Contratación de trabajadores extranjeros en el

Contratación de trabajadores extranjeros en el

Sistemas
Administrativos
E
Sistema Nacional de Gestión de Recursos Humanos
Contratación de trabajadores extranjeros en el
Régimen Laboral Especial regulado por
el Decreto Legislativo N° 1057
José Valdivia Morón(*)
índice
Resumen Ejecutivo
1. Presentación del tema
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2. Marco normativo para contratación de extranjeros
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3. Sobre la contratación de trabajadores extranjeros
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4. A manera de conclusión
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El presente artículo hace una revisión del marco normativo vigente para la contratación
de trabajadores extranjeros en nuestro país y plantea la posibilidad de su contratación a
través del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios - CAS, regulado
por el Decreto Legislativo N° 1057, permitiendo de esta manera la atracción de profesionales altamente calificados y la transferencia de conocimientos en materias de escaso o
nulo desarrollo en nuestro país.
1. Presentación del tema
En nuestro país, desde el año 1991(1), se
ha entendido que la única forma de contratar trabajadores extranjeros es a través del
régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo N° 728. Sin
embargo, el año 2008(2), nace un régimen laboral especial, con reglas particulares y aplicables exclusivamente al Sector Público, que
posibilitarían la contratación de extranjeros
a través de contratos administrativos de servicios en la administración pública.
2.Marco normativo para contratación de extranjeros
Fuente: www.aragonexterior.es
La contratación de trabajadores extranjeros en el Perú, se encuentra regulada por
el Decreto Legislativo N° 689, que establece:
“Artículo 2.- La contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites
que establece la presente Ley y sus servicios
están comprendidos en el régimen laboral
de la actividad privada. El contrato de trabajo
y sus modificaciones deben ser autorizados
por la Autoridad Administrativa de Trabajo.”
Asimismo, su Reglamento aprobado por
el Decreto Supremo N° 014-92-TR, establece:
––––––––––––
(*) Es Abogado por la Pontificia Universidad Católica
del Perú, especialista en administración y gestión
pública. Actualmente se desempeña como
Secretario General del CONCYTEC, habiendo
asumido también las funciones de Asesor de la
Presidencia Ejecutiva de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil – SERVIR, Gerente de Desarrollo de
Capacidades y Rendimiento (e), Jefe de la Oficina
de Asesoría Jurídica (e) y Secretario Técnico del
Tribunal del Servicio Civil (e). Previamente ha sido
asesor de Alta Dirección para los ministerios de
Defensa, Mujer y Desarrollo Social y Agricultura.
“Artículo 1.- Los contratos de trabajo de
personal extranjero son aprobados por la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
La Autoridad Migratoria constata la
aprobación del contrato de personal extranjero en virtud de lo regulado en el presente
Decreto Supremo; ninguna autoridad administrativa puede exigir requisito adicional.
El personal sólo podrá iniciar la prestación de servicios aprobado el respectivo
contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante.”
3.Sobre la contratación de trabajadores extranjeros
Si bien se tiene un marco de referencia para
la contratación de trabajadores extranjeros a
través del Decreto Legislativo N° 689, dicha regulación nace pensada en aplicarse en el sector
privado y responde a una visión restrictiva, amparada en el artículo 42° de la anterior Constitución Política del Perú de 1979, que señalaba:
“Artículo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza. El
trabajo es un derecho y un deber social.
Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen
la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una
ocupación útil y que los protejan contra el
desempleo y el subempleo en cualquiera de
sus manifestaciones.
En toda relación laboral queda prohibida
cualquier condición que impida el ejercicio de
los derechos constitucionales de los trabajadores o que desconozca o rebaje su dignidad.
El trabajo en sus diversas modalidades,
es objeto de protección por el Estado, sin
disminución alguna y dentro de un régimen
de igualdad de trato.
La ley señala la proporción preferente
que corresponde a los trabajadores nacionales tanto en el número como en el monto
total de remuneraciones de la empresa, según el caso.” (cursiva agregada).
El artículo primero del Decreto Legislativo N° 689, corrobora dicha afirmación al
señalar:
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Administrativos
“Artículo 1.- Los empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán
preferencia a la contratación de trabajadores
nacionales.”
ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Régimen Laboral
Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene
carácter transitorio”. (subrayado agregado).
Sin embargo, la Constitución Política del
Perú de 1993(3), cambia esta visión y posibilita el acceso al trabajo sin preferencias por
tener la nacionalidad peruana.
El Reglamento del Decreto Legislativo N°
1057(5), aprobado por Decreto Supremo N°
075-2008-PCM, desarrolla la naturaleza jurídica del contrato administrativo de servicios
y su ámbito de aplicación en exclusivo para
el Sector Público.
Posteriormente, el Congreso de la República, mediante la dación de la Ley Nº 29157,
delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, sobre diversas materias relacionadas con
la implementación del Acuerdo de Promoción
Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad
económica para su aprovechamiento.
Una de las consideraciones planteadas en el TLC con Estados Unidos es, entre
otros, la mejora de la calidad y el desarrollo
de capacidades; así como la promoción del
empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas. Además, cada parte se compromete a adoptar y mantener en sus leyes
y reglamentos, los siguientes derechos, tal
como se establecen en la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento(4):
– la libertad de asociación;
– el reconocimiento efectivo del derecho a
la negociación colectiva;
– la eliminación de toda forma de trabajo
forzoso u obligatorio;
– la abolición efectiva del trabajo infantil y,
para fines de este Acuerdo, la prohibición
de las peores formas de trabajo infantil; y
– la eliminación de la discriminación con
respecto a empleo y ocupación (cursiva
agregada).
Es en este marco, que se emite el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen
Especial de Contratación Administrativa de
Servicios - CAS. El mismo, que a diferencia del
Decreto Legislativo N° 689, es aplicable exclusivamente al Sector Público, tiene reglas propias, no se encuentra sujeto a ningún régimen
laboral vigente el Estado Peruano y no restringe la nacionalidad para su ingreso, conforme
lo señalado en sus artículos primero y tercero:
“Artículo 1.- Finalidad
La presente norma regula el régimen
especial de contratación administrativa de
servicios, y tiene por objeto garantizar los
principios de méritos y capacidad, igualdad
de oportunidades y profesionalismo de la
administración pública.
(…)
Artículo 3.- Definición del Contrato Administrativo de Servicios
El Contrato Administrativo de Servicios
constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado. Se regula
por la presente norma, no se encuentra sujeto
a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada
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En el mismo sentido, también se ha
pronunciado el Tribunal Constitucional, en
la sentencia recaída en el Expediente Nº
00002-2010-PI/TC, al señalar:
“47. De modo que, a partir de la presente
sentencia, el artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo
que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que
dicho contrato es propiamente un régimen
“especial” de contratación laboral para el
sector público, el mismo que como ya se ha
expuesto, resulta compatible con el marco
constitucional.” (subrayado agregado).
4.A manera de conclusión
El régimen laboral especial regulado por
el Decreto Legislativo N° 1057, constituye
una modalidad especial de contratación
laboral, privativa del Estado, que no contempla ninguna prohibición o impedimento para la contratación de extranjeros bajo
dicho régimen, coincidente con la Sentencia
del Tribunal Constitucional.
Lo señalado permite tener una migración laboral ordenada que debe entenderse
como una importante herramienta de desarrollo, toda vez que los profesionales extranjeros que ingresen a laborar a las entidades
del Estado Peruano, vendrán a desempeñar
puestos que requieren de habilidades y de
tecnologías que, muchas veces, todavía resultan incipientes en nuestro país y fortalecerán la formación de capacidades y la transferencia del conocimiento, que de no hacerlo
restaría competitividad al sector público.
NOTAS: –––––––––––––––––––––––––––––––––––
(1) Decreto Legislativo N° 689, Ley de Contratación de Extranjeros.
(2) Decreto Legislativo N° 1057, Decreto Legislativo que regula el Régimen Especial
de Contratación Administrativa de Servicios - CAS.
(3) “Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria
del Estado, el cual protege especialmente a
la madre, al menor de edad y al impedido
que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el
progreso social y económico, en especial
mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin
retribución o sin su libre consentimiento.
(…)
Artículo 26.- En la relación laboral se respetan
los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.
2. Carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley.
3. Interpretación favorable al trabajador en
caso de duda insalvable sobre el sentido de
una norma.”
(4) Declaración de la OIT ( 1998).
(5) Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, reglamento del decreto Legislativo N° 1057:
“Artículo 1.- Naturaleza jurídica, definición del
contrato administrativo de servicios y normas
aplicables
El contrato administrativo de servicios es un
régimen especial de contratación laboral para
el sector público, que vincula a una entidad
pública con una persona natural que presta
servicios de manera subordinada. Se rige
por normas especiales y confiere a las partes
únicamente los beneficios y las obligaciones
inherentes al régimen especial.
(…)
No le son aplicables las disposiciones específicas del régimen laboral del Decreto
Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Público, ni las del régimen laboral
de la actividad privada u otras normas que
regulen carreras administrativas especiales."
Artículo 2.- Ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo Nº 1057
2. 1. El ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo Nº 1057 y de este reglamento
comprende a todas las entidades de la administración pública, entendiendo por ellas al
Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y
organismos públicos, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;
al Congreso de la República; al Poder Judicial; a los organismos constitucionalmente
autónomos, a los gobiernos regionales y
locales y las universidades públicas; y a las
demás entidades públicas cuyas actividades
se consideran sujetas a las normas comunes
de derecho público. Las empresas del Estado
no se encuentran bajo el ámbito de aplicación
del presente reglamento.
2.2. No se encuentran dentro del ámbito de
aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 y
del presente reglamento los contratos financiados directamente por alguna entidad de
cooperación internacional con cargo a sus
propios recursos; los contratos que se realizan
a través de organismos internacionales que,
mediante convenio, administran recursos del
Estado Peruano para fines de contratación
de personal altamente calificado, así como
tampoco a los contratos del Fondo de Apoyo
Gerencial; aquellos que corresponden a modalidades formativas laborales; ni los de prestación
o locación de servicios, consultoría, asesoría
o cualquier otra modalidad contractual de
prestación de servicios autónomos que se realizan fuera del local de la entidad contratante.
2.3. El procedimiento regulado en el inciso 3.1
del artículo 3 del presente reglamento no se
aplica a los procesos de contratación regulados por convenios y contratos internacionales, quedando a salvo los procedimientos
especiales que éstos regulen.”