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PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL
DE ARBITRAJE 2007
Volumen 5
Biblioteca
de Arbitraje
Arbitraje
Ponencias del
Congreso Internacional
de Arbitraje 2007
Primera Parte
ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE
Ponencias del
Congreso Internacional de Arbitraje
llevado a cabo en septiembre del 2007
ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE
Agosto 2008
Tiraje: 500 ejemplares
© Mario Castillo Freyre, 2008
© Palestra Editores S.A.C., 2008
Diseño de Cubierta: Iván Larco
Diagramación de interiores: F.M. Servicios Gráficos S.A.
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o
parcialmente, sin permiso expreso de los autores.
ISSN: 1996-8620
Impreso en el Perú - Printed in Peru
PONENCIAS DEL
CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE
OBRA COLECTIVA
(DOS TOMOS)
MARIO CASTILLO FREYRE
(DIRECTOR)
VOLÚMENES 5 Y 6
BIBLIOTECA DE ARBITRAJE
2008
ÍNDICE
Páginas
Índice
Palabras liminares
Mario Castillo Freyre
Director de la Biblioteca de Arbitraje
9
15
Ponencias
Día 1 – Lunes 3 de septiembre de 2007
17
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Independencia e imparcialidad de los árbitros en la
Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las
palabras
19
Roque J. Caivano
Retos del arbitraje frente a la administración de justicia
31
Lourdes Flores Nano
Obstáculos al desarrollo del arbitraje en el Perú
65
Ricardo Vásquez Kunze
Arbitraje y el mito de la «posmodernidad»
89
César Landa Arroyo
El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
103
Ernesto Díaz-Bastien
La ejecutabilidad del laudo extranjero
139
Día 2 – Martes 4 de septiembre de 2007
155
Nelson Vallejo-Gómez
El arbitraje, paradigma de organización innovador.
Por una cultura del interés solidario
157
Jorge Vega Soyer
Concepto de obligación y su importancia en la extensión
del contenido de la cláusula arbitral
165
Luis Moisset de Espanés
Arbitraje y prescripción
173
Felipe Osterling Parodi
La necesidad de unificar las normas sobre arbitraje en
América Latina como consecuencia de la globalización
195
Oswaldo Hundskopf Exebio
Conflictos intersocietarios sometidos a Arbitraje,
con la participación de inversionistas extranjeros
219
Jorge Luis Collantes González
Arbitraje, globalización económica y
heterogeneidad política internacional
247
Día 3 – Miércoles 5 de septiembre de 2007
279
Derik Latorre Boza
El arbitraje en la contratación pública
281
Luciano Barchi Velaochaga
Arbitraje en los servicios públicos: Especial referencia
a los servicios públicos de telecomunicaciones
295
Alexander Campos Medina
El Arbitraje y su impacto en el desarrollo de la
infraestructura pública en el Perú
353
Nicolás Zambrana-Tévar
Determinación del Derecho aplicable en el
arbitraje de inversiones
401
Domingo Bello Janeiro
Principios del contrato de arbitraje. El arbitraje
internacional
493
El deber de declaración
625
Enrique Ferrando Gamarra
¿Debe el árbitro participar en el procedimiento
destinado a enjuiciar al laudo?
637
Rómulo Morales Hervias
Imparcialidad y recusación del árbitro
645
Volumen 6
Día 4 – Jueves 6 de septiembre de 2007
13
Marianella Ledesma Narváez
¿El laudo pone fin al procedimiento arbitral?
15
Verónica Rosas Berastain
Un laudo inhibitorio
43
Laura Castro Zapata
El Convenio Arbitral vs. el Acta de Instalación
(o en qué ocasiones puede modificarse lo pactado
en el convenio arbitral)
55
Juan José Pérez-Rosas Pons
Enemigos íntimos: Código Procesal Civil vs.
Ley General de Arbitraje, a propósito del debido
proceso
75
Lorenzo Zolezzi Ibárcena
El arbitraje y su aparente colisión con algunos
principios y derechos de la función jurisdiccional
93
Ana María Arrarte Arisnabarreta
Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje:
La anulación de laudo y el proceso de amparo
115
Fernando Vidal Ramírez
El convenio arbitral y las normas de procedimiento
153
Víctor Madrid Horna
Las medidas cautelares en la LGA: Breves apuntes
sobre su disponibilidad
167
Marco Antonio Velilla Moreno
El debido proceso en el arbitraje comercial colombiano
188
Día 5 – Viernes 7 de septiembre de 2007
277
Rita Sabroso Minaya
La nulidad del convenio arbitral como causal de
anulación del laudo arbitral
279
Enrique A. Palacios Pareja
La motivación de los laudos y el recurso de
anulación
297
Manuel Villa-García Noriega
Cecilia Catacora Torres
Gisella Domecq Garcés
El control constitucional jurisdiccional: ¿Es la
etapa que sigue al recurso de anulación de un
laudo en un proceso arbitral?
317
Alfredo Bullard González
El arbitraje nacional en el Proyecto de Reforma
de la Ley General de Arbitraje
361
Gonzalo García Calderón Moreyra
Enriquecimiento sin causa en el arbitraje según
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
389
Franz Kundmüller Caminiti
El futuro del arbitraje en el Perú
405
Bertrand Derains
El futuro del arbitraje en el mundo
439
PALABRAS LIMINARES
En septiembre del 2007, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Embajada de
Francia en el Perú y el Estudio Mario Castillo Freyre, organizaron y
realizaron en Lima, el Congreso Internacional de Arbitraje 2007.
Este evento académico fue un rotundo éxito, superando incluso todas las expectativas previstas por los organizadores. Y lo fue por tres
razones. La primera, por la masiva asistencia sostenida de alumnos,
profesionales e intelectuales, durante los cinco días que duró el Congreso. La segunda razón del éxito estuvo en la calidad de los cincuenta
ponentes nacionales y extranjeros que dieron cuenta de una variedad
temática insospechada en el quehacer arbitral. Y, finalmente, porque
las dos primeras razones confirman la tercera, a saber, el enorme interés que el arbitraje, como medio alternativo de solución de controversias jurídicas, viene teniendo en el Perú.
Así pues, estas circunstancias determinaron la publicación de las
ponencias del Congreso. De este modo, y siguiendo el esfuerzo académico y editorial que nuestro Estudio viene realizando con la Biblioteca de Arbitraje desde el año 2006, los organizadores del Congreso decidieron unirse nuevamente para publicar en esta colección los volúmenes 5, 6 y 7 de la Biblioteca de Arbitraje, conteniendo la gran mayoría de ponencias del Congreso, ordenadas temáticamente.
Por lo tanto, debemos agradecer al Centro de Análisis y Solución de
Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y a la Embajada de Francia en el Perú, muy especialmente, al doctor César GuzmánBarrón Sobrevilla, Director del Centro, a la doctora Silvia Rodríguez
Vásquez, Directora de la Unidad de Arbitraje del Centro; y al señor
Nelson Vallejo-Gómez, Agregado de Cooperación Universitaria y Consejero Cultural Adjunto de la Embajada de Francia en el Perú, sin cuya
participación no hubiera sido posible la organización del Congreso ni
la publicación de los volúmenes 5 y 6 de la Biblioteca de Arbitraje.
Finalmente, sólo nos queda añadir el enorme placer que para nosotros significa presentar a la comunidad jurídica esta obra que confirma
la importancia del arbitraje, reiterando lo dicho en el título del primer
1
volumen de esta Biblioteca, en el sentido de que el arbitraje constituye la verdadera reforma de la Justicia.
Lima, julio del 2008
1
CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. «Arbitraje. El Juicio Privado:
la verdadera reforma de la Justicia». En Biblioteca de Arbitraje. Lima y Pamplona:
Palestra Editores-Cátedra Garrigues-Universidad de Navarra y Estudio Mario
Castillo Freyre, 2006.
COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE
DÍA 1 - LUNES 3 DE SEPTIEMBRE DE 2007
17
18
JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T.
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS ÁRBITROS EN LA
LEY GENERAL DE ARBITRAJE.
LA SUBJETIVIDAD TRAS LAS PALABRAS
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena
19
20
21
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD
DE LOS ÁRBITROS EN LA
LEY GENERAL DE ARBITRAJE.
LA SUBJETIVIDAD TRAS LAS PALABRASD
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena**
Tanto se ha dicho y escrito sobre el tema de independencia e imparcialidad de los árbitros, que para hoy se me ha encomendado que cuando
los organizadores me apremiaron para que pusiera en blanco y negro
y les entregara de antemano las cuartillas de lo que esta tarde habría
de decir, me sobrevino el desasosiego que a muchos nos suele ocurrir
cuando las ideas revolotean a nuestro alrededor como en un enjambre,
todavía esquivas o ingrávidas, como que se negaran a que las atrapemos y dominemos, dándoles forma en el texto.
En realidad podría limitarme a leer en voz alta el primer párrafo del
artículo 18 de la Ley General de Arbitraje y con ello dar por concluida
mi intervención. Habría dicho todo lo que es menester decir y no me
habría apartado un ápice de la verdad ni de la exactitud.
Pero eso sería ofensa mía para con ustedes, porque sin duda no se
les escapa que las palabras de la norma están preñadas de significado y
que tras la fría literalidad textual se ocultan nociones que podrían pa* Conferencia pronunciada el 3 de septiembre de 2007 en el Congreso de Arbitraje
organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
** Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Socio de Rodrigo,
Elías & Medrano - Abogados.
22
sar desapercibidas si no nos esforzamos por sacarlas a la luz. Yo tengo
inmenso respeto y hasta temor por las palabras —o sea, por su capacidad portadora de significados—, pues con la explicación de su sentido
puede suceder lo que nuestro gran intelectual del Virreinato, Espinoza
Medrano el Lunarejo, decía: «No bastan plumas para el vuelo, pues
aunque de ellas se hacen alas, también plumeros». Andaba en esas
preocupaciones sobre cómo explicarles el significado de independencia e imparcialidad —y así hablarles a ustedes de alas y vuelo, mas no
de plumeros—, cuando de improviso me vino a la memoria un suceso
personal.
Hace ya muchos más años de los que yo quisiera, corriendo 1970,
en mi entrañable Facultad de Letras de La Católica, había un curso
opcional, extracurricular, que se llamaba Apreciación Estética, o algo
así. Lo dirigía el recordado Onorio Ferrero, hombre de una vastísima
cultura humanista, pero sobre todo dueño de una gran sabiduría. Pero,
no sólo de esa sabiduría de eruditos conocimientos, sino de esa afable
y natural que dota de una especialísima capacidad perceptiva y sensibilidad intelectual y humana; es decir, la aptitud de que algo llame
nuestra atención. En ese curso bajo su dirección, especialistas de diferentes áreas nos adoctrinaban a un minúsculo grupo de estudiantes a
apreciar las distintas manifestaciones artísticas, fueran plásticas, fueran musicales, fueran literarias. Y cuando digo apreciar, empleo la expresión en su genuino significado de reconocer; descubrir; estimar (dar
estima); advertir el valor y técnica o detalle de las cosas objeto de nuestro
circunstancial examen en el día pertinente. Pues bien, una tarde se
trataba de entender y apreciar no recuerdo qué composición musical
para violín. Luego de escuchada la obra en un viejo y opaco tocadiscos
de brazo y aguja que nos prestaba el Decanato, el expositor de turno
(de seguro alguien del Conservatorio o de la Orquesta Sinfónica Nacional) nos refirió algo del compositor; de la obra en sí misma; de
cuándo y en qué circunstancias fue compuesta; de sus matices y de
sus sonoridades; hizo repetir una y otra vez algunos de los fragmentos más bellos y logrados; dijo que el intérprete era un gran violinista,
hombre dedicadísimo y concentrado a su arte; nos contó algo de su
vida. Y, para concluir, agregó que el instrumento empleado era un
23
inestimable violín de la fábrica de Stradivarius. Y entonces,
sorpresivamente, ante el espanto de todos, que habíamos estado casi
absortos deleitándonos, a uno de los asistentes se le escapó lo siguiente:
—«¿Con un Stradivarius?: Así cualquiera».
El estupefacto silencio de los concurrentes fue atronador. Pero,
Onorio Ferrero, con la bondad y tolerancia que le daba precisamente el
carisma de su sabiduría, inmediatamente le contestó con suave indulgencia:
—«Sí, con un violín Stradivarius, pero es que hay que saber tocarlo».
Cuento esto porque las leyes son como un instrumento musical.
No sólo hay que tenerlo; hay que saber tocarlo. Quiero decir, descubrir
lo que tiene; saber sacarle sus delicadezas, sus tonalidades, sus profundidades, todo lo que da de sí.
Y eso, amigos, no está en la parte externa de las cosas, como tampoco está en la parte externa de la literatura legal, en la que las expresiones, a veces, no describen toda su potencialidad. Quien se compre un
Código Civil, no por hacerlo será abogado; como quien posea un
Stradivarius no sólo por tenerlo será un eximio violinista. Porque tras
las cosas o dentro de ellas, en sus honduras, en sus recovecos, en sus
esquinas o recodos, hay una suerte de aura o espíritu que nos suelen
pasar desapercibidos si no nos hemos entrenado para saber ponerlos
de manifiesto. Acontece con ellas la misma diferencia que hay —deténganse unos segundos en mis palabras— entre la presencia viva, la fotografía y la imagen fotográfica del ser querido que ya no está con
nosotros. Aun viendo la fotografía, aun recordándolo vívidamente,
¡cuánto daríamos por tener a ese ser por unos segundos con nosotros!
Y es que lo vivo, y por tanto las vivencias, es lo que toca nuestras
fibras. Es lo que hace que descubramos o apartemos la cobertura que
impide conocer sus esencias en toda su riqueza. Las normas legales
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son, frecuentemente, como opacas fotografías que no nos permiten
acceder a la magia, placer y encanto de encontrar y entender la esencia
viva y radical de las cosas desprovistas de lo superfluo y prescindible.
Digo todo lo dicho porque el primer párrafo del artículo 18 de la
Ley General de Arbitraje no pasa de ser un buen violín o acaso una
buena fotografía. Por eso hay que descubrirlo; hay que insuflarle vida.
En efecto, el citado párrafo solamente nos enseña lo objetivo, la
apariencia externa, el rostro de las cosas, pero no su alma, no lo subjetivo. La imparcialidad, la discreción, la independencia que ese párrafo
reclama de los árbitros son atributos de personas, son maneras de comportamiento, son conductas que se reclaman a sujetos que, porque lo
son, están inevitable y consustancialmente dotados de subjetividad. A
esa subjetividad es a donde quiero ir, porque a diferencia de las ciencias exactas de los números, carentes (a mi juicio) de gracia y encanto,
el Derecho es un encaje o bordado de normas sobre relaciones
intersubjetivas. Quiero con ello decir que el Derecho tiene espíritu y
que tiene un no sé qué de instinto para percibir nuestras imperfecciones. De aquí que lo que estatuye el precepto legal del artículo 18 de la
Ley General de Arbitraje es como un vigoroso campanazo a la conciencia o conducta subjetiva de los árbitros que ellos deben hacer objetiva; anuncia un deber ser para poner a prueba y llevar a sus límites la
superación de las flaquezas humanas.
Yo no sé si la sensibilidad, las espontáneas e irracionales simpatías
o antipatías, la atracción o rechazo que a veces inexplicablemente se
siente por algo o alguien, los personalísimos criterios de aproximación
a la verdad, pueden o no ser calificados como flaquezas y acaso haya
elegido mal esta palabra. Lo que quiero expresar es que, como no somos de hielo sino seres humanos con naturales complejidades, prejuicios o ideas preconcebidas, el Derecho sabe que estamos expuestos a
dejarnos llevar, incluso involuntariamente, por nuestras particularidades que de suyo son parciales, y que encarnan toda una carga vital o
intelectual que ocasionalmente pueden influir perniciosamente en la
formación de juicio y en la solución del caso que se nos presente como
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árbitros. ¡Cuánto acierto tenía Blas Pascal al afirmar que el corazón
tiene razones que la razón no entiende! Porque con más o menos intensidad o prevalencia, decía también Pascal, hay personas con esprit
de géométrie y personas con esprit de finesse, sin que ningún espíritu
pueda anular del todo al otro. Y es que nuestra razón, nuestro intelecto, no pueden —casi nunca pueden— ser totalmente ajenos o sordos
al palpitar de nuestros corazones cuando nos impulsan por alguna parte. Cuando, por ejemplo, una intuición o presentimiento se nos aparecen como voz interna y en silencio nos dicen: «atento con esto»; «ten
cuidado con aquello»; «medita bien lo que fulano te está diciendo, que
sus argumentos vienen envueltos en fino papel de regalo, pero el regalo nada vale». La cuestión consiste en estar apercibidos para percatarse de ello. Y con frecuencia sobrellevarlo cuando le tomamos antipatía al caso o a una de las partes o a sus abogados.
Se suele recurrir a las regulaciones internacionales de derechos
humanos para muchas cosas. No es impertinente que hoy yo lo haga
también para el tema que nos ocupa. Palabras más o palabras menos,
cualquiera de esas regulaciones relevantes estatuye que toda persona
tiene derecho de ser oída y de defenderse con las debidas garantías
ante un tribunal independiente e imparcial para la determinación de
sus derechos. Estas regulaciones nos parecen nuevas, es decir, recientes en la historia de la humanidad. ¿Pero, acaso podemos dudar de que
la justicia imparcial siempre ha sido, con la alimentación y la libertad,
uno de los más caros anhelos del ser humano? Más allá del Código de
Hammurabi de hace 3700 años nada se sabe, según creo, de estatutos
legales. Pero, no importa; sólo traigo al señor Hammurabi a colación
para destacar que se refiere a los jueces como los ancianos (o sea, los
menos jóvenes), sin duda porque los consideraba desprovistos de muchas tentaciones o prejuicios que pueden afectar no a la inteligencia ni
al conocimiento, pero sí la imparcialidad de los más jóvenes, que por
ley de vida son más proclives a la radicalidad, a los extremos, al apasionamiento. Téngase en cuenta, en todo caso, que los antropólogos nos
dicen que un anciano de hace tres milenios, no solía superar la barrera
de los 40 años. [Dicho sea de paso y fuera de programa, pero sólo a
título de curiosidad por lo actual que a veces nos gustaría que fueran
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las cosas, no es ocioso que les informe que Hammurabi dispuso pena
de muerte para el constructor de una casa que se desplomara causando
la muerte de sus habitantes]. Y es que los mayores o, en general, quienes sin tener más años vitales han pasado por más experiencias, tienden a saber superar o tolerar las discrepancias o los desafectos de las
contiendas sin guardar por ello inquina ni rencor. No quiero con esto
decir, por supuesto, que el mejor árbitro sea el más viejo. Dios me libre
de pensarlo. Y además no pretendo defender mis prematuras canas ni
obtener provecho de ellas. Lo que quiero decir es que la imparcialidad
está muy vinculada al don de la ecuanimidad, en el sentido de estar
inmune a vehemencias, intemperancias y ataduras de relaciones sociales. Porque yo me pregunto: ¿qué árbitro que no tenga el corazón
de piedra no ha sentido cierta desazón cuando su conciencia le convence de que la parte por quien más simpatía natural siente no tiene la
razón y le angustia tener que decírselo?
Y ya más cerca de nosotros que Hammurabi, hace 800 años, Alfonso X El Sabio, en la Primera de sus Partidas, es decir, casi al pórtico de
su monumental legislación, calificaba a los jueces y a los árbitros como
personas que debían ser omes buenos e probos. Los viri boni de los
textos romanos. A mí me basta saber la probidad de un árbitro para
dar por sentada su imparcialidad.
Podemos, entonces, preguntarnos: ¿por qué tanto afán legal por repetir e insistir en independencia e imparcialidad que desde hace milenios
deben ser criterios consabidos, casi consustanciales a lo que exige nuestra naturaleza humana?
La repetición no es vana. Y no es vana porque tras el enunciado se
imponen las permanentes ansias humanas de querer superar nuestra
también humana imperfección de juicio mental, que suele quedar
desdibujado, afectado o nublado por nuestra inenajenable subjetividad. Lo que, entonces, hace el artículo 18 de la Ley General de Arbitraje es simple y llanamente llamar la atención sobre nuestra débil naturaleza donde a la razón vienen aunados los sentimientos. El Juez, el
árbitro, es un ser humano y, por ende, no está inmune a espontáneos
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afectos, es sanamente influenciable, tiene inclinaciones, apegos, creencias y, en fin, tiene valores que a veces preceden o preexisten al caso
sometido a su juzgamiento. Lo que nos pide, entonces la norma, es un
doble sacrificio, consistente en vencer y ser impermeables a tendencias que podrían inclinar nuestros ánimos y nuestros criterios, dejándonos llevar por los dictados de los traviesos e insumisos sentimientos, no por la razón pura desprovista de influencias de otra índole.
Doble sacrificio que se expresa en dos vertientes. La primera, dice la
norma, es no «representar los intereses de ninguna de las partes [ejerciendo] con estricta imparcialidad». Imparcialidad que el Diccionario
académico nos define como Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o
proceder con rectitud. Tan claro como eso: Neutralidad, ecuanimidad,
integridad intelectual, honestidad, honradez. Está claro que el árbitro,
por tanto, no es vocero ni portavoz ni abogado oculto o abierto de la
parte que lo designa.
El problema no está ahí, en lo objetivo. Lo que es más difícil es lo
subjetivo, esto es, refrenar impulsos de simpatías o antipatías, y
—acaso más difícil aún— abrir humildemente nuestra mente a que
los argumentos de las partes puedan convencer y derrotar conceptos
que creíamos tener afincados, porque el provechoso quehacer intelectual significa sentir perturbación e inquietud por las buenas ideas ajenas, que si vienen dichas con claridad y concisión, mejor. Yo recuerdo
y aún tomo como lección la experiencia que tuve con un abogado al
que, aun habiendo pasado muchos años, todavía no puedo ahorrar los
calificativos de frívolo y pendenciero, cargoso y atosigante, que con
argumentos desordenados, pegajosos y achatados trataba de convencer al Tribunal. Leer sus escritos era un suplicio, porque además parecía tener muy inculcada la virtud del ahorro y para no gastar en papel
en exceso, la letra que empleaba era diminuta. Pero a nuestro disgusto
teníamos que leerlo, y con no poco esfuerzo y sí mucho desgano sobre
ejercitar con él nuestras entendederas, pues a pesar suyo nos parecía
intuir que su cliente tenía la razón, como en efecto se la dimos, aunque
tentaciones no nos faltaban de negársela por culpa de su irritante abo-
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gado. En definitiva, lo que nos dice la ley al disponer la imparcialidad
—en grado de estricta— es que hay que dispensar a las partes, sus
representantes, asesores o abogados, un tratamiento rigurosamente
igual, no sólo procedimental sino de estudio y atención a sus tesis, con
actitud y opinión inocuos o anodinos en el buen sentido; y acerca del
conflicto una actitud no obstruida por el desapego, pretextos de tiempo o falta de responsabilidad. Es decir, de sana apertura mental poniendo nuestro propio pensamiento al servicio del conflicto y éste al
servicio de nuestro pensamiento. Porque no se trata, como decía Machado en Juan de Mairena, solamente «[…] de poner [nuestro] pensamiento de acuerdo consigo mismo [...] sino [de ponerlo] en contacto
con todo lo demás».
Aparejado al deber de imparcialidad y como para atornillarlo apretadamente, consigna el artículo 18 el deber de discreción. Es palabra
ésta, la de discreción, que —permítanme ustedes que lo diga con una
pizca de satisfacción— inserté con plena percepción de su significado
en el artículo 16 de la Ley General de Arbitraje, Ley n.° 25935, que
precede a la actual, que ha reproducido la palabra. Discreción es seductor vocablo, porque denota tanto lo positivo como lo negativo. Lo positivo, porque significa prudencia y sensatez para formar juicio y tacto
para hablar o decir; lo negativo porque describe reserva, secreto y circunspección, o sea, recato, acierto y cuidado para no hablar o no decir
lo que no se debe.
Si la imparcialidad volitiva e intelectual, aunada a la discreción, ya
es noble actitud y comportamiento que objetivamente la ley impone a
la inevitable subjetividad de los árbitros, en los tiempos que corren el
otro postulado del artículo 18 no les atañe exclusivamente. Me refiero
a la independencia, como ausencia de dependencia. La independencia o
antónimo de falta de dependencia no está puesta en la ley solamente
para que los árbitros la ejerzan defendiendo su soberanía funcional;
quiero decir, no es solamente un deber, sino también un derecho. Derecho que tienen que defender ante cualquiera de las partes que enturbie el proceso arbitral recurriendo a procesos judiciales paralelos y
estorbantes (cuando no verdaderas agresiones), sino también defen-
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der ante terceros que procuren, como dice la norma, menoscabar el
ejercicio de la función arbitral.
Como habrán podido advertir, o al menos eso es lo que he pretendido en estos escasos minutos, los enunciados de imparcialidad (como
ausencia de inclinación a una parte); la discreción (en su acepción de
prudencia, recato y reserva); la independencia (como negación de dependencia funcional y freno a injerencias indebidas), tienen significados que apelan a lo más íntimo de la subjetiva rectitud y entereza
como que son pertenecientes a los modos que deben gobernar el pensar y sentir de los buenos árbitros. Los que hemos ejercido función
arbitral bien sabemos cuán delicado y a veces hasta espinoso es transitar entre los afectos o desafectos y el deber de aquilatar razones y
pronunciar la decisión para la cual se nos ha llamado. Pero, para esos
omes buenos e probos a quienes les duela el laudo que su conciencia
les dicta, pero saben que tienen que hacerlo así y no de otra manera,
para esos árbitros que acaso puedan tener múltiples sentimientos a los
que en el arbitraje se sobreponen, precisamente para ellos viene como
anillo al dedo el motivo que Goethe afirmaba para librar a Fausto: «A
quien siempre aspira y se afana/a ése lo podemos salvar».
A la indulgencia de ustedes dejo perdonar el tono sobremanera afectivo y hasta personalista de mi exposición. Pero, confío en que sabrán
excusarlo si les digo que buena parte de mis palabras están empañadas
por la emoción, porque antes de pronunciarlas las he escrito pensando
en una persona cuya caballerosidad, templanza de ánimo jurídico no
exenta ni de ternura ni de severidad cuando hacía falta, e hidalguía y
señorío, deben ser guía y faro de quienes apreciamos la función arbitral. Me refiero a quien hace unas semanas nos ha dejado para siempre: A Manuel de la Puente y Lavalle, a quien desde este lugar dedico
un emotivo y póstumo recuerdo.
GRACIAS.
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«RETOS DEL ARBITRAJE FRENTE
A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA»
Roque J. Caivano
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32
ROQUE J. CAIVANO
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«RETOS DEL ARBITRAJE FRENTE
A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA»
Roque J. Caivano*
Sumario: 1. El arbitraje y su interacción con el sistema judicial.— 1.1. La
naturaleza jurisdiccional de la función que detentan los árbitros.— 1.2. El
efecto del acuerdo arbitral y la jurisdicción que retiene el Poder Judicial.— 2.
Integración del acuerdo arbitral - Constitución del tribunal arbitral.— 2.1. El
esquema clásico.— 2.2. El esquema moderno.— 3. Cooperación y auxilio.—
3.1. Justificación.— 3.2. ¿Hacia una mayor autonomía?— 4. Control judicial.— 4.1. Razón de ser y oportunidad del control judicial.— 4.2. El control
judicial post-laudo.— 4.3. Justificación y medida del control judicial.— 4.4.
La responsabilidad en la determinación del adecuado control judicial.— 5.
Reflexiones finales, a modo de colofón.
1. EL ARBITRAJE Y SU INTERACCIÓN CON EL SISTEMA JUDICIAL
1.1. La naturaleza jurisdiccional de la función que detentan los árbitros
El arbitraje es una forma de «justicia privada».1 Lo que pretende significarse a través de esa expresión —que no tiene connotaciones políticas o ideológicas— es que se trata de una actividad jurisdiccional
ejercida por particulares que no integran los órganos del Poder Judi* Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
1
«El arbitraje es una justicia; privada, es cierto, pero una justicia al fin y al cabo:
Ésta proviene de la voluntad de las partes de confiar a un tercero el poder de
juzgar; el árbitro se ve investido de la jurisdictio en toda su plenitud». OPPETIT,
Bruno. Teoría del arbitraje, traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin. Bogotá: Ed. Legis, 2006, p. 57.
34
ROQUE J. CAIVANO
cial de un Estado. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje es hoy incuestionable,2 ya que en el desempeño de la misión que toca a los
árbitros se encuentran las características propias de aquélla: al fin y al
cabo, la jurisdicción no es sino la función de administrar justicia.3
Esta función presenta un doble carácter: privado, en tanto se propone también satisfacer intereses particulares de aquéllos que están directamente involucrados en la situación de conflicto;4 público, en cuanto
procura la actuación del Derecho cuando la norma no ha sido observada y, en última instancia, el mantenimiento de la paz social.5 La jurisdicción arbitral atiende ambos aspectos: por un lado, permite a los interesados obtener una declaración de certeza sobre el alcance de sus
derechos y hace posible su realización efectiva; por el otro, proporciona una solución eficaz a los conflictos mediante un método que resguarda las garantías constitucionales al debido proceso, contribuyendo de ese modo a mantener la armónica convivencia en el seno de la
sociedad.
En el primer aspecto, no puede negarse a las partes el derecho de
satisfacer los intereses particulares a través de métodos distintos del
litigio judicial. Ello ocurre, por ejemplo, cuando las partes emprenden
2
3
4
5
Así también se mencionaba hace casi un siglo. «El carácter jurisdiccional de los
árbitros no puede desconocerse entre nosotros, donde está consagrado por textos
legales. La Ley n.° 23, Título 4, partida 3 los llama ‹jueces›; el Código de Procedimiento Civil repite el concepto (artículo 767) y permite la ejecución de la sentencia arbitral en los mismos términos de la emanada de los jueces ordinarios (artículo 535)». JOFRÉ, Tomás. «El juicio arbitral». En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, 1923, tomo II, pp. 545 y ss.
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Político Administrativa, 18/07/
2000, Sentencia n.° 01670.
LASCANO, David. Jurisdicción y competencia. Buenos Aires: Ed. Guillermo Kraft,
1941, p. 12.
A punto tal que se ha llegado a decir que «la función de los árbitros es pública o
de Estado, y la institución de los árbitros mismos es uno de los casos en que a un
particular se le reconoce la facultad de ejercitar funciones públicas, o en general,
servicios públicos». ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. México: Ed. Porrúa, 1944,
p. 89.
35
negociaciones —en forma directa o asistidos por un mediador— con
la intención de poner fin al conflicto a través de un acuerdo mutuamente satisfactorio, o cuando los someten a decisión de árbitros. En
los casos que afectan intereses particulares, rige el llamado «principio
de reserva», consagrado en muchas constituciones, que ratifica la libertad de cada persona de resolver sus conflictos y autocomponer sus
intereses del modo que crean conveniente: tales acciones pertenecen a
la esfera privada de los individuos y, como tales, quedan exentas de la
autoridad de los magistrados.6
En el segundo de los aspectos señalados, aun cuando se reconoce un
interés público en que existan órganos con funciones jurisdiccionales
que permitan solucionar pacíficamente los conflictos, no hay razón
para que la intervención del Poder Judicial resulte ineludible.7 Los órganos judiciales, creados para proporcionar remedio a situaciones de
conflicto que pongan en peligro la paz social, no son los únicos que
pueden lograr ese propósito. La paz social también se preserva si esos
conflictos son resueltos por tribunales arbitrales sin intervención del
Poder Judicial. En otras palabras, si bien es cierto que a la sociedad en
su conjunto le interesa solucionar pacíficamente los conflictos, evitar
el uso de la violencia y garantizar una convivencia armónica entre sus
integrantes —y por ello le incumbe al Estado proporcionar los medios
para lograr esos objetivos— es igualmente cierto que esos objetivos
pueden lograrse también a través del arbitraje.
En otras palabras, aunque exista un interés público implícito en la
noción de jurisdicción, ésta no es —ni puede ser— una función
exclusiva del Estado.8 Éste no puede suprimir —ni conviene que
6
7
8
Arg. artículo 19, Constitución Nacional argentina.
«En nuestra Constitución Nacional no se ha establecido que la única forma de
garantizar el debido proceso del artículo 18 sea mediante un proceso judicial».
MARTÍN MARCHESINI, Gualtiero. «Aspectos procesales del arbitraje comercial internacional». En Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, 7 de septiembre de 2004.
Con relación al derecho brasileño se ha señalado que la garantía constitucional
del acceso a la justicia no significa que las personas estén obligadas a recurrir a
36
ROQUE J. CAIVANO
suprima— el derecho de quienes, en la órbita de sus derechos disponibles, procuran una solución al conflicto por vías diferentes del sistema
judicial, siempre que la resolución sea pacífica y no vulnere esenciales
principios de convivencia, condiciones que cumple perfectamente el
arbitraje.9 Ello así, es obvio que existe una zona de libertad que permite a los particulares prestar un consentimiento válido para componer
cierta clase de conflictos mediante un acuerdo directo o, en las mismas
condiciones, sustraerlos de la esfera del Poder Judicial para someterlos
a decisión de otros particulares.10 En la medida que sólo afecte intereses y derechos disponibles, la decisión de las partes de renunciar a ser
juzgados por los órganos judiciales provistos por el Estado no puede
producir agravio a la comunidad ni al orden jurídico, en tanto satisface
tanto los intereses particulares involucrados en la controversia, cuanto los públicos en obtener una solución pacífica a los conflictos.
Este doble carácter de la jurisdicción arbitral ha sido señalado por el
Tribunal Constitucional del Perú. El Tribunal ha interpretado que los
árbitros no actúan en el ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al
derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público cons-
9
10
los tribunales judiciales cada vez que sus derechos son controvertidos, pues la
constitución garantiza el derecho de accionar ante ellos, mas no lo impone; no es
un deber sino una facultad inherente a la propia personalidad. Dictamen del Procurador General de la República, Geraldo Brindeiro, 17/03/1997, Parecer n.° 8062,
citado por BARRAL, Welter. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: Ed. OAB/
SC, 2000, p. 47.
El derecho de los particulares a pactar el arbitraje tiene, sujeto a una razonable
reglamentación, protección constitucional. En algunos países (Honduras, Costa
Rica, El Salvador, Ecuador y Perú) este derecho está expresamente plasmado en
la Constitución. En otros (Colombia y Venezuela), si bien no de manera tan terminante, se establece una política general de promoción del arbitraje. En la Argentina, es posible afirmar ese derecho en la sistemática interpretación del texto
constitucional.
«Aun reconociendo que el Poder Judicial tiene el monopolio de la fuerza jurídica,
ello no excluye que la mayor parte de las soluciones alternativas se busquen
precisamente por cauces y por caminos en los que no hay que utilizar la fuerza».
RAMOS MÉNDEZ, Francisco. «Medidas alternativas a la resolución de conflictos
por vía judicial en el ámbito civil patrimonial». En Revista Justicia, n.º 4, 1994, p.
808.
37
titucional, dado que la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las
partes del conflicto, prevista en el artículo 2, inciso 24, literal a), de la
Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en
la propia Constitución. Más adelante, el Tribunal puso de manifiesto
que «la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un
Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje,
sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los
derechos fundamentales». Y, en relación con la exclusividad de la jurisdicción arbitral, expresó: «El Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por
el principio de ‹no interferencia› referido en el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede
abocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros
—incluida[s las] autoridades administrativas y/o judiciales— destinada a abocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes».11
El arbitraje, en suma, lejos de vulnerar los objetivos finales que
persigue el Estado a través de la jurisdicción pública (el mantenimiento de la paz social), contribuye a cimentarlos. No sólo porque, aunque
proveniente de un juez privado, la sentencia arbitral pone fin al conflicto, sino también porque una mayor utilización del arbitraje permitiría descongestionar los despachos judiciales, con beneficio para todos
los justiciables.12
11
12
Tribunal Constitucional de Perú, 28/02/2006, Expediente n.° 6167-2005-PHC/
TC.
El tema ha sido extensamente tratado en CAIVANO, Roque J. «El arbitraje y la
crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual». En Revista La Ley
38
ROQUE J. CAIVANO
Lo dicho hasta aquí implica, en definitiva, dos cosas: (a) Que los
árbitros cumplen funciones esencialmente jurisdiccionales, a pesar de
las diferencias que existen con la jurisdicción judicial; y (b) Que por
más jurisdiccionales que sean sus funciones, los árbitros son particulares, que no hacen parte de la estructura del Estado ni son funcionarios públicos.
1.2. El efecto del acuerdo arbitral y la jurisdicción que retiene el Poder
Judicial
El acuerdo o convenio arbitral desplaza a los árbitros las funciones
jurisdiccionales que la Constitución atribuye al Poder Judicial.13 Pactado el arbitraje, ninguna de las partes puede, unilateralmente, dejarlo
sin efecto, pues han asumido una obligación genérica de resolver los
conflictos por ese medio, lo que implica al mismo tiempo la obligación
de abstenerse de acudir a la vía judicial.14 El acuerdo arbitral produce,
en consecuencia, dos efectos: un primer efecto, «negativo», consistente en excluir la intervención de los tribunales del Estado para resolver
aquellos conflictos que fueron sometidos a arbitraje; y un segundo,
«positivo», consistente en investir a los árbitros de poderes jurisdiccionales, que les permitirán decidir con efecto de cosa juzgada las cuestiones que les sean efectivamente sometidas.15
13
14
15
1994-A-868. Asimismo, puede verse CAIVANO, Roque J. «Un desafío (y una necesidad) para los abogados: los medios alternativos de resolución de disputas». En
Revista Thémis, n.° 31, Lima, julio 1995.
CARBONNEAU, Thomas E. «The exercise of contract freedom in the making of arbitration agreements». En Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, octubre 2003, pp. 1189 y ss.
El acuerdo arbitral es un contrato bilateral en el que las partes son, al mismo
tiempo, acreedoras y deudoras de dos obligaciones principales: una de «no hacer», consistente en no someter los conflictos a los tribunales estatales, y otra de
«hacer», consistente en someter la controversia presente o futura a la solución
mediante arbitraje. SILVA ROMERO, Eduardo (Dir.). El contrato de arbitraje. Bogotá: Ed. Legis y Universidad del Rosario, 2005, pp. 525 y 695.
FOUCHARD, Philippe, Emmanuel GAILLARD y Berthold G OLDMAN. Traité de
l’arbitrage commercial international. Paris: Ed. Litec , 1996, pp. 395 y ss.
39
Sin embargo, ese desplazamiento no implica una exclusión total de
los jueces estatales. Aun pactado el arbitraje, el Poder Judicial «retiene» una cierta jurisdicción. Ello implica que, en un caso sometido
a arbitraje, árbitros y jueces «cooperan». No sin reconocer que, en
la práctica, los límites entre estas dos jurisdicciones no siempre se
aprecian con nitidez, en forma esquemática —y genérica— es posible identificar tres funciones principales que la ley atribuye a los
jueces en casos sometidos a arbitraje: funciones de integración, funciones de cooperación y funciones de control.
2. INTEGRACIÓN
DEL ACUERDO ARBITRAL-CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL
ARBITRAL
2.1. El esquema clásico
Tradicionalmente, el Poder Judicial cumplía un rol insustituible en la
integración del acuerdo arbitral cuando éste no era completo o contenía vacíos o lagunas y, particularmente, en la constitución del tribunal
arbitral. Esta función se cumplía, históricamente, a través de la exigencia legal de celebrar, con posterioridad al nacimiento de controversias concretas, el compromiso arbitral.16 Si las partes no acordaban el
contenido del compromiso arbitral, nacía en cabeza de las partes una
acción judicial a fin de que el magistrado resolviera los aspectos operativos del arbitraje. Este sistema —más atenuado que en sus orígenes—
todavía persiste en las legislaciones argentina (artículo 742 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación) y brasileña (artículo 7, Ley de
16
«La misión del compromiso es complementar la disposición más genérica contenida en la cláusula compromisoria de remitir a árbitros las eventuales disputas,
al concretarlas en determinados puntos específicos. Versa, por lo tanto, sobre controversias ya existentes y no meramente eventuales como las que eran materia
de la cláusula compromisoria. Es el acto jurídico a través del cual las partes definen —entre otras cosas— los puntos litigiosos que los árbitros habrán de resolver». CAIVANO, Roque J. Arbitraje. Buenos Aires: Ed. Ad-Hoc, 2ª edición, 2000, p.
137.
ROQUE J. CAIVANO
40
Arbitraje).17 En este esquema, es únicamente el juez quien puede
proveer a la designación de los árbitros, decidir sobre su remoción,
recusación o sustitución, y determinar los puntos concretos que se
someterán a decisión de los árbitros.
Aun en las legislaciones que han eliminado el requisito del compromiso arbitral, cuando se trata de arbitrajes ad-hoc,18 quedan a cargo del tribunal judicial una serie de atribuciones relacionadas con la
constitución del tribunal arbitral. A modo de ejemplo, la Ley General
de Arbitraje de Perú establece, como principio general, el de la libertad
de las partes para pactar el procedimiento para el nombramiento de los
árbitros (artículo 21) y, explícitamente, dispone que serán designados
por las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurídica, incluida una institución arbitral (artículo 20). Pero, en defecto de
acuerdo de las partes o de los árbitros —o si el tercero encargado de
hacerlo no lo hace— los árbitros habrán de ser designados judicialmente (artículos 22 y 23).
2.2. El esquema moderno
Las legislaciones más modernas, empero, en línea con la tendencia a
evitar intervenciones judiciales evitables, prevén formas no-judiciales
de solucionar estas lagunas.
La figura del compromiso arbitral, acuerdo expreso de voluntades
referido a conflictos ya existentes —usualmente tendiente a complementar la estipulación más genérica contenida en la cláusula compro-
17
18
Sobre el derecho argentino, ver CAIVANO, Roque J. «El compromiso arbitral: una
institución inconveniente». En Revista La Ley 1997-F-1177. Sobre el Derecho
brasileño, LEE, João Bosco: Arbitragem comercial internacional nos países do
MERCOSUR. Curitiba: Ed. Juruá, 2002, pp. 83 y ss.
En arbitrajes institucionales, el sometimiento al reglamento y las funciones que
usualmente cumple la entidad que administra el arbitraje, cubren satisfactoriamente estas cuestiones, sin necesidad de provocar la intervención de los tribunales judiciales.
41
misoria— está en vías de extinción en el derecho comparado.19 Ya para
principios del siglo pasado, el Protocolo relativo a cláusulas de arbitraje adoptado en Ginebra en 1923 inició el camino hacia la autosuficiencia de la cláusula arbitral, haciendo innecesaria su ratificación ulterior.20 Este principio fue luego plasmado en la Convención de Nueva
York sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros de 1958
y universalizado mediante su incorporación a la Ley Modelo de Arbitraje Comercial de UNCITRAL de 1985. A la luz de este modelo de ley
—que fue la base de todas las reformas legislativas de los últimos 30
años—21 un acuerdo arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente, y puede estar referido a controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual (artículo 7.1). La validez del acuerdo
arbitral no depende ya de su inclusión o no en un contrato, ni tampoco
del momento en que se firma: será válido siempre que cumpla los requisitos formales y sustantivos que la norma exige.22
19
20
21
22
El origen «moderno» de esta figura se remonta al fallo de la Corte de Casación
francesa del 10 de julio de 1843, en el que declaró que sólo podía pactarse el
arbitraje para conflictos existentes y que la cláusula compromisoria no satisfacía
el requisito establecido por el legislador, por lo que carecía de todo efecto. Cour
de Cassation, Sala Civil, 10/07/1843, in re L’alliance c. Prunier, Revue de
l’arbitrage, 1992, p. 399. Sobre la evolución posterior del derecho francés, ver
MOREAU, Bertrand y Louis DEGOS. «La clause compromissoire réhabilitée: Chronique d’une réforme annoncée». En Gazette du Palais, 14 de junio de 2001.
GARRO, Alejandro M. «Enforcement of arbitration agreements and jurisdiction
of arbitral tribunals in Latin America». En Journal of International Arbitration,
vol. 1, n.° 4, 1989.
CONEJERO ROOS, Cristián. «Análisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamérica». En Revista Internacional de Arbitraje, n.°
4. Bogotá: Ed. Legis, enero-junio de 2006, pp. 13 y ss.
«[P]unto clave en el normal desarrollo de la operación arbitral es la atribución de
eficacia directa tanto sustantiva como procesal al convenio, comprensivo a su vez
de las dos modalidades señaladas [cláusula compromisoria y compromiso arbitral]. La específica virtualidad del arbitraje exige también una eficacia específica
del convenio arbitral; no como simple contrato; menos como precontrato o pacto
de contrahendo. De aquí que progresivamente se haya abierto camino en el dere-
42
ROQUE J. CAIVANO
De otro lado, algunas legislaciones se han preocupado por evitar
—aun en arbitrajes ad-hoc— la necesidad del recurso al tribunal judicial para la designación o recusación de los árbitros. Así, la Ley ecuatoriana dispone que, tratándose de arbitrajes independientes, las partes
designarán a los árbitros que deban integrar el tribunal y, a falta de
acuerdo, los designados por ellas nombrarán a los que faltaren; pero
ante la eventualidad de que éstos no se pusieran de acuerdo en el nombramiento, «cualquiera de las partes podrá pedir la designación de éstos al director del Centro de Arbitraje más cercano al domicilio del
actor» (artículo 16). Para efectos de la recusación, la Ley peruana de
arbitraje establece que, en tribunales arbitrales colegiados, la recusación será resuelta por el tribunal arbitral, sin el voto del recusado (artículo 31).
De manera más novedosa, algunas legislaciones incorporan reglas
pensadas para evitar no sólo el recurso a los tribunales judiciales, sino
las prácticas dilatorias de alguna de las partes en la constitución del
tribunal arbitral. En arbitrajes ad-hoc, la regla más usual es otorgar a
cada una de las partes el derecho a designar un árbitro y conceder a los
árbitros así designados la facultad de nombrar al tercero. Cuando la
solución supletoria es el recurso a los tribunales, como sucede en la
mayoría de las normas legales, muchas veces una de las partes, como
parte de su estrategia dilatoria, omite designar al árbitro que tendría
derecho a nominar. De este modo, la imposibilidad de integrar el tribunal en forma privada obliga a acudir al juez para que designe a los
árbitros faltantes. Una interesante respuesta para evitar que la falta de
designación de una de las partes se convierta en un factor de demoras
en la iniciación del proceso, es la contemplada en la Ley inglesa de
arbitraje de 1996. La norma establece que, en el arbitraje integrado por
cho positivo del arbitraje, tanto interno como internacional, la identificación de
cláusula compromisoria y compromiso, como simples modalidades de la noción
genérica o unitaria de convenio o pacto arbitral. Son numerosos hoy en día los
ordenamientos internos que borran la distinción entre compromiso y cláusula
compromisoria entronizando el concepto unitario de convenio arbitral». CHILLÓN MEDINA, José María y José Fernando MERINO MERCHAN. Tratado de Arbitraje
privado interno e internacional. Madrid: Ed. Civitas, 2ª edición, 1991, p. 591.
43
tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán el tercero (artículo 15), pero luego dispone que si una
de las partes se rehúsa a u omite designar árbitro en el plazo especificado en la ley, podrá ser intimado a hacerlo en un plazo suplementario,
bajo apercibimiento de que el arbitraje se desarrolle con el árbitro que
haya designado la otra parte, actuando como árbitro único. De modo
similar, la Ley panameña de arbitraje, luego del principio general
—que en el arbitraje integrado por tres árbitros cada parte nombrará
un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán el tercero— dispone que «tratándose de arbitraje ad-hoc, si una de las partes incumple la
designación en el plazo establecido, el arbitraje se desarrollará con el
árbitro que haya sido designado por una de las partes» (artículo 15.7).
3. COOPERACIÓN Y AUXILIO
3.1. Justificación
La función de cooperación del Poder Judicial es justificada en razón de
la falta de imperium de los árbitros. De este modo, cuando exista resistencia al cumplimiento espontáneo o voluntario de una conducta impuesta por los árbitros, deberá requerirse la asistencia del juez a fin de
obtener su ejecución forzada. Esta necesaria intervención judicial se
materializa especialmente en dos situaciones: cuando deban ejecutarse
forzadamente decisiones arbitrales (medidas cautelares o el laudo) o
cuando deban practicarse pruebas que no puedan obtenerse voluntariamente.
En estos casos, la mayoría de las leyes establece el deber de los
jueces de prestar el auxilio a los árbitros. En el derecho argentino,
ello surge del artículo 753 del CPCCN, que dispone que «los árbitros
no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán
requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción
para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral».23 La
23
Esta disposición, históricamente interpretada como una prohibición al dictado de
medidas cautelares por parte de los árbitros, es hoy objeto de una acepción más
ROQUE J. CAIVANO
44
Ley Peruana es más concreta y específica: La obligación de los jueces de ejecutar decisiones arbitrales está contemplada en los artículos 81 y 84, en términos que no dejan dudas sobre su carácter imperativo; la de cooperar en la actuación de las pruebas está prevista en
el artículo 40, que —inclusive— le impone un plazo perentorio para
dar cumplimiento a la solicitud. De modo similar, la Ley brasileña de
arbitraje (artículo 22) faculta a los árbitros a producir cualquier tipo
de prueba y, ante alguna resistencia para poder obtenerla en forma
voluntaria, a solicitar la colaboración del órgano judicial. El artículo
36 de la Ley boliviana determina que, al pedir el auxilio judicial, el
tribunal arbitral oficiará a la autoridad judicial competente acompañando una copia auténtica del convenio arbitral y de la resolución
que dispone la medida cuya ejecución se pretende. La Ley inglesa,
con más amplitud, permite a las partes servirse de los mecanismos
de los procesos judiciales para asegurar la comparecencia de un testigo ante el tribunal arbitral (artículo 43.1).
3.2. ¿Hacia una mayor autonomía?
Como muestra de la mayor autonomía que se pretende para el arbitraje, algunas leyes han avanzado un paso más, dotando a los árbitros
de un cierto poder de imperium. El ejemplo más elocuente en este
sentido es la Ley de arbitraje de Ecuador, que dispone que «Para la
ejecución de las medidas cautelares, los árbitros, siempre que las partes así lo estipularen en el convenio arbitral, solicitarán el auxilio de
los funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos que
sean necesarios, sin tener que recurrir a Juez ordinario alguno del lugar donde se encuentren los bienes o donde sea necesario adoptar las
amplia. En nuestra opinión, la necesidad de auxilio judicial sólo se produce cuando existe resistencia al cumplimiento voluntario de la medida cautelar y, por
tanto, cuando existe necesidad de ejercer compulsión. CAIVANO, Roque J. «Medidas cautelares en el arbitraje». En Rev. JA 1998-IV-47. En un sentido más restrictivo —aunque admitiendo que pueden dictarlas— otro autor opina que «en
ningún caso los árbitros puedan ejecutar sus propias resoluciones cautelares».
PEYRANO, Jorge W. «Medidas cautelares en los procesos arbitrales». En Rev. JA
2004-III-898.
45
medidas» (artículo 9, párrafo 3). También puede mencionarse la legislación belga, que autoriza a los árbitros a disponer la aplicación
de astreintes a las partes (Código Judicial, artículo 1709 bis), y la
legislación peruana, que faculta a los árbitros para imponer multas
a la parte que no cumpla sus mandatos (artículo 9 in fine).
4. CONTROL JUDICIAL
4.1. Razón de ser y oportunidad del control judicial
La función de control de los jueces sobre las decisiones arbitrales
—quizás la más polémica— tiene sentido y se justifica por las limitaciones que tiene la jurisdicción creada por las partes en cabeza de los
árbitros. Por un lado, es sabido que la jurisdicción arbitral sólo puede
alcanzar a las cuestiones que las partes sometieron a su decisión, siempre que ellas sean relativas a derechos patrimoniales disponibles. Los
órganos judiciales, en consecuencia, retienen jurisdicción sobre aquellas cuestiones que no han sido sometidas a los árbitros o que, habiéndose sometido a ellos, no son arbitrables en razón de su carácter no
disponible. Por el otro, porque la validez del laudo que los árbitros
dicten, está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos inexcusables, cuya violación apareja su nulidad. En definitiva, los árbitros
deben ejercer su jurisdicción dentro de los límites que la ley o las partes le han impuesto. Y, para verificar que los cumplan, se establecen
diferentes medios de control judicial.
Las vías procesales a través de las cuales el Poder Judicial ejerce ese
control son variadas. Algunas son previas o contemporáneas y se presentan como vías para definir la existencia o el alcance de la jurisdicción arbitral; otras son ex-post y operan como recursos o medios de
impugnación o reconocimiento de las decisiones de los árbitros.
Es claramente perceptible, en el derecho comparado, una marcada
tendencia a concentrar el control judicial a posteriori, sobre lo decidido por los árbitros, de modo de evitar interferencias previas o contem-
46
ROQUE J. CAIVANO
poráneas al proceso arbitral. Ello se logra, principalmente, a través de
dos fórmulas que operan de manera coordinada: (a) El reconocimiento
legal de los principios conocidos como kompetenz-kompetenz y de la
«separabilidad del acuerdo arbitral»; y (b) La obligación que se impone a los jueces de declararse incompetentes —a pedido de parte— cuando se promoviere una acción judicial relativa a una materia reservada
a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral, salvo que
la materia fuese manifiestamente no arbitrable o el acuerdo arbitral
fuese manifiestamente nulo.
De ese modo, se faculta a los árbitros a decidir, en primera instancia, sobre los límites de su propia competencia, aun cuando la
validez del contrato que contiene la cláusula arbitral hubiese sido
cuestionada. Al mismo tiempo, en lo que se conoce como el efecto
negativo de los principios enunciados,24 se impone a los tribunales
judiciales una prohibición de entender en litigios relativos a la existencia, validez o alcance del acuerdo arbitral. Con ello, vale aclarar,
no se otorga al árbitro una jurisdicción «exclusiva» sobre la arbitrabilidad y el alcance del acuerdo arbitral, sino una jurisdicción «primaria», luego revisable judicialmente.25
La Ley Peruana es un ejemplo de esta tendencia: el artículo 14
declara que la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial del contrato que contenga el convenio arbitral
no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de
éste; el artículo 39 faculta a los árbitros a decidir acerca de su com24
25
GAILLARD, Emmanuele. «The negative effect of competence-competence». En
Mealey’s International Arbitration Report, vol. 17, n.° 1, enero 2002, p. 27.
BROCHES, Aron. Commentary on the UNCITRAL Model Law, International
Handbook on Commercial Arbitration, supl. 11, enero de 1990. Por esta razón,
algunos autores critican el término utilizado para definir el principio, ya que no
es cierto que los árbitros tengan el derecho a decidir de manera definitiva sobre
su jurisdicción. SAMUEL, Adams. Jurisdictional problems in international commercial arbitration: A study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish,
Swiss, US and West German Law. Publicaciones del Instituto Suizo de Derecho Comparado. Zurich: Ed. Shulthess Polygraphischer Verlag, 1999, p. 182.
47
petencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a
la validez del convenio arbitral; y el artículo 16 obliga a los jueces a
admitir la excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable.
4.2. El control judicial post-laudo
Las vías procesales por las cuales puede ejercerse el control judicial
post-laudo son, básicamente tres: Una primera, disponible, es el recurso de apelación, que otorga a los jueces una autoridad revisora
amplia, que incluye el fondo o los méritos del laudo. Una segunda,
usualmente indisponible, es la impugnación por nulidad, que permite a los jueces revisar únicamente la validez del laudo, controlando
si se dan en el caso algunas de las situaciones que, taxativamente, la
ley consagra como causales de nulidad. En este caso, el control judicial no puede extenderse al fondo o a los méritos del laudo, limitándose su jurisdicción a decidir sobre la validez o nulidad del laudo.
Una tercera, inevitable, es el trámite del exequátur, a través del cual
los jueces nacionales controlan ciertos aspectos de los laudos extranjeros cuya ejecución se pretende en el país.
En relación con el recurso de apelación, algunas leyes lo admiten
si no hubiese sido renunciado (Código Procesal Civil y Comercial
argentino, artículo 758; Nuevo Código Procesal Civil francés, artículo 1482). Otras lo admiten a condición de que hubiese sido expresamente pactado (Código Judicial belga, artículo 1703.2; Ley Peruana, artículo 60, para arbitrajes domésticos). Sin perjuicio de ello, se
observa una clara tendencia hacia su eliminación lisa y llana, partiendo de la base que el acuerdo arbitral implica una intención de las
partes de evitar el proceso judicial y someterse al juzgamiento de
árbitros en instancia única. Son, pues, mayoría las leyes que prevén
que el laudo será inapelable y sólo sujeto a recurso o acción de nulidad (Código Procesal Civil austríaco, artículo 611.1; Código Procesal Civil alemán, artículo 1059.1; Ley de Arbitraje de Bolivia, artículo 62; Ley de Arbitraje Internacional chilena, artículo 34.1; Ley de
Arbitraje española, artículo 40; Ley Peruana de Arbitraje, artículo
48
ROQUE J. CAIVANO
123 [para arbitrajes internacionales]; Código General del Proceso
uruguayo, artículo 499; entre muchísimos otros).
El recurso de nulidad (que en algunas legislaciones —como la
argentina para arbitrajes de equidad o como la española— no es un
recurso sino una acción),26 es generalmente impuesto como irrenunciable. Se pretende con ello que exista una instancia judicial de
control inderogable, de modo de satisfacer la exigencia de garantizar el acceso a la justicia, que muchos países contemplan como principio de rango constitucional. En relación con ello, debe señalarse
que existen normas que, bajo ciertas condiciones, admiten su renuncia total o parcial: las legislaciones belga (Código Judicial, artículo 1717.4), suiza (Ley Federal de Derecho Internacional Privado,
artículo 192.1), tunecina (Código del Arbitraje, artículo 78.6), peruana (Ley General de Arbitraje, artículo 126) y sueca (Ley de Arbitraje, artículo 51), autorizan a las partes, mediante pacto expreso, a
renunciar al recurso de nulidad o a algunas de las causales legales,
siempre que el arbitraje sea internacional y ninguna de las partes
sea nacional de o residente en esos países. Asimismo, en el sistema
de arbitraje del CIADI, el recurso de nulidad —único admisible contra un laudo— no es resuelto por un tribunal judicial sino por un
tribunal arbitral (diferente del primero), específicamente constituido para ese fin (Convención de Washington de 1965, artículo 52).
De modo que el recurso de apelación ha pasado a ser una rara avis,
pues mayoritariamente las leyes de arbitraje establecen la inapelabilidad de los laudos, asumiendo que el sometimiento voluntario de las
partes a árbitros libremente elegidos por ellas supone el compromiso
de acatar la decisión que aquellos dicten. Y, más aun, algunas normas
avanzan todavía un paso más en la autonomía del arbitraje y admiten
la relativa disponibilidad del recurso de nulidad, sea permitiendo su
renuncia bajo ciertas condiciones, sea estableciendo una instancia de
revisión no-judicial para resolver los planteos de nulidad.
26
CAIVANO, Roque J. «Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad». En
Rev. JA 1994-I-845.
49
Con independencia de estos dos recursos, existe, en el ámbito internacional, una vía de control judicial adicional: el que realizan los jueces del lugar donde el laudo se intenta hacer valer o ejecutar, a través
del exequátur. Este examen tiene como propósito principal controlar
los requisitos de autenticidad del documento que lo contiene, verificar
su autoridad de cosa juzgada, comprobar que se hayan respetado las
garantías del debido proceso y, finalmente, determinar si esa decisión
vulnera o no el orden público interno. En función de esto último, si
bien el control no se extiende a posibles errores en la aplicación del
derecho o en la apreciación de los hechos por parte del tribunal arbitral, en alguna medida implica inmiscuirse en el fondo de lo decidido
por los árbitros, aunque más no sea a efectos de verificar su compatibilidad con los principios y valores del sistema jurídico del lugar de ejecución.27
4.3. Justificación y medida del control judicial
La función de control judicial respecto del arbitraje resulta, en términos generales, un lógico corolario de su naturaleza jurisdiccional: si
bien el Estado admite que particulares ajenos a su estructura detenten
esta función —que tiene innegables connotaciones públicas— lo hace
a condición de que sus propios órganos tengan la facultad de verificar,
cuanto menos, la regularidad de los procedimientos y legalidad de las
decisiones arbitrales. La existencia y necesidad del control judicial son
incontestables: no sería lógico que el Estado comprometa la cooperación y el auxilio de los tribunales judiciales para ejecutar forzadamente los laudos arbitrales, que ponga el imperium propio de sus órganos
al servicio de los árbitros, sin reservarse la atribución de revisar que lo
decidido por aquéllos reúna las condiciones mínimas indispensables
para merecer esa protección legal.28
27
28
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima:
Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2007, pp. 421 y ss. Ver, asimismo,
MOTULSKY, Henry. «L’exécution des sentences arbitrales étrangères». En Annales
de la Faculté de Droit de l’Université de Liège, 1964, pp. 141 y ss.
FOUCHARD, Philippe, Emmanuel GAILLARD, y Berthold GOLDMAN. Traité de
l’arbitrage commercial international. París: Ed. Litec, 1996, p. 899; CREMADES,
50
ROQUE J. CAIVANO
Además de su justificación teórica y legal, hay razones prácticas
que dan sustento a la función de control del Poder Judicial sobre el
arbitraje. La total autonomía del arbitraje es, al menos en el estado
actual de cosas, una utopía, cuya conveniencia puede inclusive ponerse
razonablemente en duda. Una adecuada dosis de control judicial —con
especial acento en su condición de adecuada— no sólo es justificada,
sino hasta conveniente para el arbitraje. Dicho de otro modo, la existencia de ese control —enfatizando una vez más su «justa medida»—
opera en beneficio del sistema arbitral antes que en su perjuicio y es
útil para rodear al arbitraje de mayor seguridad y evitar posibles abusos o desviaciones de parte de los árbitros. Es claro, sin embargo, que
ese control no puede derivar en una multiplicación de incidencias judiciales que prive al arbitraje de sus principales ventajas: celeridad y
economía. Si bien el arbitraje requiere un cierto grado de autonomía,
que lo ponga a cubierto de intervenciones judiciales invasivas, no puede escapar —ni conviene que escape— de una razonable revisión que
prevenga o solucione eventuales arbitrariedades en que puedan incurrir los árbitros. En términos generales, los países que aspiran a ser
sede de arbitrajes internacionales deben lograr un adecuado balance
entre el deseo del vencedor, de obtener un laudo final y ejecutable, y el
del perdedor, de acceder a una instancia de revisión que lo ponga a
cubierto de violaciones a sus garantías.29
El control judicial es, pues, inevitable y justificado:30 lo que, en todo
caso, puede ser materia de análisis y discusión es la oportunidad, extensión y alcance de esas facultades.
29
30
Bernardo M. «El arbitraje en la doctrina constitucional española». En Revista
Internacional de Arbitraje, n.° 6. Bogotá: Ed. Legis, enero-junio de 2007, pp. 13 y
ss.; REISMAN, W. Michael. Systems of control in international adjudication and
arbitration. Breakdown and Repair. Durham: Ed. Duke University Press, 1992,
p. 139.
PARK, William W. «Duty and Discretion in International Arbitration». En American Journal of International Law, vol. 93, 1999, pp. 805 y ss.
SANDERS, Pieter. Quo vadis arbitration? Sixty years of arbitration practice. La
Haya: Ed. Kluwer, 1999, p. 19.
51
En este sentido, la solución más adecuada es la que se ha impuesto
en el Derecho comparado: limitar —o permitir que las partes limiten— el control a cuestiones esenciales y concentrarlo en el control
final de la validez del laudo, librando a los árbitros de interferencias
durante el juicio arbitral. No se trata, en principio, de eliminar el control, sino de circunscribirlo a ciertos aspectos fundamentales, evitando
que se convierta en una segunda instancia, y diferirlo para un momento posterior, evitando que el proceso arbitral se vea obstaculizado,
demorado u obstruido con incidencias judiciales.
En nuestra opinión, en resumen, las atribuciones judiciales de control sobre el arbitraje —en su justa medida— son legítimas, justificadas y hasta convenientes. Legítimas, porque surgen —y en la medida
que surjan— de la ley. Justificadas, porque no sería lógico que el Estado comprometa la cooperación y el auxilio de los tribunales judiciales
para ejecutar forzadamente los laudos arbitrales, es decir, que ponga
su imperium al servicio de los árbitros, sin reservarse la atribución de
revisar que lo decidido por aquéllos reúna las condiciones indispensables para merecer esa protección legal. Convenientes, porque un adecuado control judicial rodea al arbitraje de mayor seguridad y evita
posibles abusos o desviaciones de parte de los árbitros.
Sin embargo, tanto su legitimidad, como su justificación y conveniencia desaparecen cuando son ejercidas en forma excesiva, cuando
más que un apropiado control, la intervención judicial se convierte en
una intromisión indebida en la esfera de atribuciones propias de los
árbitros. Nuestra insistencia en subrayar la importancia de la «justa
medida» del control judicial se explica porque es el verdadero punto de
debate sobre la materia y porque pocos temas han despertado tantas y
tan variadas opiniones. Admitimos la dificultad que se presenta para
trazar una línea precisa que delimite hasta dónde debe llevarse la deseable autonomía del arbitraje y cuál debe ser el campo de la no menos
deseable supervisión judicial. En términos generales, es posible establecer algunas pautas para ello: en tanto desarrollan una actividad lícita, reconocida y autorizada por normas o principios constitucionales,
debe darse a los árbitros la posibilidad de desenvolverse en una atmós-
52
ROQUE J. CAIVANO
fera de libertad e independencia; pero como esa actividad en algún punto
se vincula con las funciones naturales del Estado, sus órganos deben
tener igualmente la posibilidad de supervisar el cumplimiento de mínimas condiciones de legalidad.
4.4. La responsabilidad en la determinación del adecuado control judicial
Sentado que alguna dosis de control judicial es inevitable y justificada,
y que esa dosis debe ser «adecuada», queda por abordar una última
cuestión: ¿A quién le corresponde determinar la medida y los medios
a través de los cuales ese control es ejercido?
En una primera instancia quien define qué atribuciones se reservan
al Poder Judicial, cuándo y cómo ellas deben ser ejercidas, es el legislador. En este punto, es dable exigir al Poder Legislativo que esa definición sea clara y equilibrada. Clara, para evitar equívocos que se traducen luego en interminables debates y en decisiones contradictorias de
los tribunales; equilibrada, para que «control» no sea sinónimo ni de
«abstención», ni de «abuso» judicial. Pero, ante la imposibilidad de
abarcar, desde la ley, todas las situaciones que en la práctica pueden
presentarse, en una segunda instancia son los propios jueces —en su
carácter de intérpretes finales de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia— quienes establecen, en cada caso concreto
que se les presente, el exacto punto en que el control debe ser ejercido.
A los jueces debe exigírseles que su interpretación sea realizada sin
preconceptos, comprendiendo el verdadero significado del arbitraje y
de la decisión de las partes de referir el juzgamiento de sus controversias a juicio de árbitros.
La orientación bajo la cual debería resolverse —en la ley— este
aparente dilema, ha sido explicada por Grigera Naón en los siguientes
términos: «Las normas de fuente estatal destinadas a regular el arbitraje deben aliviar en la mayor medida de lo posible las trabas o interferencias que puedan perjudicar sus ventajas esenciales: celeridad, simplicidad, confidencialidad y acceso a una justicia mejor adaptada a las
53
necesidades del comercio. En este orden de ideas, desde que el arbitraje
es justicia privada reconocida y tolerada por la comunidad organizada
a través de su derecho positivo, lógico es entender que las interferencias de éste en el arbitraje deben limitarse a lo mínimo indispensable
para tutelar intereses fundamentales».31
Por nuestra parte, hemos señalado: «Una ley de arbitraje debe ser el
marco que establezca las condiciones bajo las cuales el Estado admite
la instauración de una justicia administrada por particulares, y reconoce a sus decisiones el valor de la cosa juzgada, asimilándolas a las
sentencias judiciales. Debe pensarse, en consecuencia, cuáles son los
casos en los que se permite la exclusión de la justicia ordinaria, y cuáles son los requisitos mínimos sin los cuales el arbitraje carecerá de
validez —los que, por tanto, resultarán indisponibles— pero absteniéndose de imponer casuísticamente soluciones instrumentales imperativas. En todo lo que no se vea afectado por el orden público, conviene dejar libertad a las partes para que acuerden la forma concreta de
implementación de la vía arbitral dentro de la amplitud que permite la
autonomía de la voluntad, sin perjuicio de prever normas supletorias
para subsanar las lagunas o la falta de acuerdo expreso [...]. Debe también ser objeto de cuidadoso tratamiento la vinculación entre el arbitraje y la justicia ordinaria. Vista la necesaria interrelación existente
entre ambos, producto de la falta de imperium de los árbitros y del
control judicial que puede caber sobre la actividad de estos últimos,
una ley de arbitraje deberá tener la aristotélica virtud de transitar por
el justo medio. Tan peligrosa es una ley que otorgue excesivas facultades a los árbitros, como aquélla que prevea numerosos supuestos de
intervención judicial. En un caso, podría darse el efecto de poner en
riesgo la seguridad jurídica, y en el otro se perjudicaría sin remedio la
celeridad, economía y sencillez del arbitraje por la vía de la multiplicación de incidencias judiciales [...]. Así como propugnamos el establecimiento de límites a la actividad de los árbitros, las normas deberían
también enmarcar la actuación de los jueces a quienes se somete alguna cuestión referida al arbitraje. Esto incluye, como primera medida,
31
GRIGERA NAÓN, Horacio A. «La autonomía del acuerdo arbitral». En Rev. La Ley
1989-D-1107.
54
ROQUE J. CAIVANO
la recepción expresa y categórica del principio de cooperación y auxilio judicial —en forma más amplia que la que surge de la última
parte del artículo 753— y las limitaciones que sufre la jurisdicción
de los jueces en los casos legítimamente sometidos a arbitraje. Deben evitarse en lo posible innecesarias interferencias a la tarea de
los árbitros, y en los casos en que la actuación judicial sea inevitable,
prever reglas especiales que permitan —y obliguen— al juez resolver la cuestión sin dilaciones».32
Ésta es la tendencia de la legislación comparada, que procura ampliar todo lo que sea posible la autonomía arbitral, sin que por ello el
Estado resigne legítimas atribuciones de supervisión.33 Para ello, en
general se siguen dos líneas de acción. Por un lado, se busca evitar toda
intervención judicial evitable, especialmente aquéllas que podrían producirse en la etapa previa a la constitución del tribunal arbitral o durante el curso del proceso arbitral.34 Por el otro, se sienta el principio
general de que las intervenciones judiciales se limitarán a los supuestos expresamente establecidos en la ley, y se determinan cuáles son
esos supuestos.
Esta última línea es claramente perceptible en la Ley Modelo de
UNCITRAL. En el artículo 5 se dispone que «en los asuntos que se
32
33
34
CAIVANO, Roque J. «Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje».
En Rev. La Ley 1994-A-994.
«Como lo prueban recientes modificaciones de las leyes de arbitraje, existe una
tendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacional. Al parecer, esta tendencia se justifica porque las partes en un acuerdo de
arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicial
y, en particular, en los casos comerciales, prefieren la conveniencia práctica y la
irrevocabilidad a prolongadas batallas judiciales». Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, parágrafo 14.
Como se vio, éste es el objetivo explícito que se persigue con la eliminación del
requisito del compromiso arbitral (que evita una acción judicial para «constituir» el tribunal arbitral) y con la consagración legal de los principios de la «competencia de la competencia» y de la separabilidad del acuerdo arbitral, que
trataremos más adelante (que evitan un control judicial prematuro sobre la existencia o alcance de la jurisdicción arbitral).
55
rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los
casos en que esta ley así lo disponga». En los artículos 11.3, 11.4, 13.3,
14. 16.3 y 34.2, se otorgan a los jueces facultades de intervención para
la designación, recusación o sustitución de árbitros en arbitrajes adhoc, para revisar la decisión del tribunal arbitral sobre su propia competencia o la validez del laudo.35 El sentido de estas normas ha sido
explicado por la propia Comisión: «[L]a Ley Modelo prevé la intervención de los tribunales en los siguientes casos. Un primer grupo
comprende el nombramiento, la recusación y terminación del mandato de los árbitros (artículos 11, 13 y 14), la competencia del tribunal
arbitral (artículo l6) y la nulidad del laudo arbitral (artículo 34). Estos
casos se enumeran en el artículo 6 como funciones que deben encomendarse, con el fin de lograr la centralización, especialización y aceleración, a un tribunal judicial especialmente designado o, en lo que
respecta a los artículos 11, 13 y 14, posiblemente a otra autoridad (por
ejemplo, institución arbitral, Cámara de Comercio). Un segundo grupo comprende la asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas (artículo 27), el reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluida
su compatibilidad con las medidas cautelares provisionales ordenadas
por un tribunal judicial (artículos 8 y 9) y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales (artículos 35 y 36). Fuera de los casos
previstos en esos dos grupos ‹en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal›. Ello se declara en el innovador artículo 5, que no se pronuncia sobre cuál es la función adecuada
de los tribunales judiciales, pero asegura al lector y al usuario que
encontrará en esta Ley todos los casos de posible intervención del tribunal, excepto en los asuntos que no se rijan por ella (por ejemplo,
acumulación de las actuaciones arbitrales, relación contractual entre
árbitros y partes o instituciones arbitrales, o fijación de costas y honorarios, incluidos depósitos). Sobre todo, los lectores y usuarios extranjeros, que constituyen la mayoría de los posibles usuarios y que pue35
Con todo, la intervención judicial para la designación, recusación o sustitución
de los árbitros sólo opera cuando se trata de arbitraje ad-hoc o cuando las partes
no han pactado un mecanismo diferente para ello, como usualmente sucede en
arbitrajes institucionales, que otorgan esas atribuciones a la propia entidad que
administra el arbitraje.
56
ROQUE J. CAIVANO
den considerarse como los destinatarios fundamentales de cualquier
ley especial sobre arbitraje comercial internacional, valorarán el hecho de no tener que indagar fuera de esta Ley».36
En otras palabras, se trata de limitar el recurso a la justicia, como
forma de respetar la común intención de las partes y lograr un mínimo de seguridad jurídica y previsibilidad en la solución de los conflictos a través del arbitraje. Esta solución, lejos de debilitar el rol del Poder Judicial lo refuerza, al ponerlo como guardián de esos valores.37
Como se señaló, más allá de sentar principios generales, una norma
de rango legal jamás podrá dar respuesta a la variedad de situaciones
que usualmente se presentan. La determinación final del alcance del
control judicial, finalmente, queda en manos de los propios jueces,
quienes deben interpretar los límites de su propia jurisdicción.
Esta interpretación debe hacerse, como primera medida, respetando escrupulosamente las normas y los principios legales vigentes, dejando de lado preconceptos, mitos, recelos o concepciones ideológicas
que nada tienen que ver con el tema en análisis.38
36
37
38
Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, parágrafos 15 y 16.
«El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder invasor, el
poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las
garantías, que tiene por misión hacer efectivas y amparar». CSJN, 8/08/1872, in
re Estado Nacional c. Ocampo, Manuel. En Rev. Fallos 12: 134.
Para lograr una cabal comprensión del arbitraje como justicia alternativa y complementaria respecto del proceso judicial «habrá que amortiguar y discernir los
mitos y cargas ideológicas que presionan sobre el tema, pero sin descartar, al
mismo tiempo, la consideración de las dificultades reales que esta empresa conlleva [...] [y] esclarecer los términos de una relación fluida de cooperación recíproca entre el tribunal judicial y el órgano arbitral, a partir del reconocimiento
de que esta última jurisdicción es tan válida, plena y eficaz como la del Estado».
MORELLO, Augusto M. «Arbitraje: ideologías, dificultades, realidades (Algunas
cuestiones del arbitraje interno e internacional». En Estudios de Derecho Procesal, Libro Homenaje XXV Aniversario, Colegio de Abogados de San Isidro, 1991,
p. 299.
57
La hostilidad o el recelo de los jueces hacia el arbitraje —que, aunque común durante el siglo XIX, ha ido cambiando hacia una mayor
comprensión del respeto que merece la autonomía de la voluntad
de las partes—,39 carece de justificación. Por más que al pactar el arbitraje las partes quieran evitar la intervención de los jueces para la solución de un caso concreto, en términos generales el arbitraje no plantea una confrontación con la tarea judicial, no busca competir con, ni
reemplazar al Poder Judicial,40 ni —mucho menos— menoscabar su
labor. La idea es, simplemente, complementar la función que tiene el
Poder Judicial en la búsqueda de algunos de los propósitos que inspiran la propia organización del Estado, cuales son los de afianzar la
justicia y promover el bienestar general. Poder Judicial y arbitraje no
son términos antagónicos. Deben conciliarse de manera de contribuir
cooperativamente a solucionar las necesidades de la gente. El arbitraje
debe convivir con la Justicia. Y para que esa convivencia sea armónica,
habrá de establecerse una relación de complementación entre ambos
sistemas: Árbitros y jueces deben saber mantenerse dentro de sus respectivos límites, evitando invadir la jurisdicción de los otros.
El arbitraje no implica la «privatización de la justicia». En primer
lugar, porque la institucionalización y el ofrecimiento de mecanismos
alternativos a la decisión judicial, forman parte de las obligaciones del
Estado para con la sociedad y están incluidas dentro de los servicios de
administración de justicia del país.41 Por otro lado, porque no puede
39
40
41
Debe anotarse que esta actitud de los tribunales —perceptible en muchos países
durante el siglo XIX— ha cambiado notoriamente en las últimas décadas. Se
advierte hoy que la desconfianza o la hostilidad judicial hacia el arbitraje se ha
ido transformando en una mayor comprensión del respeto que merece la autonomía de la voluntad de las partes. LEW, Julian D.M., Loukas A. MISTELIS y Stefan
M. KRÖLL. Comparative international commercial arbitration. La Haya: Ed.
Kluwer, 2003, p. 356.
Árbitros y jueces no compiten sino que se complementan, «asociándose» en un
sistema de justicia. HOLTZMANN, Howard M. «L’arbitrage et les tribunaux: des
associés dans un système de justice international». En Revue de l’arbitrage, 1978,
pp. 253 y ss.
ÁLVAREZ, Gladys Stella. «Resolución alternativa de conflictos-Estado actual en el
panorama Latinoamericano». En ElDial.com, 31 de octubre de 1999.
58
ROQUE J. CAIVANO
hablarse de privatización cuando las partes voluntariamente deciden
solucionar un diferendo sobre sus derechos disponibles por un medio
que soslaya el proceso judicial, toda vez que «no puede privatizarse lo
que ya es ínsitamente privado».42 En todo caso, más que una privatización, es una descentralización de la justicia.43
Es evidente que el arbitraje no compite con la justicia, ni podrá restar protagonismo al Poder Judicial. Se trata de funciones diferentes,
por más similitudes que haya entre ellas. Los jueces ejercen jurisdicción en nombre del Estado, administran —y administrarán siempre—
la justicia pública. Es por ello que están dotados de la facultad de hacer
cumplir forzadamente sus decisiones, tienen la potestad de imponer
coactivamente una conducta, atribución de la que carecen los árbitros.
Adicionalmente, existe una amplia gama de conflictos en los que la
jurisdicción se atribuye con exclusividad a los jueces, quedando excluidas de la posibilidad de someterse a arbitraje. Aun en los ámbitos
en que se admite la prórroga de jurisdicción a favor de árbitros, el rol
del Poder Judicial es igualmente insustituible.44
Jueces y árbitros tienen la responsabilidad de lograr que la coexistencia del arbitraje con el Poder Judicial sea armónica. Los árbitros
deben comprender y aceptar las limitaciones que impone a su jurisdicción el origen convencional y la falta de imperium. Los jueces, por su
lado, deben comprender y aceptar sin recelos que su jurisdicción se ve
cercenada por la voluntad de las partes, en casos que legítimamente
fueron sustraídos de su competencia y prestar sin reticencias su auxilio cuando se recurre a ellos para ejecutar una medida que requiera de
42
43
44
ANAYA, Jaime L. «Control judicial del arbitraje». En Rev. La Ley 2004-B-312.
FERNÁNDEZ LEMOINE, María Rosa y María Roxelana SELIM. «El arbitraje de consumo en la experiencia argentina». En Revista La Ley 2002-A-1191.
«[E]l arbitraje sólo es posible si las autoridades jurisdiccionales desean que éste
funcione. La ley regula la intervención jurisdiccional en determinadas fases del
iter arbitral. En la medida en que estas vinculaciones puedan atenuarse creando
los mecanismos que hagan menos dependiente al arbitraje del sistema judicial, se
cumplirán las metas que se requiere para el desarrollo de esta institución». MONTOYA ALBERTI, Ulises. «El futuro del arbitraje comercial. Visión General». En Revista Cathedra, año III, n.º 4. Lima, mayo de 1999, pp. 40 y 41.
59
la coertio que ellos retienen.45 Esa necesidad de apoyo y control judicial, esa dependencia funcional del arbitraje, no debe traducirse sin
embargo en una posición de supremacía que dé carta blanca a los jueces para avasallar la jurisdicción arbitral. Es preciso, pues, que cada
uno se mantenga dentro de los límites que le son propios: los árbitros,
no avanzando sobre las materias reservadas al Poder Judicial; los jueces,
aceptando que no todas las decisiones de los árbitros son revisables.46
5. REFLEXIONES FINALES, A MODO DE COLOFÓN
El arbitraje es una justicia privada, pero «coexistencial»,47 esto es, que
actúa a la par del sistema judicial. La relación entre ambas no debe ser
de «competencia» sino de «complementación», relación que «implica
la existencia de roles complementarios y sugiere tanto cierta similitud
en el desempeño de tales roles como una colaboración que reemplace
la competencia o inclusive la rivalidad que pudo haber existido en algún momento».48 La necesidad de que esa convivencia sea armónica se
justifica, en otras palabras, porque ambos cooperan en la búsqueda de un
45
46
47
48
«Siempre que los tribunales ordinarios deben intervenir en el juicio arbitral para
suplir la falta de imperio de los árbitros, su única misión es la de ejecutar el acto
de imperio de que los compromisarios son incapaces. Ellos no tienen responsabilidad en las resoluciones arbitrales y sólo les corresponde adoptar las medidas
necesarias para su cumplimiento». AYLWIN AZÓCAR, Patricio. El juicio arbitral.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 2005, p. 411.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, hace 150 años,
hizo notar que la decisión de los árbitros, salvo supuestos de excepción, no está ni
debe estar sujeta a revisión judicial pues, de lo contrario, se sustituirían los jueces
elegidos por las partes y el laudo, en lugar de ser el final, sería el comienzo de un
pleito. US Supreme Court, 1854, in re Burchell v. Marsh, 58 U.S. 344, 349.
BERIZONCE, Roberto Omar. «Los medios alternativos de solución de conflictos:
bases para su implementación». En Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, tomo XXXII.
PARODI, Víctor Gustavo. «El caso ‹Yacyretá› (o cómo retroceder ochenta años).
Análisis y comentarios». En Revista de Derecho Comparado. Buenos Aires: Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2006, n.° 11, p. 187 y ss. El autor explica, con cita de Goldman,
Redfern & Hunter y Lord Mustill, que la relación entre tribunales judiciales y
arbitrales debería asimilarse al vínculo existente entre dos socios pues, aunque
60
ROQUE J. CAIVANO
objetivo común: realizar la justicia,49 y solucionar los conflictos de
manera pacífica para lograr la anhelada paz social.
Ilustrativamente se ha explicado esta interrelación entre la justicia
estatal y la arbitral: «El arbitraje no compite con la justicia del Estado,
ya que su desarrollo pleno tiene lugar precisamente en aquellos países
donde sus legislaciones ofrecen eficaz colaboración a los tribunales
arbitrales. De manera que el mito del enfrentamiento entre ambas justicias no es tal. Cada cual, en su ámbito, debe cumplir el rol que el
Derecho le ha asignado. La justicia del Estado y la justicia arbitral no
se encuentran en situación de conflicto. El éxito, es decir, el logro de la
paz social como meta indiscutible de ambas vías, se logra tan sólo mediante el delicado equilibrio de su complementariedad, de su interdependencia. De manera que ambas formas o modalidades para lograr
poner fin a las disputas se necesitan, se precisan mutuamente».50 Lo
esencial es lograr la convivencia armónica entre las soluciones judiciales y las soluciones extrajudiciales: «no se trata de buscar huidas del
Poder Judicial, cuanto de mecanismos complementarios e incluso en
ciertos casos integrados en el mismo sistema judicial, con el fin de
buscar la solución integral más acorde a la materia, conflicto, sujetos,
tiempo, etcétera».51
49
50
51
no se trate de una sociedad entre iguales —sustancialmente debido a la falta de
imperium de los árbitros—, árbitros y jueces deberían tener un rol diferente a
ejercer en distintos momentos, en forma similar a lo que ocurre con una carrera
de «relevos». Así, antes de constituirse el tribunal arbitral, corresponderá a los
jueces velar por el cumplimiento del acuerdo arbitral; una vez en funciones los
árbitros, les tocará continuar la carrera hasta el dictado del laudo; finalmente,
una vez cumplido el cometido principal de los árbitros, corresponde un nuevo
relevo a los tribunales judiciales para hacer cumplir el laudo arbitral ante la eventual reticencia o desconocimiento de la parte vencida en el arbitraje.
VÉSCOVI, Enrique. «Nuevas tendencias y realidades en el proceso civil». En Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, 1994, p. 465.
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y Hebe M. LEONARDI DE HERBÓN. El arbitraje. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1998, p. 59.
BARONA VILAR, Silvia. «Binomio, arbitraje y Poder Judicial en el siglo XXI: entre
la pasión y el pensamiento». En Revista Boliviana de Derecho, n.° 2. Santa Cruz,
julio 2006, p. 149.
61
Esa coexistencia entre árbitros y jueces requiere que exista una definición, tan precisa como se pueda, acerca de los límites de cada uno y
que se brinde al arbitraje un entorno general de autonomía, sin perjuicio de la subsistencia de controles judiciales que, como vimos, en su
justa medida, son plenamente justificados. Para ello, es conveniente
reflexionar sobre la extensión de la intervención judicial, evitando aquellas que no son estrictamente indispensables para garantizar la supremacía de los principios y derechos constitucionales.
En ese sentido, las funciones judiciales de integración del acuerdo
arbitral son claramente evitables y bien pueden ser eliminadas sin agravio a la seguridad jurídica. Los vacíos o lagunas que el acuerdo arbitral
pueda contener, pueden perfectamente ser suplidos por medios diferentes de una sentencia judicial, como de hecho sucede en los arbitrajes institucionales. Tampoco se requiere inexorablemente de la intervención judicial para constituir el tribunal arbitral o para resolver acerca
de la recusación o sustitución de los árbitros.
Las funciones de cooperación o auxilio son inevitables, en la medida que no se reconozca a los árbitros facultades de imperium. Mucho
se ha avanzado en esta materia, al admitirse —ya sin dudas— la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y la atribución de los árbitros de dictar medidas cautelares. Pero no parece que, en el estado actual de cosas,
sea oportuno reclamar del Estado su aquiescencia para que los árbitros
detenten funciones ejecutorias, pues ello importaría tanto como la abdicación del monopolio de la fuerza pública. Aclarado —como está en
la mayoría de las modernas legislaciones— el reparto de competencias
entre jueces y árbitros en materia de medidas cautelares, no resulta
descabellado que el Estado reserve para sus jueces el rol de ejecutor de
las decisiones arbitrales.
Donde se plantean mayores dudas, es en orden a la función de control. Con todo, creemos que su justificación es evidente: nadie puede
razonablemente pretender que los órganos judiciales de un Estado reconozcan efectos a —o, más aun, que presten su imperium para ejecutar— un laudo, sin que tengan, paralelamente, la facultad de ejercer
62
ROQUE J. CAIVANO
un cierto control sobre él. Esta función judicial es, a nuestro juicio, la
«contrapartida» de reconocer a los laudos arbitrales el carácter de una
sentencia judicial. En efecto, la eficacia de cosa juzgada de su decisión
y la habilitación de los procedimientos de apremio para obtener su
cumplimiento forzado, están condicionadas a que el laudo cumpla ciertos requisitos: básicamente, que surja del consentimiento válido de las
partes, que se refiera a cuestiones disponibles, que sea ejercida con
respeto a las garantías del debido proceso, que no haya traspasado los
límites que se le impone, que no vulnere el orden público, etcétera.
Precisamente, para verificar si tales requisitos se cumplen, existe una
instancia de revisión judicial, generalmente prevista como irrenunciable, que se traduce en recursos o acciones de nulidad a través de las
cuales se pueden impugnar las decisiones de los árbitros en procura de
una declaración que las invalide.
Éste, que es el estado general de situación en el derecho comparado,
cumple con los postulados básicos: conforme la mayoría de las leyes
modernas de arbitraje, el control judicial es acotado y ex post. Sin
embargo, aunque claro en la teoría, la práctica muestra que esos límites son más difusos de lo que aparentan. Algunas veces por ambigüedades de la ley, otras por desconocimiento o por algún resabio de hostilidad judicial hacia el arbitraje, de tanto en tanto se conocen decisiones que muestran la necesidad de acentuar la tarea docente sobre estos
aspectos.
De allí que uno de los principales desafíos que, en relación con la
administración de justicia, se plantea al arbitraje, es lograr un adecuado equilibrio a la hora de definir su recíproca interacción.
El arbitraje no puede prescindir absolutamente del sistema judicial.
Por razones no sólo teóricas sino prácticas, árbitros y jueces deben
necesariamente «convivir», ya que cada uno tiene «una porción de la
jurisdicción» relativa a un caso. Como ha dicho la Corte Suprema de
Justicia argentina, «una necesaria coordinación entre la función jurisdiccional del Estado y la jurisdicción arbitral permite lograr la más
adecuada tutela de los intereses privados disponibles, respetando la
63
voluntad de las partes para la solución de las controversias con sujeción al orden jurídico que la Constitución Nacional y sus normas derivadas establecen».52
Es preciso, pues, que se comprenda que la arbitral es una justicia
que actúa no «en contra de» sino «a la par con» la judicial, en la búsqueda de un objetivo común: como señala Bruno Oppetit, por vías
diferentes, ambos persiguen un ideal de justicia y pacificación, procurando una solución a las controversias que nacen en el seno de una
comunidad y contribuyendo de ese modo a la paz social.53 Ello, en
otras palabras, pone de relieve la necesidad de supervisar la transparencia de los procedimientos arbitrales, pero evitando una intrusiva
actitud de los jueces, lo que hace necesario mantener un adecuado equilibrio entre «control» y «abuso jurisdiccional».
El mayor reto que el arbitraje moderno plantea, pues, es hallar un
«justo medio», no ya entre la ambición excesiva y la completa indiferencia respecto de la gloria —como planteaba Aristóteles en su «Ética
a Nicómaco»— sino entre la interferencia judicial asfixiante y la autonomía arbitral absoluta. Responsabilidad que cabe —a cada uno dentro de su esfera de acción— a legisladores, árbitros y jueces.
52
53
CSJN, 11/07/1996, in re S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón S.A.,
Revista Fallos 319, 1287, publicada, asimismo, en Revista JA 1997-A-6, con nuestra nota «Un nuevo respaldo de la corte al arbitraje».
OPPETIT, Bruno. Op. cit., p. 45.
64
ROQUE J. CAIVANO
OBSTÁCULOS AL DESARROLLO DEL
ARBITRAJE EN EL PERÚ
Lourdes Flores Nano
65
66
LOURDES FLORES NANO
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OBSTÁCULOS AL DESARROLLO DEL
ARBITRAJE EN EL PERÚ
Lourdes Flores Nano*
Sumario: 1. Introducción y planteamiento del problema.— 2. La razón de ser
del arbitraje.— 3. Restricciones legales a la intervención judicial.— 4. Tribunal Constitucional.— 5. Corte Suprema de Justicia de la República.— 6. Corte Superior de Lima.— 7. Una mirada hacia adelante y algunas consideraciones para proteger al arbitraje y evitar indebidas intervenciones judiciales.
1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los organizadores del evento y en especial, el destacado jurista y
profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctor Mario
Castillo Freyre, me han pedido referirme a los obstáculos en el
desarrollo del arbitraje en el Perú.
Suelen señalarse como obstáculos la falta de expansión popular del
arbitraje, concentrado como ésta, básicamente en litigios de carácter
empresarial; el limitado número de instituciones que ofrecen servicios
arbitrales, lo que, sin embargo, está en proceso de crecimiento; el círculo cerrado de árbitros, tema al que se refieren con frecuencia colegas
de profesión y los costos del arbitraje. Todos esos son factores que son
propios de una institución que evoluciona en nuestro mundo jurídico.
Por eso los enuncio, pero no los desarrollo.
* Abogada en ejercicio. Rectora de la Universidad San Ignacio de Loyola. Presidenta del Partido Popular Cristiano.
68
LOURDES FLORES NANO
El aspecto que sí me parece digno de análisis es el referido al desarrollo de una auténtica cultura arbitral, especialmente de parte de
quienes optan por recurrir al arbitraje como solución a una determinada controversia. Aprecio, sin contar con estadística que sustente esta
afirmación, que no hemos asumido aún suficientemente la relevancia
de recurrir al arbitraje como opción frente a la solución del conflicto
por el Poder Judicial y que existe todavía en el medio un fuerte ánimo
litigioso, precisamente para cuestionar procesos y laudos arbitrales o
para retardar la ejecución de estos últimos. Como he indicado, no cuento
con referencias numéricas que me permitan indicar cuán extendido
está el problema. He conocido profesionalmente algunos de esos casos
y he seguido en razón de los casos conocidos, las referencias que medios de comunicación o publicaciones especializadas realizan de algunos importantes litigios en que lo pactado y lo laudado ceden paso a
complejísimos y multiplicados procesos judiciales en el ámbito civil
(ahora comercial), constitucional y hasta penal que de convertirse en
la regla de la conducta de las partes en un arbitraje convertirían a éste
en un inútil mecanismo y lo desprestigiarían irremediablemente. Esas
conductas reflejan que no hemos adquirido aún una auténtica cultura
arbitral. En honor a la verdad, y así cierro esta parte introductoria,
debo destacar la actitud asumida mayoritariamente por la judicatura
(tanto la ordinaria como la constitucional) que, como indicaré, viene
en mi concepto blindando el arbitraje y sentando importantes criterios restrictivos en el inicio de procesos paralelos y aun de innecesarias anulaciones de laudos.
La presente exposición desarrollará, pues, esa amenaza al desarrollo del arbitraje: El indebido e innecesario impulso de recurrir al Poder
Judicial para interferir la marcha o la ejecución de los arbitrajes.
2. LA RAZÓN DE SER DEL ARBITRAJE
Gran parte de las definiciones que sobre el arbitraje existen, han incidido en la opción que supone frente al mecanismo ordinario de recurrir a la solución judicial a los conflictos.
69
Así, por ejemplo:
Sostienen Castillo y Vásquez: «Ninguna definición que no parta de
la premisa de que el arbitraje es una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal, es una definición completa».1
Los aludidos autores citan a otros destacados autores peruanos de
obras sobre arbitraje, todos los cuales coinciden en esta nota característica del arbitraje: La sustracción del conflicto del ámbito resolutivo
del Poder Judicial.
Lohmann2 define el arbitraje como «la institución que regula el
acuerdo de voluntades por el que dos o más partes deciden someter a
uno o más terceros que aceptan el encargo, la solución de cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con arreglo a ciertas formalidades». Nótese sin embargo,
que para este autor, el arbitraje supone una renuncia temporal a no
recurrir al Poder Judicial sin que previamente se haya agotado la vía
arbitral.
En cambio, Cantuarias y Aramburú3 inciden en el arbitraje como
«un medio privado de solución de controversias, mediante la intervención y decisión de terceros también privados, a quienes las partes
de manera voluntaria han decidido someter su conflicto, aceptando
de antemano su decisión».
1
2
3
CASTILLO FREYRE Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. Arbitraje. El Juicio Privado: La
Verdadera Reforma de la Justicia. Lima: Palestra–Cátedra Garriguez-Estudio
Mario Castillo Freyre, 2007, p. 37.
La cita la hemos tomado del trabajo de Castillo y Vásquez Kunze arriba citado,
pero proviene de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo: «El Arbitraje». En
Biblioteca «Para Leer el Código Civil». Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1987, vol. V, p. 39.
CANTUARIAS SALAVERRY Fernando y Manuel ARAMBURÚ IZAGA. «El Arbitraje en el
Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras». Lima: Fundación M.J. Bustamante
de la Fuente, 1994, p. 39.
70
LOURDES FLORES NANO
Siendo un elemento indiscutible el convenio en virtud del cual las
partes deciden que su controversia la resolverán uno o más sujetos
privados (y no los órganos del Poder Judicial), la ley y la jurisprudencia han reconocido el origen contractual del arbitraje. Al hacerlo, han
destacado el incuestionable ejercicio de la libertad individual para someterse a una solución heterocompositiva del conflicto ajena al Poder
Judicial. Pero igualmente, han relevado el carácter trascendente del
laudo arbitral y su reconocimiento como jurisdicción constitucional y
legalmente reconocida.
En efecto, la Ley General de Arbitraje indica en su artículo 1:
«Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables
sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición , así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el
proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse […]». (El subrayado es nuestro).
Complementa dicha norma el artículo 4 al establecer:
«Salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y
excluyente a la jurisdicción arbitral».
Finalmente, en defensa de una posible derivación del conflicto al
Poder Judicial, existiendo un previo convenio arbitral, la propia ley
regula en su artículo 16 la excepción de convenio arbitral.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada al resolver el
Habeas Corpus Preventivo iniciado por el doctor Fernando Cantuarias
Salaverry,4 quien venía siendo procesado por el ejercicio de su función
arbitral, sentó algunas muy importantes tesis:
4
La STC dictada en el Expediente n.° 6167-2005-HC/TC, publicada con fecha 9 de
marzo de 2006, se ha convertido en un caso líder para el análisis de la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
71
Fundamento 10: «De allí que el arbitraje no puede entenderse como
un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio sino como una alternativa que complementa al sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de
controversias. Y que constituye una necesidad básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición, y sobre todo
para la resolución de las controversias que se generan en la contratación internacional».
Fundamento 11: «Es justamente la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten
concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial
del orden público constitucional […]».
Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de
un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje,
sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los
derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal
efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender
su carácter privado; ya que de lo contrario, se podrían desdibujar sus
contornos constitucionales».
La suscripción de un convenio arbitral tiene por eso un efecto positivo, la puesta en marcha de un proceso libremente definido por las
partes —el arbitraje— y uno negativo: La renuncia o cuando menos la
postergación de la intervención del Poder Judicial. Pero, no sólo me
limitaría a hablar de postergación, sino de la aceptación de una eventual intervención, pero restrictiva y para fines muy específicos.
La amenaza que esta presentación sugiere y que me parece sumamente importante controlar es el desborde de una tentación judicializadora del arbitraje. Es decir, la superación de los limites que voluntariamente las partes han establecido al suscribir un convenio arbitral y
72
LOURDES FLORES NANO
peor aún, el desconocimiento del resultado de ese libre sometimiento
al cuestionar indebidamente el laudo, cuando no amenazadoramente
el proceso y más gravemente aun, a los árbitros.
Convengo con Ana María Arrarte que: «Cuando las partes pactan
un arbitraje, el ánimo que las inspira es esencialmente conciliador, suele
ocurrir que el convenio se prevé en el contrato, esto es, en el inicio de
la relación entre ellas, momento en el que no sólo existe un clima de
armonía y de intereses comunes, sino que, además, prima el propósito
de evitar cualquier tipo de confrontación, en síntesis, el arbitraje se
pacta en la lógica de las voluntades concluyentes. Sin embargo, cuando resulta necesario recurrir a dicho mecanismo de solución de controversias, esto es, poner en práctica el convenio arbitral pactado, el
panorama es sustancialmente distinto, ahora existen intereses encontrados, opuestos y probablemente medie hasta desconfianza entre ellas.
Por lo indicado, no resulta extraño que alguna de las partes se niegue a
someterse al arbitraje, pese a haberlo pactado libremente, o que habiéndose sometido a él, posteriormente, no esté dispuesta a ejecutar el
laudo arbitral en tanto no lo beneficie. Agrega la autora: «Ahora bien,
es en supuestos como éstos donde aparece, lo que en nuestra opinión,
puede ser la principal falencia del arbitraje y donde se hace palmaria la
necesidad de vincular la actividad arbitral con la judicial».5
La cita que antecede enfatiza con acierto dónde está la raíz del problema que analizamos: En las partes que celebran un convenio arbitral; en
quienes pactan en unas circunstancias el arbitraje y más tarde lo desconocen. Porque, como a continuación demostraré, la ley ha establecido
importantes llaves o restricciones a la intervención judicial y la jurisprudencia con acertado criterio viene respetándolas. Pueden haber errores y excesos en los tribunales arbitrales, qué duda cabe, siendo una obra
humana, pero, es mi hipótesis que todavía no está suficientemente arraigada una verdadera cultura de respeto a lo pactado y en el tema que nos
ocupa, al mecanismo convenido para resolver un eventual conflicto. Una
5
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Relación entre el Arbitraje y el Proceso
Judicial». Texto bajado del Disco Compacto, 93 tomos. Colección Completa de
Diálogos con la Jurisprudencia. Voz: Nulidad de arbitraje.
73
vez más, aparece uno de los graves dramas de nuestra cultura nacional:
La falta de respeto a la palabra empeñada, con las tremendas consecuencias en la falta de confianza que como nación inspiramos.
Paso a continuación a enunciar las restricciones legales y los acertados criterios que en respeto a las mismas ha desarrollado nuestra
jurisprudencia en distintos niveles.
3. RESTRICCIONES LEGALES A LA INTERVENCIÓN JUDICIAL
Son circunstancias muy específicas las previstas en la ley para una
eventual intervención judicial. Siguiendo a Arrarte en el trabajo antes
citado,6 la aludida intervención puede ser:
* Subsidiaria:
a. Las dificultades en la instalación del Tribunal Arbitral, incluido el
supuesto de recusación de arbitro único cuando el arbitraje no es
institucional o no está previsto un mecanismo de nominación (artículos 23 y 31).
b. La obtención y/o ejecución de medidas cautelares previas a la instalación del Tribunal Arbitral (artículo 79).
* Complementaria:
a. La obtención y/o actuación de pruebas (artículo 40).
b. La ejecución de una medida cautelar que requiere ejecución forzosa
(artículo 81).
c. La ejecución del laudo cuando hay resistencia a su cumplimiento
(artículo 83).
* De revisión
a. La impugnación del laudo a través de un recurso de apelación si se
ha pactado que la instancia revisora sea judicial o a través del recurso de anulación (artículos 60 y 61).
6
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Op. cit. Hemos eliminado, sin embargo, la
denominada intervención de colaboración porque nos parece subsumida en la
categoría intervención complementaria.
LOURDES FLORES NANO
74
Pero, en adición a ello, es decir, a una intervención muy circunscrita
a determinados episodios, nuestra Ley General de Arbitraje recoge en
el artículo 39 el denominado principio kompetenz-kompetenz (competencia de la competencia), que constituye un importante soporte a
la autonomía del proceso arbitral y a la autoridad del o de los árbitros.
Dicha norma prescribe:
«Los árbitros están facultados a decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los árbitros, sin embargo, podrán considerar estos temas de oficio. Los
árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal
arbitral podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisión de los árbitros no cabe impugnación
alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido
desestimada».
La incorporación legislativa del principio kompetenz-kompetenz
constituye un verdadero refuerzo a la competencia arbitral, pues pone
en manos del propio Tribunal Arbitral dirimir cualquier controversia
o cuestionamiento a su competencia. Es verdad que, para la parte que
hubiera formulado un inicial cuestionamiento a dicha competencia o a
la validez del convenio arbitral, en mérito al cual se instaura el proceso
queda expedita la vía del cuestionamiento judicial, luego de expedido
el laudo y a través del proceso de anulación del laudo que contempla el
numeral 73, inciso 1 de la propia Ley General de Arbitraje.
Dice con razón, Cardauso, citado por Claudia Quispe Gonzáles en
su trabajo El debido proceso en sede arbitral:7 «Y es que la trascendencia de la autonomía del convenio arbitral sin el reconocimiento del
principio de competencia sobre la competencia sería muy escasa, pues
bastaría que una de las partes, yendo contra sus propios actos, impug7
QUISPE GONZALES, Claudia. «El debido proceso en sede arbitral», trabajo bajado
del Disco Compacto, 93 tomos. Colección Completa Diálogos con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica. Voz: Nulidad de arbitraje.
75
ne de cualquier forma la validez del convenio arbitral para que un
litigio tenga que reconducirse a la jurisdicción ordinaria».
Por ello, la Exposición de Motivos de la Ley General de Arbitraje
Española califica al principio competencia de la competencia como «la
regla capital para el arbitraje» y se concibe como una herramienta fundamental para evitar «la fuga del arbitraje» y su virtual ineficacia.
«Nuestra ley ha previsto, pues, acertadamente una intervención judicial bastante restrictiva y circunscrita a hipótesis muy claramente definidas».
Veamos ahora cómo ha sido el comportamiento de la judicatura
frente a esas limitaciones legales. Este análisis resulta importante, porque hubiéramos podido imaginar una resistencia de la judicatura en
defensa de sus fueros tradicionales o ciertos prejuicios ante una opción que se percibe como una «privatización de la justicia».8
Revisando algunas importantes sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional, por la Corte Suprema de Justicia de la República y por
Salas de la Corte Superior de Lima, encontramos una tendencia positiva a favor de la defensa y custodia del arbitraje. Es verdad que en
algunos de los casos más sonados, esas decisiones son el corolario de
un vía crucis trazado por otro magistrado y, desde luego, por litigantes
que desnaturalizan la normada intervención judicial.
En otros casos, se han desarrollado algunos conceptos que sólo el
tiempo y la práctica podrán permitir analizar, como son la concepción
que la intervención judicial está habilitada ex post facto para corregir
quebrantamientos al orden constitucional, vulneraciones al debido
proceso, a la tutela efectiva y, en general, afectaciones a los derechos
fundamentales.
8
Es muy interesante por ejemplo, revisar el trabajo del Profesor Argentino Julio
Cesar Rivera denominado «Arbitraje y Poder Judicial. Los Prejuicios de los Jueces respecto del Arbitraje». En Revista Internacional de Arbitraje. Bogotá, juliodiciembre 2006, tomo V.
LOURDES FLORES NANO
76
Mi personal balance a estas alturas del desarrollo y aplicación del
arbitraje en nuestro país, es que la respuesta judicial en sus más altas
esferas ha sido prudente.
Pasemos a analizar la respuesta de los órganos estatales que administran justicia ante requerimientos para su intervención.
4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional ha venido en diversos procesos constitucionales (de amparo e incluso habeas corpus) aprovechando las controversias sometidas a su decisión para sentar algunas tesis:
1. En el proceso arbitral deben respetarse los derechos fundamentales.
Por lo tanto, aunque de manera residual, ha decretado la posibilidad
de recurrir a procesos constitucionales.
a) Si bien dentro de las causales de anulación del laudo, contenidas
en el artículo 73 de la Ley n.° 26572 no se encuentran comprendidas las garantías constitucionales debido a la presunción de
constitucionalidad de dicha norma, ello no representa una limitación ni debe afectar el ejercicio de la acción de amparo. Sin
embargo, ellas no proceden contra resoluciones arbitrales emanadas de proceso regular. Sólo tienen amparo las vulneraciones
a un derecho procesal con rango constitucional (debido proceso
o tutela judicial efectiva) o una norma constitucional sustantiva
que pueda tener implicancias procesales. (Sentencia dictada en el
Expediente n.° 189-99-AA/TC).
b) «[…] en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los
derechos fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el debido proceso. Del mismo modo, deben ser
observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; así como los precedentes
vinculantes y las sentencias normativas que emita este Colegia-
77
do, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución».
(Sentencia dictada en el Expediente n.° 1567-2006-PA/TC).
c) «La cuestión de si el derecho a ser juzgado por un juez imparcial
también puede titulizarse en el procedimiento arbitral ha sido
resuelta afirmativamente por este Tribunal». (Sentencia dictada
en el Expediente n.° 6149-2006-PA/TC acumulado al 6662-2006PA/TC).
Sin embargo, ha defendido la plena aplicación del principio competencia de la competencia:
d) «Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la kompetenz-kompetenz
previsto en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje —Ley
n.° 26572—, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las
materias de su competencia, y en el artículo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros, para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas
que se promuevan durante el proceso arbitral, incluidas las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este
Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho
principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea
someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de
las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre
determinada controversia, pretenda convocar la participación de
jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de
naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.
Lo expuesto no impide que, posteriormente, se cuestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme
a las reglas del Código Procesal Constitucional». (Sentencia dictada
en el Expediente n.° 6167-2005-HC/TC).
e) «Que al haberse sometido la parte accionante al proceso arbitral
impugnado en autos, es al interior de dicho proceso en el que se
debe cuestionar justamente la competencia del Tribunal; de otro
78
LOURDES FLORES NANO
lado, al haberse emitido el Laudo Arbitral de fojas 680, dicha
resolución podría ser impugnada en sede jurisdiccional, conforme a las reglas previstas en la Ley 26572 , Ley General de Arbitraje, y en particular a las previstas en los artículos 63 y siguientes , y conforme a las causales previstas en el artículo 73 de dicha
norma, principalmente cuando se trata de cuestionar si la materia objeto de controversia, puede ser objeto de arbitraje». (Sentencia dictada en el Expediente n.° 3255-2003-AA/TC).
2. De otro lado, ha establecido muy claramente el carácter residual del
amparo y en general de los procesos constitucionales indicando que
el proceso de anulación del laudo constituye la vía idónea para
cuestionar un laudo.
«Que, si bien el recurso de anulación establecido en el artículo 74
de la Ley General de Arbitraje n.° 26572 no constituye, stricto sensu,
un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del
proceso arbitral seguido inicialmente ante el Tribunal Arbitral de
Derecho, no puede negarse en el presente caso, y particularmente,
en vista de lo dispuesto en los incisos 2 y 6 del artículo 73 de la
citada norma, que su pretensión es idéntica a la perseguida mediante
esta acción de amparo […], por lo que mal puede habilitarse la
presente vía procesal constitucional cuando en la vía judicial
ordinaria existe un proceso pendiente de solución que, como tal, puede
lograr el mismo propósito perseguido por la entidad recurrente».
(Sentencia dictada en el Expediente n.° 928-2001-AA/TC).
3. Más aún, ha precisado que sólo con el proceso de anulación del
laudo arbitral se agota la instancia para la iniciación de un proceso
constitucional de amparo.
«Tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya
resolución les ha sido encomendada, y para rechazar ilegítimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulten
lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de algunas de las
79
partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podrá
interponer un proceso constitucional, siempre que de manera previa
a la interposición de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado
los recursos que la Ley General de Arbitraje —Ley n.° 26572— prevé
para impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo».
«El segundo recurso previsto en el artículo 60 de la Ley General de
Arbitraje es el de anulación […]. Agotado este proceso judicial, quien
se sienta afectado en su derecho podrá recurrir al proceso de amparo».
(Sentencia dictada en el Expediente n.° 1567-2006-PA/TC)
4. A su vez, ha protegido la intangibilidad del proceso arbitral, estableciendo que el control judicial sólo puede ser ejercido ex post facto.
«El control judicial, conforme a ley, debe ser ejercido ex post, es
decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación
de laudos previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el
control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas
establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir, que
tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el
artículo 5, numeral 4 del precitado Código, no proceden los procesos
constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En
ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse
sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá
haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé
para impugnar dicho laudo». (Sentencia dictada en el Expediente
n.° 6167-2005-HC/TC).
5. Incluso, en un caso en que ha advertido la existencia de una laguna
normativa para resolver el problema de la recusación de todos los
miembros del Tribunal Arbitral, declarando que dicha laguna debe
ser cubierta por la judicatura, precisa que ello debe ocurrir dentro
del proceso de anulación de laudo.
«Con independencia de los motivos que pudiesen existir para formular una recusación tan grave como la dirigida contra todos los
LOURDES FLORES NANO
80
miembros de un Tribunal Arbitral pluripersonal, los problemas de
orden estrictamente constitucional se encuentran relacionados con
el procedimiento que se pueda aplicar para resolver una solicitud
con un contenido semejante, desde diversas perspectivas. […]
La inexistencia de una regla pertinente en el artículo 31 de la Ley
General de Arbitraje para afrontar problema de dicha magnitud, no
puede entenderse como una derogación del contenido constitucionalmente declarado del derecho a un tribunal arbitral imparcial. […]
El Tribunal aprecia, en consecuencia, una laguna normativa que debe
cubrir a través de la jurisprudencia, en todo caso hasta que se emita
una norma legal que contemple el supuesto aludido […].
En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia emitida por este Tribunal y a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje , y con el
propósito de administrar justicia aun cuando se este frente a un
vacío o deficiencia de la ley, sin que ello signifique actuar contra
constitucione o contra legem, este Colegiado dispone que la Sala
ante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de
anulación resuelva , como cuestión previa al análisis de la validez
del laudo, si la interpretación del artículo 31 de la Ley General de
Arbitraje realizada por el Tribunal Arbitral […] vulnera el derecho
a un juez imparcial. […]».
(Sentencia dictada en el Expediente n.° 6149-2006-AA).
5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
La Corte Suprema también ha sentado algunos criterios jurisprudenciales dignos de resaltar:
1. Existiendo un cuestionamiento a la validez de un convenio arbitral
y una excepción de convenio arbitral, corresponde al juzgador pronunciarse previamente sobre la validez del convenio arbitral (Casación n.° 1085-2001-Lima).
81
2. El no haber apreciado los medios probatorios de una de las partes
no justifica la nulidad del laudo arbitral. El recurso de anulación
procede únicamente por causas que afecten la validez formal del
laudo y no errores de fondo.
«Que conforme lo determina el artículo sesentiuno de la Ley General de Arbitraje acotada, el recurso de anulación sólo puede sustentarse en las causales taxativamente establecidas en el artículo
setentitrés de la Ley acotada, cuyo objeto es revisar su validez, sin
entrar al fondo de la controversia, estando prohibida la revisión del
fondo de la controversia.
Que, en el caso de autos, la Sala de mérito, no obstante acotar la
indicada prohibición en la resolución impugnada, analiza el convenio arbitral en referencia, pues considera que no se ha acreditado el
incumplimiento de las obligaciones […] por no haberse tenido a la
vista todos los contratos de cesión de posición contractual de todos
los terceros adquirentes, cuando lo que correspondería era establecer si se le había perjudicado de manera manifiesta el derecho de
defensa de la demandante, al sustentarse su recurso de anulación
en la causal prevista en el inciso dos del artículo setentitrés de la
Ley número veintiséis mil quinientos setentidós». (Casación n.°
3590-2002).
3. Ante una cuestión inhibitoria tramitada por un Juez Mixto de San
Miguel, respecto de un asunto que se ventilaba ante un Tribunal
Arbitral, la Sala Civil Transitoria sostuvo:
«Que, en el presente caso, la empresa XXX plantea la inhibitoria de
competencia materia de pronunciamiento mediante escrito de fojas
mil trece, la que ha sido tramitada como tal, conforme se desprende
de los actuados remitidos a esta Suprema Sala; sin embargo, es necesario precisar que el objeto de la presente incidencia no versa sobre un tema atinente a la competencia sino a la jurisdicción, cuyo
cuestionamiento no sólo no cuenta con un mecanismo legal previsto para tal fin, sino que además, la jurisdicción arbitral goza de au-
LOURDES FLORES NANO
82
tonomía constitucional, por lo que el mandato del Juez Mixto de
San Marcos, excede el ámbito de su jurisdicción».
4. Finalmente, mediante Circular de la Sala Plena se dijo: «El arbitraje
se desarrolla conforme a sus propias reglas […]. Conviene a la elevada finalidad de la jurisdicción arbitral que la intervención de los
órganos jurisdiccionales en asuntos relativos a arbitrajes se produzca en los casos taxativamente prescritos […] a efectos de evitar
colisiones innecesarias».
6. CORTE SUPERIOR DE LIMA
Las resoluciones que presentamos parecerían recoger un criterio de
mayor injerencia de la justicia ordinaria en la revisión de laudos arbitrales. Sin embargo, aunque los enunciados y razonamiento afirman
esa mayor potestad de control, las decisiones finales, recogen de manera acertada los criterios restrictivos que la ley impone.
Así, por ejemplo:
«1º) Se afirma que el proceso arbitral está sujeto a un control de
legalidad de parte del Poder Judicial, que incluso puede ejercerse de
oficio. Sin embargo, se desestima una pretensión sustentada en la alegada nulidad de un convenio arbitral por no haberse efectuado ese
cuestionamiento en el proceso arbitral mismo».
«Que el arbitraje no goza de independencia o autonomía completas; está sometido a reglas de actuación que determinan la legalidad y
validez de sus decisiones. El Estado no quiere, ni mucho menos desea
que el arbitraje constituya un desborde descontrolado. El Estado, pues,
impone el deber al Poder Judicial, mediante la facultad de anulación de
laudos arbitrales, de ejercer el control de la legalidad institucional vulnerada. La facultad del Poder Judicial no es sólo de control de los arbitrajes, sino tiene la obligación de fiscalizarlos inclusive de oficio, conforme señala el artículo 73 de la Ley de Arbitraje, teniendo la responsabilidad de verificar que todo arbitraje se desarrolle con apego a los
83
parámetros para los cuales ha sido permitido, con sujeción a la legalidad. El Poder Judicial debe evitar que bajo pretexto de su limitado carácter jurisdiccional se violente la legalidad o se exceda de las atribuciones conferidas por las partes o lesione el derecho al debido proceso,
al derecho de defensa o cualquier otro principio y derecho de la función jurisdiccional plasmado en nuestra Constitución Política.
Que, sin embargo, los parámetros también están dados por la propia norma legal, esto es, la Ley n.° 26572 que señala, en su artículo 73,
las causales de nulidad enumeradas taxativamente en la norma, las
mismas que si bien son expresas, admiten motivos que nos remiten a
otras causales de nulidad, como por ejemplo, las formalidades o principios esenciales establecidos en la Ley de Arbitraje, que nos remiten a
los principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en la
Constitución Política del Estado.
[...] La oposición total o parcial del arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales […]».
«[…] Que en el presente caso, según se aprecia de la resolución n.°
12-a, que obra de fojas ciento setenta y tres a ciento setenta y siete del
expediente arbitral, el Árbitro Único de conciencia declaro no ha lugar
a la oposición al proceso arbitral presentada respecto de la supuesta
nulidad del proceso arbitral, sustentándola en que los procesos arbitrales iniciados sobre la base de convenios arbitrales contenidos a su
vez en Convenios de Otorgamiento de Beneficios Complementarios,
cuyo texto era idéntico al suscrito entre el Banco y el señor XXX, en
ningún momento el Banco lo cuestionó, habiendo aceptado la jurisdicción arbitral sin ningún reparo, razón por la cual se desestimó la mencionada oposición al proceso arbitral». (Resolución de la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Lima de fecha 12 de febrero de 2002,
dictada en el Expediente n.° 549).
«2º) Se sostiene que las consecuencias de la anulación de un laudo
están contempladas en la ley, razón por la cual no cabe acumular otras
84
LOURDES FLORES NANO
pretensiones que no sean las de costas y costos que son consustanciales a todo proceso de condena».
«Que, de acuerdo a lo preceptuado por los incisos dos y tres del
artículo setenta y ocho de la Ley General de Arbitraje, en caso de que
el laudo sea anulado, las consecuencias serán, en el primer caso (inciso
segundo del artículo setenta y tres) que el Poder Judicial remitirá la
causa a los árbitros para que estos reinicien el arbitraje en el estado en
que se cometió la violación y en el segundo caso (inciso tercero del
citado artículo) quedará expedito el derecho de las partes para proceder a una nueva designación de los árbitros.
Que como se puede observar de las pretensiones solicitadas en la
demanda de fojas cuarenta y seis, en concordancia con los dispositivos
legales glosados, no es posible acumular en el presente proceso las pretensiones contenidas en el petitorio […] pues la anulación de laudo no
faculta al órgano jurisdiccional al nombramiento de nuevos árbitros
por no estar contemplada esta consecuencia en la ley de la materia; así
como tampoco procede acumular a la nulidad del laudo, la pretensión
de indemnización por daños y perjuicios por ser distintas las vías procedimentales». (Sentencia de fecha 9 de diciembre de 1999, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Expediente n.° 878).
«3º) Tal vez, la mayor apertura a nuevas situaciones susceptibles de
trasladarse al ámbito jurisdiccional proviene del desarrollo de los criterios sentados por el Tribunal Constitucional. En efecto, la Sala Comercial de la Corte Superior de Lima, que en este momento es el órgano competente para resolver los procesos de anulación de laudo ha
sostenido que las afectaciones al debido proceso son directamente deducibles y no están necesariamente subsumidas en la causal de violación al derecho de defensa contemplada en el inciso 2 del artículo 73 de
la Ley General de Arbitraje». (Sentencia de fecha 22 de marzo de 2006,
Expediente n.° 1153-2006).
Como se ha indicado con anterioridad, éste ha sido el criterio del
Tribunal Constitucional al sostener que los procesos de anulación, en
adición al número clausus contemplado en el numeral 73, también
85
pueden analizar eventuales violaciones al debido proceso o la tutela
efectiva que nuestra Constitución consagra como derechos fundamentales.
7. UNA
MIRADA HACIA ADELANTE Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PARA
PROTEGER AL ARBITRAJE Y EVITAR INDEBIDAS INTERVENCIONES JUDICIALES
En esta etapa final de la exposición, debo indicar que considero que el
tratamiento brindado por nuestra Ley General de Arbitraje a la intervención judicial es razonable. En algún momento consideré, como algún sector minoritario de la doctrina, que habría que proscribir toda
forma de revisión de laudos, defendiendo así, a rajatabla, la institución
a la que se accede por acto voluntario de las partes.9
Sin embargo, sin llegar a tal extremo, estimo que podrían introducirse algunas mejoras legislativas e insistirse en algunas decisiones
judiciales que eviten las acciones judiciales innecesarias y, particularmente, las que tienen ánimo dilatorio o evasivo frente a una decisión
que para su ejecución requiere auxilio judicial.
• Soy partidaria de la eliminación del recurso de apelación ante el
Poder Judicial. Si las partes convienen una doble instancia, la revisión de fondo de una decisión arbitral no debería salir del ámbito
arbitral.
• Resultan acertadas algunas modificaciones que propone el Proyecto Modificatorio de la Ley de Arbitraje, tales como:
a) La prohibición de toda intervención judicial o administrativa en el
curso del proceso arbitral, «sujeta a responsabilidades» y «sin que
obligue a las partes ni a los árbitros» (artículo 4).
9
Entre quienes sostienen la inconveniencia de toda forma de revisión judicial está
Almagro Nosete, quien sostiene que la admisión de acciones de nulidad contra el
laudo firme supone una discriminación injustificada frente a la sentencia y contraria, además, al espíritu legal que claramente equipara el valor del laudo firme
y el de la sentencia judicial.
86
LOURDES FLORES NANO
b) El carácter definitivo e inimpugnable de la resolución que declara
fundada la excepción de convenio arbitral (artículo 16).
c) El papel preponderante que se asigna a las Cámaras de Comercio en
el nombramiento de árbitros por falta de acuerdo y en la solución a
la recusación de la totalidad de miembros del Tribunal arbitral (artículos 23 y 31).
d) La regulación más detallada del principio kompetenz-kompetenz,
con precisiones sobre la forma de resolver excepciones u objeciones
presentadas en la demanda, contestación o eventual reconvención
(artículo 39).
e) La precisión de que en ningún caso el recurso de anulación puede
suponer un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (situación ya normada), el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestos por el tribunal
arbitral (artículo 61).
f) La inclusión como requisito de admisibilidad del recurso de anulación aquél que las partes hubieran pactado o que esté previsto en el
reglamento arbitral aplicable (artículo 72).10
g) Las mayores precisiones respecto de las causales de anulación e indicación precisa que no procede la anulación del laudo si la causal
que se invoca ha podido ser subsanada mediante corrección, aclaración, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlo (artículo 73).
h) La mejor redacción respecto de las consecuencias de la anulación
del laudo arbitral. Se incluye además, una habilitación para que de
común acuerdo, las partes puedan pactar que, en instancia única la
Sala que anuló el laudo pueda resolver la controversia de fondo
(artículo 78).
10
Están proliferando los convenios arbitrales que exigen el pago de una suma de
dinero como caución al momento de interponerse el recurso.
87
i) La afirmación que el recurso de anulación no suspende la ejecución
del laudo (artículo 83).
j) El establecimiento de una garantía de cumplimiento para el supuesto
que se solicite la suspensión de la ejecución del laudo arbitral por la
interposición de un recurso de anulación (artículo 83).
• Estimo que en el ámbito judicial, y particularmente en las recientemente creadas, Salas de Comercio, que constituyen la primera instancia en materia de recursos de anulación, deberían establecerse
algunos criterios operativos muy definidos:
a) Rigor en la calificación inicial de los recursos, rechazando in limine
los recursos que no se ajusten a las prescripciones legales. Bien podría pensarse en estos nuevos órganos especializados en plantillas
que obliguen a la parte que interpone el recurso a exponer de modo
inequívoco la causal en que se sustenta, de manera que la calificación del recurso y su procedencia o improcedencia puedan ser rápidamente determinadas.
b) Aplicación de multas severas de apreciarse ánimo dilatorio o entorpecedor, especialmente en la ejecución de laudos arbitrales.
c) Simplificación de la tramitación de la excepción de convenio arbitral, permitiendo que su interposición sustentada en el documento
que contiene el convenio arbitral suspenda el proceso judicial y pueda
ser resuelta absuelto que sea el traslado sin necesidad de esperar la
audiencia.11
Los comentados, sin embargo, son mecanismos procesales, herramientas legales para procurar evitar la interferencia frente al arbitraje
y defender la justicia arbitral. Volvemos, sin embargo, sobre nuestra
11
Recogemos la propuesta que formula el doctor Juan Guillermo Lohmann Luca
de Tena en su trabajo «Interferencia Judicial de los Arbitrajes». En Revista Peruana de Arbitraje, tomo I, p. 270.
88
LOURDES FLORES NANO
tesis inicial. Si queremos que el arbitraje no pierda prestigio, si queremos que se desarrolle con más vigor y se expanda en nuestra sociedad,
debemos asumir una genuina cultura arbitral que, como ya hemos
indicado, se sustenta en el respeto a lo pactado.
Escribió Gabriel García Márquez con la brillantez que le caracteriza, aunque predominando en esta ocasión el realismo y no la imaginación: «En cada uno de nosotros cohabitan de la manera más arbitraria,
la justicia y la impunidad; somos fanáticos del legalismo, pero llevamos bien despierto en el alma un leguleyo de mano maestra para burlar las leyes sin violarlas, o para violarlas sin castigo». Ese leguleyo es
el principal obstáculo que puede, si no lo controlamos, impedir que
desarrolle el arbitraje en la dimensión que el Perú del siglo XXI demanda.
Lima, 3 de septiembre de 2007.
ARBITRAJE Y EL MITO DE LA
«POSMODERNIDAD»
EL OCASO DE LOS PARADIGMAS TRADICIONALES
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Ricardo Vásquez Kunze
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RICARDO VÁSQUEZ KUNZE
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ARBITRAJE Y EL MITO DE LA
«POSMODERNIDAD»
EL OCASO DE LOS PARADIGMAS TRADICIONALES
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA*
Ricardo Vásquez Kunze**
Sumario: 1. Los modernos viejos tiempos: Uniformidad, centralización e inexorabilidad.— 2. Vieja modernidad y nueva modernidad: Paradigmas de la justicia.— 2.1. «La justicia emana del pueblo».— 2.2. El poder jurisdiccional del
individuo.— 3. Absolutismo de la igualdad ante la justicia de la ley.— 3.1.
Arbitraje: La justicia no es igual para todos.— 4. El culto del juez natural: Un
juez impuesto.— 4.1. Libertad: Que me juzgue el que yo elijo.— 5. Dos visiones del debido proceso: Previsibilidad de la ley y voluntad de las partes.— 5.1.
Justicia: Adiós a la soberanía del Estado.— 6. No hay justicia pública sin instancia plural.— 6.1. Instancia arbitral: Una pluralidad innecesaria.— 7. Conclusión. Modernidad y justicia: Cambian los medios, los fines no.
Hace quince años, hace diez, hace tan sólo cinco años quizás, un
evento como el Congreso Internacional de Arbitraje 2007 al que he
sido, sin duda, injustamente invitado, dadas las calidades superlativas
* Esta ponencia ha sido concebida como un ensayo. Por lo tanto, no contiene ninguna nota a pie de página como suelen exigir los trabajos académicos. Creo que
luego de tener en mi haber la coautoría de cuatro libros, tres de ellos de Derecho
pletóricos de citas y notas a pie de página, entre los cuales uno de arbitraje, esto
me otorga el derecho a ensayar sin más algunas ideas apelando a la credibilidad
de mis trabajos anteriores. Por lo demás, esto constituye también una rebeldía
contra la tiranía de la «citatitis» y la «notatitis» que muchas veces no hacen más
que ocultar la superficialidad de los «trabajos académicos».
** Ricardo Vásquez Kunze es abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Ejerce la profesión como socio del Estudio Mario Castillo Freyre. Es autor,
con Mario Castillo Freyre, de Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reforma
de la Justicia (Biblioteca de Arbitraje 2006).
92
de los otros cuarenta y nueve expositores nacionales y extranjeros
que nos honran con su presencia, hubiera sido imposible en el Perú.
Me atrevo a decir que hubiera sido también, dos décadas atrás, poco
probable en el mundo. Cinco días, cincuenta temas y cincuenta
expositores debatiendo, discutiendo y proponiendo ideas sobre el arbitraje a un auditorio pleno, no sólo en número sino sobre todo en
interés, hubiera sido una alucinación cuando, en 1985, yo ingresé a la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ni
siquiera, de más está decirlo, había el más mínimo interés en un curso, aunque sea electivo, sobre arbitraje. Simplemente ese curso no
existía. El arbitraje, pues, no estaba en el horizonte ni en el destino del
Derecho.
Pero hoy, 3 de septiembre de 2007, nos encontramos todos aquí
esperando la palabra autorizada de cuarenta y nueve expositores, entre extranjeros y nacionales, sobre, precisamente, aquel tema que hace
veinte años no tenía curso, ni horizonte ni destino. ¿Qué ha pasado,
pues, para que aquello que en la década de los ochenta del siglo XX no
existía más que subrepticiamente legislado en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 ó en el Código Civil de 1984, y que, en la
realidad de la vida no existía para nada, hoy, en la primera década del
siglo XXI, esté en la cresta de la ola convocándonos a todos nosotros a
pensar y a hablar de arbitraje, es decir, a pensar y a hablar de una
administración de justicia privada, muy distinta, como veremos, a la
administración de justicia pública del Estado?
Es obvio que el mundo ha cambiado profundamente desde hace
veinte años. Es obvio también que aquel fenómeno histórico conocido
como globalización ha impuesto al mundo nuevas formas de pensar y
de actuar en todos los campos sociales, entre ellos el Derecho. Pero,
digamos, yo no estoy aquí, ante este selecto auditorio de expositores y
oyentes, para cansarlos hablando de lo obvio y, por lo tanto, recurrir al
fácil expediente de explicar el auge del arbitraje con las verdades de
Perogrullo, esto es, que su desarrollo e importancia son consecuencia
de, o la caída del Muro de Berlín; o del fin de la Historia; o de lo inevitable del liberalismo; o del fenómeno de la globalización. Me temo que
eso sería estafarlos.
93
Porque, la verdad sea dicha, todo lo anterior es consecuencia de un
fenómeno aún más profundo y que pocas veces se toca en nuestro
círculo de abogados. De tal modo que, si yo les tuviera que explicar
aquí por qué el arbitraje, como administración privada de justicia, nos
convoca a todos a pensar y a hablar de él en contraposición a la justicia
pública del Estado, tendría que decirles que ello es porque el arbitraje
es la administración de justicia por excelencia de lo que parece ser una
nueva etapa en la Historia Universal y en la historia de las ideas. Una
era que, a falta de mejor nombre, los filósofos han bautizado como
«posmodernidad».
Confieso que me es muy difícil hablar de posmodernidad porque
ese nombre, elegido por los filósofos para referirse a una visión distinta de la del progreso de la modernidad, no existe conceptualmente hablando sino en referencia, exclusiva y únicamente, a la modernidad.
En otras palabras, la posmodernidad es un concepto sin sustancia o, si
se quiere, su única sustancia es la modernidad que pretende haber superado, lo que no parece ser muy cierto en la medida de que ni siquiera
ha podido independizarse conceptualmente de su nombre. Es pues, a
mi modo de ver, un mito.
1. LOS
MODERNOS VIEJOS TIEMPOS:
UNIFORMIDAD,
CENTRALIZACIÓN E
INEXORABILIDAD
Sea como fuere y a falta de mejor nombre, lo que sí es un hecho cierto
es que el progreso, encarnado durante los últimos doscientos años en
la uniformidad engendrada por la igualdad, en la centralización hija de
la soberanía y, finalmente, en la inexorabilidad de ciertos paradigmas
de lo moderno, no calzan con lo que hoy nosotros y nuestros hijos
estamos viviendo y concibiendo como progreso.
En efecto, hace doscientos años se consumó políticamente, con la
Revolución Francesa, el ideal de la modernidad. Ser moderno entonces, es decir, estar con los ideales de progreso, significaba, en primer
lugar y entre otras muchas cosas, uniformizar. Uniformizar reglas,
94
normas, procedimientos, costumbres, educación, pesos, medidas, en fin,
uniformizar la sociedad obedecía al ideal de racionalidad de la época.
Así, era más racional, por ejemplo, que un país moderno, o mejor
dicho, un Estado moderno tuviera como sustrato una nación, o sea, un
pueblo racial y culturalmente uniforme. También era moderno, entonces, que para ese pueblo uniforme, liberado por la guillotina de las
oprobiosas diferencias estamentales del Antiguo Régimen, rigiera un
solo estatuto jurídico, un solo código que uniformizara todas las leyes
civiles, otro que uniformizara todas las leyes penales, una sola administración de justicia, la de Estado-Nación, que encarnara el ideal de
igualdad de todos esos ciudadanos uniformizados ante la ley. Eso era
entonces modernidad.
La centralización del poder y sus instituciones también correspondían con el ideal de progreso de la modernidad. Pues, como se comprenderá, uniformizados todos los ciudadanos, iguales todos ante la
ley, la centralización de los poderes públicos cae por su propio peso. De
ahí que los fueros de tal o cual región queden abolidos como símbolos
caducos de épocas pretéritas y se alcen en su lugar, majestuosas, las
instituciones centralizadas del Estado-Nación. Y es que hace doscientos años, descentralización era una mala palabra, descentralización era
sinónimo de atraso e injusticia, pues constituía una concesión inaceptable a las múltiples tradiciones regionales, entonces consideradas enemigas de la modernidad y el progreso. Un orden jurídico moderno y
una administración de justicia progresista no podían ser otros que un
orden jurídico y una administración de justicia centralizados. Así, por
lo pronto, lo exigía la novel soberanía del Estado-Nación.
Finalmente, la inexorabilidad de una cosmovisión del mundo, la
moderna, pasaba por sacralizar la uniformidad y la centralización como
formas culminantes del progreso humano, formas que encarnaban en
el Estado-Nación que, como diría Hegel, era a su vez la forma más
perfecta de la realización del espíritu humano porque era la que mejor
había permitido hacer posible el progreso. De ahí que, reflejado en el
Derecho, sólo la administración de justicia del Estado-Nación era la
95
justicia por excelencia en tanto representaba lo mejor de ese espíritu
humano.
2. VIEJA MODERNIDAD Y NUEVA MODERNIDAD: PARADIGMAS DE LA JUSTICIA
¿Cómo era pues la justicia progresista de la modernidad de la Revolución Francesa encarnada en el Estado-Nación? ¿Qué paradigmas informaban su administración? Preguntas ociosas, sin duda, si no fuera
porque, pese a que nos hemos formado como abogados al amparo de
los paradigmas por los que preguntamos, y por lo tanto los conocemos
bien, es útil recordarlos hoy para contraponerlos a unos nuevos
paradigmas que, precisamente, son los que nos convocan hoy a debatir
ideas nuevas en este Congreso Internacional de Arbitraje 2007.
2.1. «La justicia emana del pueblo»
El primer paradigma y sin duda el más importante de la administración de justicia de la modernidad es aquél de que «la justicia emana del
pueblo». No de los individuos particulares, no de los señores feudales
ni de la persona del rey, sino del pueblo. La justicia pública, entonces,
se constituye en sinónimo del progreso humano. En antídoto contra el
abuso de las lettres de cachet, esas esquelas perversas por medio de las
cuales el rey, sin juicio de por medio, mandaba a alguien hasta nuevo
aviso a «hospedarse» en una de sus fortalezas; la Bastilla la más
emblemática y conocida entre ellas. Como la administración de justicia correspondía al soberano y con la Revolución Francesa el pueblo lo
era, entonces era el pueblo, o sea, el público, el que la administraba a
través de sus tribunales. Porque, como se comprenderá, era muy difícil
que en la realidad de los hechos el pueblo, comprendido por millones
de ciudadanos, administrara justicia alguna. Así pues, primero al pueblo soberano y, posteriormente, al Estado soberano le competía única
y exclusivamente la función jurisdiccional. Se centralizaba así esta función antes descentralizada en la individualidad de los señores feudales,
del rey y de algunos otros altos dignatarios del Antiguo Régimen. Jus-
96
ticia pública y centralizada era entonces el paradigma de una administración de justicia moderna y eficaz.
2.2. EL PODER JURISDICCIONAL DEL INDIVIDUO
¿Sigue vigente este paradigma como emblema de la modernidad y el
progreso de la administración de justicia? Ésa es la gran pregunta. Y la
respuesta es no. Lo sabemos todos los que nos encontramos aquí, en
este Congreso de Arbitraje. Y lo sabemos porque, precisamente, este
Congreso no sería posible si este paradigma no estuviera en crisis en
todo el mundo. Es más, si este paradigma no fuese hoy sinónimo de
atraso y anquilosamiento de la administración de justicia del Estado.
Porque, en efecto, la realidad nos muestra que la justicia del Estado,
aquélla que emana del pueblo soberano, hace mucho que no es considerada por ese «pueblo soberano» como emblema de una justicia moderna. Todo lo contrario; representa hoy en día la caducidad de una
función que es lenta, onerosa y, en muchos casos, inepta, corrupta e
inmoral. Por eso el arbitraje está hoy en la cresta de la ola y nos convoca a reflexionar sobre él en este foro.
Porque el arbitraje no emana de ningún pueblo, más allá de las piruetas conceptuales que puedan hacer algunos para salvar este principio. El pueblo, como ente colectivo, nada tiene que ver en la administración de la justicia arbitral. En el arbitraje, todo lo contrario a la
administración de justicia pública, el poder de administrar justicia
emana por regla general de los individuos. Son éstos los que autorizados ciertamente por la ley, acuerdan mediante un contrato privado,
someter sus pendencias a un tercero llamado árbitro. Todos los demás,
o sea el pueblo en general, quedan excluidos de este proceso jurisdiccional que culminará con un laudo que no es otra cosa que una sentencia privada. Y cuando se trata de un arbitraje forzoso, pues es la ley la
que obliga a los particulares a sustraerse a la administración de justicia
de ese mismo Estado que produce la ley, porque ese mismo Estado no
tiene ya fe en su propia administración de justicia.
97
Así pues, el paradigma de la justicia pública y la publicidad de los
procesos como estandarte de la modernidad ha cedido la posta al paradigma de una justicia privada en todo el sentido de la palabra. Ahí se
encuentra hoy la modernidad en la percepción general.
3. ABSOLUTISMO DE LA IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA DE LA LEY
Otro de los paradigmas de la modernidad de la Revolución Francesa es
el carácter absoluto de la igualdad ante la ley. Contra el Antiguo Régimen que representaba el privilegio legal de una clase sobre otra, se
alzó durante los últimos doscientos años la modernidad entendida como
igualdad ante la ley, o lo que es lo mismo, igualdad ante la justicia.
Pues, si como sostenían los ilustrados del siglo XVIII todos nacemos
libres e iguales en derechos, pues lógicamente se sigue que todos somos iguales ante la ley y ante la justicia.
3.1. Arbitraje: La justicia no es igual para todos
Pero el hecho cierto es que doscientos años después ese absolutismo
de la igualdad ante la ley está en crisis. En primer lugar, porque si la
administración de justicia centralizada del Estado-Nación lo está en
todo el mundo, también lo está ese principio. Pero, en segundo lugar y
fundamentalmente, porque el mismo Estado-Nación ha quebrado el
principio absoluto de la igualdad ante la ley y la justicia, permitiendo que los individuos sometidos a su imperio sean libres de sustraerse,
en determinadas circunstancias, a la jurisdicción pública del EstadoNación.
Tal es el caso, precisamente, del arbitraje. Los individuos o ciudadanos de un Estado, incluido ese mismo Estado, tomado como simple
particular, dependiendo de las materias justiciables de que se trate y
que, para más señas, son todas aquéllas sobre las que esos individuos
pueden disponer libremente, pueden darle la espalda a los Palacios de
Justicia. Eso significa que la administración de justicia no sea igual
para todos. Que se rompan aquellos paradigmas modernos de unifor-
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midad y centralismo encarnados en la función exclusiva y excluyente
de la jurisdicción del Estado-Nación. Así pues, el absolutismo de la
igualdad ante la ley se convierte en relativo y ese relativismo de la
igualdad ante la ley y la justicia es hoy, con el arbitraje, el enfoque
concebido como el moderno y progresista de la administración de justicia. Porque, en los hechos, el arbitraje, como juicio privado, funciona
mucho mejor que la justicia pública del Estado.
4. EL CULTO DEL JUEZ NATURAL: UN JUEZ IMPUESTO
Modernidad en el sentido de la Revolución Francesa significaba también un culto al juez natural. Es decir, al juez de turno de los Palacios
de Justicia de los Estados-Nación. Es decir, al magistrado rentado por
el Estado-Nación. Es decir, al administrador de justicia que los litigantes
no pueden elegir libremente sino que son elegidos, para guardar los
principios de igualdad, centralismo y uniformidad, por el Estado-Nación. Lo moderno era entonces la antítesis de las prerrogativas regias
a administrar justicia que, aunque ya cada vez más en desuso en 1789,
los nobles invocaban para que el rey los juzgue en vez de que lo haga
la justicia ordinaria de los parlamentos. Tal era el principio de que los
pares debían ser juzgados por sus pares.
4.1. Libertad: Que me juzgue el que yo elijo
Contra esto se alzó la modernidad del principio del juez natural. Un
principio que doscientos años después ha envejecido tanto que hoy, en
los propios pasillos de los Palacios de Justicia, los jueces ad-hoc son
legión. Y la antítesis absoluta de este principio es la libertad, absoluta
también, que las partes de un arbitraje tienen para elegir o mandar
elegir a quienes oficiarán de árbitros de su causa dentro de los márgenes de la ley. Las ventajas de estos árbitros son obvias. Las partes pueden elegir al árbitro más idóneo, al más capaz para su caso concreto, al
que saben que por haberlo elegido ellos con conocimiento de causa,
tendrá mayores probabilidades de hacer justicia que un juez impuesto
por el Estado cuya idoneidad y capacidad no conocen. Y aquí también
99
hoy, roto el centralismo y la uniformidad del administrador de justicia, la libertad que encarna el arbitraje en la elección del juzgador por
las partes es lo progresista y moderno de nuestro tiempo.
5. DOS VISIONES DEL DEBIDO PROCESO: PREVISIBILIDAD DE LA LEY Y VOLUNTAD DE LAS PARTES
Otro de los paradigmas de la modernidad del Siglo de las Luces es el
del procedimiento previamente establecido por la ley. En vez de la arbitrariedad, real o supuesta, de la justicia del Antiguo Régimen, la
modernidad quiso que un solo procedimiento, unificado, centralizado
y previsible para todos por igual, o sea, universal, iluminara la administración de justicia del Estado-Nación. Pues, si la justicia es igual
para todos, el procedimiento por el que se llega a ella también. Y esto
sólo es posible si el Estado «soberano», en nombre del «pueblo soberano», lo impone a todos sus súbditos por igual. Pero, cuando ese Estado
permite que sus súbditos hagan sus propias reglas procesales, porque
las establecidas previamente por la ley no funcionan en los tribunales
de justicia públicos, entonces este paradigma centralizado, unificado y
universal queda hecho trizas. Su martillo ha sido el arbitraje. Pues
aquí, son las partes las que establecen de común acuerdo el procedimiento por el que debe caminar su juicio privado, sea que ellas mismas
lo establezcan en el acta de instalación del tribunal arbitral, sea que
ellas deleguen en los árbitros el establecimiento de ese procedimiento,
sea que ellas se acojan a un procedimiento estándar de algún centro de
arbitraje nacional o internacional. Sólo cuando las partes, en este caso
soberanas casi absolutas de su juicio privado, no establecen nada, entonces, supletoriamente, entra a tallar el procedimiento de la ley de la
materia.
5.1. Justicia: Adiós a la soberanía del Estado
Pero el asunto va incluso mucho más allá de la libertad de elección del
procedimiento arbitral. Pues las partes no sólo son soberanas para establecerlo para su caso concreto, sino que además, son soberanas para
100
establecer la ley sustantiva que tendrá que aplicarse a su arbitraje que,
incluso como la así llamada nueva lex mercatoria, no necesariamente
tiene que ser la ley sustantiva de un Estado-Nación. Con ello, no sólo
el monopolio de la justicia, sino el monopolio mismo de la soberanía
del Estado-Nación, queda liquidado. Y vuelvo a repetir una vez más:
Hoy, doscientos años después de la modernidad de la Revolución Francesa, esto es lo moderno y progresista.
6. NO HAY JUSTICIA PÚBLICA SIN INSTANCIA PLURAL
El último de los paradigmas de la justicia pública que me parece interesante resaltar en contraposición al arbitraje, es el de la pluralidad de
instancias. Es un axioma de la administración de justicia de la modernidad que no hay justicia si no hay posibilidad de reclamar un error,
una arbitrariedad o una inmoralidad ante una instancia superior. Este
axioma parte de un hecho muy simple: el error, la arbitrariedad o la
inmoralidad son las de un hombre, el juez, que las partes no han elegido y que, por tanto, no necesariamente conocen. En consecuencia, es
justo y necesario que tengan la posibilidad de recurrir a otra instancia
—cuyos miembros tampoco han elegido ni conocen— para que se corrija ya sea el error, la arbitrariedad o la inmoralidad de un juez que
afecta a una de las partes.
6.1. Instancia arbitral: Una pluralidad innecesaria
Pero con el arbitraje este axioma pierde todo su sentido. Pues en el
juicio privado son las partes las que tienen la potestad de elegir a su
juzgador. Es decir, de elegir en principio a quien conocen. Al árbitro
más competente, al más sabio y al más honesto. Pues, en principio,
nadie elige a un truhán o a un incompetente para que le administre
justicia. De ahí que, en principio también, en el arbitraje la pluralidad
de instancias sea un principio relativo. En efecto, en nuestra legislación arbitral sólo hay apelación, es decir, sólo se revisa el fondo del
asunto, si las partes así lo han establecido previamente en el acta de
instalación del tribunal arbitral que funda el proceso. Y la experiencia
101
arbitral dice que esto no se produce casi nunca. En otras palabras, que
las partes que contratan un arbitraje como medio de solución de controversias, no tienen vocación apelatoria. Se conforman con el laudo
de instancia única. Y la idea es que no les interesa repetir en el arbitraje el calvario de las calendas griegas de la justicia del Estado.
Alguien podría mencionar entonces que es en el Poder Judicial donde
las partes de un arbitraje acuden para anular un laudo por causales
taxativas en la ley de la materia y que son, en general, infracciones al
debido proceso. Sí, ello es cierto. Y tal hecho ocurre, aunque no con
frecuencia. Pero aquí no sólo no se está hablando de revisar el fondo
del laudo, sino que es absolutamente discutible que el Poder Judicial, o
sea, la jurisdicción estatal, sea una instancia superior en el proceso
arbitral. El punto es que no es otra instancia del proceso arbitral porque las instancias sólo pueden concebirse en una misma jurisdicción y
no en diferentes jurisdicciones. El recurso de anulación de un laudo es
otro proceso totalmente distinto y en diferente jurisdicción al proceso
arbitral. Por eso no es una instancia superior ni hay en ese sentido
pluralidad de instancias en el arbitraje.
Así pues, la modernidad y el progreso de nuestros días le dan la
espalda al otrora revolucionario paradigma de la pluralidad de instancias en la administración de justicia, que sólo puede concebirse en el
arbitraje. La instancia única es hoy por hoy lo moderno y progresista.
7. CONCLUSIÓN. MODERNIDAD
Y JUSTICIA:
CAMBIAN
LOS MEDIOS, LOS
FINES NO
Concluyo con lo siguiente. He reiterado, durante toda mi exposición,
de forma expresa y voluntaria, el hecho de que los paradigmas que
animan al arbitraje en tanto administración de justicia privada son
paradigmas modernos y progresistas. Así los entiendo yo y así la mayoría ajena a esa palabreja «posmodernidad». Quiero recalcar esto porque el sentido del progreso que la modernidad trae consigo de la mano
de la razón, no son ajenos al arbitraje. Todo lo contrario. Nadie puede
102
concebir al arbitraje como un retorno al Antiguo Régimen y a su administración de justicia. Nadie, salvo un demente, puede afirmar que
el oprobioso pasado de una justicia de la exclusión, si a eso se le puede
llamar justicia, se cuela a través de los procesos y los laudos arbitrales.
Soy un firme convencido de que si la democratización de la justicia era
uno de los fines de la modernidad encarnada en la Revolución Francesa, esta democratización se está produciendo hoy con el arbitraje. No
existe nada más democrático y, por lo tanto, nada más moderno y progresista que el poder jurisdiccional esté en manos de los ciudadanos
particularmente entendidos. Que la justicia se base en el consenso de
un contrato entre las partes es admitir la mayoría de edad de una sociedad. ¿Y no era acaso ése el anhelo de la modernidad, de la Ilustración y de la Revolución Francesa?
Que los paradigmas de la modernidad y el progreso hayan evolucionado, no significa otra cosa que la confirmación de que el progreso
no tiene límites y que no hay vuelta de retorno a ningún pasado. Que
quede bien claro: son los «paradigmas» de la justicia de la modernidad
los que no eran inexorables. Pero el fin de la justicia moderna, es decir,
su progreso entendido en el contexto de la democratización de la sociedad y de construir la mayoría de edad del género humano que la
modernidad encarna como fin último, eso no ha cambiado. Por eso
me complace que Francia esté aquí presente, organizando con la Universidad Católica del Padre Dinthilac, su fundador, y el Estudio Mario
Castillo Freyre, este Congreso donde, la modernidad y el progreso de
la Gran Revolución se discuten y se renuevan hoy en el arbitraje.
Lima, 3 de septiembre de 2007
EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
César Landa Arroyo
103
104
CÉSAR LANDA ARROYO
105
EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
César Landa Arroyo*
Sumario: 1. Presentación.— 2. La institución del arbitraje en el Estado Constitucional de Derecho.— 2.1. Bases constitucionales del arbitraje.— 2.2. Naturaleza y límites constitucionales del principio de autonomía de la voluntad
privada.— 2.3. La constitucionalización del arbitraje.— 2.3.1. El debate sobre
la naturaleza jurídica del arbitraje. 2.3.1.1. La teoría contractualista.— 2.3.1.2.
La teoría jurisdiccionalista.— 2.3.1.3. La teoría mixta o ecléctica.— 2.3.1.4.
La teoría autónoma del arbitraje.— 2.3.1.5. La teoría negocial-procesal del
arbitraje.— 2.3.2. La opción del constituyente.— 2.3.3. El arbitraje: ¿Una jurisdicción de excepción?— 2.3.4. Doble dimensión del proceso arbitral.— 2.3.5.
Principio de no interferencia.— 2.3.6. Principio de kompetenz-kompetenz.—
2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral.— 2.4.1. Control difuso en sede arbitral.— 2.4.2. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional.— 3. Amparo contra resoluciones arbitrales.— 3.1. Presupuestos de
procedibilidad.— 3.2. Amparo contra laudos arbitrales.— 3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados.— 4. Proceso arbitral y derecho fundamental al debido proceso.— 4.1. Algunas manifestaciones del contenido
esencial del derecho al debido proceso arbitral.— 5. Conclusión.
1. PRESENTACIÓN
En los actuales Estados constitucionales democráticos, la Constitución
establece los principios fundamentales para la estabilidad jurídica y la
gobernabilidad democrática, regulando tanto el Derecho público como
* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional en
la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artículo son personales.
106
CÉSAR LANDA ARROYO
el Derecho privado. Esta premisa se desprende de la noción de Constitución entendida no sólo como una norma política, sino también como
norma jurídica suprema, manifestación del ordenamiento jurídico, pues
en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas
del Derecho.
Ello sólo es posible a partir de reconocer que «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado» (artículo 1 de la Constitución) constituye el
soporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestro país,
tanto del modelo político, como del modelo económico y social.
En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la
Constitución y del respeto por los derechos fundamentales de la persona, a riesgo de que sea declarado inconstitucional; puesto que no se
trata de un fin en sí mismo, sino de un medio o un instrumento para la
resolución pacífica de controversias que versen sobre materias de carácter disponible por las partes, de conformidad con la Carta Magna.
No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se han
incrementado notablemente en el Perú, ya sea por la desconfianza que
existe en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficiencia, se ajustan a las necesidades económicas de las partes. Incluso el
Estado peruano le ha conferido una significativa importancia disponiendo su obligatoriedad para la resolución de controversias derivadas
de la ejecución de los contratos celebrados en el marco de la normativa
de contrataciones y adquisiciones del Estado.
Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este mecanismo de resolución de controversias, es pertinente abordar el arbitraje desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizar
dicha institución con los mandatos, valores y principios de un Estado
constitucional y democrático de Derecho.
2. LA INSTITUCIÓN
DERECHO
DEL ARBITRAJE EN EL
ESTADO CONSTITUCIONAL
107
DE
2.1. Bases constitucionales del arbitraje
En nuestro país, la institución del arbitraje ha sido reconocida constitucionalmente como una jurisdicción de excepción, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979 (artículo 233, inciso 1). Esta disposición constitucional se ha reproducido, a su vez, en el artículo 139, inciso 1 de la Constitución vigente, y ha sido materia de recientes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional, el mismo que —en
tanto supremo intérprete de la Constitución—1 ha visto la necesidad
de definir los contornos constitucionales y los principios aplicables a
la jurisdicción arbitral, a fin de armonizar y optimizar su relación con
los demás órganos jurisdiccionales que imparten justicia en el ejercicio legítimo de las atribuciones que les han sido constitucionalmente
conferidas.
Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institución
del arbitraje haya sido concebida como una excepción a los principios
de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional plantea una interrogante respecto de la fuente de la legitimación de los árbitros para
resolver, de manera definitiva, las controversias sometidas a su conocimiento.
En abstracto, siendo el Perú un Estado constitucional y democrático de Derecho, esta legitimación proviene de la voluntad general, plasmada por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que,
en el marco de una determinada controversia, es el principio de autonomía de la voluntad de los privados, el elemento que legitima la intervención de los árbitros en la resolución del conflicto. Sobre este
último principio trataremos a continuación.
1
Lo cual deriva del texto del artículo 202 de la Constitución y ha sido señalado
expresamente por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional —
Ley n.° 28301—.
108
CÉSAR LANDA ARROYO
2.2. Naturaleza y límites constitucionales del principio de autonomía
de la voluntad privada
La autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singular
importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a las
partes de someter voluntariamente sus controversias de carácter disponible, a la decisión de un tercero —árbitro o tribunal arbitral— distinto al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se expresa en la suscripción
del convenio arbitral, definido por la Ley General de Arbitraje —Ley
n.° 26572— como «el acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no
contractual, sean o no materia de un proceso judicial» (artículo 9).
Asimismo, se sustenta en el principio de libertad, previsto en el artículo 2, inciso 24, literal a. de la Constitución, que establece que «nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe».
En ese sentido, el principio de autonomía de la voluntad alude a la
capacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus intereses y relaciones, de conformidad con su libre albedrío. Al respecto,
advertimos que esta concepción difiere notablemente de la que imperó
en el marco del Derecho del siglo XIX (concepción clásica), en que la
autonomía de la voluntad evocaba la hegemonía de un principio incuestionable, en virtud del cual la fuente del Derecho radicaba, precisamente, en la libertad y voluntad autónoma del individuo. Se hablaba, así, del ‹dogma› de la autonomía de la voluntad.2
Sin embargo, en la actualidad, este principio no es más un fin en sí
mismo; puesto que constituye un instrumento que no puede ser incompatible con los valores y principios de un Estado constitucional y
democrático de Derecho, si se considera que dos elementos consustanciales de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitu2
Cfr. VENEGAS GRAU, María. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid:
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, p. 43.
109
ción y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el principio
de autonomía de la voluntad de las partes, admite límites derivados de
la fuerza normativa de la Constitución y de la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares —o lo que el Derecho alemán denomina el Drittwirkung der Grundrechte—; puesto que
no cabe duda de que, en la actualidad, «[...] se acepta, en general, que
las normas iusfundamentales influyen en la relación ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto
3
horizontal».
En consecuencia, en un Estado constitucional y democrático de
Derecho, la autonomía de la voluntad de los privados no es un derecho
absoluto o ilimitado; y en este contexto, la institución del arbitraje
debe ser ejercida de conformidad con la Constitución y las leyes; y
respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales.
2.3. La constitucionalización del arbitraje
2.3.1. El debate sobre la naturaleza jurídica del arbitraje
Uno de los aspectos más controvertidos del arbitraje, a nivel doctrinario, gira en torno a la naturaleza jurídica de la institución. Ciertamente, existen clásicas teorías al respecto, algunas de las cuales repasaremos, brevemente, a continuación:
2.3.1.1. La teoría contractualista: Los seguidores de esta corriente sostienen que el arbitraje se encuentra dentro del ámbito del derecho contractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tiene como fundamento el principio de pacta sunt servanda.
2.3.1.2. La teoría jurisdiccionalista: Para los partidarios de esta teoría,
la facultad de los árbitros de resolver controversias de carácter
disponible no proviene de las partes, sino del ius imperium del
3
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 510-511.
CÉSAR LANDA ARROYO
110
Estado, que les confiere tal atribución y dota al laudo arbitral
de la fuerza vinculante de un fallo judicial.
2.3.1.3. La teoría mixta o ecléctica: Sus seguidores sostienen que el
arbitraje cuenta con una naturaleza jurídica propia, que conjuga las características de la teoría contractualista y de la teoría jurisdiccionalista, armonizándolas en una suerte de ‹jurisdicción convencional›.4
2.3.1.4. La teoría autónoma del arbitraje: Esta teoría analiza la institución a partir de su uso y propósito. En ese sentido: «[...] antes de entrar a analizar la naturaleza jurídica del Arbitraje, se
preocupa principalmente en postular las características que
debe tener para que funcione eficientemente [...]».5
2.3.1.5. La teoría negocial-procesal del arbitraje: Propuesta por Lorca
Navarrete, esta teoría postula que la naturaleza jurídica del
arbitraje es de ‹procedibilidad negocial›; concibiendo al convenio arbitral como un negocio jurídico impropio, toda vez que:
«El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresión de la inequívoca
voluntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurídico; pero
no con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un ámbito
funcional, tan alejado del contractualismo, como el procesal».6
2.3.2. La opción del constituyente
El debate en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje no se suele
plantear en el derecho comparado a nivel constitucional; sin embargo,
modernamente, al menos cinco países de América Latina han hecho
4
5
6
Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBURÚ. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente,
1994, pp. 44-45.
Ibid, p. 48.
LORCA NAVARRETE, Antonio María. «Algunas propuestas acerca de la naturaleza
jurídica del arbitraje». En Advocatus, n.° 7, Lima, 2002, pp. 73-74.
111
expresa referencia a la institución de arbitraje en sus respectivos textos constitucionales: Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay y
Perú.7
En nuestro país, la inclusión del arbitraje en el texto constitucional
fue debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el jurista
Aramburú Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, como
jurisdicción independiente, en el texto constitucional, bajo la premisa
de que ello favorecería la inversión extranjera en el Perú.8 Así, esta
propuesta fue acogida por la Constitución de 1979, en los siguientes
términos:
Artículo 233 de la Constitución de 1979.- «Son garantías de la administración de justicia:
1.- La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. [...]».
Por su parte, el artículo 139, inciso 1 de la Constitución de 1993 ha
mantenido la institución del arbitraje, mediante una fórmula similar a
la del texto constitucional de 1979:
Artículo 139 de la Constitución de 1993.- «Son principios y derechos de la
función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación».
2.3.3. El arbitraje: ¿Una jurisdicción de excepción?
Si bien, la Constitución consagra los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistema
7
8
Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva
del Tribunal Constitucional del Perú». En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima,
n.° 2, 2006, p. 19.
Cfr. KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz. «Apuntes sobre el arbitraje». En Advocatus,
n.° 4, Lima, 2001, pp. 121-130.
112
CÉSAR LANDA ARROYO
jurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicial
sea el único encargado de ejercer dicha función, puesto que ello implicaría negar el carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del
Jurado Nacional de Elecciones, de la jurisdicción especializada del fuero militar y, por extensión, del arbitraje.
En ese sentido, y conforme se desprende del texto expreso del artículo 139, inciso 1 de la Constitución, el arbitraje constituye una de las
excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional; puesto que, en efecto, «No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la
militar».
Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry),
reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje:
«El artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la
naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el
actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada». (Fj. 7 de la sentencia).
En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional de
la jurisdicción arbitral sobre la base de un anterior pronunciamiento
del Tribunal Constitucional, en que se señaló lo siguiente:
«El ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:
• Conflicto entre las partes.
• Interés social en la composición del conflicto.
• Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial.
9
• Aplicación de la ley o integración del derecho».
Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no están ausentes en el
proceso arbitral, legitiman constitucionalmente esta jurisdicción de
9
Sentencia recaída en el expediente n.° 0023-2003-AI/TC. fs. 13.
113
carácter privado10 y sustentan la obligación de los «jueces arbitrales»
o árbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criterios
jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.
2.3.4. Doble dimensión del proceso arbitral
Adicionalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional
ha precisado que el proceso arbitral posee una doble dimensión:
«[...] aunque [el proceso arbitral] es fundamentalmente subjetivo,
ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una
dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa
de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna;
ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es
necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia». (fs. 11 de
la sentencia).
Tal como se ha expuesto en el punto 2.2. supra, la autonomía de la
voluntad de los privados es un tema medular en lo que a la institución
del arbitraje se refiere y la dimensión subjetiva del arbitraje se orienta, precisamente, a tutelar el interés que tienen las partes en la resolución del conflicto.
Este interés subyace, incluso, en aquellos supuestos en los que la
voluntad de someter la controversia a arbitraje no radica originalmente en las partes; sino en la voluntad de un tercero, como es el caso del
arbitraje testamentario, en que el testador dispone el arbitraje para
solucionar, por ejemplo, las diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos y legatarios;11 o el arbitraje estatutario, en que la
10
11
Expresión acuñada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentando: «Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo
el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. [...]». (El subrayado
ha sido agregado).
Artículo 13 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Testamentario.«Surte efecto como convenio arbitral, la estipulación testamentaria que dispone
114
CÉSAR LANDA ARROYO
estipulación arbitral está contenida en los estatutos de una persona
jurídica, con el objeto de establecer el arbitraje como mecanismo para
la resolución de los conflictos que pudieran surgir con sus miembros,
socios o asociados, entre otros supuestos.12
Por su parte, la dimensión objetiva del arbitraje no hace sino reconocer que, si bien esta institución ha sido constitucionalmente reconocida como jurisdicción independiente, las facultades conferidas a los
árbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden ser
ejercidas irrazonablemente, con desconocimiento de las normas constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.
En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artículo 51 de la
Carta Magna que establece que: «La Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente [...] «alcanza también —y no podría ser de otro modo— a los
árbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitución de manera directa; y no sólo a través de la ley. De modo tal que la legitimidad
de sus actos no viene determinada únicamente por el respeto a las
estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumplimiento de las normas legales vigentes —más aún, si éstas podrían en un
caso concreto resultar inconstitucionales— sino, antes bien, por su
respeto a la Constitución.
12
arbitraje para solucionar las diferencias que pueden surgir entre herederos no
forzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legítima, o para
las controversias que surjan relativas a la valoración, administración o partición
de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con
los albaceas».
Artículo 12 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Estatutario.«Constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los
estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio
para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados; las que surjan entre estos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las demás que versen
sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto
social».
115
2.3.5. Principio de no interferencia
En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamiento
indebido, cuyo enunciado es «ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones» (artículo 139, inciso 2 de la Constitución), el
Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de
una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por
una autoridad distinta, cualquiera que sea su clase.13
En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constituye una jurisdicción independiente, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
«El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en
particular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución,
relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional.
Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción
arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de ‹no interferencia› referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes
citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus
funciones [...]».14
Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los árbitros tendrán plena y absoluta competencia para conocer y resolver
controversias sometidas a arbitraje, que versen sobre materia de carácter disponible;15 y no así cuando se hayan sometido a arbitraje
13
14
15
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 10912002-HC/TC, fs. 1.
Sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias
Salaverry, fs. 12.
Artículo 1 de la Ley General de Arbitraje.- Disposición General.«Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables
116
CÉSAR LANDA ARROYO
materias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso,
prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronunciarse sobre su competencia; salvo que exista algún tipo de amenaza o
vulneración a los derechos de la persona, en cuyo caso, en última instancia el Tribunal Constitucional resolverá de oficio su falta de competencia o atribuciones, como estipula el artículo 3 de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional16 (Ley n.° 28301).
Así, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia Salazar
Valdez (STC n.° 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emitió
un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controversia había sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n.°
009-97-SA. Ello respondió a que, en el caso concreto, el Tribunal advirtió que la demandante reclamaba el reconocimiento de un derecho
de carácter indisponible:
«En atención a lo señalado y a que, en el presente caso, se reclama el reconocimiento de un derecho de carácter indisponible, como lo es el derecho a la
pensión, la excepción de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conforme
a lo establecido por el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, n.° 26572, por
cuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual depende
la subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado por la
Constitución Política del Perú y es interpretado en virtud del artículo V del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional».17
2.3.6. Principio de kompetenz-kompetenz
Este principio, recogido en los artículos 39 y 44 la Ley General de
16
17
sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición [...]». (El subrayado
ha sido agregado).
Artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.- Atribución exclusiva.En ningún caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones
al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente ley.
El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones.
Sentencia recaída en el expediente n.° 2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Salazar,
fs. 2.
117
Arbitraje,18 alude a la facultad que tienen los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral (relativas a derechos de carácter disponible por las partes) e
incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.19
Observamos que las disposiciones legales vigentes sobre la materia, se aproximan a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (o UNCITRAL por sus iniciales en inglés), en cuyo artículo 16 establece también que el tribunal arbitral
estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso
sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo
de arbitraje.20
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de reconocer que dicho principio reviste una innegable importancia práctica en la medida que impide que la controversia sea traslada18
19
20
Artículo 39 de la Ley General de Arbitraje.- Facultad de los árbitros para decidir
acerca de su competencia.«Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. [...]».
Artículo 44 de la Ley General de Arbitraje.- Competencia.«Los árbitros son competentes para conocer y resolver todas las cuestiones subsidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusive las relativas a la validez o eficacia del convenio, como aquéllas cuya sustanciación
en sede arbitral hayan sido consentidas por las partes en el proceso».
Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenz también está reconocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el artículo 3 de su Ley
Orgánica señala que «En ningún caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de
acuerdo con la Constitución y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su
falta de competencia o de atribuciones».
Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Página web de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL), visitada en octubre del 2006.
118
CÉSAR LANDA ARROYO
da a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbitraje
pactado.
En este punto, cabe mencionar que algún sector de la doctrina ha
anotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional
hiciera expresa referencia al principio de «separabilidad» del convenio
arbitral; ello debido a la relación que existe entre este principio y el
principio de kompetenz-kompetenz.21
En virtud del principio de «separabilidad» del convenio arbitral,
recogido en el artículo 14 de la Ley General de Arbitraje,22 es preciso
distinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurídico que lo contiene; en consecuencia:
«Puede el primero ser perfectamente válido, aunque el segundo no
lo sea, pues la validez del convenio arbitral no depende del contrato
principal. Definir esto le corresponde al propio tribunal arbitral en
pleno ejercicio de la facultad de determinar su propia competencia,
que, como tribunal de carácter voluntario, la ley le reconoce».23
Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidido por los árbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante los
recursos previstos en la Ley General de Arbitraje, una vez que haya
concluido el proceso arbitral.
Asimismo, el fundamento 18 de la sentencia es claro en señalar
que, luego de agotados los recursos previstos en la Ley General de
21
22
23
Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva
del Tribunal Constitucional del Perú__. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima,
n.° 2, 2006, p. 43.
Artículo 14 de la Ley General de Arbitraje.- Separabilidad del convenio arbitral.«La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de
un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica
necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste. En consecuencia,
los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o
invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral. [...]».
Ibid., p. 43.
119
Arbitraje, resulta factible interponer una demanda de amparo por infracción a la tutela procesal efectiva o cuando se advierta el incumplimiento, por parte de los árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia
constitucional o los precedentes de observancia obligatoria establecidos de conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional; en consecuencia, la jurisdicción arbitral no está exenta de control constitucional, como regla ex-post, por
parte del Tribunal Constitucional.
Sobre este último punto volveremos a continuación, cuando analicemos la procedencia del amparo contra resoluciones arbitrales.
2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral
Que el Tribunal Constitucional haya reconocido la diversidad de jurisdicciones dentro de la unidad del ordenamiento jurídico constitucional, ha llevado a plantear legítimamente algunas interrogantes acerca
de la constitucionalización del arbitraje, que se pasa a desarrollar.
2.4.1. Control difuso en sede arbitral
El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordenamiento jurídico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguardar la plena vigencia del principio de supremacía constitucional y
la tutela de los derechos fundamentales, superando así la concepción de la pretendida soberanía parlamentaria que consideraba a
la ley y a los códigos como las máximas normas del ordenamiento
jurídico nacional. Entre dichos mecanismos jurisdiccionales se
cuenta el contenido en el artículo 138 in fine de la Constitución
de 1993 que consagra la potestad de la judicial review o control
difuso de la Constitución: «En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera […]».
Si bien el citado artículo reconoce de manera expresa que los jueces
tienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que di-
120
CÉSAR LANDA ARROYO
cha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que,
como es evidente, no sólo éstas se encuentran vinculadas por el principio de supremacía jurídica de la Constitución consagrado en el artículo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía y así sucesivamente». Adicionalmente, se debe tener en consideración que ni el Estado ni los particulares se encuentran
legitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas,
lo que podría ocurrir como consecuencia de la aplicación de determinadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitución
(artículo 1 de la Constitución).
Estas consideraciones evidencian que una interpretación literal del
artículo 138 de la Constitución resulta insuficiente para garantizar
plenamente el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esenciales en un sistema político que se precie de ser democrático.
Por ello, tras la publicación de la sentencia recaída en el expediente
n.° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), en que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el carácter jurisdiccional del arbitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los árbitros
apliquen el control difuso en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.24
Si bien el Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector de
la doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dicha
posibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por el
Tribunal, se ha interpretado que: «[...] los árbitros no podrían cumplir
24
Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitucional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En: Revista Peruana
de Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El control
difuso en la jurisdicción arbitral». En: Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, n.°
91, 2006, p. 24; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde la
perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Revista Peruana de Arbi-
121
con la Constitución sin tener la facultad de inaplicar una ley contraria
a ella».25 En ese mismo sentido, se ha sostenido que la potestad de los
árbitros de aplicar el control difuso, constituye no sólo una facultad,
sino también un deber, cuyo incumplimiento habilita la intervención
de la justicia constitucional.26
En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, los
árbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma de inferior jerarquía, tendrán el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sean contrarias a la Constitución.
Esta interpretación es compatible con el precedente sentado por el
Tribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,27 en que se reconoció —bajo determinados presupuestos—, la potestad de aplicar el
control difuso de constitucionalidad a todo tribunal u órgano colegiado administrativo que imparta «justicia administrativa» con carácter
nacional, que esté adscrito al Poder Ejecutivo y que tenga por finalidad
declarar los derechos fundamentales de los administrados.28 De esta
manera, dichos tribunales administrativos no se limitan a constatar la
25
26
27
28
traje, Lima, n.° 2, 2006, p. 38; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos
arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del
tribunal arbitral ‹in toto›». En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 4, 2007,
pp. 39-42.
RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitucional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En Revista Peruana de
Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p.579.
Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El control difuso en la jurisdicción arbitral».
En Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, n.° 91, 2006, p.24.
Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente n.° 3741-2004-AA/TC. Caso
Salazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribunales administrativos y órganos colegiados de la administración que imparten «justicia administrativa».
Resolución de aclaración de la sentencia recaída en el expediente n.° 3741-2004AA/TC, fundamento 4.
122
CÉSAR LANDA ARROYO
adecuación de las normas administrativas a las normas legales, puesto
que también tienen el poder-deber de proteger los derechos fundamentales de los administrados y la primacía jurídica de la Constitución.
2.4.2. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional
Una cuestión que parece haber quedado zanjada con el pronunciamiento
emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
expediente n.° 6167-2005-PHC (Caso Cantuarias Salaverry), es el de
si los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional emitidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de los artículos VI y VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, vinculan también a los árbitros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claro
en señalar que:
«Resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los
preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos
del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional» (fs. 8 de la sentencia aludida).
En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, creemos pertinente señalar que éstos han sido incorporados en nuestro
sistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia del
Código Procesal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar); y
es la expresión reforzada del clásico principio del stare decisis al dotar
de predictibilidad y seguridad jurídica a nuestro sistema constitucional, extendiendo los efectos de las sentencias emitidas en el marco de
la tutela de los derechos fundamentales, de manera abstracta, a todo
ámbito de los poderes públicos o privados en un caso similar. Así, el
Tribunal Constitucional, «[...] a través del precedente constitucional,
123
ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de
un caso concreto».29
Por su parte, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional es la expresión del clásico principio del stare decisis
al establecer mutatis mutandi, frente a un caso judicial o arbitral, el
deber de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley
y los reglamentos, de conformidad con la interpretación que de ellos
realice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardián e intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales, a través de
su jurisprudencia. Pero también es posible señalar que, en virtud de
este artículo VI, la jurisprudencia —o mejor dicho la doctrina
jurisprudencial— del Tribunal Constitucional cumple una función
pedagógica o educativa, por cuanto que el contenido, alcances y límites de los principios y valores constitucionales, y de los derechos fundamentales son establecidos a través de sus resoluciones y sentencias,
con una finalidad educativa que se dirige tanto a los operadores jurídicos como a los ciudadanos, en general, contribuyendo así al cumplimiento de lo dispuesto en la Sexta Disposición Final del Código Procesal Constitucional.30
3. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES ARBITRALES
El proceso constitucional de amparo, reconocido por primera vez en la
Constitución de 1979 y mantenido en la Constitución de 1993, es un
29
30
Ibid, fs. 43.
«En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se
impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales.
Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación; a la Asamblea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de la
Constitución y textos básicos conexos. Queda encargado igualmente de editar,
periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del
Perú y de la vigente Constitución. Adicionalmente editará y patrocinará estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislación Constitucional».
124
CÉSAR LANDA ARROYO
proceso autónomo que tiene por finalidad la protección de derechos
fundamentales —distintos a la libertad personal o derechos conexos a
ella, a la información pública, a la autodeterminación informativa y al
derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas
legales y de los actos administrativos— frente a violaciones actuales o
amenazas ciertas y de inminente realización.31
Así, el artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece que el
proceso constitucional de amparo:
«[...] procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución [...]. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular».
De acuerdo a lo expresado en este artículo, la Constitución no ha
excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional
de los actos de los árbitros, pues ha previsto la procedencia del amparo
contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera los derechos tutelados por este proceso constitucional.
Del mismo modo, el extremo del artículo en que se establece que no
procede el amparo para cuestionar resoluciones judiciales emanadas
de un procedimiento regular es aplicable, por extensión, al arbitraje
puesto que la labor que realiza el árbitro o tribunal arbitral para la
resolución de una determinada controversia, es manifestación del ejercicio de la función jurisdiccional que —de manera excepcional— les
31
Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no son
tutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitucionales específicos para su tutela. En efecto, el proceso de hábeas corpus procede
en tutela del derecho a la libertad persona y derechos conexos (artículo 200, inciso 1 de la Constitución), el proceso de hábeas data procede en tutela de los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa
(artículo 200, inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficacia de
las normas legales y de los actos administrativos es tutelado por el proceso de
cumplimiento (artículo 200, inciso 6 de la Constitución).
125
ha atribuido la Constitución. Al respecto, es importante precisar que
la intangibilidad de las resoluciones judiciales y —por extensión— de
las resoluciones arbitrales, está condicionada a que se trate de un proceso «regular»; en caso contrario, queda habilitada la vía del proceso
de amparo.32
Por su parte, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional regula
la procedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales en
los siguientes términos:
Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
«El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. [...]».
En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolución arbitral en sede constitucional, a través del proceso de amparo;
siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad establecidos por el Código Procesal Constitucional y los criterios establecidos
por el Tribunal Constitucional, tanto en la sentencia recaída en el Caso
Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos a
continuación.
3.1. Presupuestos de procedibilidad
Los presupuestos de procedibilidad para la tramitación de un proceso
constitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los artículos 2, 3, 4, 5 y 45 del Código Procesal Constitucional y son aplicables
—en cuanto sea pertinente— al proceso de amparo contra resoluciones arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha incidido de
32
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 31792004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo
bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, el
cual estará compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen de
suficiencia.
126
CÉSAR LANDA ARROYO
manera especial en el momento en el cual quedaría habilitada la vía
del amparo, a fin de compatibilizar este proceso de tutela de derechos
fundamentales con el reconocimiento de los principios de no interferencia y kompetenz-kompetenz de la jurisdicción arbitral (ver puntos
2.3.5 y 2.3.6, supra).
En efecto, en el Caso Cantuarias Salaverry se precisó que el control
constitucional de las resoluciones arbitrales procede luego de agotados
los mecanismos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar
las decisiones de los árbitros, señalando que, en caso contrario, la demanda devendría en improcedente, de conformidad con el artículo 5,
numeral 4 del Código Procesal Constitucional, que establece que: «No
proceden los procesos constitucionales cuando: 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el
proceso de habeas corpus».33
3.2. Amparo contra laudos arbitrales
Por su parte, en la sentencia recaída en el expediente n.° 1567-2006PA/TC (Caso Algamarca), se precisa la procedencia del amparo frente
a laudos arbitrales, para lo cual se recurre al capítulo quinto del texto
33
Fundamento 14 de la sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/
TC. (Caso Cantuarias Salaverry).
«14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta
competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna
autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la
ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su
parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado
código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado
las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que
verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición
de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los
recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo».
127
de la Ley General de Arbitraje, titulado «Recursos», en cuyo artículo
59 establece: «Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no
procede recurso alguno, salvo los previstos en los artículos 60 y 61. El
laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutará con arreglo a las normas contenidas en el Capítulo Sexto de esta Sección». Los recursos a
los que hace referencia el citado artículo de la Ley General de Arbitraje son los recursos de apelación y anulación de laudo arbitral.
El primero de ellos procede ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando haya sido pactado en el convenio arbitral
o esté previsto en el reglamento arbitral de la institución a la que las
partes sometieron su controversia. A efectos de determinar el momento
en el cual resulta pertinente interponer una demanda de amparo en
este supuesto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
«Si el recurso de apelación fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya
no cabe la interposición del recurso de anulación, puesto que [ambos
recursos] no son compatibles; en consecuencia, el presunto agraviado
estará habilitado para recurrir al juez constitucional. De otro lado, si el
recurso de apelación fue interpuesto ante una segunda instancia arbitral, deberá interponerse el recurso de anulación de laudo arbitral, previsto en el artículo 61 de la Ley General de Arbitraje, ante el Poder
Judicial». (fs. 17 de la sentencia recaída en el expediente n.° 1567-2006PA/TC, Caso Algamarca).
El segundo recurso al que alude el artículo 59 de la Ley General de
Arbitraje es el recurso de anulación de laudo arbitral, el mismo que
sólo procede contra laudos arbitrales dictados en una sola instancia o
contra laudos arbitrales de segunda instancia. Una vez resuelto el recurso de anulación de laudo arbitral, será posible recurrir al juez constitucional vía proceso de amparo.
No obstante, cuando se trate de un laudo arbitral de segunda instancia emitido por el Poder Judicial es preciso tener en cuenta la incompatibilidad prescrita en el artículo 70 de la Ley General de Arbitraje: «Los recursos de apelación y de anulación ante el Poder Judicial
son incompatibles entre sí y no pueden ser acumulados ni formulados
128
CÉSAR LANDA ARROYO
alternativamente, subsidiaria o sucesivamente. Invocado uno de ellos, es
improcedente el otro». En consecuencia, cuando el recurso de apelación
de laudo arbitral haya sido interpuesto ante el Poder Judicial, una vez
resuelta dicha apelación, quedará expedita la vía del proceso de amparo.
3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados
En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocados
en una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proceso arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso
Algamarca, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
«Será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la
tutela procesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento de
la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, in
fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
respectivamente». (fs. 28 de la sentencia recaída en el expediente 15672006-PA/TC, Caso Algamarca).
En tal medida, será posible interponer un proceso constitucional de
amparo cuando el proceso arbitral se haya realizado incumpliendo los
principios constitucionales de tutela judicial y debido proceso, que sean
aplicables en la jurisdicción arbitral. Sobre este punto, consideramos
que las resoluciones emitidas por los árbitros son revisables en sede
constitucional no sólo cuando se haya vulnerado el debido proceso
adjetivo o formal, sino también, cuando el proceso arbitral no se haya
llevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo.
De otro lado, cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un control constitucional sobre el fondo y la forma de las resoluciones
arbitrales no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obstante, en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un
pronunciamiento reciente sobre el tema. En efecto, en la sentencia recaída en el expediente n.° 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca)
dicho Colegiado ha reconocido que le corresponde:
129
«[...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos
judiciales ordinarios cuando estos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de amparo. [...] El canon
interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias,
está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de
suficiencia». (fs. 23)
Si bien —como hemos señalado— este criterio ha sido desarrollado
en el marco de un proceso de amparo incoado contra una resolución
judicial, consideramos que nada impide que a la hora de evaluar si una
resolución arbitral es regular o irregular, el juez constitucional verifique si ésta se encuentra en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales. Tarea
que debe ser llevada a cabo modulando la intensidad del control constitucional sobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo
desarrollado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia; vale
decir, siguiendo los exámenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia.34
34
El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sentencia —y bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones
judiciales— se compone de los siguientes exámenes: «(a) Examen de
razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional
debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante
para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho
fundamental que está siendo demandado. (b) Examen de coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal
revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. (c) Examen de
suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional
debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria
para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a
fin de cautelar el derecho fundamental demandado». (STC Expediente n.°
3179-2004-AA/TC, fs. 23).
130
CÉSAR LANDA ARROYO
4. PROCESO ARBITRAL Y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO
El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de
la Constitución, es un derecho cuyo contenido esencial no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente
jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respeto y protección del debido proceso, vinculan a los árbitros y tribunales
arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantías serán aplicables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y
fines de dicha institución, los mismos que deben ser interpretados de
conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual «la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado».
Recientemente, el Tribunal Constitucional ha señalado, en torno al
debido proceso que:
«Se trata de un derecho, por así decirlo, ‹continente›. En efecto, su contenido
constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y
materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el
procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se
realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos
35
que en él puedan encontrarse comprendidos».
Siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenido
amplio, será posible que algunas de sus manifestaciones no sean susceptibles de ser invocadas en sede arbitral, dadas las particulares características que reviste esta jurisdicción de excepción. En consecuencia,
será de utilidad abordar el derecho al debido proceso arbitral desde
una perspectiva que reconozca en dicho derecho una estructura compuesta por tres elementos diferenciados:
35
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 72892005-PHC. fs. 5.
131
«Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionales garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la
plena eficacia de los derechos fundamentales».36
En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral lo constituyen aquellos derechos sin los cuales constitucionalmente no existiría un proceso arbitral; el contenido no esencial estará conformado por instituciones que no le son propias, como el derecho a la pluralidad de instancias y otras aquellas que por su propia
naturaleza no sean exigibles. Por último, el contenido adicional está
referido a aquellos derechos de configuración legal que son exclusivos
del proceso arbitral y no forman parte de los anteriores.
4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al
debido proceso arbitral
A continuación abordaremos, de manera enunciativa, algunas manifestaciones del derecho al debido proceso que, consideramos, formarían parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral:
a) Derecho de acceso a la jurisdicción arbitral: Este derecho parte de
reconocer el principio de autonomía de la voluntad de los privados,
en virtud del cual, los particulares están facultados para suscribir
un convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversias
de la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdicción arbitral, siempre que éstas versen sobre materias de carácter disponible por las
partes.
36
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos
fundamentales. Madrid: Ciencias Jurídicas/Mc Graw Hill, 1996, p. 41.
CÉSAR LANDA ARROYO
132
Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde el momento mismo de su suscripción, impidiendo que las materias sometidas a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que las partes
hubieran decidido renunciar expresa o tácitamente al arbitraje.37
b) Derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o tribunal arbitral imparcial: El que los árbitros no representen los intereses de ninguna de las partes, aún cuando hayan sido designados
por alguna de ellas, constituye una de las mínimas garantías que debe
ser respetada para que el proceso arbitral pueda tener calidad de debido. Esta exigencia se hace efectiva a través del instituto de la recu38
sación y del deber de informar que se le atribuye a los árbitros:39
s
Así, en el proceso signado con los expedientes n.° 6149-2006-PA/TC
y 6662-2006-PA/TC (acumulados) del Tribunal Constitucional tuvo
oportunidad de conocer un proceso de amparo en el cual una de las
materias controvertidas de relevancia constitucional se relacionó pre37
38
39
Artículo 15 de la Ley General de Arbitraje.- Renuncia al arbitraje.«Las partes pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso.
Se entiende que existe renuncia tácita cuando se hubiera interpuesto demanda
por una de las partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de
los plazos previstos para cada proceso».
Artículo 28 de la Ley General de Arbitraje.- Causales de recusación.«Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causas siguientes:
1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el artículo 25 o en el convenio
arbitral o estén incursos en algún supuesto de incompatibilidad conforme al
artículo 26.
2. Cuando estén incursos en alguna causal de recusación prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes.
3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de
su imparcialidad o independencia».
Artículo 29 de la Ley General de Arbitraje.- Obligación de informar y dispensa.«La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación,
y el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que
ya les haya informado de ellas, bajo pena de responder por los daños y perjuicios
que ocasionen por su omisión. [...]».
133
cisamente con el instituto de la recusación, el mismo —que a juicio de
dicho Colegiado— presenta un vacío normativo,40 habida cuenta que
la ley no contempla el trámite que debe seguir una recusación formulada contra todos los integrantes de un tribunal arbitral ad-hoc.41
Por este motivo, y a efectos de evitar posibles vulneraciones al derecho al juez imparcial, el derecho el Tribunal Constitucional recomendó al Congreso de la República que dicte una norma que permita cubrir definitivamente la laguna advertida en la Ley General
de Arbitraje, referida al trámite que deberá seguir la recusación del
tribunal arbitral en pleno.42
c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de este
derecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condiciones entre las partes. Ello, en función del derecho fundamental a la
40
41
42
En efecto, el artículo 31 de la Ley General de Arbitraje —Ley n.º 26572— que
regula el procedimiento de recusación, no contempla este supuesto:
Artículo 31 de la Ley General de Arbitraje.- Procedimiento de recusación.«Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusación debe hacerlo inmediatamente después de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente
las razones en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio. [...]
Si el arbitraje fuera colegiado, la institución organizadora del arbitraje, cuando
correspondiera, o el tribunal arbitral, resolverá la recusación por mayoría absoluta sin el voto del recusado. En caso de empate resuelve el presidente, salvo que
él sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. [...]».
En el referido proceso la parte demandante alegó que, a efectos de resolver una
recusación interpuesta contra todos los integrantes de un tribunal arbitral adhoc (supuesto no contemplado por la norma), los árbitros siguieron un trámite
que vulneraba su derecho al juez imparcial. A su vez, el Tribunal Constitucional
señaló que, a la luz de la jurisprudencia constitucional emitida en materia de
arbitraje y de lo dispuesto en el artículo 73, inciso 2 de la Ley General de Arbitraje, la Sala Civil ante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de
anulación de laudo arbitral, debía resolver, como cuestión previa al análisis de la
validez del laudo, si el trámite de recusación seguido por el tribunal arbitral adhoc vulneraba el derecho al juez imparcial del accionante.
Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en
sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral ‹in toto›». En:
Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 4, 2007, pp.39-42.
134
CÉSAR LANDA ARROYO
igualdad ante la ley consagrado en el artículo 2° inciso 2 de la Constitución. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretado
que:
«Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que las
partes del proceso dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas en orden a la defensa de sus respectivos intereses, y, en
ese mismo sentido hay que trasladarlo al arbitraje».43
Inclusive el texto de la propia Ley General de Arbitraje, alude al
principio de igualdad entre las partes, estableciendo que: «Durante
el proceso arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y darle a
cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos».
(artículos 33 y 107 de la Ley General de Arbitraje).
d) Derecho de defensa: Si bien este derecho deriva del artículo 139,
inciso 14 de la Constitución, referido al derecho de toda persona
de tomar inmediato conocimiento de la acusación policial, fiscal o
judicial y a defenderse mediante la asistencia de un abogado; en el
caso particular del arbitraje, se orienta a dar a las partes plena
oportunidad de hacer valer sus derechos en el marco de un proceso arbitral, de conformidad con los artículos 33 y 107 de la Ley
General de Arbitraje, a los que hemos hecho referencia en el párrafo anterior.
e) Derecho a probar: Se trata de un derecho básico de los justiciables
que los facultad a producir la prueba relacionada con los hechos que
configuran su pretensión o su defensa:
«Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer
medios probatorios que se consideren necesarios, a que éstos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la
prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que
43
CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona:
José María Bosch, 2000, p. 76.
135
estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el
fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia».44
En el caso particular del arbitraje, los árbitros tienen facultad para
determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor
de las pruebas (artículo 37 de la Ley General de Arbitraje). Esta
facultad debe ser ejercida de conformidad con el derecho a probar
de las partes y, en caso los árbitros resuelvan prescindir de algún
medio probatorio que no hubiera sido actuado en el proceso, su decisión deberá ser motivada.
f) Derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales:
El derecho a obtener una resolución motivada es uno de los
principios que informa el ejercicio de la función jurisdiccional.
Sobre este derecho el Tribunal Constitucional ha señalado lo
siguiente:
«La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los
términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que
los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la
argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia , asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la
Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado
45
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables [...]».
En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motivación de las resoluciones forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral puesto que asegura que la actuación de los árbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformidad con la Constitución y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales de las partes en conflicto.
44
45
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 6712-2005PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15.
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 8125-2005PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.
136
CÉSAR LANDA ARROYO
g) Derecho a la ejecución de laudos arbitrales: Este derecho busca garantizar que lo decidido por el árbitro o tribunal arbitral tenga un
alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una
simple declaración de intenciones.
Atendiendo al hecho que el laudo no podrá ser ejecutado por el
propio árbitro o tribunal arbitral, será preciso equiparar la eficacia
del laudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicación
el artículo 139, inciso 2 de la Constitución, cuando señala que: «Ninguna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecución».
En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento
para las partes; y, en caso de incumplimiento, se podrá demandar su
ejecución ante el Juez Civil del lugar de la sede del arbitraje, sin que
sea posible para el juez admitir otra oposición que la que se sustente en la existencia de un recurso de apelación o de anulación de
laudo arbitral en trámite. Asimismo, «el Juez, bajo responsabilidad,
sin trámite alguno, declarará improcedente de plano cualquier otra
oposición, basada en razones distintas al cumplimiento». (Artículo
84 de la Ley General de Arbitraje).
h) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Se trata de un derecho fundamental que deriva del artículo 139º inciso 3 de la Constitución, así como de tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte, como la Convención Americana
(artículo 8º inciso 1). Este derecho garantiza que todo proceso tenga
un límite temporal entre su inicio y su fin, de manera que las controversias no queden en suspenso de manera indefinida; vaciando
de contenido el derecho de toda persona a acceder a un proceso verdaderamente efectivo.
Sobre el plazo para la emisión del laudo, advertimos que la propia
Ley General de Arbitraje ha previsto una causal de nulidad relativa
a este tema:
137
«El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre
y cuando la parte que alegue pruebe: 5) Que se ha expedido el laudo fuera del
plazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado
por escrito a los árbitros antes de ser notificada con el laudo». (Artículo 73,
inciso 5).
Sin embargo, consideramos que no en todos los casos el incumplimiento del plazo pactado por las partes constituye una vulneración
a este derecho fundamental; puesto que podría ocurrir que las partes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para la
culminación del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad del
asunto en discusión. En este supuesto, si los árbitros han procedido
con diligencia y celeridad, sería irrazonable y desproporcionado atribuirles la vulneración de este derecho fundamental, aun cuando
hubieran excedido el plazo convenido; situación que debe ser analizada en cada caso concreto.
5. CONCLUSIÓN
Luego de haber analizado, brevemente, la institución del arbitraje y
tomando en consideración que el número de procesos arbitrales que se
han llevado a cabo en nuestro país se ha ido incrementando en los
últimos años, consideramos de suma importancia que se tenga presente que, siendo el Perú un Estado constitucional y democrático de
Derecho, dicha institución no podrá desarrollarse al margen de la Constitución y las leyes; así como del respeto a la plena vigencia de los
derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional, a través de sus sentencias, ha reconocido al arbitraje como una jurisdicción de excepción, dotándolo de una
especial protección en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución, evitando así que
la controversia sea indebidamente trasladada a sede judicial por alguna de las partes, que no desee someterse al proceso arbitral. Asimismo,
ha reconocido la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenz
que faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para de-
138
CÉSAR LANDA ARROYO
cidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones
relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.
No obstante, el Tribunal Constitucional también ha sido claro en
señalar que ello no impide que se efectúe un control constitucional de
las actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido a
posteriori, lo cual es coherente tanto con la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral como con el respeto a los derechos fundamentales de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado.
Finalmente, el derecho al debido proceso se extiende al ámbito de la
jurisdicción arbitral; y consideramos que su contenido esencial estaría
compuesto, de manera enunciativa, por los siguientes derechos: derecho de acceso a la jurisdicción arbitral, derecho a que la controversia
sea conocida por un árbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho a la
igualdad sustancial en el proceso, derecho de defensa, derecho a probar, derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales y
derecho a la ejecución de laudos arbitrales.
Lima, agosto del 2007.
LA EJECUTABILIDAD DEL LAUDO EXTRANJERO
Ernesto Díaz-Bastien
139
140
ERNESTO DÍAZ-BASTIEN
141
LA EJECUTABILIDAD DEL
LAUDO EXTRANJERO
Ernesto Díaz-Bastien*
Sumario: 1. Introducción.— 1.1 Concepto: Laudo nacional, laudo internacional,
laudo extranjero.— 2. Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. El
marco general.— 3. El exequátur.— 4. Algunas consideraciones sobre la ejecución de los laudos CIADI.— 5. Ejecución de laudos e inmunidad de los Estados.
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Concepto: Laudo nacional, laudo internacional, laudo extranjero
Para aproximarnos al objeto de este trabajo, parece necesario,
metodológicamente hablando, definir conceptualmente el objeto principal del mismo: El laudo extranjero.
El laudo arbitral extranjero es aquél dictado en un Estado distinto
de aquél (o aquéllos) en que tal laudo pretende reconocerse y ejecutarse o, sólo, reconocerse. La primera conclusión, pues, que debemos extraer de lo dicho es que laudo extranjero no es igual o sinónimo de
laudo internacional.
Conviene detenernos aquí un momento. Hay sistemas legales, llamados monistas, cuya legislación interna no distingue, o sólo hace
* Abogado. Socio fundador de Díaz-Bastien & Truan, Abogados, Madrid-España,
[email protected].
142
menores distinciones, en su legislación interna, entre un procedimiento
arbitral nacional y otro internacional. A este último grupo pertenece,
desde la entrada en vigor de la actual Ley de Arbitraje de España (Ley
n.° 60, de 23 de diciembre de 2003). Efectivamente, España, siguiendo
la Ley Modelo UNCITRAL, adoptó un sistema arbitral monista; único
o sustancialmente igual para los arbitrajes nacionales y los internacionales. Por seguir con el ejemplo español, tampoco distingue la Ley
entre arbitrajes comerciales o de otro tipo (aunque existan, desde luego, normas aplicables en el ordenamiento jurídico español a los arbitrajes de consumo y otros arbitrajes especiales). Además de España,
este sistema monista es también el caso de otros países como Holanda,
Alemania, Reino Unido, Austria, Italia y otros muchos.
Frente a estos sistemas monistas, existen los llamados sistemas
«dualistas», que son aquéllos que contienen en su ordenamiento jurídico interno una distinta regulación, según se trate de un arbitraje
«nacional» o «internacional», éste es el caso de Francia o Suiza, por
ejemplo.
Ahora bien, como queda dicho, el arbitraje regulado por la Ley interna de un Estado (sea nacional o sea internacional), no tiene, dentro
de tal estado, nunca, la consideración de arbitraje extranjero, sea o no
internacional. El laudo extranjero es siempre, pues, el dictado en otro
Estado; el lugar de emisión del laudo es aquí determinante.
2. RECONOCIMIENTO
Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS.
EL
MARCO
GENERAL
Para definir el régimen aplicable al reconocimiento y ejecución de los
laudos extranjeros, habrá que determinar primero si en el país en el
que el reconocimiento/ejecución se pretende, es de aplicación algún
Convenio Bilateral o Multilateral en la materia. En ausencia de ambos, será aplicable directamente la ley del foro.
Debemos mencionar aquí que el principal instrumento legal internacional de carácter multilateral y normativa de referencia y amplia
143
vigencia internacional es el Convenio de Nueva York de 1958. Como
se ha dicho reiteradamente, este instrumento legal está, justamente,
considerado como el texto fundamental del derecho internacional del
arbitraje.
El citado Convenio regula el reconocimiento y ejecución de laudos
dictados en Estados distintos de aquél donde se pretende su reconocimiento y ejecución, o de laudos que, por la razón que fuese, no fueran
considerados nacionales en el Estado de que se trate o no se les aplicase
la ley del foro.
En determinadas condiciones y en relación con determinados laudos arbitrales, el Convenio de Nueva York puede no ser aplicable, aun
estando en vigor en el Estado de que se trate. Esto puede ocurrir por
dos causas distintas y previstas en el propio Convenio. La una es que
los Estados parte pueden limitar la aplicación del Convenio a los laudos dictados en otro Estado, siempre y cuando ese Estado también forme parte del Tratado. Ésta es la conocida como reserva de reciprocidad.
La otra es que los Estados parte pueden limitar la aplicación de lo previsto en el Convenio sólo a laudos dictados para resolver controversias
«consideradas comerciales por su Derecho Interno». Ésta es la llamada
reserva de comercialidad.
Entre los países en que sigue vigente la reserva de reciprocidad,
debemos citar, por su peso en el Comercio Internacional, a Francia,
Reino Unido, Países Bajos, Estados Unidos de América, China, Japón y
la República de Corea. Dentro del área latinoamericana, Argentina,
Ecuador y la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a la reserva de comercialidad, sigue vigente, entre otros,
en Estados Unidos de América, China, India, República de Corea, Argentina, Ecuador, República Bolivariana de Venezuela, etc.
Por lo que respecta al Reino de España, el Convenio de Nueva York
está en vigor desde 1977 sin que España se haya acogido a ninguna de
las dos reservas comentadas. Éste es también el caso, entiendo, de la
144
República del Perú, en que entró en vigor el Convenio en 1988, sin
que Perú se acogiese tampoco a ninguna de las dos reservas.
La ley española de arbitraje, ya citada, de 23 de diciembre de 2003,
que como quedó dicho, es de carácter monista y tiene su principal, por
no decir única fuente de inspiración, en la Ley Modelo, establece en el
párrafo 2 de su artículo 46:
«2. El exequátur de los laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en
Nueva York el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros
convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciarán
según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el
de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros».
Esta referencia que hace la ley española a la aplicación, en su caso,
de otros convenios más favorables aún para la concesión del exequátur, no es una creación del legislador español. Está expresamente prevista en el Convenio de Nueva York (artículo VII-1) que consagra una
reserva de aplicación de disposiciones más favorables para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Esta regla es conocida como
regla de efectividad máxima. En concreto, en España, ha sido reiteradamente aplicada por los Tribunales españoles para hacer prevalecer
las disposiciones del Convenio sobre normas contenidas en Tratados
Bilaterales más restrictivas que las de aquél, a la hora de conceder el
exequátur de un laudo extranjero.
Por lo demás, esta reglada de la efectividad máxima, ha llevado, incluso, a algunas jurisdicciones, como la francesa en concreto, a acceder,
dentro de su territorio, al exequátur de un laudo extranjero, a pesar de
haber sido anulado en el Estado de origen del mismo. Este tipo de
decisiones, ampliamente controvertidas, han sido criticadas por algunos juristas por ser fuente de anarquía internacional, pero, también,
defendidas por otros pues, se dice, que el que un país anule un laudo es
un acto jurídico privado y no debe dar origen necesariamente a que
otro país no pueda conocerlo. O, también, que habrá que atender a las
razones jurídicas de la anulación para poder determinar si éstas pue-
145
den ser admisibles desde una perspectiva de Derecho Internacional,
esto es, desde una perspectiva de reglas y principios generalmente aceptados en la Comunidad Internacional. En fin, la cuestión es compleja,
y aunque no parece éste el momento de extendernos más sobre ello, sí
me parecía, al menos conveniente, dejarlo apuntado.
Existen otros Convenios Multilaterales, en materia de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, que debemos mencionar aquí: el
Convenio Europeo de 1961 o el Convenio de Panamá de 1975. Naturalmente debemos destacar también el Convenio de Washington de
1965, sobre Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados.
¿Qué ocurre en caso de concurrencia de Tratados Internacionales?
La determinación de las normas aplicables se debe hacer siguiendo los
principios generales de relación entre Tratados Internacionales (para
ello habrá de estarse a las propias normas de relación de los convenios
concurrentes y, subsidiariamente, a las reglas del Convenio de Viena
sobre derecho de los Tratados). Así, por ejemplo, el Convenio de Ginebra de 1961 expresamente se considera a sí mismo como complementario del de Nueva York y, por esta razón, debe entenderse que el de
Ginebra (sólo entre los Estados signatarios del mismo) modifica las
normas o reglas del Convenio de Nueva York.
3. EL EXEQUÁTUR
El Convenio de Nueva York no distingue entre reconocimiento y ejecución del laudo, pero no impide que los Estados lo hagan. De otra
parte, esto es importante resaltarlo, no establece o regula un determinado procedimiento para el reconocimiento o ejecución del laudo, sino
que deja esta regulación a la legislación interna de cada Estado. En
relación con esta cuestión, en la práctica, se dan tres sistemas diferentes adoptados, según el caso, por los distintos Estados. O bien el legislador nacional establece una regulación específica para el reconocimiento o ejecución de los laudos amparados por el Convenio; o bien el le-
146
gislador se remite al procedimiento previsto para la ejecución de sentencias judiciales extranjeras (ésta es, precisamente, la solución dada
por el legislador español) o bien, finalmente, la legislación interna determina aplicable las mismas normas que a los laudos arbitrales nacionales.
Con el término exequátur venimos, precisamente, a designar el procedimiento legal de homologación previa del laudo extranjero, para
que éste despliegue sus efectos en un determinado Estado, distinto de
aquél en que se dictó.
Podemos decir que hay dos modelos teóricos para determinar los
efectos que un laudo extranjero puede desplegar en el foro: El modelo
o sistema que llamamos de equiparación y el modelo o sistema que
llamamos de extensión. Según el primero (equiparación) el laudo extranjero se equipara al nacional, de tal forma que despliega en el Estado del foro los mismos o iguales efectos que hubiera desplegado un
laudo nacional; a nadie se le ocultará que ello puede llevar a que un
mismo laudo puede desplegar, en este caso, distinto o distintos efectos
según su lugar de ejecución. Téngase en cuenta que un laudo puede
precisar para que despliegue todos sus efectos, no sólo ser ejecutado en
uno, sino en varios Estados diferentes.
A diferencia de lo anterior, según el modelo o sistema de extensión
el laudo despliega en el Estado del foro los mismos efectos que desplegaría en el Estado en que se dictó, extiende sus efectos al foro en que
su ejecución se pretende. Este último sistema es el seguido en España,
y otros muchos países. Con ello se evita que la ejecución pueda ir más
allá del fallo de los árbitros.
El Convenio de Nueva York no impone o regula un modelo o reglas
para el reconocimiento/ejecución del laudo extranjero, ni tampoco un
modelo sobre los efectos del mismo (equiparación o extensión); queda
a la competencia de cada Estado.
El artículo III del reiterado Convenio de Nueva York, establece:
«Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la
147
sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las
normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia
sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los
artículos siguientes». Así vemos que el Convenio no establece unas
normas o reglas procesales (en sentido formal), pero sí lo hace en sentido material, como ahora veremos.
De otra parte, debe consignarse aquí que el Convenio de Nueva
York no ofrece ninguna definición de laudo o sentencia arbitral. Así,
habrá que estar al concepto de laudo arbitral de la legislación del Estado de origen; el sistema de reconocimiento/ejecución no puede modificar o mejorar la naturaleza de la decisión adoptada en el Estado de
origen.
Son reconocibles y ejecutables tanto el laudo final que pone fin a la
controversia, como también los laudos parciales que resuelven aspectos concretos de la misma.
De otro lado, son también reconocibles las medidas cautelares; aunque el Convenio de Nueva York no obliga formalmente a su reconocimiento. El procedimiento para ello, y su propia eficacia (la efectividad
en el extranjero de la medida cautelar) dependerá de la legislación interna de cada Estado y de las vías procesales que ofrezca.
El artículo IV del Convenio establece los requisitos que debe cumplir el solicitante del reconocimiento/ejecución del laudo y el V los
motivos de oposición válidos que excluyen la posibilidad de tal reconocimiento/ejecución, o, en otras palabras, la denegación del exequátur.
El Convenio, con el objeto de que el procedimiento de reconocimiento/ejecución sea lo más simple posible, impone en el citado artículo IV unas condiciones formales mínimas para su solicitud. El interesado deberá aportar, junto con su solicitud originaria del procedimiento de exequátur, tanto el laudo arbitral (debidamente autenticado)
como el convenio arbitral, debidamente traducidos, si estuvieren en
lengua extranjera, y legalizados.
148
Es conveniente anotar aquí que el solicitante no tiene que establecer o probar la validez del convenio arbitral, ni adjuntar declaración de
ejecutabilidad expedida por el Estado donde fue emitido el laudo; sólo
se exige que el laudo sea obligatorio para las partes.
De otra parte, la modificación de la Ley Modelo UNCITRAL de
2006, ha suprimido la condición de adjuntar una copia del convenio
arbitral. Con lo cual, a medida de que tal modificación venga siendo
recibida por los ordenamientos estatales, tal condición irá desapareciendo. De hecho, en España y otros países, la exigencia formar de
acreditar el convenio arbitral está ya suavizada por la Jurisprudencia
que viene a reconocer con amplitud cualquier medio probatorio sólido
que acredite la voluntad de las partes de someter la controversia a arbitraje.
Cumplidos los requisitos dichos por el solicitante, el exequátur habrá de ser concedido en el sistema del Convenio de Nueva York, salvo:
a) Que prospere alguno de los motivos de oposición reconocidos a la
parte ejecutada, siempre que ésta los alegue y los pruebe:
-
Incapacidad de alguna de las partes.
Nulidad del convenio arbitral.
Irregularidad en la constitución del tribunal arbitral.
Violación del derecho de defensa (falta de un proceso debido).
La relación de los árbitros con las partes o extralimitación de la
misión conferida al árbitro.
- Que el laudo no sea obligatorio o que haya sido anulado o suspendido por un Tribunal del Estado en que fue dictado (según el
sistema de recurso de anulabilidad propio de tal Estado, que la
mayoría de los Estados tienen).
b) Existen (artículo V-2) otros dos motivos de denegación del exequátur que pueden ser declarados de oficio por el Tribunal sin necesidad de su alegación o prueba por la parte frente a la que pretende
hacerse valer el laudo. Se trata de la no arbitrabilidad de la materia
149
objeto de controversia (según la ley del foro) o de la contravención
del orden público. El concepto de arbitrabilidad de la controversia
viene a equipararse a disponibilidad; la controversia será arbitrable
cuando su objeto sea de libre disposición para las partes.
Por lo que respecta al concepto de «orden público»: Éste es instituto
de indudable complejidad en la práctica. El Convenio de Nueva York
deja en libertad a los Estados para definir y delimitar qué contraviene
o no su orden público nacional. Ello ha llevado a determinados
particularismos nacionales, perturbadores de la internacionalización
del arbitraje, y en determinados casos, a verdaderos intentos de revisar
el fondo de la controversia sometida a arbitraje a través de entendimientos excesivos o expansivos del concepto de orden público nacional. A este respecto y en lo que a España se refiere, el concepto actual
de orden público (de conformidad con diversas resoluciones judiciales) podría definirse como «el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un
pueblo y época determinados». (Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de febrero de 1987; 20 de junio de 1988 y 23 de febrero de
1989 y otras de diversos órganos jurisdiccionales que aplican la citada
doctrina).
A este respecto, debemos decir que la Convención Europea sobre
arbitraje comercial internacional de Ginebra de 1961, excluye los motivos de oposición a la ejecutabilidad del laudo por inarbitrabilidad de
la controversia o por contravención del orden público, como causa de
oposición al exequátur, cuando estas alegaciones sean la causa o motivo por los que el Tribunal donde el laudo se dictó haya rechazado su
nulidad, en el supuesto de que el recurso jurisdiccional de anulabilidad
(que como sabemos casi todas las legislaciones reconocen) se haya intentado y rechazado. Sólo podrán utilizarse como defensas frente al
exequátur, las otras contempladas en el Convenio de Nueva York como
defensas de la parte ejecutada.
150
4. ALGUNAS
CIADI
CONSIDERACIONES SOBRE LA EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS
Estamos aquí ante laudos dictados en arbitraje de Derecho Internacional Público. El artículo 54-1 del Convenio CIADI establece que los
Estados reconocen el carácter obligatorio del laudo y tienen el deber
de asignar las obligaciones impuestas por el mismo, como si se tratase
de una Sentencia definitiva y firme dictada por un tribunal del Estado
en cuestión. Así pues, por expresa imposición de la Convención de
Washington, los laudos CIADI están excluidos de cualquier clase de
recurso y son inmediatamente ejecutables con el sólo requisito de una
copia del laudo debidamente certificada por el Secretario General del
CIADI.
Ahora bien, y con ello adelantamos el enunciado de lo que a continuación diremos, el siguiente artículo, el 55 del Convenio CIADI, establece que la aceptación de la jurisdicción del laudo no puede ser interpretada como una derogación o renuncia de la legislación vigente
en cualquier Estado contratante relativas a la inmunidad en materia
de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero.
5. EJECUCIÓN DE LAUDOS E INMUNIDAD DE LOS ESTADOS
Cuando un Estado haya sido parte del arbitraje y el resultado del laudo sea contrario a sus intereses, o condenatorio del Estado, pueden
encontrarse obstáculos o, al menos dificultades, para su ejecución, derivados de las inmunidades de ejecución que el Derecho Internacional
les reconoce.
Tanto la Ley Modelo UNCITRAL como las legislaciones nacionales
que la recojan (así la española en su artículo 2-2) establecen que «cuando
el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una
sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte
no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral».
151
Sin embargo, obsérvese que tal norma se refiere a un supuesto distinto del que estamos tratando aquí. Una cosa es que el Estado o corporación de Derecho Pública deba someterse al arbitraje pactado en el
convenio arbitral y otra, a la que aquí nos referiremos, que es que la
ejecución del laudo se encuentre con dificultades derivadas de las inmunidades que el propio Derecho Internacional reconoce a los Estados.
La inmunidad de los Estados se fundamenta en el reconocimiento
de la igualdad soberana entre éstos y se manifiesta de dos maneras: La
inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. La primera de
las mencionadas, la inmunidad de jurisdicción, ha ido recibiendo con
el tiempo un tratamiento más flexible, sin embargo, la inmunidad de
ejecución ha sido y es, más estricta.
En términos generales, podemos decir que la inmunidad de ejecución se traduce en la inembargabilidad de los Bienes del Estado.
La regulación en materia de inmunidad de los Estados resulta del
derecho internacional consuetudinario y de determinados Tratados
Internacionales en la materia: Convención de Viena de 18 de abril de
1961, sobre relaciones diplomáticas; Convención Europea sobre la
materia de 1972; la Convención interamericana de 1983 (que no ha
entrado aún en vigor) y la Convención de Naciones Unidad de 17 de
enero de 2005, a la que luego nos referiremos más concretamente.
Hay un principio o criterio que podemos afirmar que se halla ya
suficientemente consolidado y aceptado en la legislación, en la práctica y en la jurisprudencia internacional: La inmunidad de ejecución
opera sobre los bienes del Estado que son o están afectos al ejercicio
de su soberanía, y no opera sobre los bienes del Estado extranjero
destinados a un uso comercial o utilizados para tal fin.
El Instituto de Derecho Internacional elaboró una resolución a principios de los años noventa que contenía un listado de bienes exentos
de medidas de ejecución: Los destinados a fines militares, los bienes de
los bancos centrales, los constitutivos del patrimonio cultural y otros.
152
La mayoría de los estados tomaron en su jurisprudencia dicha lista
como ejemplo, pero no en todos los países la práctica es la misma; así,
en los Estados Unidos se exige una relación o conexión entre los bienes objeto de ejecución forzosa y la actividad comercial objeto de la
controversia resuelta por el laudo. En España (Sentencia del Tribunal
Constitucional 176/2001), se hace la misma distinción entre bienes
inembargables por estar afectos al iure imperii o embargables si se
trata de bienes afectos al iure gestionis, sin embargo no es preciso (a
diferencia de lo que hemos visto en el Derecho norteamericano) que
tales bienes, objeto de ejecución, estén vinculados a la materia o controversia que fue objeto de arbitraje.
En cuanto a cuentas bancarias de las misiones diplomáticas, la solución más extendidamente aceptada es la de que están protegidas por la
inmunidad diplomática y, por tanto, se entienden adscritas a los fines
del servicio diplomático y, por tal razón, inembargables.
La carga de la prueba sobre el carácter comercial de los bienes objeto de ejecución y, por tanto, no inmunes, con muchos matices, en términos generales podemos decir que corresponde a quien pretende la
ejecución sobre tales bienes.
Por razón de los diferentes tratamientos internacionales sobre el
tema de la inmunidad de ejecución, se adoptó por Naciones Unidas la
Convención de 2005. Tal Convención no ha entrado en vigor. A partir
del 17 de enero de 2005 se abrió un plazo de dos años para la firma de
tal instrumento por los estados, el cual entrará en vigor a los 30 días de
la trigésima ratificación.
Según los datos de que dispongo al momento de redactar esta ponencia, hasta la fecha, 28 Estados lo han firmado y sólo 4 ratificado. De
tal Convención me permito destacar:
- Que consagra el principio general según el cual los Estados gozan y
sus bienes gozan de inmunidad de jurisdicción frente a los tribunales de otro Estado.
153
- La suscripción por el Estado de una cláusula arbitral implica la renuncia a su inmunidad de jurisdicción, pero sólo en cuanto a la
validez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral, en
cuanto al propio procedimiento arbitral y en cuanto a las vías de
recurso contra el laudo. Ello salvo pacto en contrario.
- Es precisa la renuncia explícita de un Estado para que sean ejecutables
bienes de su propiedad no comerciales o no afectos a la satisfacción
del crédito objeto de la controversia.
Con lo anterior, he pretendido dar sólo una visión global del tema a
que se refiere esta ponencia, espero haberlo conseguido. Sea o no así,
en todo caso, muchas gracias por su atención.
DÍA 2 - MARTES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2007
EL ARITRAJE, PARADIGMA DE ORGANIZACIÓN INNOVADOR
POR UNA CULTURA DEL INTERÉS SOLIDARIO
Nelson Vallejo-Gómez
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NELSON VALLEJO-GÓMEZ
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EL ARBITRAJE, PARADIGMA
DE ORGANIZACIÓN INNOVADOR
POR UNA CULTURA DEL INTERÉS SOLIDARIO
Nelson Vallejo-Gómez*
Contribuyendo al debate de ideas fundamentales en la sociedad civil
peruana, el Congreso Internacional de Arbitraje 2007 que auspicia la
Cooperación Universitaria Francesa, en aplicación de su plan de trabajo conjunto con la Pontificia Universidad Católica del Perú, surge por
feliz iniciativa de dos brillantes profesionales. Me refiero a Mario Castillo Freyre y a Ricardo Vásquez Kunze, autores del primer volumen
de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio MCF, traducido al francés, en
donde profundizan, con un título ambicioso, la inmensidad del sujeto:
El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia.
Especialistas nacionales e internacionales estudiarán en dicho Congreso, desde la experiencia profesional, la práctica institucional y la
filosofía del derecho en particular, la entrada arbitral del hacer justicia,
como paradigma de organización innovador, al tan natural y complejo
tema de la reforma judicial, en beneficio de la cohesión social, del bienestar individual y de la concordia ciudadana.
Obvia decir que no es tanto la justicia o lo justo como tal lo que
busca reformar la propuesta de un sistema arbitral moderno y capaz
de resolver con óptica y equidad conflictos propios de la democracia
* Agregado de Cooperación Universitaria y Consejero Cultural. Adjunto de la Embajada de Francia en el Perú. Magíster en Filosofía por la Sorbona París IV. Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional de Tumbes.
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NELSON VALLEJO-GÓMEZ
participativa de la era planetaria, sino su manejo administrativo en
tanto organización estatal del hacer justicia, en donde reina desengaño
y desesperanza, en donde la justicia se pervierte, un simulacro, alienada por la burocracia de rutina, en conflicto paradigmático entre la loca
subjetividad y la estúpida objetividad. Carlos Lanz me recuerda que,
en uno de sus primeros escritos, Crítica a la Filosofía del Derecho, el
joven Marx ya señalaba que la burocracia consistía en tratar el «ser
real como un ser ideal», substituyendo lo empírico por su representación (mueca, simulacro, caricatura), donde la realidad se sustantiva como
voluntad de poder manejarla a su manera y se autonomiza en el tecnicismo de la lógica formal.
Esta inversión de la lógica sujeto-predicado (donde el Estado substituye la sociedad civil, el funcionario se divorcia del usuario público,
el dirigente gremial o el político electo se politiza, se burocratiza y
vuelve burgués) no se reduce solamente a unas premisas lógicas, a una
simple división laboral de poder estatal, sino que posee un trauma paradigmático concreto. ¿Cuál? That is the question. No nos perdamos
el Congreso ni sus metas.
En sus análisis relativos a la «arqueología del poder», Michel
Foucault alertaba también sobre esa raíz histórico-social de la burocratizada administración de justicia, previniendo que es ingenuo simplificar el tema complejo de la reforma judicial en un simple enfrentamiento entre, por un lado, el problema de organización (lo técnicofinanciero, la contabilidad administrativa del Palacio de Justicia y sus
dependencias locales y regionales), y por el otro, el tópico recurrente
del mea culpa católico burgués en cuanto a la falta de honestidad y al
poco compromiso social de agentes públicos, con grado o sin grado,
encargados del quehacer cotidiano de la justicia.
Cabe remarcar que es muy probable y pertinente resaltar la positividad del procesar administrativo para el surgimiento de lo justo concretamente, técnica y arte sin los cuales la justicia se queda en puro
arquetipo. Por ello, se espera que lo justo realmente emerja en el quehacer, o manejo administrativo en sentido noble, de la justicia. Admi-
161
nistrar justicia, prerrogativa estatal en cuanto al orden público o al
monopolio de la «violencia reglamentada», es ya fomentarla y, en esa
tarea de noches y días, cultivar lo justo, civilizar la barbarie, regular
dignamente las pasiones, los excesos y defectos del monstruo herido
de inmortalidad que habita en la condición humana. O, más humilde y
simple, el niñito llorón y egoísta que llevamos dentro y que cree ingenuamente que su manito suprime, tapa y toma la inmensidad del sol.
Podríamos sentenciar el tema del administrar justicia con el dicho:
Dime cómo administras la justicia y te diré si eres justo y, sobre todo,
si hay justicia realmente; es decir, si el tercio se incluye con rostro
digno (temática de la exclusión del racismo y otras alienaciones mentales y enfermedades de la administración de la justicia).
Los expertos considerarían, por lo mismo, que entre las razones de
la llamada «crisis judicial» encontramos la caducidad del aparato estatal que la administra. Sujeto delicado en demasía pues los peligrosos
detractores del Estado son, en mayoría, los que no han ejercido, con
mística, responsabilidades en el manejo digno y concreto de la cosa
pública.
Sin embargo, cabe alertar sobre la necesaria diferencia entre la simple caducidad material, ineluctable a toda entidad orgánica o asimilada
al funcionamiento orgánico, como lo es el «órgano judicial», y la caducidad cultural. La demagogia administrativa, es decir la burocracia,
marchita el espíritu de la justicia, los principios y valores que la sustentan.
Está claro que no basta reformar únicamente de manera técnicofinanciera, metódica o cuantitativa, un dispositivo orgánico administrativo, sino que se requiere también aportar estratégicamente una
propuesta cualitativa. Pues, además de lo reglamentado, está en juego
lo regulado, el comportamiento ético y, ante todo, el sentido de la responsabilidad pública, cara al rostro del usuario en su dignidad. Es, por
consiguiente, no sólo menester organizar medios para la eficacia de los
mismos, sino también reformar fines para la eficiencia y articulación
de los juicios, de las cosas y de las personas.
162
JORGE VEGA SOYER
Para reformar fines se requiere educación y cambio de mentalidad,
ya que se busca un salto cualitativo, la interfecundación entre la justicia estatal y la arbitral.
Para reformar fines se requiere, ante todo, enfrentar arquetipos y
paradigmas, no solamente desde lo afuera sino desde lo adentro, ahí
donde se anudan autoridad, justicia, gobierno.
Ingenuo e irresponsable sería dejar en caldo de cultivo invisible el
iluso teorema del liberalismo en cuanto a la reforma judicial, dado que
se aplicaría in peto la menospreciable ecuación: la ley, para el pueblo
(los pobres), el arbitraje, para los negocios (los ricos). Dicho en otras
palabras: La ley para mis enemigos, el consenso para mis amigos; pues
el consenso también tiene su negatividad, su coima, su interés propio.
Pero, entonces, ya no lleva el noble sentido de «con sensatez», con
razón, con entendimiento mutuo. Un arbitraje noble debe cuidarse del
consensualismo con guantes de seda y cuello blanco.
En el claro oscuro de un tema buscando reconocimiento, fuera del
comercio privado, hay río revuelto. Hay quienes podrían creer que los
tribunales de justicia, propios al Estado-Nación, republicano y democrático, podrían convertirse en nuevas «bastillas financieras». El pueblo tiene y tendrá siempre tanta necesidad, tanta sed de justicia, como
necesidad de educación. Ahí reside pues una «mina de oro» para los
hambrientos de privatizaciones. El arbitraje noble y de calidad debe
pues cuidarse del eslogan retórico: «rápido, barato, eficaz».
¿Cómo articular entonces, para beneficio de la sociedad y de la tranquilidad ciudadana, la interdependencia entre la justicia estatal y la
arbitral? ¿Cómo establecer un diálogo solidario de intereses para resolver conflictos con mentalidad de beneficio mutuo? ¿Cómo tomar lo
mejor del arbitraje y ponerlo así al servicio de la constante y necesaria
reforma de la administración judicial, es decir, de la formación continua, la evaluación, evolución y modernización del sistema estatal de
justicia?
163
A estos y otros importantes interrogantes no dejará sin duda de
responder abiertamente y sin exclusión el Congreso Internacional de
Arbitraje 2007.
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN Y SU IMPORTANCIA EN LA EXTENSIÓN
DEL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
Jorge Vega Soyer
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JORGE VEGA SOYER
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CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Y SU IMPORTANCIA EN LA EXTENSIÓN
DEL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
Jorge Vega Soyer*
Imaginemos la siguiente situación: Un contratista concluye la obra
encargada por su comitente, consistente en la construcción de un complejo sistema de generación eléctrica para su fábrica. Conforme a lo
establecido en el contrato de obra (el cual contiene una cláusula arbitral para la eventual resolución de conflictos derivados de la inejecución de las obligaciones originadas en el contrato), la obra es entregada
por el contratista bajo la forma y plazo convenidos, por lo que ambas
partes suscriben la correspondiente acta de entrega, en virtud de la
cual el comitente, luego de efectuar las verificaciones técnicas del caso,
declara su plena conformidad con la obra.
Con ello, la obligación del contratista, consistente en hacer la obra
en la forma y plazos convenidos en el contrato de obra, prevista por el
inciso 1 del artículo 1774 del Código Civil, se tiene por cumplida y,
consecuentemente, extinguida.
Sin embargo, al momento de retirarse del lugar de entrega de la
obra, el contratista, actuando de manera total y absolutamente negligente, sube a su vehículo y, manejándolo a toda velocidad, destruye el
transformador, valuado en varios cientos de miles de dólares, que cons-
* Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Miembro del Estudio Barreda Moller Abogados.
168
JORGE VEGA SOYER
tituye la pieza principal del sistema de generación eléctrica objeto del
contrato de obra.
Como consecuencia de ello, y ante la negativa del contratista de hacerse cargo de los daños y perjuicios generados al comitente, éste, amparándose en la cláusula arbitral contenida en el contrato de obra, decide
demandar, por la vía arbitral, al contratista por inejecución de obligaciones.
No obstante ello, el contratista se opone al arbitraje, amparándose
en un argumento muy sencillo y conocido: De acuerdo con la cláusula
arbitral contenida en el contrato de obra, y conforme al artículo 9 de la
Ley General de Arbitraje, el convenio arbitral sólo alcanza a aquellas
controversias surgidas entre las partes respecto de una relación jurídica derivada de un contrato.
Así las cosas, y desde la perspectiva del contratista, siendo claro que
el hecho generador del daño, es decir, la destrucción del transformador,
se produjo fuera de los alcances del contrato de obra, pues su obligación ya se había extinguido al haber sido cumplida, el comitente no
debería demandarlo por inejecución de obligaciones, sino, en todo caso,
por responsabilidad extracontractual. En todo caso, el comitente debería demandarlo en la vía judicial, y no en la arbitral, ya que, como
queda dicho, la cláusula arbitral sólo alcanza a la relación jurídica derivada de un contrato, y, según lo señalado, el daño causado no guardaría vinculación con el contrato de obra.
Frente a esta complicada situación, ¿cómo debería actuar el Tribunal Arbitral? ¿Debería amparar o no la oposición al arbitraje de parte
del contratista demandado? Y lo que es más importante, ¿en base a
qué fundamentos jurídicos se sustentaría la decisión del Tribunal Arbitral?
Pues, he aquí que una adecuada definición del concepto de obligación, lo cual, muchas veces, y, desde nuestro punto de vista, en forma
injusta, se califica como una abstracción inútil y propia de quienes
169
están alejados de la «función práctica» del Derecho, se torna, precisamente, en algo «muy práctico».
En efecto, establecer si la destrucción del transformador por parte
del contratista implicó o no la inejecución de una obligación a su cargo, será la clave para determinar si la oposición al arbitraje tiene o no
amparo legal.
Como quiera que la cláusula arbitral sólo abarcará aquello que haya
sido efecto del contrato, es fundamental establecer hasta dónde llegan
los alcances del contrato.
Como todos sabemos, uno de los principales efectos de los contratos, aunque, en nuestra opinión, no el único, lo constituye la obligación. Entendiéndose por obligación a una relación intersubjetiva concreta o de satisfacción, que vincula al titular de la situación de goce con
el que coopera para que se produzca la satisfacción de un interés, mediante la conexión de dos situaciones jurídicas, una de ventaja activa,
denominada «derecho subjetivo», la cual es ocupada por el acreedor, y
otra de desventaja activa, denominada «deber jurídico», la cual es ocupada por el deudor.
La satisfacción de dicho interés del acreedor se logra a través de una
conducta que realiza el deudor, denominada «prestación», la cual puede consistir en la entrega de un bien, u obligación con prestación de
dar, en la realización de un servicio, u obligación con prestación de
hacer, o, si cabe el término, en la «realización» de una abstención, u
obligación con prestación de no hacer.
Siguiendo con esta línea de pensamiento, una vez cumplida la prestación, la obligación desarrolla su finalidad y queda extinguida.
Así las cosas, en el ejemplo propuesto, toda vez que el contratista
había cumplido con su prestación de hacer, en la medida que había
entregado la obra, en la forma y plazo pactados, y que, consecuentemente, la obligación ya se había extinguido, no sería posible que la
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JORGE VEGA SOYER
cláusula arbitral alcanzara a una controversia surgida entre las partes
respecto de una relación jurídica derivada de un contrato, tal como lo
dispone el artículo 9 de la Ley General de Arbitraje.
Sin embargo, ¿esto es así? ¿Puede considerarse que de la obligación
únicamente se genera un deber de prestación y que su sólo cumplimiento determine su extinción? Consideramos que no.
En efecto, a través de una creación, más o menos reciente, de la
primera mitad del siglo XX, la doctrina alemana generó la tesis sobre
la violación de los deberes de protección, la cual dista del concepto
clásico de obligación.
De acuerdo con la estructura clásica de obligación, ésta se encontraba constituida por sujetos, objeto y vínculo. La estructura moderna de
obligación mantiene a los sujetos y al objeto; pero reemplaza al vínculo por la responsabilidad patrimonial, considerada sólo como un remedio y no como parte de la relación obligatoria. Asimismo, se incorpora
el concepto de interés, necesidad o utilidad.
Tal como nos lo explica el profesor Freddy Escobar, en su trabajo El
Derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura, el concepto de «necesidad» representa todo aquello que exige la
vida humana, todo estado de insatisfacción en el que un sujeto se encuentra y del cual tiende a salir; siendo el «bien» cualquier entidad
capaz de eliminar un estado de insatisfacción; y el «interés», todo estado de tensión que se presenta entre el sujeto que quiere satisfacer una
necesidad y el bien idóneo para ello.
Así las cosas, en la obligación existe una relación entre un acreedor
y un deudor a dos niveles. El primero, que denominaremos nivel de
«deber de prestación», que relaciona un interés creditorio y un interés
debitorio. El segundo, que denominaremos nivel de «deber de protección» donde encontramos el interés de no afectar el patrimonio ni la
integridad psicofísica en ocasión de la ejecución de la prestación.
171
Tal como señala Ugo Majello, citado por el profesor Gastón Fernández, en su trabajo El deber accesorio de diligencia en las relaciones
obligatorias, el deber de protección consiste en el «[…] deber genérico
de protección, puesto a tutela de la esfera patrimonial del acreedor
para el caso en que el deudor, en el cumplimiento de la obligación,
haya ocasionado con su propio comportamiento ocasiones de daños a
los bienes o a la persona del acreedor, independientemente del hecho
que la prestación haya o no sufrido perjuicio […]».
En base a esta moderna concepción de la obligación, la cual involucra no sólo un «deber de prestación», sino también un «deber de protección», resulta perfectamente posible que las controversias surgidas
en base a la afectación del interés respecto del patrimonio y la integridad psicofísica, en ocasión de la ejecución de la prestación, al margen
de que ésta haya o no sufrido perjuicio, se encuentren dentro de los
alcances de la cláusula arbitral.
En otras palabras, y volviendo al ejemplo planteado al inicio, este
enfoque de la obligación le permitiría al Tribunal Arbitral fundamentar jurídicamente el rechazo a la oposición al arbitraje de parte del
contratista demandado, ya que su obligación no se limita única y exclusivamente a un «deber de prestación», consistente en hacer la obra
en la forma y plazos convenidos en el contrato, sino que también involucra a un «deber de protección», consistente en no afectar el patrimonio del comitente en ocasión de la ejecución de la prestación, independientemente del hecho que la prestación haya o no sufrido perjuicio, como es el caso de haber destruido el transformador, mediante una
conducta total y absolutamente negligente, pese a que, como queda
dicho, la obra ya había sido entregada en la forma y plazos convenidos.
No queremos concluir esta breve exposición sin advertir que no
podemos perder de vista que este desarrollo conceptual, sobre la violación de los deberes de protección, se trata de una creación de la doctrina alemana, que responde a una necesidad del Derecho alemán, derivada de un régimen de responsabilidad extracontractual bajo presupuestos taxativos, lo cual justifica la creación de esta figura. Desde
172
JORGE VEGA SOYER
luego que esto no existe en nuestro medio, en la medida que contamos
con las cláusulas normativas generales de responsabilidad extracontractual, contenidas en los artículos 1969 y 1970 del Código Civil.
No obstante ello, consideramos que cabe afirmar que la teoría de la
violación de los deberes de protección puede encontrar un campo interesante y fértil de aplicación, no a nivel de la responsabilidad extracontractual, como ocurre en el Derecho alemán; pero sí en el ámbito
de las cláusulas arbitrales, en situaciones como la descrita, en las que
ciertas conductas de la parte que incumple podrían considerarse injustamente fuera del alcance del arbitraje, en la medida que, en rigor, no
se consideran una inejecución de obligaciones.
Es por ello que consideramos de gran importancia el contar con un
adecuado concepto de obligación, a los efectos de establecer con claridad la extensión del contenido de la cláusula arbitral.
ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN
Luis Moisset de Espanés
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LUIS MOISSET DE ESPANÉS
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ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN
Luis Moisset de Espanés*
Sumario: 1. Introducción.— 1.1. Agradecimiento.— 1.2. Elección del tema.—
2. Cláusula arbitral vs. cláusulas abusivas.— 2.1. Inexistencia de cláusula arbitral. Convenio posterior.— 2.2. Agregado de cláusula arbitral a un contrato
de adhesión.— 2.3. Cláusula arbitral predispuesta.— 3. Prescripción y arbitraje.— 3.1. Ejercicio de la prescripción como excepción.— 3.2. Ejercicio de la
prescripción como acción.— 3.3. Momento en que debe oponerse la prescripción.— 4. Interrupción de la prescripción por arbitraje.— 5. La interrupción
por arbitraje en el Derecho peruano.— 5.1. Casos en que el arbitraje se frustra.— 5.2. Nulidad del laudo.— 6. Ejecutoría del laudo.— 7. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Agradecimiento
En primer lugar debo expresar mi agradecimiento a los organizadores
de este Congreso, la Pontificia Universidad Católica y el Estudio Castillo Freyre, que han tenido la gentileza de invitarme a participar, sin
tener en cuenta mis limitaciones, y con ello me han obligado a estudiar e investigar para ver si podía brindar con mi exposición algún
aporte que resultase útil.
1.2. Elección del tema
En un primer momento el doctor Mario Castillo Freyre me sugirió un
tema de gran atractivo: «La cláusula arbitral vs. las cláusulas abusi* Presidente de la Academia de Derecho de Córdoba, Argentina.
176
vas», que tiene gran amplitud y riqueza y presenta numerosas facetas
para su análisis, pero luego al parecer se apiadó de mí y tomando en
cuenta mis limitaciones, con mucha delicadeza me expresó que podía
elegir con total libertad el tema que yo desease. Finalmente, he decidido centrar mi ponencia en el estudio del funcionamiento de la prescripción en los arbitrajes, pero como llegué a esa decisión luego de un
análisis de las relaciones que pueden existir entre las cláusulas abusivas y el arbitraje, procuraré ilustrar sobre el camino recorrido, pues en
él se han jalonado distintas etapas que pueden servir más adelante
para el estudio profundizado de esos problemas.
2. CLÁUSULA ARBITRAL VS. CLÁUSULAS ABUSIVAS
Generalmente las cláusulas abusivas se presentan dentro de las condiciones generales que solemos encontrar en los contratos predispuestos, propios de la contratación masiva, donde una de las partes debe
aceptar sin mayor discusión las estipulaciones incluidas por el predisponente, que se encuentra en una situación de privilegio, que suele
aprovechar para obtener ventajas a su favor.
Ya en un Congreso de Derecho Privado que se celebró en Lima en
1
1988, en una de las ponencias que remití expresaba que «esta modalidad contractual no es en sí misma condenable, y resulta casi indispensable para el aprovechamiento y comercialización de bienes que
son de consumo masivo»,2 pero acotaba que en algunos casos «se convierte en instrumento de explotación que es utilizado por quien tiene
el monopolio de esos bienes, para imponer condiciones abusivas o leoninas».3
1
2
3
El Congreso tenía como objetivo central el estudio de las «Tendencias actuales y
perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano», los trabajos aportados se publicaron en un tomo, con el título de «Derecho Privado»,
por Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990.
Ver obra citada en nota anterior, p. 511.
Libro y lugar citados en nota anterior.
177
¿Cómo puede incidir la existencia de estas cláusulas en una controversia sometida a arbitraje? Los caminos que pueden conducir a esto
son varios que procuraremos sistematizar brevemente.
2.1. Inexistencia de cláusula arbitral. Convenio posterior
En primer lugar, podemos encontrarnos con contratos en los cuales no
se ha incluido una cláusula que prevea someter las controversias a
arbitraje, pero ante el reclamo de la parte que adhirió a las condiciones
generales, por considerar que algunas de las cláusulas son abusivas, el
predisponente ofrezca someter el problema a un arbitraje, en lugar de
dilucidarlo ante la justicia ordinaria.
Es menester recordar que las legislaciones modernas, tomando como
modelo previsiones contenidas en el BGB, consagran de manera expresa la regla de la «buena fe», como principio que debe regir todas las
etapas de una relación contractual. En el Código Civil peruano de 1984
encontramos el artículo 1362 que nos dice que «los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes».4
A nuestro criterio, esta actitud del predisponente que, frente a los
reclamos del otro contratante, ofrece someter el problema a juicio de
árbitros, puede entenderse como una muestra de la buena fe que inspira su obrar, que no procura aprovechar la literalidad de la cláusula
considerada abusiva, sino que admite se pronuncie un árbitro sobre
los verdaderos alcances de la cláusula cuestionada.
2.2. Agregado de cláusula arbitral a un contrato de adhesión
Puede suceder, aunque no es frecuente que ello suceda, que frente a un
contrato con cláusulas predispuestas la otra parte tenga peso suficien4
En el Código Civil argentino la Ley n.° 17.711, en 1968, dio nueva redacción al primer
párrafo del artículo 1198 que actualmente expresa: «Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. [...]».
178
te como para reclamar se agregue una cláusula de arbitraje que no
existe en el resto de los negocios de ese tipo. También aquí la aceptación del predisponente podría interpretarse como demostración de que
procede de buena fe, y acepta agregar a ese contrato por adhesión a
condiciones generales, una cláusula arbitral para dirimir las posibles
controversias que puedan surgir si se llega a considerar que algunas de
las otras cláusulas predispuestas tienen carácter abusivo.
Este caso tiene alguna semejanza con el que hemos contemplado
anteriormente, pero se diferencia porque en el primero no había cláusula arbitral al tiempo de celebrarse el contrato y se llega al arbitraje
por un convenio posterior, y aquí ya las partes —de común acuerdo—
estipulan someter las controversias a arbitraje. Se trata de una previsión concertada en ese contrato, y no en el resto de los que celebra el
predisponente, como fruto de una negociación que normalmente no
suele darse en la contratación masiva.
2.3. Cláusula arbitral predispuesta
Aquí el predisponente está sometiendo a sus contratantes a la exigencia de recurrir a arbitraje en lugar de someterse a la justicia ordinaria.
Esta situación es netamente diferente de las que hemos enunciado
en los puntos anteriores, y es mirada con disfavor por el legislador. A
guisa de ejemplo citaremos lo que disponen algunos Códigos al legislar sobre los contratos de adhesión a condiciones generales. Vemos así
que el artículo 1398 del Código Civil peruano de 1984, al referirse a
cláusulas que carecen de validez si se las incluye en un contrato de
adhesión, por estimar que pueden resultar abusivas, mencionaba especialmente en su parte final «fijar cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje».5 Aunque posteriormente en una ley de refor5
Artículo 1398 (Código Civil de Perú de 1984).- «En los contratos celebrados por
adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor
de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo: de
179
mas al Código Procesal Civil, se modificaron numerosos artículos del
Código Civil, entre ellos el mencionado artículo 1398,6 no se ha alterado el espíritu que inspiraba a esa norma en virtud de la cual no se
consideran válidas las cláusulas que el predisponente incluya en contratos de adhesión que tengan como finalidad abusiva limitar o menoscabar los derechos de la otra parte.7
Un camino similar sigue el Código Civil de Costa Rica, cuyo artículo 1923 (según la Ley n.º 6015 de diciembre de 1976), en el inciso
2 expresa que «a solicitud de las partes los tribunales declararán la
nulidad absoluta de las siguientes cláusulas contractuales [...]», y
en el apartado e) del mencionado inciso se menciona a «las que
excluyen o restringen el derecho del comprador o adherente a recurrir
a los tribunales comunes», lo que lleva a concluir que la cláusula
predispuesta que somete las controversias a arbitraje es considerada
abusiva.
A su vez en el Código Civil de Paraguay se dispone que si en los
contratos de adhesión se incluyen «cláusulas restrictivas de carácter
leonino, la parte adherente podrá ser dispensada de cumplirla» (artículo 691), y aunque no se hace alusión especial a la cláusula arbitral, se
menciona entre las posiblemente abusivas a las que limiten «la utilización de procedimientos judiciales de los cuales el adherente podría
hacer uso» (inciso h).
6
7
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato, y de fijar cláusulas compromisorias y sometimiento
a arbitraje».
Debo agradecer al doctor Mario Castillo Freyre que me señaló la existencia de
esa modificación del texto originario del artículo 1398.
Artículo 1398 (Código Civil de Perú —texto actual—).- «En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor
de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y
de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tácitamente el contrato».
180
Estas prevenciones del legislador se refieren no al arbitraje en su
conjunto, sino a que «se fuerce» su empleo por medio de una cláusula
predispuesta, que obligue al contratante a someterse, cláusula que puede
resultarle onerosa o llevarlo a discutir la controversia ante un tribunal
arbitral cuya localización territorial o especialización dificultan gravemente la defensa de sus derechos.
En cambio, cuando la cláusula arbitral es libremente pactada y resulta del común acuerdo entre las partes el orden jurídico la acepta sin
inconvenientes.
Por ello, la Ley General de Arbitraje peruana n.º 25.572, matizando
lo que dispone el artículo 1398 del Código Civil, que hemos mencionado más arriba, admite actualmente la previsión de convenios arbitrales incluidos en «cláusulas generales de contratación o contratos de
adhesión», cuando hayan sido conocidos o conocibles, usando la diligencia ordinaria (artículo 11, Ley General de Arbitraje), y en cuatro
incisos desarrolla hipótesis en las cuales debe considerarse que esas
cláusulas que imponen el convenio arbitral son «conocibles». Pero, el
predisponente no puede exigir a la contraparte se someta al convenio
si se establece que no era conocido o conocible, «salvo que lo acepte
expresamente y por escrito» (parte final, artículo 11, Ley General de
Arbitraje).
Se trata de un serio esfuerzo de la Ley de Arbitraje por lograr la
extensión de estos convenios a la contratación predispuesta, pero —a
nuestro criterio— el mero conocimiento o posibilidad de conocer la
existencia de esa cláusula no es suficiente para privarla de características abusivas, si las tuviera y la justicia ordinaria podrá declarar su invalidez cuando en razón de su contenido esa cláusula menoscabara el
derecho de «defensa», que es un derecho con jerarquía constitucional.
Y decimos que el conocimiento de la inclusión de la cláusula no es
suficiente, si quien contrata con el «predisponente», no está en condiciones de objetar la inclusión de la cláusula aunque advierta que es
abusiva, lo que lamentablemente sucede con frecuencia en la contratación masiva por adhesión. Si tal cosa sucediera y la cláusula que impo-
181
ne el arbitraje tuviese carácter abusivo, el juez deberá invalidarla, aunque su inclusión hubiese sido conocida por la parte.
3. PRESCRIPCIÓN Y ARBITRAJE
El análisis efectuado de las posibles cláusulas abusivas, nos llevó insensiblemente a contemplar la posibilidad de que en un contrato por
adhesión a condiciones generales se hubiesen incluido cláusulas que
modificasen los alcances que el derecho común establece para la prescripción de las acciones.
En nuestro Curso de Obligaciones recordamos que «la prescripción
obedece a un fundamento de orden público, e interés social»;8 esto
trae como consecuencia que los plazos de prescripción sean «indisponibles», de modo tal que no puede imponerse al acreedor un plazo más
breve, ni al deudor mantenerlo sujeto por un plazo mayor o más extenso. En conclusión, las cláusulas predispuestas no pueden contener
dispositivos por los que se alteren los plazos, solución que consagra el
Código Civil peruano en su artículo 1980,9 lo que no impide renunciar a una prescripción ya ganada, y cumplir con la obligación, aunque
ya no sea exigible.10 Esta norma concuerda con el artículo 3965 del
Código Civil argentino, que dispone: «Todo el que puede enajenar puede
remitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho de prescribir para
lo sucesivo». A esto debemos agregar que la Ley General del Arbitraje
del Perú, en un apartado final que contiene disposiciones complementarias y transitorias, hace referencia expresa al problema, disponiendo
en la Cláusula Séptima, punto 5 que: «Es nulo todo pacto contenido en
el convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripción»,
8
9
10
Ver nuestro Curso de Obligaciones», Buenos Aires, Zavalía, 2004, 3ª edición,
tomo 3, p. 168.
Artículo 1980 (Código Civil de Perú).- «El derecho de prescripción es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción».
Artículo 1981 (Código Civil de Perú).- «Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. [...]».
182
y esto que no puede hacerse en el convenio de arbitraje, a fortiori tampoco podrá hacerse por la vía de inserción en las cláusulas predispuestas de un contrato de adhesión.
Tras estas primeras observaciones debemos preguntarnos: ¿Puede
y debe el tribunal arbitral resolver los problemas suscitados por la
prescripción de las obligaciones que se pretenden someter a arbitraje?
Obviamente la respuesta positiva se impone, pero se nos presentan
aquí dos alternativas: a) El que, frente a la actitud del acreedor que
pretende reclamar por vía arbitral el cumplimiento de una obligación,
la otra parte alegue la prescripción como excepción; y b) que el deudor
procure de manera directa obtener que el tribunal arbitral declare prescriptas las obligaciones que surgían del contrato.
3.1. Ejercicio de la prescripción como excepción
El planteo de la prescripción como excepción, frente al reclamo del
presunto acreedor, suele ser el camino transitado con mayor frecuencia, a punto tal que algunos cuerpos legales, como el Código Civil argentino, definen la prescripción liberatoria como «excepción para repeler una acción».11 En materia de arbitraje el deudor podrá, en el momento en que se solicite someter la controversia al tribunal, oponer al
reclamo de la otra parte la excepción de prescripción.
3.2. Ejercicio de la prescripción como acción
¿Puede una de las partes, a quien la otra reclama privadamente el cumplimiento de alguna de las obligaciones surgidas del contrato, y ella
piensa que ya no es más exigible, solicitar se constituya el tribunal
arbitral para que se expida sobre la supervivencia o prescripción de esa
obligación?
11
Artículo 3949 (Código civil argentino).- «La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado
durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se
refiere».
183
A nuestro criterio no hay ningún impedimento en que se convoque
a arbitraje para resolver este punto, que es sustancial para las partes,
ya que si la acción para exigir el cumplimiento se ha extinguido por
prescripción, resulta obvio que debe permitirse al «deudor» que ponga
en movimiento una actividad destinada a proclamar la extinción de
ese crédito.
3.3. Momento en que debe oponerse la prescripción
En general, es de resorte de las leyes procesales determinar el momento en que pueden oponerse las excepciones, y suelen fijarse ciertas
limitaciones, para evitar que los procesos se prolonguen indebidamente, pero en materia de prescripción algunos códigos civiles, siguiendo
el modelo del Código Napoleón, suelen avanzar sobre el derecho procesal, admitiendo que la prescripción se oponga en cualquier estado
del juicio, en razón del fundamento de orden público que inspira a la
institución.12
Artículo 1497 (Código Civil de Bolivia de 1975).- «Oportunidad de la prescripción.- La prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa,
aunque sea en ejecución de sentencia, si está probada».
Era la posición seguida por el Código peruano de 1936, en su artículo 1153, norma que —como señala Vidal Ramírez— ha sido excluida del Código actualmente vigente por considerar que la excepción de
13
prescripción debe regirse por las normas del Código Procesal Civil.
La solución que admite interponer la prescripción en cualquier estado de la causa ha sido a veces resistida por la doctrina, y en Argenti12
13
Es la solución adoptada por el Código Civil francés en el artículo 2224, y ha
servido de modelo a otros códigos europeos e incluso de América, como el artículo 1497 del Código Boliviano de 1975.
Artículo 2224 (Código Civil francés).- «La prescription peut être opposé en tout
état de cause, même devant la cour d’appel, [...]».
Ver VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: Gaceta
Jurídica, 1996, p. 92.
184
na se ha llegado en 1968 a modificar la norma del Código Civil que
admitía tal posibilidad y limitar las facultades para interponer la prescripción a la «contestación de la demanda», o a la «primera presentación en el juicio» de quien intenta valerse de la prescripción.14
Si se proyecta esta última posición doctrinaria a la materia que tratamos, se debería limitar la posibilidad de esgrimir la prescripción al
momento en que se traba el arbitraje, es decir cuando las partes unidas
por un contrato que contiene una cláusula arbitral, aceptan que el problema sea resuelto por los árbitros.
Es la posición que postulamos, por varias razones; en primer lugar,
si en el momento inicial no se afirma que la obligación estaba prescripta, se estaría reconociendo que puede todavía ser reclamada, y ello
configuraría una renuncia tácita a la prescripción ganada. El principio
de «buena fe», reconocido hoy de manera expresa por casi todos los
ordenamientos legales, exige a ambas partes un comportamiento conforme a ese principio y quien admite primero el arbitraje, e intenta
luego sostener que la obligación estaba prescripta, está asumiendo una
actitud francamente violatoria de los mandatos de la buena fe. La aplicación de este principio, que debe presidir toda la relación contractual,
nos inclina a sostener que quien desea sustentar que la obligación reclamada está prescripta, debe interponer esta defensa en el momento
en que se inicia el juicio arbitral, y no en una etapa posterior.
Debe recordarse siempre que el proceso judicial es consecuencia de
una «demanda» del acreedor, y el deudor —aunque se somete a ese
14
Ver nuestros trabajos sobre las reformas que la Ley n.° 17.711 introdujo al artículo 3962 del Código Civil argentino, que originariamente adoptaba una posición similar al Código Civil francés. Esos trabajos se titulan «La oportunidad
para hacer valer la prescripción y el derecho transitorio»; «La oportunidad procesal para plantear la prescripción (aclarando una opinión que se me atribuye)»;
«Reflexiones sobre la oportunidad para hacer valer la prescripción»; «Otra vez
sobre la oportunidad para hacer valer la prescripción» y «Reflexiones sobre las
reseñas de jurisprudencia y la oportunidad para oponer la prescripción», que se
encuentran en nuestro libro titulado Prescripción. Córdoba: Advocatus, 2006, 2ª
edición, pp. 147-185.
185
juicio— no por ello está aceptando la existencia de la deuda; mientras
que el proceso arbitral resulta de la voluntad conjunta de las partes,
que aceptan discutir los alcances de las relaciones obligatorias que los
unen, razón por la cual si el deudor estima que se encontraban prescriptas, debe manifestarlo en el momento mismo en que se pone en
marcha el arbitraje.
4. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR ARBITRAJE
La mayoría de los Códigos Civiles, siguiendo el modelo del Código
francés, no hacen referencia al arbitraje como acto interruptivo de la
prescripción, limitándose a mencionar la demanda (judicial), como acto
emanado del acreedor, y el reconocimiento, por parte del deudor.
Encontramos una excepción en el Código Civil argentino, que dedica su artículo 3988 al sometimiento de la controversia a juicio de árbitros.15 Esta norma no tiene una nota del codificador argentino que indique cuáles fueron las fuentes que la inspiraron, pero Segovia, el más
agudo de los exégetas del Código, señala que esta causal debe funcionar «sean árbitros de derecho o arbitradores, porque ellos sustituyen
a los tribunales de la ley»,16 y encuentra sus antecedentes en la doctrina francesa, especialmente Troplong,17 y Aubry y Rau,18 que nosotros
hemos buscado para corroborar esta afirmación. Troplong se ocupa del
tema en el segundo de los tomos que su obra dedica a la prescripción,
encontramos allí un párrafo dedicado al efecto interruptivo de los arbitrajes en la que expresa:
15
16
17
18
Artículo 3988 (Código civil argentino).- «El compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción».
Ver SEGOVIA, Lisandro. «Código Civil de la República Argentina - Su explicación
y Crítica bajo la forma de notas». Buenos Aires: Ed. La Facultad, 1933. Su comentario se encuentra en la nota 92 a la Sección Tercera del Libro Cuarto, tomo II, p.
753.
Segovia menciona los números 561 y 594 de la obra de Troplong.
Respecto a Aubry, alude a una nota 37 que, entendemos nosotros, está colocada
en el § 215, en el que se trata estos problemas de la prescripción.
186
«Nos limitaremos a decir que una instancia ante árbitros es una
instancia judicial y contiene una verdadera demanda. Es la opinión de
D’Argentrée y de Cujas. Remonta a Baldo y a Bartolo, y encuentra
sólido respaldo en la § 51. Código, de receptis y en la Novela 95. Se la
comprende con facilidad puesto que los árbitros substituyen al juez
por elección de las partes y los efectos del compromiso no serían totales si la acción llevada frente a aquéllos que han sido llamados a conocerla no conservara los derechos del demandante».19
Más adelante se pregunta si un compromiso de someter el problema a árbitros, interrumpe la prescripción cuando no ha sido seguido
de actuaciones posteriores,20 cuestión que fue resuelta afirmativamente
por la Corte Real en 1826, pero no se manifiesta conforme con esta
solución y luego de discutirla extensamente, llega a la conclusión de
que el mero compromiso arbitral no tiene efectos interruptivos, si las
partes no ponen efectivamente en marcha un proceso arbitral,21 posición que consideramos acertada y sobre la que volveremos luego.
Aubry y Rau son más escuetos. En el § 215, destinado a la interrupción de la prescripción, dedican el punto f) al arbitraje sosteniendo:
«En fin, la fuerza de las cosas conduce a reconocer que el compromiso es
interruptivo de la prescripción e impide que pueda cumplirse durante la duración, convencional o legal, de la misión de los árbitros. Pero está sobreentendido que el efecto interruptivo desaparece, si el compromiso cae en
perención».22
Y en la nota 37, dedicada a este párrafo, cita en su apoyo las
opiniones de Troplong y Vazeille, y fallos de Grenoble, Limoges
y Toulouse.
19
20
21
22
Ver TROPLONG, Le droit civil expliqué, De la prescripción. París, 1858, tomo 2, n.°
561, p. 82.
Autor y obra citada en nota anterior, n.º 594, p. 112.
Recomendamos leer íntegramente el n.º 594 mencionado en la nota anterior.
AUBRY, C. y C. RAU. Cours de Droit Civil Français. París, 1869, 4ª edición, tomo 2,
p. 354.
187
La solución adoptada por el Código Civil argentino se encuentra en
esta línea de pensamiento, en especial, en el sentido de que la interrupción de la prescripción no nace de un mero «convenio arbitral»,
sino del hecho de que real y efectivamente ese compromiso sujete la
controversia al pronunciamiento de los árbitros.
En nuestro Curso de Obligaciones al referirnos a los actos interruptivos de la prescripción nos hemos limitado a clasificarlos tomando en consideración la persona de quien emana esa actividad y distinguimos tres categorías: 1) actos emanados del acreedor (demanda); 2)
actos emanados del deudor (reconocimiento); y 3) actos emanados de
ambos sujetos a la vez (sujeción a juicio de árbitros) sin extendernos
en más consideraciones,23 pero parece llegado el momento de reflexionar que esa actividad conjunta no es un «mero reconocimiento del
deudor», ni tiene las mismas dimensiones y característica de una demanda judicial, ya que —por ejemplo— no se admitirá que el simple
«desistimiento» de una de las partes ponga fin al proceso arbitral. El
arbitraje no se traba porque una de las partes lo solicite, sino que para
producir el efecto de desplazar a la justicia ordinaria, a la voluntad de
uno debe sumarse el asentimiento del otro, y la actitud del deudor
tampoco es asimilable a la generalidad de los «reconocimientos», pues
podrá prestar su asentimiento para que la controversia la sustancien
árbitros pero, al mismo tiempo, manifestar su firme convicción de que
no existe ninguna obligación que lo ligue con la otra parte. Estas peculiaridades hacen la interrupción de la prescripción emanada del hecho
que se sujete la controversia a la resolución de árbitros, tenga algunas
características que la diferencian de la interrupción por demanda, y
también del reconocimiento.
5. LA INTERRUPCIÓN POR ARBITRAJE EN EL DERECHO PERUANO
El Código Civil peruano de 1984 no menciona el sometimiento de la
controversia a arbitraje entre los actos interruptivos, por lo que debe
considerarse un acierto que la Ley General de Arbitraje, en el título
23
Ver nuestro Curso ya citado, tomo III, p. 200.
188
dedicado a disposiciones complementarias y transitorias le haya dedicado la cláusula séptima.24
Aunque al analizar esa cláusula advertiremos algunas imprecisiones que sería menester superar en su aplicación práctica.
Resulta un acierto que desde el primer momento el legislador advierta que la interrupción no se produce por el hecho de incluir en el
contrato cláusulas que prevean someter a arbitraje las controversias
que puedan plantearse en el futuro, sino el hecho de que real y efectivamente una controversia se sujete a arbitraje, como surge de la doctrina que hemos mencionado y de la norma vigente en el Derecho
argentino. Advertir esto conduce ineludiblemente a procurar determinar el momento en que la interrupción se produce, pues una pretensión de arbitraje tardía tendría como consecuencia que el presunto
deudor adujese como excepción la prescripción ya cumplida, tal como
hemos señalado más arriba.
24
Séptima.- «Interrupción de la prescripción.- Para los efectos del Arbitraje, rigen
en materia de prescripción las siguientes reglas:
1. Se interrumpe el plazo de prescripción respecto a las pretensiones materia de
decisión arbitral, desde que:
a) Se produce el asentimiento a que se refiere el artículo 11.
b) Se formula la pretensión ante él o los árbitros designados en el convenio
arbitral o, se requiere a la otra parte le nombramiento de él o los árbitros,
o se notifica a la otra parte la iniciación del arbitraje de conformidad con el
Reglamento de la Institución Arbitral encargada de la Administración del
Arbitraje, siempre que posteriormente se corra traslado a la otra parte de
la solicitud de quien ha promovido el arbitraje.
2. Queda sin efecto la interrupción cuando se declara haber lugar a la anulación
del laudo arbitral.
3. La prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que lo resuelto en el laudo es exigible.
4. Cuando las reglas de arbitraje aceptadas por las partes o el convenio arbitral
dispongan la realización previa al arbitraje de un proceso conciliatorio, la iniciación de tal proceso interrumpirá el plazo de prescripción, siempre y cuando se concilie o, en su defecto se inicie posteriormente el arbitraje.
5. Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los
efectos de la prescripción».
189
En este punto el legislador peruano comienza con una remisión
que sustancialmente es correcta, cuando al comenzar a contemplar las
distintas posibilidades que pueden presentarse, en el inciso 1-a, se refiere a la necesidad de que frente al pedido de arbitraje, por una de las
partes, se produzca el asentimiento de la otra que acepta someterse al
juicio arbitral. En efecto, como hemos dicho más arriba, el arbitraje
resulta de un acto en el que han participado ambas partes: acreedor y
deudor, es decir, que es la consecuencia de un acuerdo y por ello, si no
hay un convenio arbitral previo, y una de las partes toma la iniciativa
de solicitar un arbitraje, el proceso recién comenzará cuando la otra
preste su asentimiento de la manera prevista en la Ley de Arbitraje,
pero esa remisión es incorrecta en la forma que se menciona, ya que
envía al artículo 11 de la ley, cuando debió hacerlo a la parte final del
artículo 10.25
A continuación, en el inciso 1-b de la Disposición Séptima contempla la hipótesis en que ha existido convenio arbitral previo y para que
haya interrupción de la prescripción exige que una de las partes —que
ya aceptaron la posibilidad de arbitraje para problemas controvertidos— reclame se constituya el tribunal arbitral y su pedido sea notificado a la otra.26
En este punto toma un camino similar al adoptado por el Código
peruano en su artículo 1996, inciso 3, que requiere «citación con la
demanda», es decir, no se conforma con la presentación ante la justicia
de un escrito en que se reclame el cumplimiento de una obligación,
sino que ello debe complementarse con la citación al demandado.27
25
26
27
El profesor Mario Castillo Freyre, en correspondencia electrónica que hemos
intercambiado el 31 de agosto de 2007, expresa su coincidencia con esta observación, manifestando: «En relación a la referencia que hace la Séptima Disposición
Complementaria de la Ley General de Arbitraje, en el inciso 1.a., coincido con
usted en que la remisión estaría equivocada, pues lo correcto hubiese sido haberse referido al artículo 10 de la Ley y no al 11».
Ver el texto en la nota anterior.
Artículo 1996 (Código Civil de Perú).- «Se interrumpe la prescripción por:
[...]
190
5.1. Casos en que el arbitraje se frustra
¿Qué sucede con la prescripción en las hipótesis en que, luego de comenzado el proceso arbitral, queda frustrado, porque vencen plazos
para el pronunciamiento, o las partes desisten de continuarlo? Nos
referimos aquí a hipótesis similares a las contenidas en el artículo 1997
del Código Civil peruano,28 o el 3987 del Código Civil argentino.29
Por razones de tiempo y espacio no podemos ahora extendernos sobre
estos puntos. Nos limitaremos a exponer escuetamente nuestra opinión, señalando que no en todos los casos pueden traspolarse al arbitraje las soluciones dadas por el Código Civil para la demanda judicial.
En primer lugar, si el pedido de arbitraje no se notificó, es evidente
que no puede en ningún caso producir efecto interruptivo; en segundo
lugar, y con relación al desistimiento deberá tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley General de Arbitraje, que sólo lo
admite si es anterior a la notificación del laudo y lo realizan ambas
partes «de común acuerdo», aspecto en el cual como el arbitraje —lo
hemos dicho ya— difiere de la demanda en la necesidad de la concurrencia de la voluntad de ambas partes, el desistimiento no podrá ser
unilateral, sino que requerirá también el acuerdo de partes.30 Por supuesto que si media desistimiento la interrupción de la prescripción se
tendrá por no sucedida.
28
29
30
3) Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun
cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente».
Queda sin efecto la prescripción cuando:
1. Se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado con
cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo 2996, inciso 3.
2. El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha notificado al
deudor, o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excepción con la que ha opuesto la compensación.
3. El proceso fenece por abandono».
Artículo 3987 (Código Civil argentino).- «La interrupción de la prescripción causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella,
o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de Procedimientos o si el demandado es absuelto definitivamente».
Artículo 43 (Ley General de Arbitraje de Perú).- «Desistimiento y suspensión
voluntaria.- En cualquier momento antes de la notificación del laudo, de común
191
Con respecto a estas hipótesis sostiene correctamente Fernando Vidal
Ramírez que «si el proceso judicial o arbitral no culmina por resolución ejecutoriada la interrupción del decurso prescriptorio deviene ineficaz»31 aunque —como veremos en el punto siguiente— extiende
esta opinión a la «nulidad del laudo», que analizaremos a continuación.
5.2. Nulidad del laudo
Una de las disposiciones de la Cláusula Séptima que puede conducir a
una interpretación disvaliosa, es su inciso 2, cuando dispone:
«Queda sin efecto la interrupción cuando se declara haber lugar a la anulación del laudo arbitral».
Hemos dicho que un destacado jurista peruano, Fernando Vidal
Ramírez, por quien sentimos particular afecto y respeto, asimila los
efectos previstos en el inciso 2 al de los casos contemplados en el artículo 1997 del Código Civil, que hemos referido en el apartado anterior, lo que de ninguna manera es aceptable.
El texto de la norma que comentamos se limita a decir que la nulidad «deja sin efecto la interrupción», pero en ningún momento sostiene que se tendrá por no sucedida la interrupción que ya se produjo
mientras la controversia estuvo sometida a arbitraje. Esa cesación de
efectos tiene proyección hacia el futuro, es decir: «la prescripción comienza a correr mientras las partes no tomen alguno de los caminos
que señala la propia ley de arbitraje para las diferentes hipótesis de
nulidad del laudo en los distintos incisos del artículo 78 de la Ley Ge-
31
acuerdo y comunicándolo a los árbitros, las partes pueden desistirse del arbitraje.
Pueden también suspender el proceso por el plazo que de común acuerdo establezcan.
En caso de desistimiento, todos los gastos del arbitraje y las retribuciones de los
árbitros son asumidos por las partes en iguales proporciones, salvo pacto en contrario».
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: Gaceta Jurídica, 1996, p. 127.
192
neral de Arbitraje, cuando regula las consecuencias de la anulación,
disponiendo que la controversia retorne a competencia del Poder Judicial (inciso 1), o que vuelva a los árbitros para que reinicien el arbitraje
(inciso 2), o que se designen nuevos árbitros (inciso 3), o que se dicte
nuevo laudo con las mayorías requeridas (inciso 4), o que se restablezca la competencia del Poder Judicial (incisos 5, 6 y 7), y en ninguno de
estos casos podrá tenerse por no sucedida la interrupción anterior al
pronunciamiento de la nulidad, porque si así fuera y el plazo de prescripción se hubiese completado durante la tramitación del proceso arbitral, se cometería la flagrante injusticia de privar a la parte de sus
derechos y la también flagrante contradicción de que le quedaría vedado continuar con el camino que fija la ley en el propio artículo 78.
¿Qué interpretación debe darse entonces al cuestionado inciso segundo de la Cláusula Séptima? Sólo queda una interpretación congruente. La interrupción de la prescripción cesó con la declaración de
nulidad del laudo; comenzó a correr un nuevo plazo que debe contarse
a partir del momento en que la nulidad fue notificada, y el interesado
podrá seguir cualquiera de los caminos que fija la ley en el artículo 78,
antes de que su acción prescriba.
En realidad la solución no nos satisface; hubiera sido más correcto
que la ley, además de establecer las alternativas que deberán seguir las
partes cuando se declara la nulidad del laudo, fijase un plazo breve de
caducidad para que ejercitase sus derechos continuando por la vía que
correspondiese.
6. EJECUTORIA DEL LAUDO
Para concluir con esta ponencia debemos decir que pronunciado y notificado el laudo cesa también la interrupción que se había obtenido
durante el proceso, y las partes gozan de acción para obtener la ejecutoria del laudo, acción que estará sometida al plazo de prescripción de
toda ejecutoria.
193
7. CONCLUSIÓN
Al finalizar este trabajo debemos confesar que lo hacemos con sentimientos encontrados de satisfacción e insatisfacción:
1) Satisfacción por haber indagado en un terreno que ha sido escasamente cultivado por la doctrina.
2) Insatisfacción, por la sensación de haber quedado a mitad de camino y sin lograr completar el estudio de todas las facetas que el problema ofrece.
194
LA NECESIDAD DE UNIFICAR LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE EN
AMÉRICA LATINA COMO CONSECUENCIA DE LA GLOBALIZACIÓN
Felipe Osterling Parodi
195
LA NECESIDAD DE UNIFICAR LAS NORMAS
SOBRE ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA
COMO CONSECUENCIA DE LA GLOBALIZACIÓN
Felipe Osterling Parodi*
Sumario: 1. Problemas.— 1.1. La Ley del Lugar del Arbitraje.— 2. Problemas.— 2.1. La Ley General del Arbitraje.— 2.2. El reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral.— 3. Las acciones de la Comunidad Internacional para
uniformizar las normas sobre arbitraje.— 3.1. En lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.— 3.1.1. Tratados Multilaterales
de Ámbito Latinoamericano.— 3.1.2. Tratados Multilaterales: La Convención de Nueva York.— 3.2. En lo que se refiere al arbitraje en general.—
3.2.1. La Ley Modelo UNCITRAL.— 3.2.2. La Convención de Panamá.— 3.3.
Otros instrumentos internacionales (arbitraje en materia de inversión).—
3.3.1. El CIADI.— 3.3.2. Conclusiones.
1. PROBLEMAS
1.1. La Ley del Lugar del Arbitraje
Las ventajas y beneficios que brinda el arbitraje como mecanismo de
solución de controversias alternativo al órgano jurisdiccional estatal,
constituye un tema ampliamente difundido por la doctrina. Sin embargo, en el caso del arbitraje internacional, dichas ventajas y beneficios adquieren especial relevancia, teniendo en cuenta la evolución del
comercio y la amplitud de relaciones jurídicas que vinculan a personas
* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Socio del Estudio Osterling.
198
FELIPE OSTERLING PARODI
y empresas de distintos países y que requieren de un mecanismo sólido y efectivo para la solución de los conflictos que pudieran suscitarse
en la interpretación o ejecución de sus acuerdos.
La caída de la casi totalidad de sistemas comunistas y la liberalización moderada de las economías de otros regímenes con la misma ideología, ha traído consigo, en la actualidad, la vigencia mundial del principio del libre mercado. Este principio se ha visto consolidado con la
ampliación de mercados a los cuales anteriormente el inversionista
carecía de acceso o lo tenía limitado, como sucedió con los países de
Europa Oriental y algunos asiáticos.
A ello debe agregarse el cambio de la política económica de los países de América Latina, la cual, salvo excepciones, resultaba eminentemente proteccionista a favor del inversionista nacional e intervencionista en determinadas actividades productivas a través de la participación estatal. Dicha situación hoy ha variado, estableciéndose en la generalidad de los casos políticos destinados a la promoción de la inversión extranjera, mediante la igualdad de trato con relación a la inversión nacional y la reducción de la participación estatal en las actividades productivas a través de la privatización de sus empresas.
Por otro lado, el continuo flujo de bienes y servicios de un país a
otro ha generado, además, que las economías nacionales no puedan ser
tratadas o evaluadas aisladamente. No existe en la actualidad país que
pueda considerarse independiente económicamente, ya que el tráfico
de dichos bienes y servicios origina una importante dependencia e integración económica de un país frente a otro.
La economía se ha globalizado; los mercados se han integrado; ningún país en la actualidad depende de sí mismo; y las decisiones que
alguna nación adopte en su política económica o eventuales crisis que
pudieran ocurrir en su desarrollo, afectarán, en mayor o menor grado,
a aquellos países que mantienen vínculos comerciales importantes con
dicha nación.
199
Esta situación de dependencia económica ha originado que determinados países tiendan a la cooperación internacional y a la asociación
comercial. La Comunidad Económica Europea (CEE); el Tratado de Libre Comercio suscrito por Canadá, Estados Unidos y México (NAFTA); MERCOSUR y el Grupo Andino, entre otros, son consecuencia
de la necesidad que exige a las naciones asociarse y cooperar entre
ellas para adoptar medidas uniformes destinadas al desarrollo de sus
economías y eventual subsistencia en períodos de crisis.
Por otra parte, constituyó un hecho importante en la globalización
de las actividades económicas y comerciales de ámbito mundial, la culminación el 15 de diciembre de 1993 de las negociaciones globales de
la Ronda de Uruguay, cuyo documento final fue suscrito por 117 países miembros con la denominación de Acuerdo General sobre Aranceles de Aduanas y Comercio (GATT) en la ciudad de Marrakesh el 15
de abril de 1994. Dicho documento crea la Organización Mundial del
Comercio (OMC) y prevé el arbitraje como el mecanismo alternativo
de mayor idoneidad y eficiencia para la solución de controversias entre partes.
Ahora bien, ¿cuál es la necesidad de uniformizar las normas sobre
arbitraje en América Latina a la luz de esta realidad económica global?
La respuesta es evidente. Si tenemos en cuenta que la globalización de
la economía ha generado no sólo que el tráfico de bienes y servicios se
incremente considerablemente, sino también que las relaciones entre
personas naturales y jurídicas de distintas naciones pasen de la tradicional compraventa internacional a operaciones tan complejas como
las financiaciones internacionales y la aparición de instrumentos comerciales y financieros que involucran operaciones altamente especializadas, deberá dotarse a dichas operaciones de mecanismos eficientes y rápidos para la solución de eventuales diferencias. Dada la magnitud de recursos involucrados en este tipo de operaciones, constituiría un riesgo grave para el inversionista comprometer su capital sin la
seguridad de contar con un sistema que le brinde la mayor seguridad
para la solución de disputas con la otra parte.
200
La existencia de distintos ordenamientos jurídicos internos, con variados requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de tal magnitud que pueden derivar en la inoperatividad del
arbitraje internacional, pues constituye un hecho innegable que las
naciones legislan con el objeto de regular su realidad interna, y el arbitraje internacional excede largamente ese ámbito.
El jurista Bernardo María Cremades, en su artículo Naturaleza y
Ventajas del Arbitraje, menciona dos razones por las cuales el arbitraje resulta ventajoso para la solución de conflictos en el ámbito internacional. El primero, la lentitud del órgano jurisdiccional, situación
que en el ámbito internacional adquiere particular gravedad si tenemos en cuenta que en la mayoría de los casos las partes involucradas
residen en países distintos. La notificación de las diligencias judiciales,
la actuación de las pruebas y la ejecución de la sentencia en un país
extranjero, convierten al órgano jurisdiccional en un ente excesivamente lento; lo cual no ocurriría si las partes deciden acudir a una
organización internacional de arbitrajes, cuyos procedimientos se encuentran establecidos y previstos para evitar precisamente dichas dificultades. Otro aspecto mencionado por Cremades como ventaja del
arbitraje internacional es la neutralidad que caracteriza al tribunal arbitral. El problema puede observarse claramente cuando una de las
partes es una empresa u organismo de derecho público, que puede poner en duda la neutralidad del juez nacional, si se encuentran en juego
intereses de su propio país. Sin embargo, la neutralidad también debe
existir en controversias que involucran a partes de derecho privado, en
las que cada una desea que la controversia sea solucionada por un órgano ajeno a la nacionalidad de la otra parte. En estos casos, el sometimiento al arbitraje constituye un mecanismo que evita los problemas
indicados.
Pero la existencia de normas internas en los países de Latinoamérica destinadas a la promoción del arbitraje, no resulta suficiente para
que dicho mecanismo de solución de controversias sea efectivo e idóneo en las relaciones internacionales. Muchos arbitrajes internacionales se han tornado en ineficaces cuando al momento de la ejecución del
201
laudo en un país determinado, éste, en razón de sus normas internas,
no admite tal ejecutabilidad.
2. PROBLEMAS
2.1. La Ley del Lugar del Arbitraje
Un primer problema ha sido tratado por Craig, Park y Paulsson en
publicación del año 1990 de la Cámara de Comercio Internacional de
París. Él se refiere a la relevancia del lugar en el que se desarrollará el
arbitraje, cuya legislación interna puede determinar, mediante normas
imperativas o de orden público, la validez y eficacia del convenio arbitral; las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje; la calidad y
forma de designación de los árbitros; el procedimiento arbitral, entre
otros. Resulta evidente que la existencia de legislaciones internas que
varían de país a país lo único que generará son complicaciones a aquellas personas que deseen someter sus eventuales diferencias a arbitraje, quienes se verán obligadas a examinar detenidamente, al tiempo de
concertar el pacto de arbitraje o al suscitarse la controversia, cada legislación interna, que usualmente desconocen, a fin de verificar la posibilidad de un arbitraje eficaz y válido.
Debemos destacar en este aspecto la limitación de que las distintas
legislaciones internas imponen el arbitraje, bajo la excusa del orden
público. En mayor o menor grado, las legislaciones han tratado este
tema en forma confusa y oscura, lo cual ha permitido que eventualmente la esfera del asunto que interesa al orden público pueda extenderse a límites que el propio legislador nacional jamás quiso regular.
Por otro lado, también es cierto que no sólo las normas de carácter
imperativo o de orden público pueden restringir inadecuadamente un
arbitraje. Así, podemos referirnos a las normas dispositivas que admiten el pacto en contrario, pero respecto de las cuales las partes desconocen sus consecuencias, por la simple razón de ser ajenas al país en el
que se llevará a cabo el arbitraje.
202
2.2. El reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral
Otro problema de amplio debate en la doctrina —tratado antes en forma esquemática— que ha generado serios inconvenientes para la efectividad del arbitraje internacional, es el relativo al reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales dictados en el extranjero.
En primer lugar, aquella parte que requiere el reconocimiento y
ejecución del laudo expedido por el tribunal arbitral puede tener dificultades iniciales en el país del lugar del arbitraje, toda vez que la parte
perdedora podría acudir al Poder Judicial de dicho país, ya sea vía recurso de apelación (si ello ha sido previsto por las partes o la legislación interna lo permite) o a través del recurso de anulación.
Por lo demás, la parte en el arbitraje puede requerir el reconocimiento y ejecución del laudo en un país distinto al del lugar del arbitraje; y podría ocurrir que en ese país distinto, ya sea por criterios de
nacionalidad, domicilio u otros, dicho arbitraje pueda ser considerado
doméstico y exija que se preserven sus normas imperativas para evitar dar el pase a su ejecución.
También podría suceder que en ese país existan disposiciones que
equiparen el laudo arbitral con la sentencia judicial y exija que se cumplan los mismos requisitos para ambos casos. El inconveniente no sólo
se refiere a la existencia de la legislación interna que determine requisitos muy diversos para el reconocimiento y ejecución de una sentencia judicial extranjera —que se aplicaría al laudo—, sino también al
principio generalizado de reciprocidad como exigencia para el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.
En efecto, las legislaciones internas generalmente requieren para el
reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras, que
éstas provengan —salvo la existencia de tratados- de un país en el que
se reconozcan y ejecuten las sentencias judiciales del país en el que se
pretende aplicar la sentencia. A ello se denomina «reciprocidad» y se
sustenta en el hecho de que no resultaría digno que un país reconozca
203
las sentencias expedidas en un país extranjero, cuando esta nación no
reconoce las resoluciones definitivas expedidas por el Poder Judicial
del primer país.
Como bien indican los doctores Fernando Cantuarias Salaverry y
Manuel Aramburú Yzaga, en su libro El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras, el único efecto práctico de la aplicación de dicho principio, es que el particular que sometió la controversia a arbitraje será finalmente el perjudicado.
El problema de la falta de uniformidad de las legislaciones internas
con relación al arbitraje internacional, ha llevado a distintas organizaciones internacionales a buscar diversos medios y mecanismos que
tiendan a unificar las disposiciones relativas al arbitraje internacional.
3. LAS ACCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL PARA UNIFORMIZAR
LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE
3.1. En lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros
3.1.1. Tratados Multilaterales de Ámbito Latinoamericano
En el caso del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, a nivel latinoamericano se ha tratado de uniformizar las normas relativas
al tema a través de distintos tratados multilaterales, entre ellos, la Convención de Lima de 1878 o Tratado para establecer Reglas Uniformes
en Materia de Derecho Internacional Privado; la Convención de Montevideo de 1889 o Tratado de Derecho Procesal; la Convención de Caracas de 1911 o Tratado sobre Ejecución de Actos Extranjeros; la Convención de la Habana o Código Bustamante de 1928; la Convención
de Montevideo de 1940 o Tratado de Derecho Procesal Internacional;
el Convenio de Panamá de 1975 o Tratado sobre Arbitraje Comercial
Internacional y la Convención de Montevideo de 1979 o Tratado sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
204
Además de los problemas ocasionados por dichos convenios con relación a la continua equiparación entre la sentencia judicial y el arbitraje, así como en lo que se refiere a la necesidad de probar el elemento
de reciprocidad para el reconocimiento y ejecución del laudo, existe un
grave inconveniente: los mismos sólo resultan aplicables frente a aquellos países que los hubieran ratificado, lo cual de por sí constituye una
limitación en la medida en que muchos de ellos no han sido ratificados
por un número importante de países.
3.1.2. Tratados Multilaterales: La Convención de Nueva York
Si bien el Convenio relativo a la Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras suscrito en Ginebra el año 1927 constituye el primer antecedente sobre un intento global de unificar las normas sobre arbitraje, la poca acogida del Convenio entre los países de la entonces Liga
de las Naciones implicó su ineficacia como mecanismo destinado a la
uniformidad del arbitraje en lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos.
Es recién con la suscripción del Tratado sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nueva York de 1958, que podemos referirnos al primer intento de relativa
eficacia, propuesto a iniciativa de la Organización de las Naciones
Unidas, para unificar las normas sobre arbitraje a nivel mundial.
Los doctores Cantuarias y Aramburú señalan en su obra las principales virtudes del Convenio. Éstas son:
- Regular el tema del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales,
independientemente de las normas aplicables a las sentencias judiciales.
- Eliminar la necesidad de que la parte que requiere el reconocimiento y ejecución del laudo, demuestre ante la autoridad competente
del país parte, que el laudo es final (doble exequatur).
205
- Establecer taxativamente las causales por las cuales puede denegarse
el reconocimiento y ejecución de un laudo, trasladando la carga de
la prueba a quien invoca alguna de las causales.
- Declarar procedente la excepción de convenio arbitral, cuando las
partes han acordado someter su controversia a arbitraje y una de
ellas demanda ante el Poder Judicial. Con ello se elimina el riesgo
de aplicar la legislación interna de cada país en lo que se refiere a
dicha excepción.
- Adoptar una definición uniforme de convenio arbitral, con lo cual
se elimina la tradicional distinción entre cláusula compromisoria y
compromiso arbitral.
- Señalar los documentos requeridos para solicitar el reconocimiento
y ejecución del laudo.
La Convención de Nueva York de 1958 se encuentra en la actualidad aprobada y ratificada por aproximadamente 100 países (el Perú
ratificó el Convenio el año 1988), lo cual demuestra la amplia acogida
que dicha norma ha generado a nivel mundial. Ella tiene por objeto su
aplicación global a los arbitrajes de naturaleza internacional. Sin embargo, la misma Convención contiene restricciones que limitan de por
sí la aplicación de sus disposiciones.
En efecto, el artículo I de la Convención, en su inciso 3), establece
que «al momento de firmar o ratificar la presente Convención, de
adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en
el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que
aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de
las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la
Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no
contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno».
En este sentido, la propia Convención permite dos tipos de reservas
a los países que la suscriban. Éstas son:
206
a) La reserva de reciprocidad, contenida en la primera parte del precepto y referida a la posibilidad de que un país, sobre la base de la
reciprocidad, pueda declarar que aplicará la Convención únicamente
al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales dictados en el
país de otro u otros Estados contratantes y no de todos.
La reserva mencionada ha sido utilizada por un considerable número de países que han ratificado la Convención, lo cual genera
una importante limitación al objetivo original de constituir una
norma internacional de efectos unificadores y globales.
b) Reserva sobre materia comercial, contenida en la última parte del
inciso, que se refiere a la posibilidad de los Estados contratantes de
ratificar el Convenio bajo la reserva de que la Convención sólo será
aplicable a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no
contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.
La mencionada reserva constituye también una seria limitación, toda
vez que será finalmente la legislación interna del país que hubiera
efectuado la reserva, la que determinará las materias a las cuales les
resultará aplicable la norma. No obstante, debemos precisar que la
indicada reserva ha sido acogida por un número reducido de países
contratantes.
La utilización de las reservas mencionadas, así como la falta de ratificación por algunos países suscriptores de la Convención, han generado que la indicada norma aún no permita los efectos deseados originalmente de unificar la legislación internacional sobre arbitraje.
Pero el problema va más allá, toda vez que como el mismo Convenio lo indica, la materia regulada es únicamente el reconocimiento y la
ejecución de laudos arbitrales. La Convención omite tratar temas de
particular importancia para el arbitraje internacional, como el procedimiento pertinente para la excepción de convenio arbitral o el procedimiento para el arbitraje en general. Dicha omisión implica la necesaria aplicación de la legislación interna de cada país sobre estos temas.
207
3.2. En lo que se refiere al arbitraje en general
3.2.1. La Ley Modelo UNCITRAL
Como consecuencia de las omisiones normativas de la Convención de
Nueva York, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL), en su décimo cuarto período
de sesiones (1981), envía un informe al Secretario General de las Naciones Unidas formulando las características de una ley modelo sobre
arbitraje comercial internacional, la misma que pretendía suplir las
deficiencias de la citada Convención de Nueva York. Entre la posibilidad de modificar la Convención o de aprobar una Ley Modelo destinada a uniformizar la legislación interna de los países miembros, se prefirió esta última alternativa. Finalmente, el 21 de junio de 1985 se
aprueba la denominada Ley Modelo UNCITRAL.
La Ley Modelo UNCITRAL no es otra cosa que un documento sugerido a cada país, a fin de que el mismo sea incorporado en su legislación interna. El propósito de ello es evidente: unificar las legislaciones
internas de los países sobre la base de normas uniformes que determinen los conceptos y alcances del arbitraje comercial internacional. Lograr dicho objetivo eliminaría cualquier conflicto que potencialmente
pudiera existir entre un arbitraje internacional y la legislación interna
de cada país, convirtiendo a la institución arbitral en un mecanismo de
solución de controversias idóneo y eficaz en las transacciones internacionales.
En la Ley Modelo UNCITRAL se tratan ampliamente diversos temas que involucran al arbitraje comercial internacional, desde el nacimiento del convenio arbitral hasta el reconocimiento y ejecución del
laudo.
El Capítulo II de la Ley Modelo se ocupa de definir los alcances y
las formalidades que debe cumplir un convenio arbitral de naturaleza
internacional; precisa los alcances de la excepción de convenio arbitral
y prevé la posibilidad de que cualquier parte solicite la adopción de
208
medidas cautelares al Poder Judicial, sin perjuicio del inicio del arbitraje.
El Capítulo III regula la composición del tribunal arbitral. Siempre
dejando en libertad a las partes sobre el número y procedimiento de
designación de los árbitros, se prevén normas de aplicación supletoria
sobre tales aspectos ante la falta de acuerdo de las partes. Asimismo, se
regula el procedimiento de designación de los árbitros por el Poder
Judicial; las causales de recusación de los árbitros y su procedimiento.
El Capítulo IV trata diversos temas relativos a la competencia del
tribunal arbitral, consagrando la separabilidad o autonomía del convenio arbitral con relación a las demás estipulaciones del contrato, de tal
forma que la nulidad de este último no acarreará la nulidad del convenio.
El Capítulo V, siempre respetando la voluntad de las partes, contiene normas supletorias a dicha voluntad en lo que se refiere propiamente al proceso arbitral; al lugar del arbitraje; al idioma; al procedimiento de interposición de la demanda y su contestación; a la naturaleza de las audiencias y actuación de las pruebas; a los supuestos de
rebeldía de alguna de las partes y a sus efectos en el arbitraje, entre
otros.
El Capítulo VI denominado Pronunciamiento del Laudo y Terminación de Actuaciones, determina la naturaleza y procedimiento de
expedición del laudo arbitral y el contenido del mismo, entre otros.
El Capítulo VII regula la posibilidad de impugnación del laudo arbitral a través del recurso de anulación ante el Poder Judicial, estableciendo taxativamente las causales por las cuales procede tal recurso,
así como los plazos, requisitos y formalidades que deben cumplirse.
Finalmente, el Capítulo VIII de la Ley Modelo regula el tema del
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
Conforme puede apreciarse, la Ley Modelo UNCITRAL trata integralmente a la institución del arbitraje en el comercio internacional y
209
muchos países, incluido el Perú (Ley n.° 26572), han incorporado a su
legislación interna las mencionadas disposiciones, distinguiendo claramente en sus ordenamientos las normas aplicables al arbitraje interno de aquéllas previstas para el arbitraje internacional.
3.2.2. La Convención de Panamá
Merece destacarse como acuerdo de naturaleza multilateral de ámbito
latinoamericano, la suscripción, bajo el auspicio de la Organización de
Estados Americanos (OEA), de la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional o Convención de Panamá del año
1975. La Convención fue ratificada por el Congreso de la República
del Perú el año 1988, mediante Resolución Legislativa n.° 24924.
La citada Convención consta de 13 artículos, los que regulan los
alcances del convenio arbitral (artículo 1); el respeto al procedimiento
pactado por las partes para la designación de los árbitros, precisando
que éstos podrán ser extranjeros o nacionales; la aplicación del procedimiento previsto por la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, a falta de acuerdo entre las partes; así como el reconocimiento
y la ejecución de los laudos arbitrales, enumerándose taxativamente
aquellos casos en los cuales se podrá denegar tal reconocimiento (artículos 4 y 5).
A diferencia de la Convención de Nueva York, la Convención de
Panamá no prevé reservas sobre su aplicación, salvo en el caso de Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan
distintos sistemas jurídicos sobre aspectos tratados en la Convención,
pudiendo declararse en dichos casos que la norma se aplicará a todos
los territorios o sólo a algunos de ellos.
Finalmente, se prevé la posibilidad de que los Estados Partes denuncien la Convención, cesando los efectos de ese instrumento al año
de depositada la denuncia en la Secretaría General de la Organización
de Estados Americanos.
210
3.3. Otros instrumentos internacionales (el erbitraje en materia de
inversión)
3.3.1. El CIADI
El Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados o Convenio de Washington del año 1965, creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Dicho instrumento fue iniciativa del Banco Mundial como un mecanismo de promoción a la inversión extranjera en países en vías de desarrollo.
Si bien la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá y
la adopción por parte de la legislación interna de los países de las disposiciones contenidas en la Ley Modelo UNCITRAL, vienen constituyendo mecanismos destinados a la unificación de las normas sobre
arbitraje comercial internacional, tanto en América Latina como en el
mundo, también es cierto que ninguna de ellas resuelve por sí misma
el problema del arbitraje internacional en las relaciones comerciales
que vinculan a los particulares con un Estado. En muchas ocasiones, el
particular no se encontraba dispuesto a asumir el riesgo de que eventuales controversias surgidas en sus relaciones con órganos de derecho público fueran resueltas por los tribunales judiciales del país del
ente público, porque podía poner en tela de juicio dichas decisiones.
Desde luego que razones similares determinaban que los órganos de
derecho público no estuvieran dispuestos a que la controversia suscitada se resolviera ante los tribunales nacionales del particular que efectuaba la inversión.
Para superar esos problemas el CIADI tiene por objeto facilitar la
sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre los Estados
contratantes y nacionales de otros Estados contratantes a procedimientos de conciliación y arbitraje (artículo 1).
En lo que se refiere a la condición de las partes, el artículo 25 del
Convenio establece que la jurisdicción del CIADI se extenderá a las
211
diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política
u organismo público de ese Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito someterse al
CIADI. El consentimiento dado por las partes no podrá ser retirado
unilateralmente.
El Convenio contiene además el procedimiento de designación de
los árbitros, respetándose, desde luego, la voluntad de las partes (Sección Segunda); las facultades y funciones del Tribunal (Sección Tercera); y el contenido y requisitos de forma que debe contener el laudo
(Sección Cuarta).
La Sección Quinta del Convenio prevé la posibilidad de tres tipos
de recursos. Éstos son: 1) de aclaración, cuando surgiera alguna diferencia entre las partes sobre los alcances y sentido del laudo que, de ser
posible, deberá ser resuelta por el mismo tribunal, pues en caso contrario se constituirá uno nuevo; 2) de revisión, que procede cuando se
descubre algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el
laudo, siempre que, al tiempo de dictarse el mismo, no hubiera sido
conocido por el Tribunal y por la parte que solicite la revisión, y que
ello no se deba a su propia negligencia; el plazo para la interposición
del recurso es de 90 días; y, 3) de anulación, por las causales taxativamente señaladas en el Convenio.
Asimismo, el Convenio regula el procedimiento de reconocimiento
y ejecución de los laudos (Sección Sexta); y las causales de recusación
de los árbitros (Capítulo V).
No obstante que el CIADI tenía por objeto la promoción de la inversión en los países en vías de desarrollo, a través de la operatividad
de un organismo dotado de la suficiente neutralidad para resolver controversias que involucraran a Estados e inversionistas de otros países,
el Convenio no fue suscrito por ningún país latinoamericano el año
1965.
212
Fernando Cantuarias Salaverry, en su artículo Necesidad de que el
Perú suscriba la Convención de Washington (CIADI), indica que de
acuerdo a las expresiones del Secretario General del Banco Mundial
en aquel entonces, la negativa de los países latinoamericanos se originó por las siguientes razones:
- La supuesta imposición del arbitraje a las controversias.
- La prohibición contenida en las Constituciones Políticas de la mayoría de países latinoamericanos, de someter a arbitraje aquellos
contratos suscritos entre el Estado y los inversionistas extranjeros.
- La supuesta violación al principio de igualdad entre inversionistas
nacionales y extranjeros.
- El hecho de que la creación de una Corte Arbitral Internacional
constituía un inaceptable rechazo a los tribunales nacionales de los
países latinoamericanos.
- La historia del arbitraje en Latinoamérica no había sido muy afortunada.
Rechazando estas razones, Cantuarias señala lo siguiente: «Creemos que todos y cada uno de los argumentos pueden ser fácilmente
rebatidos. El CIADI no crea un sistema compulsivo de arbitraje, sino
que permite su uso cuando las partes lo hayan pactado previamente.
Con respecto a la prohibición constitucional de pactar el arbitraje,
Broches (el Secretario General del Banco Mundial en dicho momento)
encontró que solamente una Constitución —la venezolana— podía
limitar su incorporación. En cuanto a la tercera objeción, es claro que
lo único que se establece es un mecanismo alternativo de solución de
conflictos. Al cuarto argumento se le puede responder que el temor no
es a los jueces sino a la intervención política. Y, por último, respecto de
la quinta objeción lo único que se puede decir es que es lamentable su
sola argumentación.
213
Lo que realmente estuvo detrás de las objeciones por parte de los
países de Latinoamérica a la suscripción del CIADI no es otra cosa
que la aplicación de la Doctrina Calvo. Esta doctrina reconocía el derecho de los Estados Latinoamericanos a evitar toda intervención diplomática por parte de cualquier Estado a favor de su inversionista,
así como impedir la figura de la subrogación en la deuda. El mecanismo legal que se utilizó para implementar dicha doctrina fue la obligación por parte del inversionista de renunciar a la protección diplomática y asimismo reconocer la competencia exclusiva de las Cortes
Jurisdiccionales del país en donde se invirtiera.
Felizmente, hoy la realidad está llevando a que la Doctrina Calvo
pierda adeptos y poco a poco nuestros países están entendiendo que el
pactar un arbitraje internacional bajo los auspicios de una institución
tan importante como el Banco Mundial, no implica bajo ningún punto de vista una pérdida de soberanía [...]».
En la actualidad existen más de 100 países que han ratificado el
CIADI. Sin embargo, su ratificación por parte de los Estados Latinoamericanos no ha sido masiva, principalmente por la equivocada posición de proteger a la Doctrina Calvo. El Perú ratificó dicha Convención el año 1993, mediante Resolución Legislativa n.° 26210.
3.3.2. EL MIGA
El Organismo Multilateral de Garantía en Inversiones (MIGA) fue
creado el año 1985, con el objetivo de cubrir los riesgos no comerciales
de inversionistas en los países en desarrollo.
Son propósitos del MIGA los siguientes:
- Reducir los riesgos no comerciales para los inversionistas que realicen actividades en países en desarrollo.
- Estabilizar y mejorar los climas de inversión en los países en desarrollo.
214
- Complementar los programas regionales y de garantía de inversiones, así como las actividades de los aseguradores privados de riesgos no comerciales.
- Remover los obstáculos burocráticos y legales que impidan o desalienten los flujos de inversión.
- Convenir acuerdos que aseguren que el país receptor tratará a las
inversiones con cobertura de MIGA tan favorablemente como a las
de la Agencia de Garantía de Inversiones a la que más favorezca.
- Buscar arreglos no politizados mediante la resolución de controversias vía arbitraje internacional.
El Programa de Seguros por riesgos no comerciales incluye lo siguiente:
- Cambio y transferencia de utilidades.- Debido a las modificaciones
de las leyes, reglamentos y procedimientos de control cambiario
que afectan la conversión de moneda nacional de libre uso o su transferencia fuera del país receptor dentro de los plazos convenidos.
- Expropiación y medidas similares.- Debido a las pérdidas resultantes de medidas atribuibles al gobierno receptor destinadas a privar
de la propiedad o control de su inversión al extranjero. Comprende
tanto la expropiación directa como la progresiva.
- Incumplimiento de contrato.- Debido a las pérdidas resultantes de
la abrogación o incumplimiento por el gobierno receptor de un contrato.
- Guerra y disturbios civiles.- Para el caso de pérdidas resultantes de
daños materiales, interrupción de actividades comerciales o acciones militares o disturbios civiles en el país receptor.
El MIGA cumple funciones de coasegurador cuando la agencia nacional fuese incapaz de cubrir los riesgos que son determinados por la
215
elección de un país para invertir. Asimismo, cubre funciones de reasegurador cuando el proyecto es de gran envergadura para ser solo cubierto por los seguros nacionales o por inelegibilidad o incapacidad de
la aseguradora nacional o privada.
Las controversias susceptibles de ser resueltas a través del MIGA
son las siguientes:
- Las relativas a la interpretación o aplicación del Tratado entre países miembros o entre MIGA y un país miembro.
- Las que surjan entre el tenedor de una póliza de garantía o reaseguros
y MIGA.
- Las derivadas de MIGA, como subrogante, y un país receptor de la
inversión.
Al igual que en el caso anterior del CIADI, aún queda pendiente de
ratificación por algunos países latinoamericanos el MIGA. El Perú lo
ratificó el año 1991, mediante Resolución Legislativa n.° 24312.
4. CONCLUSIONES
En la presente exposición hemos explicado las razones por las cuales el
fenómeno de la globalización económica ha convertido al arbitraje internacional en un mecanismo alternativo de solución de controversias
que podría resultar idóneo y eficaz, teniendo en cuenta la evolución
actual de las transacciones internacionales de naturaleza comercial y
el aumento de las inversiones privadas en los países en desarrollo.
Sin embargo, teniendo en cuenta el ámbito de eficacia del arbitraje
internacional, el mismo que involucra, por lo general, a más de un país
en el nacimiento, desarrollo y ejecución final del laudo, resulta indispensable que existan normas uniformes que regulen dicho arbitraje y
permitan garantizar la eficacia de la institución arbitral como meca-
216
nismo alternativo de solución de controversias, independientemente
del país en el que se desarrolle o de aquél en el que finalmente se
ejecute el laudo.
4.1. Uno de los mayores obstáculos para el establecimiento de una
normatividad uniforme lo constituye la diversidad de la legislación interna de cada país, cuyas variaciones y particularidades exigen a las partes un examen cuidadoso de la legislación que eventualmente afectaría de una u otra forma al arbitraje, lo cual no
sólo genera un aumento de costos innecesario, sino, lo que es más
importante, siempre existirá el riesgo de que la incompatibilidad
de la legislación interna en particular y el arbitraje resulte insalvable y contraria a los intereses de las partes.
4.2. La comunidad internacional, tanto a nivel global como regional,
ha realizado intentos para unificar los criterios y normas que deberán regir al arbitraje internacional. La Convención de Nueva
York y la Convención de Panamá, esta última a nivel regional,
constituyen claros ejemplos de dichos intentos. No obstante, los
objetivos que inspiraron a esos instrumentos aún no han podido
ser cumplidos a cabalidad, no sólo por la falta de ratificación de los
instrumentos internacionales por algunos países, sino por el hecho de que aun cuando fueran ratificados, en muchos casos dicha
ratificación se efectúa con ciertas reservas que limitan la aplicación
de las convenciones y tratados, manteniéndose con ello el obstáculo de la aplicación de la legislación interna cuando algún arbitraje
se desarrolla dentro del ámbito de alguno de dichos países.
Resulta necesario entonces promover en aquellos Estados que aún
no forman parte de la Convención de Nueva York y la Convención de Panamá, la necesidad de ratificación de los indicados instrumentos como un paso requerido para lograr la uniformidad
normativa del arbitraje internacional en América Latina.
4.3. La Ley Modelo UNCITRAL constituye otro de los intentos de la
comunidad internacional de uniformizar la legislación interna de
217
los países a fin de que ésta sea adecuada a las necesidades actuales
del comercio internacional y, como consecuencia de ello, del arbitraje internacional. En este sentido, esa Ley Modelo también debe
promoverse en aquellos países que mantienen una legislación interna desfasada con la realidad del comercio moderno. Con ello,
las partes contratantes en transacciones internacionales tendrán
un conocimiento cierto de los alcances y efectividad final del arbitraje internacional al cual eventualmente decidan someterse.
4.4. El tema de la inversión extranjera en América Latina es de innegable relevancia para el bienestar de nuestras naciones y constituye una de las bases principales de la política económica. Evidentemente, los países en vías de desarrollo deben buscar mecanismos
que aseguren al inversionista extranjero que contará con mecanismos adecuados, eficaces y neutrales para la solución de los eventuales conflictos que pudieran surgir con el Estado receptor de la
inversión.
No se justifica, entonces, la razón por la que algunos países latinoamericanos vienen evitando adherirse al CIADI y al MIGA, toda vez
que es precisamente a través de dichos instrumentos que podrá garantizarse a los inversionistas extranjeros que los recursos que destinen a
cada uno de nuestros países se encontrarán protegidos con la intervención de organismos internacionales que aseguren la neutralidad
política de sus decisiones.
En este caso, los países de Latinoamérica deben comprender que la
defensa de la Doctrina Calvo, nacida en otra época y en otra realidad,
hoy no se justifica y, por el contrario, atenta contra el desarrollo de
mecanismos alternativos de solución de controversias que promuevan
las inversiones en cada uno de nuestros países.
Lima, agosto del 2007
CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS SOMETIDOS A ARBITRAJE,
CON LA PARTICIPACIÓN DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS
Oswaldo Hundskopf Exebio
CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS SOMETIDOS A ARBITRAJE,
CON LA PARTICIPACIÓN DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS
Oswaldo Hundskopf Exebio*
Sumario: 1. Introducción.— 2. Marco legal aplicable.— 3. Importancia del
pacto social y de los estatutos.— 4. Domicilio social y sus implicancias.— 5.
Clases de acciones y tipos de accionistas.— 6. Controversias societarias y sus
modalidades de solución.— 7. El convenio arbitral societario. Análisis del artículo 48 de la LGS.— 8. El arbitraje internacional y su aplicación a los conflictos intersocietarios.— 9. Reglas aplicables al arbitraje internacional.— 10.
Listado de potenciales conflictos intersocietarios que se ventilarían en Arbitrajes Internacionales cuando los accionistas-inversionistas tengan domicilio
en el extranjero.
1. INTRODUCCIÓN
El título elegido para el presente artículo, nos vincula necesariamente
con dos normas legales de particular importancia en nuestro país, y
que son la Ley n.° 26887 ó Ley General de Sociedades, en adelante
LGS, que nos ayudará a identificar los potenciales conflictos intersocietarios, y la Ley n.° 26572 ó Ley General del Arbitraje, en adelante
LGA, referida a la norma regulatoria de este medio de solución de
conflictos y/o controversias, determinadas o determinables, sobre las
cuales las partes tienen facultad de libre disposición.
Como una precisión inicial, es de singular importancia señalar que
lo que va a ser materia del presente trabajo, no son los conflictos que
* Profesor principal y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Socio del Estudio Sparrow, Hundskopf, & Villanueva Abogados.
222
OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
una Sociedad tiene cuando en la propia dinámica de sus actividades
económicas que constituyen su objeto social, celebra actos, operaciones o contratos, con otras Sociedades y que en virtud a dicha relación,
se generan controversias respecto a la interpretación de las cláusulas
contractuales, o al cumplimiento o no de las prestaciones, entre otros
temas, sino a los conflictos internos que se pueden gestar en el seno de
una sociedad, ya sea por conflictos entre la Sociedad y sus propios
socios, o por conflictos entre los socios entre sí, o a las controversias
con los administradores, directores y gerentes, tanto actuales, como a
los que desempeñaron en el pasado tales cargos.
Basado en consideraciones fundamentalmente pragmáticas, se va a
focalizar el trabajo en las Sociedades Anónimas y en la relación con
sus accionistas, considerando dentro de ellas las sociedades en las cuales, las acciones representativas de su capital social, pertenecen parcial
o totalmente, a inversionistas extranjeros, no domiciliados en el país, y
que ostentan dicho carácter, o bien desde la misma constitución de la
Sociedad, o por un ingreso posterior a la misma, producto de adquisiciones de porcentajes accionarios, o por la realización de nuevos aportes en los procesos de aumento de capital que se abren a nuevos inversionistas.
2. MARCO LEGAL APLICABLE
En nuestro país, la columna vertebral del Derecho Societario en materia legislativa, es la Ley General de Sociedades n.º 26887, aprobada el 9
de diciembre de 1997, razón por la cual está próxima a cumplir diez
años de su aprobación, ley que como se sabe, entró en plena vigencia a
partir del 1 de enero de 1998. La finalidad de dicho marco legal, es
establecer las reglas básicas aplicables a todos los tipos societarios, y
regular la constitución, funcionamiento, organización, reorganización,
disolución, liquidación y extinción de todos los tipos de sociedades de
Derecho Privado en el Perú, regulando además, a las sociedades irregulares, a las sucursales y a los contratos asociativos.
223
Respecto a su ámbito de aplicación, conforme a su artículo segundo,
toda Sociedad Civil o Mercantil, debe necesariamente adoptar alguno
de los siete (7) tipos regulados por la Ley, siendo dos tipos de Sociedades Civiles y cinco de Sociedades Mercantiles.
Si bien efectivamente, las normas contenidas en la LGS tienen una
naturaleza especial, ya que configuran un ordenamiento legal, amplio
y completo, de orden público, dentro del cual se tienen que desenvolver las sociedades existentes al 1 de enero de 1998, y las que se constituyeron a partir de su entrada en vigencia, o se constituirán en el futuro, consideramos que una de las principales características de este
marco legal estriba en el hecho que se ha producido una suerte de
flexibilización o relativización de sus normas, y en ese orden de ideas,
consideramos que es posible diferenciar dentro de dicho cuerpo legal,
hasta cinco tipos diferentes de normas, a saber:
1. Normas de carácter imperativo, de observancia obligatoria y que
no dejan alternativa u opción para su cumplimiento. Dentro de este
grupo, se encuentra la gran mayoría de las normas contenidas en la
LGS, normas que establecen un mandato que debe ser necesariamente cumplido, sin que pueda expresarse voluntad diferente.
2. Normas dispositivas, que sin desconocer el marco legal imperativo,
establecen parámetros mínimos o máximos, entre los cuales las sociedades deben optar (ver artículo 163 y 155), o deja a la voluntad
de los accionistas incorporar o no en sus estatutos, instituciones
especiales como es el caso del Arbitraje Privado, como la modalidad
o el medio de solución de controversias en materia societaria, tal
como lo permite el artículo 48 de la LGS.
3. Normas que si bien son imperativas, la misma Ley permite que a
través de sus estatutos, se excluyan, no se apliquen, o en todo caso,
se apliquen de manera diferente. Solamente en el caso de la Sociedad Anónima, son 43 los casos aplicables a este grupo de normas.
4. Normas referidas a situaciones en la que la misma Ley establece
que será la Junta General de Accionistas, o en su caso el Directorio,
224
los que establezcan el procedimiento que debe seguirse. Como ejemplo, es el caso del artículo 208 de la LGS, referido al ejercicio del
derecho de preferencia en el supuesto que en un aumento de capital, luego de terminada la segunda rueda, queden acciones sin suscribir.
5. Finalmente, hay normas a través de las cuales, la ley permite que la
Junta General de Accionistas adopten una determinada decisión
aunque ella no esté prevista en los estatutos, y en ese sentido, por
ejemplo, el quinto párrafo del artículo 101 de la LGS referido a la
validez de acordar en Junta General, la prohibición temporal de
transferir, gravar o afectar acciones, en cuyo caso sólo alcanza a las
acciones de quienes hayan votado a favor del acuerdo, debiendo en
el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin
que rijan en este caso los requisitos de la Ley o de los estatutos para
la modificación de este último, y el caso del segundo párrafo del
artículo 199, que establece que la Junta General pueda acordar, aunque los estatutos no lo hayan previsto, la creación de diversas clases
de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales.
En cuanto a la LGA vigente desde el 6 de enero de 1996, contiene el
marco legal normativo, aplicable a la práctica del arbitraje, regulando
tres tipos de arbitraje, el arbitraje nacional, el arbitraje internacional y
el arbitraje extranjero, aplicándose las normas correspondientes al arbitraje nacional o al arbitraje internacional, cuando el arbitraje tenga
como sede el Perú.
3. IMPORTANCIA DEL PACTO SOCIAL Y DE LOS ESTATUTOS
Como se sabe, el artículo quinto de la Ley n.° 26887, establece que la
Sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido
el pacto social que incluye a los estatutos y que para cualquier modificación de éstos, se requiere la misma formalidad, y tanto la escritura
pública de constitución, como sus modificaciones, deberán inscribirse
obligatoriamente en el Registro Público correspondiente al domicilio
de la sociedad.
225
De manera unánime, la doctrina y las legislaciones societarias reconocen al pacto social y a los estatutos, como los instrumentos fundamentales que rigen la vida de la sociedad. Joaquín Garrigues,1 precisa
que la escritura pública es el acto generador de la sociedad, y el documento del negocio de constitución siendo los estatutos su complemento, el que se refiere al funcionamiento de la sociedad convirtiéndose en la norma constitucional de ésta y que rige su vida interna
con preferencia sobre las disposiciones de la ley que no tengan carácter coactivo.
Para Sánchez Calero2 la voluntad de los fundadores recogida en la
escritura, no simplemente, amparándose en lo previsto en la ley, decide el nacimiento de una sociedad anónima, sino que además integra,
por medio de un conjunto de cláusulas, contenida en la escritura y en
los estatutos, el ordenamiento jurídico con el fin de individualizar el
régimen de la sociedad que se quiere fundar.
Tanto el pacto social, como los estatutos, nacen de la voluntad de los
socios fundadores, y si bien tienen una vocación de permanencia, pueden modificarse en el tiempo. Al respecto, para Julio Salas Sánchez,3 si
bien el estatuto tiene una vocación de permanencia, de ello no debe
concluirse que éste sea inmodificable durante la vida de la sociedad,
siendo una razón elemental para admitir la posibilidad de su modificación, que las circunstancias económicas, sociales, fiscales o de cualquier
otro orden, puedan haber cambiado, generando la necesidad o conveniencia para que la sociedad se adapte a esa nueva realidad y de manera más eficiente pueda afrontarla.
1
2
3
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México: Editorial Porrúa, 1984,
7ª edición, tomo I, p. 422.
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid: Mac
Graw Hill, Interamericana de España, 2004, vigésimo sexta edición, vol. I, p. 309.
SALAS SÁNCHEZ, Julio. En artículo denominado «La modificación del estatuto, el
aumento de la reducción de capital en la Sociedad Anónima», que obra en el
Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, primera edición tomo
I, p. 648.
226
Siguiendo a Uría, Menéndez y García de Enterría4 en la medida que
los estatutos regulan numerosos aspectos de la organización y funcionamiento social, las sociedades pueden en cualquier momento proceder a su modificación para adaptarlos a las nuevas vicisitudes del ente
social y a las exigencias de su actividad económica.
Por su parte, R. Gay de Montella,5 señala que las normas estatutarias pueden clasificarse en tres grupos: a) normas jurídicas de carácter
esencial para la validez del acto constitutivo y cuya ausencia sería considerada por el Registro como defecto insubsanable para su inscripción, o que podrían ser objeto de nulidad si la suscripción se hubiera
efectuado teniendo en cuenta el principio de que la publicidad y la
inscripción no sanean los vicios constitutivos; b) normas jurídicas facultativas que no son de esencia para la validez del acto constitutivo y
que cobran vida y eficacia solamente en el caso de que los fundadores
los hayan convenido y hecho consta en el estatuto; y, c) normas jurídicas que pueden introducir los usos o los contratos mercantiles.
Conforme al artículo 48 de la LGS, es potestativo para los socios, y
por tanto, es una norma facultativa, incorporar desde el principio, en
la escritura pública de constitución en la que está incluida el pacto
social y el estatuto, un convenio arbitral obligatorio, para resolver por
Arbitraje las discrepancias y controversias que se susciten, pero si
fuera el caso que no se hubiera considerado desde el inicio tal opción, es perfectamente posible que a través de una escritura pública
de modificación del pacto social o del estatuto, se incorpore dicho convenio arbitral.
En cuanto al pacto social, éste viene a ser el acto jurídico en el que
consta la voluntad de los socios de constituir una sociedad y en lo que
4
5
URÍA, Rodrigo, Aurelio, MENÉNDEZ y Javier GARCÍA DE ENTERRÍA. En «La Sociedad
Anónima: La Modificación de los Estatutos Sociales». Artículo publicado en el
curso de Derecho Mercantil. Madrid: Civitas, año 1999, vol. III, p. 942.
GAY DE MONTELLA, R. En Tratado de Sociedades Anónimas. Barcelona: Bosch Casa
Editorial, 1962, tercera edición, p. 120.
227
se refiere a la Sociedad Anónima, el artículo 54 de la LGS, establece
que éste contiene obligatoriamente los datos de identificación de los
fundadores, la manifestación expresa de la voluntad de los accionistas
para constituir la sociedad, el monto del capital y las acciones en que se
divide, la forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada
accionista, el nombramiento y los datos de identificación y el estatuto
que regirá el funcionamiento de la sociedad.
Respecto al estatuto, éste es como el Reglamento Interno de la Sociedad y viene a ser un conjunto de normas de cumplimiento obligatorio al cual se somete ésta y sus accionistas, constituyendo el marco
dentro del cual deben desarrollarse los negocios y operaciones lícitas
que constituyen su objeto social.
Para Enrique Elías,6 es un acierto de la LGS, establecer claramente
la diferencia entre el pacto social y el estatuto, en razón a que el primero contiene la decisión de los fundadores acerca de la formación de
la Sociedad, su capital, los aportes y el nombramiento de los primeros
administradores, y el segundo, que también es parte del pacto social,
contiene las reglas fundamentales de la estructura y del funcionamiento
de la sociedad.
Broseta Pont,7 por su parte, no hace la diferencia entre el pacto
social y el estatuto, pero sí diferencia entre la escritura pública y el
estatuto, siendo cosas distintas, ya que mientras la finalidad de la escritura es contener el contrato plurilateral de sociedad, crear la sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios, la finalidad fundamental de los estatutos, es establecer las reglas imprescindibles para el
funcionamiento corporativo de la sociedad. Se ha dicho por ello que,
mientras la escritura es el germen de vida de la sociedad que afecta a la
6
7
ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, la Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales S.A., 1999, primera edición, tomo
I, pp. 23 y 24.
BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos,
1983, 5ª edición, p. 205.
228
sociedad como contrato, los estatutos son la Carta Magna o régimen
constitucional y funcional interno de la sociedad nacida y en funcionamiento, que afecta a la sociedad como corporación.
4. DOMICILIO SOCIAL Y SUS IMPLICANCIAS
Para Sánchez Calero,8 el domicilio tiene para las sociedades, como en
general, para las personas jurídicas, un significado de primer orden, en
cuanto cumple junto a otros elementos, una función identificadora de
la persona jurídica, mediante su localización en un determinado lugar.
Además, dado que la sociedad tiene su personalidad jurídica fruto de la
creación del ordenamiento jurídico, necesita la concreción de domicilio, con mayor razón aún, que las personas físicas.
En opinión de R. Gay de Montilla,9 no es concebible en el terreno
jurídico y comercial una sociedad de carácter internacional o apátrida,
porque ningún Estado le concedería reconocimiento dentro de su territorio, y siguiendo esta consideración una sociedad ha de ostentar la
determinación precisa de un domicilio, si no quiera ser considerada
ilícita, ilegal o arbitraria.
Conforme al artículo 55 de la LGS, el estatuto contiene obligatoriamente entre otros temas, el domicilio social, que es el lugar donde la
sociedad desarrolla algunas de sus actividades principales según su
objeto social, o donde instala su administración.
La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio
peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero,
siendo importante precisar que toda sociedad tiene un único domicilio
estatutario, el cual consta inscrito en el Registro Público.
Para la LGS, el domicilio social implica el señalamiento de una circunscripción territorial determinada, es decir, una ciudad o provincia
8
9
SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Op. cit., p. 257.
GAY DE MONTELLA, R. Op. cit., p. 60.
229
específica, siendo la sede social a diferencia del domicilio, el lugar preciso en el que la sociedad realiza sus actividades, o instala su administración. Es por ello que si se está dentro de la misma circunscripción
territorial, una variación de la sede social no implica variar el domicilio social.
Respecto a las sociedades constituidas en el Perú, éstas deben establecer domicilio en el territorio nacional, salvo cuando su objeto social
se desarrolle en el extranjero y fijen su domicilio fuera del país. Pueden
sin embargo, constituirse sociedades en el Perú, que desarrollen su objeto en el extranjero, en cuyo caso fijarán su domicilio fuera del país.
En cuanto a los efectos que se derivan de la fijación del domicilio
social, éstos son los siguientes:
1. Debe inscribirse la Sociedad en el Registro Público del domicilio
social.
2. En el domicilio establecido, se deben hacer todas las publicaciones.
3. En el domicilio, deben sesionar los órganos sociales, salvo autorización distinta, contenida en el estatuto.
4. El domicilio determina las dependencias en las que tendrá que cumplir con obligaciones de índole fiscal o administrativo.
5. El domicilio determina la jurisdicción aplicable y la competencia de
los jueces para los efectos de la iniciación de procesos judiciales y
para el reconocimiento de la sede arbitral en su caso.
Finalmente en este tema, es pertinente referirnos a la precisión que
hace Ricardo Beaumont,10 en el sentido que quede perfectamente claro que no se debe confundir el «domicilio» con la «dirección», ya que
10
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentario a la Ley General de Sociedades. Lima:
Gaceta Jurídica, 2005, 5ª edición, p. 101.
230
el domicilio es la zona geográfica, ciudad, provincia que sirve de lugar
de instalación y ubicación de una sociedad y ordinariamente de la
empresa de la que ella es titular y tiene conexión con la competencia
de los jueces y el periódico donde se hacen las publicaciones, así como
la fijación de la autoridad política, municipal, tributaria y otros.
5. CLASES DE ACCIONES Y TIPOS DE ACCIONISTAS
La LGS, en su artículo 88, permite que dentro de una sociedad anónima puedan coexistir clases de acciones que se diferencien por los derechos que correspondan a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o
en ambas cosas a la vez, pudiendo crearse estas clases de acciones en la
escritura pública de constitución o, posteriormente, por acuerdo de la
junta general. Sin embargo, todas las acciones de una clase gozarán de
los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.
Adviértase al respecto la diferencia con el actual artículo 105 de la Ley
n.° 16123, modificada por el Decreto Legislativo n.° 311, que permitía
la diferenciación de una clase con otra, ya sea en el monto del valor
nominal o en el contenido de derechos. Asimismo, se ha normado dentro del mismo artículo 88 de la LGS el proceso de eliminación de cualquier clase de acciones, y la modificación de los derechos y obligaciones de las acciones de cualquier clase, exigiendo el previo cumplimiento de los requisitos para la modificación de estatutos, la aprobación
previa en junta especial de los titulares de las acciones de la clase que
se elimine, o cuyos derechos y obligaciones se modifiquen, y en su
caso la aprobación de quienes se vean afectados con dicha decisión,
comprometiéndose con ello a la sociedad, otros accionistas o terceros.
Asimismo, la LGS permite en su artículo 88 que a través del estatuto se establezcan supuestos para la conversión de acciones de una clase
en acciones de otra clase, sin que se requiera un acuerdo de junta general o de juntas especiales, precisando que sólo será necesaria la modificación estatutaria si como consecuencia de la conversión desaparece
una clase de acciones.
231
En cuanto a los tipos de accionistas, en función a la titularidad de las
acciones cualquiera que sea su clase, éstos se clasifican de acuerdo a los
siguientes criterios:
a) Por el tipo de acciones que posee, se puede diferenciar entre los
accionistas gestores, que son los titulares de las acciones suscritas
con derecho a voto y que, por tanto, tienen un interés especial en
participar en los órganos sociales e intervenir directamente en las
juntas de accionistas que se pronuncien sobre la gestión social de
cada ejercicio, y los accionistas-inversionistas que son los titulares
de acciones sin derecho a voto, a los cuales fundamentalmente les
interesa la rentabilidad de las acciones o las ventajas patrimoniales
que han recibido, en compensación a la renuncia que han hecho de
sus derechos políticos.
b) Respecto al porcentaje de acciones que posee, podemos diferenciar
entre los accionistas mayoritarios o de control, que son los que
manejan la sociedad, de los accionistas minoritarios, que por tal
condición tan sólo gozan de ciertos derechos específicos, que están recogidos en la LGS, dentro del contexto de una sociedad de
capitales.
c) Finalmente, respecto del domicilio del accionista, pueden existir
accionistas, ya sea personas naturales o jurídicas, domiciliados en el
país y accionistas no domiciliados, pero que por la condición de
inversionistas extranjeros, deben tener registrado en la sociedad un
domicilio en el exterior para los efectos de las convocatorias, informes, periódicos, o pago de dividendos, entre otros derechos.
6. CONTROVERSIAS SOCIETARIAS Y SUS MODALIDADES DE SOLUCIÓN
Conforme hemos señalado en la introducción, en esta ocasión comentaremos únicamente las controversias internas que se pueden gestar
en el seno de una sociedad, ya sea por conflictos entre la sociedad y sus
accionistas, o por conflictos entre los accionistas entre sí, o a las con-
232
troversias con los administradores, directores y gerentes, tanto actuales como a los que desempeñaron en el pasado tales cargos.
Respecto a sus modalidades de solución, éstas pueden ser:
a) Heterocompositivas, ya sea solucionables a través de procesos judiciales, siguiendo las vías que la propia LGS señala, o por Arbitraje
cuando existe en el pacto social o en el estatuto, convenio arbitral.
b) Autocompositiva, que sería exclusivamente la transacción que es el
acuerdo de voluntades que pone término a un conflicto, discrepancia o litigio haciéndose recíproca concesionar aunque ambas partes
estén en el sano convencimiento de que a cada una de ellas le asiste
la razón o la ley.
La diferencia fundamental entre las modalidades heterocompositivas y la autocompositiva radica en el hecho de que en las primeras, la
solución recae en un tercero, ya sea juez o árbitro, y en la segunda, son
las propias partes las que se ponen de acuerdo extinguiendo el conflicto.
En cuanto a las situaciones que se identifican en la LGS y que conllevan la iniciación de procesos judiciales y/o arbitrales en su caso,
podemos señalar que a lo largo de todo el articulado de la LGS, existen
algunas situaciones críticas o controversiales que, salvo que exista convenio arbitral obligatorio, se deberían solucionar a través de procesos
judiciales que están puntualmente establecidos en la misma ley y que,
según los casos, se tramitan en distintas vías procesales. El resumen
cuantitativo es el siguiente:
a) Procesos no contenciosos
b) Procesos de ejecución
c) Procesos sumarísimos
d) Procesos abreviados
e) Procesos de conocimiento
Total
4
4
18
15
2
43 casos
233
7. EL CONVENIO ARBITRAL SOCIETARIO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 48 DE LA
LGS
El arbitraje es por naturaleza, un medio de resolución de conflictos
voluntario, pues la legitimidad del árbitro o tribunal arbitral para ejercer la función jurisdiccional nace de la facultad delegada por el Estado,
junto con la voluntad de las partes involucradas, de someter un conflicto de intereses a la competencia de un árbitro o tribunal arbitral
determinado. En ese sentido, la voluntad es uno de los principios básicos de la institución del arbitraje, pues es de dicho pacto social inicial,
llamado en nuestra legislación convenio arbitral, que las partes otorgan competencia a los árbitros para dirimir el conflicto. El convenio
arbitral debe, necesariamente, constar por escrito, como veremos más
adelante, siendo ésta su única formalidad atendible. La norma tampoco exige que sea un título independiente, por lo que es común encontrarla subsumida en los propios contratos, e incluso en estatutos de
sociedades civiles y comerciales.
El convenio arbitral puede ser insertado en un estatuto desde el
mismo proceso de constitución de la sociedad, formando parte del estatuto desde el principio, o bien posteriormente puede ser incluido mediante modificación del estatuto con acuerdo aprobatorio de la junta
general de socios. Una vez incluido, el convenio arbitral será obligatorio para la propia sociedad para solucionar sus controversias con sus
propios accionistas, o entre éstos entre sí, o para los conflictos con sus
administradores, pero no se podrá utilizar este convenio arbitral para
demandar a terceros. En este orden de ideas el arbitraje es la mejor
solución a todo tipo de controversias internas, por sus conocidas ventajas de especialización, celeridad y flexibilidad, así como su confidencialidad. Como ya hemos mencionado anteriormente, existen diversas
situaciones y casos específicos en los que la Ley General de Sociedades
establece la vía procedimental para tramitar las pretensiones societarias, ya sea por la vía del proceso de conocimiento, abreviado, o por vía
sumarísima, e incluso la no contenciosa.
El artículo 9 de la LGA, define el convenio arbitral como el acuerdo
por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que
234
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de
un proceso judicial. El convenio arbitral, que como ya hemos mencionado, necesariamente debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad, obliga a las partes o a sus sucesores a la realización de cuantos
actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle eficazmente.
Como bien señala Fernando Cantuarias11 de la definición que da la
LGA se desprenden los dos únicos requisitos esenciales del convenio
arbitral; 1) la decisión de las partes de pactar el arbitraje; y 2) la determinación de la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán los
actuales o potenciales conflictos.
El convenio arbitral no se circunscribe únicamente a ser un compromiso entre las partes, por el cual deciden someterse al arbitraje,
sino que además puede contener infinidad de cláusulas, plazos y condiciones, así como las propias reglas del proceso arbitral, la clase de
arbitraje, si es nacional o internacional, de conciencia o de derecho,
número de árbitros, formas de designación, renuncia expresa a la
apelación o anulación, garantías y requisitos obligatorios para solicitar
la anulación del laudo, facultades especiales para los árbitros, plazos
específicos para laudar, o renuncia expresa a ciertos actos procesales.
La LGA no establece obligaciones respecto del contenido del convenio
arbitral, pero como requisito mínimo se deben señalar las partes que
se someten al convenio, y su voluntad indubitable de recurrir al
arbitraje. Ahora bien, en los casos en los que se opta por un arbitraje
administrado, también llamado institucional, serán de aplicación los
reglamentos del centro de arbitraje que se elija.
Sobre la forma del convenio arbitral, como ya se ha señalado, la ley
establece que deberá ser escrito, bajo sanción de nulidad. Una excepción a la escrituralidad del convenio es la contemplada en el artículo
10 de la LGA, que establece que pese a la inexistencia de convenio, el
arbitraje será válido cuando una parte somete la cuestión litigosa a
11
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Lima:
UPC- Grijley, 2007, primera edición, pp. 115 y 116.
235
arbitraje y la otra se apersona sin oponerse a la jurisdicción especial.
Sin embargo, se entiende que se ha formalizado por escrito, no sólo
por su efectiva inclusión en un documento impreso, sino cuando se
desprenda dicha voluntad de un intercambio de cartas o cualquier otro
medio de comunicación en que se deje constancia escrita de dicho sometimiento. Asimismo, no establece que se deba hacer por medio de
escritura pública u otro documento público, bastará que esté por escrito en documento privado. En este orden de ideas, para Cantuarias12 el
artículo 10 para el arbitraje nacional, y el 98 para el arbitraje internacional, están de acuerdo con la moderna corriente legislativa que postula reducir al máximo las formalidades del convenio arbitral.
El convenio arbitral goza de principalidad y separabilidad. Estas disposiciones significan que tiene siempre el carácter de negocio jurídico
principal, así esté contenido en un documento en que confluyan otros,
y no sigue la suerte del contrato en que puede estar incluido, pudiendo
declararse la nulidad, ineficacia, resolución o rescisión del contrato o
estatuto en el que está contenido sin que se afecte en lo más mínimo la
vigencia y oponibilidad del convenio, conforme a lo establecido en los
artículos 14 y 106 de la LGA.
Ahora bien, la misma LGA dispone en su artículo 12 que sin perjuicio
del convenio arbitral incluido en documento independiente reconocido y firmado por las partes, también constituyen convenio arbitral
válido las estipulaciones contenidas en estatutos y normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás
personas jurídicas que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las
que surjan entre éstos respecto de sus derechos, las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos y para las demás que
versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades,
fin u objeto social. En total concordancia con este dispositivo se encuentra el artículo 48 de la Ley General de Sociedades (en adelante
LGS), que señala:
12
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 116.
236
«No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en
las de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio
contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción
resolver las discrepancias que se susciten».
Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiese
dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se
sometan a la cláusula arbitral.
El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a ley de la materia.
Enrique Elías13 comenta, respecto del citado artículo:
«[…] la norma bajo comentario destaca que el sometimiento a la jurisdicción
arbitral, implica, como se sabe, una sustracción a la jurisdicción común y que,
por lo tanto, los socios o personas vinculadas a la sociedad que hubiesen aceptado un convenio arbitral no pueden acudir al Poder Judicial para solucionar
los conflictos sometidos a tal convenio. Resulta improcedente, en este caso, la
excepción de convenio arbitral prevista en el artículo 446 del Código Procesal
Civil, la que se acredita con la copia del estatuto en el cual consta la estipulación arbitral, pues ese es el adecuado medio probatorio para la excepción, de
acuerdo al artículo 448 del mismo Código […]».
De esta forma, la citada norma refiere que, de haberse incluido un
convenio arbitral en el estatuto o el pacto social, toda posible «acción
judicial» comprendida en la LGS entre la sociedad, sus socios, administradores y terceros sometidos al estatuto, será ventilada en la jurisdicción de excepción; es decir, mediante arbitraje. Asimismo, si alguna
de las partes involucrada en el litigio, cuestionamiento o declaración
de derechos recurre a la vía judicial, le es aplicable inmediatamente la
excepción de convenio arbitral contenida en el artículo 446 del Código
Procesal Civil, según acertadamente comenta Enrique Elías.
13
ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo: Normas Legales,
2000, p. 100.
237
En cuanto a la denominación de este tipo de convenio que nos lleva
a un arbitraje, coincidimos con Letura Rengifo,14 quien sostiene que
debido a que el convenio arbitral puede encontrarse en el pacto social,
en el estatuto o cualquier norma equivalente, que entendemos provenga de un convenio de accionistas, la denominación de arbitraje societario es preferible a la de arbitraje estatutario, por cuando ésta última podría generar la idea equivocada de que el convenio arbitral sólo
puede insertarse en los estatutos de una persona jurídica.
Comentando el artículo 12 de la LGS, Vidal Ramírez15 considera
que el convenio arbitral incorporado en los estatutos es un acto plurilateral que obliga a los miembros de las personas jurídicas, por cuanto
al constituirse como tales, sus miembros quedan sometidos a sus disposiciones estatutarias, como también los que con posterioridad voluntariamente adquieren la membresía, por lo que el arbitraje que eventualmente pueden entablar, no queda comprendido en la categoría de
arbitraje forzoso.
Por su parte, Cantaurias16 señala que el mencionado artículo 12 de
la LGA es una figura excepcional, ya que la propia ley permite que el
convenio arbitral no se restrinja a las controversias sugeridas respecto
de una o más relaciones jurídicas determinadas, sino que pueda referirse a cualquier controversia que las personas jurídicas pueden tener
con sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre éstos respecto de sus derechos, los relativos al cumplimento de los estatutos o
validez de acuerdos y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social. Entre
otras palabras, el artículo 12 reconoce la validez de los convenios arbitrales estatutarios, y establece las materias máximas.
14
15
16
LETURIA RENGIFO, Jorge Eduardo. En «Apuntes acerca del Arbitraje Estatutaria».
Artículo publicado en la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n.° 56, año
XVIII, Lima, 2003, p. 93.
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica,
2003, primera edición, p. 53.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 242.
238
Por otro lado, a primera vista parece que la norma del artículo 48 de
la LGS fuera absoluta y general, pues como acción judicial puede entenderse toda opción, oportunidad u obligación que señala la LGS, en
la cual se recurre a un juez. Esta interpretación extensiva, sin embargo, tiene en nuestra opinión, muchas debilidades y aspectos que en la
doctrina han resaltado como poco eficientes, dando paso a una corriente
más moderada y práctica. En efecto, en una primera lectura del citado
artículo surgen dos interrogantes que dejan muchas dudas; la primera
es si, efectivamente, todas las acciones judiciales contempladas en la
LGS deben ser tramitadas por arbitraje, incluso las no contenciosas y
ejecutivas. La segunda interrogante es si todas las pretensiones de terceros y acreedores contra la sociedad o contra los socios deben ser tramitados a través de arbitrajes, teniendo en cuenta que la norma señala
que el arbitraje es aplicable a la sociedad, a los socios, administradores,
exadministradores y terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral. En ambos casos consideramos que no.
Como ya mencionamos, en una primera lectura la norma societaria
señala que todas las cuestiones judiciales deberán ser sometidas a arbitraje, lo cual desde luego incluiría las cuestiones contenciosas y no
contenciosas que contiene la LGS a lo largo de su articulado. Nuestra
interpretación es distinta, pues consideramos que un convenio arbitral incluido en un estatuto no comprende cuestiones que según la
misma ley se resuelven de forma no contenciosa. Así, el citado artículo
48 en nuestra opinión, debe ser entendido en el sentido de que será
sometida a arbitraje toda cuestión judicial contenciosa entre las partes
legitimadas o sometidas por el estatuto. Las meras declaraciones o ejercicio de derechos no generan la obligación de recurrir a un arbitraje,
por el costo y tiempo que ello implica.
Es el caso que en la LGS se establecen numerosas situaciones que,
en defecto de los socios, administradores o de la misma sociedad, deben ser solicitadas o exigidas en un proceso no contencioso, por ejemplo, las contenidas en el artículo 119, en el cual se regula la convocatoria judicial de la junta obligatoria anual por el titular de una sola ac-
239
ción, el artículo 117 sobre la facultad de las minorías a convocar judicialmente a junta, o la solicitud judicial de una copia certificada de un
acta, incluida en el artículo 137. En todos estos casos la LGS ordena el
proceso no contencioso, y en nuestra opinión, pese a la existencia de
convenio arbitral, es facultad de la parte interesada recurrir a un árbitro o al Poder Judicial. La razón es de índole práctica, pues ante un
proceso que tiene actividad probatoria mínima, y en el cual no hay
contradicción, pues simplemente se suplanta la voluntad de un órgano
societario, no se activa el convenio arbitral y puede perfectamente recurrirse al juez. A esto debemos sumarle la poca conveniencia de recurrir a un proceso arbitral, dado que el proceso de instalación es lento,
teniendo que designarse árbitros, estos nombrar a su vez a un presidente, elaborar el acta de instalación y las reglas del proceso, sin mencionar el costo, que puede ser proporcionalmente superior a la tarea
encomendada. Al respecto, Elías17 señala:
«Cabe destacar que aun cuando en el pacto social o en el estatuto se hubiese
incorporado un convenio arbitral, las circunstancias y la finalidad que motivan algunos de los procedimientos reservados al Poder Judicial hace inviable
el sometimiento a un arbitraje. Tal es el caso, por ejemplo, de la convocatoria
judicial a junta de accionistas a pedido del titular de una sola acción con derecho a voto o de la expedición de una copia certificada del acta de la junta de
accionistas de una sociedad anónima, entre otros».
En cuanto al segundo aspecto, derivado del artículo 48 de la LGS,
esto es quién o quiénes deben, en caso de controversia, someterse al
convenio estatutario y resolver las diferencias mediante un arbitraje,
es claro que para los conflictos entre la sociedad y sus socios, entre
éstos y sus administradores o entre los administradores (actuales o
anteriores) y la sociedad, es plenamente aplicable —y exigible— el
convenio arbitral. El problema radica en el segundo enunciado, que
establece que también será aplicable el convenio para terceros que al
contratar con la sociedad se hayan sometido a éste. ¿Quiénes son estos
terceros?
La misma norma nos da una respuesta, pues la principal contrata17
ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 100.
240
ción en la cual un tercero se haya sometido a la cláusula arbitral de
forma automática es cuando se incorpora como socio, y en la hipótesis
de que después transfiera sus acciones, o ejerza el derecho de separación, podrían surgir controversias derivadas de este hecho, o del período en el cual fue accionista. En estos casos, el socio ya no es tal, pasa a
la condición de tercero; sin embargo, se encuentra sometido al arbitraje estatutario, Elías Laroza señala:18
«Cuando un nuevo socio se incorpora a la sociedad, se somete a las estipulaciones del estatuto, y en consecuencia, queda automáticamente adherido al
convenio arbitral. Por lo tanto, las discrepancias o conflictos que se generen
como consecuencia de la relación que éste mantenga con la sociedad y los
demás socios, así como los actos que realice estando sujeto a las estipulaciones del estatuto y al convenio arbitral, se resuelven mediante arbitraje, aun
cuando el socio hubiese dejado de serlo».
Otro de los supuestos de terceros sometidos al arbitraje estatutario se da cuando en un contrato de asociación en participación se
involucra a la sociedad como asociante y a una o más personas jurídicas o naturales, como asociados. En estos casos, la resolución de controversias entre las partes se puede llevar a cabo mediante arbitraje, para lo cual es legalmente posible pactar como medio aplicable el
convenio arbitral societario establecido en el estatuto de la sociedad
asociante.
Finalmente, para concluir con este punto del convenio arbitral societario, corresponde analizar y por qué no criticar, el texto del artículo
48 de la LGS siendo nuestra opinión que debió partir de una expresa
referencia al artículo 12 de la LGA, que es en realidad su sustento
legal, y la norma que lo califica como una figura de excepción, ya que
a diferencia de los convenios arbitrales bilaterales en los cuales primero se identifican a las partes, y luego se especifican las relaciones jurídicas respecto de las cuales se arbitrará las controversias, ya que de lo
contrario son nulos, en los convenios arbitrales societarios la situación
es diferente y especial, por las siguientes razones:
18
ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 102
241
a) No es posible identificar a las partes de una potencial controversia,
ya que tanto los accionistas, como los administradores y los terceros adherentes pueden cambiar en el tiempo.
b) Asimismo, tampoco es posible especificar las controversias
intersocietarias, en razón a que el artículo 12 de la LGA en el cual se
establecen las materias máximas, resulta ser muy amplio, toda vez
que incluye a las controversias que surjan respecto de los derechos
de los accionistas, las relativas al cumplimiento de los estatutos y a
la validez de los acuerdos y las demás controversias que versen sobre materia relacionadas con las correspondientes actividades, fin u
objeto social.
De otro lado, hay que tener en cuenta que el artículo 48 no es una
norma imperativa, razón por la cual la inclusión del arbitraje en el
pacto social, en el estatuto o en un convenio de accionistas es potestativa.
Tampoco nos señala el artículo 48, que el arbitraje sea de derecho,
por tanto, para que así sea, que es lo recomendable y lógico, el pacto
social, el estatuto y, en su caso, el convenio de accionistas tendrá que
así establecerlo. De lo contrario, aplicándose el artículo 3 de la LGA, se
entenderá que es de conciencia.
Finalmente, el artículo 48 deja en libertad a los socios fundadores
estipular en el pacto social, en el estatuto o en el convenio que el arbitraje sea institucional o ad-hoc, siendo más conveniente a nuestro modo
de ver el primero de ellos.
8. EL
ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU APLICACIÓN A LOS CONFLICTOS
INTERSOCIETARIOS
Es pertinente recordar que cuando en la primera parte nos referimos
al marco legal de la LGA éste regula tres tipos de arbitraje, el arbitraje
nacional, el arbitraje internacional y el arbitraje extranjero. Siguiendo
242
en este tema a Gonzalo García-Calderón,19 a diferencia del arbitraje
nacional, en donde todos los elementos de una relación jurídica tales
como el domicilio de las partes y de los árbitros, el lugar del arbitraje,
la ley aplicable y el fondo del asunto están vinculados a un Estado en
particular, en el arbitraje internacional algún o algunos de los elementos, materiales o adjetivos de litigio tienen relación con un país distinto de aquél al que están conectados los demás.
El artículo 91 de la LGA establece con precisión que un arbitraje
será internacional si las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, sus domicilios en estados diferentes y también si el lugar del arbitraje o el lugar del cumplimiento
de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el
lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha,
esta situado fuera del estatuto en el que las partes tienen sus domicilios. Para García-Calderón,20 nuestra legislación precisa que es el domicilio, el factor de conexión, para considerar un arbitraje como de
naturaleza internacional.
En consideración a lo anteriormente expuesto, si la sociedad tiene
su domicilio social en el Perú, y tiene accionistas que desde la constitución o por su ingreso posterior, domicilian en el extranjero, conforme al artículo 91 de la LGA, el arbitraje será internacional, pero con
sujeción al marco legal establecido en la Sección Segunda de la LGA.
También lo será, por el hecho que el lugar de cumplimiento de una
parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica, será en el
Perú.
En ese orden de ideas, la territorialidad del arbitraje está determinada por el domicilio de la sociedad en cuyo pacto social o estatuto se
ha incluido el convenio arbitral.
19
20
GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. El Arbitraje Internacional. Lima: CECOSAMI, 2004, p. 41.
GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. Op. cit., p. 53.
243
Si la sociedad desarrolla su objeto social en el Perú, o si aquí tiene
instalada su administración, será considerada para todos los efectos,
domiciliada en el país.
9. REGLAS APLICABLES AL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Conforme al artículo 90 de la LGS, considerando que el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de la República, no se aplicará las
siguientes reglas:
Artículo 92.- «Sobre arbitraje del estado en temas financieros».
Artículos 127 y 129.- «Reconocimiento y ejecución de laudos emitidos en el
extranjero».
Artículo 128.- «Ejecución de laudos extranjeros aplicando tratados
internacionales».
Artículos 130 y 131.- «Procedimiento de reconocimiento de laudos emitidos
en el extranjero».
En cuanto a las reglas procesales básicas del arbitraje internacional,
éstas son las siguientes:
• Trato equitativo a ambas partes, con igualdad y plena oportunidad
para que hagan valer sus derechos.
• Plena libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el Tribunal.
• Facultad del Tribunal para decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.
• Las partes podrán escoger libremente el idioma que haya de utilizarse.
• Facultad de determinar el contenido y plazos de la demanda y la
contestación.
• El Tribunal decidirá si ha de celebrarse audiencia de pruebas o de
informes orales.
• Salvo pacto en contrario de las partes, el Tribunal podrá nombrar
peritos.
• El laudo deberá constar por escrito. Tratándose de arbitraje colegiado, bastaría que sea firmado por la mayoría entendiéndose
244
que el árbitro que no firma, se adhiere a lo decidido por la mayoría.
• Si el Laudo Arbitral Internacional ha sido dictado dentro del territorio, sólo procede recurso de anulación, por alguna de las causales
establecidas en el artículo 123 de la LGA.
10. LISTADO DE POTENCIALES CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS QUE SE VENTILARÍAN EN ARBITRAJES INTERNACIONALES CUANDO LOS ACCIONISTAS-INVERSIONISTAS TENGAN DOMICILIO EN EL EXTRANJERO
Entre los temas generales podemos considerar los siguientes:
• Problemas propios de control de la sociedad, con sus accionistas
mayoritarios y/o minoritarios o entre éstos entre sí.
• Los que surjan respecto a los derechos de los accionistas frente a la
sociedad.
• Conflictos relativos al cumplimiento de los estatutos o validez de
los acuerdos societarios.
• Conflictos relativos a las actividades económicas, fin u objeto social.
Entre los temas específicos, podríamos considerar los siguientes:
• Sobre otorgamiento de escrituras públicas.
• Sobre la obligación de los accionistas por los aportes.
• Pretensión de nulidad del pacto social o de la escritura de constitución.
• Cobranza a los accionistas morosos de los dividendos pasivos.
• Ejecución de garantías.
• Convocatoria a solicitud de los accionistas.
• Impugnación de acuerdos de juntas de accionistas.
• Derecho de oposición a la reducción de capital y a la fusión y escisión.
• Declaración judicial de la quiebra de la sociedad.
• Nulidad de la fusión y escisión después de inscrita.
245
• Las pretensiones sociales e individuales de responsabilidad de los
directores y gerentes.
• Pretensiones indemnizatorias en las que la sociedad, algunos de sus
órganos o el accionista, sean sujetos activos o pasivos.
• Pretensiones de los obligacionistas, sobre nulidad de emisión o de
acuerdos, pago de intereses o de reembolso.
• Nulidad de acuerdos societarios, en general.
Respecto de los temas específicos, la lista que se ha hecho es meramente enunciativa y no taxativa, ya que los procesos podrían ser de
diversa índole y naturaleza.
Finalmente, a manera de resumen, podemos reafirmar que aun cuando las sociedades tengan su domicilio en el país, si fuere el caso que
alguno de sus accionistas esté domiciliado en el extranjero, las controversias que eventualmente pudieran suscitarse con la sociedad, se sujetarán a la ley peruana, pero se tramitarán según la normatividad de
los arbitrajes internacionales contenida en la sección segunda de la
Ley n.° 26572 ó LGA, y deberían ser arbitrajes de derecho, para lo cual
habría que hacer esa precisión en el convenio arbitral incorporado en
el pacto social, en el estatuto o en un convenio de accionista debidamente registrado y reconocido por la sociedad.
Lima, 27 de agosto de 2007
ARBITRAJE, GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA Y
HETEROGENEIDAD POLÍTICA INTERNACIONAL
Jorge Luis Collantes González
ARBITRAJE, GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA Y
HETEROGENEIDAD POLÍTICA INTERNACIONAL
CONFERENCIA CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2007
Jorge Luis Collantes González*
Sumario: 1. Introducción.— 2. El fenómeno de la globalización en la sociedad
internacional.— 3. Aproximación a la figura arbitral desde las Cámaras de
Comercio.— 4. La universalidad e internacionalización de la institución arbitral: El arbitraje en y desde las distintas tradiciones jurídicas de la humanidad.— 4.1. El arbitraje en la tradición hebrea y el Derecho del Estado de Israel.— 4.2. El arbitraje y el Derecho Islámico.— 4.3. El arbitraje en la tradición continental.— 4.4. El arbitraje en el Common Law.— 4.5. El arbitraje y
la tradición jurídica escandinava.—4.6. El arbitraje y los países del extremo
oriente: El caso de China.— 4.7. El arbitraje y los países africanos.— 5. La
institucionalización internacional del arbitraje.— 6. El arbitraje y los procesos de integración: El caso de la Unión Europea.— 7. Incidencia del proceso de
liberalización del sector público en la expansión del sistema arbitral entre
países de distintas tradiciones jurídicas y culturales.— 8. Reflexiones finales.— 9. Referencias bibliográficas.
1. INTRODUCCIÓN
Tanto los diferentes sistemas jurídicos como las distintas tradiciones
de los pueblos han mantenido y mantienen presente instituciones de
solución de conflictos, entre ellas soluciones extrajudiciales como el
arbitraje, sobre todo en lo que a asuntos mercantiles se refiere.
* Licenciado en Derecho por la Universidad Internacional de Cataluña. Director
del Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.
250
JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
El arbitraje comercial internacional en una sociedad internacional
políticamente heterogénea como la nuestra —y en tiempos de la globalización— es cada vez más reclamado. Pues por la velocidad de los
intercambios comerciales de nuestros días es muy difícil que el mercado y sus actores se adapten a la lenta, burocrática y a veces complicada
justicia de los Estados para resolver sus controversias. Los Estados no
pueden desmentir esta realidad con una ley. Por el contrario, en líneas
generales los Estados no sólo asumen el arbitraje asegurándole cobertura legal bajo Derecho positivo, sino que también son los mismos
Estados los que apartan los posibles conflictos entre ellos y terceros de
la propia jurisdicción estatal cuando de celebración de contratos públi1
cos se trata para someterlos a la vía arbitral.
Resulta, pues, ocioso desarrollar lo importante que es el factor tiempo
en la vida de las pequeñas y medianas empresas, así como en la de las
grandes compañías, en los negocios y en el mercado y explicar detalladamente por qué el arbitraje empieza a cobrar protagonismo.
El protagonismo del arbitraje es consecuencia de su expansión entre las distintas disciplinas jurídicas2 y de su aceptación en el ámbito
del comercio, la empresa,3 la sociedad civil y el Estado.
Es notorio que países que han abierto y/o mantienen sus puertas
abiertas al mercado global han encontrado en la previsión del arbitraje
a un aliado en la atracción de inversiones. El arbitraje se ha expandido
1
2
3
En relación a la evolución de los contratos públicos y su asimilación en el Derecho de las Inversiones Internacionales. Vid. LEBEN, Ch. La théorie du contrat d’état
et l’évolution du Droit international des investissements. Recueil de los Cursos
de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, vol. 302, 2003, pp. 197-386;
BULLARD GONZÁLEZ, A. «Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos». En Revista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 155 y ss.
Vid. COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis. (Director). El arbitraje en las distintas áreas
del Derecho. Lima: Palestra-Universitat Abat Oliba CEU-Estudio Mario Castillo
Freyre, 2007.
Vid. VERDERA Y TUELLS. «Algunas consideraciones en torno al arbitraje comercial». En Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. X, 1994, pp. 137 y ss.
251
y su práctica es más frecuente.4 Asimismo, en países tan distantes,
tanto en lo cultural como en sus tradiciones jurídicas, el arbitraje comercial internacional presenta igualmente un protagonismo creciente, situación impulsada por las Cámaras de Comercio y que, a su vez,
está amparada en una legislación que hace del arbitraje un mecanismo
de justicia alternativa no sólo legal, sino también operativa y eficaz5
en una comunidad internacional plurilegislada entre normas de Derecho Interno y de Derecho Internacional.
En conexión con lo dicho, es también interesante en el marco de la
Organización Mundial de Comercio (OMC), el sistema de solución de
controversias permite que se pueda recurrir a un arbitraje privado en
lugar de emplear el mecanismo de grupos especiales que está previsto
en el sistema de solución de diferencias de la OMC.6
En la expansión del arbitraje que presenciamos tampoco podemos
obviar las discusiones doctrinales que el arbitraje ha traído respecto
del monopolio de la administración de justicia en el seno de los Estados.7
Pero, una visión imparcial de la institución que nos ocupa no puede
dejar de lado a los mecanismos de solución de controversias son anterior
a la misma aparición del Estado como modelo de organización política
4
5
6
7
Por citar un ejemplo, en país con una transición a la democracia citada como
ejemplar y con un desarrollo que le coloca dentro de las primeras economías del
mundo como España, el arbitraje ha experimentado también un notable ascenso,
tanto en la práctica diaria como en lo que a impulso académico se refiere. Para
una buena exposición al respecto, vid. CAINZOS, J. «¿Por qué España? Razones
para elegir España como sede de arbitrajes internacionales». En Revista Peruana
de Arbitraje n.º 2, pp. 377 y ss.
Vid. POUDRET, J.F. y S. BESSON. Droit compare de l’arbitrage international. Bruselas: Bruyland, 2002, pp. 1 y ss. La obra aboga por la necesidad de armonizar las
relaciones entre jurisdicciones estatales en materia de arbitraje internacional.
Vid. LÓPEZ BARRERO, E. «El arbitraje en el marco de la Organización Mundial de
Comercio». En COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). El arbitraje en las
distintas… Op. cit.
Al respecto, vid. ESCALER BASCOMPTE, R. «El arbitraje y su legitimidad constitucional». En COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). El arbitraje en las distintas… Op. cit.
252
y al Poder Judicial que entraña en sus componentes. En esta línea,
estaríamos frente a una negación o una aceptación de una cultura
jurídica universal que hunde sus raíces en la historia de las
civilizaciones, la que se ha ido desarrollando para estar presente en los
distintos sectores de Derecho Público y de Derecho Privado otrora
impensables, como en lo laboral y lo sindical, lo familiar y lo sucesorio, lo administrativo, lo ambiental, lo tributario e, incluso, en las con8
troversias suscitadas en el ámbito de la contratación pública. Esta situación ha impulsado un vertiginoso desarrollo del arbitraje comercial internacional y de una jurisprudencia que nutre las fuentes jurisprudenciales del Derecho Internacional Económico y de las Inversiones Internacionales.9
En este panorama, los conflictos que las transacciones económicas,
las inversiones internacionales y el flujo comercial traen consigo, aparecen en la realidad social como claras negaciones de las tesis de Maquiavelo y Hobbes del Estado omnipotente, capaz y único legitimado
para resolver, regular y controlarlo todo, de cuyas manos nada debe
escapar. Irónicamente con estas tesis, ocurre que cuando el comercio,
las inversiones y los negocios salen de las fronteras nacionales y cuando los Estados contratan con particulares y se someten a un proceso arbitral en el que se tratarán de tú a tú, el Estado no es tan omnipotente.
2. EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN EN LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
La sociedad internacional es desigual, asimétrica y compleja.10 El fenómeno de la globalización ha puesto en relieve este rasgo heterogé8
9
10
Vid. CAIVANO, R. «Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje». En Revista
Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 107 y ss., SANTISTEVAN DE NORIEGA. «Arbitraje y
jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Revista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 15 y ss.
Sobre el arbitraje en el Derecho Internacional Económico, vid. CARLEVARIS, A.
«L’arbitrage interne, international et transnacional». En DAILLER, LA PRADELLE y
GHÉRARI. Droit de l‘economie internationale. París: Pedone, 2004, pp. 981 y ss.
DÍAZ BARRADO. «La sociedad internacional en busca de un orden constitucional».
En Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. VI, 1994-1995. p. 13.
253
neo. Desde hace ya buen tiempo se reconoce que, cada vez más rica y
diversa, la sociedad civil internacional escapa a las iniciativas y regulaciones estatales, mientras el movimiento mundial de los negocios y de
la cultura se hacen más intensos11 y, en lo que a materia jurídica se
refiere, muchos ámbitos empiezan a regularse por normas supranacionales, bien sea por la celebración de tratados internacionales o bien
sea como consecuencia de la instalación de sistemas legales regionales,
como es el Derecho comunitario en el ámbito de la Unión Europea
(UE), de la Unión Andina o del MERCOSUR, dando por descontadas
las situaciones particulares que conoce el Derecho Internacional Privado y que —como consecuencia del fenómeno de la globalización—
cada vez dejan de ser tan particulares para ser cada vez más cotidianas.
En torno al fenómeno de la globalización, ésta presenta algunos
rasgos característicos que pueden esquematizarse en:12
1. Un cambio en los modelos de producción, en el sentido de que se
observa un dislocamiento de la actividad económica que facilita los
traslados de una parte de las operaciones de trabajo de un país a
otro.
2. El desarrollo de los mercados de capitales establecidos más allá de
las naciones. Un flujo libre de inversiones se produce sin tener en
cuenta las fronteras.
3. Una creciente expansión de las multinacionales, cuyo poder negocial
y de mercado se ve reforzado en una economía a escala planetaria.
4. El fuerte crecimiento de los acuerdos comerciales regionales (NAFTA, MERCOSUR, Comunidad Andina, Unión Europea).
5. Un ajuste estructural que engloba privatización y disminución del
papel del Estado.
11
12
PLANTEY, A. Tratado de Derecho Diplomático. Madrid: Ed. Trivium, 1992.
ARNAUD, J. y M.J. FARIÑAS DULCE. Sistemas jurídicos: Elementos para un análisis
sociológico del Derecho. Madrid: BOE-Universidad Carlos III, 1996, pp. 272-273.
254
6. Una hegemonía de los conceptos neoliberales en materia de relaciones económicas.
7. Una tendencia generalizada en el mundo a la democratización, la
protección de los derechos humanos, así como un renovado interés
por el Estado de Derecho.
8. La aparición de actores supranacionales y transnacionales promotores de la democracia y la protección de los derechos humanos: Las
ONGs y comisiones y tribunales internacionales.
En sintonía con lo expuesto, importa subrayar que asistimos a una
extensión geográfica sin precedentes del fenómeno de globalización o
mundialización e interdependencia, la cual ha incidido en países que
han tenido o tienen una organización económica y social distinta, como
es el caso de China, pero que no han podido desentenderse del funcionamiento de la economía mundial.13 En este sentido, podría decirse
que el auge de figuras extrajudiciales como el arbitraje es una de las
consecuencias de la globalización.14
Interesantemente, hay rasgos de transnacionalización que difícilmente podrían pasar inadvertidas en el contexto de la globalización de la
13
14
En este sentido, CARRILLO SALCEDO, J. «Permanencias y cambios en el Derecho
Internacional». En Cursos Euromediterráneos Bancaixa de Derecho Internacional, vol. III, 1999, p. 245.
En este sentido, HERMIDA DEL LLANO, C. «El arbitraje y otras formas de resolución
extrajudicial de conflictos en el Derecho Comunitario». En El arbitraje en las
distintas… COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). Op. cit. Comparte esta
autora, junto con Gonzalo QUIROGA, que el Convenio de Nueva York de 1958
sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras es el verdadero detonante de la globalización del arbitraje internacional, señalando que
con este Tratado empieza la globalización en la institución arbitral por lo cual se
le considera como el auténtico promotor y precursor de la mundialización en el
marco del arbitraje internacional. Asimismo, también la globalización ha incidido en otras áreas del Derecho como el Derecho Internacional Privado, vid.
BASEDOW, J. «The Effects of Globalization on Private International Law». En
BASEDOW, J. y T. KONO, Legal Aspects of Globalization. The Hague/London/Boston:
Kluwer Law International, 2000, pp. 11 y ss.
255
economía, en las fuentes jurídicas y en las normas aplicables a la solución de controversias mediante arbitraje. En esta línea conviene mantener presente la idea de trasnacionalización del Derecho. En efecto, la
concepción de un Derecho Transnacional está presente. Esta concepción
fue acuñada por JESSUP, quien en su libro Trasnacional Law señaló:
En lugar del término «Derecho Internacional», yo utilizaré la expresión «Derecho Transnacional» para incluir normas que regulan acciones o situaciones
que trascienden las fronteras nacionales. Tanto el Derecho Internacional Privado quedan así integrados, al igual que otras reglas que no cuadran plenamente en estas categorías típicas».15
En conexión con ello, como bien apunta Juste Ruíz, esta idea totalizadora trata de superar los límites entre público y lo privado, que son
cada día más confusos, tanto en la teoría como en la práctica16 y que, a
la vez, incide en materias presentes en los distintos sectores jurídicos
diferenciados y tradiciones jurídicas de la humanidad, como el arbitraje en los tiempos de la globalización, cuyas materias arbitrables son no
sólo de puro Derecho Privado (entre particulares), sino que muchas
tales provienen de Derecho Público como ocurre con las controversias
derivadas de la contratación pública.
3. APROXIMACIÓN A LA FIGURA ARBITRAL DESDE LAS CÁMARAS DE COMERCIO
El concepto y personalidad jurídica y las actividades de las cámaras de
comercio están supeditadas a lo que las legislaciones nacionales establezcan, por lo que podrán variar de un Estado a otro.
Funcionalmente, de una Cámara de Comercio puede decirse que es
una organización corporativa encargada de promover, proteger, perfeccionar y desarrollar la actividad comercial.
15
16
JESSUP, Ph. Trasnational Law. New Haven: Yale University Press, 1956, p. 2. Traducción al español extraída de JUSTE RUÍZ, J. y M. CASTILLO DAUDÍ. Derecho Internacional Público, pp. 76-77.
JUSTE RUÍZ, J. y M. CASTILLO DAUDÍ. Idem, p. 77.
256
Las Cámaras de Comercio existen, como corporación, en los distintos países, independientemente del régimen político o sistema constitucional que pueda haber en cada Estado. En el contexto del comercio
internacional, estas cámaras, originalmente locales y nacionales, comienzan a quedar cortas: el mercado y los intercambios no siempre
son locales, ni regionales, ni nacionales. De allí entonces que en 1919
por iniciativa de las cámaras nacionales de comercio, industria y navegación se constituyera en París la Cámara de Comercio Internacional
(CCI), la cual tiene por objeto el estudio, análisis, intercambio y creación de los medios tendentes a simplificar, normalizar y facilitar el
comercio, la banca, los seguros y las finanzas17 . Esto puede explicar
que sean estas propias organizaciones las que tomen iniciativas ante
los inconvenientes que plantean los litigios en jurisdicciones estatales.
Y estos entes lo hacen ofreciendo figuras extrajudiciales a conflictos,
como la conciliación, la mediación y el arbitraje.
4. LA UNIVERSALIDAD E INTERNACIONALIZACIÓN DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL:
EL ARBITRAJE EN Y DESDE LAS DISTINTAS TRADICIONES JURÍDICAS DE LA HUMANIDAD
La institución arbitral hunde sus raíces en la antigüedad, fue desarrollada por el Derecho Romano,18 ha sido asumida por distintas y tradiciones jurídicas, está presente en los sistemas jurídicos de la humanidad y se ha proyectado transnacionalmente. En este sentido, no resulta extraño que no sólo las Cámaras de Comercio sino los Estados se
hayan pronunciado y dado pasos respecto del arbitraje comercial internacional.
En el marco de las Naciones Unidas es verificable la vocación universal del arbitraje a través del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL, el que fue aprobado y su uso recomendado por la Asamblea
General mediante la Resolución n.° 31/98 para el Arreglo de Con-
17
18
http://www.iccwbo.org
Vid. CASTILLO FREYRE, M. «Orígenes del arbitraje». En Biblioteca de Arbitraje, n.°
2, p. 19.
257
troversias que surjan en las Relaciones Comerciales Internacionales
del 15 de diciembre de 1976 y de la Ley Modelo de la UNCITRAL
sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada el 21 de junio de
1985.
Bajo una perspectiva técnica, el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL carece de valor vinculante para las partes e instancias arbitrales
en el sentido legislativo propio de las normas estatales o de los tratados internacionales. Lo mismo puede decirse de la Ley Modelo. No
obstante, las instituciones arbitrales suelen vincularse o remitirse unilateralmente a éstos, mediante cláusulas tipo, lo cual no es de extrañar
en el contexto de una sociedad internacional políticamente heterogénea, si se tiene presente que el Preámbulo de la Resolución n.° 31/98,
señala que la Asamblea General de Naciones Unidas está: convencida
de que el establecimiento de normas de arbitraje especial que sean
aceptables para países con distintos sistemas jurídicos, sociales y
económicos contribuiría señaladamente al desarrollo de relaciones
económicas internacionales armoniosas.
4.1. El arbitraje en la tradición hebrea y el Derecho del Estado de
Israel
En Israel, la legislación en materia arbitral fue introducida en 1926, en
tiempos en que su territorio se encontraba bajo dominio británico, siendo esta normativa un fiel reflejo de la ley inglesa de arbitraje de 1889.
No obstante, fue en 1968 cuando apareció una ley propia sobre la materia (Arbitration Law of 1968), la cual fue modificada en 1974 debido
a la necesidad de sintonizar los convenios internacionales y dar cabida
así a la apertura legislativa estatal a la institución arbitral en el ámbito
internacional.19
No obstante la aceptación del arbitraje en el Derecho del Estado de
Israel que hemos descrito, convendría señalar que la doctrina20 recono19
20
Para una visión más amplia, vid. OTTOLENGHI, S. The Law of Arbitration in Israel.
La Haya: Kluwer Law International, 2001.
CASTILLO FREYRE, M. «Orígenes…». Op. cit., p. 18.
258
ce que en la historia del pueblo hebreo habría tenido lugar una de las
primeras propuestas de arbitraje. Ello sería en la circunstancia en la
que una vez hubo una controversia entre Jacob y Labán relativa a la
sustracción de unos objetos y, entonces, a fin de probar su inocencia,
Jacob propuso que se pusiera su equipaje «a la vista de mis hermanos
y de los tuyos, y que ellos sean los jueces sobre nosotros».
En lo que a la actividad comercial del país se refiere, una institución
importante es la Federación Israelí de Cámaras de Comercio. En 1990,
la Federación Israelí de Cámaras de Comercio creó el Instituto Israelí
de Arbitraje Comercial, entidad sin ánimo de lucro y aprobada por el
Ministerio de Justicia. La designación de los árbitros en el marco de la
Federación Israelí de Cámaras de Comercio recae en el Presidente del
Instituto Israelí de Arbitraje Comercial.
4.2. El arbitraje y el Derecho Islámico
El arbitraje aparece bajo Derecho Islámico como una institución admitida entre las cuatro fuentes de la Sharia (Derecho Islámico). En este
sentido, el arbitraje es aceptado por las Escuelas de Derecho Islámico y
por su sistema de fuentes; a saber, el Corán; la Sunna, entendida como
los actos y pronunciaciones del profeta; la Idjma o el consenso de opinión; y las Qiyas o razonamiento analógico.
Resume la doctrina21 que bajo la Escuela Hanafi se acentúa la naturaleza contractual de arbitraje sosteniendo que un árbitro actúa como
gente de la Parte que lo había designado.
La Escuela Hanafi acentúa la conexión que hay entre el arbitraje y
la conciliación, entendiendo que un laudo arbitral está más cerca a la
conciliación que a una sentencia de la justicia ordinaria toda vez que
tiene una fuerza menor que la decisión tomada por un tribunal. Sin
21
AL QURASHI, Z. «Arbitration Under the Islamic Sharia». En Transnational Dispute Management, vol. I, Issue n.° 1, February 2004 http://www.transnationaldispute-management.com/samples/welcome.html
259
embargo, bajo esta escuela las disputas contarían con la calidad de cosa
juzgada, por lo que no pueden ser vueltas a plantear, ya que el laudo es
de obligado cumplimiento, siendo el acuerdo arbitral vinculante para
las partes como cualquier otro contrato.
Otra Escuela de Derecho Islámico, la Escuela Shafi, entiende que el
arbitraje es una práctica legal, independientemente de que exista o no
un juez en el lugar en que se produce la controversia. Pero, entiende
que el status de los árbitros es de menor rango que el de los jueces, ya
que las decisiones de los árbitros son revocables.
Otra Escuela, la Escuela Hanbali, entiende que una decisión arbitral
y una resolución judicial tienen la misma naturaleza obligatoria, por
lo que el árbitro ha de ser una persona cualificada, mientras que de la
Escuela Maliki importa subrayar la enorme confianza que la institución arbitral suscita.
4.3. El arbitraje en la tradición continental
En nuestra tradición jurídica el tercero imparcial llamado a dirimir los
conflictos se remonta al paterfamilias, habida cuenta de su posición en
la organización social romana. La doctrina reconoce el Título VIII del
Libro IV del Digesto como un punto bastante importante habida cuenta
del De receptis, qui arbitrium receperunt, ut sententiam dicant,22 llegándose a decir que la construcción del arbitraje en el Derecho Romano estaría en los procedimientos legis acciones y en el Formulario, en
cuanto en ambos las partes fijan el objeto del litigio y la persona del
juez. Ante esto no debería perderse de vista la figura del pretor, en
cuanto a que si el árbitro no dictaba sentencia, el pretor imponía su
autoridad para que se cumpla el cometido aceptado.23 Además, la intensificación de Justiniano en materia de eficacia del laudo fue muy
importante. Con Justiniano, no sólo se reforzó el laudo arbitral me22
23
MERINO MERCHÁN, J. y J. CHILLÓN MEDINA. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra:
Thomson-Civitas, 2006. p. 111.
Idem, p. 112.
260
diante el establecimiento de una pena, sino que se reforzó el laudo con
medidas indirectas, como la santidad del juramento y luego con la confirmación legal de una confirmación tácita por el silencio durante el
plazo de diez días.24 Asimismo, es casi seguro para la doctrina que con
Justiniano surja la perturbadora diferencia entre «arbitrador» o «arbitrio de un tercero» en sentido técnico, esto es, árbitros ex compromiso
y el boni viri arbitrium.25
Por su parte, el Derecho eclesiástico también jugó un papel importante en el arbitraje, ya que al ser un ordenamiento tan arraigado en el
medioevo y en la Edad Moderna, no es de olvidar la figura del Obispo
del lugar ante los conflictos aparecidos entre fieles.
En lo que a ordenamiento constitucional del arbitraje importa, cabe
recordar que la Constitución Española de 1812 fue bastante enfática al
reconocer en su artículo 280 que «no se podrá privar a ningún español
del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros,
elegidos por ambas partes». Si bien el término podría hacer creer en
un nacionalismo exacerbado más que en la idea de una apertura comercial internacional, más cierto es que ello podría constituir un claro
ejemplo de la influencia de ideas liberales de los revolucionarios franceses, en cuanto que el término cerrado de «ningún español» habría
que interpretarse en el contexto del estado de la técnica legislativa de
la época.
No obstante, el Derecho constitucional también juega un papel para
los negadores del arbitraje, y fiel reflejo de ello no sólo son las sentencias de tribunales constitucionales, sino también el espíritu del legislador, como lo demuestra la redacción del artículo 110 de la Constitución de Honduras de 1982, en el que se señala que: «Ninguna persona
natural que tenga la libre administración de sus bienes, puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción o arbitramento».
24
25
Idem.
Idem.
261
4.4. El arbitraje en el Common Law
De todos es conocido el enorme calado que tiene el arbitraje en el mundo
anglosajón y, consecuentemente, su incidencia en el día a día. En la
Gran Bretaña, el arbitraje encontró un terreno bastante bien propicio,
debido a la especialización de los usos y costumbres que eran más conocidos por los propios mercaderes que por la justicia Real. De hecho
que en los países de tradición Common Law se sintonizó la Ley Modelo de UNCITRAL más rápidamente.
En relación a la tradición continental, no hay grandes diferencias
que permitan hablar de instituciones distintas, sino ciertas particularidades de cada sistema que confluyen en una misma institución.26
Respecto del arbitraje en la tradición del Common Law, importa
abordar la peculiar figura del Mini-trial. El Mini-trial es muy utilizado en el mundo anglosajón, el cual se da mediante la celebración de un
acuerdo o convenio arbitral atípico hecho por directivos y ejecutivos
de las partes en un contrato. Se ha dicho que es algo semejante a los
pactos privados entre accionistas porque tiene carácter facultativo, tiene la fuerza que las partes le han otorgado y tiende a ser una circunstancia previa al empleo del arbitraje que tiende a evitar la confrontación.
4.5. El arbitraje y la tradición jurídica escandinava
El Derecho de los países escandinavos asimiló la tradición continental
y el Common Law, y en éste coexisten ambas tradiciones jurídicas.
Importa reseñar sobre el arbitraje en los países escandinavos, que
desde 1894 hubo una institución permanente de arbitraje en Dinamarca27 y que en 1887 fue adoptada en Suecia la primera Ley de Arbitraje.
26
27
Vid. MULLERAT BALMAÑA, R.M. «El arbitraje internacional. Confluencia de las tradiciones jurídicas: Common Law y Civil Law». Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, vol. 19, n.º 1, 2007, pp. 31 y ss.
En la actualidad existe el Instituto Danés de Arbitraje http://www.denarbitra.dk
262
En 1917 se estableció el Instituto de Arbitraje de la Cámara del
Comercio de Estocolmo como una institución independiente, pero dentro de esta Cámara del Comercio. Interesantemente, en los años setenta de la anterior centuria, y en plena guerra fría, el Instituto de Arbitraje fue reconocido por los Estados Unidos y la entonces Unión Soviética como un centro neutro para la solución de controversias comerciales.
Asimismo, dentro de los hechos más importantes en el desarrollo
del arbitraje en Suecia,28 cabe subrayar que ya en 1359 habían aparecido las primeras previsiones acerca del arbitraje en la legislación y que
en 1669 se dieron las primeras regulaciones sobre la ejecución de los
laudos arbitrales. 1929 fue un año intenso para el desarrollo del arbitraje
en Suecia: Suecia ratificó el Protocolo de Ginebra de 1923 y la Convención de Ginebra de 1927 y ese mismo año se dio una nueva Ley de
Arbitraje derogándose la Ley de Arbitraje de 1887, al tiempo que se
aprobó la Ley sobre Acuerdos y Ejecución de Arbitrajes Extranjeros.
La evolución del Derecho arbitral sueco nunca perdió de vista la
internacionalidad del arbitraje. En este sentido, en 1972 Suecia ratificó
la Convención de Nueva York de 1958 y en 1976 el Instituto de Arbitraje adoptó reglas nuevas, tendentes a sintonizar el arbitraje internacional, tendencia que apuntó también la revisión de las Reglas del Instituto en 1988, y en 1999 se aprobó una nueva Ley de Arbitraje en
sustitución de la de 1929.
Recientemente, el Instituto adoptó nuevas Reglas de Arbitraje, las
cuales están en vigor desde el 1 de enero de 2007, no habiendo cambios fundamentales respecto de las Reglas anteriores (que eran de 1999
y consideradas aún modernas), puesto que la revisión tenía como finalidad crear reglas de arbitraje realmente internacionales, que sean
fácilmente comprensibles y que sintonicen las exigencias de arbitraje
internacional comercial contemporáneo.
28
http://www.sccinstitute.com/uk/About/The_history_of_arbitration_in_Sweden/
263
4.6. El arbitraje y los países del extremo oriente: El caso de China
En la República Popular China, las insensatamente llamadas «traiciones revisionistas» de Den Xiao Pin trajeron como consecuencia la apertura del país al mercado mundial. China es un país con grandes inversiones extranjeras en su territorio y a la vez es un Estado políticamente distinto a los países occidentales.
Sin embargo, en la cultura China el arbitraje no es una novedad, y
hay quienes reconocen que la idea de una justicia alternativa hunde
sus raíces en las enseñanzas de Confucio29 las que se han ido proyectando a través del tiempo. Institucionalmente, es de destacar que, bajo
los auspicios del Consejo Chino para la Promoción del Comercio Internacional, en 1956 se fundó la Comisión China de Arbitraje para
Asuntos Económicos y Comerciales Internacionales (China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC)) y que
en 1959 se creó la Comisión China de Arbitraje Marítimo (China
Maritime Arbitration Commission (CMAC)).30
De CIETAC se dice que es un organismo independiente e imparcial,
el cual resuelve por medio de arbitraje, controversias aparecidas en el
marco de transacciones económicas y comerciales de naturaleza contractual y extracontractual, tiene su sede principal en Pekín y cuenta
con otras sedes en Shenzen (Sub-Comisión de Shenzen) y en Shanghai (Sub-Comisión de Shanghai), lugares donde la inversión extranjera ha ido en crecimiento últimamente. Es un organismo legalmente
habilitado para arbitrajes referidos al comercio y los negocios internacionales y, en lo que a corpus iuris se refiere, su actual Reglamento
—en vigor desde el 1 de mayo de 2005—31 es reconocido como un
texto que denota un amplio esfuerzo por adaptar la institución arbi-
29
30
31
Honradez, decoro, sabiduría y fidelidad (estamos aludiendo a las cualidades del
árbitro).
Sobre el arbitraje en China, vid, HU, L. «An Introduction to Commercial Arbitration in China». En Dispute Resolution Journal, mayo-julio 2003.
http://www.cietac.org.cn/rules/Spanish.pdf
264
tral en China a los tiempos que corren en el mercado mundial, sintonizando muchas de las recomendaciones de la UNCITRAL.
El Reglamento de CIETAC regula unitariamente el arbitraje interno y el arbitraje internacional, acogiendo el sistema monista. En este
sentido, el artículo 9 de este texto señala que CIETAC puede conocer
de controversias internacionales o referentes a asuntos extranjeros,
controversias relacionadas con la Región Administrativa Especial de
Hong Kong, con la Región Administrativa Especial de Macao o con la
Región de Taiwán, y también disputas de índole doméstico. Pues, toma
como referente que lo que es bueno para el arbitraje internacional lo es
también para el arbitraje interno y, a tenor del mismo, CIETAC si lo
estima oportuno puede crear centros de arbitraje para asuntos comerciales específicos e incluso, a tal efecto, puede emitir reglas de arbitraje.
Por otro lado, es de destacar que el 31 de agosto de 1994 se promulgó la Ley de Arbitraje y entró en vigor el 1 de septiembre de 1995.
Desde entonces quedó unificado el sistema arbitral en todo el país y en
China se han adoptado las prácticas consuetudinarias de universalidad
internacional y también se han reconocido principios básicos del arbitraje como principio de voluntariedad, el principio de independencia
del árbitro y el principio de legalidad.
No obstante lo expuesto, hay que señalar que existen diferencias en
la regulación nacional del arbitraje respecto de materias arbitrables.
Así pues, hay asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje bajo Derecho chino. En este sentido, la Ley de Arbitraje de 1994 convierte a
asuntos administrativos, matrimoniales y de sucesiones en materias
inarbitrables.
4.7. El arbitraje y los países africanos
Es conocido que la ley de los Estados es consecuencia del recorrido
histórico de los pueblos. En el caso africano es muy difícil hablar de un
Derecho africano en paralelo al sistema de tradición continental que
se comparte en los países europeos. Pues, en el Derecho de estos países
265
existen y coexisten distintas fuentes y tradiciones, como ejemplo, baste decir que en algunos lugares se mantienen normas impuestas por el
Derecho napoleónico junto a tradiciones propias matizadas por la presencia colonial de otros tiempos. Igualmente, es bastante conocido que
los sistemas políticos que hay en los Estados africanos son también
diversos, llegándose a superar recientemente regímenes que estaban
vigentes hasta hace menos de veinte años y que al día de hoy se consideran un crimen de Derecho Internacional como el apartheid.
En lo que a arbitraje se refiere32 es importante mantener presente
que en los últimos años las instituciones de arbitraje de los países africanos intentan persuadir a los inversionistas de que en sus países cuentan con mecanismos fiables de solución de controversias y que les pueden ser menos costosos que acudir a los tribunales del hemisferio norte. En esta línea de preocupación por el funcionamiento y aceptación
del arbitraje, es también importante reseñar que la Organización para
la Armonización del Derecho Mercantil en África (OHADA), creada
mediante el Tratado de Port Louis de 1993, mantiene entre sus objetivos la creación de un sistema regional de arbitraje.33
Tal como se refleja en el Preámbulo del Tratado de Port Louis, los
Estados tienen voluntad para promover el arbitraje en la solución de
controversias contractuales y, precisamente, en el ámbito de esta organización internacional se ha creado la Common Court of Justice and
Arbitration (CCJA). En esta línea, el 11 de marzo de 1999, fueron adoptados el Uniform Act on Arbitration y las Reglas de Arbitraje de la
CCJA. The Uniform Act on Arbitration regula el arbitraje habitual o
estándar, comprendiendo el arbitraje ad-hoc e institucional, tal cual se
realiza en Cámaras del Comercio de los Estados Parte de la OHADA,
32
33
Vid. ASOUZU, A. International Commercial Arbitration and African States: Practice, Participation and Institutional Development. Cambridge University Press,
2001.
Vid. DOUAJNI, G. «The Recognition and Enforcement of Arbitral Awards in OHADA Member States». En Journal of International Arbitration, n.º 20, 2003, pp.
205-210; y «Recent Developments in OHADA Arbitration». En Journal of International Arbitration, n.° 23, 2006, pp. 363 y ss.
266
mientras que las Reglas de Arbitraje de la CCJA regulan el arbitraje
administrado por la CCJA.
5. LA INSTITUCIONALIZACIÓN INTERNACIONAL DEL ARBITRAJE
La institucionalización del arbitraje en el seno de corporaciones de actividad con implicaciones transfronterizas da cuenta de tres aspectos
acentuados. En primer lugar, del papel activo de las cámaras de comercio que hemos ya mencionado en la solución extrajudicial de controversias en la medida en que estas promueven el arbitraje. En segundo
lugar, la implantación de sistemas arbitrales propios, como el creado
por el Sistema de Washington respecto del arbitraje e inversiones internacionales. Y, en tercer lugar, la multiplicación de jurisdicciones arbitrales34 sobre la base de la confianza de los justiciables en el arbitraje
respecto de la justicia de los Estados. Estos aspectos no han hecho que
el arbitraje ad-hoc caiga en desuso, y buen ejemplo de ello no sólo son
prácticas mercantiles en remotos lugares sino también la forma de buscar
soluciones a controversias derivadas de momentos muy difíciles y políticamente tensos como los seguidos a la crisis de la Embajada de
los Estados Unidos en Irán en 1979, circunstancias que dieron lugar a
la creación del Tribunal de Reclamaciones entre Estados Unidos e Irán.35
Importa mantener también presente entre las arbitraje institucionalizados a la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la cual fue creada en 1922. El marco jurídico de su actuación
arbitral lo tenemos en los Estatutos de la Corte, el Reglamento Interior, el Reglamento de Conciliación Facultativa, y el Reglamento de
Arbitraje. Este último es la base jurídica sobre donde se desarrollan los
procesos sometidos a la Corte.
34
35
Para una visión panorámica de las jurisdicciones arbitrales internacionales, vid.
PARRA, C. «El arbitraje a la luz de las jurisdicciones internacionales: los tribunales arbitrales internacionales», El arbitraje en las distintas áreas... En COLLANTES
GONZALEZ, Jorge Luis (Director) Op. cit.
<http://www.iusct.org/>.
267
Como es conocido, la Corte no es un tribunal arbitral strictu sensu,
sino es quien nombra y controla la actividad de los árbitros y/o de los
Presidentes de los tribunales arbitrales designados para cada asunto
que le sean sometidos.
El lugar de asunto donde se desarrollará el proceso no necesariamente es siempre París, sino que puede desarrollarse según la voluntad de las partes, es decir en cualquier o país. Si las partes no logran
ponerse de acuerdo, entonces la Corte decide teniendo en consideración una equidad geográfica entre las partes de la controversia y el
territorio de un tercer Estado.
Una lista exhaustiva de las entidades arbitrales que ofrecen la posibilidad de recurrir escaparía del objeto de este trabajo, por lo que bastaría citar a Chicago International Dispute Resolution (CIDRA), Hong
Kong International Arbitration Center (HKIAC), Coffee Trade Association, London Corn Trade Association, International Law Association, Singapure International Arbitration Center, St. Petersburg International Commercial Arbitration Court, el Institute for Transnational Arbitration (ITA), el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), o el
CIADI.
6. EL ARBITRAJE Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN: EL CASO DE LA UNIÓN
EUROPEA36
La UE está formada por Estados que comparten valores y principios
comunes, como son el Estado de Derecho y el respeto a los derechos
humanos. Tras cruentas guerras y conflagraciones, se puede entender
que Europa decidió la unidad económica y no la lucha fratricida y, en
este sentido, para lo que a nuestro tema importa, resulta necesario
36
Para una visión amplia, que aborda jurisprudencia, vid. HERMIDA DEL LLANO. «El
arbitraje y otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho
Comunitario». Op. cit.
268
remontarnos al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea celebrado en Roma, el 25 de marzo de 1957, cuyo artículo 220 señalaba en
su día que:
Los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales:
«[...] la simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos
arbitrales».
Interesantemente en materia de comercio internacional, no existe
en el seno de la UE una normativa de efecto multilateral sobre arbitraje comercial internacional. Y ello a pesar de la consolidación de un
espacio único. Pero, esto no debe sorprender por dos razones. Por un
lado, porque casi todos los Estados Parte de la UE son parte del Convenio de Nueva York de 1958 y, por otro lado, por el hecho de que la
legislación doméstica de los Estados sintonicen la Ley Modelo de
UNCITRAL.37 A entender de la doctrina en ausencia de esta normativa
multilateral que pudiera facilitar la extraterritorialidad, se explicarían
en la dificultad se superar los logros del Convenio de Nueva York de
1958.38
Al respecto, es necesario aclarar que tales circunstancias no han motivado un abandono del impulso de la práctica arbitral por parte de las
autoridades comunitarias, sino que este impulso se ha enfocado a sectores mercantiles diferenciados, como ocurre con el consumerismo.
En este sentido, se ha creado la Red para la Solución Extrajudicial de
Litigios de Consumo (Red EJE),39 mediante la cual se establece una red
de órganos nacionales de solución extrajudicial de los litigios en aras
37
38
39
Vid. PERALES VISCASILLAS, P. «Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales: La
Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL y Convenio de Nueva York». En Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio, n.º 1, 2004, pp. 13 y ss.
CALVO CARAVACA, A. y L. FERNÁNDEZ DE LA GANDARA. El arbitraje comercial internacional. Madrid: Tecnos, 1989, p. 13.
http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l32043.htm
269
de una solución rápida y eficaz para de problemas transfronterizos en
materia de consumo mediante la utilización de las nuevas tecnologías,
especialmente Internet.40
7. INCIDENCIA DEL PROCESO DE LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO EN LA
EXPANSIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL ENTRE PAÍSES DE DISTINTAS TRADICIONES
JURÍDICAS Y CULTURALES
La globalización ha incidido en la regulación de la contratación pública
de los Estados, sentando a su vez una serie de principios.
En el ámbito universal puede decirse que los principios de una contratación pública basadas en la libre competencia y sin discriminación de nacionalidad han tomado universalidad.
De todos es sabido que la liberalización llegó incluso a los sectores
más reacios y tradicionalmente protegidos como la energía, el agua, el
transporte y las telecomunicaciones, lo cual ha supuesto una verdadera —en términos de JIMENO— «revolución jurídica». No obstante,
no sería sorprendente que la liberalización e internacionalización de
los contratos públicos vaya aparejada de una preocupación (incluso
desconfianza) por parte de quienes pretenden contratar con Estados
en el sentido de que cualquier controversia que suscitase sería la propia jurisdicción estatal quien deba resolverla. Visto desde esta perspectiva, el Estado pasaría a ser juez y parte.
40
Vid. La Comunicación de la Comisión de 30 de marzo de 1998, sobre la Solución
Extrajudicial de Conflictos en Materia de Consumo [COM (1998) 198 Final, no
publicada en el Diario Oficial] y la Recomendación 98/257/CE de la Comisión de
30 de marzo de 1998, relativa a los Principios Aplicables a los Órganos Responsables de la Solución Extrajudicial de los Litigios en Materia de Consumo [COM
(1998) 198 final - Diario Oficial Ley n.º 115 de 17.4.1998] y PÉREZ MILLA, J. «Sistemas ADR y protección de los consumidores de servicios financieros en la Unión
Europea: FIN-NET». En Temas Actuales de Derecho Comercial. COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Coordinador). Trujillo: Normas Legales, 2004, pp. 529 y ss.
270
El equilibrio de poderes parece ser despreocupador ante lo expuesto. Pero uno de los rasgos del mosaico estatal de la sociedad internacional es que por más que sea notoria la tendencia a la democratización, no todos los Estados presentan el equilibrio de poderes necesario
que a la vez inspire confianza en los negocios.
Frente a este panorama, el Convenio de Washington del 18 de marzo de 1965 sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados apareció como un medio
arbitral idóneo. Es sabido que el Convenio crea y organiza el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI), por lo que podremos
decir que la contratación pública internacional tendría una jurisdicción arbitral institucionalizada ajena al Estado soberano donde se
pueden remitir controversias y sin que ello implique una incompatibilidad entre soberanía y formas extrajudiciales de solución de controversias.41
El concepto de inversión extranjera a los efectos aquí planteados
queda reducido a la que realice un nacional de un Estado parte del
convenio en otro Estado parte del mismo, siendo la jurisdicción arbitral únicamente competente para conocer diferencias de índole jurídica (artículo 25.1) de esta inversión, no habiendo un concepto convencional (o de Derecho positivo) que defina la inversión.
En cuanto a cómo se entenderá el término «nacional de otro Estado» y a quienes se identificará bajo aquel término, deben entenderse
por nacional de otro Estado a toda persona física inversora que tenga
la nacionalidad de un Estado (y que sea parte del convenio) distinto a
la del Estado Parte en la controversia a arbitrar, excluyéndose como
tal a quien tenga la nacionalidad del Estado Parte en la diferencia (artí41
A decir verdad, el concepto tradicional de soberanía ha sido ya erosionado y esto
se refleja en materia de derechos humanos (Vid. CARRILLO SALCEDO. La soberanía
de los Estados y los Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid: Tecnos, 2001) y otros sectores como la economía en los cuales la
interdependencia es innegable, llegándose al punto de la supresión de monedas
nacionales e instauración de moneda única.
271
culo 25.2.a.); y a toda persona jurídica que tenga la nacionalidad de
un Estado Parte del convenio distinta a la del Estado Parte en la controversia a arbitrar, y a las personas jurídicas que las partes hubieran
acordado atribuirle tal carácter a efectos del convenio por estar sometidas a control extranjero (artículo 25.2.b.).
Pero más allá de estas referencias sobre el CIADI y del cual existe
una amplia bibliografía,42 lo que importa subrayar entre los Estados
adheridos al sistema del CIADI es que los hay de distintos sistemas
constitucionales, políticos y económicos, resaltando el hecho de la adhesión de Estados poco después de acceder a su independencia, como
ocurrió con Croacia,43 Bosnia-Herzegovina,44 Uzbekistán45 o Eslovenia;46
con micro Estados soberanos como Fiji47 o la Micriosesia;48 o con Estados de sistemas distintos bajo la óptica del Derecho Constitucional
49
Comparado como podría darse entre China, Estados Unidos,50 Turkmenistán,51 Suecia,52 Perú53 y Kuwait,54 por citar algunos sistemas constitucionales comparados.
8. REFLEXIONES FINALES
Un recorrido a través de la institución arbitral en los distintos sistemas y tradiciones jurídicas nos permite asumir que asistimos a un
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
54
Vid. CLAROS ALEGRÍA. «El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)». En El arbitraje... COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director), Op. cit.
Adherido el 22 de octubre de 1998.
Adherido el 13 de junio de 1997.
Adherido el 25 de agosto de 1995.
Adherido el 6 de abril de 1994.
Adherido el 10 de septiembre de 1977.
Adherido el 24 de julio de 1993.
Adherido el 6 de febrero de 1993.
Adherido el 28 de enero de 1967.
Adherido el 8 de septiembre de 1993.
Adherido el 4 de marzo de 1979.
272
tránsito hacia una cultura arbitral a escala planetaria. No obstante, el
hecho de que el arbitraje haya sido y sea un instrumento utilizado en
los distintos sistemas jurídicos en la humanidad podría llevarnos a
decir, más bien, que presenciamos el reconocimiento de una institución jurídica de la humanidad.
En todo caso, la expansión del arbitraje no está exenta de matizaciones o incluso reticencias, no a la institución, sino a la práctica arbitral. Así por ejemplo se ha señalado que junto a los cambios culturales en la práctica, hay también nuevos retos para el arbitraje comercial internacional, empezando por los desafíos culturales en cuanto
que la internacionalidad del arbitraje da lugar no sólo a planteamientos éticos propios de tribunales arbitrales que a la larga también lo son
55
interculturales entre los árbitros, sino también a desafíos culturales,
por lo que, como señalan Cremades y Cairns, es muy importante que
los abogados arbitrales aprecien las distintas perspectivas culturales,
debiendo en este sentido el árbitro moderno ser consciente del factor
cultural, pero a la vez elevarse por encima de ellos y llegar a transmitir confianza a las partes en lo relacionado a su imparcialidad y neutra56
lidad.
En esta circunstancia de expansión del arbitraje arbitral, sea por
tránsito o sea por reconocimiento, en el contexto de la globalización,
se empieza a ver mejor a una figura jurídica que puede llegar a ser
ajena a la noción de fronteras, de sistemas políticos y de injerencias
derivadas de estos últimos: La institución arbitral. De esta manera,
aun cuando no haya homogeneidad en las materias arbitrables (como
bien podría ser el caso del Derecho de Sucesiones en algunos Estados),
difícilmente podría dejarse de apreciar que los Estados y los actores de
la actividad económica comercial han encontrado en el arbitraje un
punto de convergencia.
55
56
CREMADES, B. y CAIRNS. «El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus
detractores». En Revista de la Corte Española de Arbitraje, pp. 31 y 32.
Idem, pp. 32 y 35.
273
Pues, la expansión del comercio, la globalización y las transacciones
que en ella discurren han enfatizado en que en el seno de nuestros
sistemas jurídicos hay mecanismos que van más allá de la heterogeneidad política internacional en la que estamos inmersos para encontrar una institución de Derecho natural que se perfecciona a través de
un sistema (arbitral) transnacional en fase de construcción que, como
tal, desconoce la noción de frontera en la medida en que los laudos
arbitrales son técnicamente ejecutables sin que ello dependa de la voluntad política de los Estados.
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFÍCAS
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274
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DÍA 3 - MIÉRCOLES 5 DE SEPTIEMBRE DE 2007
EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Derik Latorre Boza
EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Derik Latorre Boza*
Sumario: 1. La importancia de la contratación pública.— 2. El arbitraje en el
Perú.— 3. Materia arbitrable.— 4. Composición del Tribunal Arbitral.— 5.
La intervención de terceros.— 6. Laudo arbitral.
El Derecho Administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleo
de medios alternativos de solución de conflictos, realidad que se vio
profundamente resquebrajada con la dación, en 1998, de la Ley n.º
26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones, y su Reglamento,
normas que incluyeron el arbitraje y otros medios consensuales para
la solución de las controversias que se suscitaran en la ejecución de los
contratos en los que el Estado es parte.
Este cambio ha significado mucho en el ámbito del Derecho Administrativo e incluso en el ámbito del Derecho Arbitral. En el primer
caso, se pasó de un esquema clásico, en el cual las controversias derivadas de los contratos en los que el Estado es parte se resolvían a través
de un procedimiento administrativo y luego, eventualmente, de un
proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial. En otras
palabras, en ese esquema tradicional el Estado es Juez y parte,1 lo que
mantiene la típica relación imperativa del Estado con los ciudadanos.
* El autor es abogado titulado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y
actualmente ejerce el cargo de Presidente del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las opiniones vertidas en el presente artículo son estrictamente de carácter personal.
1
En un reciente artículo («Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia
arbitrable respecto de adicionales de obra», publicado en la Revista Peruana de
DERIK LATORRE BOZA
284
Además, la tutela judicial es reconocida, sin embargo, ella no es efectiva, pues es tardía.
A diferencia de esa tendencia, el esquema administrativo actual privilegia el recurso a medios alternativos de origen privado y, en nuestro caso, la normativa actual ha optado, en general, por conciliación y
arbitraje, aunque el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo n.º
039-98-PCM, ofrecía un abanico más amplio de alternativas. En todo
caso, el sustento para este cambio de tendencias es la búsqueda de una
gestión célere, especializada y adecuada de los conflictos y, claro, está,
2
la democratización de las relaciones Estado-ciudadanos.
1. LA IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
3
La contratación pública es un territorio soberano y de gran importancia económica, social y política, debiendo tomar en cuenta que, en
la mayoría de países —si no en todos—, el Estado es el principal agente económico. Así, el promedio mundial al que asciende la contratación pública es de 16% del PBI, mientras que en países en vías de
desarrollo, como es el caso peruano, solamente alcanza entre 7 a 9%
del PBI.
2
3
Arbitraje n.º 4), los autores, Arrarte Arisnabarreta y Paniagua Guevara, señalan
que no coinciden con la causa que, según ellos, explica para mí la incorporación
del arbitraje en el ámbito administrativo y que sería esta doble calidad (de juez y
parte del Estado). Debo precisar que no se trata de una causa única, pues existen
otras causas tan importantes, tal como, además, señala un autor que he citado en
otras publicaciones y que también se cita en el trabajo mencionado (Juan Manuel
Trayter).
TRAYTER, Juan Manuel. «El arbitraje de derecho administrativo». En Revista de la
Administración Pública, n.º 143, Madrid, p. 77.
Debe tenerse muy en cuenta que el sistema de contratación pública está conformado por diversos regímenes, mediante los que se regulan las diversas relaciones contractuales que vinculan al Estado, uno de los cuales —uno de los más
importantes— es de las denominadas «contrataciones y adquisiciones del Estado».
285
No obstante, debe precisarse que el gran comprador en el Perú es el
Estado (de bienes y servicios), lo que hace indudable que es el mayor
agente económico. Durante el año 2006, en el SEACE se registraron
procesos de selección por una suma ascendente a S/. 18,481‘439,921.00.
No por gusto, entonces, el Libro Verde «La Contratación Pública en
la Unión Europea», ha señalado que una política efectiva de contratación pública es fundamental para que el mercado interior alcance sus
objetivos, cuales son generar crecimiento sostenido a largo plazo, crear
empleo, favorecer el desarrollo de empresas capaces de explotar las
posibilidades ofrecidas propias de cada mercado y afrontar eficazmente la competitividad en los mercados globales y permitir que el contribuyente y los usuarios obtengan servicios públicos de mejor calidad a
menor costo. Dicho esto y tomando en cuenta la significación de este
mercado respecto a la economía nacional y mundial, se aprecia la relevancia de la actividad contractual del Estado en sectores claves como la
construcción, energía, transportes, telecomunicaciones e industria. Es
más, la trascendencia de la contratación pública no se manifiesta únicamente en el campo económico, sino que tiene gran relevancia también en el ámbito social, por cuanto tendrá implicancias en el logro de
objetivos laborales, el desarrollo de la producción nacional, el fomento
de la pequeña y mediana empresa y la atención de los sectores desfavorecidos.
2. EL ARBITRAJE EN EL PERÚ
4
En 1992 se promulgó el Decreto Ley n.º 25935, se aprobó la primera
Ley General de Arbitraje, sin perjuicio de precisar que otros cuerpos
normativos regularon desde mucho antes esta figura. Luego, en 1996,
se aprobó la segunda y actual Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572
(en adelante, LGA). Sin embargo, el despegue del desarrollo arbitral
—por lo menos en el ámbito doméstico— se dio, de acuerdo con la
4
Rara ironía que una norma de carácter liberal haya sido aprobada mediante un
instrumento legal utilizado más bien por regímenes de facto.
286
DERIK LATORRE BOZA
información proporcionada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Lima,5 a partir del año 1998, año en que, precisamente,
entraron en vigencia, la Ley n.º 26850 y su Reglamento (Decreto Supremo n.º 039-98-PCM).
Las normas señaladas establecieron que las controversias surgidas
en la ejecución de contratos originados en Licitaciones y Concursos
Públicos, se resolverían, necesariamente, a través del arbitraje, mientras que para el caso de contratos derivados de Adjudicaciones Directas y Menores Cuantías, seguiría vigente el esquema del procedimiento administrativo, con la posibilidad (facultad) de recurrir al arbitraje,
según la voluntad de las partes. Este criterio de aplicación restrictiva
fue modificado mediante Ley n.º 27330, la que generalizó el uso del
arbitraje a todos los contratos bajo el ámbito de aplicación de la Ley
n.° 26850, decisión que entiendo como la más adecuada, a pesar de las
muchas críticas que está recibiendo —y que puede merecer— la regulación arbitral.
Entre las críticas más sustentadas está la que se centra en la existencia de casos en los que, realmente, las partes se encuentran en una
situación de indefensión por las dificultades propias del acceso al arbitraje, lo que deja un universo de controversias que quedan irresueltas.
Éste es un asunto que requiere urgente atención, toda vez que del número total de procesos de selección que realizan las más de 2,200 entidades que conforman el sector público, el 84,03% corresponden a
menores cuantías, pero si se trata de los montos involucrados en esas
contrataciones, tenemos que todos esos pequeños procesos sólo implican un 22,07% de los montos referenciales; si hacemos ese mismo
análisis para el caso de Licitaciones Públicas, éstas constituyen el 0,70%
del total de procesos, pero esos pocos procesos implican el 25,40% de
los valores referenciales convocados.6 Si hacemos el cálculo del valor
promedio de cada Menor Cuantía, éste asciende a S/. 20 675,00 y, si
5
6
El crecimiento a partir del año 1998 fue sostenido en cuanto, por lo menos, a
número de casos arbitrales. Ver: http://200.37.9.27/ccl/ccl_arbitraje/
ccl_estadisticas.aspX.
Ver www.seace.gob.pe.
287
verificamos, de acuerdo a la Tabla de Aranceles del Sistema Nacional
de Conciliación y Arbitraje de CONSUCODE, los costos mínimos (referenciales) de un arbitraje serían de S/. 4,152.00, si se trata de Árbitro
Único. Muchos de esos pequeños casos quedarían en una situación de
indefensión, lo que podría constituir una franca debilidad del sistema
arbitral en el ámbito de la contratación pública. Por ello, sería importante que se desarrollen e implementen con carácter de urgente la con7
ciliación especializada y los Tribunales Arbitrales Permanentes, figuras previstas en la normativa actual.
Otra de las críticas al sistema arbitral en contratación pública es el
de la aplicación obligatoria del arbitraje. Sobre este particular, creo que
se ha discutido mucho y no de modo muy fértil. Sin pretender continuar ese debate, soy de la opinión que la opción legislativa tiene respaldo en la propia Ley General de Arbitraje, norma que en su artículo
11 establece que los convenios arbitrales «referidos a relaciones jurídicas contenidas en Cláusulas Generales de Contratación o Contratos
por Adhesión, serán exigibles entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte
usando la diligencia ordinaria». De ese modo, no se trata de una nor-
7
Trayter ha señalado que es importante hacer la diferencia entre el arbitraje administrativo y la actividad administrativa arbitral, que es «aquélla que realiza la
Administración Pública cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos. La diferencia entre esta técnica y el arbitraje de Derecho administrativo es que en la primera la Administración es la que resuelve la controversia surgida entre dos particulares, mientras
que en la segunda la Administración es una de las partes en conflicto y el árbitro
es un tercero». Op. cit., p. 84. Debe destacarse que la denominada actividad administrativa arbitral es la que se utiliza, por ejemplo, en los casos de conflictos
relacionados con temas de consumo, en los que el Estado español pone a disposición de los consumidores y de las empresas correspondientes Tribunales Arbitrales —cuyos costos sufraga el propio Estado— que tienen como tarea la de resolver las controversias que enfrenten a estas partes. La propuesta de los Tribunales
Arbitrales Permanentes no sería necesariamente una copia de esta actividad, pues
los costos deberían ser asumidos por las propias partes, aunque, claro está, los
costos deberían ser accesibles y siempre relacionados con las cuantías en discusión.
288
DERIK LATORRE BOZA
ma que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encontramos ante un cuerpo normativo que ha establecido como obligatorio
el que las entidades estatales incorporen en sus contratos cláusulas
arbitrales e incluso en ausencia de estas cláusulas dispone que se entenderá incorporado el convenio tipo del Reglamento; pero no es posible sostener que se esté imponiendo el arbitraje a los privados, pues
éstos tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o no
en un proceso de selección con la expectativa de contratar con el Estado, conociendo de antemano (en la Ley y en el Reglamento), normas
de aplicación erga omnes, las reglas (el artículo 41 de la Ley n.° 26850
establece una suerte de cláusulas generales de contratación con el Estado) establecidas para la contratación pública.
Es más, de acuerdo con lo establecido en el artículo 275 del Reglamento actualmente vigente, las partes pueden pactar con libertad su
convenio arbitral, siempre que se respete lo establecido por la normativa aplicable.
3. MATERIA ARBITRABLE
Este tema tiene que ver con qué materias pueden ser objeto de arbitraje. En la doctrina se ha señalado que la materia arbitrable sólo puede
estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción
que surjan entre personas capaces de transigir. El ámbito de lo transable abarca los objetos —bienes, derechos y acciones— sobre los cuales
existe capacidad de disposición y de renuncia. Sin embargo, esta definición tiene muchas limitaciones, cuando se trata de arbitrajes en los
que el Estado es parte.
La LGA en su artículo 1 ha establecido que pueden someterse a
arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las
cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental. Del mismo modo, ha señalado las
materias que no pueden someterse a arbitraje, entre las que destaco,
para el presente trabajo, las controversias que interesan al orden público y las directamente concernientes a las atribuciones o funciones
289
de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.
No obstante, esa regla amplia y general no cubre, necesariamente, los
supuestos en los que el Estado está de por medio.
De ese modo, la propia Constitución Política del Estado, en su artículo 63, ha establecido que el Estado y las demás personas de derecho
público pueden someter las controversias […] a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley. En otras palabras,
la definición de qué es o no arbitrable respecto al Estado depende —lo
que no es si no la confirmación de un principio del Derecho Administrativo— del principio de legalidad, es decir, de lo que se disponga en la
Ley. Y la misma LGA, en sus artículos 2 y 92, ha regulado específicamente las reglas de la arbitrabilidad para casos en que el Estado es
parte: pueden ser sometidas a arbitraje, sin necesidad de autorización
previa, controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionales
o extranjeros domiciliados o no domiciliados.
En el ámbito regulado por la LCAE y su Reglamento, la materia
arbitrable ha sido regulada estableciendo, el artículo 53 de la Ley, que
son arbitrables las controversias que surjan entre las partes, desde la
suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez. Esta norma se encuentra en
perfecta armonía con lo establecido en la Constitución y en la LGA,
toda vez que restringe lo arbitrable a las controversias de carácter contractual.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena preguntarse si, por acuerdo
entre las partes, podría incorporarse como materia arbitrable también
controversias no contractuales que, no obstante, tenga origen en la
propia relación contractual, como puede ser el muy controvertido tema
del «enriquecimiento sin causa»8 originado en presupuestos adicionales no pagados al contratista. Para afrontar este asunto espinoso, es
8
Es innegable que el «enriquecimiento sin causa», cuyo contenido es eminentemente patrimonial y, si nos atenemos al Derecho Privado, de libre disposición
290
DERIK LATORRE BOZA
importante recordar que la LGA señala, en su artículo 9, que el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual.
Concordando esa norma con el artículo 275 del RLCAE, tenemos
que las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las
disposiciones de la normativa de contrataciones y adquisiciones. Entonces, un tema por definir es si la incorporación de controversias no
contractuales en el Convenio Arbitral vulnera o no la normativa de
contratación pública, toda vez que esa norma no lo prohíbe de manera
expresa.
Para explorar la respuesta a estas interrogantes, es necesario, previamente, analizar lo que se ha establecido como materias no arbitrables. De ese modo, empiezo señalando que el artículo 41-b, 2º párrafo
de la LCAE prescribe que no son susceptibles de someterse a arbitraje
las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General, ejerce el control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos
establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el
efecto. Al mismo tiempo, hay que tomar en cuenta lo dispuesto en el
artículo 23 de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República (en adelante, LOSNC), concordado con el numeral 4 del artículo 1 LGA, norma que establece que no se
aplica el arbitraje a las decisiones que emita la CGR, en el ejercicio de
las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de
supervisión, por cuanto estas serían decisiones emitidas en ejercicio de
atribuciones de imperio del Estado.
Por último, los artículos 22-k y 23 de la LOSNC establecen que
tampoco es aplicable el arbitraje a las controversias que versan sobre
291
ejecución y/o pago de los presupuestos adicionales de obra pública y
de las mayores prestaciones de supervisión.
Las reglas son claras —gusten o no, correctas o no— y en vista de
que el arbitraje administrativo es exclusivamente de derecho, estas
disposiciones legales resultan de aplicación obligatoria.
Por otro lado, haciendo un análisis sistemático de estas normas
—lo que no quita la posibilidad de efectuar las críticas que se crean
convenientes— una materia no contractual, prima facie, no puede ser
materia arbitrable, ni siquiera por acuerdo entre las partes, pues dicho
acuerdo vulneraría las disposiciones precisas de las normas antes glosadas.
Por otro lado, la propia normativa de contratación pública abre el
abanico de materia arbitrable señalando que el incumplimiento de pago
en caso de contratos que ya cuenta con liquidación consentida o con la
conformidad correspondiente, así como la responsabilidad por vicios
ocultos, son arbitrables, lo que hace que el convenio arbitral no solo se
aplique a controversias no propiamente contractuales (responsabilidad por vicios ocultos) sino que, además, tenga vigencia ultractiva, pues
se aplicará a una discusión originada ya en una controversia cuando el
contrato —y por tanto el Convenio Arbitral— ya ha concluido.
4. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
De acuerdo a la LCAE y su Reglamento, los Tribunales Arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados. En el caso de un Tribunal Colegiado, este será conformado por tres árbitros y es con relación a este tema
que el RLCAE, en su artículo 278, ha establecido que el árbitro único y
el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados,
con lo que se abre la posibilidad a que los Tribunales Arbitrales Colegiados puedan estar conformados por árbitros no abogados. Recordemos que la LCAE ha establecido que el arbitraje es exclusivamente de
derecho y que, por tanto, de acuerdo con la LGA debería ser conocido
por árbitros abogados.
292
DERIK LATORRE BOZA
Esta particularidad del arbitraje administrativo de la contratación
pública es interesante y le da un matiz distinto al arbitraje propiamente de derecho, pero sería importante que se incluya el criterio señalado
en la propia LCAE, norma de igual rango al de la LGA.
Además, hay que tomar en cuenta que la particularidad de un Tribunal Colegiado en el que dos de sus miembros no fueran abogados,
podría dar lugar a un Laudo Arbitral (de Derecho) emitido por dos
árbitros no abogados. ¿Resulta ello posible? Mi punto de vista es que
sí, toda vez que para aplicar la normativa vigente no hay necesidad de
ser abogado. Pero en todo caso, es un tema que también debe tenerse
en cuenta.
5. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Este tema es realmente merecedor de un análisis mayor, razón por la
que solamente me permito hacer algunos alcances al respecto. Los teóricos del arbitraje han sido reacios a aceptar cualquier tipo de intervención de terceros en el arbitraje, toda vez que, al ser un medio voluntario de resolución de conflictos, solo se encuentran vinculados
aquellos que suscribieron el Convenio Arbitral. Sin embargo, este punto
de vista se ha relativizado mucho, especialmente en el ámbito del Derecho Público Internacional, por lo cual se admite que en los arbitrajes
sobre inversiones extranjeras (inversor-Estado), por ejemplo, sí pueden participar terceros no suscriptores del Convenio Arbitral,9 como
es el caso de los denominados amicus curiae, o incluso en el arbitraje
estrictamente privado, en el que se flexibiliza esa regla,10 cuando nos
9
10
por las partes, es una materia perfectamente arbitrable. Ésta resulta ser, en la
práctica, una verdad de Perogrullo. Pero en el ámbito de la contratación pública
tenemos que, por el contrario, las normas han establecido criterios bastante claros para determinar qué puede y qué no puede arbitrarse.
Ver FERNÁNDEZ MASIA, Enrique. ¿Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participación de
terceros en los procedimientos arbitrales inversor-estado, en http://
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2253657.
Ver TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. «El rasgado del velo societario dentro del
arbitraje». En Ius et Veritas, n.º 29.
293
encontramos ante figuras fraudulentas o abusivas del derecho que
buscan únicamente evadir responsabilidades sobre la base de formalidades jurídicas; en otras palabras, en estos casos se atiende a la «verdad
material» antes que a las formas.
En el caso de contrataciones y adquisiciones del Estado este es un
tema que también debe abordarse con urgencia, toda vez que en los
casos de arbitrajes de obras públicas, por ejemplo, con relación a los
contratos de ejecución de obras, el contratista solicita sea un adicional
de obra o una ampliación de plazo, sobre la base de supuestos errores
en el Expediente Técnico de la Obra, cuestión que, normalmente, implica la responsabilidad del Proyectista. En estos casos, es muy frecuente que los Laudos señalen que sí, efectivamente, existieron errores en el Expediente Técnico, pero ello no fue ni comunicado ni consultado con el autor del mismo. Para ello, la Entidad perdedora en el
arbitraje podrá iniciar las acciones legales que correspondan para que,
en otro procedimiento, se establezca si en efecto hubo o no errores en
el Proyecto y, por consiguiente, en el Expediente Técnico. En estos
casos, los resultados normalmente son contradictorios, pues en un caso
atribuyen todo un problema en la ejecución a errores en el expediente
y en el otro niegan la existencia de tales errores.
Para tal efecto, resulta indispensable que, en los casos de arbitrajes
relacionados con un contrato de ejecución obra en los que se pueda
atribuir directa o indirectamente responsabilidad al proyectista por
supuestos errores en el Expediente Técnico, se incorpore en el arbitraje a este, a fin de no afectar su derecho de defensa y que se logre determinar, final y unívocamente, si existen o no tales errores y, por tanto,
si existe o no responsabilidad del proyectista.
6. LAUDO ARBITRAL
En materia de contratación pública, el laudo es definitivo e inapelable.
ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS:
ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE
TELECOMUNICACIONES
Luciano Barchi Velaochaga
ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS:
ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE
TELECOMUNICACIONES
Luciano Barchi Velaochaga*
Sumario: 1. El Contrato para la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones: El Contrato de Abonado.— 1.1. Naturaleza del Contrato de
Abonado.— 1.2. Marco normativo de los Contratos de Abonado.— 1.3. Las
Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.— 1.4.
Contrato de Abonado: Cláusulas Generales de Contratación y Cláusulas Adicionales.— 1.5. El control administrativo de las Cláusulas Generales de Contratación.— 1.6. Condiciones de Uso y Cláusulas Generales de Contratación.—
1.7. Naturaleza del Contrato de Abonado: Nuestra posición.— 1.8. ¿Es posible el arbitraje para resolver conflictos derivados del Contrato de Abonado?.— 1.8.1. Las Cláusulas vejatorias o abusivas en el ordenamiento jurídico
peruano.— 1.8.2. La Ley General de Arbitraje.— 2. El Contrato de Concesión
para la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones.— 2.1. El contrato de concesión como contrato-ley.— 2.2. Los contratos de concesión celebrados con TdP.— 2.3. Las funciones de OSIPTEL.— 2.4. Inconveniencia del
arbitraje en los Contratos de Concesión.— 2.4.1. Atribuciones o funciones de
imperio del Estado.— 2.4.2. La intervención de terceros.— 2.4.3. La
confidencialidad.— 3. Conclusión.
En la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones
deben tenerse en consideración las diversas relaciones jurídicas que
pueden establecerse. En un primer lugar, tenemos la relación que se
* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a Doctor
en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho
Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
y la Universidad de Lima. Abogado asociado del Estudio Grau Abogados.
298
LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA
genera entre el concedente (el Estado a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones) y el concesionario (la empresa operadora)
en virtud del contrato de concesión. Una segunda relación jurídica es
la que se establece entre el concesionario y los usuarios del servicio
público en virtud del contrato de abonado. Una tercera relación se establece entre las diversas empresas concesionarias en virtud de los diversos contratos que pueden celebrarse; entre ellas, como por ejemplo,
el contrato de interconexión.
Estas relaciones jurídicas se encuadran dentro del marco regulatorio establecido por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada
en Telecomunicaciones OSIPTEL.
Nos ocuparemos de la posibilidad de utilizar el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos en las dos primeras relaciones jurídicas: en la generada en virtud del contrato de abonado y en la generada en
virtud del contrato de concesión, en particular, el celebrado por el Estado
Peruano con Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TdP).
1. EL CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES: EL CONTRATO DE ABONADO
De conformidad con las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos
de Telecomunicaciones aprobadas por Resolución del Consejo Directivo
n.° 116-2003-CD/OSIPTEL,1 en adelante Condiciones de Uso, el Contrato de Abonado es aquél en virtud del cual una Empresa Operadora2 se obliga frente al Abonado3 a prestar un determinado servi1
2
3
Las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones entraron en vigencia el 1 de marzo de 2004.
De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende por Empresa Operadora: «A
aquella persona natural o jurídica que cuenta con un contrato de concesión o
registro correspondiente para prestar uno o más servicios públicos de telecomunicaciones».
De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende como Abonado: «A toda persona natural o jurídica que ha celebrado un contrato de prestación de servicios
299
cio público de telecomunicaciones a cambio de una contraprestación
tarifaria.
Los servicios públicos de telecomunicaciones son aquéllos cuyo uso
está a disposición del público en general a cambio de una contraprestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de
oferta técnica que ofrecen los operadores.
Los servicios de telecomunicaciones se clasifican técnicamente en
servicios portadores; teleservicios o servicios finales; servicios de difusión y servicios de valor añadido.
1.1. Naturaleza del Contrato de Abonado
El Abonado se halla vinculado a la Empresa Operadora por un contrato de prestación de servicio público. De este modo la relación jurídica
que mantiene con la Empresa Operadora que gestiona el servicio es
contractual.
La relación jurídica entre el Abonado y la Empresa Operadora ha
sido objeto de controversias habiéndose sostenido dos tesis contrapuestas. Por un lado encontramos la concepción privatista que considera que la relación jurídica es de carácter privado y la publicista que
considera que se trata de relaciones pertenecientes al Derecho Administrativo.
Para la Defensoría del Pueblo «la relación que se establece entre un
usuario y una empresa concesionaria de un servicio público es de derecho público, dado que la prestación de este servicio deriva del ejercicio de la función administrativa, apreciándose que la relación existente entre los usuarios y las empresas concesionarias tiene la misma
naturaleza jurídica de la relación que la origina», además este criterio
se sustenta «en que el derecho público constituye el marco más adepúblicos de telecomunicaciones con alguna de las empresas operadoras de dichos
servicios, independientemente de la modalidad de pago contratado».
300
cuado para otorgar una mejor y más efectiva protección a los derechos de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de la aplicación de
algunas normas y principios del derecho privado, siempre que ello no
desnaturalice la esencia del servicio público y favorezca además al
usuario o consumidor».4
Cassagne distingue según la Empresa Operadora sea una empresa
estatal en cuyo caso considera que se trata de una relación jurídica
perteneciente al Derecho Público; o si se trata de una empresa privada,
en cuyo caso será una relación de Derecho Privado, si bien la regulación tenga carácter administrativo.5
Para Dromi: «En la relación jurídica contractual que se produce
entre los usuarios o clientes y las empresas prestadoras privadas, el
régimen jurídico presenta caracteres mixtos, correspondiendo la aplicación del derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derecho
administrativo, y del marco regulatorio especial que rige por tratarse
precisamente de un servicio público».6
1.2. Marco normativo de los Contratos de Abonado
Los Contratos de Abonado se encuentran sometidos al marco de las
Condiciones de Uso y supletoriamente a las normas de Protección al
Consumidor y del Código Civil.
4
5
6
«Informe sobre la investigación no jurisdiccional acerca del procedimiento para
el cobro de energía eléctrica no facturada en su oportunidad» de fecha 22 de
octubre de 1998. Este Informe dio lugar a la Resolución Defensorial n.° 023-99DP del 1 de junio de 1999 (Respecto a la Resolución citada ver Compendio de
Resoluciones Defensoriales 1997-2000, Lima, 2004, tomo I, p. 263). El Tribunal
Constitucional ha reconocido que se trata de una relación entre privados aunque
admite que se trata de una relación en la que no existe equilibrio entre las partes
y en la que se da una eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales
(STC n.° 0858-2003-AA/TC). Respecto a la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones privadas ver SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Río de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervención Administrativa. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1994.
DROMI, Roberto. Derecho Telefónico. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998, p. 59.
301
Lo que se pretende a través de las normas de Protección al Consumidor es identificar una categoría de sujetos, como señala Cintioli:
«Una de las características de la normativa de la tutela del consumidor consiste en la distinción, bajo el perfil subjetivo, de las partes contratantes, no colocadas en un plano de formal paridad [...]».7
En tal sentido, podemos decir que se trata de un modelo proteccionista basado en un elemento subjetivo, a través de la referencia a las
categorías del proveedor y del consumidor. Así, en palabras de Diener:
«La nueva disciplina se aplica solamente a los contratos estipulados
entre un sujeto que califica como consumidor y un sujeto que califica
como profesional, que tienen como objeto la cesión de bienes o la prestación de servicios, prescindiendo de la circunstancia que se trata de
un contrato individual o de un contrato Standard».8
Como se indica en la Resolución n.° 101-96-TDC de INDECOPI de
fecha 18 de diciembre de 1996, «El concepto de ‹consumidor o usuario› es
un control de entrada al procedimiento, una determinación de qué categoría es amparada por las normas de Protección al Consumidor [...]».
Por su parte, el concepto de Abonado es una determinación de qué
categoría es amparada por las Condiciones de Uso que no requiere
pasar por el control de entrada de la categoría de consumidor, por tanto al Abonado se le protege en su condición de tal y no de consumidor.
Es más, la categoría de Abonado puede no coincidir con la de consumidor9 bajo los criterios de la Resolución n.° 422-2003/TDC-INDECOPI
de 3 de octubre de 2003. Así, por ejemplo, una empresa de mediana o
7
8
9
CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed orientamenti di
giurisprudenza. Milano: Giuffrè, 2003, volume primo, p, 441.
DIENER, Maria Cristina. Il Contratto in Generale. Milano: Giuffrè, 2002, p.
269.
Existe bibliografía que resalta la diferencia aunque con criterios distintos así
CINTRA DO AMARAL, Antonio Carlos. «Distinçâo entre usuario de servicio
público e consumidor». En: Revista Diálogo Jurídico, n.° 13, abril/maio,
Salvador, 2002.
302
gran envergadura, es decir aquélla que no es considerada como pequeña
empresa conforme a la Ley n.° 28015, respecto a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones es Abonado, pero no califica como
consumidor respecto a la prestación de otro tipo de servicios.
Adviértase que la protección del Abonado incluye, por ejemplo, el
caso en el que una Empresa Operadora de servicio de telefonía fija
(Empresa «A») contrata los servicios de telefonía fija a otra Empresa
Operadora (Empresa «B»). La Empresa «A» es considerada Abonado
y, por tanto, sujeta a un régimen proteccionista, el de las Condiciones
de Uso, respecto a la Empresa «B».
De acuerdo a la Resolución n.° 422-2003/TDC-INDECOPI: «Es claro
que, siendo la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor la superación de la desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor, sería atentatorio contra dicha finalidad otorgar protección especial de la ley a quienes no se encuentran afectados por ninguna desigualdad». La protección al Abonado tiene el mismo presupuesto: La
desigualdad, pero está enmarcada por una generalización: «todo Abonado está en situación de desigualdad».
Esto obliga a preguntarnos si el Abonado también es amparado por
las normas de Protección al Consumidor, sin necesidad de analizar si
califica como consumidor bajo los criterios de la Resolución n.° 4222003/TDC-INDECOPI la cual establece el precedente de observancia
obligatoria. Si bien admitimos que es discutible, no parece razonable
negar tal protección y, en tal sentido, creemos que las Condiciones de
Uso debieron señalar en la Disposición Novena, no sólo que las disposiciones del Código Civil son supletorias sino también las de la Ley de
Protección al Consumidor.10
10
La alternativa, que resulta siendo absurda, era transcribir los artículos de la Ley
de Protección al Consumidor en las Condiciones de Uso. No obstante, debe tenerse presente que ciertas normas emitidas por OSIPTEL hacen referencia a la
Ley de Protección del Consumidor, así el artículo 4 de las Condiciones de Uso, el
artículo 46 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado por
303
De conformidad con lo señalado en la Resolución n.° 0008-2001/
TDC-INDECOPI en el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones OSIPTEL tiene competencia para conocer y resolver sobre
conflictos entre particulares, incluso cuando dichos conflictos estén
relacionados con la infracción a las normas del Decreto Legislativo n.°
716.
1.3. Las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones
Las Condiciones de Uso son el marco normativo general dentro del
cual se desenvuelven las relaciones entre las Empresas Operadoras,
Abonados y usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones. Tienen carácter imperativo, salvo los casos en los que las Condiciones de
Uso permitan pacto en contrario. Como puede advertirse, constituye
un marco normativo especial opuesto al marco normativo general de
la contratación, en el cual las normas supletorias constituyen la regla
y las normas imperativas la excepción.
Los Contratos de Abonado están dentro de lo que Díez-Picazo denomina «contratos de la economía intervenida», de lo que López Santa María llama «contratos dirigidos»11 o dentro de lo que De la Puente
y Lavalle denomina «contrato normado». Es decir, aquellos supuestos
donde el Estado asume la tarea de dotar legislativamente o reglamentariamente un contenido imperativo a determinados tipos de contratos. La reglamentación puede alcanzar a las prestaciones contractuales
(ejemplo, fijación de precios) y puede alcanzar también al resto del
contenido normativo del contrato. La imposición de un contenido contractual predeterminado reglamentariamente obedece a razones de
política social, frente a la desigualdad entre las partes.
11
Resolución del Consejo Directivo n.° 002-99-CD/OSIPTEL, artículo 7 del Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo n.° 060-2000-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Tarifas).
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 123.
304
1.4. Contrato de Abonado: Cláusulas Generales de Contratación y
Cláusulas Adicionales
De conformidad con el artículo 11 de las Condiciones de Uso, el Contrato de Abonado estará compuesto por las Cláusulas Generales de
Contratación aprobadas por el Organismo Supervisor de la Inversión
Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL y por aquellas cláusulas
adicionales en las que el Abonado consigne su opción respecto de cualquiera de las alternativas de adquisición, arrendamiento u otra modalidad de utilización de equipos, su mantenimiento u otras condiciones
inherentes al servicio.
Puede afirmarse entonces que los Contratos de Abonado se celebran con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación y por «Cláusulas Adicionales» también llamadas «Cláusulas Especiales» o «Cláusulas Particulares».
El artículo 1392 del Código Civil dispone que: «Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente
por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto
de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellas».
Como señala Díez-Picazo «Las condiciones generales cumplen una
función económica plausible, porque sólo uniformando el contenido
contractual es posible una racionalización de las operaciones comerciales, que permita la contratación en masa con la consiguiente reducción de los costos y facilitación de las prestaciones».12
Las «Cláusulas Especiales» son aquéllas que afectan aspectos que
deben ser negociados o establecidos individualmente, de acuerdo con
Messineo dichas cláusulas son objeto de negociaciones normales, ya
que respecto de ellas el contratante fuerte no tiene interés de imponer
12
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas,
vol. I, 1996, Quinta edición, p. 368.
305
su propia voluntad.13 En el caso de los Contratos de Abonados, estas
«Cláusulas Especiales» recogen ciertos aspectos en los cuales el Abonado tiene la posibilidad de elegir diversas opciones planteadas por la
misma Empresa Operadora, en tal sentido, cada Abonado podrá optar
por algo distinto, así, por ejemplo, la Empresa Operadora puede ofrecer el Plan «A» o el Plan «B».14
Estas diversas opciones que ofrece la Empresa Operadora al Abonado no supone una amplia libertad para éste, como señala Vega Mere:
«En rigor, no siempre el predisponente da espacio a tanta libertad al
adherente sobre estos aspectos; por lo general, tiene alternativas ya
preelaboradas que propone a la otra parte, pero inclusive estas alternativas (dentro de una miríada de posibilidades) es, en cierta forma,
cerrada. Hay, no obstante, una posibilidad de elección entre ellas».15
1.5. El control administrativo de las Cláusulas Generales de Contratación
De conformidad con el Código Civil las «Cláusulas Generales de Contratación» pueden requerir aprobación previa por la autoridad administrativa. El artículo 1394 del Código Civil establece que «el Poder
Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser
contratados con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación aprobadas por la autoridad administrativa». Como señala De la Puente «la
aprobación administrativa requiere un examen detenido de las cláu13
14
15
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1986, tomo I, p. 443.
Las Empresas Operadoras del servicio público de distribución de radiodifusión
«por cable» ofrecen el servicio a través de paquetes de canales a un «precio»
determinado. El número de canales varía entre 5 y 86. Algunas Empresas Operadoras tienen dos paquetes diferenciados preestablecidos, uno con más canales y
un mayor «precio» y otro paquete con menos canales y un «precio» menor (Informe n.° 080-GPR/2004 OSIPTEL).
VEGA MERE, Yuri. «El derecho del consumidor y la contratación contemporánea.
Consideraciones Preliminares a favor de la construcción dogmática de los contratos de consumo». En Contratación Contemporánea. Lima: Palestra. Bogotá:
Temis, 2001, tomo II, p. 549.
306
sulas generales, no sólo para evaluar que ellas son idóneas, por su
operatividad, para el tráfico masivo de bienes y servicios, sino también para comprobar que no son lesivas de los legítimos intereses de
los consumidores […]».16
De acuerdo con los artículos 65 del Reglamento General de la Ley
de Telecomunicaciones,17 la prestación del servicio telefónico está sujeta a un contrato que suscribirán la Empresa Operadora y el Abonado, de acuerdo a Cláusulas Generales de Contratación aprobadas por
OSIPTEL. En virtud de esta norma, a nuestro juicio, el Poder Ejecutivo ha determinado que la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones debe ser contratada con arreglo a Cláusulas Generales
de Contratación y que OSIPTEL es la autoridad administrativa encargada de aprobarlas. En tal sentido, se impone a las Empresas Operadoras «la obligación de que todos los contratos que celebren lo sean a
base de cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa».18
Conforme al literal m) del artículo 25 del Reglamento General del
Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones,
aprobado mediante Decreto Supremo n.° 008-2001-PCM (Reglamento de OSIPTEL), establece que OSIPTEL, en ejercicio de su función
normativa, puede «dictar» Cláusulas Generales de Contratación aplicables a los contratos de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.
Lo establecido en el Reglamento de OSIPTEL es incorrecto. OSIPTEL no «dicta» Cláusulas Generales de Contratación sino las aprueba,
así, las Empresas Operadoras antes de incorporar las Cláusulas Ge16
17
18
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil». En Biblioteca Para leer el Código
Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1991, Primera Parte, vol. XI, tomo III, p. 157.
Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones
(Decreto Supremo n.° 020-2007-MTC de 4 de julio de 2007).
Loc. cit.
307
nerales de Contratación a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, deberían solicitar su aprobación por OSIPTEL, de manera tal que éste pueda ejercer un control «ex ante» de las
Cláusulas Generales de Contratación.
Este control «ex ante» por la autoridad administrativa supone, como
señala De la Puente, la comprobación por la autoridad que las Cláusulas Generales de Contratación redactadas unilateralmente por la Empresa Operadora no son lesivas de los legítimos intereses de los Abonados.19
OSIPTEL ha hecho algo diferente. Mediante sendas Resoluciones
del Consejo Directivo20 «dictó» las Cláusulas Generales de Contratación de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, sin que ellas hubieran sido sometidas a su consideración por alguna Empresa Operadora.21 Dichas Cláusulas Generales de Contratación deben ser utilizadas por todas las Empresas Operadoras, no son entonces cláusulas predispuestas sino impuestas por la autoridad administrativa para ser aplicadas por todas las Empresas Operadoras, con lo cual, desde nuestro
punto de vista, tienen carácter normativo.
19
20
21
Se parte del supuesto que las autoridades administrativas, conocedoras de las
actividades que van a ser reguladas por las cláusulas generales de contratación,
están en aptitud de velar por este aspecto, así DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El
Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código
Civil». En Op. cit., Primera Parte, vol. XI, tomo III, p. 149.
Resolución de Consejo Directivo n.° 012-98-CD/OSIPTEL (telefonía fija), n.°
002-2000-CD/OSIPTEL (Servicios Públicos Móviles) y n.° 015-2001-CD/OSIPTEL (Servicios Públicos de Difusión y de Servicios de Valor Añadido para acceso
a Internet).
Al respecto se ha dicho: «En tales organismos (refiriéndose a los organismos
reguladores) se puede determinar que no es la empresa prestadora del servicio la
que propone las cláusulas generales de contratación que deban ser aprobadas por
los organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el marco normativo sobre la base de los que se deben suscribir los contratos de prestación de dichos servicios públicos» (GONZALES BARBADILLO, Elvira. «Comentario al artículo
1394 del Código Civil». En Código Civil Comentado, Contratos en General. Lima:
Gaceta, 2004, tomo VII, p. 351).
308
Al respecto, De Castro y Bravo distingue entre las Cláusulas Generales de Contratación establecidas por la Administración y aquellas
otras redactadas por una empresa privada y aprobadas por la Administración.22 Las Cláusulas Generales de Contratación establecidas por
OSIPTEL corresponden, sin duda alguna, a las primeras. Teniendo en
cuenta la facultad reglamentaria de OSIPTEL en la materia, en realidad son normas de carácter general, las cuales no se diferencian en
absoluto de las normas que encontramos en las Condiciones de Uso.
En tal sentido son normas con carácter imperativo que se integran al
Contrato de Abonado.
Conforme al último párrafo del artículo 11 de las Condiciones de
Uso «la empresa operadora deberá remitir a OSIPTEL una copia del
modelo de contrato de abonado, con anterioridad a la fecha de inicio
de la comercialización del servicio».
Esta norma parecería concordar con el artículo 65 del Reglamento
General de la Ley de Telecomunicaciones, según el cual, Contrato de
Abonado es uno celebrado con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación aprobados por OSIPTEL, en tal sentido, parecería que las
Empresas Operadoras deben remitir a la autoridad administrativa «una
copia del modelo de contrato de abonado» con la finalidad, justamente,
de ser sometido a la aprobación. No obstante, como ya se adelantó,
OSIPTEL no lo ha entendido así, aunque esto puede generar problemas con las Empresas Operadoras que pueden haber inferido que, en
la medida que OSIPTEL no ha objetado ninguna de las cláusulas, éstas
han sido aprobadas por la autoridad administrativa.
Al respecto, debería entenderse que cuando la Empresa Operadora
presenta a OSIPTEL las Cláusulas Generales de Contratación para su
aprobación, está dando inicio a un procedimiento administrativo de
evaluación previa23 por la entidad conforme al artículo 30 de la Ley n.°
22
23
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la
eficacia de las leyes. Madrid: Civitas, 1987, 2ª edición, p. 15.
Ver al respecto MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo.
Lima: Rodhas, 1999, 2ª edición, pp. 228 y ss; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Comenta-
309
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (no obstante,
no se encuentra en el Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA de OSIPTEL). En este contexto, de acuerdo a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, sería un procedimiento sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio negativo.
Esto, a nuestro juicio, por dos razones: no puede estar sujeto a
silencio positivo pues la decisión final repercute directamente
frente a administrados distintos al peticionario (numeral 3 del
artículo 33 de la Ley del Procedimiento Administrativo General) y
está sujeto a silencio negativo porque versa sobre asuntos de interés
público, como lo es lo relativo a la protección del consumidor,24 (numeral 34.1.1 del artículo 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
Por lo expuesto, nosotros somos de la opinión que no se ha dado
una aprobación por OSIPTEL de las Cláusulas Generales de Contratación, sin embargo, creemos que este hecho no puede ser imputado a
las Empresas Operadoras, por tanto, deberá considerarse que las Cláusulas Generales de Contratación que vienen utilizando dichas empresas se encuentran bajo el régimen de las Cláusulas Generales de Contratación no aprobadas administrativamente y, por tanto, sujetas a un
control «ex post» en sede judicial. De esta manera, los Abonados no
quedarían desprotegidos.
1.6. Condiciones de Uso y Cláusulas Generales de Contratación
Como hemos señalado, las Condiciones de Uso son el marco normativo general dentro del cual se desenvuelven las relaciones entre las
Empresas Operadoras, Abonados y usuarios de servicios públicos de
telecomunicaciones.
24
rios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General». En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley n.° 27444. Lima:
ARA Editores, 2001, pp. 56 y ss.
Ver al respecto STC n.° 0858-2003-AA/TC; STC n.° 0008-2003-AI/TC y STC
n.° 0005-2003-AI/TC.
310
Para entender la función de las Condiciones de Uso es necesario
compararla con la función de las normas del Derecho Contractual en
el Código Civil y para ello recurriremos a la noción de «contrato perfecto».
El «contrato perfecto» o también llamado «contrato completo» es
aquel contrato en el cual las partes han previsto todas las posibles contingencias que pueden sobrevenir durante la vigencia de la relación
contractual; en otras palabras las partes han previsto todos los riesgos
posibles y los han asignado. En palabras de Schäfer y Ott: «Estamos
ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes, antes de
concluir un contrato, se han puesto de acuerdo sobre la imputación de
todos los riesgos asociados a su ejecución».25
Dentro de esta idea el «contrato perfecto» es el contrato ideal, puesto que al contener una descripción de todos los riesgos y su imputación, resulta inatacable. No obstante, su alto costo lo hace irreal. Efectivamente, el costo de la información requerida para prever cualquier
eventualidad y la imputación de los riesgos sería tan alto que lo hace
inviable.
En tal sentido, los contratos son normalmente «contratos incompletos o imperfectos»; es decir, contratos en los cuales las partes no
requieren prever todos los riesgos ni asignarlos o casos en los cuales
las contingencias son muy difíciles de prever,26 especialmente cuando
se trata de contratos de larga duración.
25
26
SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Manual de Análisis Económico del Derecho
Civil. Madrid: Tecnos, 1991, p. 261. Ver también POLINSKY, Mitchell. Introducción
al Análisis Económico del Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pp. 42 y ss.
Como señala Bullard «Desde un punto de vista económico no hay nada imprevisible. Todo es previsible a un costo determinado» y más adelante añade: «Para los
economistas, nada es imposible de prever. Algunos eventos son más caros de
prever que otros. Aquello que comúnmente es considerado imprevisible es un
evento cuyo costo de previsión es tan alto que no resulta razonable considerarlo
en el contrato, pues los costos de previsión superan los beneficios de dicha previsión» (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Hay algo imprevisible? La excesiva onero-
311
Hay varias razones para que las partes dejen los contratos incompletos. Unas están relacionadas al esfuerzo y los costos de anticipar
posibles contingencias, de negociar su solución y describirlas adecuadamente. Las partes no tenderán a especificar condiciones por la baja
probabilidad que acontezcan o por su irrelevancia, porque la pérdida
esperada de este tipo de exclusión será mínima, mientras que los costos de incluir los términos serán sufridos con seguridad.27
Otra razón envuelve el costo de hacer cumplir una condición contractual. Si el costo de proveer evidencia a los jueces de que una contingencia relevante o una condición ha ocurrido, es lo suficientemente
alto, entonces no valdrá la pena incluir los términos contractuales.
Una tercera razón es que algunas contingencias o algunas variables
no pueden ser verificadas por los jueces, si hay una asimetría de información entre las partes y los jueces —entonces— de incluir la contingencia o la variable en el contrato, una de las partes, generalmente,
encontraría de su interés reclamar acerca de la contingencia o de la
variable, generando problemas (así, por ejemplo, si contrato los servicios de Primus y se especifica en el contrato que éste no tendría que
ejecutar la prestación si le duele el estómago, él argumentaría que tuvo
dolor de estómago en caso de no ejecutar la prestación, lo cual sería
muy difícil de ser verificado por los jueces).
Cooter y Ulen definen a las «lagunas» como las contingencias o
sucesos que no son tomadas en cuenta por los contratantes. Estos au-
27
sidad y la impracticabilidad comercial». Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, pp. 261-262). Williamson
advierte que en los contratos de larga duración, ejecutados en condiciones de
incertidumbre, surgen problemas de varias clases, uno «no todas las contingencias futuras para las que se requieren adaptaciones pueden preverse desde el principio», otro «las adaptaciones apropiadas no serán evidentes para muchas contingencias mientras no se materialicen las circunstancias» (WILLIAMSON, Oliver. Las
instituciones económicas del capitalismo. México: Fondo de Cultura Económica,
1989, p. 78).
Como señalan Cooter y Ullen, «Los riesgos remotos no justifican el costo de
negociar y redactar los términos de su asignación» (COOTER, Robert y Thomas
ULEN. Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 256).
312
tores consideran que las lagunas pueden ser «inadvertidas», es decir
que las partes no tomen en cuenta (no prevean) inadvertidamente una
determinada contingencia o pueden ser «deliberadas»; es decir, que las
partes aun previendo una determinada contingencia dejan deliberadamente la «laguna», pues consideran que la posibilidad de ocurrencia es
remota.
Los aspectos no previstos por las partes son suplidos por las normas
del Derecho Contractual del Código Civil, en tal sentido, se dice que
dichas normas son supletorias a la voluntad de las partes. Como dice
Bullard: «La razón por la que existen normas supletorias es para evitar que las partes se vean compelidas a negociar y redactar todos los
términos de un contrato. Ello los llevaría a tener que prever todas las
posibles contingencias que podrían presentarse, con el consiguiente
desperdicio de tiempo y dinero. De no existir normas supletorias, todos los contratos tendrían una extensión, por lo menos, equivalente a
la que tiene la parte de contratos del Código Civil. Los costos de la
negociación necesaria para lograr ello serían sustantivos».28
Las normas del Derecho Contractual del Código Civil constituyen
la reconstrucción del «contrato perfecto» por el legislador. Como señalan Schärf y Ott, «La tarea del ordenamiento jurídico de reconstruir una regulación contractual perfecta según la pauta del contrato
perfecto nos remite de golpe al Derecho dispositivo. Éste tiene preparadas ‹reglamentaciones supletorias› para determinados tipos básicos
de relaciones contractuales en caso de que las partes no hayan llegado a acuerdos sobre determinados puntos que necesiten regularse».29
28
29
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente». En Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, p. 241. Al respecto Richard
Craswell señala: «La mayor parte del Derecho Contractual está formado por normas supletorias o por reglas que se aplican cuando las partes omiten considerar
un asunto, en uno u otro sentido, en sus contratos» (CRASWELL, Richard. «Libertad de Contratación». En Law & Economics. El Análisis Económico del Derecho
y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima: UPC, 2002, p.
135).
SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Op. cit., p. 282.
313
En tal sentido, para que cumpla la función de reducir los costos de
transacción, el legislador debe brindar la solución a la que las partes
habrían arribado de haber previsto el riesgo. De no ser así, obligaría a
las partes a «pactar en contrario» y como indica Bullard «El ‹pacto en
contrario› tiene que ser excepcional. Si el ‹pacto en contrario› fuese la
regla general, entonces la realidad nos está diciendo que el legislador
se equivocó a la hora de establecer la norma supletoria».30
De la misma opinión es Salinas Rivas: «Las normas contractuales
deben diseñarse para actuar como normas suplementarias a la voluntad de las partes; sólo operan en caso de que las partes no pacten
en contra de ellas» y luego añade «Más aún, si seguimos la teoría de
los costos de transacción, fundamento conceptual del Análisis Económico del Derecho y criterio determinante para la adopción de reglas
legales (desde una perspectiva economicista), la norma suplementaria debiera coincidir con la norma que convencionalmente hubieran
pactado las partes ex-ante (al momento de celebrar el contrato) si los
costos de transacción hubieran sido lo suficientemente bajos como
para permitir la negociación directa entre las partes».31
Asimismo, Patrón Salinas señala que otra función del Derecho Contractual es «proveer un stock de cláusulas tipo aplicables en caso de
que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre un supuesto específico. Si las partes están de acuerdo con la solución brindada por el
Derecho Contractual, simplemente no negociarán sobre este extremo, reduciéndose así los costos de transacción previa a la celebración
de un contrato, facilitándose el proceso de intercambio».32
30
31
32
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente». En Op. cit., p. 242.
SALINAS RIVAS, Sergio. «El Rol del Estado en la Contratación Privada: A Propósito
del Principio de Protección del Deudor en el Código Civil Peruano». En ¿Por qué
hay que cambiar el Código Civil? Lima: UPC, 2001, p. 107.
PATRÓN SALINAS, Carlos. «¿Mentiras verdaderas?: Reflexiones en torno de la regulación del Derecho Contractual». En ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Lima: UPC, 2001, p. 138.
314
El carácter supletorio de las normas del Derecho Contractual supone que son las partes las llamadas a autorregular sus propios intereses
sin necesidad de que el Estado les indique cuándo ni en qué términos
deben contratar.33
A diferencia de lo que ocurre en la contratación general, los Contratos de Abonado están sujetos a mayores restricciones de la libertad
contractual, con el fin de tutelar a una de las partes: El Abonado. La
función de las normas de las Condiciones de Uso que regulan los Contratos de Abonado es diferente a la función del Derecho Contractual
del Código Civil, pues hay una mayor presencia de normas de carácter
imperativo que tienden, precisamente, a tutelar al Abonado. Como
señalan Ayres y Gertner: «Las reglas imperativas se justifican si la
sociedad quiere proteger (1) a las partes del contrato, o (2) a los terceros. La primera justificación gira en torno al paternalismo; la segunda a las externalidades. Las reglas imperativas desplazan la libertad
contractual. Están justificadas sólo si la libre contratación resulta socialmente perjudicial debido a que las partes o los terceros no pueden
protegerse adecuadamente».34
En efecto, el Contrato de Abonado, como hemos visto, es un «contrato de economía dirigida» o «contrato dirigido». En tal sentido, el
Estado interviene regulando imperativamente estos contratos con el
fin de proteger a una de las partes por considerarla como la parte
débil o vulnerable, en este caso se protege a un grupo específico de
individuos, los Abonados. Como señala Jorge Mario Galdós: «De este
modo el orden jurídico concurre para nivelar las desigualdades y
consagrar, sobre todo en los casos dudosos, normas de protección del
33
34
Al respecto el artículo 1354 del Código Civil señala: «Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo».
AYRES, Ian y Roberto Gertner. «Cubriendo vacíos en contratos incompletos: una
teoría económica sobre reglas supletorias». En Thémis, n.° 47, p. 196.
315
débil o del vulnerable a fines de conferir operatividad al mandato
constitucional de la igualdad ante la ley».35
El artículo 3 de las Condiciones de Uso señala que éstas tienen carácter imperativo, salvo los casos en que se permita el pacto al contrario. Se da, pues, una situación inversa a la del Código Civil que en su
artículo 1354 señala: «Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo».
Desde una óptica económica, la intervención estatal, a través de la
imposición de normas imperativas en las Condiciones de Uso, se justifica en la medida que la información entre las partes de la transacción para un bien de experiencia36 es asimétrica y en la medida que
no se presente una competencia efectiva, en mercados de reducida
competencia y demanda inelástica, los proveedores tienen incentivos para abusar de su posición contractual.37 Como señalan Cooter y
Ullen, uno de los propósitos del derecho de los contratos es corregir
las fallas del mercado mediante la regulación de los términos de los
contratos.38
35
36
37
38
GALDÓS, Jorge Mario. «El principio favor debilis en materia contractual. Algunas
aproximaciones en el Derecho Argentino». En Contratación Privada. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 115.
Los «bienes de experiencia» (experience goods) son aquéllos en los cuales su
calidad se conoce luego de adquiridos (contratados). Los servicios públicos de
telecomunicaciones son «bienes de experiencia», el proveedor sabe el tipo y cuán
confiable es el servicio que está brindando (y la probabilidad de no entregar lo
contratado) y los consumidores conocen su propio tipo: Si es cumplidor de contratos, pagan a tiempo, hacen uso responsable del servicio, etc. —o incumplidor
de contratos— no paga, maltrata las instalaciones, etc.; y solamente conocen cuánto
el servicio cubre sus expectativas, una vez acordada y realizada la transacción
(Documento de Política. Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. OSIPTEL).
Documento de Política. Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. OSIPTEL. Este documento señala otros motivos que se justifican la
intervención del Estado.
COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit., p. 265.
316
Las normas imperativas se integran al Contrato de Abonado introduciéndose reglas de conducta independientes en su origen de las partes o del predisponente. Como señala Bianca: «Al lado de las determinaciones convencionales, es decir a las disposiciones que reconducen
al acuerdo de las partes y constituyen el contenido, debe distinguirse
la «integración del contrato», es decir las determinaciones de la relación que tienen como fuente la ley y otras fuentes externas al contrato».39 O como señala Roppo «La integración del contrato es la construcción de la regulación contractual por obra de fuentes heterónomas, es decir diversas de la voluntad de las partes».40
La regla de fondo de la «integración del contrato» no se encuentra
prevista expresamente en ningún artículo del Código Civil peruano
como si ocurre, por ejemplo, con el Código Civil italiano,41 no obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato obliga a las partes no sólo a
lo que en él se expresa sino también a todas las consecuencias que se
derivan de la ley, de la buena fe y de los usos.
La integración puede ser «imperativa» o puede ser «supletoria». La
integración es «imperativa» cuando determina coactivamente la relación contractual incluso contra una diversa voluntad de las partes o
del predisponente. Es supletoria, como ya vimos, cuando determina el
contenido de la relación contractual a falta de una previsión diversa de
las partes.
Como señala Bianca: «Las normas integrativas del contrato pueden asumir el carácter inderogable cuando ellas tutelan un interés
general prevalente sobre el de las partes, o también el interés de una
de las partes respecto a la preeminente fuerza contractual de la otra.
39
40
41
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Milano: Giuffrè, 1998, p. 471.
ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Trattato di Diritto Privato. Milano: Giuffrè,
2001, p. 485.
«Artículo 1374 del Código Civil italiano.- El contrato obliga a las partes no solo
en cuanto está en el mismo expresado, pero también a todas las consecuencias
que derivan según la ley, o, falta de ella, según los usos y la equidad».
317
En general, las disposiciones imperativas se aplican directamente
a la relación contractual no obstante la diversa previsión de las partes, realizando una integración inderogable del contrato».42
Las cláusulas contractuales eventualmente contrarias a las determinaciones legales imperativas son sancionadas con nulidad conforme con lo establecido en los artículos 219 inciso 8 y V del Título Preliminar del Código Civil. En este caso opera la regla de la sustitución
de las cláusulas inválidas por las disposiciones legales.43
Por lo expuesto, no es necesario redactar Cláusulas Generales de
Contratación que transcriban las Condiciones de Uso, bastará remitirse a ellas, aunque, conforme al artículo 7 de las Condiciones de Uso,
deberá entregarse una copia de éstas.44 Esta obligación tiene como finalidad facilitar al Abonado el acceso a las normas que se integran al
Contrato de Abonado. En tal sentido, las Empresas Operadoras tienen
limitada la libertad y la necesidad de redactar Cláusulas Generales de
Contratación.
La existencia de las Condiciones de Uso simplifica enormemente la
necesidad de aprobación de las Cláusulas Generales de Contratación.
En efecto, las Condiciones de Uso reducen la necesidad de utilizar Cláusulas Generales de Contratación puesto que se integran automáticamente al contrato. Así, por ejemplo, no sería necesaria una cláusula
que contenga las causales para la terminación del Contrato de Abonado a plazo forzoso, puesto que el artículo 57 de las Condiciones de Uso
ya las ha previsto, sólo sería necesaria la aprobación si la Empresa
42
43
44
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., p. 485.
Segundo párrafo del artículo 224 del Código Civil.
«Artículo 7 de las Condiciones de Uso: Cualquiera sea la modalidad de contratación utilizada e independientemente de la modalidad de pago del servicio, la empresa operadora tiene la obligación de informar al abonado respecto de la existencia y contenido de la presente norma, para lo cual entregará una copia de las
presentes Condiciones de Uso en un documento físico o en cualquier modalidad
de soporte que permita el almacenamiento de información, o a través de medios
electrónicos [...]».
318
Operadora quisiera añadir algunas causales, quedando claro que no
podría suprimir aquéllas previstas en las Condiciones de Uso teniendo
en cuenta su carácter imperativo.
1.7. Naturaleza del Contrato de Abonado: Nuestra posición
Como hemos señalado, la relación jurídica entre el Abonado y la Empresa Operadora ha sido objeto de controversias habiéndose sostenido dos tesis contrapuestas. Por un lado encontramos la concepción privatista que considera que la relación jurídica pertenece al ámbito del
Derecho Privado y la publicista que considera que pertenece al ámbito
del Derecho Público.
Esta discusión se basa fundamentalmente en la teoría clásica del
contrato de acuerdo a la cual las relaciones privadas organizadas bajo
la forma contractual tenían un carácter neutro; es decir, no tomaba en
cuenta las diferencias sociales existentes entre las partes. Esta pretendida neutralidad del derecho contractual relativa a la constitución del
orden social se combinaba con una visión dicotómica del mundo jurídico: por un lado el derecho público y, del otro, el derecho privado.45
De esta manera, las desigualdades sociales de las partes (diferencias de
información, habilidades, necesidades y control sobre los recursos) no
debían ser corregidas en el ámbito del Derecho Privado, sino que ello
era tarea del Estado a través del Derecho Público.
Sin embargo el derecho contractual contemporáneo es más sensible a las diferencias entre los sujetos contratantes, de tal manera que la
vulnerabilidad de uno de esos contratantes en relación al otro se convierte en el fundamento para que la relación contractual sufra intervenciones heterónomas por medio de normas imperativas. Tal aspecto
se materializa en nuestro Código Civil en el artículo 1355, el cual señala lo siguiente: «La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido
de los contratos». Así, se encuentra justificación a regímenes protec45
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Río de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 302 y ss.
319
cionistas de diversas categorías subjetivas, como es el caso de los consumidores, a través de los cuales se pretende nivelar las desigualdades.
Como señala De la Puente y Lavalle comentando el artículo 1355
del Código Civil «el intervencionismo estatal en la contratación privada se manifiesta a través de reglas impuestas y limitaciones. Tales
reglas y limitaciones se incorporan al contrato, formando parte de él,
aun en sustitución de las cláusulas que en contrario hubieran sido
puestas por las partes»,46 esto nos lleva a los llamados «contratos dirigidos», «contratos de economía dirigida» o «contratos normados».
Por lo expuesto, somos de la opinión que el Contrato de Abonado
es un «contrato dirigido», vale decir, uno de naturaleza privada que se
celebra bajo el marco del artículo 1355 del Código Civil.
1.8. ¿Es posible el arbitraje para resolver conflictos derivados del Contrato de Abonado?
1.8.1. Las Cláusulas vejatorias o abusivas47 en el ordenamiento jurídico peruano
48
El artículo 1398 del Código Civil señala que en los contratos celebra49
dos por adhesión y en los contratos celebrados con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación (en adelante CGC) no aprobadas admi50
nistrativamente, son cláusulas vejatorias y, por tanto, no son válidas
aquéllas que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la
46
47
48
49
50
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., Primera Parte, vol. XI,
tomo I, p. 323.
En lo sucesivo hablaremos simplemente de cláusulas vejatorias.
Texto modificado según la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil promulgado por Decreto Legislativo n.° 768.
Ver artículo 1390 del Código Civil.
Ver artículo 1392 del Código Civil.
320
otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar
tácitamente el contrato.
Si bien es cierto la norma alcanza a los Contratos de Consumo,
celebrados por adhesión o con arreglo a CGC no aprobadas administrativamente, no necesariamente debemos identificar al adherente con
el consumidor ni al predisponerte con el proveedor, esto porque la
contratación por adhesión no es una modalidad exclusiva de la contratación de consumo. En este sentido, Espinoza Espinoza señala «La protección al consumidor y el problema de las cláusulas vejatorias no
son, necesariamente, coincidentes, ya que existen otros agentes económicos que no son técnicamente consumidores que, al no participar
en la negociación de un contrato pre-redactado por la contraparte,
pueden ser víctimas del desequilibrio del balance de los derechos y de
las obligaciones asumidas por las partes, lo cual tipifica a las cláusulas vejatorias».51
De acuerdo con el artículo 1398 del Código Civil, se consideran cláusulas vejatorias aquéllas que establezcan, a favor del predisponente:
1) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;52
2) Facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o
de resolverlo;53
3) De prohibir al adherente oponer excepciones; y
4) Prorrogar o renovar tácitamente el contrato.
51
52
53
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. «Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados
unilateralmente». En Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años
del Código Civil Italiano (1942-2002). Lima: Ara editores, 2003, pp. 546-547.
De acuerdo con De la Puente y Lavalle «La norma contenida en el artículo 1398
relativa a la exoneración o limitación de responsabilidad se refiere, sin duda, a la
derivada de culpa leve, pues de otra manera tal norma sería absolutamente innecesaria» (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios
a la sección primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 204).
En este caso, la cláusula sólo puede ser considerada abusiva si introduce formas
de «receso» o de desistimiento y de resolución diferentes a las consideradas por
la ley. Así, por ejemplo, la cláusula resolutoria expresa no tiene carácter abusivo,
321
El texto original también consideraba vejatorias las estipulaciones
que fijaban sometimiento a arbitraje, pero esta indicación fue suprimida por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal
Civil promulgado por el Decreto Legislativo n.° 768. Para Cárdenas
Quirós «La supresión es inconveniente si se considera que constituye
un derecho fundamental de la persona el acceso al juez natural, lo
que significa que, en principio, la solución de las controversias corresponde a los jueces y tribunales comunes. El arbitraje tiene como efecto sustraer el asunto controvertido del conocimiento del órgano jurisdiccional del Estado».54 El artículo 51 del Código de Defesa do Consumidor de Brasil considera nula de pleno derecho la cláusula que determine la utilización compulsoria del arbitraje.
¿Se trata de una enumeración taxativa? Como bien lo advierte Juan
Espinoza: «Se plantea como un problema el carácter de la relación de
las cláusulas vejatorias contenidas en el artículo 1398, vale decir, si se
trata de una disposición de numerus apertus o numerus clausus».55
Para Manuel de la Puente y Lavalle: «Dado que el artículo 1398 del
Código Civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo párrafo
del artículo 1341 del Código Civil italiano, o sea que hace una enumeración de casos sin precederlos por una regla general, es plausible
entender que tal enumeración es limitativa». Más adelante añade:
«Además, el citado artículo 1398, al establecer que no son válidas determinadas estipulaciones de los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente,
constituye una norma de excepción al principio general contenido en
el artículo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato. En estas condiciones, como el artículo IV del Título Preliminar
54
55
puesto que la facultad resolutoria, como consecuencia del incumplimiento, está
previsto en el Código Civil (Ver CINTIOLI, Fabio. Il contratto in generale. Problema attuali ed orientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 417-418). En el mismo sentido BIANCA, Massimo. Diriritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., pp. 354355.
CÁRDENAS QUIRÓS. Carlos. «Las cláusulas generales de contratación y el control
de las cláusulas abusivas». En Ius et Veritas, n.° 13, p. 24.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 542.
322
de dicho Código dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, el elenco de cláusulas vejatorias contenido en el artículo 1398, dado su carácter excepcional, no
es susceptible de aplicación analógica».56 No obstante, luego advierte:
«Sin embargo, el hecho de que el citado artículo no sea susceptible de
aplicación analógica a cláusulas distintas de las expresadas en él, no
excluye su aplicación por interpretación extensiva».57
Arias-Schreiber señalaba al respecto: «En el artículo 1398 se han
tenido en cuenta aquellas situaciones que son, a nuestro entender, las
más notorias; pero admitimos la posibilidad de que puedan haber otras
análogas y que no han sido consideradas en el texto».58
Para Espinoza Espinoza: «En materia de cláusulas vejatorias predispuestas en contratos por adhesión y en cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, el código civil nos ofrece un elenco ejemplificativo, por cuanto el mismo debe ser interpretado a la luz de los principios de la Constitución».59
En nuestra opinión el artículo 1398 del Código Civil establece una
«lista negra», en tal sentido, las cláusulas ahí señaladas se consideran
vejatorias per se. No obstante, ello no impide considerar vejatorias
otras cláusulas no enumeradas que generen contra el adherente (o consumidor) un desequilibrio significativo60 y creemos que para determinar la «vejatoriedad» de las cláusulas, los criterios establecidos en la
56
57
58
59
60
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 210. Posición compartida por CÁRDENAS QUIRÓS. Carlos. «Las cláusulas generales de contratación y el
control de las cláusulas abusivas». En Op. cit., p. 24.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 211.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Código Civil Peruano de 1984. Contratos
parte general. Lima: Studium, 1987, 2a edición, tomo I, p. 152.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 543.
El principal problema es que el Código Civil no contiene un criterio general de
«cláusula vejatoria» como si lo tenía el artículo 1469-bis del Código Civil italia-
323
Directiva 93/13/CEE y recogidos en la legislación italiana, resultan de
utilidad.
El legislador italiano no habla de «cláusulas abusivas» sino de «cláusulas vejatorias»61 y las definió, en el artículo 1469-bis del Código
Civil italiano (hoy derogado) como: «Las cláusulas que, a pesar de la
buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato».62
Esta definición resalta dos criterios de la «vejatoriedad»: El significativo desequilibrio63 y la contravención a la buena fe objetiva.
61
62
63
no. Esto daría una discrecionalidad muy amplia al juez. Incluso en Italia se considera que el legislador debió establecer parámetros limitativos respecto a lo que
debe entenderse por «desequilibrio significativo» (CINTIOLI, Fabio. Il Contratto
in Generale. Problema attuali ed orientaamenti di giurisprudenza. Op. cit., p.
459).
En 1996 se modificó en Código Civil italiano para dar cumplimiento a la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores. Posteriormente se derogan los artículos del Codice Civile para dar paso al Codice dei consumatori. De acuerdo con
Alpa: «La expresión «abusiva» es equívoca, extraída por la inexacta versión del
texto italiano de la directiva...» (ALPA, Guido. Derecho del Consumidor. Lima:
Gaceta Jurídica, 2004, p. 222). En el Codice dei Consumatori se habla de cláusulas
vejatorias.
Ver también artículo 3, numeral 1 de la Directiva n.° 93/13/CE. Artículo 10 bis
de la Ley n.° 7/1998 sobre condiciones generales de contratación española (esta
norma modificó la Ley n.° 26/1984, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). En el Codice dei Cosumatori se señala. «Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole
che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto».
De acuerdo con Alpa: «El ‹desequilibrio› presenta dos caracteres: Debe ser ‹significativo›, y debe referirse a derechos y obligaciones de las partes, es decir, tener
naturaleza ‹jurídica›, no económica» (ALPA, Guido. Op. cit., p. 225). También se
refiere al desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes MARQUES LIMA,
Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das
relacoes contratuais. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, 4a edición,
p. 148. De la Puente considera que son vejatorias las cláusulas generales de contratación que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
324
Como señala Roppo: «La cláusula crea ‹desequilibrio› cuando modifica, dañando al consumidor, las recíprocas posiciones contractuales
de las partes como son definidas por el derecho dispositivo (parámetro del nivel de ‹equilibrio› de las mismas posiciones). No basta, sin
embargo, cualquier desequilibrio, sino un desequilibrio ‹significativo›
[...]».64
El artículo 1469-ter del Código Civil italiano indicaba tres criterios
para ser aplicados en el juicio de «vejatoriedad»:65
1) Debe tenerse en cuenta la naturaleza del bien o del servicio objeto
del contrato;
2) Debe tenerse en cuenta las circunstancias existentes al momento de
su conclusión; y
3) Debe tenerse en cuenta las otras cláusulas del mismo contrato o de
otro conexo o del cual depende. Al respecto Roppo señala: «una
cláusula, en sí y por sí fuente de desequilibrio, puede no obstante,
ser considerada no vejatoria si resulta reequilibrada por otra cláu-
64
65
«El Contrato en General. Comentarios a la sección primera del Libro VII del
Código Civil». En Ob. cit., p. 202).
ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Ob. cit., p. 913.
Artículo 4, numeral 1 de la Directiva n.° 93/13/CE. Artículo 10 bis de la Ley n.°
7/1998 sobre condiciones generales de la contratación española. El artículo 34 del
Codice dei Consumatori señala:
«1. La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del
bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze
esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto
medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.
2. La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei
beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.
3. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princìpi contenuti in
convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea.
4. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati
oggetto di trattativa individuale.
325
sula del mismo contrato o de otro contrato conexo con aquél bajo
juicio, que dispongan significativas ventajas para el consumidor».66
En tal sentido la «vejatoriedad» no debe ser observada en una lectura aislada de la cláusula, sino en la lectura de todo el contrato, así
una cláusula podría ser vejatoria vista aisladamente pero no si es
vista sistemáticamente. Así, en el mismo sentido, Claudia Marques
Lima en Brasil señala: «La actividad del intérprete para reconocer
una cláusula abusiva es crucial y debe concentrarse en la visión
dinámica y total del contrato».67
El artículo 1469-bis del Código Civil italiano contenía un elenco de
«tipos» de cláusulas. Este elenco indica una serie de cláusulas que «se
presumen vejatorias salvo prueba en contrario».68 Son cláusulas que
el legislador considera prima facie portadoras de un significativo desequilibrio en desmedro del consumidor, y por tanto vejatorias. Se cla70
sifican en dos categorías:69 Cláusulas de desbalance o de desequilibrio
y cláusulas de sorpresa.71
66
67
68
69
70
71
5. Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l’onere di provare che le clausole, o gli elementi
di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano
stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore».
ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Op. cit., p. 914.
MARQUES LIMA, Cláudia. Op. cit., p. 149.
Ver el artículo 33 del Codice dei Cosumatori.
ROPPO, Vincenzo. «La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra
imprese e consumatori». En Rivista di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1994, anno
XL, Prima Pare, pp. 287 y ss.
Cláusulas de desequilibrio son aquellos pactos contractuales que determinan en
daño al consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas de la regulación contractual. Ejemplo: son aquellas cláusulas
que hacen al profesional (contrapuesto al consumidor) árbitro de la formación o
permanencia del vínculo contractual, sin la posibilidad de autónoma decisión resolutoria, que grava al consumidor (ORICCHIO, Antonio. Tutela del Consumatore
e Servizi Pubblici. Milano: Giuffrè, 2001, p. 93).
Cláusulas de sorpresa son aquéllas que tornan la ejecución del contrato diferente
de manera significativa de aquélla que legítimamente el consumidor podía esperar en base a legítimas perspectivas (ORICCHIO, Antonio. Op. cit., p. 93).
326
Dado que se admite la prueba en contrario, puede demostrarse
que la cláusula, la cual se presume vejatoria, en concreto no lo es.
Esto califica al elenco del hoy derogado artículo 1469-bis del Código Civil italiano como «lista gris», en contraposición al elenco del
artículo 1469-quinquies del Código Civil italiano calificado como «lista negra» que se tiene en la medida que las cláusulas del elenco son
calificadas irremediablemente vejatorias, sin posibilidad de prueba en
contrario.72 En el modelo de la «lista gris» puede considerarse vejatoria, en base al criterio general, una cláusula ajena al elenco. Esto,
sin embargo, en la práctica es poco probable, pues la lista es muy exhaustiva.
Una cláusula puede presentar elementos constitutivos de «vejatoriedad» y aún así no ser vejatoria, por la presencia de elementos impeditivos de la «vejatoriedad», los cuales según el artículo 1469-ter del
Código Civil italiano eran dos:73
1) No son vejatorias las cláusulas que reproducen disposiciones legales; es decir, cláusulas que prevén derechos y obligaciones del consumidor ya directamente atribuidas por la ley;74 y
72
73
74
La «lista negra» en el artículo 1469-quinques del Código Civil italiano, estaba
conformada por las cláusulas que tuvieran por objeto: (i) excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de un hecho o de una omisión del profesional; (ii) excluir o limitar
las acciones del consumidor frente del profesional o de otra parte en caso de
incumplimiento total o parcial, o de incumplimiento inexacto de parte del profesional; y, (iii) prever la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido, de
hecho, la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato. Ver ahora
artículo 36 del Codice dei Consumatori.
Artículo 34 del Codice dei Consumatori.
Artículo 1 numeral 2 de la Directiva n.° 93/13/CEE. A propósito la Directiva n.°
93/13/CEE señala: «Considerando que se supone que las disposiciones legales o
reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las
disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones
legales o reglamentarias imperativas [...]».
327
2) No son vejatorias las cláusulas o los elementos de cláusula que hayan sido objeto de negociación individual».75
1.8.2. La Ley General de Arbitraje
La Ley n.° 26572, Ley General de Arbitraje, establece lo siguiente:
Artículo 11.- «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión, serán exigibles entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles
por la contraparte usando la diligencia ordinaria.
Se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era
conocible si se cumple con alguno de los siguientes supuestos:
1. Fue puesto a conocimiento del público mediante adecuada publicidad.
2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan
insertas en el cuerpo del contrato principal y este último es por escrito y
está firmado por ambas partes.
3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo
del contrato principal, están reproducidas en el reverso del documento y
se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste es
por escrito y firmado por la otra parte.
4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares
separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo
del contrato principal a la existencia del arbitraje y este es por escrito y
firmado por la otra parte.
Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la
contraparte al momento de la celebración del contrato, el estipulante del convenio arbitral no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte si podrá
exigir la aplicación de dicho convenio arbitral, así éste no hubiera sido inicialmente conocido o conocible».
Teniendo en consideración lo dispuesto en el Código Civil debe distinguirse:
1) Las Cláusulas Generales de Contratación aprobadas administrativamente (artículo 1393 del Código Civil): Se incorporan automáticamente a todas las ofertas.
75
Artículo 3, numeral 1 y 2 de la Directiva n.° 93/13/CEE. Artículo 10 bis de la Ley
n.° 7/1998 sobre condiciones generales de contratación española.
328
2) Las Cláusulas Generales de Contratación no aprobadas administrativamente (artículo 1397 del Código Civil): Se incorporan a la oferta cuando sean conocidas por la contraparte o hayan podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
El artículo 11 de la Ley General de Arbitraje excluye la posibilidad
de considerar vejatorias las cláusulas generales de contratación que
incluyan convenios arbitrales, siempre que los convenios sean conocidos por los usuarios o hayan podido ser conocidos haciendo uso de
una diligencia ordinaria.
No obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la
Ley n.° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos —OSIPTEL— ejerce, entre otras,
la función de solución de controversias, la cual comprende la facultad
de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo
su ámbito de competencia y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y la función de solución de reclamos de los usuarios
de los servicios que regulan.
Así, el artículo 54 del Reglamento de OSIPTEL establece que OSIPTEL es competente para conocer y resolver las siguientes controversias:
«a. Las relacionadas con el incumplimiento de contrato de abonado y las condiciones de uso del servicio pactadas en él;
b. Las relacionadas con el cumplimiento de ofertas, promociones, y productos de servicios públicos de telecomunicaciones; y,
c. Las relacionadas con el cumplimiento del marco normativo aplicable a los
usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones.
La competencia de OSIPTEL es opcional para el usuario en las controversias señaladas en el presente artículo, pudiendo recurrir directamente a la
vía judicial.
No se incluye en la función de solución de controversias los casos previstos como reclamos de usuarios».
Respecto a los reclamos de usuarios de acuerdo con el artículo 58 del
Reglamento de OSIPTEL:
329
«OSIPTEL tiene competencia exclusiva para conocer y resolver los reclamos
presentados por usuarios contra Empresas Operadoras, en segunda instancia,
que versen sobre las siguientes materias:
a. Facturación o cobro del servicio, lo que incluye expresamente las controversias vinculadas con la aplicación del Artículo 14 del Decreto Legislativo n.º 716;
b. Instalación o activación del servicio;
c. Traslado del servicio;
d. Suspensión o corte del servicio;
e. Calidad e idoneidad en la prestación del servicio, incluyendo veracidad de
la información brindada al Usuario;
f. Falta de entrega del recibo o de la copia del recibo solicitada por el usuario;
g. Incumplimiento de la empresa operadora en activar o desactivar servicios suplementarios o adicionales que hubieren sido solicitados por el
usuario;
Es requisito para la admisión del reclamo haber agotado la vía previa ante
la Empresa Operadora».
De conformidad con el artículo 59 del Reglamento de OSIPTEL:
«OSIPTEL resolverá los reclamos a que se refiere el artículo anterior a través
del TRASU, de conformidad con las normas contenidas en la Directiva de
Atención de Reclamos de Usuarios que emita OSIPTEL y demás normas complementarias.
El TRASU se encuentra facultado para ordenar la actuación de medios probatorios en segunda instancia».
En tal sentido, respecto a las controversias señaladas en el artículo
54 del Reglamento de OSIPTEL consideramos posible el sometimiento a arbitraje. No es posible, en cambio, el sometimiento a arbitraje de
los reclamos de usuarios, para lo cual se establece un procedimiento
administrativo.
330
2. EL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES
Una simple revisión de la bibliografía nos permite afirmar que no existe
una uniforme y pacífica definición de servicio público,76 no obstante
podemos decir, en términos simples, que se trata de la prestación de
servicios indispensables o, por lo menos, muy importantes, para la vida
social (necesidades básicas de la población, como electricidad, agua, telecomunicaciones, etc.) y que por dicha razón el Estado ha asumido su
titularidad. El Estado podrá prestar dicho servicio a través de empresas
públicas o podrá hacerlo a través de empresas privadas, pero aún en
este caso mantendrá el control; en tal sentido, se dice que «sólo se cede
la gestión, pues la titularidad no es traspasable».77
En efecto, el Estado concediendo a particulares la prestación
de un servicio público mantendrá el control sobre esta prestación, así se reserva: 1) La fijación de condiciones y estándares técnicos que dan seguridad y garantizan un mínimo de calidad; 2) La
determinación de la extensión y cobertura del servicio; 3) La aprobación y modificación de las tarifas; 4) La fiscalización de la gestión del
servicio, etc.78
Son considerados servicios públicos de telecomunicaciones aquellos servicios declarados como tales en el Reglamento General de la
Ley General de Telecomunicaciones, que estén a disposición del público en general, y cuya utilización se efectúe a cambio del pago de una
contraprestación.
Los servicios portadores son necesariamente públicos. Los servicios
finales, los de difusión y los de valor añadido pueden ser públicos.
76
77
78
Ver KRESALJA, Baldo. «El Rol del Estado y la Gestión de los Servicios Públicos».
En Thémis, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 39, Lima, 1999, p. 45.
KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 48.
KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 49.
331
Para la prestación de servicios públicos portadores, finales y de difusión se requiere de concesión. Para la prestación de servicios de valor añadido no se requiere autorización previa, pero las empresas prestadoras de estos servicios se inscribirán en el registro pertinente del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Servicios portadores.- Son aquellos servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capacidad necesaria para el transporte de señales que permiten la prestación de servicios finales, de difusión y de
valor añadido.
Teleservicios o servicios finales.- Se considera teleservicios finales
a aquellos servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capacidad completa que hace posible la comunicación entre usuarios (entre
éstos, el servicio telefónico, fijo y móvil).
El servicio telefónico, según su ámbito de prestación, puede ser:
• Local.- Permite la comunicación dentro de una misma área de servicio (urbano o rural).
• De larga distancia nacional.- Permite la comunicación dentro del
territorio nacional.
• De larga distancia internacional.- Permite la comunicación de los
usuarios del territorio peruano con los usuarios de otros países.
El servicio telefónico se presta bajo las siguientes modalidades:
•
•
•
•
Teléfonos públicos
Puestos telefónicos
Terminales fijos o móviles
Cabinas o locutorios públicos o teléfonos monederos
De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones, concesión
es el acto jurídico mediante el cual el Estado cede a una persona natural o jurídica la facultad de prestar un servicio portador, final o de
difusión con carácter público. La concesión se perfecciona mediante
332
contrato escrito de concesión aprobado por resolución del Titular del
Sector.
Artículo 47 Ley General de Telecomunicaciones.- «Llámese concesión al acto jurídico mediante el cual el estado cede a una persona natural o jurídica la facultad de prestar un servicio portador, final o de
difusión con carácter público. la concesión se perfecciona mediante
contrato escrito de concesión aprobado por resolución del titular del
sector».
La concesión de un servicio público es el acto en virtud del cual el
Estado asigna a un privado, por un plazo determinado, la prestación de
un determinado servicio público dentro de una determinada área geográfica y bajo ciertas condiciones establecidas por el propio Estado,
quien se encarga, además de su regulación, de su supervisión y control.
Del acto de concesión se constituye una relación jurídica entre el
concedente (el Estado) y el concesionario. Respecto a la naturaleza jurídica del acto de concesión de servicios públicos de telecomunicaciones el ordenamiento jurídico peruano ha adoptado la tesis contractualista.79
El contenido del contrato de concesión es preestablecido unilateralmente por el concedente, en otras palabras no se trata de un contrato
negociado, sino de un contrato por adhesión.
El contrato tiene, entre otras, la función de crear reglas. El complejo
de las reglas creadas por el contrato es la «regulación contractual». En
el caso de los contratos de concesión, la regulación contractual es establecida unilateralmente por el Estado.
79
Cosa distinta ocurre con la concesión minera que es el acto en virtud del cual el
Estado asigna a un particular el derecho de explorar y explotar recursos minerales dentro de una determinada área geográfica. En este caso se trata de un acto
unilateral del Estado.
333
Conforme lo dispone el artículo 3 de la Ley n.° 26285, los contratos
de concesión que celebre el Estado para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones tienen el carácter de contrato-ley. De
acuerdo al artículo 4 de la misma norma, no están comprendidos los
servicios de difusión, telefonía móvil en sus distintas modalidades de
busca personas, teléfonos públicos y servicios de valor añadido y servicios portadores locales.80
Son derechos del concesionario, principalmente prestar el servicio
y percibir del usuario, como retribución por los servicios que presta, la
tarifa que se fije. Son obligaciones del concesionario principalmente
instalar, operar y administrar el servicio de acuerdo a los términos,
condiciones y plazos previstos en el contrato de concesión. Prestar el
servicio en forma ininterrumpida, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Establecer una vía expeditiva para atender los reclamos de los usuarios y otras que se establezcan en el contrato de concesión.
2.1. El contrato de concesión como contrato-ley
La Ley n.° 26285 estableció que los contratos en virtud de los cuales se
otorgasen concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones, tendrían carácter de Contratos-Ley.81 En tal sentido, los Contratos de Concesión tienen el carácter de Contratos-Ley.
De conformidad con el último párrafo del artículo 62 de la Constitución Política del Perú «Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente [...]». Esta figura legislativa pretende estabilizar las
reglas de juego para los inversionistas, con ello se busca la viabilidad
económica a largo plazo de los proyectos de inversión, reduciendo el
80
81
Ver además la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de octubre de
2003, referida al Expediente n.° 005-2003-AI/TC.
Ver artículo 3 de la Ley n.° 26285, Ley de desmonopolización progresiva de los
servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de
portadores de larga distancia.
334
riesgo político; es decir, evitando que las autoridades políticas del país
puedan interferir, legislativamente, alterando las reglas de juego que los
inversionistas tomaron en cuenta al momento de decidir su inversión.
Se ha sostenido que: «Los contratos de concesión de servicios públicos no son contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de concesión son contratos administrativos cuyo objeto es otorgar por el
Estado el derecho a explotar algún bien o servicio público. En cambio,
los contratos de estabilidad (que son contratos-ley por naturaleza)
son contratos de carácter civil cuyo objeto es otorgar por el Estado
determinadas garantías legales a cualquier tercero inversionista que
lo solicite (generalmente estabilidad en cuanto a los regímenes legales de impuesto a la renta y de contratación laboral). Son pues contratos distintos. En el caso de los contratos de concesión de Telefónica,
estos fueron celebrados en mayo de 1994 entre el Ministerio de Transportes y CPT-Entel (hoy Telefónica). Siendo simples contratos administrativos fueron «mutados» a la categoría de contratos-ley por efecto
de la Ley n.° 26285 (en el entendido que fueran inmodificables por
cualquier ley posterior). La coraza adicional era ociosa y redundante,
ya que en virtud del primer párrafo del artículo 62 de la Constitución
de 1993 todo contrato es inmodificable por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase [...]».82 (El subrayado es del texto transcrito).
Del texto transcrito parece desprenderse que el autor considera que
los Contratos de Concesión son «inmodificables», no por ser contratos-ley sino en base a lo establecido en el primer párrafo del artículo
62 de la Constitución Política que establece: «La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase [...]».
¿Qué es un Contrato-Ley? Usualmente se ha considerado como
contratos-ley a los contratos de estabilidad jurídica que son aquéllos
82
ZEGARRA GUEVARA, Jaime. «Renta básica y contratos de concesión». En Op. cit.
335
celebrados por el Estado con un particular (inversionista) y en virtud
del cual el primero asume la obligación de mantener invariable su contenido; en otras palabras el Estado, mediante un contrato, garantiza la
estabilidad jurídica para el inversionista, asegurándole que los derechos allí concedidos no serán modificados legislativamente.83 Esto se
sustenta en el artículo 1357 del Código Civil que dispone: «Por ley,
sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden
establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante
contrato».
Pero también es posible otorgar el carácter de contrato-ley, por vía
de declaración unilateral del Estado, a un contrato celebrado entre éste
y un particular, así, otorgando el carácter de contrato-ley mediante
una ley, el Estado declara su compromiso de no modificar legislativamente los términos contractuales de un contrato celebrado por él con
un particular.
En este caso, el objeto del contrato que se «estabiliza» no es el de
otorgar garantías y seguridades sino, por ejemplo, el otorgamiento de
una concesión de servicio público, así la Ley n.° 26285 estableció que
los contratos en virtud de los cuales se otorgasen concesiones para la
prestación de servicios de telecomunicaciones, tendrían el carácter de
contratos-ley.
De acuerdo con el artículo 39 del Decreto Legislativo n.° 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, los Convenios de
Estabilidad Jurídica que se celebran al amparo del artículo 1357 del
Código Civil tienen carácter civil y no administrativo. Sin duda, esto
puede ser discutible, pero lo es mucho más cuando nos referimos a los
contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones que, de acuerdo a la Ley n.° 26285, tienen carácter de contrato-ley. En este caso, el carácter de contrato administrativo parece indiscutible.
83
Así, por ejemplo, se le otorga al inversionista estabilidad tributaria, estabilidad
cambiaria, etc. Ver al respecto ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato-ley. Los contratos de estabilidad jurídica. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1997.
336
Parecería que al atribuirle a los contratos-ley el carácter de contratos civiles y no administrativos; es decir, al someterlos a la legislación
civil, considerándoseles para todos sus aspectos contratos civiles, a los
cuales les resultan aplicables las normas propias del derecho civil y, en
especial, las del Código Civil,84 se ha querido subrayar que estos contratos sólo podrán ser modificados o dejados sin efecto por acuerdo
entre las partes. En otras palabras, se ha partido del supuesto que si
fueran considerados contratos administrativos contendrían cláusulas
exorbitantes que permitirían su modificación o extinción por decisión
unilateral del Estado.
Para nosotros, si bien uno de los criterios utilizados por la doctrina
para distinguir los contratos administrativos de los civiles es la existencia de cláusulas exorbitantes en los primeros,85 al atribuirle el carácter de contrato-ley, precisamente, se suprimen dichas cláusulas, impidiendo su modificación o extinción por decisión unilateral del Estado.
Por tanto, somos de la opinión que los Contratos de Concesión son
contratos administrativos, pero que al ser considerados como contratos-ley sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre
las partes.
También se ha pretendido sostener que no es posible que un contrato de concesión de servicios público pueda ser un contrato-ley puesto
84
85
PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislación peruana. Lima:
Universidad de Lima, 1999, p. 47. Esto resulta siendo así puesto que siendo contratos administrativos las cláusulas exorbitantes permiten al Estado modificar o
extinguir relaciones contractuales con sus co-contratantes en función del interés
público. Al aplicarse el régimen civil impide que el Estado pueda hacer uso de las
cláusulas exorbitantes (ver al respecto AMADO, José Daniel y Luis MIRANDA ALZAMORA. «La seguridad jurídica en la contratación con el Estado: El contrato ley».
En Thémis. Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 33, 1996).
Respecto a la diferencia entre contrato civil y administrativo ver DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. «Las ‹cláusulas exorbitantes›». En Thémis, Revista de Derecho
editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 39,
1999, pp. 7 y ss.
337
que, se afirma, el contenido del contrato ley debe ser el «establecer
garantías y otorgar seguridades», mientras que el contenido del contrato de concesión es «la organización y el funcionamiento de un servicio público».86
No obstante, sin entrar a discutir dicha afirmación, debemos tener
en cuenta que los Contratos de Concesión suscritos con TdP no solamente tienen por objeto otorgar la concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones correspondiente y los derechos y
obligaciones del concesionario, sino que establecen normas relativas al
régimen tarifario que le resultará de aplicación al mismo concesionario.
El carácter de contrato ley otorgado a tales contratos pretende reducir el riesgo regulatorio y, para ello, se «establecen las garantías y
las seguridades» que el régimen tarifario previsto no será cambiado
unilateralmente por el Estado (estabilidad regulatoria).
En conclusión, podemos decir que los Contratos de Concesión al
ser considerados contratos-ley han sido estabilizados, fundamentalmente, en lo que se refiere al régimen tarifario.
Por último, cabe señalar que atribuir el carácter de contrato-ley a
los Contratos de Concesión era una coraza adicional «ociosa y redundante, ya que el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución de
1993 todo contrato es inmodificable por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase» no resulta siendo ni ociosa ni redundante si se tiene
en cuenta la opinión de reconocidos juristas como Carlos Cárdenas
Quirós que comentando el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución le atribuye una interpretación de orden restrictivo.87
86
87
TRELLES DE BELAUNDE, Óscar. «El contrato administrativo, el contrato ley y los
contratos de concesión de servicios públicos». En Thémis, Revista de Derecho
editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda
Época, n.° 44, 2002, pp. 237 y ss.
Al respecto ver CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. «Autonomía Privada, Contrato y Constitución». En Contrato & Mercado. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, pp. 79 y ss. En
este mismo sentido, PINILLA CISNEROS, Antonio. Op. cit.
338
2.2. Los contratos de concesión celebrados con TdP
Bajo la habilitación otorgada mediante la Ley n.° 26285, el texto de los
contratos de concesión fue aprobado por el Decreto Supremo n.° 1194-TCC. Los contratos de concesión fueron dos: uno es el contrato de
concesión para la prestación del servicio portador y servicio telefónico
local en Lima y Callao, y el otro, es el contrato de concesión para la
prestación del servicio portador, servicio telefónico local y servicio de
larga distancia nacional e internacional en la República del Perú. Ambos contratos fueron aprobados mediante Decreto Supremo n.° 1194-TCC del 13 de mayo de 1994. Dichos contratos fueron suscritos el
16 de mayo de 1994 entre el Estado peruano (Ministerio de Transportes y Comunicaciones) y TdP.
Una parte de los contratos de concesión se refiere al otorgamiento
de la concesión para la prestación del respectivo servicio de telecomunicaciones, el ámbito de la concesión, derechos y obligaciones de la
empresa concesionaria, etc.
Otra parte supone la contractualización de normas legales, así por
ejemplo la Cláusula Seis, el pago de derecho especial FITEL y la tasa de
supervisión a OSIPTEL que tienen carácter de tributo de acuerdo al
Tribunal Fiscal.
Asimismo, los contratos de concesión establecen el régimen tarifario aplicable a TdP (Cláusula Novena).
El Convenio Arbitral se encuentra en la Cláusula 3 entre las Disposiciones Comunes de los Contratos de Concesión:
«Cualquier controversia que surja de o en conexión con este CONTRATO,
su interpretación o ejecución, incluyendo cualquier aspecto relativo a su existencia, validez o terminación, será resuelto amistosamente por las partes y en
caso estas partes no llegaran a un acuerdo satisfactorio en el proceso de conciliar, la o las materias en controversia serán finalmente resueltas mediante
arbitraje administrado por la Cámara de Comercio de Lima […]».
339
2.3. Las funciones de OSIPTEL
La aparición de los organismos reguladores de los servicios públicos
domiciliarios (electricidad, telecomunicaciones y saneamiento) se da
con ocasión de los procesos de desregulación, liberalización y privatización.
Efectivamente, como lo señala Felipe Ortiz de Zevallos,88 en el pasado el Estado peruano controló diversos ámbitos del quehacer productivo del país. Su rol estuvo marcado por un intervencionismo muy
extendido que se traducía en una serie de regulaciones que impedían
el libre desenvolvimiento de la actividad económica. Toda actividad
debía ser aprobada por diversas instancias estatales llenas de trámites
y reglamentos lo cual entorpecía las posibilidades de desarrollar un
mercado competitivo. Por otro lado, la concesión de privilegios y la
creación de monopolios en favor de empresas estatales frenaron la
participación del sector privado en varios sectores de la economía.
El proceso de modernización del Estado en la Economía se orientó
hacia la liberalización de los mercados, la desregulación de las actividades productivas y la privatización de las empresas estatales.89 Esto
suponía una retracción de la intervención estatal en amplios sectores
de la vida económica, no obstante, no se podía dejar al buen sentido
empresarial la gestión de actividades de indudable interés público, como
88
89
Ver ORTÍZ DE ZEVALLOS, Felipe. «Reformas para un futuro mejor». En Guía Legal
de Negocios. Invirtiendo en el Perú. Lima: Beatriz Boza Editora, Prom Perú, 1998,
3ª edición.
Como bien lo señala Álvarez Rodrich normalmente se asocia en término «privatización» exclusivamente a la transferencia e propiedad del sector público al sector privado, pero «en realidad, la privatización es un concepto más amplio que
implica la introducción de las fuerzas del mercado en la economía, de manera de
producir un reacomodo en la naturaleza y en los límites de los roles del mercado
y el Estado», en tal sentido, la transferencia de la propiedad es una de las vías
para lograr la «remercadización» (ÁLVAREZ RODRICH, Augusto. Empresas Estatales y Privatización. Cómo reformar la actividad empresarial del Estado en el
Perú. Lima: Editorial Apoyo, 1991).
340
el caso de los servicios públicos,90 las cuales deberían quedar bajo el
poder regulatorio estatal. En nuestro país, como en la mayoría de países occidentales, esta regulación de la economía se confió a agencias o
entidades técnicamente especializadas y, normalmente, dotadas de especial autonomía respecto al Poder Ejecutivo: Los organismos reguladores.
Como bien señala Danós Ordóñez, la creación de los organismos
reguladores de los servicios públicos es, entonces, la consecuencia de la
transformación del rol del Estado en la Economía y tuvo como objeto
«garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de
las actividades económicas calificadas como servicios públicos, o que
se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilización de redes e
infraestructuras».91
Entre las funciones más importantes de las agencias u organismos
reguladores está la función normativa. Dado el carácter eminentemente
especializado de los sectores regulados puede apreciarse la generación
de microsistemas legislativos y que en el caso concreto del sector telecomunicaciones, ligado estrechamente al avance tecnológico, supone
un continuo cambio normativo. Se genera así, al decir de Luis Díez90
91
También es el caso de las actividades privadas de interés público (servicios públicos impropios o virtuales) que «son actividades de iniciativa privada para las
cuales la ley, dada su relación con el bienestar de la colectividad y/o por generar
desigualdades y asimetrías informativas para los usuarios, exige autorización
previa para que puedan ser ejercidas, imponiendo también su continua sujeción a
la regulación de la autoridad autorizadora […]» (ARAGÂO, Alexandre Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Río de Janeiro: Editora Forense, 2004, 2ª edição, pp. 162-163). En el Perú sería el caso, por
ejemplo, de la actividad bancaria y financiera.
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Los organismos reguladores de los servicios públicos en
el Perú: su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios». En Revista Peruana de Derecho de la Empresa.
Inversión Privada en Servicios Públicos, n.° 57, año XIX, Lima, 2004, p. 60. Ver al
respecto KRESALJA, Baldo. «El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos».
En Thémis, Revista de Derecho. Segunda Época, n.° 39, Lima, 1999, pp. 70 y ss.
341
Picazo, un «Derecho de especialistas»92 con una merma constante de
certidumbre y seguridad.
Una de las principales características de las agencias reguladoras es
la autonomía de la que deben gozar. Etimológicamente autonomía proviene del griego aut, es decir propio y nomia que significa norma o
regla. En tal sentido, autonomía es la posibilidad de un ente jurídico
de dictar las normas de su propia conducta.
Las agencias reguladoras desempeñan una serie de distintas funciones:93 función normativa, fiscalizadora, sancionadora y la solución
de conflictos. Para Alexandre Santos de Aragão la función normativa94
es esencial para que un órgano pueda ser considerado como regulador.
El pluralismo y la complejidad de la sociedad, agregado a un número cada vez mayor de actividades dotadas de grandes particularidades
técnicas, hacen inviable un ordenamiento monocéntrico uniforme. Al
comienzo esa complejidad llevó al legislador a elaborar regulaciones
especiales dirigidas a determinadas relaciones jurídicas, así, por ejemplo, surge el Derecho Laboral.
Pero no bastaban las leyes especiales, era necesaria también la especialización de las fuentes de derecho y de los órganos de donde emanan dichas normas. El Poder Legislativo es incapaz de lidiar con la
complejidad, pluralidad y tecnicismo de las materias que demandan su
actuación, ello por su carácter esencialmente político y por su actuación a través de procesos lentos.
92
93
94
DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho Privado
(Dos esbozos). Madrid: Cuadernos Civitas, 1979, 2ª edición, p. 80.
ARAGÂO, Alexandre Santos. Op. cit., pp. 316 y ss.
Algunos autores hablan de «función o potestad reglamentaria», en tal sentido
RODRÍGUEZ CHIRILLO, Eduardo. «La función reguladora del Estado». En Privatización de la empresa pública y post-privatización. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
pp. 445-513. También MAGIDE HERRERO, Mariano. Límites constitucionales de las
administraciones independientes. Madrid: Instituto Nacional de Administración
Pública, 2000.
342
Se tornó necesario, entonces, no sólo la especialización de las materias a ser reguladas, sino también la de los entes encargados de la expedición de las respectivas normas, «entes que en virtud de sus amplios
poderes, deberían, para ejercerlos satisfactoriamente y con observancia de los cánones del Estado de Derecho, estar, en la medida de lo
posible, libres de la ingerencia políticas».95 Esto motivó la creación de
entes independientes encargados de la regulación de actividades específicas dotados de gran contenido técnico. Como concluye el mismo
autor brasileño: «La necesidad de descentralización normativa, principalmente de naturaleza técnica, es la razón de ser de las entidades
reguladoras independientes, a la que podemos agregar el hecho de
una competencia normativa, abstracta o concreta, para integrar el
propio concepto de regulación».96
En el Perú la mayoría de las agencias reguladoras tienen como objeto los servicios públicos97 y cuentan con la potestad normativa, distinta a la que le corresponde al Presidente de la República conforme al
artículo 118 inciso 8 de la Constitución Política del Perú, a través de
una habilitación legal expresa y delimitadora en cuanto al ámbito y el
alcance.
De conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley n.°
27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, dentro de sus respectivos ámbitos de
95
96
97
ARAGÂO, Alexandre Santos. Op. cit., p. 380.
Loc. cit. En el mismo sentido Terol Gómez señala: «Estamos ante un marco de
relaciones concreto determinado, cual es de la ordenación de un sector económico y que por su posición estratégica en la economía del país —llámese Banca,
Bolsa, energía o telecomunicaciones—, parece requerir de ciertas reglas singulares de difícil encaje en la dogmática clásica con la que se viene manejando tradicionalmente el Derecho Administrativo» (TEROL GÓMEZ, Ramón. El control público de las telecomunicaciones. Autoridades reguladoras. Valencia: Tirant lo blanch, 2000).
Otro caso son las actividades privadas de interés público (servicios públicos impropios o virtuales). Así, como ya se dijo, el caso de la actividad bancaria, regulada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
343
competencia (OSIPTEL, en el servicio público de telecomunicaciones)98
los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:99
a) Función Supervisora: Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad
de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución
emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación
que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b) Función reguladora: Comprende la facultad de fijar las tarifas de
los servicios bajo su ámbito;
c) Función normativa: Comprende la facultad exclusiva de dictar, en
el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carácter general y mandatos u otras normas de
carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de
las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;
d) Función fiscalizadora y sancionadora: Comprende la facultad de
imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en
los respectivos contratos de concesión;
e) Función de solución de controversias: Comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo
su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver
los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y
98
99
Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley n.° 26285.
Estas mismas funciones se señalan en el artículo 22 del Decreto Supremo n.°
008-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión
Privada en Telecomunicaciones —OSIPTEL— (en adelante Reglamento de OSIPTEL).
344
f) Función de solución de reclamos de los usuarios de los servicios
que regulan.
De conformidad con el artículo 23 del Reglamento de OSIPTEL la
función normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro del
ámbito de su competencia, reglamentos y normas de carácter general,
aplicables a todos los administrados que se encuentren en las mismas
condiciones.100 Estos reglamentos podrán definir los derechos y obligaciones entre las empresas operadoras y de éstas con los usuarios.
Asimismo, comprende la facultad de dictar mandatos y normas de
carácter particular101 referidas a intereses, obligaciones o derechos de
las entidades o actividades bajo su competencia, o de sus usuarios.
En ejercicio de la función normativa pueden dictarse reglamentos o
disposiciones de carácter general referidos a los siguientes asuntos:
1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para su aplicación.
2) Reglas a las que están sujetos los procesos que se sigan ante cualquiera de los órganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los reglamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, de
solución de controversias y en general, los demás que sean necesarios según las normas pertinentes.
3) Participación de los interesados en el proceso de aprobación de los
reglamentos de carácter general y regulaciones, incluyendo las reglas de publicación previa y de realización de audiencias públicas
para tales efectos.
4) Cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de
prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.
100
101
Las normas de carácter general son aquellas que están destinadas a todo aquel
que se encuentre en una determinada situación de hecho.
La norma es de carácter particular cuando es dictado para una situación de hecho
única e individualizada.
345
5) Dictar mandatos de interconexión.102
6) Otros asuntos señalados en el artículo 25 del Reglamento de
OSIPTEL y cualquier otro que, de acuerdo con las funciones encargadas al OSIPTEL, sea necesario para cumplir con sus fines.
Los contratos de concesión con TdP, en los cuales interviene OSIPTEL, establecen entonces limitaciones a las funciones del OSIPTEL,
en especial a la función normativa y regulatoria. OSIPTEL se ve limitada al no poder dictar normas que contravengan los contratos de concesión de TdP.
2.4. Inconveniencia del arbitraje en los Contratos de Concesión
2.4.1. Atribuciones o funciones de imperio del Estado
De conformidad con el artículo 1354 del Código Civil: «Las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que
no sea contrario a norma legal de carácter imperativo».
El artículo 2 de la Ley n.° 25935, Ley General de Arbitraje vigente
al momento de la celebración de los contratos de concesión con TdP,
semejante al artículo 1 numeral 4 de la Ley n.° 26572, actual Ley General de Arbitraje establecía que no eran arbitrables «Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado,
o de personas o entidades de derecho público».
Al permitir arbitrar aspectos vinculados a la función normativa de
OSIPTEL, se transgredía el artículo 2 de la Ley n.° 25935. Esto ha sido
reconocido por algún laudo arbitral, el cual, sin embargo, justificaba
ello señalando:
102
De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo n.°
013-93-TCC se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones), la interconexión de las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones
es de interés público y social.
346
«El Estado renuncia a su ius imperium, para los temas específicamente pactados y en la medida que el ordenamiento jurídico lo permita y, en consecuencia, acepta darle a esta relación de derecho público la calidad de un contrato
privado».
Según esto, dado que los contratos de concesión tenían carácter de
contrato-ley, «El Estado se somete a la esfera del derecho privado y se
coloca de un modo paritario con el contratante particular cuando la
conveniencia pública lo requiera».103
Esta afirmación se basa en el artículo 39 del Decreto Legislativo n.°
757, que otorga a los convenios de estabilidad jurídica la calidad de
contratos leyes, y le da el carácter civil y no administrativo.
Al tener por tanto un contrato ley naturaleza de contrato privado,
es de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 63 de la
Constitución Política, el cual dispone que «El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas
de relación contractual […] a arbitraje nacional o internacional, en la
forma en que lo disponga la ley».
Se dice que la Ley n.° 26285 expresamente habilita recurrir al arbitraje cuando así «se encuentre pactado en dicho contrato», entonces,
como los contratos de concesión contienen expresamente un convenio
arbitral, entonces cualquier controversia puede ser sometida a arbitraje.
2.4.2. La intervención de terceros
La interconexión es el mecanismo que permite comunicar al Abonado
de una Empresa Operadora «X» con el abonado de la Empresa Operadora «Y». Cada Empresa Operadora tiene su propia red que permite a
sus Abonados comunicarse entre sí, pero para que el Abonado de una
Empresa Operadora se pueda comunicar con el de otra, se requiere
que las Empresas Operadoras estén interconectadas.
103
En este sentido ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 108.
347
De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones:
Artículo 3.- «La interconexión es el conjunto de acuerdos y reglas que tienen
por objeto que los usuarios de los servicios de telecomunicaciones prestados
por un operador puedan comunicarse con los usuarios de servicios de telecomunicaciones de la misma naturaleza, según la clasificación legal correspondiente, prestados por otro operador».
La interconexión es obligatoria porque, obviamente, como se comprenderá, la empresa operadora que tenga la red más grande y, por
tanto, más abonados, no tendría mayor interés para interconectarse
con las que tienen una red más pequeña y, por ende, menos abonados.
La empresa operadora más grande siempre captará más clientes, pues
a éstos les interesa comunicarse con la mayor cantidad de personas.
De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones:
Artículo 7.- «La interconexión de las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones es de interés público y social».
Artículo 4.- «La interconexión es de interés público y social y por lo tanto es
obligatoria, en los términos de la Ley, del Reglamento General de la Ley, del
Reglamento General del OSIPTEL, de la presente Norma y del ordenamiento legal aplicable».
En un primer momento las Empresas Operadoras quedan en libertad para negociar un contrato de interconexión, pero si no hay acuerdo, entonces interviene OSIPTEL dictando un mandato de interconexión que impone la interconexión. Puede decirse entonces que el
Contrato de Interconexión es un «‹Contrato› Forzoso Ortodoxo» y el
«Mandato de Interconexión» es un «‹Contrato› Forzoso Heterodoxo».104
El «‹Contrato› Forzoso Ortodoxo» se forma en dos etapas:
104
Respecto a la distinción entre contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos ver
LÓPEZ DE SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1986, pp. 127 y ss.
348
1) Mandato de la autoridad que exige contratar;
2) Quien recibe el mandato celebra el contrato y entre las partes establecen el contenido (limitado).
Sin duda se discute si estamos propiamente frente a un contrato.
105
En la doctrina italiana se habla de «contratos impuestos» y Roppo
106
considera que éstos son contratos.
El «‹Contrato› Forzoso Heterodoxo» se caracteriza por la pérdida
completa de la libertad contractual.
Se excluye del concepto de «contrato forzoso», los casos en que una
persona se halla forzada a contratar porque ella misma se obligó, así
por ejemplo: el compromiso de contratar. En este caso no estamos ante
107
un contrato sino ante un supuesto de constitución heterónoma. En
el caso del Mandato de Interconexión estamos propiamente frente a
un acto administrativo.
Como un supuesto de «contrato forzoso ortodoxo» tenemos el caso
del Contrato de Abonado.
Artículo 4 Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.- «Las empresas operadoras no pueden negar a ninguna persona la contratación y uso de los servicios públicos de telecomunicaciones que ofrezcan,
siempre que hayan satisfecho los requisitos dispuestos por éstas, dentro del
marco de la libre y leal competencia, el respeto de los derechos del consumidor y las disposiciones de la presente norma, salvo lo dispuesto en el artículo
siguiente.
La empresa operadora deberá comunicar a OSIPTEL los requisitos que exija
a los solicitantes para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones que ofrezca […]».
105
106
107
Ver al respecto CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed
orientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 275 y ss.
ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Op. cit., p. 49.
Respecto a la constitución heterónoma de relaciones obligatorias ver DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas, 1996, 5ª
edición, vol. II, pp. 154 y ss.
349
Respecto al «Contrato de Interconexión» el Texto Único Ordenado
de las Normas de Interconexión, Resolución n.º 043-2003-CD/OSIPTEL, publicada el 07-06-2003:
Artículo 5.- «La obligatoriedad de la interconexión constituye condición esencial de la concesión de los servicios portadores o finales, respecto de los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, con sujeción al artículo
11 de la Ley y al artículo 106 del Reglamento General de la Ley.
Los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones a que se refiere el
párrafo anterior, no podrán negar la interconexión a otros operadores, siempre que estos últimos cumplan con las condiciones necesarias para dicho efecto y cuenten con la capacidad técnica apropiada.
OSIPTEL decidirá, mediante mandato específico, la obligatoriedad de la interconexión en los casos de servicios no comprendidos en el primer párrafo
de este artículo. En tales casos, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones
de la presente norma».
Artículo 43.- «El período de negociación para establecer los términos y condiciones de un contrato de interconexión así como la suscripción del mismo
no podrá ser superior a sesenta (60) días calendario […]».
Como un supuesto de «contrato forzoso heterodoxo» tenemos el
«Mandato de Interconexión», así el Texto Único Ordenado de las Normas de Interconexión, Resolución n.º 043-2003-CD/OSIPTEL:
Artículo 45.- «Vencido el plazo señalado en el Artículo 43, si las partes no
hubiesen convenido los términos y condiciones de la interconexión, a solicitud de una de ellas o de ambas, el Consejo Directivo de OSIPTEL podrá comunicar a los operadores involucrados su intención de expedir un mandato
de interconexión.
Cuando la aplicación del presente artículo ocurra a petición de parte, a la
solicitud o solicitudes respectivas se adjuntará la información sustentatoria
correspondiente. El OSIPTEL puede requerir información adicional, cuya
presentación se hará en el plazo que dicho Organismo establezca».
Artículo 45-A.- «El mandato de interconexión contendrá las normas específicas a las que se sujetará la interconexión, incluyendo las especificaciones
técnicas de la interconexión, los cargos de acceso que ésta generará, las fórmulas de ajuste que corresponda aplicar, los mecanismos que garanticen el
cumplimiento de las obligaciones establecidas y cualesquiera aspectos de
regulación que OSIPTEL considere necesarios.
350
Respecto de las discrepancias o desacuerdos entre las partes se aplicarán las
siguientes reglas:
Si se refiere a la ubicación del punto de interconexión en la parte de la empresa operadora requerida, ésta propondrá a OSIPTEL, al menos dos (2) puntos a
efectos de la ubicación de la interconexión.
Si se refiere al otorgamiento de la garantía solicitada por la empresa operadora, OSIPTEL establecerá en el respectivo mandato de interconexión que la
garantía consistirá en una carta fianza irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión, solidaria y de realización automática, emitida por una empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros, por veintiocho mil dólares americanos (US$ 28,000.00), renovable cada
seis meses y de monto ajustable según lo dispuesto en el artículo 62-C de la
presente norma.
El mandato de interconexión contendrá necesariamente el mecanismo de
garantía previsto en el literal b) precedente, salvo que expresamente, por
escrito y de forma individual o conjunta, la empresa operadora solicitante de
la interconexión y la solicitada hayan previsto la no aplicación de un mecanismo de garantía o la aplicación de uno distinto».
¿Cuándo se justifica un contrato forzoso? Si bien todo intercambio
debe ser voluntario, existen supuestos (excepcionales) donde se justifica la intervención estatal (fuente heterónoma) para crear una relación de intercambio. Cuando se producen fallas del mercado; es decir,
situaciones específicas en las que el funcionamiento del mecanismo de
mercado es incapaz para lograr la satisfacción de los consumidores y la
utilización eficiente de recursos en la producción.
Los Contratos de Concesión con TdP se refieren, en su Cláusula 10
a la interconexión. En tal sentido, si TdP considerara que a través de
un determinado Mandato de Interconexión entre TdP y cualquier otra
Empresa Operadora, OSIPTEL incumple la Cláusula 10 de los Contratos de Concesión, TdP puede someter a arbitraje dicho incumplimiento.
Adviértase que lo que se discutirá es si OSIPTEL, al dictar el Mandato de Interconexión, incumplió o no los Contratos de Concesión,
pero además TdP pretenderá se deje sin efecto los aspectos del Mandato de Interconexión en donde recae el incumplimiento con lo cual las
Empresas Operadoras ajenas a la relación contractual entre el Estado
(con la intervención de OSIPTEL) y TdP se ven afectadas.
351
Al respecto se ha señalado en algún laudo que «Los terceros no
pueden invocar su calidad de ajenos a la relación contractual entre
Telefónica y el Estado, ni tampoco pretender la inoponibilidad plena y
absoluta de dicha relación invocando el artículo 1363 del Código Civil, pues el inciso c) del artículo 8 de la Ley de Desmonopolización,
establece que la regulación debe ser expedida dentro de los marcos
establecidos por los respectivos contratos de concesión. Si, entonces,
los contratos de concesión remitieron a la ley; si la ley se presume
conocida; si dichos contratos se aprobaron mediante Decreto Supremo n.° 11-94-TCC que fueron publicados en el Diario Oficial El Peruano y fueron difundidos, los terceros no pueden alegar válidamente
que una discrepancia entre TdP y OSIPTEL relativa a ciertos mandatos que los involucra, le son inoponibles».
Así, entonces, se ha dicho que ello es así, pues «las empresas operadoras con relaciones de interconexión con Telefónica conocían, conocen y debían conocer que las respectivas relaciones jurídicas entre
ellas y OSIPTEL, o entre ellas y Telefónica como consecuencia de la
actividad regulatoria, podían y pueden ser alcanzadas, de manera refleja, por los efectos de cualquier decisión jurisdiccional emitida en un
proceso donde se denuncie la trasgresión por parte de OSIPTEL o del
MTC, de los contratos de concesión».
En tal sentido, las Empresas Operadoras se verían obligadas a intervenir en el proceso arbitral, siendo oportuno tener presente que:
«El acceso al arbitraje llega impuesto por su carácter excepcional y
voluntario, no resulta viable forzar la intervención de quien no ha
participado en el convenio arbitral, pues en principio se afectaría su
derecho constitucional al juez natural y a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley».108
2.4.3. La confidencialidad
El proceso arbitral derivado de un contrato de concesión puede afectar
directamente a los usuarios. Así, por ejemplo, un laudo arbitral res108
MADRID, Víctor. «Tres son multitud. La Intervención de terceros en el proceso...».
352
pecto al factor de productividad que obligue a OSIPTEL a un aumento
de las tarifas. Los usuarios no podrán conocer con detalle las razones
del aumento. Asimismo, en el caso de un laudo arbitral respecto a un
Mandato de Interconexión podrá afectar a una Empresa Operadora
que no intervino en el proceso y ésta no conocerá las razones.
La confidencialidad propia del arbitraje colisiona así con el principio de transparencia recogido en el artículo 7 del Reglamento de OSIPTEL:
«Toda decisión de cualquier órgano funcional del OSIPTEL deberá adoptarse
de tal manera que los criterios a utilizarse sean conocibles y predecibles por
los administrados. Las decisiones del OSIPTEL serán debidamente motivadas y los proyectos de decisiones normativas y/o regulatorias serán además
previamente publicadas para recibir opiniones del público en general. Se excluye de esta obligación aquellas decisiones que por su urgencia o necesidad,
el Consejo Directivo determine que no queden sujetas al procedimiento de
publicación previa. De ser pertinente, se realizarán audiencias públicas a fin
de recibir opiniones de los administrados».
3. CONCLUSIÓN
Consideramos que la coyuntura en la que se celebraron los Contratos
de Concesión, justificaba la estabilización de ciertas normas de carácter regulatorio y el sometimiento a arbitraje en caso que dicha estabilización no fuera respetada por el Organismo Regulador. Pero creemos que ello no debió comprender todo el plazo de vigencia de los
Contratos de Concesión, puesto que ello limita considerablemente la
función regulatoria y normativa de OSIPTEL.
EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA
INFRAESTRUCTURA PÚBLICA EN EL PERÚ
Alexander Campos Medina
353
EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA
INFRAESTRUCTURA PÚBLICA EN EL PERÚ
Alexander Campos Medina*
Sumario: 1. Introducción.— 1.1. El arbitraje y los servicios de justicia.— 1.2.
La falta de inversión en infraestructura.— 2. El arbitraje como mecanismo
para reducir la brecha de infraestructura.— 2.1. Reducción del riesgo legal e
incentivo para que los inversionistas participen.— 2.2. Reducción de los costos de transacción.— 2.3. Es más eficiente y reduce los costos de resolución
de la controversia.— 2.4. Reducción de los costos propios de la obra.— 3.
Estado de la cuestión del arbitraje respecto al desarrollo de la infraestructura.— 3.1. arbitraje y obra pública.— 3.1.1. El Estado como parte del Proceso
Arbitral.— 3.1.2. Las materias que son parte del convenio arbitral.— 3.1.3.
Estado de la cuestión sobre la arbitrabilidad de ciertas materias en las obras
públicas. El caso específico del pago de las obras adicionales.— 3.1.4. Experiencia arbitral en algunos reclamos típicos.— 3.2. Situación actual y avances
del arbitraje en los contratos de concesión para el desarrollo y explotación de
obras de infraestructura.— 3.2.1. Celeridad y pertinencia de las reglas arbitrales.— 3.2.2. Sobre la independencia de quien resolverá la controversia.
1. INTRODUCCIÓN
1.1. El arbitraje y los servicios de justicia
La solución de controversias constituye en la actualidad uno de los
principales aspectos a tomar en consideración a la hora de contratar.
Cualquiera que sea el tipo de contrato que se pretenda celebrar, ya son
pocas las oportunidades en las cuales un mecanismo alternativo de
solución de controversias no es considerado. Muchas veces, la propia
* Abogado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar.
356
ALEXANDER CAMPOS MEDINA
negociación de esta estipulación se convierte en un aspecto esencial de
la transacción.
Según se aprecia en la práctica judicial, en nuestro país no se considera útil ni eficiente recurrir al Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales para contratos de cuantía importante o de alta complejidad, especialmente si es el propio Estado a quien debe emplazarse en
caso de controversia. No sólo la lentitud y poca predictibilidad de los
procesos judiciales han desincentivado a los inversionistas a utilizar
los servicios de justicia estatal, sino que existe una creencia más o menos
generalizada que los jueces, sobre cargados de expedientes y casos, no
tendrán tiempo suficiente para conocer uno a uno cada hecho y arista
legal del caso.
Por ello, al crearse los mecanismos alternativos de resolución de
controversias, entre los que destaca nítidamente el arbitraje, los empresarios se muestran especialmente predispuestos a incorporar cláusulas arbitrales en sus contratos.
Sin duda, debido a la confidencialidad, competencia, celeridad, predictibilidad, flexibilidad y menores formalidades que brinda el arbitraje es que en nuestros días este mecanismo alternativo de solución
de conflictos se ha convertido en una herramienta sumamente útil en
el campo de los negocios, no sólo privados sino también públicos (o
público-privados), tanto nacionales como internacionales.
Actualmente, se considera que en el nuevo modelo de Estado, la
administración de justicia debe ser participativa y eficiente, lo cual
implica tener una visión económica y social de la administración de
justicia.
En nuestro país, la desconfianza que generan nuestros tribunales
hace que sea una cuestión de suma importancia en un negocio pactar
un sometimiento a arbitraje, y esto es un fenómeno jurídico que no ha
pasado desapercibido por el Estado Peruano.
357
Como bien se sabe, en las teorías modernas del Estado, la administración de justicia ya no es entendida como una función exclusiva y
excluyente del mismo, proliferándose en el tráfico comercial nacional
y sobre todo internacional, los llamados medios alternativos de solución de conflictos, instrumentos que humanizan y vuelven más participativa la justicia, con las que se busca dar una solución pronta y eficaz a los conflictos de diferente naturaleza en los que intervengan bien
particulares u organismos estatales.
Así, la empresa de la justicia de la cual todos somos socios es función no sólo del Estado sino también de la comunidad entera. El objetivo común no es otro que lograr una justicia, flexible, accesible y eficiente que aumente y mantenga el bienestar social, y que una vez logrado permita la correcta distribución de ese bienestar.1 En tal sentido, el Estado Peruano ha venido promoviendo el arbitraje, no sólo porque así descarga parcialmente el aparato judicial y fomenta la inversión privada, sino porque igualmente mejora el sistema de justicia en
general y produce bienestar.
A mayor abundamiento y sin entrar en demasía en las modernas
teorías del estado, es pertinente señalar que en otras latitudes son más
marcadas las tendencias de reforma de lo que significa la actividad del
Estado, entre las cuales destaca el llamado Market Testing o libertad de
elegir.
Así pues, muchos gobiernos actualmente tienen como una de las
herramientas principales de la reforma de su Administración Pública,
más en concreto, del modo de gerenciar los asuntos públicos, el llamado Market Testing. Éste consiste en abrir al sector público todas aquéllas actividades o servicios que no afecten al núcleo del Gobierno al
ejercer la autoridad pública a la competencia entre distintos operadores. Se parte del principio de que no todas las actividades necesarias
1
CORREA ÁNGEL, Diana. El Arbitraje en el Derecho Administrativo. Una forma de
justicia alternativa para un nuevo modelo de estado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 26.
358
para la gestión de los asuntos públicos tienen que ser llevadas a cabo
en forma centralizada y directa. Muchas de ellas —desde los comedores a la seguridad, pasando por auditorias externas, los servicios informáticos, el transporte y tantas otras— pueden ser contratadas en el
mercado.2
En Suecia y en Holanda, por ejemplo, se ha optado igualmente por
privatizar la prestación de muchos servicios bajo una óptica diferente.
Se ha entendido que el dinero público para la educación o la atención
sanitaria, debía ir a los alumnos individuales y a los enfermos que lo
necesiten, no a los colegios ni a los hospitales.
No escapa pues de esta nueva tendencia, el servicio de administración de justicia, el cual puede ser suministrado de manera más eficiente por el propio mercado. Esto en definitiva implica que las propias
partes pueden acordar el mecanismo más adecuado para la solución de
sus controversias sin tener que recurrir al aparato jurisdiccional, más
que en aquéllos casos estrictamente necesarios. Serán esas mismas
partes en última instancia quienes deban soportar los costos del servicio, sin cargárselos a terceros no usuarios.
1.2. La falta de inversión en infraestructura
Por otro lado, existe un obstáculo muy importante para el desarrollo
de nuestro país, para lograr aumentar el bienestar general y reducir la
3
pobreza que es la falta de inversión para desarrollar la infraestructura de servicios públicos. Una visión preliminar y desatenta de este fenómeno podría hacernos pensar que nada o poco tiene que ver con el
arbitraje. Sin embargo, nada más falso, aunque para explicar su íntima
2
3
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Granada: Editorial Comares, Tercera Edición Ampliada, 2004, p. 105.
A este respecto, recomendamos la revisión del estudio realizado por el IPE Instituto Peruano de Economía «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el
Perú: El Camino para Reducir la Pobreza» disponible en la página web
www.afin.org.pe
359
conexión debemos empezar por explicar primero el problema de la
«brecha» en infraestructura.
En la actualidad, de acuerdo con el último Reporte de Competitividad Global en Infraestructura, el Perú ocupa el puesto setenta y cuatro
(74) de ciento diecisiete (117) a nivel mundial en competitividad. En
calidad de infraestructura en Sudamérica estamos detrás de Chile, Brasil, Argentina, Colombia y Ecuador.4
Según información del Instituto Peruano de Economía, la brecha
de inversión en infraestructura de servicios públicos aumentó en
US$5 MM (Cinco mil millones de dólares estadounidenses) entre
2002 y 2006, alcanzando los US$23 MM (Veintitrés mil millones de
dólares estadounidenses).
A manera de ejemplo, cabe destacar cómo en el año 2001 cuando el
gobierno anterior recién estaba asumiendo la administración del país,
el Perú poseía un puntaje de 3.2 puntos en el ranking de calidad de la
infraestructura del Reporte de Competitividad Global (ranking del 1
al 7, mayor puntaje mayor calidad). Cuatro años más tarde, este mismo indicador había empeorado, pasando a 2.5 puntos. En un contexto
en que la economía mundial atravesaba por una fase de expansión
ampliamente favorable, y el país registraba altas tasas de crecimiento
y disponía de crecientes recursos fiscales, el deterioro de la calidad de
la infraestructura y el estancamiento de la inversión total en la misma
parece un resultado inconsistente.
En otras palabras, nuestro país, a pesar de los excelentes resultados
macro económicos no ha invertido lo suficiente como para contar con
una infraestructura equivalente a la que tienen sus países vecinos el
día de hoy. Ni que decir, si consideramos los retos y perspectivas económicas para los próximos años.
4
Ver IPE Instituto Peruano de Economía. «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El Camino para Reducir la Pobreza». En www.afin.org.pe,
2006, p. 44.
360
El ritmo de inversiones que se ha registrado ha podido ser significativamente mayor si se hubiesen dado las condiciones adecuadas tanto en términos del clima de inversiones, como en la convicción del
gobierno de promover un mejor y mayor uso de los recursos públicos
destinados a proyectos de inversión pública y, principalmente, una
participación más activa del sector privado.5
Pero, a qué nos referimos exactamente cuando hablamos de infraestructura. En el Derecho Administrativo,6 el concepto de infraestructura pública alude a la existencia de unas determinadas construcciones
o instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público,
como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidráulicas,
los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles.
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID 2000) define infraestructura como el:
«[…] conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones de —por lo general— larga vida útil que constituyen la base sobre la cual se produce la prestación de servicios considerados necesarios para el desarrollo de fines productivos, políticos, sociales y personales […]».7
En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que
se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (infraestructuras ferroviarias por ejemplo) o se destinan a un uso general
por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de pública alude a la necesidad de que su titularidad recaiga finalmente sobre
una Administración Pública, con lo cual se llegaría a los siguientes
elementos definidores del concepto:
5
6
7
Ver IPE Instituto Peruano de Economía. Ob. cit., p. 45.
Ver VILLAR EZCURRA, José Luis. «Las Infraestructuras Públicas». En Principios de
Derecho Público Económico. Granada: Editorial Comares, Tercera Edición Ampliada, 2004, p. 671.
Citado por el IPE «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El
Camino para Reducir la Pobreza», p. 17.
361
«- Toda infraestructura es una obra o instalación, en el sentido de que ha
sido artificialmente creada.
- Las infraestructuras se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público o están destinadas a un uso general (que puede ser gratuito
o no).
- La titularidad final de las infraestructuras públicas corresponde a una
Administración Pública».
Contrario a lo que podría pensarse, el concepto de infraestructura
es doctrinariamente moderno, pues la doctrina clásica utilizaba el concepto de obra pública. Según el Diccionario de la Lengua Española de
la Real Academia Española, la voz infraestructura tiene como acepción admitida la de «conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización
cualquiera».
En definitiva, lo que diferencia el viejo concepto de obra pública del
más moderno de infraestructura es la posibilidad de que en este último se integren elementos no tangibles (servicios) y, sobre todo, su
contenido finalista en el sentido de que engloba todo lo indispensable
para que funcione una organización o servicio.
De esta forma, se admite que formen parte de las infraestructuras
elementos materiales e inmateriales (que, por ejemplo, son una parte
muy importante de la infraestructura de telecomunicaciones) haciendo patente que se trata de una ampliación de la expresión tradicional
de obra pública.
A continuación, analizaremos el porqué el arbitraje ayudaría a reducir la brecha de inversiones en infraestructura, no sin antes realizar
una última aclaración. No todo el desarrollo e inversión en infraestructura requiere del mismo nivel de participación y/o intervención
del Estado. En algunos casos, el inversionista privado se limita a ejecutar la infraestructura para el Estado a través de un contrato de ejecución de obra, sin asumir la prestación del servicio público. En el caso
opuesto, el Estado hace participar al inversionista en la prestación del
servicio, haciéndolo asumir total o parcialmente el riesgo de demanda,
362
es decir, el riesgo de obtener los ingresos necesarios para hacer rentable el proyecto. Esta distinción es muy importante, pues mientras más
sea la intervención del Estado, el inversionista requerirá más garantías y seguridades jurídicas, entre ellas un mecanismo de solución de
controversias apropiado, por parte del Estado.
Queda claro, además, que cualquiera que sea la participación del
Estado en el desarrollo de la infraestructura, el sólo hecho de tenerlo
como contraparte del contrato y, por ende, de un eventual arbitraje,
impone desafíos que no pueden ser pasados por alto.
2. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO PARA REDUCIR LA BRECHA DE INFRAESTRUCTURA
Por muchas razones, el arbitraje ha estado siempre íntimamente ligado a la construcción y a la inversión privada, nacional y extranjera.
Por lo tanto, no es de extrañar que cuando ambos rubros se encuentran (como lo es el caso de la inversión en infraestructura pública), el
arbitraje sea casi una institución obligada.
En el caso de la industria de la construcción, la alta complejidad
legal y técnica de los contratos, los largos plazos de ejecución, la casi
infinita variedad de situaciones que pueden presentarse y los innumerables documentos que suelen formar parte de un contrato de construcción o concesión, hacen casi imprescindible que se pacte un mecanismo de solución de controversias flexible, especializado y eficiente
como lo es el arbitraje.
Así, el arbitraje es preferido por las partes del contrato, pues reduce
de muchas formas los costos asociados al desarrollo de la infraestructura. Sin que la presente lista sea exhaustiva, el arbitraje reduce los
costos de un proyecto de las formas siguientes:
- Reduciendo el riesgo legal e incentivando a que los inversionistas
participen.
363
- Haciendo que los costos de transacción sean menores.
- Haciendo más eficiente la resolución de la controversia.
- Reduciendo los costos propios de la obra.
2.1. Reducción del riesgo legal e incentivo para que los inversionistas
participen
8
Como bien ha señalado ya Alfredo Bullard en otro ensayo sobre los
efectos de los fallos judiciales, las reglas claras y adecuadas que facilitan la convivencia y que incentiven conductas deseables para la sociedad en su conjunto generan confianza. Y, a su vez, esta confianza genera riqueza. Los jueces son una suerte de generadores de bienestar y,
por ello, sus decisiones no sólo deben considerar la justicia del caso
concreto, sino el bienestar (o malestar) social que se generan.
En nuestro país, como ya se señaló en la introducción, existe una
gran desconfianza por el sistema judicial, originado entre otros factores por los continuos errores judiciales y, la casi nula predictibilidad de
los fallos.
El efecto económico de lo anterior no es otro que el incremento de
lo que se denomina riesgo legal, que no es otra cosa que el riesgo que
debe soportar toda persona ante el inicio de un proceso judicial a causa
de errores en la aplicación y/o interpretación de las normas que puedan presentarse en el proceso y de no tener reglas claras que permitan
razonablemente predecir el resultado del mismo. En consecuencia, los
operadores económicos urgidos de encontrar una mayor seguridad
jurídica a la ofrecida por el aparato estatal, en la actualidad optan por
sustraerse de la jurisdicción estatal para, finalmente, resolver sus controversias por medio de arbitraje.
Uno de los fundamentos por los que el sector empresarial prefiere
el arbitraje que acudir a un largo proceso judicial, es que en un arbitra8
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «Viendo más allá del expediente. Los efectos de los
fallos judiciales a partir del AED». En Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 48.
364
je los llamados a resolver el conflicto (llamados árbitros) son personas
especializadas nombradas por las propias partes, a diferencia de lo que
ocurre en un proceso civil donde las partes no conocen al juez que
dirimirá su controversia. De esta forma, se elimina el problema de
cómo seleccionar adecuadamente a aquéllos que dirimirán la controversia, pues dicha selección se basará en la confianza que las partes que
los nombrarán tienen en los árbitros y en su trayectoria.
Sin duda, conocer la trayectoria y especialización de los juzgadores
brinda confianza a los operadores económicos y, en consecuencia, los
incentiva a invertir y a que puedan confiar en que, de producirse una
controversia de carácter patrimonial, ésta será dirimida de forma idónea por expertos en la materia.
En su obra Economic Analysis of Law, Richard Posner9 hace una
explicación sobre la diferencia entre un arbitraje y un juicio (con y sin
jurado) que consideramos bastante similar a la diferencia que habría
en nuestro sistema legal entre el arbitraje y un proceso civil (pese a
que no contamos con jurado en los procesos). Señala el reconocido
juez americano que en el primer caso, los árbitros son elegidos por su
pericia y/o experiencia en el tema que es objeto de disputa, mientras
que en el segundo caso, la elección no recae en las partes y tampoco
toma en cuenta la experiencia del juzgador en el tema específico que es
objeto de controversia. Y lo más importante, señala que cuanto más
puede conocer una persona de un determinado aspecto de la vida, hace
que menos riesgo exista de que se presente una incorrecta evaluación
de los argumentos y de las evidencias aportadas por partes en litigio.
La designación de un juzgador experto, entonces, tiene serias ventajas, pues en principio no se dejará llevar por los argumentos efectistas que las partes suelen utilizar en los procesos judiciales donde los
jueces no suelen conocer con suficiente pericia los temas en disputa.
Recordemos que la preparación de los jueces suele ser bastante gene9
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. New York: Aspen Publishers, 2003,
Sixth Edition, p. 600.
365
ral en una determinada rama del derecho (civil, comercial, contencioso-administrativo, etc.), y no cuentan con la suficiente pericia técnica
y especializada que el mundo de los negocios de hoy en día exige para
aquéllos que resuelven este tipo de controversias.
Adicionalmente, en lo que respecta a este punto, existe el factor
extra-jurídico consistente en la desconfianza de los inversionistas extranjeros sobre la imparcialidad de los tribunales ordinarios en caso
deban dirimir causas en las que el Estado receptor de la inversión sea
parte, pues existe el riesgo de que factores políticos y financieros puedan afectar la independencia del Poder Judicial de dicho país para la
resolución del conflicto.
Todo lo anterior es especialmente cierto en lo que respecta a la inversión privada en el desarrollo de infraestructura. La alta complejidad técnica y legal que suelen tener las controversias, la gran cantidad de medios probatorios (especialmente documentos y pericias)
que deben ser conducidas y evaluadas por el juzgador, hace imprescindible una especialización y dedicación que sólo un órgano arbitral
puede dar.
Conocedores de esta situación, pocos inversionistas se interesarán
por proyectos donde no existe un mecanismo arbitral, por lo que el
arbitraje constituye, sin duda, una de las primeras «garantías» que
solicitaría cualquier postor para adjudicarse un proyecto de infraestructura.
2.2. Reducción de los costos de transacción
Desde el punto de vista de la teoría económica del contrato, se distingue entre contratos completos e incompletos. Los primeros son aquéllos en los que el listado de previsiones de las futuras condiciones o
circunstancias que podrían presentarse en la ejecución del contrato,
cubre todos los escenarios posibles. Nada puede hacerse para mejorar
el contrato, pues todo ha sido previsto y resuelto por ellos.
366
En contrapartida, todo contrato que no reúna estas características
será un contrato incompleto desde el punto de vista económico. La
idea de contrato incompleto remite en el ámbito del Derecho a la existencia de lagunas en la reglamentación contractual establecida por las
partes y que el sistema jurídico y los Tribunales se ven en la necesidad
de colmar mediante el recurso a los medios de integración de la voluntad contractual.10
Resulta claro, pues, que la noción de contrato completo es puramente ideal, pero no por ello inútil, sino por el contrario, enormemente valioso para poner de manifiesto las ventajas de los distintos modos
de intervención jurídica en la contratación, y permite apreciar los efectos
de los mismos en el mundo real, a medida que uno se aleja de ese
mundo ideal del contrato completo.
Una de las principales razones por las cuales los operadores económicos (por regla, todos ellos sujetos racionales) pueden preferir dejar
incompleto un contrato, son de muy diverso tipo y, probablemente,
todas ellas son operativas, destacando, por ejemplo, los altos costos de
transacción que supondría tener un contrato completo.
Como se sabe, el punto neurálgico de la teoría contractual de Ronald Coase es un concepto denominado «costos de transacción». En
pocas palabras, dicho concepto quiere decir que celebrar un contrato
cualquiera cuesta, pues implica invertir recursos (sobre todo, dinero y
tiempo), en obtener información comercial y asesoría legal para negociar el contrato (negociación que será larga y ardua si el sistema legal
no es eficiente, como es nuestro caso) y para redactarlo y suscribirlo.
Si el beneficio esperado por las partes es superior a los costos de transacción que la celebración del contrato conlleva, seguramente contratarán. Sin embargo, ello no ocurrirá en todos los casos y bajo ciertas
circunstancias dichos costos de transacción serán un obstáculo para la
celebración del contrato o los harán más onerosos. Según Coase en el
10
GÓMEZ POMAR, Fernando. Previsión de Daños, Incumplimiento e Indemnización.
Madrid: Editorial Civitas, 2002, p. 29.
367
mercado se celebrarán transacciones generalizadas si los costos de transacción no son prohibitivos.
Es aquí donde el sistema jurídico juega un rol preponderante, pues
las reglas legales imperantes incrementarán o reducirán los costos de
transacción en el mercado.
Un ejemplo claro de lo anterior es la incorporación o no de una
cláusula arbitral en un contrato para el desarrollo de un proyecto de
infraestructura. Pongámonos por un momento en los zapatos de un
inversionista al cual se le plantea la imposibilidad de pactar arbitraje
como mecanismo de solución de controversias o que se enfrenta a una
cláusula arbitral que no le es totalmente satisfactoria. Si a pesar de lo
anterior, el inversionista sigue interesado en el proyecto, con seguridad intentará hacer una redacción «a prueba de tontos», introduciendo aclaraciones y especificaciones en las estipulaciones contractuales,
incluso en aquéllas que ya son claras, sólo para minimizar el riesgo
legal que un juzgador desatento o con poca experiencia en el rubro, no
llegue a comprender cabalmente la real intención de las partes al contratar, o peor aún, la naturaleza del negocio.
Todos aquéllos que hemos participado en negociaciones largas y
complejas, sabemos lo tortuoso y abrumador que puede ser que una de
las partes de la negociación adopte esta actitud. En estos casos, los costos de transacción son enormes, e incluso suelen frustrar la transacción.
2.3. Es más eficiente y reduce los costos de resolución de la controversia
La eficiencia consiste en asignar recursos escasos al mejor uso posible,
y en ese sentido, podemos afirmar que en asuntos de inversiones de
infraestructura recurrir al arbitraje para resolver controversias es
más eficiente que recurrir al Poder Judicial. Una de las ventajas del
arbitraje con respecto al proceso judicial es que resulta menos costoso para las partes, y pese a que dicha afirmación no sea cierta en
368
todos los casos,11 la esencial ventaja económica del arbitraje con respecto del proceso judicial es que quien asume el costo del litigio son
los usuarios del servicio y no la sociedad en general.
Por esto afirmamos que el arbitraje es más eficiente y por ende
debe ser promovido por el Estado para la resolución de conflictos en
materia de inversiones, sin perjuicio de que ello puede ser visto como
una política para aminorar la abrumadora carga procesal con la que
actualmente cuenta el Poder Judicial.
En el caso de proyectos de infraestructura debe tenerse especialmente en cuenta que los costos asociados a mantener una controversia
sin resolver son extremadamente altos. Por ejemplo, los costos producidos por la paralización de una obra por una disputa entre las partes
son enormes y pueden ser incluso mucho más grandes que el valor de
la controversia misma. En este escenario pierden ambas partes, el contratista que mantiene estancada su inversión y sus recursos sin lograr
completar la obra y realizar su utilidad, y el propietario que sufre retrasos en la entrega de la obra y, por tanto, en la puesta en funcionamiento de un negocio en el cual seguramente ya se ha invertido mucho dinero.
En este escenario, y más que nunca «tiempo es dinero», razón por
la cual no debe sorprender a nadie que pocos se animen a someter una
disputa de un proyecto de infraestructura a un mecanismo que no sea
expeditivo.
11
Existe una creencia más o menos generalizada que llevar adelante arbitraje es
muy costoso. Si bien deben asumirse los honorarios del órgano arbitral y de la
administradora del arbitraje (que suelen compensar adecuadamente la alta especialización de los profesionales que participan en el proceso) no considero que
dicha afirmación sea correcta. Si se consideran todos los costos asociados a un
largo y tedioso proceso judicial, especialmente los costos de oportunidad que
asumen ambas partes (la que pierde y la que gana), se llegará a la conclusión que
los procesos judiciales son más caros que los arbitrales.
369
2.4. Reducción de los costos propios de la obra
Aunque pueda sorprender nuestra afirmación, no nos cabe duda de
que el arbitraje reduce el costo de las obras. Pensemos simplemente en
un inversionista que a pesar de haber intentado redactar una determinada cláusula a «prueba de no especialistas» recibe un fallo judicial
que lo hace asumir un costo no previsto.
Obviamente, en el siguiente proyecto que se presente este inversionista incluirá en su precio la contingencia de que una situación similar le vuelva a ocurrir. Y como se comprenderá fácilmente, no sólo
incrementará el costo por la contingencia de que se vuelva a malinterpretar la misma estipulación o aspecto del contrato anterior, sino por
cualquier otra que considere relevante, con lo cual se incrementa exponencialmente el costo o reserva que por «contingencias» el contratista incluye en su precio.
Una segunda forma de cómo el arbitraje reduce el costo de la obra,
tiene una racionalidad financiera. Como es bien sabido, a mayor riesgo asumido un inversionista espera mayor retorno o rentabilidad por
su inversión. Por lo tanto, al incrementarse el riesgo legal, se incrementa el costo financiero de la obra, pues los proveedores de capital
demandarán una mayor tasa de retorno que se reflejará en una mayor
demanda de utilidad y, por tanto, en un mayor precio.
Por último, el arbitraje reduce también el costo de una obra permitiendo que el constructor o inversionista realice los presupuestos de
eficiencia previstos en su oferta. Nos explicamos. Todos los precios
que componen la oferta de un inversionista para ejecutar una determinada obra se basan en un estudio minucioso y exhaustivo del rendimiento o eficiencia de sus recursos. Esto es, cuántos obreros, capataces,
ingenieros, volquetes, materiales, etc. se requieren para realizar cada
actividad específica. A su vez, estos rendimientos están pensados en
una ejecución continua y rápida de cada uno de los trabajos. Si los
rendimientos no pueden lograrse, por ejemplo, porque una disputa
técnica impide la continuación de una determinada actividad, el uso
370
no eficiente de los recursos del contratista genera que la obra cueste
más dinero. En tal medida, un mecanismo que prevea soluciones rápidas evitará la generación de cuantiosos sobre costos en la obra.
3. ESTADO DE LA CUESTIÓN DEL ARBITRAJE RESPECTO AL DESARROLLO DE
LA INFRAESTRUCTURA
Habiendo ofrecido un panorama general sobre la relevancia y eficiencia del arbitraje en comparación con la justicia ordinaria, y explicado
por qué el arbitraje es esencial para promover el desarrollo de la infraestructura que el país tanto necesita, corresponde abordar ahora el estado de la cuestión de ciertos temas en específico que han merecido
reciente preocupación o interés.
Para hacer ello, dividiremos nuestro repaso en dos partes. La primera de ellas para tocar los aspectos que se derivan de los contratos de
ejecución de obra pública, entendidos éstos como aquéllos en los cuales el inversionista es simplemente contratado para ejecutar la obra
sin la responsabilidad de realizar el servicio público respectivo.
En una segunda parte analizaremos la problemática de los proyectos de infraestructura que se desarrollan bajo el esquema de concesiones, especialmente bajo la modalidad de «Asociaciones Público Privadas» (APP).
3.1. Arbitraje y obra pública
Como ya dijimos, entendemos obra pública como aquella modalidad
de desarrollo de infraestructura en el cual el Estado contrata a un constructor simplemente para la ejecución de una obra específica, asumiendo el primero el financiamiento y pago del íntegro del proyecto, así como la
subsecuente responsabilidad por prestar el servicio público asociado.
En este escenario queda claro que las mayores disputas se dan respecto a la ejecución de las obras, así como el pago de eventuales sobre
costos o gastos no originalmente previstos. Y cuando lo anterior ocu-
371
rre, se discute especialmente la arbitrabilidad de dichas controversias a
la luz de las normas que regulan la actuación estatal.
Dada la incorporación del arbitraje como mecanismo de solución de
controversias obligatorio en las contrataciones y adquisiciones del Estado desde la entrada en vigencia de la Ley n.° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en 1998 el Perú tiene ya una larga
y copiosa experiencia arbitral que nos permite ahora, a casi 10 años de
iniciado este sistema arbitral, realizar un análisis de las tendencias que
se presentan en el arbitraje de obras públicas.
En tal sentido, podemos distinguir cuatro aspectos que han merecido extenso interés por parte de la comunidad arbitral peruana en los
años recientes:
- El Estado como parte del Proceso Arbitral.
- Los alcances del convenio arbitral.
- La arbitrabilidad de ciertas materias en las Obras Públicas referidas
a los presupuestos adicionales de obra.
- La posibilidad de éxito de algunos «reclamos típicos» en la industria de la construcción.
3.1.1. El Estado como parte del Proceso Arbitral
En la actualidad, en el Derecho Público se ha producido toda una evolución respecto de principios del pasado que dominaron gran parte de
las relaciones del Estado con los particulares, principios como la indemandabilidad del Estado soberano, la irresponsabilidad del mismo, la
inembargabilidad de sus bienes, los llamados actos de príncipe, la doble personalidad del Estado, entre los principales, marcaron la pauta
de que el Estado no podía concurrir en ningún aspecto en pie de igualdad frente a los particulares, y mucho menos podía ceder ante sus reclamos.
Hoy en día, todas esas teorías han sido superadas y es aceptado
unánimemente por la doctrina y recogido legislativamente, que el Es-
372
tado puede ser llevado ante los tribunales y puede someter sus controversias a arbitraje. En efecto, los artículos 2 y 92 de la Ley General de
Arbitraje, Ley n.° 26752 señalan expresamente que pueden ser sometidas a arbitraje nacional e internacional, respectivamente, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano (y las personas jurídicas de Derecho Público) con nacionales o extranjeros domiciliados o no domiciliados, incluyendo las que se refieren a sus bienes.
Así, el Estado puede libremente someter a arbitraje toda controversia que se derive de los contratos que celebre (cualquiera que fuere)
con arreglo a la legislación vigente. A este respecto, debe señalarse que
en casi la unanimidad de los casos en los cuales se ha llevado un proceso arbitral referido a una obra pública, el Estado ha aceptado su posición de parte del proceso arbitral y actuado conforme a ello.
Las pocas dudas o situaciones de conflicto que han ocurrido han
estado, por lo general, referidas al ius imperium del Estado. Recordemos que el artículo 1 de la referida Ley de Arbitraje, establece una
excepción de arbitrabilidad consistente en que no pueden ser sometidas a arbitraje controversias directamente concernientes a las atribuciones y funciones de imperio del Estado.
Entonces es importante delimitar qué se entiende por funciones o
atribuciones de imperio y si, por ejemplo, el objeto de un contrato de
obra pública o un contrato de concesión configuran atribuciones de
imperio, y por ende, si las controversias que se susciten dentro del
marco de dichos contratos, pueden o no ser sometidas a arbitraje.
Sin duda, la respuesta a la interrogante planteada es negativa. Si
bien es claramente antigua y ya casi desfasada doctrinariamente, la
distinción entre actos de imperio (ius imperium) y actos de gestión
(ius gestioni) para distinguir las relaciones del Estado con sus particulares, nuestra ley de arbitraje la recoge y, en ese sentido, es preciso
mencionar cómo debe entenderse dichos actos de imperio. Según Hauriou, impulsor de la teoría francesa de la soberanía, en la que se crea
373
esta distinción entre actos de imperio y de gestión para distinguir el
ámbito de aplicación del Derecho Público y del Derecho Privado en las
relaciones jurídicas del Estado, define actos de imperio como aquéllos
realizados por el Gobierno en ejercicio de un poder de autoridad, que
distinguía, precisamente, su actuación de las de los privados. De esta
manera, citaba como ejemplos la función de dictar leyes, las funciones
de control interno, la defensa nacional, para explicar cómo puede entenderse estos actos de imperio. Por otra parte, actos de gestión eran
aquéllos por las que el Estado actúa como un particular más, calificando como tales, por ejemplo, la suscripción de determinados contratos,
o el otorgamiento de indemnizaciones por daños.
Así pues, señala García de Enterría12 que sobre dicho criterio se dijo
que si la Administración Pública contrata como poder soberano, el contrato estaría sujeto al Derecho Público y, en consecuencia, será administrativo, mientras si lo hace como una simple persona jurídica privada, el contrato es civil o mercantil, aplicándosele las reglas del Derecho
Privado.
Sin ánimo de profundizar en un tema que es objeto de libros y
tratados de Derecho Administrativo, en la actualidad la mayor parte
de la doctrina está de acuerdo en que cuando el Estado contrata, siempre lo hace con una finalidad pública y en aras del interés público que
está obligado a defender. Sin embargo, ello no significa que el objeto
de dichos contratos, como puede ser una obra o suministro de bienes,
(y en consecuencia, las controversias que de ella se puedan derivar)
estén directamente vinculadas a lo que se denomina ius imperium.
Creemos que en el Perú esta diferencia está zanjada al menos en lo
referido a las contrataciones y adquisiciones del Estado, dado que el
propio legislador ha dictado una ley que rige un procedimiento reglado que la Administración Pública está obligada a seguir para poder
contratar bienes y servicios, y ha establecido en ella un procedimiento
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Civitas, 2004, 12ª edición, tomo I, p. 54.
374
de solución de disputas que también tiene carácter obligatorio, tal como
seguidamente explicaremos.
Así, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n.º
26850 (según su Texto Único Ordenado vigente, Decreto Supremo n.°
083-2004-PCM), en su artículo 41 establece cláusulas obligatorias en
los contratos celebrados a su amparo, señalando que «toda controversia durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación y arbitraje».
Adicionalmente, el artículo 53.2 de la referida ley señala que: «Las
controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia e invalidez del contrato, se
resolverán mediante conciliación y arbitraje […]».
En tal sentido, dado que todo bien o servicio (lo cual engloba contratos de ejecución de obras, contratos de suministro, de consultoría,
de adquisición de bienes, entre otros) que requiera el Estado debe ser
contratada y ejecutada con arreglo a lo dispuesto en dicha ley, resulta
claro que si ella dispone que toda controversia que se suscite durante
la ejecución de dichos contratos sea resuelta mediante arbitraje, ello
excluye que dichos asuntos sean ventilados en otra jurisdicción.
La única excepción al principio anterior son las controversias derivadas de la ejecución de obras adicionales no aprobadas previamente
por la Contraloría General de la República, de acuerdo a las normas
que regulan el gasto estatal. Caso al cual nos referiremos más adelante
en esta ponencia.
En consecuencia, salvo la excepción antes mencionada, al día de hoy
no existe la menor duda de que una controversia que se suscite en el
marco de un contrato de obra pública, será resuelta por medio de arbitraje. Asimismo, puede decirse que el Estado acepta su condición de
parte del proceso arbitral y actúa en consecuencia de ello.
375
3.1.2. Las materias que son parte del convenio arbitral
Se aprecia del artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, ya trascrito, que existe una intención clara de comprender
en el arbitraje todas las controversias relativas a las materias de la ley (la
contratación pública de bienes y servicios). En la actualidad, sólo existen
dos mecanismos de solución de controversias en la contratación pública,
la administrativa para la etapa del proceso de selección (etapa precontractual) y la arbitral para la etapa de ejecución del contrato. Sin embargo, dado que existe una cláusula arbitral, obligatoria o voluntaria,
debe definirse claramente el alcance del arbitraje pactado y las consecuencias en que una de las partes del convenio arbitral sea el Estado.
Para hacer ello, es preciso referirnos brevemente al tema de qué es,
en general, arbitrable. Tal como afirma el jurista español David Arias
Lozano,13 las dos (2) corrientes que intentan contestar esta pregunta
son (i) la tesis de la libre disposición y, (ii) la tesis de la patrimonialidad
de la materia arbitrable (o del objeto de la materia, la pretensión, para
ser más precisos). Veamos cada una de estas dos (2) tesis.
Comencemos por la teoría que sostiene que será arbitrable aquello
que es de libre disposición de las partes. Esta teoría tiene a su vez varias vertientes, distinguiéndose las siguientes:
a) Aquéllos que definen libre disposición como aquello que puede ser
objeto de la autonomía privada;
b) Aquéllos que acuden al concepto de derechos subjetivos para explicar la libre disposición; y c) aquéllos que diferencian entre libre
disposición objetiva (o sustantiva) y libre disposición adjetiva (o
procesal).
13
«Dos han sido tradicionalmente los criterios utilizados en el Derecho comparado
para delimitar las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje: el criterio de
libre disposición conforme a derecho, y el criterio patrimonial». Comentarios a
la Ley de Arbitraje de 2003. ARIAS LOZANO, David (coordinador). Navarra: Aranzadi, 2005, p. 31.
376
a) Vertiente que identifica libre disposición como aquello que es objeto de la autonomía privada. Para explicar lo que significa una materia de libre disposición, dicha vertiente recurre, en primer lugar, al
concepto de la autonomía privada. Así pues, será arbitrable todo
aquello que pueda disponerse por medio de la autonomía privada.
Por lo tanto, para que una materia sea considerada no arbitrable
debe existir una razón específica que la prohíba, siguiendo el precepto que dice: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda,
ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Ésta es, precisamente,
la razón por la cual parte de la legislación comparada, la doctrina14
y la jurisprudencia han considerado que la mejor forma de establecer qué es arbitrable es, paradójicamente, establecer que no lo es,
entendiendo que una vez definido esto último, el resto de materias
son arbitrables.
b) Vertiente que identifica la libre disposición con lo que es fuente de
derechos subjetivos. Dado que la vertiente que identifica libre disposición con autonomía privada no abarca todos los supuestos de
arbitrabilidad, juristas como Montero Aroca señalan que una forma más idónea para determinar la libre disponibilidad de una materia alude al concepto de derechos subjetivos. El autor español nos
explica que lo importante para establecer si una materia es de libre
disposición es determinar cuál es la relación jurídica objeto de la
controversia y si de ésta surgen derechos subjetivos que su titular
pueda ejercer frente a su contraparte y hacerlos cumplir.15 En consecuencia, serán arbitrables aquellas controversias que se sustenten en el ejercicio de un derecho subjetivo.
14
15
Ver PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Arbitrabilidad y Convenio Arbitral: Ley 60/2003
de Arbitraje y Derecho Societario. Navarra: Arazandi, 2005, p. 266.
«En el supuesto de las relaciones jurídicas que podemos calificar de normales,
quien ejercita una pretensión tiene que afirmar necesariamente la titularidad de
un derecho subjetivo y pedir la consecuencia jurídica prevista en una norma,
consecuencia que es el contenido de su derecho; la pretensión sólo tiene sentido
cuando se hace por quien afirma la titularidad de un derecho propio, y por ello, es
por lo que la consecuencia jurídica la puede pedir sólo él y no cualquier otra
377
En propias palabras del autor «podemos concluir que realmente
cuando la norma dice que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición, lo que realmente está
diciendo es que cabe llevar al arbitraje pretensiones en la que se
afirme la titularidad de verdaderos derechos subjetivos, de modo
que quien aparezca como actor tiene que afirmar la titularidad del
derecho e imputar al demandado la titularidad de la obligación».16
En conclusión, siguiendo esta vertiente, será arbitrable toda pretensión en la cual el demandante alegue tener un derecho subjetivo
al que corresponde una obligación por parte del demandado. A su
turno, Gaspar Lera es de la misma opinión.17
c) Vertiente que diferencia entre libre disposición objetiva (o
sustantiva) y libre disposición adjetiva (o procesal). Algunos autores han añadido un nuevo elemento a esta teoría al afirmar que la
libre disponibilidad tiene dos caras o manifestaciones. La primera
de ellas es la objetiva, es decir que el derecho material pueda ser
dispuesto por su titular; mientras que la segunda es la procesal, en
el sentido que para que se considere que una pretensión es
arbitrable, las partes deben además no tener impedimento legal para
someterla a arbitraje. Es decir, que no exista la decisión legislativa
de impedir que ciertos tipos de pretensiones o materias sean arbitrados.
16
17
persona. Por el contrario, existen otros supuestos en lo que el ejercicio de una
pretensión no se hace desde la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo, sino simplemente desde la afirmación de que la ley legitima esa persona,
junto a otras, para pedir una consecuencia jurídica, la cual no es algo a lo que se
tenga derecho por afectar favorablemente a su esfera jurídica». Ver MONTERO
AROCA, Juan. Op. cit., p. 117.
Ibid.
«Sobre este particular, siguiendo la tesis mayoritariamente aceptada, hay que
afirmar que la facultad de disposición se refiere a los derechos subjetivos de los
que una persona es titular». GASPAR LERA, Silvia. El ámbito de aplicación de arbitraje. Pamplona: Aranzadi, 1998, p. 90.
378
En lo que refiere a la segunda tesis; esto es, entrando al análisis de
la patrimonialidad como criterio para establecer la arbitrabilidad, debemos decir que ésta nace debido a la consideración de algunos autores de que el criterio de libre disponibilidad era aún insuficiente,18 lo
cual les ha llevado a sostener la teoría de que son arbitrables las pretensiones cuyo contenido sea patrimonial.
En realidad, como es fácil apreciar, al igual que la tesis de los derechos subjetivos, la patrimonialidad termina siendo una forma de sustentar el concepto de libre disponibilidad, en el sentido de que se entenderá que si el objeto de una controversia es de carácter patrimonial,
entonces, es arbitrable.19
¿Y cuál es la tesis adoptada por nuestra Ley General de Arbitraje?
En el caso de la legislación peruana, el concepto de arbitrabilidad está
regulado en el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572,20
18
19
20
«Las dificultades inherentes al primer criterio (básicamente, diferentes grados de
disponibilidad y alto número de disposiciones legales que la restringen), así con
la mayor sencillez en la concreción del segundo, se han erigido en los últimos
tiempos en los principales argumentos esgrimidos a favor del criterio patrimonial». ARIAS LOZANO, David. Op. cit., p. 32.
«La tendencia que puede considerarse mayoritaria entre nuestra doctrina considera que la libre disposición se refiere a la patrimonialidad de la materia; por
tanto, las materias patrimoniales podrá ser objeto de arbitraje, pero no las relativas a las personas —por ejemplo, las matrimoniales—, con la salvedad en este
último caso de que sí serán arbitrables cuando se trate de aspectos disponibles,
por ejemplo, si la controversia afecta al régimen económico matrimonial». PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 139 «En este sentido, entendemos que el elenco
de materias libremente disponibles es superior al elenco de materias de contenido o naturaleza patrimonial, aunque este criterio, como se ve, sirve de primera
piedra con la que construir el entramado de la libre disponibilidad de la materia».
Ibid. p. 141.
Artículo 1.- «Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así
como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de
ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:
1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.
379
que se acoge a la teoría de la libre disposición en su tercera vertiente
(aquélla que diferencia entre libre disposición objetiva o sustantiva y
libre disposición adjetiva o procesal), pues en su primer párrafo señala
expresamente que pueden someterse a arbitraje aquellas controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, sin
embargo después la ley misma se encarga de enumerar algunas «excepciones»,21 así como también incorpora al ámbito de aplicación del
arbitraje a las controversias relativas a materia ambiental (que por su
propia naturaleza no son de libre disposición).
En resumen, en nuestra opinión la libre disponibilidad en el doble
sentido mencionado, significa que las partes han de tener la libre disposición en relación con la materia sometida a arbitraje y, además, la
libertad de poder someter su disputa a arbitraje, es decir, que esta fórmula de solución de litigios no les esté vedada, como sucedería si existiese una norma concreta en la legislación mercantil que expresamente prohibiese el recurso al arbitraje22 o si por el contrario una norma
permitiese su acceso pese a no ser de libre disposición (como es el caso
de las controversias referidas a materia ambiental).
De lo desarrollado en el acápite 3.1. y a la luz de los conceptos ya
señalados anteriormente, podemos concluir que las materias que la
ley considera deben ser subsumidas en el convenio arbitral, y en consecuencia, las partes deben cumplir con reflejarlas en su respectivo
contrato, son todas y cada una de las obligaciones derivadas del con-
21
22
2. Aquéllas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.
3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado, o de personas o entidades de derecho público».
En su mayoría no son propiamente excepciones, sino más bien típicos supuestos
de controversias sobre las cuales no se tiene libre disposición.
PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 131.
380
trato. Esto, pues la ley tiene una clara intención extensiva, y por lo
tanto, siempre que las materias derivadas de cualquiera de las manifestaciones del contrato (ejecución, interpretación validez, etc.) sean
de libre disposición, éstas serán arbitrables.
La anterior discusión no es meramente teórica. De hecho, ha merecido extenso debate en aquellos casos de resarcimientos fundados en
el enriquecimiento sin causa, donde a veces se ha considerado erróneamente que al no tener esta institución «fuente» contractual, no es
arbitrable. En un trabajo anterior23 ya nos manifestamos en extenso
sobre este tema, y de hecho lo volveremos a tocar tangencialmente al
hablar de las Obras Adicionales, por lo tanto nos remitimos a los argumentos allí explicados.
3.1.3. Estado de la cuestión sobre la arbitrabilidad de ciertas materias
en las obras públicas. El caso específico del pago de las obras
adicionales24
El artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
ya tantas veces citado, establece el sometimiento de las controversias
derivadas de los adicionales de obra a la «jurisdicción» de la propia
Contraloría General de la República: «[…] las controversias surgidas
en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de los cuales la Contraloría General ejerce el control previo […] serán resueltas
por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado
Organismo Supervisor de Control para tal efecto».
La norma antes señalada ha sido extensamente debatida. No es nuestra intención analizar en detalle la misma, pues de hecho merecería un
23
24
Ver CAMPOS MEDINA, Alexander. «La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratos administrativos». En Revista Peruana de Arbitraje, n.° 3. Lima: Grijley, 2006, pp. 307-328.
Entendidas éstas como los mayores metrados o mayores obras no previstas en el
presupuesto original del contrato y, por tanto, no contempladas como parte del
precio pactado.
381
trabajo aparte, sino simplemente hacer breves reflexiones respecto al
estado actual de la cuestión.
En primer lugar, debemos recordar que la emisión de la norma en
estudio, lejos de resolver el problema, simplemente lo ha agudizado.
Basta comprobar que el remedio ha sido peor que la enfermedad, pues
en muchos casos la ejecución de la obra adicional no es independiente
ni separable de la obra general, por lo tanto cuando se impide ejecutar
la obra adicional se paraliza la ejecución de todo el contrato. En estos
casos, los costos de paralización y los otros daños secundarios para
ambas partes (que dicho sea de paso generan controversias que nadie
duda son arbitrables) exceden largamente el valor de la obra adicional
no aprobada. Por tanto, una norma como la antes descrita que sólo
busca esconder el problema mas no solucionarlo, sólo puede ser fuente
de más disputas, controversias y sobre costos.
De otro lado, la ley bajo análisis, no regula (ni podría hacerlo) todos
los escenarios posibles, y de hecho se pueden presentar varios casos en
los cuales las obras adicionales, a pesar de no ser previamente aprobadas por la Contraloría, terminan siendo válidamente ejecutadas. Por
ejemplo:
- Obras ejecutadas con la normativa legal anterior, en la cual la aprobación previa de la Contraloría era requerida sólo para el pago, mas
no para la ejecución.
- Obras adicionales ejecutadas por situaciones de emergencia, luego
no aprobadas por la Contraloría.
- Obras calificadas originalmente como no adicionales, pero que por
cambios de criterios técnicos de la Contraloría, se convierten súbitamente en adicionales de obra.
En estos casos cabe preguntarse ¿quién paga el valor de las obras
que de hecho se ejecutan? y, ¿quién paga los sobre costos? Sin duda, el
contratista buscará reclamar estos mayores sobre costos, y acudirá al
mecanismo pactado en el contrato: El arbitraje.
382
Por su parte, el Estado, al amparo de tan disfuncional norma, sostendrá que existe una imposibilidad de arbitrar controversias vinculadas al pago de obras adicionales ejecutadas, por ser estos aspectos relativos al ius imperium del Estado. Ante este escenario, lo único claro es
que habrá un conflicto.
Como ya hemos dicho, no es el objetivo de esta ponencia analizar a
profundidad este tema. Simplemente, queremos dejar constancia del
estado de la cuestión. Al respecto, lo primero que debemos decir es que
la existencia de esta norma no ha evitado que surja la controversia,
sino todo lo contrario. Y esto es una realidad que no puede ser negada.
En segundo lugar, en lo que respecta a si el arbitraje de las obras
adicionales viola o no el ius imperium del Estado debemos recordar
que la Corte Suprema (en la Sentencia de Casación n.º 825-2006 de
fecha 9 de enero de 2007) sobre anulación de Laudo Arbitral, se pronunció en contra del Estado al afirmar que la decisión de un árbitro al
ordenar el pago del valor de diversos trabajos calificados por la Entidad como adicionales, no violaba el ius imperium de la Contraloría. En
palabras de la Corte Suprema: «[...] no se advierte que se haya incurrido en la causal de nulidad contenida en el inciso 7 del artículo 73 y el
inciso 4 del artículo 1 de la Ley n.° 26572; que a mayor abundamiento,
la Sala Superior al anular el laudo ha infringido el artículo 61 de la Ley
de Arbitraje que establece que no es revisable el fondo de la controversia [...]» (La cursiva es nuestra).
En dicha sentencia, la Corte Suprema anuló una sentencia dictada
por la Sala Civil Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de
Lima, en la cual, entre otros extremos, se había anulado un laudo arbitral en el cual se le había reconocido al contratista el valor de unos
trabajos de emergencia luego considerados por la entidad, obras adicionales, ordenándole un nuevo pronunciamiento.
La Sala Comercial al momento de volver a ver el caso (a consecuencia de la anulación de su sentencia original) resolvió25 declarando in25
Resolución del 27 de abril de 2007 recaída sobre el Expediente n.° 795-2005.
383
fundado el recurso de anulación de laudo interpuesto, reconociendo,
como no podía ser de otra forma, que no se había violado el ius imperium del Estado.
Si bien el caso en cuestión versaba, principalmente, sobre la arbitrabilidad de la figura del enriquecimiento sin causa y, obviamente,
analizaba las circunstancias particulares del caso, no puede negarse en
absoluto que existe una decisión de la máxima instancia judicial del
país en el sentido que el arbitraje de adicionales no viola per se el ius
imperium del Estado.
3.1.4. Experiencia arbitral en algunos reclamos típicos
Como ya hemos dicho, la ejecución de un proyecto de infraestructura
implica una alta complejidad legal y técnica. En el derecho de la construcción existen ciertas figuras o situaciones que suelen presentarse
en la ejecución de una obra y que, por tanto, generan una serie de
reclamos típicos.
Es objeto de la presente ponencia describir la experiencia arbitral
reciente, pero advirtiendo que al no haber una jurisprudencia organizada ni principios o criterios comunes, finalmente cada caso deberá
apreciarse uno a uno.
Dejando a salvo lo anterior, merecen especial atención los reclamos
que por indemnización o reconformación de precios del contrato han
presentado diversos contratistas sobre la base de la ruptura de la secuencia constructiva originalmente prevista, figura que en el Derecho
anglosajón es conocido como disruption. En otras palabras, nos referimos al mayor costo o daño producido por la imposibilidad de cumplir
con el orden de ejecución de las obras que garantiza al contratista lograr las eficiencias y rendimientos previstos en su oferta económica.
A tal efecto, diversos tribunales arbitrales han analizado la actividad de las partes en la ejecución del contrato para evaluar si ambas han
sido diligentes: El contratista en la ejecución misma de la obra y el
384
Estado en impartir y solucionar los problemas que inevitablemente
surgen diariamente en la obra. En aquellos casos en que se ha demostrado que, efectivamente, el contratista ha sufrido un daño al no poder
cumplir con la secuencia prevista por alguna causa que no le es imputable, se le ha reconocido una indemnización por tal concepto.
Como se comprenderá fácilmente, lo importante de estos antecedentes es que imponen un estándar de diligencia más exigente para la
Administración Pública al gestionar sus contratos de obra.
Por otro lado, también se ha discutido profusamente las causales
que permiten solicitar ampliaciones de plazo, y muy especialmente los
costos y daños asociados a los mismos. En tal sentido, cada vez con
mayor habitualidad, diversos tribunales arbitrales han mostrado su
opinión favorable a los reclamos de ampliación de plazo que se derivan
del retraso, demora o deficiente actuación del Estado como parte contratante, imponiendo nuevamente a la Administración un mayor estándar de diligencia.
Asimismo, se aceptan cada vez más reclamos asociados a las ampliaciones de plazo, como por ejemplo, los daños por tener recursos
(equipos y personal) parados durante los eventos que generan ampliación de plazo, y la obligación del Estado de responder incluso en exceso del pago de los así llamados Gastos Generales Variables o costos
indirectos, que por mucho tiempo la Administración consideró era el
tope o límite indemnizatorio.
Una tercera institución que ha merecido extenso debate en la experiencia arbitral peruana es la del Equilibrio Económico Financiero del
Contrato.
Para explicar este concepto, debemos recordar que el postor (luego
contratista) realiza su oferta basado, principalmente, en dos condiciones: i) el Expediente Técnico; y ii) el análisis de sus costos y de su
propia eficiencia para cada actividad. Es por eso que los postores cotizan diferentes precios por la misma obra. Cada uno analiza sus pro-
385
pios costos y eficiencias, y los mejores precios que puede ofertar de
acuerdo a ella.
Una vez pactado el precio unitario, el contratista busca hacer cumplir las premisas y, por tanto, hace un esfuerzo significativo y sustancial por mantenerlas en la medida que de esta forma realiza la utilidad
esperada. Estas premisas que son plazo, precio, secuencia constructiva
y especificaciones técnicas, deben mantenerse en perfecto equilibrio
para que el contratista pueda ejecutar eficientemente la obra. Entonces, el Equilibrio Económico-Financiero del Contrato de Obra Pública
puede definirse como:
«El equilibrio económico y financiero del contrato es una relación que fue
establecida por las partes contratantes en el momento del ajuste del contrato,
entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones
de éste, que parecerán equivalentes dándole el nombre de ecuación; a partir
de lo cual esta equivalencia no puede ser modificada».26
Se aprecia que mantener en equilibrio esta ecuación que se plasma
en la oferta del contratista, resulta de vital importancia para que éste
no sólo pueda lograr la utilidad esperada, sino para que incluso no
pierda dinero asumiendo con su propio patrimonio el costo de las obras.
Toda pérdida que se produzca por la ruptura de dicho equilibrio puede
ser objeto de reclamo.
Sobre la base de este equilibro se suele discutir arbitralmente la
procedencia de reclamar conceptos tales como i) el sobre costo por el
incremento imprevisible de insumos (petróleo, acero, cemento, etc.); o
ii) la devaluación del dólar americano en aquellos contratos suscritos
en esta moneda.
3.2. Situación actual y avances del arbitraje en los contratos de
concesión para el desarrollo y explotación de obras de
infraestructura
26
WALINE, Marcel. En Contratos Administrativos. FARRANDO, Ismael. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexos, p. 489.
386
A diferencia de lo que ocurre en el marco de un contrato de obra pública, en donde la cláusula arbitral viene impuesta obligatoriamente por
ley, en el caso de las concesiones (el cual constituye también una de las
formas típicas en las que se lleva a cabo la inversión extranjera) no
existe un régimen de arbitraje obligatorio, sino facultativo. En ese sentido, dados los riesgos y desventajas comparativas ya explicados en
puntos anteriores que implica someter la solución de controversias a
un proceso judicial en lugar del arbitraje, uno de los primeros aspectos
que se aprecia en la práctica, es que el inversionista optará por participar en los procesos para el otorgamiento de la concesión, siempre y
cuando se le asegure que las eventuales controversias que pudieran
surgir serán resueltas mediante arbitraje.
Al ser, pues, la concesión un mecanismo que se conoce como fenómeno de privatización de las actividades del Estado, por el cual generalmente el financiamiento de toda la obra o puesta en marcha o mejoramiento de un determinado servicio corre de cuenta del inversionista, se requiere que exista plena seguridad de que, de suscitarse cualquier controversia en el marco de la ejecución del acuerdo, la resolución de las mismas se llevará a cabo por agentes totalmente ajenos al
aparato estatal (pues, como ya se dijo, existe el riesgo de que se produzca alguna injerencia política y/o financiera en el Poder Judicial del
Estado receptor de la inversión, además de los costos que ello involucraría).
A pesar de que las normas que fomentan la participación del sector
privado en el desarrollo de infraestructura, data de la década anterior,27
aún existen pocas experiencias en arbitrajes de contratos de concesión,
por lo que consideramos conveniente resaltar en esta ponencia aquellos aspectos que han merecido mayor inquietud de los inversionistas
postores en los procesos de adjudicación de estas concesiones.
27
Por ejemplo, el Decreto Supremo n.° 059-96-PCM. Texto Único Ordenado de las
normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al Sector Privado
de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, y su Reglamento,
el Decreto Supremo n.° 060-96-PCM.
387
De nuestra experiencia, destacamos dos puntos de especial interés
por parte de los inversionistas. El primero de ellos está referido a la
eficacia de los mecanismos pactados como parte del arbitraje, tanto en
su etapa previa como durante el proceso arbitral mismo. El segundo
aspecto que ha merecido interés es la seguridad o garantía de que la
controversia sea finalmente resuelta por un tercero imparcial y que el
Estado no podrá intervenir, interferir o substraerse del proceso arbitral. Analizaremos, cada uno de estos aspectos en forma separada.
3.2.1. Celeridad y pertinencia de las reglas arbitrales
28
29
Señala Humberto Podetti que cuando un buen contrato firmado entre
partes serias y responsables no es suficiente para que no se produzcan
desinteligencias ni conflictos, lo mismo sucederá cuando una de las
partes, merced a su mayor poder de negociación al momento de celebrar el acuerdo, se erija como juez y parte de las diferencias de interpretación o de asignación de consecuencias de las variaciones que se
presenten durante la vida del contrato.
Así, señala el jurista argentino, que el camino que deben recorrer
las partes para convertir a las divergencias en oportunidades de consolidar su acuerdo de voluntades, tiene su primer paso en la conciencia
común de que las divergencias necesariamente van a surgir y que en
la mayoría de ellas, ninguna será culpable y, aun cuando lo sea, no
merecerá una condena o un castigo. El segundo paso es prever un
sistema para resolver las divergencias que se presenten, prestando toda
la atención que corresponde a las cuestiones más importantes del proceso arbitral y no limitarse a la cláusula de sometimiento a un tribunal
judicial o arbitral. El tercer paso es darle cotidianeidad, quitarle el carácter dramático con que a veces se suele rodear la controversia. El
cuarto paso es hacer el proceso eficaz y todo lo breve que sea compatible con la complejidad e importancia de la divergencia. No habrá resolución correcta de una divergencia si ella no es oportuna.
28
29
PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea,
2004, pp. 423-425.
Sin llegar, evidentemente, a lo que se conoce como contrato completo.
388
Con razón se afirma que las divergencias nacidas durante la ejecución de un contrato tienen su mejor entorno para ser resueltas durante la vida del mismo contrato que las originó. No hay razón alguna
para que ello no sea posible, como no sea la voluntad de una de las
partes de no resolverla o la lentitud del árbitro o juez designado por
las partes. Y ambos son elementos que las partes pueden evitar si programan cuidadosamente durante el período de gestación del contrato,
el procedimiento adecuado, no sólo en cuanto a privilegiar el acuerdo
recíproco y cuando él no puede alcanzarse, la ecuanimidad de un tercero, sino también en colocar como condición ineludible, el tiempo de
resolución congruente con los plazos de vida del contrato.
Nosotros consideramos muy oportuno este razonamiento e intentaremos analizar conforme a éste una cláusula arbitral típica30 de un
contrato de concesión para el desarrollo y explotación de infraestructura.
«TRATO DIRECTO
18.10.- Las Partes declaran que es su voluntad que todos los conflictos o incertidumbres con relevancia jurídica que pudieran surgir con respecto a la
interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez, eficacia o Caducidad de la Concesión (con excepción de lo referente al régimen tarifario regulado por el REGULADOR —en la medida
que corresponda conforme al literal b) del numeral 7.1 de la Ley n.° 26917—
cuya vía de reclamo es la vía administrativa u otras decisiones de este órgano
o de personas o entidades en ejecución de sus competencias administrativas
atribuidas por norma expresa), serán resueltos por trato directo entre las Partes, dentro de un plazo no menor a tres (3) meses. La fecha para computar el
inicio del trato directo será aquella en la que cualquiera de las partes manifieste expresamente por escrito a la otra su voluntad de iniciar el trato directo
conforme a esta Cláusula.
Tratándose del arbitraje internacional previsto en la Cláusula 18.11 b), la fe-
30
Hemos tomado para este análisis la cláusula arbitral propuesta por la Agencia de
Promoción de la Inversión Privada Pro Inversión para el Contrato de Concesión
para la Ejecución y Explotación de los Tramos 1 y 5 de la Carretera Interoceánica
Sur IIRSA SUR, disponible en www.proinversion.gob.pe
389
cha para computar el inicio del trato directo tendrá como requisito adicional
la comunicación que al respecto deberá remitir la Parte que invocó la presente cláusula al Ministerio de Economía y Finanzas, en su calidad de Coordinador, Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Ley n.° 28933). Tratándose de arbitraje internacional, se aplicará un plazo de trato directo no menor a seis (6) meses, aplicándose asimismo las reglas previstas en el párrafo anterior para su cómputo.
Para tales efectos, las Partes deberán definir el conflicto o incertidumbre suscitada como un conflicto de carácter técnico o no técnico, dentro de un plazo
de quince (15) días contados a partir de la fecha en que ocurra la comunicación indicada en el párrafo anterior. Cuando las Partes no se pongan de acuerdo con respecto a la naturaleza de la controversia, ambas Partes deberán sustentar su posición en una comunicación escrita que harán llegar a su contraparte. En ésta explicarán las razones por las cuales consideran que la controversia es de carácter Técnico o No-Técnico.
En caso las Partes no se pusieran de acuerdo en el plazo de 15 días indicado en
el párrafo precedente respecto de si el conflicto o incertidumbre posee carácter técnico («Controversia Técnica») o no-técnico («Controversia No-Técnica»); entonces dicho conflicto o incertidumbre deberá ser considerado como
uno de carácter no-técnico («Controversia No-Técnica»).
El plazo de 15 días para determinar si el conflicto o incertidumbre posee carácter técnico («Controversia Técnica») o no-técnico («Controversia No-Técnica»), así como el plazo total para el trato directo podrá ser ampliado por
decisión conjunta de las Partes, acuerdo que deberá constar por escrito.
Los conflictos o incertidumbres técnicas (cada una, una «Controversia Técnica») serán resueltos conforme al procedimiento estipulado en el Literal a) de
la Cláusula 18.11. Los conflictos o incertidumbres que no sean de carácter
técnico (cada una, una «Controversia No-Técnica») serán resueltos conforme al procedimiento previsto en el Literal b) de la Cláusula 18.11».
A continuación, la cláusula arbitral prosigue en extenso estableciendo las reglas específicas para desarrollar el proceso arbitral tanto
para el caso de controversias técnicas (que se resolverán según arbitraje de conciencia) como no técnicas (resueltas a través de arbitraje de
derecho). En este último caso, la cláusula arbitral hace una distinción
de las controversias cuya cuantía es superior a diez millones de dólares, las mismas que estarán sujetas al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Las controversias cuyo
390
valor sea menor al monto antes señalado o las controversias de puro
derecho se resolverán de acuerdo a las reglas del Centro de Arbitraje
Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.
En tal sentido, a la luz de los cuatro (4) pasos mencionados por
Podetti para convertir las divergencias en oportunidades de consolidar
un acuerdo, creemos que la cláusula de resolución de controversias
propuesta por ProInversión cumple, en general, con dicho propósito,
pues i) en efecto, el citado organismo promotor de la inversión privada ya toma en cuenta que por el tipo de prestación a cargo del inversionista y por el largo tiempo que ello tomará, inevitablemente se
producirán controversias, motivo por el cual está pactada una cláusula arbitral (se da por cumplido el primer paso); ii) luego, al establecer dicha cláusula tipo, una diferencia entre los tipos de controversia
que se producirán (controversias técnicas y no técnicas), así como el
establecimiento de umbrales económicos para ver si una controversia
se ventila en una institución local o internacional, implica que se ha
prestado la debida atención a la naturaleza y particularidades de las
controversias más relevantes (se da por cumplido el segundo paso);
iii) la cláusula está diseñada para que las controversias sean resueltas
en un plazo razonablemente corto considerando a las circunstancias
y duración de los contratos, y iv) las instituciones arbitrales que
administrarán el arbitraje son de reconocido prestigio y, en el caso
de las reglas del CIADI, éstas no prevén que el laudo pueda ser
revisado por los tribunales nacionales, por lo que existen razonables
motivos para pensar que lo resuelto será eficaz (se da por cumplido
el cuarto paso).
Sin perjuicio de lo anterior, queremos llamar la atención respecto a
ciertos aspectos de la redacción y de las reglas establecidas en la cláusula arbitral bajo análisis, que suelen generar especial interés por parte de los inversionistas, como son: i) la existencia de una etapa prearbitral denominada «Trato Directo»; ii) la distinción entre supuestos que
serán objeto de arbitraje de derecho de los supuestos que serán objeto
de arbitraje de conciencia; iii) la imposibilidad de arbitrar aquellas decisiones enmarcadas dentro de las funciones regulatorias del OSITRAN,
391
que merecerá una mención específica en el siguiente acápite; iv) el
procedimiento establecido para solucionar las controversias técnicas;
y v) el sometimiento a las reglas del CIADI.
a) Etapa prearbitral
Si bien en la mayoría de los casos en los cuales el Estado es parte, los
procedimientos prearbitrales como la conciliación o el trato directo
son meros actos formales, consideramos extremadamente importante
la existencia de un proceso de negociación y acercamiento previo al
proceso arbitral. Ello, básicamente por dos razones, la primera de
ellas es que el proceso prearbitral, aunque no alcance un acuerdo
que ponga fin a la controversia, es una etapa idónea para definir
con precisión la materia controvertida reduciendo los costos de cada
una de las partes, al fijar su posición y producir los medios probatorios
respectivos.
La segunda razón por la cual esta etapa de trato directo es importante, es que en un contrato de concesión que puede durar muchos
años, es muy importante mantener una relación de colaboración entre
las partes. En tal sentido, el proceso de trato directo suele quitarle dramatismo, como sugería Podetti, al surgimiento de la controversia.
Es preciso señalar que este procedimiento previo es de cumplimiento
imperativo si es que se pretende iniciar con éxito un arbitraje, caso
contrario, se corre el riesgo de enfrentar una excepción de la contraparte en tal sentido.
b) La distinción entre arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia
Si bien la distinción entre controversias técnicas (arbitraje de conciencia) y no técnicas (arbitraje de derecho) es clara en el contrato, en la
doctrina y, especialmente, en la práctica arbitral, la diferencia entre
ambos tipos de arbitraje no ha estado exenta de debate, lo cual impone
una potencial fuente de preocupación por parte del inversionista respecto a las normas y reglas a las cuales se está sometiendo.
392
Normativamente hablando, la diferencia entre ambos tipos de arbitraje la encontramos consagrada en los artículos 3 y 25 de la Ley General de Arbitraje, los cuales, básicamente, señalan que la distinción
entre ambos tipos de arbitraje son de dos grandes clases: i) por el criterio y el tipo de normas que se aplicarán en el arbitraje; y ii) por la
especialidad de los árbitros que dirimirán la controversia.
De conformidad con el artículo 3 de la Ley, en el arbitraje de conciencia (o también llamado de equidad) los árbitros resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender, mientras que en un
arbitraje de derecho, el caso tiene que ser resuelto con arreglo al derecho aplicable.
Sin embargo, lo anterior no agota ni lejanamente el tema. Tanto en
la doctrina nacional como internacional, a la fecha se han presentado
no pocas polémicas con respecto al arbitraje de conciencia, sobre todo
con relación a si es obligatorio en dichos tipos de arbitrajes la aplicación de normas jurídicas, especialmente si una de las partes del contrato es el Estado. Al respecto se ha pronunciado Fernando de Trazegnies31 señalando que el arbitraje de conciencia no es el pronunciamiento
al estilo de un oráculo emitido por uno o varios «sabios». Ese leal saber y entender no puede ser una opinión con fundamentos ocultos o
esotéricos, sino una basada en la aplicación de la razón jurídica. La
equidad no es una mera emoción de justicia, no es un concepto vago ni
una intuición que escapa al desarrollo racional. La equidad no puede
por principio dejar de lado la ley, porque ello significaría que la ley es
por naturaleza inequitativa, lo que equivaldría a decir que es injusta.
La facultad de los árbitros de conciencia de resolver según su buen leal
saber y entender, no puede ser comprendida, entonces, como una renuncia al uso de la ley y menos del Derecho. La equidad puede ir más
allá de la ley si en el caso sub litis, dadas las características particulares
31
DE TRAZEGNIES, Fernando. «Arbitraje de Conciencia». En Ius et Veritas, Revista
editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 30, 2005, p. 474.
393
y no generalizables, se comprueba que su aplicación estricta daría lugar a una injusticia. En otras palabras, equidad y Derecho no son términos opuestos, sino complementarios; la equidad corrige los errores
que pueden producirse al pasar la generalidad al plano de lo concreto.
Sobre el particular, nosotros tenemos una posición moderada consistente en que las normas imperativas o de orden público son de obligatorio cumplimiento en el arbitraje de conciencia, considerando que,
en el caso de las normas dispositivas, éstas no son obligatorias en la
medida de que sostener ello, desnaturalizaría lo que significa un juicio
de equidad. No olvidemos que estos juicios de equidad no son privativos de los arbitrajes de conciencia, pues también pueden darse en un
proceso civil, sobre todo en los casos de responsabilidad civil contractual y extracontractual (artículos 1332 y 1997 del Código Civil).
Compartimos la idea de que bajo ninguna circunstancia puede entenderse que el arbitraje de conciencia o equidad es un cheque en blanco otorgado a los árbitros para que éstos puedan resolver como mejor
les parezca, al margen del derecho y la razón. Creemos que es el sentido que se le debe dar al artículo 51 de la Ley de Arbitraje, cuando
señala como uno de los requisitos del laudo de conciencia, el que éste
requiere de una motivación razonada.
Lo anterior no impide que en el caso concreto se presente una interpretación diferente de los árbitros respecto al alcance del arbitraje de
conciencia. Si bien éste es un problema general de todos los arbitrajes
de conciencia, dada la extrema importancia de las controversias técnicas en un proyecto de infraestructura, es recomendable profundizar el
detalle de este extremo de la cláusula para crear reglas y principios
tangibles que otorguen predictibilidad al comportamiento de los árbitros de conciencia.
c) Sobre el procedimiento de solución de controversias técnicas
Si bien existe un procedimiento aparentemente célere para dirimir las
controversias técnicas, e incluso existe la obligación de emitir una decisión preliminar dentro del plazo de 30 días de instalado el Tribunal
394
Arbitral, creemos que este plazo es en extremo optimista, dada la complejidad y magnitud usual de los proyectos de infraestructura y, por
ende, de muy difícil cumplimiento. En tal sentido, creemos que este
procedimiento puede ser reemplazado y/o complementado por otros
sistemas más expeditivos de resolución de controversias.
En tal sentido, merece destacarse el mecanismo del Dispute Board o
Tribunal permanente de disputas, que no es otra cosa que un comité
encargado de resolver las desavenencias, que generalmente se establece desde el inicio del contrato y se mantiene con permanencia, y remunerado durante toda la duración del mismo. Compuesto por uno o
tres miembros que conocen en profundidad el contrato y su ejecución,
este órgano ayuda a las partes a solucionar sus diferencias emitiendo
recomendaciones e incluso decisiones. La Cámara de Comercio Internacional (ICC) ha, incluso, aprobado un Reglamento referido a los
Dispute Boards.
32
Los tres (3) tipos de Dispute Boards que el Reglamento de la ICC
establece son:
• Dispute Review Board (DRB)
El DRB emite «recomendaciones» que guardan relación con la desavenencia que le ha sido planteada y constituye un método consensual para resolver las desavenencias. Cuando ninguna de las partes
manifieste su desacuerdo ante una recomendación dentro del plazo
establecido, éstas se comprometen contractualmente a acatarla.
Cuando alguna parte expresa su desacuerdo dentro del plazo establecido, puede someter la controversia a arbitraje. En tanto se emite
el laudo arbitral, las partes no están obligadas a cumplir la recomendación aunque sí pueden hacerlo voluntariamente.
• Dispute Adjudication Board (DAB)
El DBA emite «decisiones» que guardan relación con cualquier desavenencia que le sea planteada. La decisión, deberá ser cumplida
32
Ver Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, vigente a partir de 1
de septiembre de 2004.
395
desde el momento de su recepción. Cuando una de las partes exprese su desacuerdo con la decisión dentro del plazo establecido, ésta
puede someter la desavenencia al arbitraje, no obstante las partes
están obligadas contractualmente a acatar la Decisión mientras una
decisión contraria no haya sido distada.
• Combined Dispute Board (CDB)
El CDB normalmente emite «recomendaciones», sin embargo puede emitir «decisiones» si una parte así se lo solicita y la contraparte
no se opone a ello. En caso de oposición, el CDB decidirá si emite
una recomendación o una decisión.
Sobre este sistema, Podetti opina que el mismo brinda excelentes
resultados, pues este funcionario designado estará permanentemente
informado de cuanto ocurra durante la ejecución del contrato y podrá
dirimir todas las divergencias que se planteen simultáneamente con
su ocurrencia. Actualmente, dichos procedimientos están siendo
incorporados en los contratos relativos a las grandes obras de infraestructura internacionales (sea mediante contrato de obra pública o
por concesión).
A mayor abundamiento sobre el tema, señalaremos que en los
modelos de contratos de construcción de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), los cuales son muy usados
para proyectos internacionales, en su cláusula 20.2 se incorpora la
designación de un tribunal de resolución de controversias (similar
a los Dispute Boards), donde este tribunal tendrá la misión de emitir un fallo en un breve plazo sobre todas las controversias que las
partes decidan someter a su competencia. En caso de desacuerdo
con dicho fallo se podrá dar inicio a un proceso arbitral.
Por lo antes visto, la inclusión de los Dispute Boards en las cláusulas de solución de controversias de los contratos de concesión, sería
un avance muy importante al permitir una ejecución más fluida del
contrato, y por ende, menos costosa.
d) La designación del CIADI para controversias de alta cuantía
En la práctica de las inversiones extranjeras, el mecanismo de solución
de controversias Estado-Estado ha sido desplazado casi en su totalidad
396
por la solución de controversias inversionista-Estado; y las razones
responden a la necesidad que tiene el inversionista de proteger de
manera plena su inversión.33 Para tales efectos, se han creado mecanismos especiales que tienen por objeto constituir un sistema especializado en la solución de controversias entre Estados e inversionistas,
dentro del cual sobresale el Centro Internacional para el Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre estados y nacionales de otros
estados (CIADI).
Las características principales del sistema del CIADI34 son: i) Es un
procedimiento voluntario; ii) Es un sistema flexible; y iii) Es un sistema eficaz.
i) Procedimiento voluntario.- Los Estados, por el mero hecho de ser
Estados contratantes del CIADI, no tienen ninguna obligación de
utilizar el mecanismo de arbitraje del CIADI, y únicamente estarán
sometidos a tal exigencia imperativa cuando hayan consentido
específicamente someter al Centro una determinada diferencia, como
sucede típicamente en los casos de estipulaciones en Tratados Bilaterales de Inversión.
ii) La flexibilización del sistema.- El procedimiento y las reglas que lo
regulan están diseñadas para servir a las específicas necesidades que
rodean este tipo de arbitraje mixto, en el que una de las partes es un
Estado, de ahí que pese a la existencia de una serie de normas imperativas, en la mayor parte de las cuestiones se deja un amplio ámbito a
la autonomía de la voluntad de las partes para modelar el desarrollo
del procedimiento arbitral de la manera que consideren más adecuada.
iii)Un sistema eficaz.- Para hacer eficaz este arbitraje, existe la regla
de la irrevocabilidad unilateral del consentimiento al recurso del
33
34
ANZOLA GIL, Marcela. «El arbitraje en la inversión extranjera». En El Contrato de
Arbitraje. Bogotá: Legis Editores, 2005, p. 503.
FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Arbitraje en Inversiones Extranjeras: El procedimiento
arbitral en el CIADI. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pp. 38-42.
397
CIADI. En segundo lugar, el arbitraje CIADI se encuentra al margen de cualquier intervención de los tribunales nacionales, así como
existe una renuncia a la protección diplomática mientras la controversia esté sometida al procedimiento arbitral. Y, por último, el laudo arbitral es obligatorio para las partes y no puede ser revisado por
ningún tribunal nacional, estando únicamente a los recursos previstos por la propia Convención CIADI.
35
Por su parte, existen obvias ventajas enumeradas por la doctrina
en la utilización del CIADI:
1.-Configura un foro neutral, específicamente diseñado para resolver
las disputas en materia de inversiones.
2.-Favorece a los inversionistas privados, ya que tienen acceso directo
a un foro internacional en el que pueden participar en pie de igualdad contra un Estado. Este arbitraje excluye la necesidad de que el
inversionista vea apoyada su posición por su propio Estado.
3.-La no comparecencia de cualquiera de las partes no impide que el
procedimiento arbitral pueda seguir su curso hasta la emisión de
un laudo.
4.-También favorece los intereses del Estado, pues permite pactar que el
inicio del procedimiento arbitral esté sujeto a la condición de que previamente se agoten todas las vías internas. Este pacto debe ser expreso.
5.-Al Estado le es favorable que las controversias a dirimirse puedan
ser reguladas por su propio derecho interno.
6.-Si el laudo es obligatorio para el Estado receptor, y en caso de incumplimiento de un laudo desfavorable al inversionista, se prevé la
posibilidad de que el Estado pueda buscar la ejecución forzosa en el
35
Ibid., pp. 43-48.
398
territorio de cualquiera de los Estados contratantes, sin necesidad
de seguir el procedimiento de exequátur.
Sin embargo, el sometimiento a la competencia del CIADI para la
solución de este tipo de controversias requiere que, tanto el Estado
receptor de la inversión, en este caso el Perú, como el Estado patria del
inversionista, deben haber suscrito y ratificado el Acuerdo CIADI (artículos 1 y 25 del Acuerdo), lo cual plantea una barrera de entrada al
mecanismo arbitral para ciertos inversionistas.
Para salvar el problema anterior el Estado Peruano ha optado correctamente por utilizar el mecanismo del artículo 25.2 de la Convención, que permite considerar como «nacional de otro Estado Contratante» a las «personas jurídicas que teniendo […] la nacionalidad del
Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle
tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero».
3.2.2. Sobre la independencia de quien resolverá la controversia
En principio, las reglas pactadas respecto a la designación del tribunal
arbitral crea suficiente seguridad respecto a la independencia de quienes resolverán la controversia. Sin embargo, lo anterior no es suficiente, puesto que además deben existir garantías claras que el Estado
no podrá substraerse directa o indirectamente de la competencia del
órgano arbitral designado.
En tal sentido y en lo que respecta específicamente a los proyectos
de infraestructura del sector transporte, existe especial preocupación
respecto al numeral e) del artículo 7.1 de la Ley n.º 26917, que establece que el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de
Transporte de Uso Público (OSITRAN) puede «interpretar los títulos
en virtud del cual las entidades prestadoras realizan sus actividades de
explotación». En otras palabras, se autoriza al regulador a interpretar
el contrato de concesión.
399
Esto plantea dos hondas preocupaciones por parte de los inversionistas. La primera es que, por esta vía, el Estado se podría substraer de
la competencia del mecanismo especialmente pactado en el contrato;
el arbitraje, y en segundo lugar, dicha substracción produciría que una
entidad finalmente estatal decidiría una controversia entre el Estado y
un particular.
Si bien la teoría regulatoria busca que el regulador sea siempre un
ente técnico e independiente, es claro que la sola posibilidad de que un
ente estatal se convierta en juzgador, genera suficientes desincentivos
para la inversión privada. Para incrementar esta preocupación, OSITRAN ha emitido diferentes «interpretaciones» sobre aspectos diversos del contrato y no sólo de los aspectos regulatorios, e incluso algunas veces lo ha hecho de oficio. Además, estas interpretaciones han
sido consideradas por OSITRAN, como vinculantes para las partes.
Sin embargo, un rápido análisis del ordenamiento legal peruano
nos lleva a una conclusión diferente. Nos explicamos. Nadie dudará de
que interpretar un contrato con efectos vinculantes para las partes, es
una manifestación de jurisdicción, siendo que el inciso 1) del artículo
139 de la Constitución Política del Perú es claro en afirmar que no
existe otra jurisdicción diferente a la judicial, militar o arbitral. Por lo
tanto, sólo un juez o un árbitro, nunca un órgano administrativo, puede interpretar el contrato de concesión con efectos vinculantes.
En tal sentido, toda lectura que se haga de las normas de OSITRAN
no puede más que concluir en que la interpretación que pueda realizar
es meramente referencial e ilustrativa con únicos efectos al interior
del propio ente regulador. Entender lo contrario, significaría violar la
Constitución, en especial si se sostiene que dicha interpretación puede
realizarse sin solicitud ni sometimiento de las partes, facultad que ni
siquiera un árbitro o juez tiene.
Adicionalmente, debe diferenciarse la relación Regulador-Regulado (sometida al procedimiento administrativo) y la relación Concedente-Concesionario (sometida al proceso arbitral). OSITRAN sólo
400
tiene ingerencia en la primera, más no en la segunda, pues lo contrario
sería no sólo una desnaturalización de su función reguladora, sino una
intromisión indebida en un contrato, en flagrante violación del artículo 62 de la Constitución Política.
A mayor abundamiento, la cláusula arbitral bajo estudio delimita
claramente estos dos ámbitos, excluyendo de la cláusula arbitral únicamente «lo referente al régimen tarifario regulado por el REGULADOR —en la medida en que corresponda, conforme al literal b) del
numeral 7.1 de la Ley n.° 26917— cuya vía de reclamo es la vía administrativa u otras decisiones de este órgano o de personas o entidades
en ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa».
Nótese lo peligroso que sería para el proceso de promoción de la
inversión en infraestructura, insistir en tan disfuncional tesis, no sólo
porque se pretendería que quien decida una controversia entre las partes no sea un tercero realmente independiente, sino principalmente
porque sería finalmente una entidad estatal la que mostraría poco interés por respetar la norma de más alto rango jurídico, poniendo en
tela de juicio, por ende, las propias bases del ordenamiento legal peruano.
DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE
EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES
Nicolás Zambrana-Tévar
DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE
EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES
Nicolás Zambrana-Tévar*
Sumario: 1. Elección de Derecho aplicable y arbitraje de inversiones.— 2. Crítica del principio de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable.— 3. Determinación del Derecho aplicable en ausencia de elección de las
partes.— 3.1. Determinación del Derecho aplicable en el arbitraje comercial
internacional.— 3.1.1. Aplicación de un sistema nacional de Derecho Internacional Privado.— 3.1.2. Aproximaciones flexibles a la determinación del Derecho aplicable.— 3.2. El artículo 42(1) del Convenio CIADI.— 3.3. La aplicación
del Derecho Internacional en ausencia de elección del Derecho aplicable.— 3.3.1.
Los tratados internacionales.— 3.3.2. La costumbre internacional y los principios de Derecho Internacional.— 3.3.3. Decisiones de tribunales internacionales y doctrina internacional.— 3.4. Relaciones entre Derecho Nacional y Derecho Internacional.— 3.4.1. La posibilidad teórica del empleo del Derecho Internacional.— 3.4.2. Relaciones específicas entre Derecho Nacional e Internacional.— 3.4.3. Reclamaciones basadas en un tratado y basadas en un contrato.—
3.4.4. Conclusiones sobre la aplicación del Derecho Nacional e Internacional.—
4. Práctica arbitral.— 4.1. Los arbitrajes Lena Goldfields y Sapphire (aplicación
de normas jurídicas a nacionales en ausencia de elección del Derecho aplicable.— 4.2. Amco vs. Indonesia (aplicación paralela del Derecho del Estado receptor de la inversión y del Derecho Internacional).— 4.3. SOABI vs. Senegal
(aplicación del Derecho del Estado receptor de las inversiones, únicamente).—
4.4. Tradex vs. Albania (empleo del Derecho Internacional como guía para la
interpretación del Derecho Nacional del Estado parte).— 4.5. CDSE vs. Costa
Rica (aplicación exclusiva del Derecho Internacional, en caso de oposición con
el Derecho del Estado parte).— 4.6. Siemens vs. República Argentina (aplicación del Derecho Internacional y, del Derecho Nacional, sólo como prueba de
* LLM (LSE), Master of Laws por la London School of Economics and Political
Science y Profesor Ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Navarra.
404
NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
los hechos).— 5. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitraje.—
5.1. En general.— 5.2. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitraje
de inversiones.— 6. Conclusiones.
1. ELECCIÓN DE DERECHO APLICABLE Y ARBITRAJE DE INVERSIONES
Se acepta de modo general que las partes son libres de elegir las normas aplicables al fondo de la controversia, tanto en el arbitraje comercial como en el de inversiones.1 Prueba de la universalidad del principio de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable es
su presencia en las leyes, convenios internacionales y reglamentos de
arbitraje más utilizados.2 La libertad para elegir el Derecho aplicable
también fue una opinión constante durante los trabajos preparatorios
de la Ley Modelo UNCITRAL3 y del Convenio CIADI, aunque hubo
algunas opiniones en el sentido de que esta libertad podría ser explotada a favor del inversor.4 La práctica arbitral también eleva la libre
elección de ley aplicable a principio universal.5 No obstante, esta auto1
2
3
4
5
Vid. Caso empréstitos serbios (lista de casos al final de este trabajo); Vid. Artículo
1 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de
1979 en Atenas, Vid. Artículo 6 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de 1989 en Santiago de Compostela y artículo 2.1
de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de
1991 en Basilea (http://www.idi-iil.org/).
Vid. Artículo 3.1 Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (versión consolidada publicada en Diario Oficial C 027, 26/01/
1998, pp. 0034-0046), artículo 28.1 de la Ley Modelo UNCITRAL y artículo 17.1
del Reglamento CCI de 1998.
(http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/pdf_documents/rules/
rules_arb_spanish.pdf); Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 228.
Vid. Travaux préparatoires, documento A/CN.9/246, annex; A/CN.9/263 y Add.12; A/CN.9//264.
Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 514, 569/70, 984.
Vid. Laudo CCI n.° 1571, 1971: «There are few principles more universally
admitted in private international law than that referred to by the standard terms
of the ‹proper law of the contract›, according to which the law governing the
contract is that which has been chosen by the parties, whether expressly or (with
certain differences of variations according to the various systems) tacitly».
405
nomía no es absoluta, pudiendo las partes estar constreñidas a elegir
entre los ordenamientos que presenten puntos de conexión con el contrato6 o estar vinculadas por normas imperativas o de orden público.7
En realidad, la autonomía de las partes podría ser el único verdadero principio general del Derecho Internacional Privado, junto con el de
la necesidad de aplicar la ley que presente vínculos más estrechos con
el contrato, en ausencia de elección expresa o implícita.8 Distinta cuestión es el alcance que tiene este principio, que como se ha dicho puede
estar limitado por normas imperativas de uno o más países, o por la
mera inexistencia o suficiente contenido del Derecho escogido, en cuyo
caso habrá que rellenar la correspondiente laguna con otras normas,9 o
concluir que no es posible la elección de dicho ordenamiento concreto.
La elección del Derecho aplicable por las partes no tiene por qué
limitarse a un ordenamiento positivo nacional para toda la relación
jurídica y ni siquiera es necesario que se trate de un ordenamiento
nacional. El artículo 2 de la Resolución de Atenas de 1979, del Instituto de Derecho Internacional, estableció que se debía permitir a las partes de una controversia entre un Estado y un particular elegir uno o
varios Derechos nacionales o los principios comunes a ellos, los principios generales del Derecho, los principios aplicados en las «relaciones
económicas internacionales, el Derecho internacional o una combinación de las distintas fuentes».10 Esta misma tendencia es la que se ha
6
7
8
9
10
Cfr. SORNARAJAH. The settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law
International, 2000, p. 231.
Vid. infra. aptdo. 4.
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration:
practice and trends». En Arbitration International, n.° 4, 1993, vol. 9, pp. 391 y
392 y LEW, Julian. Applicable law in international commercial arbitration. Oceana,
1978, pp. 71 et seq.
Cfr. REISMAN W. Michael. «The regime for lacunae in the ICSID choice of law
provision and the question of its threshold». En 15 ICSID Review-Foreign
Investment Law Journal n.° 362, 2000, pp. 362-381 y BERGER, Klaus Peter. «Power
of arbitrators to fill gaps and revise contracts to make sense». En Arbitration
International, n.° 1, 2001, vol. 17, pp. 1-17.
Vid. Resolución del Institut de Droit International, sesión de Atenas, 1979 (http:/
/www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1979_ath_01_en.PDF)
406
seguido en las reformas más recientes de reglamentos arbitrales y en
la redacción de la Ley Modelo UNCITRAL, sustituyendo la expresión
law/droit (Derecho) por rules of law/règles de droit (normas jurídicas). Asimismo, son posibles las cláusulas de elección de ley aplicable
que combinan distintas normas, así como el depeçage, que posibilita
que distintos sistemas jurídicos se apliquen a distintas partes de dicha
relación.11
La elección de las partes puede operarse de diversas maneras: mediante la inclusión de una cláusula de elección de ley aplicable en el
contrato suscrito con el Estado o entidad estatal o mediante el mero
hecho de iniciar un arbitraje, al amparo de un APPRI o convenio multilateral (Convenio CIADI,12 TLCAN,13 ECT,14 etc.) que contenga un
precepto sobre las normas a aplicar. Del mismo modo, las leyes o códigos nacionales de inversión que contemplan el arbitraje pueden incluir preceptos acerca del Derecho aplicable y, si el inversor acude al
arbitraje sobre la base de dicha ley o código —aceptando la oferta del
Estado— se considera que también acepta (elige) el Derecho aplicable
15
previsto en dichas normas.
Las cláusulas de elección de Derecho aplicable que se pueden encontrar
en acuerdos y contratos suscritos entre inversores y Estados receptores de
la inversión no son uniformes. No es fácil llegar a un compromiso en esta
11
12
13
14
15
Vid. Artículo 3.1, Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (80/934/CEE); Vid.
Asimismo, Caso empréstitos serbios, p. 32: «It is quite possible that the same law
may not govern all aspects of the obligation».
Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y
nacionales de otros estados, sometido a los gobiernos miembros del Banco Mundial el 18 de marzo de 1965.
Tratado de Libre Comercio de América del Norte, firmado el 17 de diciembre de
1992.
Energy Charter Treaty de 17 de diciembre de 1994.
Cfr. UNCTAD, «Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment
and Intellectual Property». En International Centre for Settlement of Investment
Disputes, 2.6 Applicable Law, pp. 11-13.
407
cuestión tan esencial, que puede determinar, en muchos casos, la existencia o no de responsabilidad, contractual o internacional. Una de las razones de dicha dificultad radica en que, de las dos opciones básicas entre las
que elegir, Derecho Nacional e Internacional (o a-nacional), la primera es,
potencialmente, mucho más favorable al Estado.
La naturaleza de las disputas y de las partes, así como los intereses
divergentes de éstas, su distinto poder negociador y habilidad de los
respectivos negociadores, tampoco facilitan el proceso de elección y
redacción de la cláusula.16 En general, es preferible hacer uso de la
facultad de elegir el Derecho aplicable, antes que dejar esa tarea al
tribunal arbitral, porque, en cualquier caso, se reducirán las incertidumbres sobre el resultado del proceso de determinación.
Asimismo, es aconsejable una redacción lo menos ambigua posible,
especificando las concretas normas u ordenamientos y el modo de aplicarlas (jerarquía, interpretación, orden de aplicación).
Sin ánimo de ser exhaustivos, se pueden enunciar las siguientes
posibilidades de elección del Derecho aplicable:17
18
- La ley nacional del Estado parte.
- La ley nacional del Estado de la nacionalidad del inversor extranjero.
16
17
18
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Choice of law issues in international contracts –
Some fundamental conflict of law issues». En Journal of International Arbitration,
vol. 16, n.° 4, 1999, p. 166.
TOOPE, Stephen J. Mixed international arbitration. Studies in arbitration between states and private persons. Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1990, p.
62; MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Choice of law issues in international contracts –
Some fundamental conflict of law issues». Op. cit., pp. 167 y 168; Cfr.
«Comentarios a la cláusula modelo sugerida por el CIADI». En 4 ICSID Reports
n.° 364 (http://www.worldbank.org/icsid/model-clauses-spa/13.htm#nota13).
Para Schreuer, se entienden excluidas las normas de conflicto de la ley nacional
(renvoi), dado que en la segunda parte del artículo 42(1) del Convenio CIADI sí
se hace referencia a la ley nacional, incluyendo sus normas de conflicto, pero no
en la primera parte. Para Broches, la omisión de una referencia a las normas de
conflicto en la primera parte del artículo 42(1), se debe a que en dicha primera
408
- La ley nacional de un tercer Estado o Estado «neutral».
- Más de una ley nacional o los principios comunes a ambos ordenamientos nacionales (doctrina del tronc commun).19
- Una ley nacional combinada con principios generales del Derecho
tales como la buena fe, la justicia o elencos privados de normas como
los Principios Unidroit.20
- Una ley nacional (habitualmente la ley del Estado parte) combinada con el Derecho internacional o los principios generales del Dere21
cho y/o una cláusula de estabilización.
- El contrato mismo (la lex contractus), exclusivamente o combinado
con los principios generales del Derecho o la ley del Estado parte,
para el caso de que el contrato guarde silencio en algún punto o sea
22
incompleto.
- Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas o distintas combinaciones de principios legales enunciados en la cláusula de ley aplicable.
- El Derecho internacional, que puede ser elegido como aplicable por
sí mismo, como ordenamiento supletorio o complementario de otro
(habitualmente de la ley del Estado parte) o como parte integrante
de un Derecho nacional.
- Principios generales y usos del comercio internacional (la Nueva
lex mercatoria) o Derecho transnacional.
19
20
21
22
parte se habla de «normas jurídicas» (normas que pueden no ser nacionales) y
que en ningún caso se deben incluir normas de conflicto. Cfr. SCHREUER, Christoph.
The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge University Press,
2001, p. 570.
Vid. infra. aptdos. 2.5 y 2.5.1c) y Cfr. RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. «Le tronc
commun des lois nationales en présence (Reflexions sur le droit applicable par
l’arbitre international)». En Revue de l’arbitrage, 1987, n.° 2, pp. 133 et seq.
Cfr. «Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales», versión
de 2004 (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm).
Vid. Artículo 13(6) del APPRI Argentina-Australia de 23 de agosto de 1995; Vid.
Cláusula 28 del contrato de concesión que dio origen al arbitraje TOPCO. También es posible elegir una ley nacional, excluyendo ciertas partes de ella, como la
legislación sobre control de cambios o Seguridad Social.
Vid. Caso Mine vs. Guinea.
409
Adicionalmente, las partes pueden autorizar a los árbitros a decidir
ex aequo et bono o como aimables compositeurs.23
2. CRÍTICA DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA ELECCIÓN
DEL DERECHO APLICABLE
A pesar de que la legislación, doctrina, jurisprudencia y práctica arbitral parecen confirmar la validez del principio de la autonomía de la
voluntad en la elección del Derecho aplicable y la posibilidad de escoger Derechos no nacionales, algunos autores realizan una aguda crítica de dicho principio básico.
De modo genérico, se podría entender que los contratos de Estado
difieren radicalmente de los contratos internacionales, sobre los cuales
se ha construido la doctrina de la supremacía de la autonomía de las
partes en la elección del Derecho aplicable. Por esta razón —se dirá—,
este principio no tendría el mismo valor en arbitrajes de inversiones.
Por un lado, en los contratos de Estado, una de las partes es un Estado
soberano, para el cual el cumplimiento del contrato sería secundario,
24
siendo su verdadero objetivo la promoción del bien público. Además,
se puede argumentar que mientras que los contratos comerciales internacionales tienen, habitualmente, puntos de conexión con diferentes
Estados —razón por la cual existen normas indirectas para determinar
el Derecho aplicable—, los contratos de inversión tienen puntos de contacto, predominantemente, con el Estado receptor de la inversión. Asimismo, se afirma que parte de las cuestiones a regular en la ejecución
del contrato «atraerán» sin duda al Derecho público de dicho Estado, cuyas normas serán consideradas imperativas y, por tanto, indisponibles.
En definitiva, en los contratos de Estado se pondría de manifiesto
un conflicto de intereses. Por un lado estaría el interés del inversor,
23
24
Vid. Artículo 28.3 Ley Modelo CNUDMI y artículo 42(3) del Convenio CIADI.
Cfr. SORNARAJAH, M. The law of international investment. Cambridge, 2004, 2ª
edición, p. 412.
410
consistente en el deseo de proteger lo establecido en el contrato, para
lo que tenderá a huir del Derecho nacional, que puede modificar dicho
contrato y/o la ley en que se enmarca. Por otro lado estaría el interés
del Estado en que se apliquen sus propias normas —sobre todo las
imperativas—, que traducen al mundo del Derecho sus políticas económicas. Lo dicho puede aplicarse, mutatis mutandis, a las disputas de
inversiones realizadas sin base en un contrato. Las expectativas y cálculos del inversor en dichas inversiones tienen en cuenta la legislación
del Estado receptor en vigor en el momento de realizar la inversión,
sin tener una gran capacidad de previsión de cómo va a evolucionar
dicha legislación y cómo afectará a la inversión cualquier futura reforma. En este caso, será el Derecho internacional consuetudinario o convencional el que pueda otorgar al inversor un derecho a ser compensado por las modificaciones de dicha legislación, que afecten a su inversión.
La crítica del principio de autonomía es paralela a la de la denominada «teoría de la internacionalización de los contratos». Según Sornarajah,25 mediante esta teoría se habría tratado de proteger los intereses de las multinacionales que invertían en el exterior, frente a los
intereses de los nuevos Estados que accedían a la independencia tras la
Segunda Guerra Mundial. El objetivo era alcanzar estabilidad en el
marco regulatorio definido por los contratos, buscando para ello que
no se les aplicase ningún Derecho nacional —y mucho menos la ley
del Estado receptor de la inversión— ya que, con toda probabilidad, la
expropiación, nacionalización o resolución del contrato habría tenido
lugar de acuerdo con dicho Derecho. De aplicarse a la controversia
sobre la validez de la expropiación y la obligación de indemnizar —así
como sobre la cuantía de la indemnización— el Derecho dictado por el
Estado expropiador —que además era parte en dicha controversia—,
existían muchas posibilidades de que la actuación del Estado no fuera
considerada ilegal o que la indemnización no cubriera las expectativas
del inversor.
25
Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law
International, 2000, pp. 223 et seq.
411
Otra dificultad que afrontaban los inversores era su falta de personalidad jurídica en Derecho internacional, que les imposibilitaba para
acceder a tribunales de justicia internacional y para realizar reclamaciones con base en el Derecho internacional. Por esta razón se tenía
que recurrir a la protección diplomática de sus propios Estados, que
podía conducir a disputas ante tribunales internacionales, arbitrales o
permanentes, o a las llamadas mixed claims commissions. Los inversores podían acudir en ocasiones a estas comisiones, pero no con base
en el consentimiento mutuo de las dos partes en liza (Estado e inversor), sino basándose en el consentimiento del Estado de origen del
inversor y del Estado al que se hacía la reclamación, así como en la idea
de que una ofensa a un inversor era —indirectamente— una ofensa al
Estado de la nacionalidad del inversor.
Sornarajah afirma que esta «externalización» de los contratos de
inversión extranjera se hizo descansar sobre el concepto de autonomía
de la voluntad en la elección del Derecho aplicable a los contratos internacionales. Sobre este principio, la teoría de la internacionalización
se habría puesto en pie artificialmente, por medio de laudos arbitrales
y de los escritos de afamados expertos en Derecho internacional que,
además, habrían participado ellos mismos, en algunos casos, en la elaboración de los laudos que dieron origen a la teoría.
Además del principio de autonomía de la voluntad, también se defendió la conveniencia de acudir al arbitraje de inversiones y, asimismo, de inaplicar la ley nacional, con el argumento de que la inversión
extranjera era positiva para los países que la recibían y, dado que las
compañías extranjeras podían ser reacias a invertir si el Estado que se
beneficiaba de las inversiones alteraba a placer sus obligaciones frente
al inversor, se determinó que era en el propio interés de los Estados el
que a los contratos de inversión no se les aplicase su propia ley nacional o, de modo más amplio, que su ley nacional no afectara a la inversión extranjera.26
26
Vid. Caso Revere Copper, pp. 1342 y 1343: «Inevitably, in order to meet the
aspirations of its people, the Government may for certain periods of time impose
412
En definitiva, esgrimiendo estos dos argumentos —la autonomía
de la voluntad y los beneficios de la inversión extranjera— se defendió el arbitraje deslocalizado y la posibilidad de someter el contrato de
Estado a un régimen legal internacional o a-nacional (aplicación de la
Nueva Lex Mercatoria o del Derecho Transnacional). No obstante, hasta
el momento en que comenzaron los arbitrajes de inversión en los que
se elaboró la teoría de la internacionalización, la jurisprudencia internacional había mantenido que los contratos entre sujetos privados siempre estaban sujetos a una ley nacional determinada. En el caso de las
disputas entre un Estado y un particular, dicho Derecho era el del Estado parte en la controversia.27
Se puede argumentar que la autonomía de las partes y la necesidad
de inversión extranjera para los países en vías de desarrollo no representaban razones de peso para modificar dicha jurisprudencia. Asimismo, la omisión de cláusulas de Derecho aplicable en los contratos
de Estado que dieron pie a los primeros arbitrajes de inversiones habría sido indicativa de que, dado que un Estado soberano era parte,
sólo su ley nacional podía resultar aplicable.28 En apoyo de estos argumentos se pueden citar diversas decisiones arbitrales: en el arbitraje
Ruler of Qatar vs. International Marine Oil Co. Ltd.,29 que tuvo lugar
a comienzos de los años cincuenta, el árbitro afirmó que el objeto de la
27
28
29
limits on the sovereign powers of the State, just as it does when it embarks on
international financing by issuing long term government bonds on foreign
markets. Under international law the commitments made in favor of foreign
nationals are binding notwithstanding the power of Parliament and other
governmental organs under the domestic Constitution to override or nullify
such commitments. Any other position would mean in this case that Jamaica
could not in the exercise of its sovereign powers obtain foreign private capital to
develop its resources or attract foreign industries». Vid. Asimismo, Caso Sapphire,
pp. 175 y 176.
Vid. Caso empréstitos serbios, p. 32: «Only the individuality of the borrower is
fixed: in this case it is a sovereign State which cannot be presumed to have made
the substance of its debt and the validity of the obligations accepted by it in
respect thereof, subject to any law other than its own».
Cfr. SORNARAJAH. The settlement of foreign investment disputes. Op. cit., p. 251.
Vid. Caso Ruler of Qatar.
413
controversia, unido al hecho de que el Gobernante de Qatar era parte
en el arbitraje, hacían que el Derecho islámico fuera aplicable. En el
arbitraje ARAMCO,30 el tribunal entendió que en Derecho Internacional Privado se presume, a no ser que se pruebe lo contrario, que las
obligaciones de un Estado se rigen por su propio sistema legal, apoyando esta opinión en la sentencia sobre los empréstitos serbios y brasileños, de la Corte Permanente de Justicia internacional. Sin embargo, en el caso Sapphire31 y ante la ausencia de cláusula de ley aplicable,
el árbitro se apoyó en que, en contratos similares, suscritos por el Estado demandado con anterioridad, sí se habían incluido cláusulas señalando los «principios de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, incluyendo aquellos principios que hubieran sido aplicados por
tribunales internacionales». El árbitro concluyó que la intención de
las partes también había sido ésa en el caso de autos, pero que por
diversas razones no se había logrado llegar a un acuerdo.
A pesar de todo, estos tempranos arbitrajes de inversiones en Oriente
Medio —ARAMCO y Ruler of Qatar— probablemente precipitaron
la propuesta teórica de que los contratos de Estado estaban regidos por
algún tipo de Derecho supranacional, porque aunque en ellos se determinó que la ley del Estado parte era la aplicable, se aplicaron principios generales o equitativos, dado que la ley islámica no contenía preceptos apropiados para solucionar todas las cuestiones.
Frente a otros argumentos que propugnan la internacionalización,
Sornarajah entiende que, por un lado, los contratos de Estado nunca
pueden ser calificados de «quasi-tratados» —como hizo Verdross32 y
se apuntó en algún laudo arbitral,—33 porque sólo una de las partes es
un Estado soberano, sujeto del Derecho internacional, al que nunca se
le pasaría por la cabeza el conferir algún tipo de «soberanía» al inver30
31
32
33
Vid. Caso ARAMCO, p. 117.
Vid. Caso Sapphire, p. 174.
Cfr. VERDROSS, A. «Quasi-International Agreements and International Economic
Transactions». En 18 Yearbook of World Affairs 230, 1964.
Vid. Caso Sapphire.
414
sor extranjero, a efectos de contratar con él. Por otro lado, están las
normas internas del Estado contratante que, en ocasiones, pueden ser
violadas al suscribir el contrato, como cuando éste es firmado por representantes del Gobierno sin las debidas autorizaciones (contratos
concluidos ultra vires). En cuanto a la ausencia de legislación estatal
apropiada para regir los contratos, hoy en día los países receptores de
inversiones gozan de una legislación de inversiones moderna y completa, por lo que no surge la necesidad de buscar en ordenamientos
supranacionales la regulación de los contratos entre los Gobiernos de
dichos países y los inversores extranjeros, o la regulación de las inversiones en general. En este sentido, para Delaume se habría producido
un proceso de «relocalización» de los contratos de Estado en la legislación nacional.34
Como ya se ha dicho, otros instrumentos que se utilizaron para
huir de la aplicación del Derecho del Estado receptor de la inversión
fueron las cláusulas de ley aplicable (mediante las cuales se podía elegir un Derecho a-nacional o el Derecho de un tercer Estado), las cláusulas arbitrales y las cláusulas de estabilización que «congelaban» el
Derecho del Estado, para que ninguna modificación posterior pudiera
afectarle. En algunas ocasiones, la sola inclusión de una cláusula arbitral o de estabilización ya era tomada por el árbitro como indicativa de
la voluntad de las partes de sustraer la controversia a un ordenamiento nacional. Otras cláusulas que fueron interpretadas por los árbitros
como señalando el deseo implícito de las partes de internacionalizar el
contrato eran las referencias a la buena fe, al Derecho internacional o
a los principios generales.35
Por otro lado, para Sornarajah, el principio de la autonomía de la
voluntad en la elección de la ley aplicable no puede elevarse a la cate34
35
Cfr. El Kosheri, SADEK, Ahmed y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new
generation of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSID
Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 257, 258-288; y DELAUME,
George. «Proper Law of State Contracts Revisited». En 12 ICSID Review, n.° 1,
1997, pp. 11-12.
Vid. Caso Sapphire.
415
goría de principio universal. El principio habría sido una consecuencia
de las doctrinas económicas liberales del laissez faire, que favorecían
la libertad de pactos. La posibilidad de elegir la ley aplicable protegía
dichos pactos porque hacía predecible la solución de las controversias
futuras. La protección de los pactos protegía, en último término, el
propio mercado. Los contratos internacionales —siendo el contrato de
compraventa internacional su ejemplo más sobresaliente— se celebraban entre partes privadas, con similar poder negociador y su impacto en las políticas económicas de los Estados era mínimo. En cambio, Sornarajah aclara que los contratos de inversión serían «intrusitos» en la medida en que la ejecución de los mismos tiene lugar en el
territorio del Estado, durante períodos prolongados de tiempo y
potencialmente con grandes efectos en su economía y en el bienestar
de su población, por lo que el principio de la autonomía pierde su sentido. La libre elección de ley aplicable habría nacido, por tanto, con
anterioridad a la participación masiva del Estado en la economía y a la
aparición de las empresas estatales, en una época en que lo habitual
era que los contratos internacionales se concluyeran entre particulares, sin que hubiera que tener en cuenta si el hecho de que una de las
partes contratantes fuera un Estado soberano originaba otro tipo de
cuestiones.
El auge del Estado del bienestar, más intervencionista y protector
de las partes con un menor poder de negociación, también habría puesto
límites al principio de autonomía de la voluntad en los contratos, impidiendo que fuera considerado un principio universal del Derecho. El
Estado social introduce cada vez más regulaciones en la esfera de los
contratos, para impedir que los individuos alteren sus políticas económicas mediante pactos privados y para proteger a la parte más débil,
evitando que el contratante con más poder negociador elija una ley
aplicable que asegure la validez del contrato y de las cláusulas excesivamente gravosas para la parte débil. Sin embargo, estos límites a la
elección del Derecho aplicable se imponen sobre todo en contratos de
adhesión y en contratos con consumidores, no en contratos entre comerciantes sofisticados, como suelen ser los contratos internacionales.
La elección del Derecho aplicable permite a las partes ejercer un acto
416
quasi-legislativo, lo cual, para Soranarajah, es objetable.36 Sin embargo, esa función quasi-legislativa tiene lugar cada vez que dos particulares concluyen un contrato, que será «ley entre las partes», y cuya
regulación interna será de aplicación por encima de normas estatales,
con tal de que las mismas tengan naturaleza supletoria.
A la vez, para Sornarajah, la autonomía de la voluntad no puede ser
un principio universal porque, en Derecho Internacional Privado angloamericano, este principio sólo sería un punto de partida del análisis
y, en ocasiones, no se acepta una elección absolutamente desconectada
de la relación jurídica.37 Para Schreuer, en cambio, no se debe exigir a
las partes que elijan una ley que tenga una conexión razonable con la
controversia, pues lo que se busca muchas veces es la elección de una
ley «neutral» que ofrezca iguales ventajas o desventajas a las partes.38
Finalmente, la crítica de Sornarajah incide en que considerar la autonomía de la voluntad como principio perteneciente a un Derecho
Internacional Privado universal es erróneo porque los sistemas de
Derecho Internacional privado son por esencia nacionales y encontrar
un núcleo común de normas de conflicto es un ejercicio transido de
subjetividad. Es cierto que la inversión extranjera es beneficiosa y que
las doctrinas jurídicas que la favorecen también, pero no se pueden
olvidar los intereses nacionales de los Estados. Incluso los países que
favorecen estas doctrinas (países ricos) tienen sus propios intereses,
que impiden la consecución de la globalización.
Actualmente, la teoría de la internacionalización —o su crítica—
no tiene tanta relevancia, dado que buena parte de las disputas de inversiones se inician al amparo de los APPRIs, que contienen preceptos
sobre el Derecho aplicable al fondo —así como normas y principios
sustantivos propios—, en los cuales juega un papel importante el De36
37
38
Cfr. SORNARAJAH. «The settlement of foreign investment disputes». Op. cit., p.
230.
Ibid. 231, 232.
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge:
Cambridge University Press, 2001, p. 567.
417
recho Internacional, con lo que la necesidad de huir del Derecho nacional mediante cláusulas de elección de ordenamientos anacionales
ya no es tan urgente. La crítica del principio de autonomía sigue teniendo importancia en cuanto que puede ayudar a establecer las correctas relaciones entre las distintas fuentes del Derecho contenidas
en dichos APPRIs, entre las que siempre se cuentan, de una manera o
de otra, el Derecho nacional, el internacional y/o los principios generales del Derecho.
3. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE EN AUSENCIA DE ELECCIÓN DE
LAS PARTES
Cuando las partes no han podido o no han querido elegir el Derecho
aplicable al fondo de la controversia o cuando tal elección no es válida,
el Tribunal debe determinar por sí mismo el Derecho aplicable al fondo del asunto, o a una cuestión concreta del fondo de la controversia.
Lógicamente, pero es necesario recalcarlo, antes de proceder a la
discusión sobre el Derecho aplicable en ausencia de elección válida de
las partes, el tribunal arbitral debe asegurarse de que realmente no
ha existido dicha elección (positiva o «negativa»), aunque la existencia de una elección implícita debe probarse y motivarse convenientemente.39
Por otro lado, en presencia de una laguna en un ordenamiento nacional, el juez o el árbitro no debe acudir inmediatamente a las normas
de conflicto, como si, respecto a la cuestión que debía regular la norma
inexistente, no hubiera habido elección del Derecho aplicable y las
normas de conflicto debieran indicar dicho Derecho,40 dado que los
ordenamientos —nacionales o internacionales— tienen sus propios
mecanismos para llenar las lagunas que se puedan presentar.41 Algu39
40
41
Cfr. SCHREUER. Op. cit., p. 597; Vid. Caso empréstitos serbios.
Vid. Caso SPP vs. Egypt, para. 80.
Ibid, p. 597.
418
nos de estos medios son la analogía o el recurso a los principios generales del Derecho.
Las dos soluciones más frecuentes que se encuentran en los reglamentos arbitrales y leyes de arbitraje, ante una verdadera ausencia de
elección del Derecho aplicable, son las de remitir al árbitro a las normas de conflicto que considere convenientes,42 o requerirle para que
aplique directamente la ley o normas jurídicas que considere apropiadas.43 Como se verá, una de las particularidades de la norma de conflicto del Convenio CIADI es que señala, directamente, qué ordenamientos hay que aplicar en ausencia de elección válida: El estatal y el
internacional.
3.1. Determinación del Derecho aplicable en el arbitraje comercial
internacional
No es infrecuente que los arbitrajes de inversiones se sustancien conforme a los reglamentos de arbitraje que se utilizan habitualmente en
disputas comerciales. Tanto el Convenio de Ginebra de 1961, como la
Ley Modelo y el Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL exigen, en
ausencia de elección del Derecho aplicable por las partes, que el árbitro
aplique la ley procedente, de conformidad con las normas de conflicto
que estime apropiadas.44 Algunas legislaciones nacionales que siguen
este mismo modelo son la inglesa45 y la alemana.46
En cambio, tanto la Ley española de arbitraje47 como los reglamentos de arbitraje institucional más importantes48 establecen que el árbi42
43
44
45
46
47
48
Vid. Artículo 33(1) Reglamento UNCITRAL.
Vid. Artículo 17(1) Reglamento CCI.
Vid. Convenio de Ginebra, artículo VII.1, Ley Modelo UNCITRAL, artículo 28.2
y Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL, artículo 33.1.
Vid. Section 46.3 de la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996.
Vid. §1051(2) Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil Alemana).
Vid. Artículo 34(2) de la Ley n.° 60/2003, Ley de Arbitraje.
Vid. Artículo 17.1 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, artículo 22.3 del Reglamento de la London Court of International Arbitration y
artículo 28.1 del Reglamento de la American Arbitration Association.
419
tro decidirá la controversia de acuerdo con la ley o normas jurídicas
que estime apropiadas. Esta opción —también llamada «vía directa»—
da al árbitro completa libertad para elegir las normas jurídicas aplicables al fondo. A pesar de la discrecionalidad concedida, el árbitro utilizará sin duda algún tipo de razonamiento en clave de Derecho
Internacional Privado (ley del lugar de la prestación característica, ley del país con más contactos con la controversia, etc.), pero
no tendrá que escoger necesariamente las normas de conflicto de uno
o varios Estados, ni tampoco una teoría jurídica determinada. Sí deberá, salvo que la ley o reglamento aplicables permitan lo contrario, motivar su elección, a riesgo de que el laudo incurra en un motivo de
nulidad.49
Cuando, porque así lo indique el reglamento o ley de arbitraje, el
árbitro deba utilizar una norma de conflicto de leyes como paso previo
a la determinación del Derecho aplicable —por oposición a la «vía directa»—, surge la pregunta de si tiene plena libertad para elegir la
norma de conflicto que estime oportuna,50 si está obligado a encontrar
dicha norma en un ordenamiento nacional concreto de Derecho Internacional Privado —o en varios— o si puede escoger una norma de
conflicto «general» o «universal» o «presente en los ordenamientos
de ambas partes».
3.1.1. Aplicación de un sistema nacional de Derecho Internacional
Privado
A decir verdad, ni del estudio de la doctrina ni de la práctica arbitral se
pueden entresacar con certeza las reglas o criterios para decidir si un
árbitro o tribunal arbitral se debe decantar por la utilización de normas nacionales de Derecho Internacional Privado, en vez de por normas internacionales, anacionales o por principios generales del De49
50
Vid. Artículo 41(1)d, de la Ley Española de Arbitraje, en relación con el artículo
37(4) de la misma norma.
Practice and trends». En Arbitration international, vol. 9, n.° 4, 1993, p. 384.
420
recho Internacional Privado. La razón puede estar en que las soluciones conforme a uno u otro sistema no difieren en gran medida.
Si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar un sistema nacional de Derecho Internacional Privado, en primer lugar hay que distinguir entre esta opción y la de la utilización de una norma de conflicto
de leyes supranacional o a-nacional. En el primer caso, el árbitro deberá estudiar las normas positivas de conflicto de leyes de un Estado
determinado, así como —en mayor o menor medida— su interpretación y aplicación por la doctrina y jurisprudencia de ese país, lo que no
ocurrirá en el segundo caso.
La respuesta tradicional, aunque ya superada, era que el árbitro debía
emplear las normas de Derecho Internacional Privado del país sede del
arbitraje. Sin embargo, existen otras posibilidades como la del país cuyos
tribunales habrían sido competentes en ausencia de sumisión a arbitraje. Se podría llegar, un poco estrambóticamente, a la afirmación de
que habría que utilizar normas de conflicto de leyes para elegir las
normas de conflicto de leyes aplicables.
a) Aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del país
sede del arbitraje
Existían varias razones para apoyar el que las normas de conflicto de
leyes a utilizar fueran las del país de la sede del arbitraje.51 Se podía
entender que el árbitro reemplazaba al juez en sus funciones y que
debía estar sujeto al Derecho Internacional Privado nacional, del mismo modo que lo estaba el juez. Además, no se discutía que el árbitro
estaba sujeto a las normas procedimentales arbitrales previstas en la
ley nacional de arbitraje (lex arbitri), al menos en la medida en que
fueran imperativas o en la medida en que no fuera aplicable un reglamento arbitral específico.
51
Cfr. WORTMANN, Beda. «Choice of law by arbitrators: the applicable conflict of
laws system». En Arbitration International, n.° 2, 1988, vol. 14, pp. 106 y 107.
421
Esta opción, además, parecía favorecer la previsibilidad y uniformidad de la elección de las normas de conflicto. La voluntad de las
partes también parecía respetarse, ya que dichas partes podrían elegir las normas de conflicto ellas mismas, mediante dicha elección de
la sede del arbitraje. Sin embargo, si las partes no escogían la sede del
arbitraje, podría ser la institución arbitral la que lo hiciera, dándole
una función que no le correspondía: la elección de las normas de
conflicto y, por ende, la de la ley sustantiva. Por otro lado, la institución arbitral podía no elegir la sede del arbitraje inmediatamente y
hasta que lo hiciera, las partes no sabrían a qué atenerse.
También hay que resaltar que la sede del arbitraje puede haberse
escogido por razones puramente prácticas: por ser un país «neutral»,
por ser el país de las oficinas generales de la corte arbitral, por las
ventajas y modernidad de su ley (procesal) de arbitraje, etc.52 Además,
el lugar donde tengan lugar las vistas orales puede ser, en la práctica,
distinto de la sede del arbitraje, ya sea porque las vistas tienen lugar en
varias ciudades diferentes, por teléfono o por medios electrónicos. Por
último, las normas de conflicto de la sede del arbitraje pueden no tener
ninguna conexión con el litigio e incluso pueden apuntar a un Derecho sustantivo no imaginado por ninguna de las partes.
Desde un punto de vista meramente teórico, la solución de escoger
las normas de Derecho Internacional Privado de la sede del arbitraje,
derivada de la similitud de funciones entre juez y árbitro también puede
contestarse afirmando que tal similitud es muy relativa, porque mientras el juez obtiene su potestad en una norma de Derecho público, el
árbitro obtiene su competencia en el convenio arbitral, es decir, de la
voluntad de las partes, voluntad que las leyes nacionales de arbitraje
no hacen sino respetar.
b) Aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del país
cuyos tribunales habrían sido competentes en ausencia de sumisión a arbitraje
52
Cfr. GOODE, Roy. «The role of the Lex Loci Arbitri in international commercial
arbitration». En Arbitration International, n.° 1, 2001, vol. 17, p. 32.
422
La razón que se daba para propugnar esta regla era que el arbitraje
había desposeído a dicho país de la autoridad jurisdiccional y de este
modo dicho país podría reafirmar su control sobre el arbitraje.53 Las
críticas que se le hacían a esta teoría eran que podían ser competentes
los tribunales de más de un país, lo que conllevaba incertidumbre.
Además, para determinar los tribunales que habrían sido competentes,
el árbitro habría tenido que utilizar otro sistema de conflicto de leyes.54
c) Otras propuestas
Otras propuestas han sido la de que el árbitro debe aplicar su propio
Derecho Internacional Privado,55 ya que es el que conoce mejor, pero
este motivo nos llevaría a preguntarnos: ¿el Derecho del país del que
es nacional, el del país en que estuviera colegiado (puede estarlo en
varios), el del país en que está domiciliado o en el que tiene su residencia? Sin contar con que al árbitro internacional se le supone la capacidad de operar con distintas leyes nacionales. Si lo que se pretende es
asegurar el reconocimiento del laudo, el árbitro, además, puede utilizar las normas de conflicto de leyes del país donde se prevé que se
solicitará el reconocimiento o, al menos, asegurarse de que la elección
del Derecho aplicable que él haga no contradice el resultado al que se
llegaría con dichas normas. Sin embargo, puede solicitarse el reconocimiento en todos los países en los que el condenado tenga bienes, por lo
que esta regla, en sí misma, no es de mucha utilidad.
Para concluir, se puede decir que la técnica de determinación del
Derecho aplicable mediante sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado está cayendo en desuso, como demuestran las leyes y
reglamentos de arbitraje más modernos, que permiten la «vía directa». El motivo es que —se dirá— dichos sistemas no dan a las partes
certeza y previsibilidad sobre el régimen sustantivo aplicable al fondo
del asunto. Los distintos sistemas nacionales de Derecho Internacio53
54
55
Ibid., p. 105.
Cfr. WORTMANN, Beda. «Choice of law by arbitrators: The applicable conflict of
laws system». En Arbitration International, n.° 2, 1998, vol. 14, p. 105.
Ibid. p. 108.
423
nal Privado pueden valorar los puntos de conexión de manera diferente y llegar así a conclusiones dispares. Mientras unos pueden señalar a
la ley del domicilio o a la de la residencia habitual de la parte que tiene
que realizar la prestación característica (como el artículo 4(2) del Convenio de Roma), otros pueden señalar a la ley del lugar donde se va a
realizar dicha prestación característica (lex loci solutionis) y aun otros
pueden indicar la ley del país donde se concluyó el contrato (lex loci
contractus), aunque en comercio internacional tal lugar puede haberse elegido por razones meramente logísticas o incluso haberse firmado el contrato en un lugar y haber recibido otra firma en otro lugar
distinto.
3.1.2. Aproximaciones flexibles a la determinación del Derecho aplicable
Frente a la determinación del Derecho aplicable mediante la utilización de un sistema nacional de Derecho Internacional Privado, más
arriba se ha visto cómo algunas normas nacionales e internacionales
permitían la utilización de la norma de conflicto que el árbitro considerara apropiada, sin tener que encontrarla expresamente en un ordenamiento nacional. Este sistema se ha refinado en lo que algunos ordenamientos (por ejemplo, Suiza) han llamado «conexión más cercana»,
«centro de gravedad» o «relación más significativa»,56 que engloba la
consideración que debe hacer el árbitro de todos los puntos de conexión presentes en la controversia. Al aplicar este concepto, el árbitro no está constreñido por un rígido sistema particular de conflicto
de leyes, pero tampoco tiene carta blanca para aplicar la ley que le
venga en gana.
También se ha propugnado que el árbitro pueda tener en cuenta todos los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado que presenten algún punto de contacto con el litigio (método cumulativo).57
56
57
BLESSING, Marc. «Choice of substantive law in international arbitration». En
Journal of International Arbitration, n.° 2, 1997, vol. 14, pp. 55 y 56.
practice and trends». En Arbitration international, n.° 4, 1993, vol. 9, p. 387 et
424
De acuerdo a esta teoría, si todos esos sistemas llegan a la misma
solución, el árbitro puede aplicar dicha solución sin necesidad de tomar una decisión sobre la concreta norma nacional de conflicto utilizada. Este sistema es especialmente apropiado en situaciones llamadas
de «falso conflicto». Estas situaciones aparecen cuando todas las normas de conflicto de leyes que pueden tenerse en cuenta apuntan hacia
la misma ley sustantiva o cuando todas las posibles leyes sustantivas
en conflicto ofrecen la misma solución material. Además, teniendo en
cuenta los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado de
ambas partes, el árbitro se asegura de que ninguna de ellas pueda sentir que su posición no ha sido valorada como se merece.
El árbitro puede, asimismo, decidir buscar la norma de conflicto
aplicable en los principios generales del Derecho Internacional Privado, concepto utilizado repetidas veces en la práctica arbitral.58 Sin
embargo, como se ha dicho más arriba, los dos únicos principios del
Derecho Internacional Privado que se pueden elevar a rango universal
son los de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable y el de la ley más estrechamente vinculada con la transacción. Otro
expediente usado en ocasiones es el de buscar la norma de conflicto (e
incluso la norma sustantiva) en los principios comunes a los ordenamientos de las partes implicadas. Este método se emplea en ocasiones
para reforzar la elección de una norma de conflicto que el árbitro haya
hecho con base en principios generales del Derecho Internacional
Privado.59
Toope afirma60 que tampoco es posible descubrir normas de conflicto en la jurisprudencia de los tribunales que han dirimido disputas
58
59
60
seq.; MAYER, P. «Reflections on the international arbitrator’s duty to apply the
law». En Arbitration International, n.° 3, 2001, vol. 17, p. 238.
Vid. Laudos dictados en los arbitrajes LIAMCO, Aramco, Plateau des Pyramides,
Sapphire, entre otras.
Cfr. OSMAN, Filali y Salama SABER. «Les méthodes de détermination du droit
applicable par l’arbitre: vers un rattachement de la ‹voie directe à la méthode
conflictuelle›». En ASA Bulletin, n.° 2, 2003, vol. 21, pp. 273-275.
Cfr. TOOPE, Stephen J. Mixed International Arbitration. Cambridge: Grotius
Publications Ltd., 1990, p. 78.
425
interestatales, porque rara vez estos tribunales tratan cuestiones de
Derecho privado que requieran el análisis previo de la ley aplicable,
por lo que no han surgido reglas propias de «Derecho Internacional
Privado, público».61
Por último, se ha de hacer una mínima referencia a la teoría del
«tronco común», de Rubino-Sammartano.62 Este autor entendió que
la ausencia de elección de un Derecho en particular, por las partes de
un contrato, podía interpretarse como una elección negativa —un rechazo— de aquellas partes de sus derechos nacionales que son diferentes y una elección positiva —una aceptación— de aquellas partes
de sus Derechos nacionales respectivos que son comunes.63
3.2. El artículo 42(1) del Convenio CIADI
Cuando las partes se someten al CIADI y no han elegido el Derecho
que rige el fondo de la controversia, es aplicable la segunda parte del
artículo 42(1) del Convenio CIADI.64 Este precepto no ofrece una solución muy distinta de aquélla a la que se llegaría con otros reglamentos o leyes de arbitraje, pues mediante el empleo de cualquier tipo de
normas de conflicto, en casi todas las disputas de inversiones los puntos de contacto (en especial el del lugar de ejecución) indicarán, ma61
62
63
64
Vid. Caso Barcelona Traction; en él la Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de determinar el Derecho de sociedades aplicable y se abstuvo de hacerlo, p. 37: «It is to rules generally accepted by municipal legal systems which
recognize the limited company whose capital is represented by shares, and not to
the municipal law of a particular State, that international law refers».
Cfr. RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. «Le tronc commun des lois nationales en
présence (Réflexions sur le droit applicable par l’arbitre international)». En Revue
de l’arbitrage, n.° 2, 1987, pp. 133 et seq.
Cfr. ANCEL, Bertrand. «The tronc commun doctrine: Logics and experience in
international arbitration». En Journal of International Arbitration, n.° 3, 1990,
vol. 7, p. 66.
Vid. Artículo 42(1) del Convenio CIADI: «[…] A falta de acuerdo, el Tribunal
aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus
normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables».
426
yormente, la necesidad de emplear el Derecho del Estado parte. Sí es
particular del artículo 42 la inclusión, dentro del Derecho estatal, de
las normas de conflicto de dicho ordenamiento, lo que permitiría el
reenvío y la aplicación del Derecho de un tercer país en aquellos casos
—verdaderamente excepcionales— en que hubiera puntos de contacto suficientes con ese tercer país; por ejemplo: Derecho del Estado de la
nacionalidad de un banco que ha realizado un préstamo a otro Estado.65 En realidad, la única ocasión en que se han utilizado las normas
de conflicto del Estado parte en la disputa es en el arbitraje Klöckner v
Cameroon, para determinar cuál de los dos sistemas legales en vigor
en ese país (el common law inglés o el Código Civil francés) era aplicable.66 También es particular de esta norma el que, junto a la remisión al Derecho del Estado parte, en el artículo 42(1) se añada que el
tribunal arbitral habrá de aplicar «aquellas normas de Derecho internacional que pudieren ser aplicables».
Los trabajos preparatorios del Convenio CIADI muestran que en
un primer momento se pensó en dar a los árbitros la posibilidad de
determinar el Derecho aplicable mediante principios aceptados de Derecho Internacional Privado, de manera que la relación jurídica estuviera regida por el ordenamiento con el que tuviera más puntos de
conexión, es decir, una de las soluciones «flexibles» comentadas más
arriba. En la mayoría de los casos, éste sería el Derecho del Estado
receptor de las inversiones.67 Ante las peticiones de mayor precisión
en la redacción,68 se llegó a la formulación actual, claramente favorable al Derecho del Estado receptor de las inversiones. No obstante, se
incluyó la mención a las «normas de Derecho internacional que pudieran ser aplicables» (that may be applicable/en la matière, en las
otras dos versiones oficiales) cuya forma verbal no se puede interpre65
66
67
68
Cfr. SHIHATA, Ibrahim F.I. y Antonio R. PARRA, «Applicable Substantive law in
disputes between states and private parties: The case of arbitration under the
ICSID Convention». En 9 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, n.°
183, 1994, p. 191 y History of the Convention, vol. II, p. 514.
Vid. Caso Klöckner vs. Cameroon, pp. 61-64 y 71 y 72.
Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 330, 506 y 571.
Ibid., pp. 418, 419, 513, 653, 660, 800, 801 y 802.
427
tar —según Schreuer— como una posibilidad de que el Derecho internacional se aplique o no, dependiendo de las circunstancias del caso,
sino como que el Derecho internacional se aplicará siempre que no
exista elección por las partes.69
Para el autor mencionado, el artículo 42(1) se ha de ver, no sólo
como un compromiso entre los intereses de los Estados importadores
y exportadores de capital, sino también como un compromiso entre la
flexibilidad y la predictibilidad en las normas a aplicar. Mientras que la
flexibilidad está asegurada por la posibilidad de elegir cualquier ley
nacional o sistema de normas jurídicas, la certeza reside en que el artículo señala directamente las normas a aplicar en ausencia de elección
por las partes. Esta certeza, según Schreuer, es un rasgo único de la
Convención CIADI, ya que otros reglamentos arbitrales, leyes o leyes
modelo —incluido el artículo 54 del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI—70 requieren de los árbitros el que apliquen
las normas que consideren adecuadas o las normas que les indiquen
las normas de conflicto de leyes que consideren adecuadas, sin indicar,
por tanto, cuáles son las normas sustantivas a aplicar, como hace el
artículo 42.71
También es posible que resulten aplicables otros tratados internacionales distintos del Convenio CIADI. Los artículos 1131 del Tratado
TLCAN y 26(6) de la ECT establecen que las disputas entre estados e
inversores iniciadas con base en dichos tratados se decidirán de acuerdo con el Tratado y las normas aplicables de Derecho internacional. El
Protocolo de Ouro Preto señala que las fuentes del Derecho aplicables
69
70
71
Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge
University Press, 2001, p. 599.
Vid. Artículo 54(1) del Reglamento del mecanismo complementario del CIADI:
«El Tribunal aplicará las disposiciones legales que las partes determinen que son
aplicables al fondo de la diferencia. A falta de tal determinación por las partes, el
Tribunal aplicará (a) la ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes
que el Tribunal considere aplicables y (b) las normas de derecho internacional
que el Tribunal considere aplicables».
Vid. Artículos 17(1) Reglamento CCI, 33(1) Reglamento UNCITRAL, 28(1) Reglamento AAA ó V Claims Settlement Declaration del Iran-US Claims Tribunal.
428
en disputas a resolver en el ámbito del MERCOSUR son el Tratado de
Asunción, sus protocolos e instrumentos adicionales, acuerdos concluidos en este marco, Derecho derivado (decisiones del Consejo del
Mercado Común, resoluciones del Grupo del Mercado Común y directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR), en la medida
en que hayan sido ratificados por los estados miembros.
3.3. La aplicación del Derecho Internacional en ausencia de elección
del Derecho aplicable
La mayor diferencia entre el artículo 42(1) y otras normas arbitrales
es el papel dado al Derecho Internacional, pues junto a la indicación de
la aplicación del Derecho del Estado parte, el árbitro debe aplicar las
normas de ese ordenamiento «que pudieren ser aplicables». Como se
ha dicho más arriba, para Schreuer, el uso de esta expresión no implica
una discrecionalidad absoluta de los árbitros para decidir sobre el empleo de normas internacionales.
Existe una discrepancia entre las tres versiones oficiales del artículo 42(1). La versión española y la inglesa utilizan la misma expresión:
«normas de derecho internacional» o «rules of international law»,
mientras que el texto francés habla de «principes de droit international». Para Schreuer, no hay que dar al uso del término francés «principes» ningún significado especial, distinto del de las otras versiones,
pues en un primer momento se usó la palabra «règles», equivalente a
«normas» y a «rules», pero después se transformó en «principes», sin
motivo aparente. Los tribunales arbitrales tampoco han concedido ninguna importancia a la diferencia entre versiones, ni han entendido que el
artículo 42(1) pidiera la aplicación, tan sólo, de los principios de Derecho Internacional, en vez del Derecho Internacional en su conjunto.72
Algunos delegados, en el momento de la redacción del Convenio,
expresaron su preocupación de que el Derecho Internacional no contenía muchas normas firmemente establecidas y que fueran aplicables
72
429
a este tipo de disputas.73 Las sugerencias de establecer un código de
normas relativas a inversiones fueron rechazadas, para mantener flexibilidad.74 En repetidas ocasiones, sin embargo, sí se trató de tranquilizar a los delegados de distintos países en vías de desarrollo, asegurándoles que las normas de Derecho Internacional que se considerarían
aplicables serían únicamente principios tales como el de la buena fe.75
Durante la redacción del texto del Convenio, se dio al Derecho Internacional el contenido del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.76 Las fuentes del Derecho Internacional, de acuerdo con dicho artículo 38, son los tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y, como fuentes subsidiarias: «las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia».77 Schreuer opina que la lista del artículo 38 puede no definir claramente la compleja realidad de las fuentes
del Derecho Internacional en la actualidad. Más bien habría que entender que el árbitro está llamado a acudir a todas las fuentes del Derecho internacional, sin ceñirse a dicha lista.
3.3.1. Los tratados internacionales
Los tratados que contienen normas sustantivas sobre protección de
inversiones son una parte importante del Derecho Internacional apli73
74
75
76
77
Vid. History of the Convention, vol. II, p. 418.
Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 418-20 y 570. La elaboración de dicho
código, más tarde, también ha fracasado, como lo demuestra la interrupción, en
1998, de las negociaciones para la aprobación del Multilateral Agreement on
Investments, en el seno de la OCDE.
Vid. History of the Convention, vol. II, p. 985. En el Laudo CIADI de 29 de agosto de 1977, dictado en el caso Adriano Gardella S.p.A. vs. Costa de Marfil, pp.
283-287, el tribunal decidió tener en cuenta los principios de la buena fe y pacta
sunt servanda, «igualmente reconocidos por el Derecho del Estado parte».
Vid. Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglos de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados
(http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm) para. 40; Vid. History
of the Convention, vol. II, pp. 962 y 1029.
Vid. Estatuto de la CIJ, artículo 38 (http://www.un.org/spanish/aboutun/
icjstat.htm).
430
cable por los tribunales arbitrales, en disputas de inversiones. Dichos
tratados pueden ser multilaterales (TLCAN, ECT) o bilaterales
(APPRIs) cuya utilización ya se previó en la redacción del Convenio
CIADI.78 Básicamente, dichos derechos son el derecho de trato nacional, trato de nación más favorecida, trato no discriminatorio, trato justo y equitativo e indemnización en caso de expropiación.79
Podría argumentarse que las normas sustantivas sobre protección
de inversiones, contenidas en los APPRIs, sólo son utilizables en disputas entre Estados parte en el tratado, y no en disputas inversor-Estado, sobre la base de que el inversor no es sujeto de Derecho Internacional y no puede hacer uso directo de las normas de un tratado. Sin
embargo —aparte de la discusión sobre la personalidad jurídica internacional del individuo y las multinacionales—, esta teoría sería discriminatoria para el inversor, pues en disputas en las que el Estado fuera
demandante y el inversor demandado, el Estado —como sujeto de
Derecho internacional— sí podría valerse de las normas sustantivas
del APPRI. Además, los propios APPRIs indican al árbitro que, al resolver controversias relativas a inversiones que estén dentro del ámbito de aplicación del APPRI, el árbitro debe aplicar los preceptos sustantivos de éste.80
En cuanto a la práctica arbitral, en AAPL vs. Sri Lanka,81 el tribunal
entendió que había un acuerdo implícito de las partes de aplicar el
APPRI Sri Lanka/Reino Unido, pero también habría sido aplicable en
virtud de la segunda parte del artículo 42(1). En SPP vs. Egipto,82 el
tribunal afirmó que la Convención de la UNESCO sobre protección
cultural sería aplicable tanto si había existido una elección del Derecho egipcio como si no.
78
79
80
81
82
Cfr. History of the Convention, vol. II, p. 984.
Cfr. DOMINGO, Rafael y Nicolás ZAMBRANA. «Derecho global y nuevas tendencias
en la protección de Inversiones». En Cuadernos de Energía, n.º 15, enero 2007.
Vid. Artículo 10(5) del APPRI Argentina-Alemania, de 1991 y artículo 10(8) del
APPRI Australia-Chile, de 1996.
Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka, pp. 580-627.
Vid. Caso SPP vs. Egypt, pp. 933-1038.
431
3.3.2. La costumbre internacional y los principios de Derecho Internacional
La costumbre internacional juega un papel importante en el arbitraje
de inversiones. Son consuetudinarias las normas sobre expropiación,
compensación, prohibición del denial of justice, estándar mínimo de
protección a extranjeros y responsabilidad estatal por daños causados
a extranjeros. Los tribunales del CIADI han hecho uso frecuente de
normas consuetudinarias como la obligación de compensación en caso
de nacionalización,83 respeto por los derechos adquiridos,84 necesidad
de legalidad, no discriminación, indemnización y fin de interés público como requisito para la legalidad de una expropiación o nacionalización,85 responsabilidad del Estado cuando sus agentes han actuado extralimitándose en sus funciones, pero amparados en su condición de
tales,86 obligación de proporcionar un nivel determinado de protección a las inversiones extranjeras,87 etc.
En ocasiones, resulta difícil distinguir entre la costumbre internacional y los principios generales. La determinación de la existencia de
un principio se lleva a cabo mediante un análisis comparado de ordenamientos nacionales, y se han de probar adecuadamente. En Klöckner v Camerún, el comité ad-hoc en el procedimiento de nulidad deploró que el uso dado al principio de full disclosure parecía más una
simple referencia a la equidad. Para Schreuer, son formalmente equivalentes a los tratados y a la costumbre y llenan lagunas en estas dos
fuentes del Derecho Internacional. Dado que la costumbre y los tratados se crean mediante la interacción de los Estados, los principios resultan particularmente útiles en campos más técnicos y menos políticos y donde intervienen actores no estatales, como en las relaciones de
inversión. Algunos de los principios empleados por los tribunales del
83
84
85
86
87
Vid. Caso Benvenuti & Bonfant.
Vid. Caso Amco vs. Indonesia.
Vid. Caso LETCO vs. Liberia.
Vid. Caso SPP vs. Egipto.
Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka.
432
CIADI son: pacta sunt servanda, exceptio non adimpleti contractus,88
enriquecimiento injusto,89 carga de la prueba90 o derecho a indemnización por los daños sufridos.91
3.3.3. Decisiones de tribunales internacionales y doctrina internacional
Los tribunales del CIADI se han apoyado con frecuencia en sentencias
de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional y la Corte Internacional de Justicia.92 Con el paso del tiempo y la publicación de laudos
arbitrales, también se han incrementado las referencias a laudos de los
propios tribunales del CIADI. Asimismo, se suelen mencionar escritos
doctrinales, resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre cuestiones de nacionalización y soberanía sobre recursos
naturales y resoluciones de instituciones como el Institut de Droit International u organismos como la International Law Commission.
3.4. Relaciones entre Derecho Nacional y Derecho Internacional
Como ya se ha apuntado, las cláusulas combinadas de elección de Derecho aplicable indican, de diferentes modos, la obligación de los árbitros de aplicar tanto el Derecho nacional del Estado parte como el Derecho internacional. Asimismo, una de las mayores particularidades
del artículo 42(1) del Convenio CIADI es ese mismo mandato de aplicar Derecho Nacional e Internacional. Sin embargo, ni dicho artículo,
ni las cláusulas combinadas, suelen precisar el ámbito de aplicación de
cada uno de dichos ordenamientos o las relaciones entre ambos. En
este sentido, el problema más peliagudo es el de una norma nacional
que contradice una internacional. De modo similar, la cuestión de las
relaciones entre Derecho nacional e internacional exige discutir sobre
el papel de las normas imperativas de Derecho internacional, cuando
88
89
90
91
92
Vid. Caso Klöckner vs. Cameroon.
Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka.
Vid. Caso Amco vs. Indonesia y Klöckner vs. Cameroon
433
la norma de conflicto señala como único ordenamiento aplicable el
internacional o la posibilidad de aplicar normas imperativas nacionales que contradigan al internacional.
3.4.1. La posibilidad teórica del empleo del Derecho Internacional
Una de las primeras objeciones que, conceptualmente, se pueden hacer
al empleo del Derecho Internacional en el arbitraje de inversiones es
que dicho ordenamiento, en principio, rige las relaciones entre Estados y no entre Estados y particulares. A este respecto, el Informe de
los Directores ejecutivos, al definir «Derecho Internacional» por referencia con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), indica que hay que tener en cuenta que dicho artículo está
«destinado a aplicarse a diferencias entre Estados».93 Esto podría indicar que las normas de Derecho Internacional se habrían de adaptar a
relaciones inversor-Estado, por ejemplo, pudiéndose utilizar el Convenio de Viena de Derecho de los Tratados para interpretar un contrato
de Estado,94 o considerar que en arbitrajes inversor-Estado no se podrán utilizar normas que sólo son aplicables a relaciones interestatales, lo que implicaría, por ejemplo, que los inversores no podrían hacer
valer normas sobre responsabilidad estatal por daños a los extranjeros.95
Asimismo, la frase «que pudieren ser aplicables», referida al Derecho
Internacional, puede dar a entender que en algunas ocasiones, incluso
en ausencia de elección de Derecho aplicable, sólo el Derecho nacional,
y no el internacional, se deberá aplicar a la controversia. Sin embargo,
Schreuer entiende que el Derecho internacional se aplicará siempre,
93
94
95
Vid. Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, de 18 de marzo de
1965, para. 40.
(http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm) y Vid. Preámbulo del
CIADI, considerando primero.
Cfr. TOOPE, Stephen J. Mixed International Arbitration. Cambridge: Grotius
Publications Ltd., 1990, pp. 243 et seq.
434
en ausencia de elección. En este sentido, la versión francesa del Convenio CIADI, en el artículo 42(1), utiliza la expresión en la matiére, que
se traduciría como «en la materia», por lo que esta frase simplemente
quiere hacer referencia a que se han de aplicar las normas «relevantes» de Derecho Internacional y no se está pensando en limitar su
empleo de ningún modo.
Asimismo, causa dificultades el hecho de que el Derecho Internacional pueda fundamentar las reclamaciones de quien no es sujeto de
Derecho Internacional. A pesar de ello, durante la redacción del Convenio se insistió en que un inversor tendría los mismos derechos que
un gobierno que estuviera planteando una demanda por daños causados a un inversor de su nacionalidad, por lo que el empleo del Derecho
Internacional por el inversor sería análogo al que realiza un Estado
ante la CIJ.96 Lauterpacht entiende que la renuncia a la protección diplomática del artículo 27(1) del Convenio hace que ésta deba entenderse como proporcionando un sustituto a dicha protección, posibilitando al inversor para que emplee él mismo el Derecho Internacional
en su defensa. De otro modo —se dice— se frustraría el propósito del
Convenio de favorecer el flujo de inversiones.97 Asimismo, se puede
alegar que el deber de los estados parte del Convenio de reconocer y
ejecutar los laudos arbitrales no tendría sentido si éstos pudieran ser
contrarios al Derecho internacional.98
Un argumento en contra de la utilización del Derecho internacional en disputas de inversión se manifestó durante la redacción de la
Convención, y consistió en afirmar que un inversor, al invertir, se somete voluntariamente al ordenamiento del Estado receptor de la inversión, que además vería menoscabada su soberanía si no pudiera
regular las actividades económicas que tuvieran lugar dentro de sus
fronteras, perpetuando un injusto sistema colonialista. También se su96
97
98
Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 259, 267, 400 y 420.
Cfr. LAUTERPACHT, Elihu. «The World Bank Convention on the Settlement of
International Investment Disputes ». En Recueil d’Etudes de Droit International
en Hommage à Paul Guggenheim, n.° 642, 1968, pp. 655-656.
Vid. Artículo 54 del Convenio CIADI.
435
girió, sin éxito, que el Derecho internacional sólo resultara aplicable
cuando lo permitiera el Derecho nacional o cuando el Derecho nacional lo incorporara, lo que no responde a la lectura del artículo 42(1).
En último término, se llegó al compromiso de utilizar tanto el Derecho nacional como el internacional, en ausencia de elección por las
partes. 99
Para Sornarajah, si el lugar de ejecución de un contrato de Estado es
el territorio de ese Estado (lex loci executionis) y es el inversor extranjero el que se desplaza a dicho territorio y contrata con el Estado (lex
loci contractus), la ley nacional de éste es la aplicable, pues es aquélla
con la que presenta los vínculos más estrechos. Además hay que tener
en cuenta que la aplicación de otro ordenamiento puede ser una ofensa para dicho Estado, que en la práctica estaría viendo cómo las leyes
de otro Estado juzgan sus actuaciones. El único factor de «extranjería»
en un contrato de Estado sería la nacionalidad del inversor, punto de
conexión que también puede desaparecer si, como sucede frecuentemente, el inversor domicilia en dicho Estado una sociedad para concluir el contrato y/o llevar a cabo las obligaciones contenidas en el
mismo. La presunción de aplicabilidad del la ley Estatal adquiriría
menos vigor si el Estado, o uno de sus agentes, contrata en un mercado
extranjero, o si suscribe un contrato como el de compraventa internacional de mercaderías, donde sí aparecerían más claramente puntos de
conexión con otros Estados.
Los objetores al empleo del Derecho Internacional también sostienen que los árbitros podrían aplicarlo como parte del Derecho nacional, pero sólo cuando éste reconozca al Derecho Internacional como
parte integrante del Derecho Nacional100 o cuando exista algún tratado directamente aplicable a la controversia, como pueden ser los
APPRIs.101 En este caso, hay que tener en cuenta que, según el país de
99
100
101
Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 267, 501, 505, 513/4, 571 y 801.
Vid. Laudo de 20 de mayo de 1992, dictado en el caso SPP vs. Egypt, pp. 9331038.
Cfr. History of the Convention, vol. II, supra, pp. 984 y 985.
436
que se trate, el Derecho Internacional puede estar subordinado a la ley
o la constitución interna, o ser jerárquicamente superior a éstas.
Otros usos que se previeron para el Derecho Internacional, durante
la redacción del Convenio CIADI, fueron los de llenar lagunas dejadas
por el Derecho Nacional102 o corregir éste cuando contradijera al Internacional.103 Asimismo se previó que, en casos en los que se hubiera
de determinar si una norma interna estatal hacía surgir la responsabilidad internacional del Estado, se aplicaría el Derecho Internacional
104
como si el Gobierno del inversor hubiera tomado la defensa de éste.
Como ya se ha mencionado, también se sugirió que la aplicación del
Derecho Internacional era un necesario contrapeso a la renuncia de
los Estados parte en el Convenio de ejercer la protección diplomática
105
de sus nacionales inversores, según el artículo 27 del Convenio.
3.4.2. Relaciones específicas entre Derecho Nacional e Internacional
De modo esquemático, se puede aventurar que algunas de las posibles
relaciones entre ambos ordenamientos, que se han utilizado en la práctica arbitral y sobre las que se ha teorizado son:
- Aplicación complementaria (AGIP v Congo) y paralela (Antoine
Goetz v Burundi) de ambos ordenamientos, debiéndose aplicar a
los hechos, por este orden, el Derecho nacional y, en segundo lugar,
el internacional;
- Aplicación del Derecho internacional con función supletoria del
nacional, para llenar las lagunas que éste último pudiera tener (SPP
vs. Egipto);
- Aplicación del Derecho internacional con función interpretativa del
Derecho nacional (Tradex v Albania);
- Aplicación del Derecho internacional con función correctiva del
nacional, en caso de que éste (o la solución a la que se llegue en
102
103
104
105
Ibid. p. 803.
Ibid. pp. 570 580 y 984-85.
Ibid. pp. 259, 420 y 986.
Ibid. p. 803.
437
cuanto al fondo) no estén de acuerdo con las normas del Derecho
internacional y con su aplicación al fondo del asunto (CDSE v Costa Rica);
- Aplicación del Derecho internacional como parte integrante del
Derecho nacional (SPP vs. Egipto);106
- Aplicación del Derecho internacional como único ordenamiento
aplicable, en virtud de la elección de las partes o de su propio campo
de aplicación; y
- Aplicación del Derecho nacional únicamente como prueba de los
hechos y actos del Estado parte (Siemens vs. Argentina).107
En algunos de los primeros laudos, los tribunales se limitaron a
comprobar las soluciones que proporcionaban ambos ordenamientos,
sin mayor análisis sobre las relaciones entre ambos. En algunos casos
se constataba la identidad de normas o que la ley nacional estaba de
acuerdo con el Derecho Internacional.108 Schreuer entiende que dicha
aplicación paralela de ambos Derechos tiene sentido cuando está en
juego el cumplimiento de normas imperativas de Derecho Internacional.109 Asimismo, para Schreuer, la mayoría de los autores está de acuerdo en que la función del Derecho Internacional es la de llenar lagunas
en la legislación nacional y corregir las violaciones del Derecho internacional que se produzcan en aplicación de la ley nacional.110
3.4.3. Reclamaciones basadas en un tratado y basadas en un contrato
Para completar este cuadro introductorio sobre las relaciones entre
Derecho Nacional e Internacional, así como sobre el ámbito de aplicación de cada uno, hay que tener en cuenta la diferencia entre reclamaciones basadas en un contrato de Estado y reclamaciones basadas en un
tratado internacional que contenga preceptos sustantivos de protección
106
107
108
109
110
Vid. Caso SPP vs. Egypt, pp. 933-1038.
Vid. Caso Siemens vs. Argentina
Vid. Caso CDSE vs. Costa Rica, para. 64.
Cfr. SCHREUER, Christoph. Op. cit. p. 626.
438
de inversiones. Uno de los casos más típicos en la actualidad, en que se
aprecia la relevancia de la distinción (o ausencia de distinción), es en las
reclamaciones por perjuicios ocasionados a una inversión y motivados,
en primer término, por un incumplimiento de contrato de Estado, por
parte del Estado parte en el contrato. La reclamación, típicamente, se
sustanciaría por medio de un arbitraje ante un tribunal del CIADI, con
base en el consentimiento del Estado parte, incluido en un APPRI.
Como es habitual, el precepto sobre Derecho aplicable contenido en
el APPRI indicará la aplicación, tanto del Derecho Nacional como del
Internacional. Al haberse originado el perjuicio de la inversión en un
incumplimiento de contrato, serían aplicables tanto el contrato como
el Derecho aplicable al mismo —probablemente el Derecho del Estado
receptor. El inversor, para evitar las ventajas que tendría para el Estado
demandado el que se aplique su propio Derecho, puede fundamentar
su reclamación en un incumplimiento del propio APPRI, sosteniendo
que el perjuicio para la inversión ha sido debido a un incumplimiento
de la obligación de trato justo y equitativo, trato nacional o de nación
más favorecida o incluso por expropiación contraria a Derecho. Estas
obligaciones están contenidas en los APPRIs, para cuya evaluación son
aplicables los preceptos materiales del APPRI y el Derecho internacional general. Asimismo, algunos APPRIs pueden contener una «cláusula paraguas» (umbrella clause) que, dependiendo del modo como
esté redactada, el objeto del tratado y la historia de la negociación del
mismo,111 pueden establecer que cualquier incumplimiento, por parte
del Estado, de un contrato suscrito con el inversor, supone un incumplimiento del APPRI y, por tanto, un incumplimiento de una norma
internacional a la que se aplica el Derecho internacional.
El comité ad-hoc en el caso Vivendi112 afirmó que ambos tipos de
reclamaciones son independientes y que, conforme al borrador de ar111
112
Cfr. YANNACA-SMALL, Katia. «Interpretation of the umbrella clause in investment
agreements». En OECD Working papers on international investment, n.° 2006/
3, p. 22.
Vid. Caso Vivendi, decisión de anulación, paras. 95 et seq.
439
tículos sobre responsabilidad de los estados de la International Law
Commission, un Estado no puede ampararse en que su acción es legal
conforme a su propio Derecho interno, para evadir una acusación de
infracción del Derecho internacional. Para Cremades y Cairns, el criterio fundamental para distinguir uno y otro tipo de reclamaciones
—fundadas en el contrato y fundadas en el tratado— sería, básicamente, la fuente del Derecho escogida por el inversor para fundamentar su demanda.113
Se ha de afirmar con rotundidad que si cualquier incumplimiento de
contrato por parte de un Estado debiera ser enjuiciado según el Derecho
aplicable al contrato, aunque las partes también hubieran dado alguna
función al Derecho Internacional, se legalizaría cualquier acto arbitrario
de dicho Estado. Sin embargo, en la práctica, la utilización del Derecho
Internacional como sustituto del Derecho Nacional de contratos —que
es el aplicable de modo natural a los incumplimientos de tales contratos—
parece estar desnaturalizando el significado del Derecho Internacional
como último recurso al que acudir en caso de grandes infracciones a
principios de justicia. En cambio, el Derecho Internacional se está
convirtiendo, simplemente, en un modo de que los inversores extranjeros
tengan una ventaja suplementaria sobre el resto de personas y entidades
que contratan con la Administración pública.
3.4.4. Conclusiones sobre la aplicación del Derecho Nacional e Internacional
Algunas de las conclusiones que se pueden extraer del análisis de la
práctica arbitral en cuanto a las relaciones entre Derecho Nacional e
Internacional, en aplicación de la segunda parte del artículo 42(1) del
Convenio CIADI, son las siguientes:114
113
114
Cfr. CREMADES, Bernardo y David CAIRNS. «La seguridad jurídica de las inversiones
extranjeras: la protección contractual y de los tratados». En Real Instituto Elcano
(http://www.realinstitutoelcano.org/calendarios/cremades.pdf).
440
- Un tribunal arbitral debe examinar los hechos de la controversia a
la luz de ambos ordenamientos;
- Un tribunal puede basar su decisión en el Derecho nacional, incluso
si la norma que habilitaría para tomar dicha decisión no forma parte del Derecho internacional, mientras no esté prohibida por éste;
- Una decisión que no encuentra apoyo en el Derecho nacional puede
ser sostenida por un tribunal si encuentra apoyo independiente en
el Derecho internacional;
- Un tribunal no puede decidir de conformidad con el Derecho nacional si lo prohíbe una norma imperativa de Derecho internacional
- El Derecho internacional ha adquirido de hecho una gran preponderancia sobre el nacional, pues prevalecerá siempre sobre éste, de
manera que la mención al Derecho del Estado en el artículo 42 del
Convenio CIADI puede llegar a parecer supérflua.115
4. PRÁCTICA ARBITRAL
4.1. Los arbitrajes Lena Goldfields y Sapphire (aplicación de normas
jurídicas a nacionales en ausencia de elección del Derecho aplicable)
Sornarajah realiza su ataque a la teoría de la internacionalización de
los contratos de Estado sobre la crítica del principio de autonomía de la
voluntad en la elección del Derecho aplicable y sobre la poca entidad y
contenido de las reglas jurídicas a-nacionales que se proponen como
sustitutos al Derecho del Estado parte en los arbitrajes.116
Como se ha dicho más arriba, en algunos de los contratos que se
ponen de ejemplo de esta teoría existían cláusulas pactadas en las
que se rechazaba total o parcialmente el Derecho del Estado parte
en la concesión o contrato suscritos y se elegía el Derecho interna115
116
Cfr. WEIL, Prosper. «The State, the foreign investor and International Law: the
no longer stormy relationship of a ménage a trios». En ICSID Review 15, 2000,
pp. 401 et seq.
Vid. Supra. aptdo. 2.2.2.
441
cional o normas jurídicas a-nacionales, en distintas combinaciones. Como ejemplos sobresalientes hay que citar los arbitrajes originados por las nacionalizaciones de la industria del petróleo en
Libia, en 1971, conocidos como los casos BP,117 TOPCO/CALASIATIC118 y LIAMCO.119
Sin embargo, en otros contratos que también dieron origen a disputas
entre Estados e inversores no existían tales cláusulas y, aun así, los
tribunales o árbitros únicos aplicaron principios generales y Derecho Internacional o a-nacional. En varios casos se llegó a esta conclusión mediante arriesgadas suposiciones respecto a la intención
implícita de las partes. Dada la naturaleza de los contratos y los grandes riesgos que corrían los inversores —se dijo— era impensable
que, tanto ellos como los Estados parte hubieran contemplado la aplicación del Derecho de dicho Estado, en caso de desavenencias, por
las grandes ventajas que esto le hubiera otorgado al Estado parte.
Dos de estos arbitrajes son los conocidos como casos Lena Goldfiels y
Sapphire.
a) El arbitraje Lena Goldfields (aplicación de los principios generales
del Derecho como único Derecho aplicable)
El antecedente histórico de la teoría de la internacionalización puede encontrarse en el arbitraje ad-hoc Lena Goldfields,120 pues en él se
117
118
119
120
Vid. Caso BP.
Vid. Caso TOPCO.
Vid. Caso LIAMCO. En los tres arbitrajes citados (BP, TOPCO y LIAMCO), la
cláusula de elección de Derecho aplicable tenía la misma redacción: «This
concession shall be governed by and interpreted in accordance with the principles
of the law of Libya common to the principles of international law and in the
absence of such common principles then by and in accordance with the general
principles of law, including such of those principles as may have been applied by
international tribunals». Otros laudos arbitrales en los que se mantuvieron posiciones similares son: Laudo dictado en septiembre de 1951, en el caso Petroleum
Developments Limited vs. Ruler of Abu Dhabi, p. 534.
Vid. Texto del laudo final de 14 de noviembre de 1925, dictado en el arbitraje
entre Lena Goldfields, Co. Ltd. y el Gobierno de la URSS y publicado en Nussbaum,
442
empleó, quizá por primera vez, el concepto de principios generales
del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, en el sentido
del artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En concreto, el principio relativo a la indemnización por
enriquecimiento injusto. Este arbitraje también influyó en la redacción de las cláusulas de arbitraje y de Derecho aplicable del contrato de
concesión entre la Anglo-Iranian Oil Company e Irán, de 1933, que a su
vez tanto ha influido posteriormente en la redacción de contratos de concesión minera. Asimismo, ha sido citado en otros conocidos laudos dictados en arbitrajes que se ponen como ejemplo de la teoría de la internacionalización, como el arbitraje TOPCO o el arbitraje Sapphire.121
En 1929 se privó a Lena de algunos derechos importantes de una
concesión minera concedida en 1925 por el Gobierno soviético. El contrato de concesión contenía una cláusula arbitral y en 1930 Lena instó
un procedimiento arbitral. En el contrato de concesión no se había
incluido cláusula de Derecho aplicable, ni tampoco se había llegado,
más tarde, a un acuerdo sobre este punto. El tribunal arbitral decidió
aplicar los principios generales del Derecho, lo que para un tribunal
arbitral con sede en Inglaterra era muy desacostumbrado en esos momentos. Hay que añadir que la elección de la sede del arbitraje en Inglaterra —y por tanto de la lex arbitri— podía pesar mucho como
indicativo de una elección implícita de la ley inglesa en tanto que ley
sustantiva.122 No obstante, en este caso fue el presidente del tribunal
arbitral, y no las partes, quien decidió el lugar de la sede.
La demandante no hizo referencia al Derecho aplicable en su demanda de arbitraje ni en su primer memorial, pero sí hizo valer en sus
primeros escritos el artículo 89 del contrato de concesión, que mencio-
121
122
Arthur. The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet Government, 36 Cornell Law Quarterly 31 1950-1951, pp. 42 et seq.; Vid. Asimismo
texto del laudo en la Transnational Law Database ( http://www.tldb.net/).
Vid. Laudo preliminar sobre jurisdicción de 27 de noviembre de 1975, dictado en
el caso TOPCO y caso Sapphire (Vid. Infra. aptdo. 5.3e), p. 172.
Cfr. Dicey & Morris on the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, 2000, 13ª edición, para. 32-094.
443
naba los principios de la buena fe, buena voluntad y la interpretación
razonable de sus cláusulas. Tampoco la Unión Soviética se refirió al
Derecho aplicable en la correspondencia que mantuvo respecto al arbitraje, antes de negarse a seguir participando en el mismo. Fue en la
primera audiencia ante el tribunal cuando Lena argumentó que se debían aplicar los principios generales del Derecho y para ello expuso
que el contrato de concesión no sólo había sido firmado en nombre del
Gobierno de Rusia, sino por el mismo Comisario de asuntos exteriores. Además, según Lena, el propio contrato hacía referencia a elementos de Derecho Internacional, lo que Veeder123 entiende que era una
referencia al hecho de que debía ser un tribunal arbitral con sede en el
extranjero el que decidiera sobre el derecho a resolver el contrato. Lena
admitió que el Derecho soviético era aplicable a la ejecución del contrato, su interpretación y otras «cuestiones domésticas».
El tribunal arbitral dio la razón a Lena acerca del Derecho aplicable,
pero no motivó esta decisión en particular. El tribunal, por tanto, declaró aplicables tanto los principios generales (en el sentido del artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, a
pesar de que no se discutiera la aplicación del Derecho Internacional
en sí) como el Derecho soviético, tal como había sugerido Lena.
Sin embargo, el tribunal no empleó en absoluto el Derecho soviético en lo referente a las obligaciones contractuales de las partes —especialmente la reclamación por enriquecimiento injusto—, a pesar de
que tal Derecho contenía normas al respecto. Nussbaum criticó duramente esta parte del laudo, pues para él todos los puntos de conexión
señalaban a Rusia y a su Derecho, sin que a su juicio hubiera motivo
para un depeçage, de modo que algunos aspectos del fondo debieran
estar sometidos a un Derecho y otros a otro: El Derecho soviético debió aplicarse a todo el contrato.124
123
124
Cfr. VEEDER, V.V. «The Lena Goldfields arbitration: the historical roots of three
ideas». En 47 International and Comparative Law Quarterly, n.° 747, 1998, pp.
760 et seq.
Cfr. NUSSBAUM, Arthur. «The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and
the Soviet Government». En 36 Cornell Law Quarterly, n.° 31, 1950-1951, p. 36.
444
Para Veeder, los motivos y la fundamentación de los alegatos de
Lena a favor de la aplicación conjunta de los principios generales
del Derecho y el Derecho soviético hay que encontrarlos en la figura de un jurista ruso exiliado en Londres —Idelson— que fue
letrado de Lena en este arbitraje. Además, Idelson podría ser por
derecho el padre de la teoría de la internacionalización y el moderno arbitraje de inversiones, pues más adelante también fue el encargado de redactar las cláusulas arbitrales y de Derecho aplicable del
contrato entre la Anglo-Iranian Oil Company e Irán, de 1933. Esta
cláusula guarda una relativa semejanza con las cuestiones debatidas
en el arbitraje Lena, en cuanto a la utilización de los principios de la
buena fe, buena voluntad y la razonable interpretación de los términos del contrato.
Para Veeder, Idelson debía conocer los escritos del Profesor soviético V.N. Shreter,125 que había afirmado que, conforme a Derecho soviético, las concesiones eran actos de Derecho público, pero la relación
jurídica derivada de las mismas era dual, en parte pública y en parte
privada. Por ejemplo, los privilegios fiscales o de comercio exterior
concedidos al inversor formarían parte de una relación de Derecho
público, mientras que la obligación del concesionario de mantener la
fábrica en perfecto estado y devolverla al término de la concesión sería
una obligación de naturaleza civil. Sin embargo, los términos del contrato de concesión deberían proporcionar elementos normativos suficientes para resolver cualquier controversia, teniendo que acudir al
Derecho general sólo en aquellos puntos en que la concesión no hubiera creado derechos y obligaciones especiales para las partes.
Asimismo, en circunstancias normales, el hecho de que la concesión pudiera hacer surgir potenciales diferencias en materia de Derecho público y privado tenía relevancia en materia de jurisdicción, pues
había órganos decisorios diferentes para cuestiones de Derecho públi125
Cfr. VEEDER, V.V. «The Lena Goldfields arbitration: the historical roots of three
ideas». En 47 International and Comparative Law Quarterly, n.° 747, 1998, pp.
771 et seq.
445
co y de Derecho privado. No obstante, Shreter afirmó que esta dualidad de jurisdicciones se resolvía mediante la posibilidad de someter las
disputas derivadas del cumplimiento de la concesión a arbitraje, en
cuyo caso el tribunal arbitral tendría competencia para decidir la disputa en su conjunto. Las anteriores explicaciones podrían ayudar a
comprender la afirmación del tribunal arbitral de que aplicaría separadamente los principios generales del Derecho a la reclamación por enriquecimiento injusto y el Derecho soviético como Derecho público a
la interpretación del contrato de concesión, su ejecución y «cuestiones
internas».
La anterior exposición de Shreter sobre la doble aplicación del Derecho civil y administrativo a las concesiones podría estar detrás de la
alegación de depeçage hecha por Lena en el arbitraje. Sin embargo,
sobre este punto sólo se puede plantear una hipótesis, ya que se carece
de la información necesaria y no se han transcrito o guardado los alegatos orales de Idelson durante el arbitraje.
Como se ve, en estos argumentos de un jurista no occidental, nada
sospechoso de defender intereses «imperialistas», así como en la supuesta utilización de los mismos por Idelson, están contenidos muchas de las futuras cuestiones que, décadas más tarde, y aún hoy, harían correr ríos de tinta en arbitrajes de inversiones y en los escritos
de Derecho Internacional Público: la posibilidad de que un órgano privado, como lo es un tribunal arbitral, juzgue sobre cuestiones relativas
al ejercicio de poderes públicos, la posibilidad de que una relación jurídica tenga una doble naturaleza, en parte pública y en parte privada y
que pueda estar regulada por un Derecho (anacional) distinto al del
Estado donde tienen lugar la mayoría de los actos derivados de dicha
relación jurídica, la posibilidad de combinar el Derecho nacional y el
internacional en la determinación de los derechos y responsabilidades
de las partes, etc.
Respecto a la decisión del tribunal en sí, se pueden realizar diversas
observaciones. En el laudo no se motivó la decisión de aplicar los principios generales del Derecho, ni se explicó la razón de aplicarlos sólo a
446
ciertas cuestiones de la controversia, pero no a otras, las mencionadas
«cuestiones internas», que estarían sometidas a Derecho soviético (Derecho nacional). Además, tras la determinación de un ordenamiento
como aplicable —el Derecho soviético— no se falló sobre la base del
mismo.
b) El arbitraje Sapphire (el sometimiento de la disputa a arbitraje adhoc como prueba de la elección de los principios generales del Derecho)
En el arbitraje Sapphire,126 esta empresa canadiense (que más tarde
cedería sus derechos en el contrato a una filial suya —Sapphire International Petroleums Ltd.— que sería parte en el arbitraje) había concluido un contrato de prospección y extracción de petróleo con la National Iranian Oil Co., Ltd. (NIOC), en 1958.
El contrato incluía una cláusula de force majeure, una complicada
cláusula de arbitraje y resolución de disputas y la repetida mención a
que ambas partes acordaban cumplir el contrato de acuerdo con los
principios de la buena fe y buena voluntad, respetando el espíritu, así
como la letra del contrato. También se pactaba expresamente que ni el
Gobierno iraní, ni una autoridad administrativa, incluido NIOC, podrían cancelar el contrato, modificar sus cláusulas, impedir o entorpecer su ejecución —salvo por acuerdo entre las partes— mediante leyes
generales o particulares, medidas administrativas o decretos de cualquier tipo.127
Las desavenencias surgieron por los alegados incumplimientos de
Sapphire respecto a su deber de información y a estar tomando decisiones sin consultarla. Por estas razones, NIOC se negó a ir reduciendo la cuantía del aval que garantizaba las obligaciones de Sapphire,
como se había pactado. Ésta afirmó que la falta de cooperación y los
obstáculos que NIOC estaba poniendo a su gestión equivalían a un
incumplimiento del contrato, insistiendo en el adquirido compromiso
126
127
Vid. Caso Sapphire.
Ibid. pp. 136-142.
447
de buena fe y buena voluntad. Sapphire decidió no continuar con la
ejecución del contrato, cuando ya iban a comenzar las labores de perforación, porque a su juicio no tenían garantías de que se les fueran a
reembolsar los gastos, como estaba previsto en el contrato. En 1961,
NIOC resolvió el contrato alegando que, al negarse a iniciar la fase de
perforación, Sapphire había incumplido sus obligaciones, y procedió a
ejecutar el aval.128
Sapphire International solicitó al Presidente de la Corte Federal Suiza
el nombramiento de un árbitro único, de acuerdo con el contrato, y
éste nombró al juez Pierre Cavin, que aceptó el nombramiento, decidió que la sede sería Lausana (Suiza) y determinó las fases del procedimiento. NIOC no reconoció el nombramiento del árbitro, que consideró nulo, devolvió todas las notificaciones, no presentó escritos sobre
el fondo y no se personó en las vistas.
Para llegar a la decisión en cuanto al Derecho aplicable, el árbitro
Cavin empezó su razonamiento citando a Batiffol y Carabiber, para
apoyar la tesis de que un árbitro no está vinculado por las normas de
Derecho Internacional Privado del foro, ya que obtiene su competencia de la común intención de las partes. Por ello el árbitro debía buscar
el Derecho aplicable en dicha intención común y en el uso de puntos
de conexión generalmente usados en la doctrina y jurisprudencia, dejando de lado las peculiaridades nacionales. Se había de entender, asimismo, que la intención de las partes no era el uso de las normas de
conflicto de leyes de la sede del arbitraje, dado que no habían elegido
ellas dicha sede, sino que habían designado únicamente el órgano que
había de nombrar al árbitro, que a su vez decidiría el lugar de la sede.
De todos modos, con las normas de conflicto del foro (ley Suiza) se
llegaba a la misma conclusión: primaba la intención expresa o implícita de las partes y en ausencia de elección se aplicaría una regla objetiva. Dado que las partes no eligieron expresamente el Derecho aplicable, el árbitro se dispuso a averiguar la intención implícita con las pruebas disponibles, en especial con el contrato.
128
Ibid., pp. 143-159.
448
La ley del lugar de conclusión y ejecución del contrato (lex loci
contractus y lex loci executionis) señalaban al Derecho iraní, pero para
el árbitro único, distintas consideraciones hacían rechazar esta posibilidad. La primera era la naturaleza del contrato, que el árbitro encuentra fundamentalmente diferente de los contratos comerciales habituales, contemplados por las normas —habituales— de Derecho Internacional Privado. Las partes eran una compañía nacional, pública, y una
sociedad extranjera. El objeto no eran las habituales transacciones comerciales, sino la explotación a largo plazo de recursos naturales en
territorio iraní, que obligaba a hacer importantes inversiones y a establecer instalaciones permanentes. El contrato creaba obligaciones que
no eran meramente contractuales sino derechos de concesión que daban a Sapphire la posesión, y en cierta medida el control, sobre el territorio de la concesión. Por ello, el contrato tenía una tipología particular, parte en el ámbito del Derecho público (lo que se comprobaba,
asimismo, por los beneficios fiscales concedidos y la necesidad de ratificación del Gobierno iraní) y parte en el privado, distinción que también se hizo en el arbitraje Lena Goldfields.
Otra consideración era que, dados los grandes riesgos que corría
Sapphire con el contrato (las cuantiosas sumas invertidas y las responsabilidades asumidas), era natural asumir que quisiera protegerse
frente a cambios legislativos que alteraran el carácter del contrato, lo
que no podía garantizarse si el Derecho a aplicar era el iraní, que podía
ser modificado por el propio Estado de Irán.
Por otro lado, el árbitro valoró la inclusión de una cláusula arbitral
como indicativo de la intención implícita de aplicar el Derecho sustantivo del Estado de la sede, pero lo descartó porque las partes no podían
haber sabido, en el momento de concluir el contrato, cuál iba a ser la
sede. Sin embargo, el árbitro sí creyó que el hecho de que no se pactara
la sede en Irán mostraba que las partes no deseaban la aplicación del
Derecho iraní.
A continuación, el árbitro entró a considerar las repetidas alusiones
en el contrato, referidas al cumplimiento de buena fe y buena voluntad y al respeto del espíritu del contrato, tanto como a su letra. Se
449
citaron varios laudos arbitrales en los que, a juicio del árbitro, se entendía que dicha cláusula de cumplimiento conforme a la buena fe era
incompatible con la aplicación del Derecho interno de ningún país concreto y compelía más frecuentemente a aplicar «los principios generales del Derecho, basados en la razón y en la práctica común de las
naciones civilizadas».129 Cavin se apoyó en este razonamiento y también afirmó que tales «principios generales» estaban consagrados por
el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como
fuente del Derecho Internacional y que los tribunales internacionales
habían hecho uso de ellos. Su aplicación estaba particularmente justificada en este caso, ya que el contrato era entre un órgano estatal y
una compañía extranjera, dependía del Derecho público en algunos
aspectos y difería esencialmente de un contrato mercantil ordinario,
por lo que tenía un carácter quasi-internacional que lo liberaba de la
soberanía de cualquier sistema legal particular. La ausencia de cualquier referencia a un ordenamiento nacional y la inclusión de una
cláusula de estabilización, que impedía cualquier modificación unilateral del contrato —por parte de Irán o de NIOC—, confirmaban esta
conclusión.
El árbitro vio otro apoyo para su teoría en la cláusula contractual
en que se afirmaba que la excepción de force majeur se habría de definir de acuerdo a los principios del Derecho Internacional, pues es el
único momento en que las partes hacen referencia a un ordenamiento
en particular, en vez de hacer referencia al Derecho iraní, que también
contenía la noción de fuerza mayor. Al considerar conjuntamente la
cláusula de estabilización y la de fuerza mayor, el árbitro vio posible
inferir la intención de que el contrato se rigiera por los principios generales del Derecho comunes a las naciones civilizadas.130
Por último, el árbitro advierte que en anteriores contratos concluidos por NIOC con otras compañías extranjeras, con el mismo objeto,
se había incluido una cláusula de Derecho aplicable que designaba los
129
130
Vid. Laudos dictados en el Caso Lena Goldfields y caso Petroleum Developments
Limited vs. Ruler of Abu Dhabi.
Vid. Caso Sapphire, p. 173.
450
principios del Derecho comunes a Irán y las naciones de las contrapartes y, en ausencia de dichos principios, los principios generales del
Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, incluyendo los principios aplicados por los tribunales internacionales. Cavin afirmó que
si, con buena fe, NIOC hubiera querido que tal cláusula no se entendiera incluida en su contrato con Sapphire, que tenía el mismo objeto
y parecidas cláusulas lo habría establecido así expresamente.
Por todo lo cual, aplicando tanto elementos subjetivos (elección
implícita) como objetivos (puntos de conexión señalando a un ordenamiento anacional) el árbitro decidió aplicar los principios generales del
Derecho reconocidos por las naciones civilizadas «siguiendo, cuando
fuera necesario, las decisiones de los tribunales internacionales». Afirmó que no decidiría ex aequo et bono sino que trataría de demostrar la
positividad de cada principio y su generalidad. Esta solución le parecía
la más adecuada, en vista de los riesgos que corrían las compañías extranjeras por lo que, en interés de ambas partes, no era conveniente
utilizar un ordenamiento nacional —cuyas normas eran inapropiadas
en lo relativo a los derechos del Estado, estaban sujetas a cambios realizados por dicho Estado y no eran lo suficientemente conocidas en
ocasiones—, sino utilizar principios generales universalmente reconocidos. Además, este tipo de contratos era especial y en ellos sólo se
podían aplicar con eficacia las normas generales sobre ejecución y falta de ejecución del contrato, normas muy uniformes en los distintos
ordenamientos.131
A la hora de decidir sobre el fondo, Cavin afirmó que la validez del
contrato no era discutida por las partes y que entendía que Sapphire
había cumplido sus obligaciones de prospección y comunicación de
información. La alegación hecha por NIOC —antes del arbitraje— de
que conforme al contrato ella tenía que dar su aprobación a cada actividad de prospección era contraria a la letra y el espíritu del contrato.
NIOC, por su parte, incumplió sus obligaciones de atender a los gastos
incurridos por Sapphire, escudándose en excusas no válidas como la de
no haber sido consultado.
131
Ibid. pp. 171-176.
451
Después de hacer este análisis de cumplimientos e incumplimientos de las partes, únicamente con base en los hechos y las cláusulas del
contrato, el árbitro hizo una somera referencia a la existencia del principio pacta sunt servanda que, según él, era constantemente citado
por tribunales internacionales —sin citar en qué laudos o sentencias—
y que estaba incluido en las leyes de los Estados de ambas partes (Irán
y Canadá).
El árbitro sí realizó un análisis un poco más profundo del principio
del Derecho que permite resolver un contrato sinalagmático por incumplimiento grave de la otra parte, con indemnización, explicando
su existencia en el Code francés y el BGB alemán, citando doctrina que
lo comenta (no jurisprudencia), y explicando que casi todos los demás
ordenamientos «continentales» proceden de uno de esos dos Derechos. En Derecho «anglo-sajón» (common law), el árbitro entiende
que se llega al mismo resultado y también cita doctrina al respecto.
Dado que las normas positivas que concretan este principio no son
más que la expresión de una regla de lógica y justicia (la regla de que
nadie debe beneficiarse del cumplimiento del contrato por la otra parte si ella misma incumple sus propias obligaciones), derivada del principio de la buena fe, se concluye que se trata de un principio general del Derecho común a las naciones civilizadas. Es, además, un
principio común a los Derechos nacionales de ambas partes. Los
elementos de Derecho público y administrativo del contrato —quizá
diferentes del Derecho privado— sólo habrían de tomarse en consideración si Irán se hubiera apoyado en su soberanía y hubiera tomado
medidas de carácter administrativo, lo que no es el caso: la resolución
fue una medida de orden civil y fue llevada a cabo por una sociedad
mercantil (NIOC). El árbitro también cita, escuetamente, el principio
del respeto por los derechos adquiridos (mediante contratos de concesión), reconocido por tribunales internacionales, pero de nuevo, sin
citar decisiones que lo apoyen.
Al aplicar los principios generales antedichos al fondo del asunto, el
árbitro decidió que los incumplimientos de NIOC —falta de colaboración, no reducción de la cuantía del aval— eran graves, debido a los
452
riesgos que corría Sapphire y a las considerables inversiones que había hecho y tendría que hacer. La actitud de NIOC había motivado que
Sapphire perdiera la confianza en que cumplieran su parte del contrato y NIOC no podía esperar de buena fe que Sapphire se siguiera sintiendo obligada a realizar labores de prospección y extracción. Los incumplimientos de NIOC justificaban que Sapphire no siguiera cumpliendo el contrato. Sapphire no notificó formalmente a NIOC la intención de no seguir cumpliendo sus obligaciones, pero no necesitaba
hacerlo porque ya lo había hecho varias veces de modo informal, y
cualquier notificación hubiera sido inútil, dada la continua negativa de
NIOC a cumplir sus obligaciones. El árbitro entendió que, a pesar de
que tal notificación formal es exigida en varios ordenamientos, no era
necesario examinar si existía un principio general que hubiera exigido
a Sapphire realizarla, pues si NIOC se hubiera amparado en él, habría
actuado de mala fe.
Por tanto, el árbitro entendió que el contrato se había resuelto a
resultas de los incumplimientos de NIOC y que Sapphire tenía derecho al pago de una indemnización que la colocara en la misma posición en que habría estado si los incumplimientos no hubieran tenido
lugar, lo que también era un principio general del Derecho, presente
en muchos ordenamientos y derivado del principio pacta sunt servanda. La indemnización comprendería el daño emergente (gastos incurridos) y el lucro cesante (beneficios netos dejados de obtener), que
también se solía conceder por los tribunales internacionales, en opinión del árbitro, llamando en apoyo a diversa doctrina. El árbitro también concede una indemnización por la pérdida de oportunidad, concepto que entiende presente en la doctrina y jurisprudencia comparadas.132
Finalmente, el árbitro condenó a NIOC al reembolso de la cantidad
cobrada por el aval, las gastos incurridos por Sapphire en cumplimiento del contrato y al pago del lucro cesante (calculado ex aequo et bono,
132
Ibid., pp. 176-188.
453
pero sin justificar el no hacerlo conforme a Derecho, ni aventurarse a
determinar qué Derecho sería éste), las costas del arbitraje y los gastos
incurridos por Sapphire en el mismo.133
El análisis del Derecho aplicable por el árbitro único Pierre Cavin,
en esta disputa, no es satisfactorio. Es aceptable que se negara a utilizar las normas de Derecho Internacional Privado del foro (cantón de
Vaud, Suiza), porque éstas vinculan a los tribunales ordinarios suizos,
pero no a los arbitrales que, como dice el árbitro, están vinculados, en
primer lugar, por la intención de las partes. En la época en que se dictó
el laudo —según se afirma en el mismo— todavía había reminiscencias de la presunción de que en los arbitrajes también se aplicaban las
normas de conflicto de leyes del foro (de la sede). En la actualidad, y en
arbitrajes conducidos sin reglamento arbitral, el árbitro debe atenerse
a las normas de conflicto de la ley de arbitraje de la sede, normas a las
que no se hace referencia durante el arbitraje, tal vez porque no existían en ese momento.
Sin embargo, el proceso de búsqueda de una intención implícita de
las partes se hace de modo tan complicado que no se puede decir en
modo alguno que aquella intención fuera evidente, factor necesario
para la existencia de intención implícita. Puede ser aceptable deducir
una intención negativa de no aplicar Derecho iraní, dada la presencia
de una cláusula de estabilización, que impedía que NIOC o Irán modificaran el contrato mediante su propia legislación, pero no hay conexión lógica entre la inclusión de una cláusula de cumplimiento de
las obligaciones de acuerdo con el principio de la buena fe y una supuesta intención implícita de someter el contrato a los principios generales del Derecho comunes a las naciones civilizadas.
El principio de la buena fe está presente, expresamente, en muchos
ordenamientos. Incluirlo en un contrato puede manifestar, tan sólo,
que las partes son conscientes de dicha presencia y aceptan que les
vincula. De dicho principio no se puede extraer todo un ordenamiento
133
Ibid., pp. 161-170.
454
jurídico capaz de regular todos los aspectos de esta controversia en
particular. Mucho menos deducirse que las partes querían someter el
contrato a principios generales del Derecho.
Es cierto que en contratos muy similares, NIOC y los inversores
extranjeros sí habían optado por los principios generales del Derecho
como Derecho aplicable, pero el hecho de que en la concreta disputa
con Sapphire no se hubiera incluido tal cláusula debería más bien hacer pensar que las partes quisieron excluir dicho acuerdo sobre el Derecho aplicable o, en todo caso, que no llegaron a un acuerdo sobre
cómo redactarla o sustituirla por otra. Asimismo, en las cláusulas de los
otros contratos, los principios generales del Derecho eran sólo una fuente
supletoria, en caso de no determinar el árbitro cuáles eran los principios
comunes a las legislaciones de los países de las partes del contrato. Sin
embargo, Cavin no optó por este método de determinar el Derecho
aplicable —sin justificar el no hacerlo así— aunque en realidad, sí hace
referencia, en varias ocasiones, a dichos principios comunes a los ordenamientos de Irán y Canadá.134 Además, Cavin confundió los principios
generales del Derecho mencionados en el artículo 38 del estatuto de la
CIJ con los principios del Derecho Internacional, que él no define, y que
sí están mencionados en la cláusula de force majeur del contrato.
Tampoco son satisfactorias las razones por las que confirió al contrato un carácter especial, quasi-internacional. Es correcto que observara la presencia de elementos públicos (derivados de la concesión) y
privados, pero no lo es que otorgara tanta importancia a los elevados
desembolsos que tendría que hacer un inversor extranjero como
Sapphire. Parece como si Cavin asumiera que el inversor extranjero es
una parte claramente más débil que la empresa pública con la que contrata y que necesitara una protección jurídica especial.135 Curiosamente,
este argumento, el de la necesidad de protección de la parte más débil,
es esgrimido por otros autores para restar valor universal al principio
de la autonomía de la voluntad en materia de elección de Derecho apli134
135
Ibid., pp. 181 y 183.
Ibid., pp. 171 in fine y 173.
455
cable y así salvaguardar el principio de que en disputas de inversión es
siempre aplicable el Derecho del Estado parte.136
Una vez decidida la aplicación de los principios generales y el método de su determinación, Cavin no lo siguió al pie de la letra, lo que no
es de extrañar, pues se había fijado una meta muy alta: descubrir y
comprobar la existencia de principios de ámbito verdaderamente universal. La relativa pobreza de su análisis que, en algunos momentos se
asemeja a una decisión en equidad, se manifiesta, por ejemplo, en su
afirmación de que no hay diferencias sustanciales entre ordenamientos, acerca del cumplimiento y falta de cumplimiento de contratos.137
Es cierto que en algunos casos cita doctrina y jurisprudencia, pero en
otros (principio pacta sunt servanda), se limita a decir que pertenece a
los ordenamientos de los países de ambas partes.
Por último, parece ilógico que el árbitro, aun admitiendo un mandato de las partes para decidir de acuerdo a Derecho, se sienta desvinculado de dicho mandato y entienda que debe decidir la cuantía de la
indemnización ex aequo et bono, teniendo en cuenta todas las circunstancias y con mucha discrecionalidad.
4.2. Amco vs. Indonesia (aplicación paralela del Derecho del Estado
receptor de la inversión y del Derecho Internacional)
Los hechos del caso Amco vs. Indonesia presentan ciertas similitudes
con los del arbitraje entre SPP y Egipto.138 En 1968, una sociedad indonesia, PT Wisma, suscribió un acuerdo (Lease and Management
[profit sharing] Agreement) con una entidad norteamericana, AMCO,
para que ésta terminara la construcción de un hotel en Yakarta y, además, lo dirigiera. Al terminar la construcción, surgieron desavenencias sobre la dirección del hotel. En 1980, PT Wisma consiguió la ayuda del ejército indonesio para tomar el hotel y persuadió al organismo
136
137
138
Vid. Supra. aptdo. 2.2.2.
Ibid., p. 176.
Vid. Caso SPP vs. Egypt.
456
público indonesio responsable de inversiones extranjeras de que revocara la licencia de inversión que había otorgado a AMCO (Investment
Application’s Approval). La toma de control y la revocación fueron
confirmadas por tribunales indonesios de primera instancia y apelación. AMCO y una compañía de Hong Kong presentaron una demanda contra Indonesia ante el CIADI.139
Después de determinar que las partes no habían autorizado al tribunal a que decidiera ex aequo et bono, como podrían haber hecho, el
tribunal afirmó que aplicaría el Derecho de Indonesia, por ser el Derecho del Estado parte en la controversia, y las normas de Derecho Internacional que considerara aplicables, a la vista de las circunstancias. Es
decir, el tribunal se ciñó a la segunda parte del artículo 42(1) del Convenio CIADI, para los casos de ausencia de elección del Derecho aplicable.
Tras mencionar que no hacía falta estudiar las normas de conflicto
de leyes de Indonesia, decidió aplicar el Derecho nacional, en razón del
artículo 42(1), pero también porque las partes se habían referido al
mismo en sus escritos (quizá dejando las puertas abiertas a la existencia de una elección implícita) y porque la controversia estaba mayormente relacionada con una inversión en Indonesia, de manera que el
empleo del Derecho Internacional Privado de Indonesia (regla del renvoi, contenida en la primera parte del artículo 42(1)) también habría
llevado a la aplicación de su Derecho interno.
También siguiendo las pautas del artículo 42(1), el tribunal aplicó
el Derecho Internacional, para lo que, asimismo, encontró apoyo, no
sólo en el Convenio CIADI, sino en las menciones a dicho ordena140
miento en los escritos de las partes.
El tribunal afirmó que consideraría si la cuestión de la toma de control era una expropiación ilícita que daba pie a una condena por daños
y perjuicios. También afirmó que realizaría esta consideración, prime139
140
Vid. Caso AMCO vs. Indonesia, p. 1022.
Vid. Ibid., paras. 147 y 148.
457
ro conforme a Derecho indonesio y luego conforme a Derecho internacional. En primer lugar, el tribunal mencionó los artículos 21 y 22
de la Ley Indonesia 1/1967, sobre Inversiones Extranjeras, que prohibía la expropiación de empresas extranjeras salvo por Ley que declarara la expropiación de interés público y con indemnización calculada de mutuo acuerdo. Por tanto, conforme a Derecho indonesio, el
Estado era responsable de una resolución contraria a Derecho, incumplimiento del principio de santidad de los contratos y de las garantías
procedimentales en el procedimiento de resolución. El Derecho indonesio también obligaba al Estado a reparar el daño causado, conforme
a su código civil.141
Conforme a Derecho Internacional —aplicable en segundo lugar,
en orden temporal— Indonesia también era responsable porque el principio pacta sunt servanda (santidad de los contratos) también forma
parte de ese Derecho. Lo es —según el tribunal— por ser un principio
general del Derecho, en el sentido del artículo 38 del Estatuto de la CIJ
—por ser común a todos los ordenamientos que incluyen la noción de
contrato— y por haber sido incluido como artículo 26 en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Aunque el acuerdo entre
el inversor y la entidad indonesia no fuera un contrato privado, el
Estado estaba obligado por dicho principio a respetar sus promesas.
Incluso sin tener en cuenta el principio de santidad de los contratos, el
Estado hubiera sido responsable, conforme a Derecho Internacional,
por privar al inversor de sus derechos adquiridos, otro principio que el
tribunal afirmó que pertenecía al Derecho internacional, lo cual apoyó
con varias decisiones de tribunales internacionales. Finalmente, el tribunal arbitral hizo otra mención al Derecho internacional afirmando
que si, tras lo dicho, Indonesia no fuera responsable, se estaría contraviniendo el propio Convenio CIADI, que afirma la necesidad de la cooperación internacional en materia de inversión y para ello protege
142
tanto a los estados como a los inversores.
141
142
Ibid. paras. 244-248 et seq.
Ibid. paras. 202, 248-251 et seq.
458
Un comité ad hoc anuló el laudo posteriormente, por «extralimitación en sus facultades». El comité entendió que el tribunal había dejado de aplicar un precepto importante del Derecho indonesio. Es criticable que el tribunal no dijera claramente si se estaba ante una situación de elección implícita o de ausencia de elección. En vez de eso utilizó la «táctica» habitual en arbitraje, consistente en afirmar que en
cualquiera de los dos casos —elección o ausencia de ella—, el Derecho
aplicable sería el mismo. Parece conveniente que los tribunales hagan
el esfuerzo de llegar a conclusiones ciertas acerca de la voluntad de las
partes en este aspecto o que, al menos, admitan que dicha voluntad no
está clara y que, por tanto, se ha de acudir a las normas de conflicto en
ausencia de elección. Al aplicar estas normas de conflicto, los árbitros
no tienen por qué verse en la obligación de afirmar que la voluntad de
las partes también parece ser el que se aplique el Derecho que se ha
determinado conforme a dichas normas de conflicto, pues dichas normas se han utilizado, precisamente, porque no había elección o no había elección lo suficientemente clara.
4.3. SOABI vs. Senegal (aplicación del Derecho del Estado receptor
de las inversiones, únicamente)
En este arbitraje,143 SOABI, sociedad de nacionalidad senegalesa, pero
controlada por capital belga, había concluido un acuerdo con Senegal
en 1975, para construir viviendas de bajo coste. En 1980, el ministro
de vivienda de Senegal notificó por carta a SOABI que su Gobierno
ponía fin a la relación entre ambos y en 1982, esta última interpuso
una demanda de arbitraje ante el CIADI, argumentando que había
cumplido sus obligaciones y que Senegal no había hecho lo propio,
sobre todo en lo referente a sus obligaciones financieras, los precios
acordados y la provisión de terreno edificable.
Al comienzo de la discusión sobre el Derecho aplicable, y después
de citar el artículo 42 del Convenio CIADI, el tribunal afirmó que, en
ausencia de elección de Derecho por las partes, el ordenamiento a apli143
Vid. Caso SOABI vs. Senegal.
459
car a las relaciones entre dos partes de nacionalidad senegalesa, relativas a una «colaboración» que debía tener lugar en Senegal, no podía
ser otro que el Derecho senegalés y que los acuerdos en cuestión debían ser calificados como «contratos administrativos», cuyos efectos y
ejecución estaban regidos por el Código de Obligaciones de la Administración (norma interna de Senegal). El tribunal también argumentó que las mismas partes —en sus escritos— habían admitido que el
144
Derecho aplicable era el Derecho administrativo de Senegal.
Este laudo es criticable —en cuanto a su análisis y aplicación del
Derecho aplicable— por varios motivos. En primer lugar, el tribunal
profundiza poco en la existencia o inexistencia de una elección de las
partes del Derecho aplicable. Da por hecho que no existe tal elección, a
pesar de que, más adelante, sí afirma que ambas partes han hecho varias referencias al Derecho senegalés como aplicable a la relación jurídica. La única explicación posible para esta aparente contradicción es
que el tribunal considerara que tales referencias no eran suficientes
para deducir una elección implícita, pero sí como para asumir que las
partes no serían contrarias a que el tribunal aplicara, exclusivamente,
el Derecho nacional del Estado parte.
Tras constatar la ausencia de elección, el tribunal no realiza un ejercicio sistemático para determinar el Derecho aplicable. No sigue los
pasos del artículo 42(1) del Convenio CIADI, como era su obligación,
aunque parece que se sitúa en la segunda parte de dicha norma, que
remite al Derecho nacional del Estado parte. Simplemente parece afirmar que todos los puntos de conexión señalan al Derecho de Senegal y
que, tratándose de un contrato administrativo, su ejecución y efectos
están regidos, primeramente, por el Derecho Administrativo Nacional. A pesar de que en disputas parecidas, otros tribunales arbitrales
han llegado a la misma solución, el tratado internacional que da origen a este arbitraje (Convenio CIADI) y las expectativas de las partes,
merecen una mayor elaboración de la decisión a tomar. ¿Cuáles son
144
Ibid., para. 5.02.
460
los puntos de conexión que se han tomado en consideración? ¿Existe
algún otro ordenamiento al que señalen parte de los elementos de la
relación jurídica? ¿Las normas de Derecho internacional privado senegalesas —aplicables en virtud de dicho artículo 42— también señalan al Derecho sustantivo senegalés?
Todas las anteriores preguntas quedan sin responder y tampoco la
más importante: qué papel juega el Derecho Internacional, supletorio
y/o correctivo o si, simplemente, ha aplicado la expresión «que resulten aplicables» del artículo 42, en el sentido de que, en este caso, las
normas del Derecho Internacional no resultan aplicables. Incluso si el
Derecho nacional aplicable no tiene lagunas que llenar, ni resulta contrario —ni en abstracto ni en el caso concreto— al Derecho Internacional, la correcta interpretación del artículo 42 parece la de que —en
ausencia de elección— se interprete y se aplique, en primer lugar, el
Derecho nacional y, posteriormente, el internacional o, al menos que
se haga referencia a dicho análisis, de otro modo, se puede llegar a
incurrir en un motivo de nulidad del laudo.145
4.4. Tradex vs. Albania (empleo del Derecho Internacional como guía
para la interpretación del Derecho Nacional del Estado parte)
En 1994, Tradex Hellas, S.A., de nacionalidad griega, interpuso una
demanda arbitral ante el CIADI contra la República de Albania, por
diversas medidas gubernamentales que a su juicio equivalían a una
expropiación. El tribunal arbitral que se formó asumió competencia
con base en la Ley de Inversiones Extranjeras de Albania.146
El tribunal entendió erróneamente que, dado que era la Ley de
Inversiones Extranjeras la que le confería competencia para dirimir
la controversia, sólo podía aplicar dicha ley para resolver sobre el
145
146
Cfr. BEGIC, Taida. Applicable law international investment disputes. Eleven
Publishing, 2006, p. 116.
Vid. Ley n.° 7764 de 2 de noviembre de 1993, artículo 8 (http://www.law.nyu.edu/
eecr/bycountryrefs/albaniaForeignInvest.html).
461
fondo.147 Otras normas albanesas, el APPRI Albania-Grecia u otras
normas de Derecho Internacional, no podían ser aplicadas para determinar la reclamación de Tradex aunque sí podían servir para interpretar la Ley de Inversiones, en especial conceptos como el de «expropiación». El tribunal afirmó que este planteamiento era conforme con la
segunda frase del artículo 42(1) del Convenio CIADI, es decir, asumiendo implícitamente que no existía Derecho elegido por las partes.
Asimismo, como el demandante no había hecho ninguna reclamación
con base en el incumplimiento de las obligaciones del artículo 7 de la
Ley de Inversiones (transferencias de capital al extranjero) o en el principio de no discriminación, el tribunal sólo iba a tener en cuenta aquellos preceptos de la Ley que no se refirieran a dichos incumplimientos.
Por tanto, sí examinaría cuestiones como la existencia de expropiación, nacionalización y la indemnización por ellas.
En este caso, el tribunal había asumido jurisdicción con base en la
Ley de Inversiones y además había entendido que sólo podía decidir
acerca de la cuestión de expropiación. Con estas premisas, afirmó que
el Derecho aplicable era dicha Ley y que el Derecho Internacional no
sería aplicable sino como herramienta interpretativa de la Ley de Inversiones, exactamente el proceso inverso de otras decisiones como
Siemens v Argentina.148 Parece que el tribunal arbitral confundió
—como ocurre en ocasiones— las cuestiones de jurisdicción y las de
fondo. El hecho de que una ley —la Ley de Inversiones— contuviera
preceptos relativos a los derechos sustantivos de los inversores extranjeros y que también contuviera una sumisión a arbitraje del Estado albanés, para discutir sobre la trasgresión de dichos derechos, no
significa que un tribunal arbitral sólo pueda basarse en los derechos
sustantivos de la Ley de inversiones, a no ser que los preceptos relativos a la sumisión a arbitraje dijeran lo contrario. Es decir, si la sumisión a arbitraje se hubiera condicionado expresamente a que en el futuro arbitraje sólo pudieran discutirse los derechos contenidos en la
propia Ley de inversiones, o si dicha ley contuviera un precepto sobre
147
148
Vid. Laudo citado de 29 de abril de 1999, para. 69.
Vid. infra. aptdo. 5.4.4.
462
el Derecho aplicable, entonces sí hubiera estado fuera de lugar —el
tribunal no hubiera tenido competencia— la discusión sobre cualquier
otro derecho, contenido en cualquier otra norma, nacional o internacional. Sin embargo, el artículo 8 de la Ley de Inversiones no contenía
dicha condición o precepto. Esto se puede comprender con más facilidad si se consideran los arbitrajes en los que la voluntad de las partes
de acudir al arbitraje se contiene en un APPRI, o en una demanda
arbitral interpuesta de conformidad con un APPRI. El hecho de que la
competencia del tribunal arbitral proceda del APPRI no obsta para que
sean aplicables otras normas no contenidas en el mismo, mientras lo
permita el artículo del APPRI sobre Derecho aplicable. En ausencia de
dicho artículo es aplicable el 42(1), segunda parte.
Por estas razones, el uso que se hace del Derecho Internacional,
como fuente interpretativa del Derecho nacional, es insuficiente, a pesar
de que, en ocasiones, el tribunal, más que usar el Derecho Internacional como herramienta de interpretación, lo utiliza para reforzar sus
conclusiones en cuanto al Derecho nacional. Como en otros casos comentados, el tribunal tendría que haber tratado de encontrar la solución a la controversia, primero conforme a Derecho albanés y luego
conforme a Derecho Internacional, siguiendo la letra del artículo 42(1)
del Convenio CIADI.
4.5. CDSE vs. Costa Rica (aplicación exclusiva del Derecho Internacional, en caso de oposición con el Derecho del Estado parte)
En el caso Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. (CDSE) contra la República de Costa Rica,149 CDSE, una sociedad, la mayoría de
cuyos accionistas eran de nacionalidad estadounidense, había adquirido unos terrenos para el desarrollo turístico. En 1978, Costa Rica expropió dichos terrenos mediante decreto, ofreciendo una indemnización. CDSE no se opuso a la expropiación, pero sí al monto de la indemnización, lo que resultó en muchos años de litigio ante los tribunales ordinarios de Costa Rica. CDSE instituyó un arbitraje contra
149
Vid. Caso CDSE vs. Costa Rica.
463
Costa Rica ante el CIADI y ésta no presentó objeción alguna a la jurisdicción del tribunal.150
Para CDSE, el Derecho aplicable era el de Costa Rica, que en esta
cuestión no se oponía al Derecho Internacional y a la obligación de
pago de indemnización. En cambio, Costa Rica se apoyó mayormente en el Derecho Internacional, que según ella había sido el acordado
por las partes. Para Costa Rica, la voluntad implícita de las partes de
aplicar el Derecho Internacional se encontraba en su consentimiento
de acudir al arbitraje y en la demanda de arbitraje del demandante.
Según Costa Rica, ambos escritos incluían una descripción de la
controversia que se podía encontrar en ciertos informes del Senado
Norteamericano, elaborados en virtud del Helms Amendment —norma estadounidense— evidenciando así un deseo común de aplicar
el Derecho Internacional. Para Costa Rica, el Derecho Internacional
confería a CDSE el derecho a una indemnización y determinaba la
aplicación de un interés simple (en vez de un interés compuesto) para
el cálculo de la indemnización. A este respecto, CDSE afirmó que no
había habido acuerdo de las partes sobre el Derecho aplicable y que,
por lo tanto, era aplicable el Derecho del Estado parte, debiéndose
aplicar el Derecho Internacional sólo cuando existiera una laguna en
el Derecho nacional o cuando éste estuviera en contradicción con los
principios del Derecho Internacional pacta sunt servanda y «buena
fe».151
Acerca de la cuestión del Derecho aplicable, el tribunal afirmó que,
aunque la voluntad de las partes de someter el fondo del asunto a un
Derecho determinado no tiene que ser por escrito, en este caso no existía
una voluntad común «clara e inequívoca» de que la controversia se
150
151
Ibid., para. 11. CDSE presionó a Costa Rica para aceptar el arbitraje de un tribunal del CIADI al lograr que un gran préstamo de los Estados Unidos al país centroamericano fuera demorado, en aplicación del Helms Amendment (22 USC,
sec. 2378 a. de 30 de abril de 1994, que prohibía la ayuda exterior a los países que
hubieran expropiado propiedades de ciudadanos norteamericanos sin compensación o sin someter la disputa a arbitraje del CIADI.
Ibid., paras. 28, 34, 35, 37, 40, 61, 62 y 68.
464
decidiera conforme al Derecho Internacional.152 Es curioso que, en la
mayoría de los casos —éste es una excepción— es el inversor-demandante el que insiste en la aplicabilidad del Derecho Internacional
—que contendría normas más favorables al inversor, como el principio de santidad de los contratos, la buena fe, el minimum standard de
trato a extranjeros o el de la obligación de indemnizar en caso de expropiación—, mientras que los Estados receptores de las inversiones
son más proclives a exigir la aplicación exclusiva o preponderante del
Derecho nacional, pues es con base en este Derecho como se suelen
legitimar las acciones que dan origen a las reclamaciones del inversor.
Ante la ausencia de elección por las partes, el tribunal entendió que
debía estar a la segunda parte del artículo 42(1) y aplicar el Derecho de
Costa Rica y las normas de Derecho Internacional que resultaran aplicables. Siguió diciendo que las normas internas de Costa Rica en esta
materia eran acordes con el Derecho Internacional, pero que si no fuera así, prevalecería éste, pues en caso contrario los fines del Convenio
CIADI se verían frustrados.
Finalmente, el tribunal parece dar la razón a Costa Rica en cuanto
al Derecho aplicable, puesto que afirma que las aparentemente divergentes posiciones de las partes confluían en que el Derecho Internacional prevalecía y en que el origen de la controversia, así como el
papel del Helms Amendment en dicho origen —que se refería a indemnización de acuerdo al Derecho Internacional—, apuntaban a que
la cuestión a resolver se reducía a averiguar cuáles eran los principios
de Derecho Internacional que regían la cuestión de la indemnización.153
Como en ejemplos anteriores, en este laudo hay cierta confusión y
falta de orden a la hora de decidir el Derecho a aplicar. Correctamente,
el tribunal decide que no hay una clara elección implícita, por lo que se
remite a la segunda parte del artículo 42(1). En vez de aplicar tanto el
Derecho nacional como el internacional —haciendo prevalecer éste en
152
153
Ibid., 63.
Ibid., 64-67.
465
caso de conflicto— afirma que sólo aplicará el nacional, que en lo que
a indemnización por expropiación se refiere, no contradice al internacional. Sin embargo, a lo largo del laudo, las menciones al Derecho
Internacional hacen pensar que éste es el único ordenamiento que ha
pesado en las decisiones del tribunal.
4.6. Siemens vs. República Argentina (aplicación del Derecho Internacional y, del Derecho nacional, sólo como prueba de los hechos)
En este arbitraje,154 Siemens AG, de nacionalidad alemana, demandó a
Argentina ante el CIADI en 2002, conforme a lo dispuesto en el APPRI
suscrito entre ambos países en 1991,155 alegando diversos incumplimientos del mismo. Tras un concurso público, Argentina había concedido a
una filial argentina de Siemens, mediante decreto, un contrato para
instalar sistemas informáticos. En 2000 se aprobó una ley de emergencia que posibilitaba al presidente renegociar contratos públicos. Se
hizo a Siemens una propuesta de nuevo contrato pero en 2001, antes
de llegar a un acuerdo, el contrato se resolvió mediante decreto.156
El 3 de agosto de 2004 se dictó un laudo parcial157 en el que el tribunal decidió que tenía competencia y que Siemens tenía legitimación
activa. En el laudo final, dictado en 2007, la cuestión del Derecho aplicable fue examinada al inicio de una extensa decisión arbitral. Para el
demandante, la elección estaba incluida en el APPRI, que señalaba como
Derecho aplicable a disputas relativas a inversiones «en relación con»
dicho tratado, el propio APPRI, otros tratados vigentes entre las partes, el Derecho interno del Estado parte (incluyendo sus normas de
154
155
156
157
Vid. Caso Siemens vs. Argentina.
Vid. Tratado entre la República Federal de Alemania y la República Argentina
sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, de 9 de abril de 1991
(http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_argentina_sp.pdf).
Vid. Laudo final, paras. 81 et seq.
Vid. Laudo parcial de 3 de agosto de 2004, dictado en el caso Siemens A.G. vs. The
Argentine Republic (ARB/02/8) y publicado en www.investmentclaims.com
(http://www.investmentclaims.com/decisions/Siemens-Argentina-Jurisdiction3Aug2004-Eng.pdf).
466
conflicto) y los principios generales del Derecho Internacional. Siemens alegó que el Derecho Internacional tenía la función de llenar
lagunas y un papel corrector del Derecho interno, prevaleciendo sobre
el mismo. En este sentido, se refirió al Borrador de Artículos sobre
Responsabilidad Internacional de 1979, que establecen que la responsabilidad internacional por un acto de Estado se ha de establecer mediante el Derecho Internacional, sin que a dicho proceso le afecte el
que el Derecho interno del Estado declare que tal acto es legal. Siemens afirmó asimismo que, dada la existencia de una cláusula del APPRI
que establecía que las normas de Derecho interno que fueran más favorables al inversor prevalecerían sobre el APPRI, el Derecho argentino sólo prevalecería sobre el internacional en caso de que fuera más
favorable que éste para el inversor; a sensu contrario, si el APPRI era
más favorable, prevalecería sobre el Derecho argentino. Dando un paso
más, el demandante también citó diversa jurisprudencia internacional
y laudos de tribunales del CIADI para apoyar la tesis de que el Derecho interno sólo debía tenerse en cuenta como prueba de las medidas y
conducta del Estado argentino, teniendo que ser analizado a través del
prisma del Derecho internacional.
Argentina afirmó que no existía acuerdo sobre el Derecho aplicable
y que por tanto se debía aplicar el Derecho interno de Argentina, conforme al artículo 42(1) del Convenio CIADI. La Constitución argentina, como primera fuente a aplicar, reconoce la propiedad privada y el
derecho del Estado a regularla, sujeto a los principios de legalidad, razonabilidad e igualdad, por lo que las restricciones a los derechos individuales deben estar «garantizadas por los hechos», tener por finalidad una necesidad social y ser proporcionadas a ella. Dadas las circunstancias económicas y sociales de Argentina, los derechos humanos reconocidos en varios tratados con rango constitucional en ese
país se verían violados si se reconocieran los derechos de propiedad
reclamados por el demandante.159
158
159
Vid. Ibid., paras. 69 et seq.; artículo 3. «Draft Articles on Responsibility of States
for Internationally Wrongful Acts». (http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf).
Ibid., paras. 74 y 75.
467
El tribunal dio la razón al demandante acerca del Derecho aplicable.
Consideró que las partes habían elegido las normas jurídicas indicadas
en el artículo 10(5) del APPRI como normas aplicables al fondo de la
controversia y que el Derecho Internacional tenía una función correctiva, que prevalecía sobre el Derecho nacional argentino. Para este ordenamiento, además, según el tribunal, los tratados internacionales
prevalecen sobre las normas internas. En cuanto a los incumplimientos del APPRI, el tribunal los analizaría conforme al Convenio CIADI,
el propio APPRI y el Derecho Internacional. En este sentido, el Derecho argentino constituía una prueba de la conducta de Argentina en
relación a sus obligaciones conforme al APPRI.160 El APPRI se interpretaría de acuerdo con el Convenio de Viena sobre Derecho de los
Tratados. Finalmente, dado que Argentina no había fundamentado su
alegación de que fallar a favor de Siemens supondría una violación del
Derecho Internacional relativo a los derechos humanos, el tribunal consideró que tal alegación no tenía relación con el fondo de la disputa.
En cuanto al fondo, el tribunal reconoció que para Argentina la demanda se basaba en cuestiones de cumplimiento de contratos, mientras que para Siemens su demanda era por incumplimiento del APPRI.
Éste contenía una umbrella clause (artículo 7(2)), por la que Argentina y Alemania prometían cumplir las obligaciones que hubieran asumido con los inversores de la otra parte. Por esta razón, para Siemens
cualquier violación del contrato era una violación del APPRI.161 Argentina sostenía que no había incumplido el contrato pero que, si el
Tribunal entendía lo contrario, dicho incumplimiento se debía examinar a la luz del Derecho aplicable al contrato, no conforme a Derecho
Internacional.162 Además, el tribunal distinguió entre «acuerdos de inversión» y «contratos de concesión». El tribunal volvió a dar la razón
a Siemens, considerando que cualquier incumplimiento de una obligación de Argentina respecto a cualquier inversión protegida por el
APPRI era un incumplimiento de éste.
160
161
162
Ibid., para. 78.
Ibid., para 201.
Ibid., para 203.
468
En otro de los lugares en que se discutió sobre el Derecho aplicable,
Argentina afirmó que para considerar que había existido expropiación, el contrato debería haber sido internacionalizado mediante una
cláusula de estabilización. En cambio, para el tribunal, incluso si el
contrato estaba regido por la ley argentina —y por tanto, la ley argentina podía modificarlo— podía existir expropiación (de los derechos
contractuales) conforme a Derecho Internacional.163 En el fallo,164 el
tribunal condenó a Argentina por expropiación contraria al APPRI,
falta de trato justo y equitativo, así como por falta de una completa
protección y seguridad y medidas arbitrarias.
El tribunal volvió a discutir sobre el Derecho aplicable en el apartado de cálculo de la indemnización. En esta parte del laudo, el tribunal
únicamente afirmó que Argentina había incumplido varias obligaciones del APPRI y que el Derecho aplicable a la cuestión de la indemnización era el Derecho Internacional consuetudinario; el APPRI sólo
determinaba la obligación de indemnizar, de acuerdo con los términos
del mismo. Examinando los Draft Articles on Responsibility of States
y la jurisprudencia internacional en la que parecían apoyarse éstos, el
tribunal determinó que la indemnización debía tener en cuenta todo
«daño financieramente cuantificable» y «borrar todas las consecuencias del acto ilegal». El tribunal admitió que el APPRI sí contenía un
método de cuantificar la indemnización («valor de la inversión expropiada inmediatamente antes de la fecha de hacerse pública la expropiación efectiva o inminente, la nacionalización o la medida equivalente»), pero no lo aplicó.165
En este caso, el tribunal estaba obligado a obedecer el mandato del
artículo 10(5) del APPRI, que contenía los diversos ordenamientos
aplicables al fondo de la controversia, fuera cual fuera el tipo de reclamación. Sin embargo, el artículo 10(5) no establecía la prelación de
dichos ordenamientos, en caso de que las normas de uno contradijeran
163
164
165
Ibid., para 267.
Ibid., paras. 403 et seq.
Ibid., paras. 349 et seq.
469
a las normas de otros, como aquí ocurría: El Derecho argentino autorizaba la resolución del contrato y el internacional la prohibía o exigía
indemnización por ello. Para salvar dicha contradicción, el tribunal
acude a la importante distinción entre reclamaciones fundadas en incumplimiento de contrato e incumplimiento de tratado. Si se trataba
de determinar si Argentina había incumplido el APPRI al expropiar a
Siemens su inversión, el APPRI era, obviamente, el texto normativo
fundamental a aplicar, junto con el Convenio de Viena sobre Derecho
de los Tratados, para interpretarlo convenientemente. Si se trataba de
determinar la validez y consecuencias de la resolución del contrato
suscrito con Siemens, el tribunal no podía dejar de observar que dicha
cuestión se regía por el Derecho argentino.
Sin embargo, en este caso Siemens también contó con el argumento de que el Derecho argentino nunca podría aplicarse si el APPRI era
más favorable para el inversor. Además, el demandante también utilizó —como muchos otros inversores— la umbrella clause que, entendida de modo amplio, convierte cualquier incumplimiento de contrato
en un incumplimiento de tratado internacional.
5. NORMAS IMPERATIVAS Y DERECHO APLICABLE EN EL ARBITRAJE
5.1. En general
Las objeciones planteadas al principio de autonomía de la voluntad,
plantean cuáles son los límites de ésta, en estas dos vertientes: La libertad de establecer pactos entre las partes y la libertad de elegir el
ordenamiento en el que se incardinen esos pactos, que los interpreta,
que llena sus lagunas y les da eficacia. Asimismo, un árbitro puede
interrogarse sobre la cuestión de si en ausencia de elección de Derecho
aplicable, la presencia de normas imperativas en el Derecho nacional
es un elemento a tener en cuenta para definir la prevalencia de dichas
normas imperativas nacionales con respecto a las internacionales, por
ejemplo, a la hora de interpretar la segunda parte del artículo 42(1)
Convenio CIADI.
470
Las normas imperativas son aquellas normas contenidas en el Derecho aplicable y que, por tener carácter indisponible, se aplican con
preferencia sobre los pactos concluidos entre las partes. Las normas y
principios de orden público también se aplican con preferencia sobre
lo pactado por las partes, pero también sobre lo dispuesto por el Derecho aplicable. Las normas y principios de orden público se aplican con
preferencia por formar parte del orden público del foro en que se dirime la controversia.
En algunos casos, el contenido material de las normas imperativas
y el del orden público coinciden. En otros casos, el orden público del
foro puede interpretarse como estableciendo una obligación para el
juez de prestar atención a las normas imperativas del Derecho aplicable, sobre todo si el Derecho aplicable es también el Derecho del foro.
También en virtud del respeto a la soberanía legislativa (o judicial) de
otros Estados (comity) podría darse el caso de que el juez de un foro se
negara a reconocer, o decidiera anular un laudo en el que no se hubieran respetado las normas imperativas de un tercer Estado. Todo depende del contenido que tenga el orden público en cada país.166
Algunos ejemplos de transacciones —comerciales— que pueden
verse afectadas por normas de naturaleza imperativa o de orden público son los siguientes: Transacciones nulas por contravenir las normas
de control de cambios de un país, a pesar de que las partes (sean o no
nacionales de dicho país o tengan en él un establecimiento mercantil)
hayan elegido el Derecho de un tercer Estado para regular la transac166
Vid. Restatement of the law second. Conflict of laws 2d./as adopted and
promulgated by The American Law Institute at Washington, D.C. May 23, 1969,
Sec.187(2)(b), que considera aplicables las normas imperativas de un Estado que
tenga un interés material más grande que el del Estado cuya ley ha sido elegida
por las partes como aplicable al fondo y que, conforme a las normas de Derecho
Internacional Privado del foro, habría sido el Estado cuya ley habría sido aplicada
en ausencia de una elección válida de las partes. Vid. Asimismo, artículo 7(1) del
Convenio de Roma de 1980: «Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley
de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la
ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en
que tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato».
471
ción; posible exoneración de responsabilidad contractual a un vendedor, debido a la prohibición de exportación del producto vendido, a
pesar de que el propio vendedor hubiera aceptado la aplicación de una
ley distinta a aquélla que contenía la prohibición; posible anulación
del contrato debido al alcance extraterritorial de unas normas sobre
embargo comercial, aunque el Derecho aplicable sea el de un país que
no suscribe tal embargo; aplicación de normas de competencia o antimonopolio de los países afectados por el contrato, incluso si éste está
regido por una ley que no incluye dichas o parecidas normas de competencia, etc.
Las normas referidas en los anteriores ejemplos podrían clasificarse del siguiente modo:
- Respecto al origen: (i) normas contenidas en el Derecho sustantivo
aplicable a la relación jurídica, (ii) normas contenidas en el Derecho
sustantivo o en los principios de orden público de la sede del arbitraje, (iii) normas sustantivas o principios de orden público de un
tercer sistema legal, pero cuyo país está afectado por la transacción
económica subyacente al contrato; (iv) normas contenidas en el
Derecho sustantivo o en los principios de orden público del país
donde se va a ejecutar el laudo arbitral y (v) normas de ius cogens
derivadas del Derecho Internacional público, que no pueden ser
derogadas ni por las partes ni por los Estados mismos.167
- Respecto al orden público o política legislativa que se trate de proteger mediante las concretas normas imperativas; por ejemplo, política monetaria (normas de control de cambios) o política comercial (normas anticorrupción).
- Respecto a las normas de orden público que responden a intereses
puramente nacionales (normas de competencia) o a intereses supra
o internacionales (normas medioambientales o de blanqueo de dinero).
167
Cfr. EL KOSHERI, Ahmed Sadek y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new
Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, p. 274.
472
En el arbitraje de inversiones, las normas imperativas del Derecho
nacional aplicable que pueden entrar en colisión con las del Derecho
Internacional —consuetudinario o convencional— y cuya prevalencia
o sumisión respecto a éste tiene que valorar el árbitro, suelen ser normas de Derecho Público o Administrativo, sobre sectores regulados,
contratos de Estado, medioambiente, tributos, etc. A modo de ejemplo,
en el ámbito del TLCAN se produjo una controversia cuyo objeto fue
la denegación de un permiso de construcción de una balsa de residuos
a una empresa norteamericana que ya había obtenido los necesarios
permisos a nivel federal y estatal. El tribunal arbitral consideró que se
había producido una expropiación indirecta.168 También puede tratarse de normas de emergencia que, para hacer frente a una crisis, resuelvan contratos de Estado, obliguen a su renegociación, a la disminución
de precios públicos y tarifas, etc.169
El papel que juegan las normas imperativas y de orden público en
los procedimientos arbitrales es de alguna manera distinto al que juegan en los procedimientos ante los tribunales ordinarios. Asimismo,
habrá que distinguir entre el arbitraje comercial internacional y el arbitraje de inversiones, por las particularidades de éste y por la mayor
incidencia que suelen tener estas normas —o las políticas públicas subyacentes— sobre la controversia inversor-Estado.
En los procedimientos ante la jurisdicción ordinaria, el juez forma
parte del Poder Judicial del Estado y tiene obligación de hacer que se
cumplan las leyes de ese Estado. Esta obligación procede de su condición de funcionario —lo que le convierte en sujeto activo del delito de
prevaricación— de la ley, de la misma constitución de ese Estado, o de
las tres. El interés del juez en fallar de acuerdo a Derecho y con máximo respeto a las normas de orden público del foro y a las normas
imperativas del Derecho aplicable también reside en la posibilidad de
apelación de las sentencias en segunda instancia o en casación, donde
168
169
Vid. Caso METALCLAD.
Cfr. ARREDONDO, Ricardo. «Inversiones y desarrollo en América Latina: el caso de
las inversiones extranjeras en Argentina». En Revista electrónica de estudios
internacionales, n.° 13, 2007.
473
con mayor o menor amplitud, dependiendo de cada ley procesal nacional, se puede revisar de nuevo el fondo del asunto. Por último, el respeto a las normas imperativas del Derecho extranjero puede provenir
del respeto a la soberanía legislativa de otros Estados o de algún precepto interno o internacional que así lo requiera.
En cambio, el árbitro no es funcionario público, ni tiene obligación
de hacer cumplir la ley. Su obligación es, ante todo, para con las partes.
No sólo hacia la parte que le ha elegido como co-árbitro o árbitro de
parte —en caso de tribunales arbitrales— sino hacia ambas partes, pues
el árbitro tiene el deber de actuar con imparcialidad. Además, son ambas partes las que habrán elegido el reglamento arbitral y/o normas
arbitrales que definen el ámbito de actuación del tribunal, incluyendo
las normas que se deben aplicar al fondo. La posibilidad de que cada
parte elija, por ejemplo, a uno de los tres árbitros del tribunal, es sólo
una concreción de dicho reglamento o normas y no indica que el coárbitro tenga únicamente obligaciones hacia la parte que le eligió.170
El árbitro sí tiene, como cualquier ciudadano, el deber legal y moral
de no ser cómplice en actividades tipificadas como delitos, así como de
promover la justicia en sociedad. Por último, se podría afirmar también que, como profesional del arbitraje, el árbitro probablemente debe
tener en cuenta que, si el arbitraje es contemplado por los Estados
como un modo eficaz de burlar las normas imperativas estatales, esto
perjudicará a la propia institución.
Volviendo sobre lo dicho en materia de autonomía de la voluntad,
el mandato que dan las partes al árbitro es el de decidir sobre su concreta controversia, señalando de modo definitivo sus derechos y obligaciones. Cuando las partes eligen el Derecho o Derechos aplicables, le
170
Cfr. Canon VII. Ethical considerations relating to arbitrators appointed by one
party. (Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes). American Arbitration Association (http://www.thecre.com/fedlaw/legal89/code.htm). Este
Código de Ética distingue entre las obligaciones éticas de los árbitros de parte
«neutrales» y los árbitros de parte «no-neutrales».
474
dan un mandato al árbitro para que encuentre en ese ordenamiento
los derechos y obligaciones que les corresponden. Se podría aventurar
que el Derecho elegido por las partes tiene fuerza normativa, en el
seno de un arbitraje, en virtud del mandato de las partes y no por la
fuerza misma de la ley, la autoridad del Parlamento o el monopolio de
la violencia que tiene el Estado. Esto no es equivalente al uso que se
hace, por ejemplo, de un ordenamiento, cuando se decide «incorporar»
el mismo al contrato, sin elegirlo como Derecho aplicable. En este último caso se utiliza el Derecho extranjero como un conjunto de preceptos que las partes sitúan al mismo nivel que sus pactos privados. Cuando
las partes eligen el Derecho aplicable, deciden utilizarlo en tanto que
ordenamiento, dando valor asimismo —si se lo dan las normas de dicho ordenamiento— a su jurisprudencia, sus principios generales y
sus costumbres.
El árbitro puede (y con toda probabilidad debe) entender que si las
partes han elegido dicho Derecho (sobre todo si las partes son comerciantes sofisticados, como suelen serlo en las transacciones internacionales), es porque son conscientes de que al confrontar el contrato con
el Derecho aplicable, algunas normas contractuales prevalecerán sobre el Derecho positivo y algunas normas del Derecho positivo prevalecerán sobre las contractuales. De otro modo, como se ha dicho antes,
habrían elegido otro Derecho aplicable, habrían acudido al depeçage,
habrían requerido al árbitro que decidiera en equidad o habrían convenido que el único Derecho aplicable fuera el propio contrato (lex
contractus). Asimismo, las partes habrán tenido en cuenta que, al elegir un determinado ordenamiento, estaban eligiéndolo tal como dicho
ordenamiento estuviera conformado a lo largo del tiempo, pues ningún ordenamiento se anquilosa, sino que se adapta a los cambios sociales en la materia que ha de regular. Si las partes no hubieran querido tener en cuenta ese factor de modificación temporal, habrían incluido una cláusula de estabilización.
Por tanto, el árbitro deberá aplicar las normas imperativas del Derecho aplicable —incluso en contra de las cláusulas del contrato— en
la medida en que entienda que las partes le han pedido que lo haga. Si
el árbitro opina que la intención de las partes, a la hora de elegir el
475
Derecho aplicable, no era la de que determinadas normas imperativas
del mismo tuvieran el efecto de restringir los pactos privados, puede
llegar a inaplicarlas.
Otro interés relevante del árbitro por respetar las normas imperativas del Derecho aplicable, pero sobre todo las normas de orden público de la sede del arbitraje y de otros posibles foros, reside en que el
mandato de las partes, implícito o explícito —en el convenio arbitral,
cláusula compromisoria o reglamento arbitral—, incluye el mandato
y el correspondiente deber de dictar un laudo que sea reconocible y
ejecutable, pues sólo así se podrá decir que se ha satisfecho el interés
de las partes de que la controversia sea resuelta de modo definitivo y
de que sus derechos y obligaciones adquieran verdadera eficacia.171
Uno de los motivos de nulidad y reconocimiento de laudos arbitrales que se incluyen regularmente en las legislaciones y convenios internacionales sobre arbitraje es el de contradicción entre el laudo y las
normas de orden público del foro. Dicho foro es el del juez competente
para entender de dicha nulidad y reconocimiento. Por tanto, si la decisión material contenida en el laudo —acerca de los derechos y obligaciones de las partes— contradice dichas normas de orden público del
foro, puede que sea anulado o denegado su reconocimiento, con lo que,
en ambos casos, no podrá ser ejecutado.172
El árbitro prudente (y el ansioso de evitar una demanda por negligencia)173 ha de considerar —con independencia del Derecho aplicable— todos los posibles foros en los que pueda iniciarse un procedimiento de nulidad, reconocimiento y ejecución. Estos posibles foros
pueden ser: el Estado de la sede del arbitraje, el Estado de la ley aplica171
172
173
Cfr. Artículo 26 del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1976. Naturalmente,
incluso si no se llega a ejecutar una condena dineraria contenida en un laudo,
éste puede ser eficaz mediante su efecto de cosa juzgada.
El artículo VII.1 del Convenio de Nueva York de 1958 permitiría el reconocimiento de laudos anulados si lo permite el ordenamiento interno del Estado en
que se pide el reconocimiento.
Vid. Artículos 34 Reglamento CCI, 35 Reglamento AAA y 31 Reglamento LCIA,
que excluyen la responsabilidad de los árbitros por sus actuaciones en el arbitraje.
476
ble al arbitraje,174 o el Estado o Estados donde el condenado tenga bienes susceptibles de ejecución. Una vez determinados estos foros, tendrá que asegurarse de que el contenido material del laudo no ofende el
orden público de ese foro, para no motivar la nulidad del laudo.
Por tanto, parece que para responder al mandato de las partes y al
objetivo del arbitraje en sí —decidir finalmente la controversia— el
árbitro debe tratar de que el laudo no se oponga a las normas de orden
público de aquellos países en cuyo foro puedan tener lugar procedimientos de nulidad, reconocimiento y ejecución del laudo.
Se ha sugerido que el árbitro debe ponderar los siguientes criterios,
a la hora de decidir la aplicación de las normas imperativas:
- La norma debe ser de naturaleza imperativa y el principio de orden
público debe afectar a intereses públicos y no meramente privados
o comerciales;
- El ámbito de aplicación de la norma o principio debe ser
suficiente,175 con independencia del Derecho aplicable al contrato
y dicho ámbito de aplicación debe ser interpretado restrictivamente,
por ser una excepción al principio general de autonomía de la voluntad;
174
175
La posibilidad teórica de disociar la sede del arbitraje de la ley (procesal) aplicable
al arbitraje, se suele basar en el artículo V.I.e) del Convenio de Nueva York de
1958, pero también se suele descartar como inútil y ocasión de múltiples problemas teóricos y prácticos, como el de dar competencia para el proceso de nulidad a
los tribunales de más de un país. Cfr. FREYER, Dana H. «United States Recognition
and Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards. The Aftermath of the
Chromalloy Case». En Journal of International Arbitration, 2000; Cfr. FOUCHARD,
Gaillard. Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law
International (1999), paras. 1178 et seq.
Vid. Artículo 7(1) del Convenio de Roma de 1980 in fine: «Para decidir si se debe
dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y
su objeto, así como las consecuencias que se derivaran de su aplicación o de su
inaplicación».
477
- Debe haber una estrecha conexión entre el objeto del contrato o
transacción y el Estado del que emana la norma imperativa o el
principio de orden público a tener en cuenta;
- La norma debe ser de conveniente aplicación, de cara a su propia
finalidad: en este sentido, se deben tener en cuenta sus efectos (nulidad, nulidad parcial, excepción de fuerza mayor) y la naturaleza
de los valores que se pretenden defender. Por ejemplo, hay pocas
dudas de que cualquier árbitro, en interés del orden socioeconómico
mundial,176 no debe dar efectos a un contrato obtenido mediante la
corrupción de un funcionario público.177
En definitiva, el árbitro deberá valorar el interés general de que se
aplique la norma imperativa o el principio de orden público, frente a
los efectos de dicha norma o principio en la relación entre las partes y
los intereses de éstas. Cuando la norma imperativa o el principio de
orden público no responde a unos intereses generales (o mundiales)
claramente apreciables, sino únicamente a políticas puntuales de un
Estado concreto, el árbitro puede llegar a considerar que prima la voluntad de las partes.
5.2. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitraje de inversiones
Como ya se ha dicho, en el arbitraje entre Estados y particulares, las
normas imperativas o de orden público adquieren una relevancia especial porque la presencia de un Estado soberano en la controversia,
176
177
Vid. Artículo 2 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en
la Sesión de 1989 en Santiago de Compostela: «En aucun cas un arbitre ne doit
méconnaître les principes d´ordre public international sur lesquels un large
consensus s’est formé dans la communauté internationale».
Cfr. LALIVE, Pierre. «Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration». En Comparative arbitration practice and public policy
in arbitration. ICCA Congress Series, n.° 3, 1987, SANDERS, P. (ed.), pp. 276 et seq:
«International interests and the general interest in a normal functioning of international trade appear to coincide and to justify the conclusion that there does
exist a principle of truly international or transnational public policy which sanc-
478
así como la naturaleza de los contratos y relaciones jurídicas entre las
partes, casi siempre aportan un elemento primordial de interés público, dado que dichos contratos se concluyen con una finalidad social
que repercute más directamente en el bienestar de los ciudadanos, en
comparación con los contratos puramente mercantiles. Las inversiones extranjeras en general, sin necesidad de que medie un contrato
con un ente soberano o público, también tienen una finalidad social
evidente, dado que son una herramienta básica del desarrollo económico de un Estado.178
De ahí que Maniruzzaman entienda que existen ciertas materias
que estarían reservadas a la competencia legislativa del Derecho nacional del Estado receptor de las inversiones179 y que, en especial en lo
concerniente a la explotación de recursos naturales, los Estados pueden ejercer una intervención absoluta, o al menos reservarse grandes
prerrogativas legales, dado el evidente interés público implicado.180
Otros autores opinan que la naturaleza pública de los contratos de
Estado tiene como consecuencia que los aspectos de Derecho público
de los mismos se han de regular por normas imperativas del Estado
donde el contrato ha de ser ejecutado o por el Derecho interno general.181 Según Mayer,182 en ausencia de una cláusula contractual expre-
178
179
180
181
182
tions corruption and «contracts». Cfr. Asimismo , David y Bernardo María. «Orden
público transnacional en el arbitraje internacional: (cohecho, blanqueo de capitales
y fraude contable)». En Arbitrios Internacionales, n.° 3, 2003, pp. 1601-1612.
UNCTAD. «Dispute settlement, International centre for settlement of investment
disputes». En 2.1 Overview, 2003, p. 5. y Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of
foreign investment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 225.
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «International arbitration and mandatory public law
rules in the context of State contracts: An overview». En Journal of International
Arbitration, 1990, p. 53.
Cfr. EL KOSHERI, Ahmed Sadek y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new
Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 262 y 274.
Cfr. GEIGER, Rainer. «The unilateral change of economic development agreements».
En 23 International and comparative law quarterly, 1974, pp. 83-85.
MAYER, Pierre. «Mandatory rules in international arbitration». En Arbitration
International, n.° 4, 1986, vol. 2, pp. 292 y 293.
479
sa que diga lo contrario, se ha de entender que las partes de un contrato de Estado no excluyeron la eficacia de normas generales del Derecho del Estado receptor, aprobadas por el bien público, mientras dichas
normas no confieran al Estado una ventaja, a expensas del inversor.
Sin embargo, para este autor, incluso si se considera legítima la resolución de un contrato de Estado, en aplicación o como consecuencia de
la aplicación de una norma imperativa nacional, ello no obsta para que
nazca una obligación de indemnizar al inversor, lo que coincide con la
práctica de los APPRIs.183
En el plano de la práctica arbitral, el tribunal que decidió la controversia en el caso AMINOIL184 expresó su opinión de que el Estado de
Kuwait era una parte contractual cuyos intereses predominaban sobre
los de la otra. Además, la importancia del interés público y la urgencia
del desarrollo económico de los Estados se ha recogido en un número
importante de resoluciones y declaraciones de organismos internacionales.185 También hay que volver a recalcar que es el propio Convenio
del CIADI —artículo 42— el que exige la aplicación del Derecho nacional y que cualquier otra norma de conflicto contenida en un reglamento arbitral señalará al Derecho del Estado parte como aquél en el
que confluyen casi todos los puntos de conexión de la controversia.
Naturalmente, puede ser muy difícil y controvertido definir el interés público, o separarlo del mero interés privado-comercial, en una
relación jurídica entre un Estado, organismo público o empresa públi183
184
185
Vid. Artículo V APPRI España-Argentina de 3 de octubre de 1991.
Vid. Caso AMINOIL.
Vid. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativas a la
soberanía permanente sobre los recursos naturales: UNGA Res. n.° 1803 (XVII)
of 14 December 1962; Res. n.° 2158 (XXI) of 25 November 1966; Res. n.° 2692
(XXV) of 11 December 1970; Res. n.° 3016 (XXVII) of 18 December 1972; Res.
n.° 3041 (XXVII) 19 December 1972, Res. n.° 3171 (XXVIII) of 17 December
1973; Res. n.° 3201 (S-VI) (Declaration on the Establishment of a New
International Economic Order); Res. n.° 3281 (XXIX) 12 December 1974 (Charter
of economic rights and duties of the states). Resolución de la Trade and
Development Board de la UNCTAD Res. n.° 88 (XII) sobre derecho de los estados a la nacionalización de recursos naturales.
480
ca y un particular. En una economía planificada puede que el Estado,
directamente o a través de organismos más o menos estrechamente
controlados por él, dirija toda o la mayor parte de la economía del país
y que no haya transacción cuyos efectos inmediatos no repercutan de
modo más o menos inmediato en la estructura del Estado, en vez de
repercutir única o principalmente en las partes del contrato. En muchos Estados que practican el libre mercado, la Administración Pública
también interviene en la economía proporcionando una gran cantidad
de servicios a los ciudadanos, por sí mismo o a través de empresas
públicas que se diferencian de las privadas, no en su finalidad empresarial, sino en la titularidad estatal de las mismas.
Se puede aventurar un criterio de distinción entre el interés particular y el público, afirmando de modo tentativo que los bienes públicos son siempre de interés público. En este sentido, los bienes públicos
son aquéllos de que siempre puede disfrutar un individuo más, sin que
ello implique un menor goce para el resto de individuos.186
Cuando el Estado decide proporcionar dichos bienes por sí mismo y
para ello concluye determinados acuerdos con los particulares (contratos de Estado, de inversión o desarrollo), la finalidad pública estaría
demostrada y el árbitro tendría obligación de aplicar aquellas normas
imperativas del Estado contratante —y en cuyo Estado se quiere proporcionar ese bien público— que regulen más directamente aquellos
aspectos, contractuales o no, referidos a la provisión de dicho bien público a la población. Por el contrario, si un contrato es correctamente
definido como contrato de Estado, por participar en él un ente soberano, pero su finalidad es puramente comercial —como un contrato de
suministro de cuero para una empresa pública de zapatos— el árbitro
no estaría obligado a aplicar ciertas normas de naturaleza imperativa
por el mero hecho de que el contrato se ejecutara en el Estado del que
emana dicha norma imperativa.
186
Cfr. MAS COLELL, Andreu et al. Microeconomic theory. Oxford University Press,
1995: «A public good is a commodity for which use of a unit of the good by one
agent does not preclude its use by other agents», p. 329.
481
No obstante, esta distinción chocaría, en principio, con la clásica
diferencia entre actos iure imperii y iure gestionis, conforme a la cual,
no serían propias de la actividad estatal las actividades comerciales.187
Malanczuk admite que la diferencia entre actos de uno u otro tipo no
es pacífica y que depende de la utilización de un test objetivo —que se
fije en la naturaleza de la transacción— o subjetivo —que sitúe el foco
de atención en el propósito de la transacción—.188 Empleando el test
subjetivo, la finalidad de proporcionar un bien público a la población
convertiría una actividad, objetivamente comercial o mercantil, en
objeto de interés público y a la que serían de aplicación forzosa las
normas imperativas internas, sin que normas de Derecho Internacional, como las contenidas en un APPRI, pudieran impedirlo. A mayor
abundamiento, se podría decir que todas las actividades económicas
relativas a la explotación de los recursos naturales de un país serían
clasificables como actividades estatales (iure imperii) y no comerciales
(iure gestionis) desde el momento en que fueran realizadas por el Estado, con finalidad de proporcionar un bien público o contribuir al bienestar de la población y no al puro enriquecimiento personal de los gobernantes. A considerar que las actividades económicas relacionadas con
recursos naturales forman parte del campo de actividades propias de
los estados (actos iure gestionis) contribuyen las sucesivas declaraciones relativas a la soberanía permanente sobre dichos recursos, basadas
en la importancia que su explotación tiene para el despegue económico de países subdesarrollados.189
La situación sería más complicada en los arbitrajes en los que no
haya una relación contractual entre el Estado y el particular, pero don187
188
189
Cfr. BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. Oxford, 5th edition,
1998, pp. 346 y 347.
Cfr. MALANCZUK, Peter. Modern introduction to international law. Routledge, 1997,
pp. 119-121.
Vid. Resolución n.° 1803 (XVII) de la Asamblea General de 14 de diciembre de
1962, titulada «Soberanía permanente sobre los recursos naturales», aprobada
por la Asamblea General en su resolución n.° 1803 (XVII) de 14 de diciembre de
1962 (http://www.ohchr.org/spanish/law/recursos.htm).
482
de igualmente se dirima la cuestión de la legalidad del trato otorgado
por el Estado a un inversor extranjero. Se podría aventurar que en la
práctica arbitral actual, la protección dada a los inversores en los APPRIs
y el Derecho Internacional general, restringen la posibilidad de que
los Estados apliquen normas —por ejemplo, de protección del medio
ambiente— que serían muy necesarias para el bien público. En este
sentido, y del mismo modo que en el arbitraje comercial, el árbitro
deberá hacer una valoración de si la norma imperativa responde a sus
fines de protección del bien público, teniendo en cuenta su ámbito de
aplicación y el principio de proporcionalidad, de manera que una norma imperativa desproporcionadamente perjudicial para el inversor,
podría no ser aplicada por el árbitro, si el Derecho aplicable no es únicamente el del Estado.
Aparte del argumento que pivota alrededor del concepto de interés
público, el árbitro del CIADI —y cualquier árbitro que se enfrente a
un arbitraje inversor-Estado— también ha de tener en cuenta que las
normas de Derecho Internacional Público respetan el principio general de Derecho Internacional Privado de que ciertas normas imperativas de un determinado Estado son necesariamente aplicables a algunas actividades realizadas en el territorio de dicho Estado. El mismo
Instituto de Derecho Internacional, a la hora de establecer el principio
general de que las partes de un contrato de Estado pueden someter
éste a un ordenamiento o combinación de ordenamientos (nacionales
o a-nacionales), hace una reserva sobre la intervención en este campo
del orden público o las normas imperativas.190 Asimismo, la UNCITRAL, en su guía para la redacción de contratos internacionales de
construcción, advierte de la necesidad de tener en cuenta las normas
imperativas de naturaleza administrativa o pública y que estén en vigor en el país donde las obras hayan de realizarse o donde los equipamientos o materiales hayan de manufacturarse. La guía recuerda que
las normas relativas a la seguridad de los trabajadores, protección del
190
Vid. «Declaración del Instituto de Derecho Internacional», sesión de Atenas de
1979 (http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1979_ath_01_fr.PDF).
483
medioambiente, etc., pueden ser de origen estatal, internacional, o estar contenidas en códigos de buena conducta.191
Por otro lado, dado que el árbitro internacional no tiene foro, se
encuentra, en cierto modo, en la misma situación que un juez de un
tribunal internacional, en lo que se refiere a la aplicación de las normas imperativas de un Estado concreto.192 En este sentido, se puede
citar la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional dictada en el asunto de los Empréstitos Serbios, donde se advierte que la
ley determinada por la Corte como aplicable a las obligaciones del
Contrato puede dejarse sin efecto en un «territorio», por una ley nacional de dicho «territorio» que ponga por obra un determinado orden
público cuya aplicación es inevitable, aunque el contrato se haya concluido bajo los auspicios de otra ley.193 No obstante, en el caso mencionado, la disyuntiva estaba entre aplicar normas nacionales de dos Estados distintos, no entre aplicar una norma nacional frente a una internacional, que es lo que suele suceder en el arbitraje de inversiones.
A pesar de los anteriores argumentos a favor de la aplicación de
normas imperativas nacionales, también los hay en contra. El artículo
53 Convenio CIADI establece una obligación de carácter internacional
por la que el Estado condenado en un arbitraje debe cumplir el laudo,
sin posibilidad de que sus tribunales revisen su contenido y sin que, en
principio, sea obstáculo el que dicho laudo contravenga las normas
imperativas y principios de orden público nacionales.
En este sentido, se puede decir que el arbitraje ante los tribunales
del CIADI está plenamente internacionalizado y deslocalizado, pues el
Convenio CIADI impide que los tribunales de ningún país tengan com191
192
193
Vid. «Legal guide on drawing up international contracts for the construction of
industrial works», adoptada por la UNCITRAL el 14 de agosto de 1988, paras. 5
(capítulo IV), 46 (capítulo VII) y 22 et seq. capítulo XXVIII).
Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «International arbitration and mandatory public law
rules in the context of State contracts: an overview». En Journal of International
Arbitration, 1990, p. 54.
Vid. Caso empréstitos serbios.
484
petencia para realizar labores de apoyo o control sobre dichos arbitrajes. El hecho de que un procedimiento arbitral sometido al reglamento
del CIADI tenga lugar, físicamente, en Washington o La Haya194 no
indica que los tribunales de estos dos Estados tengan competencia para
dictar medidas cautelares en apoyo de una de las partes, asegurar pruebas o anular el laudo que se dicte. El reconocimiento y ejecución de los
laudos tampoco se rige por el Convenio de Nueva York —que permite
el control del exequatur a los tribunales nacionales— sino por el mismo Convenio.195
Por tanto, se puede decir que los laudos dictados por tribunales del
CIADI están blindados frente a los motivos de nulidad o denegación
del reconocimiento a que se enfrentan los laudos dictados en procedimientos arbitrales comerciales. Los Estados parte en un arbitraje CIADI, así como el resto de Estados parte del Convenio CIADI están obligados por el tratado a reconocer y ejecutar dichos laudos como si fueran decisiones de sus tribunales internos,196 sin que sean aplicables las
normas del foro sobre nulidad de laudos, ni las normas internas o internacionales sobre motivos de denegación del reconocimiento. Por
ello, incluso si un laudo ignorara cualesquiera normas imperativas o
de orden público del Derecho nacional del Estado parte, el laudo sería
igualmente reconocible y ejecutable en cualquier Estado parte del Convenio CIADI.
Estas peculiaridades del arbitraje ante el CIADI hacen que los árbitros no tengan por qué preocuparse de la posibilidad de que se anule el
laudo que dicten, en caso de contradecir normas de orden público. No
obstante, dependiendo del status del Derecho Internacional en el Derecho interno de un país, dicho país podría alegar que el contenido de
un laudo no puede contradecir determinados principios, por ejemplo,
194
195
196
Vid. Artículos 62 y 63 del Convenio CIADI.
Vid. Artículos 54(1) y 47 del Convenio CIADI. El artículo 47 prevé que sean los
propios tribunales de arbitraje los que «recomienden» la adopción de medidas
cautelares, no los tribunales ordinarios de ningún país.
Vid. Artículos 53 y 54 Convenio CIADI y artículo 1136 TLCAN.
485
de su constitución.197 Además, en varias decisiones de nulidad, los comités ad-hoc han señalado que existe el deber de aplicar el Derecho determinado conforme al artículo 42 del Convenio CIADI.198 En concreto, la inaplicación del Derecho elegido por las partes, así como, en ausencia de tal elección, del Derecho señalado por el artículo 42, caería
dentro del motivo de nulidad del artículo 52(1)(b): extralimitación manifiesta de las facultades del tribunal.
También se ha afirmado que, exista o no una relación jerárquica,
ninguno de los dos ordenamientos puede regular todas las situaciones
de hecho que se puedan presentar en la relación entre las partes. En
este sentido, no es el Derecho Internacional, sino el Derecho local, el
que está llamado a regular —y en la práctica regula— cuestiones relativas a las especificaciones técnicas de las construcciones a llevar a cabo,
exportaciones, impuestos y tasas, los Derechos de los trabajadores, procedimiento de licitación, permisos, licencias y autorizaciones para la
inversión, requisitos de validez del contrato de Estado, etc. De aquí se
puede extraer la consecuencia —para los arbitrajes CIADI— de que la
falta de aplicación de las normas imperativas o de orden público del
Derecho del Estado receptor de las inversiones puede llegar a suponer
una extralimitación manifiesta en las facultades del tribunal (por inaplicación del Derecho aplicable) y ser sancionado con la nulidad del laudo
que se dicte.
Con estos precedentes, es posible imaginar que un comité de anulación del CIADI anulara un laudo arbitral por inaplicación de una norma imperativa del Derecho aplicable nacional y que el tribunal arbitral hubiera debido aplicar en virtud del mandato del artículo 42(1).
En este sentido, se ha de mencionar la diferencia que los comités adhoc han apuntado repetidas veces entre inaplicación del Derecho y
error in iudicando.
197
198
ALFARO, Carlos E. and LORENTI, PEDRO M., The Growing Opposition of Argentina
to ICSID Arbitral Tribunals: A Conflict Between International and Domestic
Law?, 6 Journal of World Investment and Trade 417 (2005).
Vid. supra, comentario a las decisiones dictadas sobre los laudos de los arbitrajes
Klöckner vs. Camerún y MINE vs. Guinea.
486
Finalmente, se puede añadir que para Schreuer, debe entenderse
que un Estado tiene el poder de elegir el Derecho de un tercer país para
regular cuestiones laborales o administrativas que, habitualmente, estarían regidas por la ley nacional. Tampoco tendría efecto la negativa
de un Estado a que se aplique la ley de un tercer Estado sobre la base
de que es contrario a su orden público nacional. No sería así cuando se
tratara de normas de orden público de la comunidad internacional como
las prohibiciones de la esclavitud, piratería, tráfico de drogas, terrorismo y genocidio, etc. 199
Así como se han ofrecido más arriba los criterios con los que un
árbitro debe decidir si aplicar una norma imperativa o de orden público del Derecho aplicable o del Derecho de un tercer Estado, quizá se
puedan ofrecer algunas condiciones que sirvan de guía en la aplicación
de las normas imperativas y de orden público del Estado receptor, en el
arbitraje de inversiones:
- La materia regulada por la norma imperativa o de orden público
debe incidir de modo especial en el interés público del Estado del
que emana la norma, tal como se ha definido dicho interés público;
- El contrato o la inversión que forma la base de la controversia, tiene
que ejecutarse en el Estado del que emana la norma imperativa o de
orden público, tener lugar en dicho Estado o tener suficientes puntos de conexión con el mismo;
- La aplicación de la norma imperativa interna no puede transgredir normas imperativas de orden internacional (normas de ius
cogens), de modo que se pueda suponer con certeza que tal trasgresión hubiera desencadenado la protección diplomática del Estado del inversor.
199
487
6. CONCLUSIONES
El arbitraje de inversiones se ha convertido en un método habitual de
resolución de disputas relativas a inversiones, sobre todo gracias al
Convenio CIADI y a la red mundial de Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección recíproca de inversiones (APPRIs). Sin embargo,
se discute si a través de este tipo de arbitrajes, se está restringiendo
excesivamente la posibilidad de los Estados de dirigir su economía y
afrontar situaciones de crisis. El caso de Argentina es paradigmático.
La determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia es
clave en esta discusión, pues cada vez resulta más frecuente el empleo
de normas y principios del Derecho Internacional, que se aplican con
preferencia sobre las normas del país receptor de las inversiones, aunque las cláusulas de Derecho aplicable y las normas de conflicto en ausencia de elección señalen ambos ordenamientos. Sin embargo, las normas sobre determinación del Derecho aplicable en tratados y reglamentos arbitrales, así como la práctica arbitral, aún no han definido convenientemente el ámbito de aplicación o las relaciones entre ambos.
El análisis de la práctica arbitral relativa a la determinación del Derecho aplicable en ausencia de elección por las partes, revela una ausencia de reglas, normas y doctrinas precisas para llevar a cabo dicha
determinación y aplicación. Sin duda, esto favorece la flexibilidad necesaria para que los tribunales arbitrales puedan llegar a soluciones
materialmente justas en cada caso concreto. Sin embargo, lo que se
observa es que, ante la gran discrecionalidad que se les otorga, los árbitros, simplemente, han dejado de lado el proceso de determinación
del Derecho aplicable, decantándose directamente por un ordenamiento
determinado.200 En ocasiones sí se ha dedicado un gran espacio en el
laudo a la determinación del Derecho aplicable en ausencia de elección, pero no de modo sistemático o previsible y haciendo asunciones
muy arriesgadas.201 Asimismo, se puede advertir cómo, en algunos laudos, los tribunales han afirmado que aplicarían un determinado orde200
201
Vid. Caso Maffezini vs. Reino de España.
Vid. Caso Sapphire.
488
namiento, aplicando luego otro distinto202 o decidiendo realmente en
equidad.203
La cuestión de la aplicación de las normas imperativas y de orden
público del Estado parte, así como la cuestión de la relación entre Derecho Nacional e Internacional, están muy relacionadas entre sí, pues
ambas ponen de manifiesto la tambaleante primacía de la soberanía
legislativa de los Estados. En este punto, se echa de menos un mayor
esfuerzo de los árbitros por establecer claramente cuál es el campo de
aplicación de ambos Derechos. No es del todo satisfactoria la solución
de que el Derecho Internacional tiene un papel correctivo y de llenado
de lagunas. Es improbable que una verdadera laguna en un ordenamiento nacional pueda ser llenada por el Derecho Internacional, ordenamiento que no posee un Poder Legislativo que lo complete y actualice. Por otro lado, afirmar sencillamente que el Derecho Internacional
prevalece siempre, cuando entra en conflicto con el nacional (función
correctiva), vacía al Derecho nacional de cualquier utilidad real, siendo
la más importante la de salvaguardar los derechos del Estado parte, lo
que obviamente no fue la intención de los redactores del Convenio
CIADI o de los APPRIs —especialmente de los representantes de países receptores netos de inversiones—, ni de los reglamentos arbitrales
que también se utilizan en disputas de inversiones.
Por todo ello, la responsabilidad de los Estados y la posibilidad de
exigirla han aumentado. Seguramente los países en vías de desarrollo
no tuvieron en cuenta todas las consecuencias de permitir a los inversores que les reclamaran a ellos directamente —esto es, sin pasar por
sus tribunales nacionales—, por cualquier incumplimiento de un compromiso. El Derecho Administrativo se ha convertido en Derecho de
Obligaciones. El tradicional ius variandi de la Administración se ve
reducido y la relación entre Estado e inversor se asemeja cada vez más
a una mera relación sinalagmática, con igualdad de derechos y deberes
de los contratantes. A esto ha contribuido la difuminada diferencia
202
203
Vid. Caso Lena Goldfields.
Vid. Caso Sapphire.
489
entre las demandas por incumplimiento de contrato y por incumplimiento de tratado. El principio de la santidad de los contratos adquiere
aquí su fuerza máxima, con la desventaja de que en Derecho Internacional tampoco existe una doctrina tan desarrollada del concepto de
rebus sic stantibus, como la que existe en los ordenamientos nacionales, que contrapese las injusticias a que lleve dicha santidad.
En definitiva, el Derecho Internacional se está privatizando. No sólo
porque también los particulares pueden accionar contra los Estados,
sobre la base de derechos que les concede el Derecho Internacional,
sino porque los estándares de gravedad del incumplimiento de las normas de Derecho Internacional se están asemejando a los de incumplimiento de normas nacionales, de manera que un mero incumplimiento de contrato se convierte, de hecho, en un ilícito internacional.
La primera internacionalización buscó, por medio de cláusulas arbitrales y de Derecho aplicable, que las disputas de inversiones estuvieran aisladas de los tribunales nacionales y la aplicación de normas
a-nacionales. En la actualidad, el primer y el segundo objetivos se han
cumplido plenamente, a través de los APPRIs y de la aplicación primordial del Derecho Internacional. Se podría aventurar que, mediante
la red mundial de APPRIs, cada uno con un régimen de garantías muy
favorable al inversor, y que se aplica con preferencia en cualquier arbitraje iniciado con base en un supuesto incumplimiento del APPRI, se
ha logrado una segunda internacionalización del Derecho de las inversiones extranjeras, aislando efectivamente cada inversión del poder
regular del Estado receptor.
490
ANEXO: DECISIONES JUDICIALES
Y ARBITRALES CITADAS
LAUDOS ARBITRALES DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)
- Adriano Gardella S.p.A. vs. Gobierno de Costa de Marfil (ARB/74/
1), laudo de 29 de agosto de 1977, publicado en 1 ICSID Reports,
1993.
- AMCO Asia Corporation et al. vs. Indonesia (ARB/81/1), laudo
sobre el fondo de 21 de noviembre de 1984, publicado en 24 ILM
1022, 1985.
- Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) vs. República de Sri Lanka
(ARB/87/3), laudo de 27 de junio de 1990, publicado en 30 ILM, 1991.
- Benvenuti & Bonfant S.R.L. (ARB/77/2) vs. Gobierno de la República Popular de Congo, laudo de 8 de agosto de 1980, publicado en
21 ILM, 1982, pp. 740-766 y en Yearbook Commercial Arbitration,
P. Sanders (ed.), vol. VIII, 1983.
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- Maritime International Nominees Establishment (MINE) vs. República de Guinea (ARB/84/4), laudo de 6 de enero de 1988, publicado en 14 Yearbook Commercial Arbitration 82, 1989.
- Metalclad Corporation vs. United Mexican States (ARB(AF)/97/
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- Siemens A.G. vs. República Argentina (ARB/02/8), laudo final de 3
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- Southern Pacific Properties, Ltd. (SPP) vs. República Árabe de Egipto
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República Argentina, caso CIADI n.° ARB/97/3, Decisión de Anulación de 3 de julio de 2002, publicado en 41 ILM 1135 a 1154.
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LAUDOS ARBITRALES DE OTRAS INSTITUCIONES ARBITRALES
- Laudo CCI n.° 1571, 1971, publicado en http://www.kluwerarbitration.com/
LAUDOS ARBITRALES AD-HOC
- Arabia Saudi vs. Arabian American Oil Co. (ARAMCO), laudo de
23 de agosto de 1958, publicado 27 ILR 117, 155, 1963.
- BP Exploration Co. (Libya) Ltd. vs. Gobierno de la República Árabe
de Libia, laudo de 10 de octubre de 1973, publicado en 53 ILR 297,
1979.
- Gobierno de Kuwait vs. The American Independent Oil Co.
(AMINOIL), laudo de 24 de marzo de 1982, publicado en 21 ILM
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de noviembre de 1925, publicado en Nussbaum, Arthur, the
492
-
-
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arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet
Government, 36 Cornell Law Quarterly 31 1950-1951, pp. 42 et
seq.; Vid. Asimismo texto del laudo en la Transnational Law
Database ().
Libyan American Oil Co. (LIAMCO), vs. Gobierno de la República
Árabe de Libia, laudo de 12 de abril de 1977, dictado en el caso,
publicado en 20 ILM 1, 1981.
Petroleum Developments Limited vs. Ruler of Abu Dhabi, laudo
dictado en septiembre de 1951, publicado en 8 ILR, 1951.
Ruler of Qatar vs. International Marine Oil Company Limited, laudo
de junio de 1953, publicado en 20 ILR, 1953.
Sapphire International Petroleums Ltd. vs. National Iranian Oil
Company, laudo de 15 de marzo de 1963, publicado en 35 ILR 136,
1967.
Texaco Overseas Petroleum Co./California Asiatic Oil Co. (TOPCO/
CALASIATIC) vs. The Government of the Libyan Arab Republic,
laudo de 19 de enero de 1977, publicado en 53 ILR 389, 1979.
SENTENCIAS DE TRIBUNALES INTERNACIONALES
- Barcelona Traction, Light and Power Co. (Segunda Fase), sentencia
de 5 de febrero de 1970 de la Corte Internacional de Justicia, publicada en CIJ 3, 46 ILR, 1970 (http://www.icj-cij.org/docket/files/50/
5387.pdf).
- Caso relativo al pago de varios empréstitos serbios emitidos en Francia, sentencia n.° 14 de 12 de julio de 1929 de la Corte Permanente
de Justicia Internacional, extractos de la cual están publicados en
Yearbook of International Law, n.° 203, 1930.
PRINCIPIOS DEL CONTRATO DE ARBITRAJE.
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Domingo Bello Janeiro
PRINCIPIOS DEL CONTRATO DE ARBITRAJE.
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Domingo Bello Janeiro*
Sumario: 1. Concepto de arbitraje.— 2. Naturaleza jurídica del arbitraje.— 3.
Los elementos del arbitraje.— 4. Ámbito de aplicación.— 5. El convenio arbitral.— 6. El contrato de arbitraje.— 7. Antecedentes de la actual regulación
en España.— 8. El arbitraje de Derecho Administrativo.— 9. Leyes que prevén
en España sistemas arbitrales.— 10. Principios del procedimiento arbitral.—
11. Caracteres del arbitraje en el contexto internacional.— 12. La promoción
del arbitraje internacional.— 13. Flexibilidad: Capacidad y designación de árbitros.— 14. Eficacia: Fuerza ejecutiva del laudo.— 15. Principios básicos del
arbitraje.— 16. Fomento de la cultura del arbitraje.— 17. El arbitraje
institucional.— 18. El arbitraje internacional de inversión.
En la presente ponencia me parece intelectualmente más honesto
comenzar por hacer unas previas precisiones conceptuales para delimitar el contenido concreto de los términos a que haremos referencia
en las páginas posteriores, comenzando por el propio concepto que se
va a utilizar del arbitraje, o, incluso su naturaleza jurídica, los elementos o el ámbito de aplicación a que nos referiremos a continuación.
Con dichas bases conceptuales, sumariamente fijadas, podremos
después analizar con cierto detalle el contrato de arbitraje, y los antecedentes de la actual regulación en España, con la exposición de las
distintas leyes que prevén sistemas arbitrales, que cada vez son más
* Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Coruña. Miembro de Número
de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación. Árbitro del CIADI del
Banco Mundial.
496
DOMINGO BELLO JANEIRO
numerosas, habida cuenta de la sobrecarga de trabajo de los tribunales
de justicia, especialmente en el ámbito del Derecho Administrativo,
estudiando después los caracteres propios del arbitraje y la promoción
del mismo en el ámbito internacional, su flexibilidad y eficacia.
En la última parte del texto se exponen los principios básicos del
arbitraje, así como la importancia crucial del fomento de la cultura del
arbitraje para finalizar con el análisis del arbitraje internacional de
inversión, todo lo cual someto, por supuesto, muy gustoso a cualquier
otra opinión mejor fundada en Derecho.
1. CONCEPTO DE ARBITRAJE
El arbitraje consiste, básicamente, en un medio de resolución de litigios, al margen de las vías judiciales, al cual acudiremos, básicamente,
por razones de celeridad y flexibilidad, que se encuentra regulado en
España en la Ley n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 (El Código
Civil se refería originariamente al arbitraje en los artículos 1820 y
1821 CC), en la que, como reza su exposición de motivos «su principal
criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMA) de 21 de junio de 1985», y adoptada por
más de 35 países.
La Ley española, siguiendo un sistema monista, pretende ser una
ley general aplicable, tanto a los arbitrajes ordinarios como a los arbitrajes especiales, tanto nacionales como internacionales, sin que, si se
trata de de un Estado, sociedad, organización o empresa extranjera,
pueda invocar sus prerrogativas (es decir, inmunidad de ejecución y
jurisdicción).
A continuación, me referiré, fundamentalmente, al arbitraje de derecho, en que los árbitros tienen que resolver mediante la aplicación
de las normas jurídicas correspondientes al caso controvertido, aun-
497
que la Ley española también alude al arbitraje de equidad (en esta
modalidad, los árbitros tienen que decidir de acuerdo con los postulados de la justicia material, es decir, de acuerdo con su conocimiento y
sabiduría y queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado expresamente) y al arbitraje testamentario (artículo 10, que instituido en disposición testamentaria, puede solucionar las diferencias
entre herederos no forzosos o legatarios; no se trata de hacer la partición, sino de prohibir la vida judicial y que se acuda a la arbitral).
En todo caso, la institución del arbitraje presenta características importantes e interesantes que la hacen propicia para la solución de múltiples controversias surgidas en las relaciones comerciales, sobre todo
de índole internacional.
El arbitraje consiste, como hemos adelantado, en un medio de resolución de conflictos o de litigios al margen de las vías judiciales; es
decir, el proceso se caracteriza porque no interviene un órgano del Estado para resolver un conflicto, este órgano ha de ser imparcial e independiente y además puede ejecutar sus propias decisiones.
Se prevé a través de una ley reguladora específica, la posibilidad de
que las partes, cuando surja un conflicto, acudan para resolver sus diferencias a sujetos particulares. Dicho conflicto no puede tratar sobre
materias en las que esté implicado el orden público.
A la decisión que adopten se le concede la misma fuerza legal que a
una sentencia judicial, pero dichas decisiones no pueden ser ejecutadas
por los propios árbitros.
Los motivos para acudir al arbitraje se hacían descansar tradicionalmente en el deseo de evitar la publicidad de los procesos judiciales,
también en el deseo de elegir jueces con determinadas características
que pudiesen ser más adecuados que los oficiales. Hoy día, los motivos
para ir al arbitraje son más el deseo de conseguir una rápida solución
de los conflictos, ya que el sistema judicial suele ser lento e ineficaz.
498
Así las cosas, el arbitraje es un procedimiento que permite a las
partes dirimir los conflictos surgidos entre ellas, sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado. El arbitraje parte del deseo de las partes de encontrar un posible acuerdo (incluso cuando han
surgido diferencias entre ellas). Deciden someter sus posibles controversias a un tercero imparcial.
Para someter un conflicto a arbitraje, es necesario que dentro del
contrato suscrito por las partes se incluya una cláusula, en la cual se
exprese la voluntad de someter las eventuales diferencias que se presenten, a la decisión del tribunal arbitral. Se pueden someter todo tipo
de controversias en las que no tenga que intervenir el Ministerio Fiscal y que sean susceptibles de disposición por las partes. Aun en el caso
de que el contrato no contemple dicha cláusula, si surge un conflicto,
las partes pueden pactar un convenio arbitral para someter sus diferencias presentes, pasadas o futuras a la decisión de los árbitros.
El arbitraje, como el procedimiento judicial, es un medio de solución de conflictos, si bien es menos formal y solemne, la solución del
conflicto es decidida por el árbitro o árbitros neutrales, y surge de la
voluntad de las partes. La persona que ejerce de juzgador es el árbitro
o árbitros neutrales, específicamente nombrados por sus condiciones
y cualidades. El procedimiento arbitral es una forma rápida de resolución de conflictos, existiendo un plazo legal máximo de 6 meses, contados desde el día siguiente al que se produzca la notificación de su
aceptación como árbitros a las partes. Sin perjuicio de que las distintas
Cortes Arbitrales puedan establecer en sus reglamentos plazos más
reducidos.
Es bien conocida la tradicional definición en nuestra mejor doctrina
del arbitraje como el método heterocompositivo de solución de los conflictos intersubjetivos de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, y en el que uno o varios
árbitros ponen fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio,
conflicto o controversia planteados mediante la aplicación del Derecho
o conforme a su leal saber y entender.
499
El arbitraje es heterocompositivo porque a diferencia de otros métodos aquí, ninguna de las partes en litigio soluciona el conflicto, sino
que lo hace un tercero, y a diferencia de la conciliación y mediación, en
las que el tercero se limita a aproximar a las partes, aquí el tercero es
quien impone la solución al conflicto, y también se diferencia del proceso en que el árbitro no ostenta potestad jurisdiccional, ya que su
nombramiento no proviene de la soberanía popular, sino de la voluntad de las partes en el conflicto.
El conflicto intersubjetivo y disponible está en el principio dispositivo donde se encuentra el fundamento de la institución arbitral, ya
que a los particulares no se les puede obligar a que solucionen sus
litigios a través del arbitraje.
El acceso a la institución arbitral supone siempre un acuerdo de
voluntades, una sumisión de las partes a la institución arbitral, y si
bien esta sumisión puede ser posterior a la existencia de un conflicto,
pero no necesariamente, ya que pueden acordarlo con relación a conflictos que puedan surgir en el futuro y es indiferente que las partes se
pongan de acuerdo en el nombramiento de un árbitro, puede hacerlo
un juez, pero sólo si ha de quedar clara la voluntad de someterse a la
decisión.
Las decisiones pueden ser tomadas en aplicación del Derecho o en
equidad, tal y como hemos adelantado.
En aplicación del Derecho deciden aplicando el Derecho los árbitros. En estos supuestos el árbitro ha de ser abogado en ejercicio y es el
método más próximo al proceso jurisdiccional.
En aplicación de la equidad el árbitro actúa según su leal saber y
entender, actúan sin sometimiento al imperio de la ley.
Hay, además, un tipo de arbitraje específico o ad-hoc, que es aquél
en que no existe un reglamento ni un procedimiento al que las partes
puedan remitirse, sino que éstas designan libremente el árbitro o árbi-
500
tros, y establecen el procedimiento arbitral, y todavía quedaría por
aludir al arbitraje institucional, al que nos referiremos al final de este
texto.
En cualquier caso, la diferencia básica estriba entre arbitraje de
derecho y arbitraje de equidad: Se distinguen por el fundamento de
la resolución dada al fondo del asunto, según los árbitros decidan
con sujeción a Derecho, o según su saber y entender (ex aequo et
bono). Salvo que las partes dispongan lo contrario, los arbitrajes
son de Derecho; pero si se ha encomendado la administración del
arbitraje a una institución, se estará a lo que resulte de su
reglamento. El arbitraje de derecho dota de mayor seguridad jurídica
a las partes, ya que pone a su disposición normas objetivas que
suponen menores incertidumbres sobre el resultado previsible del
procedimiento. El de equidad no implica que puedan contravenirse
normas jurídicas. Además, en la medida en que no exige que los
árbitros sean abogados, puede ser más conveniente cuando el objeto
de la controversia sea inminentemente técnico, ya que así posibilita
la intervención de profesionales especializados en la materia de que
se trate.
Las partes han de establecer si se someten a uno u otro tipo de
arbitraje, si bien la ley española establece como regla general que si no
se ponen de acuerdo se entiende que resuelven en equidad, aunque,
como hemos adelantado, a continuación me referiré, básicamente, al
arbitraje de derecho.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
La discusión conceptual sobre la naturaleza jurídica del arbitraje en la
doctrina española, está marcada por tres corrientes, siguiendo las más
autorizadas opiniones, según la tradicional distinción.
La primera de dichas corrientes se fundamenta en el principio contractual del pacto arbitral que es el que considera al árbitro como man-
501
datario de las partes por lo que el laudo no tendría los elementos de
una sentencia, siendo por el contrario una simple ejecución del mandato por el compromisario. Esta doctrina se enmarca en el ámbito del
Derecho privado, por su carácter contractual, aunque con contenido
procesal.
La circunstancia de que responda a la autonomía de la voluntad y
que se dote a la decisión de los efectos de cosa juzgada ha producido
que se inclinen por esta naturaleza contractual, y allí se pueden encontrar con más detalle sus argumentos, Giovenda, Guasp, Herza y
Ogayar, que mantienen que el árbitro no es juez ni forma parte de la
jurisdicción y no está facultado para ejecutar sus propias decisiones.
Según esta tesis, el arbitraje no es más que un doble convenio, siendo, por un lado, un contrato de compromiso en que las partes deciden
someterse al futuro laudo que se dicte y, por otro, un contrato de mandato, según el cual al árbitro se le obliga a resolver bien con arreglo a
Derecho o bien con arreglo a equidad.
La segunda línea de pensamiento se basa en el carácter jurisdiccional del proceso arbitral, que muestra su contraposición al principio
contractual del pacto arbitral y es recogido en la mayoría de las legislaciones procesales. Según esta corriente, el arbitraje tiene carácter de
juicio y naturaleza jurisdiccional. Si bien es cierto que el árbitro deriva
su poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimilarse al
mandatario, desempeña su función como juez y, como tal, es independiente y autónomo. Sólo tiene en cuenta los intereses de la justicia y
dicta su fallo en Derecho o equidad, pero en forma independiente y sin
otras consideraciones que su conciencia y la Ley.
Esta postura es seguida por Fenech, Alcalá Zamora, Carreras, Serra
y Montes, que, con diversos matices, que en sus obras pueden verse,
argumentan que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales
de la cosa juzgada, obligatoriedad, ejecutoriedad, imperatividad y que,
además, la excepción procesal para hacerla valer es la de cosa juzgada,
destacando que los árbitros gozan de auctoritas y no de potestas. Es
502
decir, muestra su contraposición al principio contractual del pacto arbitral y es recogido en la mayoría de las legislaciones procesales.
Además, según esta corriente, el arbitraje tiene carácter de juicio y, por
tanto, tiene naturaleza jurisdiccional. Si bien es cierto que el árbitro
deriva su poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimilarse al mandatario, desempeña su función como juez y, como tal, es
independiente y autónomo. Sólo tiene en cuenta los intereses de la
justicia y dicta su fallo en Derecho o equidad, pero en forma independiente y sin otras consideraciones que su conciencia y la Ley.
Para finalizar, la tercera línea de pensamiento respecto de la naturaleza jurídica del arbitraje, está representada por los que ubican al arbitraje en un ámbito mixto, que es una posición intermedia, quienes
consideran que la solución brindada a una materia sometida al arbitraje es de naturaleza mixta, y se cuestiona si el arbitraje es un juicio
en el sentido estricto y si el laudo arbitral configura una sentencia.
Esta teoría no precisa con claridad su cuestionamiento al origen contractual del arbitraje, así como el rol protagónico que le toca jugar a las
partes, como sí lo hacen las dos posiciones anteriores.
Esta tesis mixta es defendida por Carnelutti, Prieto Castro y Ramos
Méndez, opinan estos autores que como dice Carnelutti, el arbitraje es
un «equivalente jurisdiccional» ya que a través de él se pueden obtener los mismos objetivos que por la jurisdicción civil. Es decir, consideran que la solución brindada a una materia sometida al arbitraje es
de naturaleza mixta, se cuestiona si el arbitraje es un juicio en el sentido estricto y si el laudo arbitral configura una sentencia. Esta teoría
no precisa con claridad su cuestionamiento al origen contractual del
arbitraje, así como el rol protagónico que le toca jugar a las partes,
como sí lo hacen las dos posiciones anteriores.
3. LOS ELEMENTOS DEL ARBITRAJE
Los elementos del arbitraje son, siguiendo las pautas de la definición
503
apuntada, que es, como hemos dicho, heterocompositivo de un conflicto intersubjetivo, y dispositivo en los términos siguientes.
Es heterocompositivo porque, a diferencia de otros métodos, aquí
ninguna de las partes en litigio soluciona el conflicto, sino que lo hace
un tercero y, como hemos adelantado, a diferencia de la conciliación y
mediación, en las que el tercero se limita a aproximar a las partes, aquí
el tercero es quien impone la solución al conflicto, también se diferencia del proceso en que el árbitro no ostenta potestad jurisdiccional, ya
que su nombramiento no proviene de la soberanía popular, sino de la
voluntad de las partes en conflicto.
Y, como segundo elemento básico, versa siempre sobre un conflicto
intersubjetivo y disponible; es en el principio dispositivo donde se encuentra el fundamento de la institución arbitral, ya que a los particulares no se les puede obligar a que solucionen sus litigios a través del
arbitraje.
Además, el acceso a la institución arbitral supone siempre un acuerdo de voluntades, una sumisión de las partes a la institución arbitral, o
bien posterior a la existencia de un conflicto, o bien con relación a
conflictos que puedan surgir en el futuro.
Aparte de ello, el arbitraje es un procedimiento confidencial; se protege específicamente la confidencialidad de la existencia del arbitraje,
las divulgaciones realizadas durante dicho proceso, y el laudo. El arbitraje restringe la divulgación, por cualquier vía, de toda información
delicada (por ejemplo, fiscal, contable, de propiedad industrial, datos
confidenciales de las partes que hayan transcendido al arbitraje, por su
estrecha relación con el objeto de la litis, etc.) de las partes involucradas, protegiéndolas de la competencia y del uso mediático que pueda
hacerse de ella.
Por otro lado, debe apuntarse que la dedicación no exclusiva de los
árbitros (generalmente abogados en ejercicio u otro tipo de profesiones liberales), unido al hecho de que algunos sistemas de elección de
árbitros prevén que cada parte designe un árbitro y los así designados
504
nombren al presidente del Colegio Arbitral, puede redundar en que
los árbitros tiendan a actuar como abogados defensores y no como
verdaderos árbitros, que traten de influir en el tercer árbitro, o que
contemplen a la parte que les ha nombrado como futuro cliente. Si el
arbitraje fuera institucional, este riesgo de parcialidad sería prácticamente nulo.
Un elemento también muy destacable es la materia arbitral, en el
sentido de que pueden someterse a la solución arbitral las discrepancias derivadas de la interpretación o ejecución del contrato, tanto futuras como presentes.
Debe resaltarse también el carácter expreso, puesto que es preceptiva la formalidad expresa del acuerdo a través del Convenio Arbitral y
la Cláusula Arbitral, al efecto incluida en el propio contrato, debiendo
reflejar la voluntad inequívoca de las partes a someter las posibles controversias al arbitraje.
Otras características que iremos desarrollando en esta ponencia,
constitutivas de elementos definidores del arbitraje, son que se trata
de un proceso sencillo, y que sus costes, según la corte arbitral que lo
administre, suelen ser muy económicos.
Con todo, cabe mencionar que el arbitraje, como medio de solución
de conflictos, supone costes elevados para las partes (honorarios y gastos de los árbitros, letrados directores de las partes y peritos intervinientes, y los derechos de administración de arbitraje si éste es institucional), en especial, si alguna de las partes no cumple voluntariamente
el laudo y la otra tiene que acudir ante los tribunales para solicitar la
ejecución del laudo. Aunque estos costes pueden compensarse, teóricamente, con el hecho de que el arbitraje discurre en menor tiempo que
lo que tardan en resolverse los procesos judiciales y los recursos que la
ley franquea contra las resoluciones que ponen fin a los mismos.
505
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El ámbito de aplicación se extiende a la solución de conflictos de derecho privado de naturaleza disponible a los que las partes voluntariamente deciden someter a arbitraje. Son presupuestos del arbitraje:
1º.- Existencia de un conflicto que puede ser:
a) Previo al acuerdo de sometimiento:
Así se prevé en la ley arbitral, la posibilidad de que se instituya el
arbitraje por el testador.
b) Posterior al acuerdo:
Se prevé también para solucionar problemas que puedan surgir en la
ejecución de sentencias firmes y definitivas.
2º.- Que sea un conflicto de derecho privado y naturaleza disponible.
Por ello, la ley establece qué materias quedan excluidas de la posibilidad de arbitraje:
1. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución oficial firme o
definitiva, salvo lo relativo a su ejecución.
2. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición.
3. Las cuestiones que con arreglo a la ley debe intervenir el Ministerio Fiscal, en representación y defensa de quienes por carecer de
capacidad de obrar o represetación legal no pueden actuar por sí
mismos.
4. Los arbitrajes laborales. Por otro lado, exisen leyes que establecen
específicamente la institución arbitral; la Ley General de Consumidores y Usuarios, y además la ley arbitral extiende su aplicación a
la Ley de Ordenación de Transporte Terrestre de 8 de julio de 1987
y la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987.
506
5. EL CONVENIO ARBITRAL
Un aspecto central de la regulación en España es el referido al convenio arbitral, que es el acuerdo de voluntades en función del cual las
partes deciden someter a resolución una controversia determinada por
medio de arbitraje.
En la Ley española este convenio tiene que contar con el contenido
mínimo que puede constar en el contrato principal o en una cláusula
incorporada al contrato principal. Así, conforme al artículo 9 del citado
texto legal español:
a) El convenio debe constar por escrito (sean cartas, télex, fax, etc.).
b) La controversia presente o futura debe ser determinada o determinable.
c) Las partes deben tener la libre disposición conforme a derecho (artículo 2.1.).
Quedan excluidos los arbitrajes laborales.
Se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito, pero
se contemplan diversas modalidades de constancia escrita y se extiende el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de su
contenido y que permitan su consulta posterior.
Se admite la validez de la cláusula arbitral por referencia, que no
consta en el documento contractual principal, sino en un documento
separado.
Rige el principio de conservación o criterio más favorable a la validez del convenio arbitral. Sobre él descansa la institución arbitral y en
él debe establecerse la voluntad inequívoca de las partes de someter la
solución de las cuestiones a la decisión de uno o más árbitros.
507
La ley española establece únicamente como obligatoriedad que se
redacte por escrito, pero no exige un formalismo especial.
Se permite que pueda resultar incluso del intercambio de cartas o
de otro medio de comunicación en el que quede constancia documental de la voluntad de las partes. Permite también la ley que pueda concentrarse con una cláusula incorporada a un contrato y también hacerse con un contrato independiente de éste.
Con el fin de respetar la voluntad de las partes, la ley arbitral española prevé que la nulidad del contrato no implica necesariamente la
del convenio arbitral accesorio y si el convenio arbitral se ha adoptado
dentro de un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio se
acomoda a lo prevenido en las disposiciones en vigor que regulan estos contratos de adhesión.
Éstos serían los requisitos formales, mientras que en cuanto a los
requisitos materiales, los referidos a la capacidad de las partes, la ley
no establece ninguna norma especial, se estará a las normas generales.
Sí contiene una norma de Derecho Internacional Privado al señalar
que la capacidad de las partes para otorgar el convenio arbitral, será la
exigida por su respectiva ley personal para partes, y el compromiso de
cumplir la decisión del árbitro también puede contener la designación
del árbitro y, de igual manera, puede determinar las normas de procedimiento que se van a seguir, pero estos dos últimos acuerdos no son
obligatorios, la ley permite que se puedan realizar después, mediante
acuerdos complementarios.
En todo convenio arbitral, debe aludirse a los siguientes extremos
y, en su caso, tenerlos en cuenta:
- Manifestación expresa de las partes de su intención de someterse a
arbitraje y de cumplir el laudo que se dicte.
- Exclusión expresa de la intervención de los tribunales de justicia,
mientras no se haya dictado el laudo.
508
- Momento que marque el inicio del arbitraje (la aceptación de los
árbitros designados, la fecha en que el demandado recibe el requerimiento de someter la controversia a arbitraje, entre otros). Dependerá, en todo caso, del tipo de arbitraje escogido y de la ley o reglamento que determine el procedimiento arbitral.
- Si el arbitraje es ad-hoc o institucional.
- Número de árbitros y procedimiento para su designación, con la
excepción de que puedan reportar los arbitrajes institucionales o la
voluntad de las partes. Puede designarse un sólo árbitro o varios
(en número impar). En este último caso, normalmente son tres, que
se integran en un colegio arbitral. Un único árbitro minimiza los
costes del arbitraje.
- Identificación correcta de la institución arbitral, a cuyo reglamento
se someten las partes (en el caso de que se opte por el arbitraje
institucional), para evitar la designación simultánea de varios organismos de arbitraje, dado que, en la mayoría de los casos, son incompatibles. Aunque en este tipo de arbitraje es ideal reproducir, en
lo posible, la cláusula modelo de la correspondiente institución arbitral.
- Si el árbitro o árbitros deberán resolver la cuestión que se les somete, con sujeción a derecho o equidad.
- Evitar requisitos demasiado estrictos en cuanto a la cualificación de
los árbitros, salvo que se trate de arbitrajes técnicos muy especializados.
- Si se pactan sistemas de ADR previos al arbitraje, debe establecerse
un límite máximo de duración para los mismos, que evite demoras
injustificadas.
- Nacionalidad de los árbitros: Para promover la neutralidad, puede
ser conveniente pactar expresamente que el árbitro único o el presidente del Colegio Arbitral no sea de la nacionalidad de ninguna
de las partes. Esta prevención, por su importancia, ya existe con
carácter general en muchos reglamentos de instituciones arbitrales,
salvo que las partes pacten lo contrario.
- Sede del arbitraje. El lugar donde se desarrollen las actuaciones
arbitrales (excepto para la práctica de alguna o algunas pruebas),
permite buscar neutralidad geográfica, pero aconseja, además, con-
509
tar con una legislación que haya ratificado las principales convenciones internacionales, en materia de reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales.
- Derecho aplicable al fondo del asunto, salvo que se opte porque los
árbitros conozcan del asunto en equidad.
- Normas de procedimiento por las que se sustanciará el arbitraje. Es
usual que las partes se remitan, para ello, a reglamentos de instituciones arbitrales sin que étas lleguen a adminitrar el arbitraje, o
que las mismas partes pacten tales normas de procedimiento. Viene
siendo común, además, en arbitrajes, inernacionales, remitirse al
Reglamento de Arbitraje, cuando las pares sean de distinta nacionalidad, tanto en lo referente al procedimiento como al idioma en el
que debe redacarse el laudo. Algunos reglamentos de cortes internacionales permiten que los árbitros uilicen un determinado idioma, siempre que sus actuaciones se traduzcan simultáneamente a
otro, asi como que sean aportados documentos o realizadas algunas
actuaciones en idioma diferente al de arbitraje.
Por lo que se refiere a los efectos del convenio arbitral, hay que
distinguir entre los materiales, en que el básico es el que obliga a las
partes a estar y pasar por estipulado y los procesales, de los que hay
que destacar que la existencia del convenio impide a los jueces y tribunales conocer de aquellas cuestiones que las partes han sometido al
arbitraje, siempre que una de las partes lo alegue mediante la oportuna excepción procesal.
Si durante el proceso jurisdiccionalel demandado realiza, después
de personarse en juicio, cualquier actividad que no sea oponer esta
excepción, se entiende que renuncia al convenio arbitral, por tanto, si
se admite esta renuncia tácita, la ley permite que se renuncie expresamente al convenio arbitral y quede libre la vía judicial.
6. EL CONTRATO DE ARBITRAJE
En virtud de este convenio, los árbitros quedan obligados a la solución
del conflicto; sobre su naturaleza jurídica ya hemos expuesto la dis-
510
crepancia entre la tesis jurisdiccionalista, que discute que este convenio sea un contrato, ya que si se ha seguido el procedimiento de formalización judicial del arbitraje la designación del árbitro la realiza el
juez y, por tanto, no es un contrato, y la mayoritaria teoría contractualista, que enmarca este contrato entre el mandato y el arrendamiento
de servicios.
El nombramiento de los árbitros ha de hacerse de común acuerdo
entre las partes, si bien la ley permite diferir a un tercero, ya sea persona física o jurídica, dicha designación.
Se establece la nulidad del convenio arbitral que coloque a una de
las partes en situación de privilegio respecto a la designación de los
árbitros. Las partes pueden convenir que sea un tercero quien los designe y administre.
Los árbitros también pueden ser corporaciones de derecho público,
asociaciones y entidades sin ánimo de lucro, siempre que en sus estatutos se prevean funciones arbitrales.
El número de árbitros puede ser uno o más pero siempre impar,
cuando hay tres o más se le denomina Colegio Arbitral; en estos casos
ha de nombrarse un presidente y un secretario.
En cuanto a la capacidad para poder actuar como árbitro, pueden
serlo las personas naturales que se hacen desde su aceptación en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles y si es arbitraje de derecho deberán ser abogados en ejercicio.
La Ley de Arbitraje establece una limitación para ser árbitro, ya
que no pueden serlo quienes tengan con las partes o con la controversia alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención
y recusación de un juez, se establece la posibilidad de recusar a los
árbitros por las mismas causas que a los jueces y éstas pueden ser
anteriores o sobrevenidas a su designación. Tampoco pueden ser nombrados árbitros los jueces, magistrados y fiscales en activo, ni tampoco
511
aquellas personas que ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel
(notarios, registradores, etc.).
La designación de una persona como árbitro debe notificarse fehacientemente a cada uno de ellos para su aceptación, y si en quince días
no manifestasen su voluntad, se entiende que rechazan su designación. Por la aceptación, los árbitros se obligan a cumplir fielmente su
encargo incurriendo en responsabilidad por daños y perjuicios que ocasionaren por dolo o culpa.
Salvo que medie pacto en contrario, los árbitros y las instituciones
pueden exigir a las partes la provisión de fondos necesarios para honorarios y gastos.
Por lo que se refiere al procedimiento de formalización judicial, podrá
procederse al mismo en caso de que las partes no se pongan de acuerdo
en la designación del árbitro a instancia de una de ellas. Esto no podrá
seguirse si los árbitros hubiesen sido designados por las partes, y uno
o todos ellos no aceptasen o se imposibilitasen para emitir el laudo, y
en el supuesto de que se hubiese ofrecido a una corporación y ésta no
hubiese aceptado el encargo.
Para el conocimiento de dicho procedimiento, la competencia es de
los jueces de Primera Instancia del lugar donde deba dictarse el laudo
y, en su defecto, se establece un fuero electivo; el actor puede elegir el
del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados.
Ha de iniciarse por escrito dirigido al juzgado en el que conste la
circunstancia de la falta de acuerdo en la designación de los árbitros,
han de acompañarse también los documentos acreditativos del convenio arbitral.
Establece la ley española de arbitraje que el procedimiento es el
previsto para el juicio verbal con las siguientes especialidades:
a) La incomparecencia del demandado y sus representantes no provoca la suspensión de la celebración del acto.
512
b) La incomparecencia del demandante y sus representantes da lugar
a que se les tenga por desistidos de su pretensión, condenándoseles
en costas salvo que el demandado muestre su interés en formalizar
judicialmente el arbitraje.
En este acto, el juez oirá a las partes y les exhortará a que se pongan
de acuerdo en el nombramiento y designación de los árbitros, si no lo
hacen, el juez procederá a designarlos mediante sorteo, si es arbitraje
de derecho lo hará entre los abogados en ejercicio.
Dicha designación se hará en proporción a 3 (1 titular y 2 suplentes
por cada plaza de árbitros que haya).
Los abogados deberán acreditar una antigüedad de 5 años en el ejercicio profesional y sin nota desfavorable en su expediente.
Si es arbitraje de equidad se solicitará de las cámaras de comercio,
colegios profesionales u otras corporaciones, la remisión de las listas
de los colegiados para proceder a su libre designación.
El juez oirá a las partes sobre la preferencia de algún árbitro.
La resolución judicial que acceda o deniegue la formalización judicial del arbitraje deberá revestir necesariamente la forma de auto, y el
auto que accede en ningún caso prejuzga la validez del convenio arbitral.
Contra el auto que accede no cabe interponer recurso alguno, contra el que lo deniega cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente, contra la resolución de la Audiencia, no cabe recurso alguno.
En cualquier caso, el juez de Primera Instancia sólo puede denegar
la formalización judicial del arbitraje, cuando de los documentos que
acompañan el escrito inicial, no pueda deducirse de manera inequívoca la voluntad de las partes de someterse al arbitraje.
513
7. ANTECEDENTES DE LA ACTUAL REGULACIÓN EN ESPAÑA
En la década de los ochenta, las demandas de los operadores económicos y las exigentes tomas de posición de la doctrina, crearon la convicción generalizada de la necesidad de un cambio de rumbo de la legislación española en materia de arbitraje, que diera cumplida cuenta en la
legislación de las crecientes necesidades de la práctica.
Así es que en 1981, al existir un contraste entre el creciente desarrollo del comercio internacional y la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje, se promulga un Real Decreto (Real Decreto n.° 1094/
1981 de 22 de mayo de 1981), el cual habilita al Consejo Superior de
Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación para realizar
arbitraje en derecho y equidad a través de un servicio de arbitraje comercial internacional. Éste será el origen inmediato de la Corte Española de Arbitraje, la cual ha desempeñado un importante papel como
centro propulsor del arbitraje en España, y de la reforma de su régimen jurídico.
Algunas importantes leyes en materia de defensa de consumidores
y usuarios, de ordenación del seguro privado, de ordenación de los
transportes terrestres, de propiedad intelectual, de arrendamientos
urbanos o de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad que se han dictado en
España en los últimos años, prevén expresamente la utilización de técnicas arbitrales de solución de conflictos, lo cual prueba el prestigio de
la institución a la que se refiere, incluso en su fase virtual, la Ley de
Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios de 29 de diciembre de 2006.
La Ley de Arbitraje n.° 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, pretendió suplir las carencias e imperfecciones de la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953, ya que ella no servía para solucionar mediante
instrumentos de composición arbitral, las controversias que surgen en
el tráfico mercantil, ni nacional ni mucho menos internacional.
514
Para ello facilita un cauce sencillo y económico orientado a la eliminación de conflictos mediante el uso de su libertad por parte de los
ciudadanos, garantizando, al mismo tiempo, que el sistema que se instaure sea igualitario. Tal y como indicaba en su Exposición de Motivos,
se trataba, pues, de remover, conforme ordena el artículo 9 de la Constitución, los obstáculos que dificulten o impidan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra. A tal fin, la ley
dota de un amplio margen de actuación al principio de autonomía de
la voluntad, que preside el desarrollo del procedimiento arbitral, por
lo que las normas de procedimiento son escasas y reduce la intervención jurisdiccional a la estrictamente necesaria.
En todo caso, el reconocimiento en España del arbitraje, como método privado de resolución de disputas, viene de antiguo. Desde el Derecho Romano hasta hoy, pasando por las Partidas de Alfonso X, el
Sabio del siglo XIII, la Constitución de Cádiz del año 1812 y otros
cuerpos normativos, como la citada Ley de Arbitraje de 1953, el arbitraje tradicionalmente ha contado con un reconocimiento expreso en
la legislación española.
En el caso del arbitraje comercial internacional, sin embargo, la historia es mucho más reciente, y su progresiva recepción en España hasta la vigente Ley de Arbitraje n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003,
comienza en 1975, con la ratificación española del Convenio Europeo
sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de
abril de 1961 (B.O.E. de 4 de octubre de 1975), tras el cual sigue en
1977, con la ratificación española del Convenio sobre Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York
el 10 de junio de 1958 (B.O.E. de 11 de julio de 1977), para culminar
con el Auto del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1981, otorgando
el exequatur a un laudo arbitral extranjero, lo cual supuso un punto
de inflexión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de
exequatur, hasta entonces reacia al reconocimiento de los laudos extranjeros en España.
Así se ha llegado a la citada Ley de Arbitraje n.° 36/1988 de 5 de
diciembre de 1988, antecedente de la actualmente vigente de 2003 y a
515
la que hay que reconocerle el mérito que, sin duda, tuvo. Durante su
vigencia se produjo una notable expansión del arbitraje en España;
aumentó el uso del arbitraje en muchas relaciones jurídicas, sobre todo
contractuales; se asentó y pudo desarrollarse el arbitraje institucional;
se consolidaron prácticas cada vez más uniformes, sobre todo en arbitrajes internacionales; se generó un cuerpo estimable de doctrina y
jurisprudencia sobre arbitraje; y se normalizaron los procedimientos
judiciales de apoyo y control del arbitraje, como reconoce la mejor
doctrina.
8. EL ARBITRAJE DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Así, nos encontramos, antes de la vigencia de la ley actual española de
2003, dentro de un contexto —por aludir a un ámbito jurisdiccional,
quizá, más sensible y hasta colapsado, que el proceso contenciosoadministrativo— que se desarrolla de forma lenta, en el que aumentan crecientemente la importancia de las medidas cautelares y alcanzan especial trascendencia los denominados medios alternativos de resolución de conflictos, entre los cuales destaca el arbitraje de Derecho
Administrativo.
Respecto del arbitraje de Derecho Administrativo, debemos señalar
que es aquel medio de resolución de conflictos en el que, como mínimo, una de las partes es una Administración Pública y acuerdan someter las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materia
de su libre disposición, a varios árbitros.
Existirá un buen número de materias y actuaciones administrativas susceptibles de arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica que
deben de tratarse de ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique.
Así el arbitraje se desarrollará con mayor soltura en los conflictos
que surjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratos
y convenios celebrados por la Administración. Algunas materias sus-
516
ceptibles de arbitraje son los contratos administrativos típicos y atípicos, los contratos privados de la Administración, los convenios entre
Administraciones Públicas, convenios urbanísticos y expropiatorios,
entre otros.
Sin embargo, el arbitraje nunca podrá versar sobre actos administrativos reglados o sobre el ejercicio de potestades discrecionales en
sus aspectos reglados, ya que éstas no son materias de libre disposición.
El sistema del arbitraje permite que las personas naturales o jurídicas, puedan someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios
árbitros, las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho.
El arbitraje tiene algunas ventajas, entre las que se podrían destacar
el factor temporal, en contraste con la larga duración de los procesos
contencioso-administrativos, en el procedimiento arbitral los árbitros
deberán dictar su laudo en un plazo mucho más breve y no respetar
este plazo es una de las causas de nulidad del laudo arbitral.
Otra ventaja importante es el factor de flexibilidad, por cuanto el
procedimiento arbitral puede adaptarse a las circunstancias de cada
caso, teniendo el principio antiformalista un papel relevante.
Como última ventaja he de destacar el factor de competencia y de
especialización, ya que corresponde el enjuiciamiento de la controversia a un conjunto de expertos, distintos en cada caso y conocedores de
las materias objeto de debate.
El arbitraje se caracteriza por su voluntariedad en el sometimiento,
pues en caso contrario se podrían vulnerar las reglas de unidad jurisdiccional y prohibición de Tribunales de excepción y tutela judicial
efectiva.
Una segunda característica es la libre elección de los árbitros, es
necesario que sean órganos colegiados o comisiones específicas no so-
517
metidas a instrucciones jerárquicas. No han de ser las partes las que
resuelvan el conflicto, sino un tercero siendo su decisión la que se impone de forma obligatoria.
El laudo o decisión judicial es de obligado cumplimiento para las
partes y produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Por tanto, no puede ser revisado en vía jurisdiccional salvo motivos tasados y específicos. Por último, los conflictos deben ser de naturaleza disponible por
las partes, es decir, han de referirse a materias sobre las que las partes
puedan disponer válidamente conforme a Derecho.
En cuanto a su aplicación formal, el arbitraje ha de tener carácter
alternativo u optativo, y no debe suponer la exclusión del recurso administrativo ordinario. La Ley trata de fomentar que los ciudadanos se
acojan voluntariamente bien al sistema tradicional de recursos, bien al
de arbitraje, siempre teniendo en cuenta que este último sistema sustituye también de forma parcial al contencioso-administrativo. De lo
que se trata es de conseguir una reducción de la litigiosidad y que el
sistema funcione.
Existirá un buen número de materias y actuaciones administrativas susceptibles de arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica que
deben tratarse de ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique.
El procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de principios
que son los de oficialidad, celeridad, contradicción, prueba y defensa,
los cuales inspirarán el conjunto de trámites y actuaciones previas al
laudo arbitral.
La Ley de Arbitraje de Derecho Administrativo no podrá suponer
una limitación ni de los derechos de los ciudadanos reconocidos en
el artículo 35 de la Ley de Régimen Jurídico y procedimiento de las
Administraciones Públicas, ni de los previstos en la legislación procedimental.
518
9. LEYES QUE PREVÉN EN ESPAÑA SISTEMAS ARBITRALES
Siguiendo las pautas marcadas en la Recomendación n.° 12/1986 del
Consejo de Europa, referida a ciertas medidas tendentes a prevenir y
reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales, en la cual postulaba
que los gobiernos adoptasen las disposiciones adecuadas para que en
los casos que se prestasen a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial.
Por ello, insisto en que leyes recientes en España como la de Ordenación del seguro privado, la general para la defensa de los consumidores y usuarios y la de mejora de la protección de los consumidores y
usuarios, la de propiedad intelectual y la de ordenación de los transportes terrestres, así como la de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad, por razón de discapacidad, crean instancias
arbitrales a las que la ley de arbitraje vigente en España servirá de norma complementaria, especialmente desde el punto de vista procesal.
La Ley n.° 51/2003 de 2 de diciembre de 2003, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas
con discapacidad, prevé la creación de un sistema arbitral que ha venido establecido recientemente por Real Decreto n.° 1417/2006 de 1 de
diciembre de 2006, con objeto de atender y resolver con carácter vinculante para ambas partes, las quejas o reclamaciones de las personas
con discapacidad en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, siempre que no existan indicios
racionales de delito, sin mayores exigencias formales. Como es natural, el sometimiento de las partes a este sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.
Este arbitraje resolverá, entre otros, los conflictos que surjan con
motivo de telecomunicaciones, prestación de servicios de la sociedad
de la información, transportes, servicios, actividades o funciones,
comercializados directamente, entre consumidores como destinatarios
finales y las personas físicas o jurídicas, individuales o colectivas, profesionales o titulares de establecimientos públicos o privados, fijos o
519
ambulantes, que produzcan, faciliten, suministren o expidan, en régimen de derecho privado, tales servicios.
Como límite, el Real Decreto expresa que no podrá pretenderse arbitraje de controversias sobre las que ya haya recaído resolución judicial
firme y definitiva cuando haya identidad de sujeto, hecho y fundamento.
El procedimiento que se seguirá es el siguiente:
1. Se constituirá una Junta Arbitral de igualdad de oportunidades, no
discriminación y accesibilidad universal mediante el convenio de
colaboración que se suscriba entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la respectiva Comunidad Autónoma. El Presidente de
la Junta Arbitral deberá tener la titulación de licenciado en Derecho. Los árbitros deberán ser licenciados en Derecho o expertos o
profesionales en alguna de las materias señaladas anteriormente.
Los árbitros propuestos deberán solicitar a la Junta Arbitral su acreditación para actuar ante ella. Dicha solicitud implicará la aceptación de su inclusión en la lista de árbitros acreditados, y la aceptación del cargo de árbitro en los procedimientos en que sea designado como tal, salvo que concurra justa causa apreciada como tal por
el Presidente de la Junta Arbitral. La Junta Arbitral designa un Colegio Arbitral compuesto por tres árbitros acreditados.
El procedimiento arbitral de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal se regirá por los principios de
gratuidad, voluntariedad, igualdad entre las partes, audiencia, contradicción, ausencia de formalismos, normalización y accesibilidad.
El Árbitro o Colegio Arbitral decidirá en equidad, salvo que las partes optaran expresamente por la decisión en derecho.
Las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato, en
su caso, servirán de apoyo a la decisión en equidad.
2. Las personas con discapacidad presentarán, por escrito o, siempre
que se deje constancia de su remisión y recepción, por medios elec-
520
trónicos, informáticos o telemáticos, las solicitudes de arbitraje ante
la Junta Arbitral. La solicitud de arbitraje deberá reunir los siguientes requisitos:
- Nombre, apellidos y documento de identificación del solicitante y,
en su caso, de la persona que lo represente, así como domicilio y
lugar señalado a efectos de notificaciones.
- Nombre, apellidos o razón social del reclamado, así como documento
de identificación y domicilio, si éstos fueran conocidos por el reclamante.
- Copia del contrato escrito del que trae causa la queja o reclamación,
o con el cual estén relacionadas, si existiera.
- Hechos que motivan la queja o reclamación y fundamentos en que
se basa la pretensión.
- Exposición sucinta de las pretensiones del reclamante, determinando, en su caso y en la medida de lo posible, la cuantía de las mismas.
- Junto a la solicitud se aportarán todos los documentos que se consideren oportunos, pudiendo en ese momento proponer las pruebas
de que intente valerse.
- Las Juntas Arbitrales dispondrán de modelos de solicitud normalizados.
Si la solicitud no reúne los requisitos, se requerirá al interesado
para que en un plazo de 10 días subsane la falta con indicación de
que, si así no lo hiciera, se procederá a la inadmisión de la solicitud.
- Recibida la solicitud, el Presidente de la Junta Arbitral resolverá
sobre su admisión a trámite, notificándose a los interesados, sin
que quepa recurso alguno contra esta resolución.
521
- Admitida a trámite, se comprueba la existencia de oferta pública de
sometimiento por parte del reclamado y del correspondiente convenio arbitral; si existe convenio arbitral, se acuerda el inicio del
procedimiento arbitral; en caso contrario, se notificará la solicitud
de arbitraje al reclamado, dándole un plazo de 10 días hábiles desde
el siguiente a la notificación, para la aceptación de la solicitud de
arbitraje.
- Si el reclamado rechaza o no contesta aceptando la invitación al arbitraje, se ordenará el archivo de la solicitud, notificándolo a las partes.
- Si el reclamado contesta aceptando la invitación al arbitraje, el Presidente de la Junta Arbitral acordará el inicio del procedimiento arbitral. A partir de ese momento, la incomparecencia de las partes no
impedirá que se dicte el laudo, ni le privará de eficacia.
- Las resoluciones del Presidente de la Junta Arbitral, acordando el
inicio del procedimiento arbitral, se notificarán a las partes, sin que
quepa recurso alguno contra las mismas.
- Se designa el Colegio Arbitral que conocerá del asunto. Se remite al
reclamado la documentación presentada por el reclamante y señalará un plazo máximo de 15 días para que presente las alegaciones,
aporte la documentación y proponga las pruebas que considere convenientes.
- Transcurrido el plazo y remitido al reclamante una copia del escrito
presentado por el reclamado, el Colegio Arbitral convoca, si se estima necesario, a una audiencia presencial o, en otro caso, concederá
un plazo que no excederá de 15 días a ambas partes para formular
alegaciones. Si las partes no hubieran propuesto prueba alguna, se
les requerirá en ese momento para que lo hagan.
- Si no se acuerda audiencia presencial y fuera necesaria una segunda fase de alegaciones, podrá acordarse que éstas se realicen en un
plazo no superior a 7 días.
522
- Si, iniciado el procedimiento, las partes llegan a un acuerdo que
resuelva la controversia, los árbitros lo incorporan a un laudo si no
hay motivos de oposición.
- El Colegio Arbitral decidirá acerca de la aceptación o rechazo de las
pruebas propuestas, así como la práctica de otras que resulten convenientes y se consideren imprescindibles para la solución de la
controversia. Las pruebas propuestas por el Colegio Arbitral, serán
costeadas por la Junta Arbitral correspondiente.
- Las partes podrán asistir a su práctica, siempre que su asistencia no
perturbe o entorpezca su ejecución. Cada parte costeará la prueba
que hubiera propuesto. Si hubieran sido propuestas por las dos partes o separadamente, pero existiera coincidencia, los gastos ocasionados serán repartidos por partes iguales.
- El laudo arbitral o cualquier acuerdo o resolución diferentes a la
ordenación, impulso o tramitación del procedimiento, se adoptarán
por mayoría. Si no existiera acuerdo de la mayoría sobre el alcance
de la estimación de la pretensión, decidirá el Presidente. El plazo
para dictarlo no será superior a 4 meses desde el día siguiente a la
resolución del Presidente de la Junta Arbitral acordando el inicio
del procedimiento. Si las partes lograran un acuerdo conciliatorio
una vez iniciado el procedimiento arbitral, el plazo para dictar el
laudo será de 15 días desde el acuerdo.
Finalmente, cabe subrayar que la Ley n.° 44/2006 de 29 de diciembre de 2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, prevé, a través de su Disposición Final Sexta que «en el plazo de
un año, desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, contando
con el parecer de las Comunidades Autónomas, a través de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, dictará una nueva regulación del sistema arbitral
de consumo, regulando también el arbitraje virtual».
523
10. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
El procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de principios que
son los de oficialidad, celeridad, contradicción, prueba y defensa, los
cuales inspirarán el conjunto de trámites y actuaciones previas al laudo arbitral.
Así las cosas, en España la entrada en vigor, el 26 de marzo de 2004,
de la vigente Ley de Arbitraje n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003,
ha supuesto un cambio sustancial en el funcionamiento de esta institución, al propiciar la creación de las condiciones necesarias para hacer,
en el futuro, de nuestro país un referente mundial en la materia, permitiendo un aumento de la vocación internacional, celeridad, eficacia
y flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridad jurídica de los laudos.
Con la nueva Ley se sientan las bases para que España pueda convertirse en un país de atracción para la realización de arbitrajes internacionales, fomentando el intercambio económico y cultural entre nuestras
empresas y ciudadanos con el resto de los países, especialmente iberoamericanos y favoreciendo la movilización de capitales al tiempo que se
aumenta la seguridad jurídica de las inversiones en el extranjero.
El tiempo transcurrido desde la precedente Ley n.° 36/1988 de 5 de
diciembre de 1988, permitió detectar sus lagunas y defectos, resultando necesario adaptar el arbitraje, sobre todo en su vertiente comercial
transnacional, a las nuevas necesidades del tráfico jurídico y económico actual, ofreciendo incentivos que hagan atractiva esta vía de resolución de conflictos alternativa a la actuación judicial ordinaria, que contribuya a disminuir la creciente sobrecarga de trabajo de ésta y permita, aparte de mayor celeridad, el ahorro en procesos y costes judiciales.
En primer lugar, hay que resaltar que el contexto socioeconómico y
político en el que se ha producido la aprobación de esta Ley de Arbitraje en diciembre de 2003, difiere sustancialmente del que existía hace
quince años, cuando fue aprobada la anterior norma jurídica en materia de arbitraje.
524
Por ello, hay que destacar que tras la política económica llevada a
cabo en los últimos años, la realidad en esos momentos era que nuestro país ocupa una posición mucho más relevante que la que ocupaba
en ese momento, siendo destacable el notable incremento del volumen de inversión en el extranjero en sectores estratégicos. Todo esto
hay que enmarcarlo en el contexto de una economía global caracterizada por la cada vez mayor interdependencia de las economías y el
incremento de los flujos comerciales internacionales.
Dicho contexto económico ha tenido como principal efecto, desde el
punto de vista jurídico, una creciente tendencia hacia la armonización
en distintos ámbitos del derecho del comercio internacional. Así, se
han impulsado los medios de tutela no judiciales, debido principalmente a la influencia anglosajona, y se ha puesto de manifiesto la conveniencia de armonizar el régimen jurídico del arbitraje. Nuestro legislador, con esta nueva Ley de Arbitraje, ha tratado de dar así una
respuesta jurídica a esta realidad, adaptándose a las necesidades actuales en la materia. Y se ha optado, además, por una regulación unitaria
del arbitraje interno y el internacional.
La nueva Ley moderniza la anterior legislación de arbitraje del año
1988, y ha creado unas condiciones propicias para hacer de nuestro
país un atractivo proveedor de servicios jurídicos de alta cualificación,
facilitando de este modo la internacionalización de nuestra economía
y fortaleciendo la presencia de nuestras empresas en el panorama internacional. Además, el nuevo texto flexibiliza el procedimiento arbitral, agilizando sus instancias, lo que mejora sustancialmente la posición de España en cuanto al arbitraje internacional, pues atraerá a los
empresarios extranjeros a someterse al arbitraje en España, al poseer
un modelo arbitral más seguro y moderno.
En todo caso, el Título II de la vigente Ley española de arbitraje
introduce como novedades el principio de libertad formal en el convenio arbitral, la consagración legislativa del principio de separabilidad
del convenio arbitral accesorio de un negocio jurídico principal y, sobre todo, la posibilidad de que las partes defieran a un tercero del nom-
525
bramiento de los árbitros e, incluso, la organización del sistema arbitral. Se dota de un amplio margen de actuación al principio de autonomía de la voluntad, pero se adoptan las cautelas lógicas frente a las
posibles situaciones de desigualdad contractual en las que puedan encontrarse las partes. Así, se declara nulo el convenio que coloque a una
de las partes en situación de privilegio en relación con la designación
de los árbitros, se contempla el supuesto de convenio arbitral como
cláusula accesoria de un contrato de adhesión y se dispone que los
reglamentos arbitrales que establezcan las asociaciones y entidades sin
ánimo de lucro y corporaciones de derecho público, a quienes se permite que las partes encomienden la organización y administración de
servicios arbitrales, se protocolicen notarialmente, a fin de dotarles de
la necesaria fijeza.
La ley establece únicamente como obligatoriedad que se redacte el
convenio arbitral por escrito, pero no exige un formalismo especial. Se
permite que pueda resultar incluso del intercambio de cartas o de otro
medio de comunicación en el que quede constancia documental de la
voluntad de las partes. Permite también la ley, que pueda concentrarse
con una cláusula incorporada a un contrato y también hacerse con un
contrato independiente de éste. Con el fin de respetar la voluntad de
las partes, la ley arbitral prevé que la nulidad del contrato no implica
necesariamente la del convenio arbitral accesorio, y si el convenio arbitral se ha adoptado dentro de un contrato de adhesión, la validez de
dicho convenio se acomoda a lo prevenido en las disposiciones en vigor que regulan estos contratos de adhesión. Éstos serían los requisitos formales.
En el arbitraje, el procedimiento se rige por la voluntad de las
partes. El principio de autonomía de la voluntad de las partes que
sustenta la esencia del arbitraje; son las partes las que en el ejercicio
de su voluntad, deciden someter la/s controversia/s que pueda/n derivarse de lo que están pactando, a un arbitraje, como medio de solución alternativo a sus posibles conflictos. De otro lado, conviene destacar que en el arbitraje se respetan los principios de audiencia, contradicción e igualdad, sin que existan las rígidas fases del procedimiento judicial.
526
Es importante hacer mención al carácter principal del convenio arbitral, el cual le permite gozar de independencia en cuanto al contrato en
el cual pudiera estar o no incorporado, y hay que destacar el principio
de libertad formal del convenio arbitral, ya que es a través de este
principio que se busca describir que dicho convenio no se encuentra
revestido de ningún tipo de formalización ad solemnitatem para que
se reconozca su existencia; eso sí, se requiere que se encuentre celebrado por escrito, lo cual, de no cumplirse, produce que la sanción sea
su nulidad.
En cuanto al principio de «separabilidad», significa que el ordenamiento considera el convenio arbitral como un «acuerdo autónomo»,
separable de la relación principal a la que se refiere o del contrato en el
que eventualmente se integra como una de sus cláusulas. Lo cual conlleva algunas consecuencias importantes. Así, permite someter dicho
convenio a un régimen jurídico distinto, incluso en cuanto a la ley
nacional en su caso aplicable, respecto al régimen aplicable al resto del
contrato; esto explica que podamos encontrarnos ante una cláusula
arbitral válida incluida en un contrato que es nulo. Como consecuencia de lo anterior, el tribunal arbitral puede decidir sobre la
(in)validez o nulidad del contrato principal sin, retrospectivamente, despojarse de su propia competencia. La separabilidad favorece, así
pues, la integridad de la vía arbitral al asegurar que el arbitraje sea
siempre el modo de solución cualesquiera que sean las vicisitudes de
la relación principal.
El hecho de que el acuerdo arbitral tenga por objeto un contrato
principal o incluso que se integre formalmente en él, no puede desconocer, en ese caso, que el carácter funcionalmente accesorio del convenio arbitral tiene consecuencias respecto del contrato principal. Por
ejemplo, en los casos de sucesión singular (e.g., cesión de créditos, subrogación) o universal (e.g., fusión de sociedades) del contrato principal, pues no es concebible una transmisión del convenio arbitral al
margen del crédito al que sirve. El artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje,
que deja operar alternativamente tres leyes o grupos de normas distintas, inclusive la ley del fondo, facilita que el convenio arbitral siga al
527
contrato principal en sus modificaciones subjetivas y sea transferido
con el contrato que constituye su objeto. La separabilidad no determina, pues, la cuestión de si una cesión de derechos del contrato principal
acarrea o no el derecho/obligación de someter las disputas a arbitraje.
11. CARACTERES DEL ARBITRAJE EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL
La Ley n.° 60/2003 ha introducido importantes novedades en la regulación del arbitraje y destacan, sobre todo, su vocación internacional,
su flexibilidad y su eficacia, lo que abordaremos a continuación, no sin
antes hacer mención de los más importantes aspectos relativos al arbitraje comercial internacional de manera simplemente ilustrativa del
estado de la cuestión.
Cualquier análisis sobre este particular tiene que partir necesariamente de la premisa teórica de la globalización de la sociedad, que se
ha hecho particularmente notorio en el ámbito del comercio transfronterizo. En el contexto de la apertura económica mundial, el arbitraje comercial internacional ha adquirido un amplio reconocimiento
que se extiende hoy en día por distintas regiones del planeta, que ha
impulsado una armonización de las legislaciones nacionales en materia de arbitraje.
Gracias a ello se ha ampliado el círculo de las jurisdicciones nacionales donde éste puede llevarse a cabo, cuestión que transforma el
escenario del arbitraje internacional en uno verdaderamente global.
Por otro lado, no obstante el alto grado de armonización que exhibe
actualmente el arbitraje comercial internacional, siempre existirán, en
paralelo, soluciones particulares válidas tan sólo para algunas jurisdicciones.
El arbitraje comercial internacional ha adquirido dimensión mundial debido, en buena medida, por la labor desarrollada por el Tribunal
Arbitral Irán-Estados Unidos de América, desde los inicios de los años
80, que contribuyó a que los abogados estadounidenses adoptaran una
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postura mucho más proclive al arbitraje, así como por la cada vez mayor competencia entre Estados por atraer las inversiones extranjeras,
que hace que se haya introducido el arbitraje comercial internacional,
a fin de garantizar a las contrapartes extranjeras un marco normativo
de mayor seguridad jurídica.
Con todo, la división del planeta en jurisdicciones estatales sigue
siendo un dato innegable, así como que la normativa vigente en la
mayoría de las jurisdicciones nacionales se basa en el concepto del arbitraje internacional que sí supone la existencia de un vínculo con un
Estado nacional determinado. Dicho vínculo se expresa a través del
concepto del ‹lugar› o de la ‹sede› del arbitraje. Tal es también la solución que contempla la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial Internacional (LMA), cuyo artículo 2.1. define la aplicabilidad de la Ley a un procedimiento arbitral determinado en relación
al lugar en que tiene su sede.
La aspiración a conseguir un concepto de arbitraje íntegramente
desterritorializado, había llevado a algunos Estados europeos a limitar
la supervisión judicial sobre el procedimiento, por lo menos, cuando
éste no involucraba a sus nacionales. En otras palabras, un arbitraje
con sede en Bélgica prácticamente no existía para el sistema jurídico
de este país, si las partes no tenían la nacionalidad belga. No obstante,
un procedimiento carente de asistencia judicial generó una cierta inseguridad y desconfianza de los usuarios y no pudo prosperar.
De lo anterior se desprende que un cierto grado de vinculación del
arbitraje con el foro, no sólo es inevitable a la luz de la estructura
político-jurídica del mundo, como consecuencia lógica de la aplicación
territorial de las leyes, sino que también podría considerarse deseable
para garantizar mayor eficiencia de este procedimiento.
Lo antes mencionado, sin embargo, no significa que el arbitraje internacional se incorpore dentro del sistema de administración de justicia del Estado en el que tiene su sede. Los árbitros internacionales
reciben su mandato de las partes y por ello no representan a ningún
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Estado. Estas características son decisivas para la comprensión del
fenómeno del arbitraje comercial internacional y explican, tanto el papel que en este proceso corresponde a la autonomía de la voluntad de
las partes, como el carácter altamente restringido de la intervención
judicial.
El arbitraje internacional es distinto del doméstico, concebido éste
como uno de los métodos de administración de justicia, en cuanto a su
naturaleza, sus principios rectores y su relación con el Derecho nacional. La situación es distinta en los países que, como España, han
adoptado la LMA como un marco regulatorio único en materia de
arbitraje, acogiendo con ello la concepción contractual de la naturaleza del arbitraje.
La normativa que más ha servido como punto de referencia en materia de arbitraje, la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento
y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras del año 1958, no
define el carácter internacional del arbitraje. Este instrumento ha creado
un marco regulatorio del arbitraje que se lleva a cabo en el extranjero
y culmina con una sentencia arbitral pronunciada fuera del territorio
nacional. La Convención también admite la posibilidad de que un laudo dictado en el territorio de un Estado no se considere doméstico (artículo I.1). Lo anterior se refiere a los casos en que la jurisdicción sede
del arbitraje contempla un procedimiento específico para el arbitraje
comercial internacional.
En otras palabras, a falta de una legislación global o uniforme, el
reconocimiento de la internacionalidad del arbitraje está entregado al
derecho nacional del país sede de arbitraje. En este contexto, la LMA
constituye un gran avance en la construcción conceptual del arbitraje,
dado que ofrece una importante pauta para la definición del criterio de
la internacionalidad.
En primer lugar, la internacionalidad del arbitraje puede ser determinada sobre la base de las características intrínsecas del procedimiento.
Así, el principal criterio de internacionalidad recogido por la LMA
530
corresponde al hecho de que los establecimientos de las partes que
intervienen en el arbitraje se sitúen en países distintos (artículo 1.3.a
LMA). Asimismo, la internacionalidad del arbitraje relacionada con el
procedimiento, puede desprenderse del hecho de que el lugar sede del
arbitraje se encuentre en un país distinto a aquél donde las partes tienen sus establecimientos (artículo 1.3.b.i LMA).
La internacionalidad del arbitraje también puede ser definida sobre
la base de su función auxiliar en el desarrollo del comercio internacional, y así en el artículo 1492 del Código del Procedimiento de Francia
se dice que el arbitraje es internacional cuando involucra los intereses
del comercio internacional, haciendo —por su parte— depender la
internacionalidad la LMA del cumplimiento de la parte sustancial de
las obligaciones contractuales o la situación del bien objeto de la controversia en un país distinto a aquél donde las partes tienen sus establecimientos (artículo 1.3.b.ii LMA).
La LMA, asimismo, permite a las partes consolidar el carácter internacional del arbitraje señalando que el objeto de la controversia está
relacionado con más de un Estado (artículo 1.3.c LMA).
En cuanto a la tarea de definir el carácter comercial del arbitraje,
hay que distinguirlo del arbitraje de Derecho público, dada la soberanía de los Estados y del arbitraje de Derecho privado que no verse
sobre los asuntos comerciales.
También debemos de tomar en cuenta respecto del arbitraje entre
un inversor y un Estado los Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de las Inversiones (APPRI) que suelen tomar en cuenta como
sede del arbitraje el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.
En cuanto a las diferencias del carácter comercial del arbitraje por
oposición a aquél de Derecho privado, la LMA entrega, en una nota de
pie de página al artículo 1.1, una extensa, pero no taxativa lista de ejemplos de las relaciones jurídicas que deberían considerarse comerciales.
531
La amplitud del término ‹comercial› en el contexto de la LMA; sin
embargo, no significa que cualquier controversia que cumple con estas características puede resolverse vía arbitraje. En otras palabras, para
poder someter una materia al tribunal arbitral, ésta, además de ser de
carácter comercial, debe cumplir con el requisito denominado la arbitrabilidad.
Respecto de la arbitrabilidad de la materia, por una parte, se considera como elemento integrante de la validez del acuerdo sobre el arbitraje, en cuya dirección la sentencia arbitral de la CCI n.º 2558, que
versa sobre un contrato de ‹asistencia en comercio internacional› suscrito entre una sociedad francesa y un prestador de servicios de la misma nacionalidad, se concluye que se trataba de un contrato de trabajo,
que no podía ser objeto de convención arbitral, por lo que se acogió la
excepción de incompetencia fundada en la nulidad del acuerdo de arbitraje.
En cambio en Estados Unidos, la validez del acuerdo de arbitraje
constituye un elemento de la arbitrabilidad de la controversia de suerte que las partes deben haber consentido válidamente en someter su
controversia al arbitraje para que ésta pueda considerarse arbitrable.
Sin embargo, en las legislaciones, como la española, basadas en la
LMA, mientras que, por un lado, la validez del acuerdo de arbitraje se
refiere al concierto efectivo de las voluntades de las partes, en cambio,
la arbitrabilidad implica las características intrínsecas de la materia
objeto de la controversia, en especial, la posibilidad de sustraer el conflicto del conocimiento de la justicia ordinaria, y así, el artículo 36 de
la LMA contempla criterios diferentes para examinar la validez del
acuerdo de arbitraje y la arbitrabilidad durante la etapa del reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral.
A falta de una regulación universal de las transacciones internacionales, son los mismos actores quienes deben diseñar los procedimientos y normas a ser aplicables a sus relaciones.
532
Gracias a su eficiencia y flexibilidad, el arbitraje internacional pasó
de considerarse un método ‹alternativo› de resolución de conflictos
comerciales internacionales a ser el método más adecuado en el actual
contexto de la globalización económica, aunque conllevando la renuncia al recurso de la justicia nacional, por lo que es imprescindible que
la sumisión al arbitraje tenga un carácter voluntario y deliberado.
Asimismo, al decidirse en favor del arbitraje, resulta necesario elegir el momento apropiado para negociar el acuerdo de arbitraje con tal
de poder incluirlo dentro del conjunto de las relaciones contractuales
y convertirlo en términos monetarios.
Por su parte, definir correctamente el contenido del acuerdo de arbitraje tiene una gran importancia, ya que su formulación deficiente
puede prolongar el conflicto, en lugar de llevar a su solución expedita.
El acuerdo de arbitraje, en primer lugar, debe manifestar claramente la intención de las partes de resolver un conflicto única y definitivamente por la vía del arbitraje, redactándose una cláusula que efectivamente vincule a las partes a su opción por el arbitraje y que precise sus
expectativas, por ejemplo, en relación a determinadas características
profesionales de los árbitros o a la conducción del procedimiento.
En segundo lugar, debe determinarse si se desea recurrir al arbitraje para resolver cualquier controversia que se suscite en el marco de la
relación contractual o, por ejemplo, tan sólo para resolver los conflictos relacionados con el incumplimiento contractual. Pero, tomando en
cuenta que ciertos ordenamientos nacionales todavía no tienen una
postura consolidada con respecto a la competencia del árbitro para decidir acerca de su propia competencia, en especial, los Estados Unidos
de América, podría resultar útil incluir este aspecto dentro de los
alcances de la cláusula arbitral.
Hay que definir el carácter del arbitraje, optando entre el arbitraje
ad-hoc y el institucional, y designando en este último caso la institución
competente. Las múltiples ventajas del arbitraje institucional son bien
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conocidas y, a menos que las partes tengan mucha experiencia en esa
materia y estén incondicionalmente obligadas a mantener su relación,
el arbitraje institucional se transforma en una verdadera necesidad.
Dado que el arbitraje institucional conlleva también el pago de los
gastos administrativos, la elección de la institución a cargo de la administración debería efectuarse cuidadosamente, tomando en consideración el valor del pleito y la disponibilidad de los recursos financieros.
Otro elemento que indispensablemente debe estar regulado en un
acuerdo de arbitraje, es el lugar o la sede del arbitraje, que predetermina
la normativa aplicable al procedimiento, el grado de reconocimiento de
la autonomía de la voluntad de las partes, el nivel de vinculación con la
justicia nacional.
El principal efecto de un acuerdo de arbitraje consiste en la llamada
sumisión negativa, lo que significa que ningún tribunal nacional pueda
conocer de la controversia que surja entre las partes. El carácter casi
universal de este efecto se funda en el artículo II de la Convención de
Nueva York, ratificada hasta la fecha por 137 países. Este precepto obliga
a los tribunales nacionales a remitir a las partes al arbitraje siempre y
cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) Las partes solicitan la remisión al arbitraje.
b) El acuerdo de arbitraje entra en la esfera de aplicación de la Convención, en otras palabras, contempla un procedimiento en el extranjero
o se refiere a un arbitraje que no es considerado doméstico.
c) El ámbito temático de la demanda está cubierto por el acuerdo de
arbitraje.
d) La materia objeto de la controversia es arbitrable.
e) El acuerdo de arbitraje no es nulo, inválido o inejecutable.
f) El acuerdo de arbitraje cumple con los requisitos en cuanto a la forma.
534
En el artículo 8.1 de la LMA se establece el momento en que debe
ser invocada la existencia de un acuerdo de arbitraje: Un tribunal nacional está obligado a remitir a las partes al arbitraje si lo solicita alguna de ellas en el momento de presentar el primer escrito en cuanto al
fondo.
Por su parte, el alcance de las facultades que tiene un tribunal nacional para analizar el acuerdo arbitral en el marco del artículo 8.1 de
la LMA, se determina en el artículo 16.1 de la LMA, que consagra el
principio Kompetenz-Kompetenz, esto es, la competencia del árbitro
para decidir acerca de su propia competencia, inclusive sobre la validez
de la cláusula arbitral.
Según el artículo II.2 de la Convención de Nueva York, el acuerdo
de arbitraje debe ser por escrito, entendiendo por ello «una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado por
las partes o contenido en un intercambio de cartas o telegramas».
Sin embargo, la Convención también reconoce como válido un acuerdo de arbitraje celebrado a través de un canje de letras o telegramas,
siendo obvio que estas últimas no pueden ser firmadas por sus autores. Con ello, es viable concluir que la Convención se preocupa más
bien por el valor probatorio de los documentos que expresen la intención de las partes de someterse al arbitraje, antes que por la autenticidad de los mensajes que usan para ello. Asimismo, la lista del artículo
II.2 no se considera exclusiva y podría abarcar cualquier otro medio de
comunicación, por ejemplo, el correo electrónico.
Esta idea se encuentra acogida y extendida por la LMA, que en su
artículo 7.2, establece que el requisito de la forma escrita puede ser
cumplido de las siguientes maneras: «a) por un documento firmado
por las partes; b) por un intercambio de cartas, télex, telegramas u
otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo; c)
un intercambio de demanda y contestación en los que la existencia de
un acuerdo de arbitraje sea afirmada por una parte sin ser negada por
otra; d) asimismo, el acuerdo de arbitraje puede adoptar la forma de
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una remisión hecha en un contrato que consta por escrito a un documento que contiene una cláusula de arbitraje». En otras palabras, el
principal requerimiento que estipula la ley se refiere a documentos
probatorios del consentimiento de las partes, sin que sea necesario que
éstos lleven una firma personal, tal como se desprende, en particular,
de lo establecido en el inciso b).
Ni el artículo II de la Convención, ni los artículos 8 ó 16 de la LMA
estipulan de acuerdo a qué normativa deberá juzgarse la validez de un
acuerdo de arbitraje. Este último precepto consagra el llamado principio de la autonomía o de la separabilidad de la cláusula arbitral, al
sostener que la nulidad del contrato de fondo no entraña ipso iure la
nulidad de la cláusula compromisoria.
Sobre ello, el artículo V.1.a de la Convención de Nueva York, junto
con los artículos 34.2.a.i y 36.1.a.i de la LMA, facultan para atacar un
laudo arbitral si el acuerdo de arbitraje «no es válido según de la ley a
que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo».
Sobre ello, en el caso Dalico, la Corte de Casación francesa señaló:
«En virtud de las reglas sustantivas de arbitraje internacional, el acuerdo
de arbitraje es legalmente independiente del contrato principal, que lo
contiene o se refiere a él, y su existencia o efectividad se determinan
con sujeción a las normas imperativas del Derecho francés y el orden
público internacional, sobre la base de la intención común de las partes, sin necesidad de referirse a algún Derecho nacional».
De manera semejante se pronuncia el tribunal arbitral en el caso
CCI n.º 5721: «La autonomía de la cláusula arbitral, tan extensamente
reconocida en la hora actual, justifica esta remisión a una ley no estatal, que emana de los puros usos del comercio internacional. En particular, se justifica separar el fondo del contrato, de la validez y alcances
del acuerdo de arbitraje. Por lo tanto, el tribunal emitirá su pronunciamiento en virtud de la noción general de la buena fe en los negocios y
de los usos del comercio internacional.
536
En cuanto a la ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje, un tribunal
ordinario puede entrar a conocer el asunto en el fondo, a pesar de la
existencia de un acuerdo de arbitraje, si considera que éste es de ejecución imposible (artículo 8.1 LMA).
El procedimiento arbitral se caracteriza por su carácter altamente
dispositivo y puede ser diseñado conforme con la autonomía de la voluntad de las partes, el denominador común en materia de arbitraje
internacional.
Al presentarse la solicitud de arbitraje ante el centro de arbitraje
correspondiente, la parte demandante puede encontrarse con la oposición de la demandada, la que podría desplegar tácticas dilatorias para
evitar que se inicie el procedimiento.
Dentro de los recursos a los cuales puede recurrir, podemos mencionar, por ejemplo, la presentación de una demanda ante un tribunal
ordinario. Sin embargo, el procedimiento arbitral puede seguir su curso según lo que establece el artículo 8.2 de la LMA. Asimismo, podría
abstenerse de contestar la demanda. Pero, el procedimiento arbitral
podrá seguir, a pesar de la rebeldía de la demandada. Lo anterior no
afectará la ejecutabilidad del laudo, siempre y cuando se siga notificando a la parte en rebeldía de todas las actuaciones efectuadas.
También, la parte demandada podría impugnar la competencia del
centro de arbitraje, ante lo cual el artículo 6.2 del Reglamento de la
CCI establece lo siguiente: «Si la demandada no contesta la demanda
según lo previsto en el artículo 5, o si alguna de las partes formula una
o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviere convencida, prima facie, de la
posible existencia de un acuerdo de arbitraje, de conformidad con el
Reglamento, podría decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje».
En cuanto a las aptitudes de los árbitros, interesa su independencia
e imparcialidad, tal y como la LMA exige que el árbitro cumpla con
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ambos requisitos (artículo 12), aun cuando el Reglamento de la CCI
sólo se centra en la dimensión externa; esto es, en la independencia del
árbitro (artículo 11), mientras que la ley inglesa contempla tan sólo el
requisito de imparcialidad del árbitro (artículo 24).
El artículo 16.1 de la LMA recoge dos estándares generales desarrollados previamente por la práctica del arbitraje internacional. El
primero se refiere a la facultad del árbitro para decidir acerca de su
propia competencia, denominado el principio Kompetenz-Kompetenz.
El segundo apunta a la autonomía de la cláusula arbitral; esto es, que la
nulidad de un contrato que contiene una cláusula compromisoria no
entraña ipso jure la nulidad de ésta.
La parte demandada que se oponga a la competencia del tribunal
arbitral, deberá señalarlo en el momento de la contestación de la demanda (artículo 16.2 LMA). Dado que la LMA establece el momento
preciso para presentar los reparos, la parte que omite hacerlo debería
verse impedida para invocar los vicios relacionados con la competencia
del tribunal arbitral en la etapa de la supervisión judicial de la sentencia arbitral.
La LMA faculta al tribunal arbitral para pronunciarse acerca de su
competencia en forma de un laudo parcial como cuestión previa a la
resolución de la controversia en el fondo. Tan sólo en el evento de una
decisión positiva se podrá recurrir contra el laudo parcial ante la justicia ordinaria en un plazo de 30 días, solicitando que «se resuelva la
cuestión» (artículo 16.3 LMA).
Tal como señalamos más arriba, el artículo 16 LMA consagra también el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria con
respecto al contrato de fondo. El tratamiento que actualmente se le da
a este principio se aprecia con el ejemplo de los contratos de tráfico de
influencias llamados también contratos de corrupción.
La determinación de la ley aplicable al procedimiento arbitral puede llevarse a cabo por dos métodos, la elección subjetiva y la elección
538
objetiva. La primera la efectúan las partes del arbitraje designando de
manera explícita la ley procesal que consideren apropiada. En cambio,
la elección objetiva se realiza en forma indirecta, determinando el lugar de arbitraje, lo cual predomina hoy día gracias a la difusión de la
LMA. En cambio, admite la elección subjetiva el Reglamento de la
CCI, cuando señala en su artículo 15.1: «El procedimiento ante el Tribunal Arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio de
éste, por las normas que las partes, o en su defecto, el Tribunal Arbitral, determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje».
Por último, según el artículo 20.1 de la LMA, «las partes podrán
determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje,
atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de
las partes».
Respecto de la ley aplicable al fondo de la controversia, en materia
de contratación internacional y en el arbitraje comercial internacional, en particular, se señala en el artículo 28.1 LMA: «El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio». Y, en igual sentido, el Reglamento de la CCI, en su artículo 17.1: «Las partes podrán
acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia».
Si las partes han omitido hacer la elección de ley, la LMA señala
específicamente que «Si las partes no indican la ley aplicable, el Tribunal Arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de
leyes que estime aplicables».
A diferencia de la LMA, el Reglamento de la CCI contempla la opción de la llamada vía directa. Según lo que señala el artículo 17.1, «a
falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicará las normas
jurídicas que considere apropiadas».
539
12. LA PROMOCIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Así, en primer lugar, respecto del carácter internacional de la ley vigente en España, el legislador se ha basado para elaborar esta norma
en la citada LMA, la Ley modelo elaborada en 1985 por la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), adoptada ya por más de 35 países, que responde a un compromiso entre las tradiciones jurídicas continental y anglosajona, y
ello es una muestra de que por primera vez se ha regulado en nuestro
ordenamiento jurídico el arbitraje internacional.
Esto tiene una gran relevancia, puesto que facilitará la interpretación y aplicación de la ley en el contexto jurídico internacional, lo cual
favorece que se pacten convenios arbitrales en los que se establezca
nuestro país como lugar de arbitraje.
La delimitación del ámbito de aplicación de la ley es territorial, pues
se aplica a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional.
La determinación del carácter internacional del arbitraje sigue los
criterios de la Ley Modelo (LMA), al que debe añadirse otro; es decir,
cuando la relación jurídica de la que dimana la controversia, afecte a
los intereses del comercio internacional, que se suma a los tradicionales; a saber:
a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes
tengan sus domicilios en estados diferentes; y
b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con
arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o
el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado
fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.
Se especifica, además, todo ello en el artículo 3 de la Ley n.° 60/
2003, que establece que si alguna de las partes tiene más de un domi-
540
cilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio
arbitral, y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual. El arbitraje internacional es el origen de la institución
arbitral moderna convirtiéndose hoy en día en el medio de resolución
de conflictos por excelencia en el comercio internacional. La globalización de la economía ha encontrado en el arbitraje la globalización de la
justicia, permitiendo canalizar en forma directa a través de instituciones, el método de solución de conflictos, el cual, aunado a un eficaz
cumplimiento y/o ejecución de las sentencias o laudos arbitrales (convenios o tratados internacionales), permite crear un espacio autónomo del Poder Judicial de los Estados.
No se concibe hoy en día que un contrato de exportación o de compraventa de mercancías no cuente con un convenio arbitral o que una
importación de maquinarias no incorpore un pacto en ese sentido. Las
transacciones comerciales o civiles de cualquier índole de carácter
internacional prefieren este mecanismo de solución, en lugar de acudir a las jurisdicciones ordinarias estatales de sus Estados, por las ventajas de celeridad, especialización e imparcialidad que reciben frente a
la demora e inseguridad de la justicia ordinaria.
No es igual someter un conflicto a las reglas de un arbitraje interno
(nacional) que a las reglas de un arbitraje internacional, siendo preciso
estudiar cuándo se debe aplicar la sección nacional y cuándo la sección
internacional de la Ley General de Arbitraje; o dicho de manera correcta, cuándo nos encontramos ante un arbitraje nacional y cuándo
nos encontramos frente a un arbitraje internacional.
La definición sobre este punto podemos desarrollarla manifestando
que siempre que exista un elemento extranjero relevante en la relación sustantiva que contenga un pacto arbitral, estaremos frente a un
arbitraje internacional. Contrario sensu a esta definición, diremos que
siempre que todos los elementos de una relación jurídica se encuentren vinculados a un sólo ordenamiento jurídico, estaremos frente a
un arbitraje de carácter nacional.
541
La ley aplicable en el arbitraje internacional juega un rol fundamental para la validez del convenio arbitral y sus efectos en la arbitrabilidad y forma del mismo, así como para el procedimiento arbitral a
seguir, pero sin duda el derecho aplicable al fondo del litigio, es la elección más importante a realizar, ya que por medio de ella se aplicará un
derecho determinado con consecuencias jurídicas, propias al caso en
discusión.
Hay que decir que el artículo II del Convenio de Nueva York de
1958, no se aplica en todos los arbitrajes, sino sólo en los arbitrajes
internacionales, y sólo en este ámbito tiene carácter de norma de base.
En nuestro sistema español, como hemos dicho, son arbitrajes internaciones los que reúnen las condiciones del artículo 3 de la Ley de
Arbitraje:
«El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de
las siguientes circunstancias:
a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes.
b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar
con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del
Estado en que las partes tengan sus domicilios.
c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses
del comercio internacional».
Se entiende que una relación afecta a los intereses del comercio
internacional cuando implica una transferencia internacional de bienes o servicios.
Por otra parte, para entender el régimen del Convenio de Nueva
York de 1958 es muy importante explicar el principio de aplicación de
la «regla más favorable» que contiene el artículo VII.1 del Convenio
de Nueva York de 1958; proyectado este principio sobre el acuerdo
542
arbitral. Ello significa que el Convenio admite la aplicación de la ley
del Estado en que se pretende hacer valer el acuerdo arbitral, en la
medida en que sea más favorable a la validez de dicho acuerdo que el
propio artículo II del Convenio de Nueva York de 1958.
Hay que advertir que literalmente el artículo VII.1 del Convenio de
Nueva York de 1958, se limita al ámbito del reconocimiento y ejecución del laudo o sentencia arbitral: «Las disposiciones de la presente
Convención [...] no privarán a ninguna de las partes interesadas de
cualquier derecho que pudiera tender a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados
del país donde dicha sentencia se invoque». Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia anticipan su aplicación al «reconocimiento» del acuerdo arbitral; poco sentido tendría exigir criterios de validez diferentes al acuerdo arbitral como causa de exclusión de la competencia de los tribunales judiciales (en el momento en el que se plantea la excepción o, en España, declinatoria de arbitraje) y como fundamento de la competencia de los árbitros (en el momento del reconocimiento del laudo), cuando el acuerdo arbitral que sirve para ambas
funciones es el mismo.
En el segundo caso —reconocimiento del laudo— no hay duda de
que operaría el principio de aplicación de la regla más favorable. La
consecuencia inmediata de esta interpretación es que, en las condiciones que establece el propio artículo VII.1, los Estados podrán aplicar
sus leyes siempre que sean más favorables al reconocimiento del acuerdo arbitral. Tal cosa ocurrirá, por ejemplo, cuando esas leyes no exijan
que el convenio arbitral conste por escrito (como requiere, en cambio,
el Convenio de Nueva York de 1958). Hay que señalar, sin embargo,
que, aunque mayoritaria esta doctrina, no es unánime.
Por último, conviene indicar que el carácter general del Convenio
de Nueva York de 1958 plantea problemas, curiosamente, no tanto en
el ámbito que le es propio —el reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros— sino en el plano del convenio arbitral y la exclusión
de la competencia de los tribunales de justicia a favor de arbitrajes con
543
sede en el extranjero. La razón es que el Convenio de Nueva York de
1958 fue redactado con la vista puesta en el arbitraje comercial y no
atiende a los problemas de dos sectores en que existen políticas de
protección, consumidores y trabajo, que no pueden quedar desatendidas en el campo arbitral.
La nueva Ley de Arbitraje del 2003 tampoco ha dedicado el suficiente esfuerzo a estos sectores y ello obliga a un esfuerzo interpretativo suplementario a los operadores jurídicos.
El Convenio de Nueva York de 1958 también es aplicable a arbitrajes en los que es parte un Estado o entidad pública.
El «régimen mixto» del convenio arbitral en el Convenio de Nueva
York de 1958; es decir, el régimen jurídico del convenio o acuerdo arbitral, es mixto. En una parte (núcleo directamente regulado), el acuerdo arbitral se rige por las normas uniformes que contiene el propio
convenio. Así, el artículo II del Convenio de Nueva York de 1958 exige
la existencia de un acuerdo por escrito y fija las condiciones en que
este requisito se entiende satisfecho. De este modo, el artículo II establece una norma de Derecho uniforme relativa a las condiciones de
eficacia del convenio arbitral, que se inserta en los sistemas de los Estados parte y desplaza a las normas nacionales (régimen material uniforme). En cambio, en los extremos no regulados directamente por el
propio Convenio de Nueva York de 1958, el régimen jurídico del acuerdo arbitral se obtiene «por remisión» a un Derecho nacional; en concreto, la validez del convenio arbitral en cuanto al fondo, se rige por el
Derecho aplicable según la norma de conflicto contenida en el artículo
V.1.a del Convenio de Nueva York de 1958 (régimen «por remisión»).
Antes de continuar, es conveniente señalar que el Convenio de
Nueva York de 1958 utiliza un concepto amplio del acuerdo arbitral
que comprende, tanto el «compromiso» por el cual se somete a arbitraje una controversia ya existente y un acuerdo, como la «cláusula
compromisoria» relativa a las futuras diferencias que puedan surgir
respecto de una relación jurídica entre las partes. Los Estados contra-
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tantes se obligan, pues, a reconocer ambas modalidades del acuerdo de
sumisión, y quedan sometidos por el Convenio de Nueva York de 1958
a los mismos requisitos de forma, así como también se producen los
mismos efectos procesales. Aunque esta distinción ha dejado de ser
relevante en España.
El acuerdo arbitral debe referirse a una «determinada relación jurídica», es decir a una relación susceptible de ser individualizada, aunque sea futura.
Con el requisito de la determinación de la relación jurídica, se pretende evitar que una parte resulte sorprendida por la atribución al
arbitraje de relaciones distintas de aquéllas por las cuales se pactó la
sumisión a arbitraje. No satisfaría este requisito el acuerdo por el cual
dos personas sometan a arbitraje todas sus eventuales disputas futuras sobre las relaciones jurídicas que medien entre ellas. La Ley española de arbitraje reproduce esta exigencia literalmente. En ambos casos, la relación o relaciones objeto del acuerdo pueden ser de naturaleza contractual o no contractual.
Por lo demás, el arbitraje es el fruto de la autonomía privada y las
partes pueden delimitar el ámbito de las controversias sujetas a arbitraje según sus conveniencias; es decir, todas las relativas a esa relación o sólo algunas. El Convenio de Nueva York de 1958 no restringe
esta autonomía de configuración. La amplitud de la remisión a arbitraje depende, pues, del concreto tenor del acuerdo arbitral y de su
interpretación. Ésta se rige por la misma ley (o normas) que rija la
validez en cuanto al fondo del convenio arbitral que, en las relaciones
contractuales, coincidirá normalmente con la ley aplicable al contrato
principal. En principio, una vez que llena las condiciones del artículo II
Convenio de Nueva York (que son objeto de interpretación autónoma), no hay ninguna razón para efectuar una interpretación restrictiva del convenio arbitral que lo aparte de las expectativas razonables de
las partes en el momento de contratar.
Además, está implícito en el propio artículo II del Convenio de Nueva
York (y en el artículo 9.1 de la Ley de Arbitraje), que una misma rela-
545
ción puede estar sujeta a arbitraje y jurisdicción (y, por tanto, a una
cláusula de arbitraje y a otra de elección de tribunal), cuando permite
someter a arbitraje sólo «algunas» de las disputas que puedan surgir
respecto de una relación contractual. Ello, sin perjuicio de la valoración que la cláusula concreta merezca, sea por la delimitación de la
esfera propia de lo que corresponde, respectivamente, a arbitraje y a
jurisdicción (un problema típico surge cuando las cuestiones objeto de
litigio son «inseparables»), sea por el mecanismo de selección de la vía
aplicable, que puede incluir la atribución de una opción a una de las
partes, con el límite del abuso de derecho. En este sentido, la jurisprudencia del TJCE, que impide el recurso a anti-suit injuctions sobre
cláusulas de elección de foro, ha popularizado el uso de cláusulas mixtas de distinta factura, que intentan aprovechar el que esta jurisprudencia no es aplicable al arbitraje todavía.
Además, el arbitraje es el medio de solución de conflictos más recurrido en las joint-ventures internacionales; sobre todo si éstas implican proyectos técnicos de construcción, energía o financieros.
Igualmente, si las partes de un contrato internacional tienen su sede
en países distintos, con idiomas y legislaciones diferentes, someterse a
arbitraje puede resultar atractivo sólo si se piensa en la desconfianza
que provoca comparecer ante un juez o tribunal extranjeros que aplicarán un procedimiento desconocido. Únase a ello que el laudo que se
derive de un arbitraje internacional puede ser reconocido y ejecutado
en país distinto a aquél en que fue dictado, gracias a convenios tan
importantes como el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de
las sentencias arbitrales extranjeras, suscrito en Nueva York el 10 de
junio de 1958.
Cabe destacar que algunas de las leyes nacionales que rigen los convenios de arbitraje y las normas de arbitraje seleccionadas, podrían
contener disposiciones que afecten los términos convenidos. La validez y efectividad de sus términos de arbitraje deberán ser analizadas
dentro del contexto de la transacción particular y en consistencia con
las leyes arbitrales del lugar del arbitraje; las normas seleccionadas
546
para la conducción del arbitraje, así como las leyes de reconocimiento
y ejecución de jurisdicciones en las que probablemente se solicite el
reconocimiento y ejecución de un eventual laudo arbitral.
Las instituciones que encontramos en el ámbito internacional son:
La Cámara de Comercio Internacional con sede en París (Internacional Chamber of Commerce; ICC, en inglés); la Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association; AAA, en inglés),
con sede en Nueva York; la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (London Court of International Arbitration; LCIA, en inglés);
la Cámara de Comercio Euro-árabe, con sede en París; la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial, con sede en Santiago de Chile,
entre otras.
Finalmente, nos referiremos al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros porque puede pasar que un laudo deba ser
cumplido por la parte demandada en un país que es distinto de aquél
del que es nacional la parte demandante, así como que la parte demandada no acate voluntariamente el mandato del laudo. En tal caso, la
parte demandante tendrá que solicitar ante los tribunales del país de
cumplimiento del laudo (el del demandado, en su caso) su ejecución
por la vía forzosa, con lo que se inicia otro procedimiento, en este caso,
de carácter judicial, para que dicho laudo surta efectos en el referido
país extranjero.
Esta exigencia entraña una demora y la incertidumbre sobre la aplicación práctica del laudo que podría, incluso, derivar en que no pudiera ejecutarse si la ley de dicho país no reconociese los laudos procedentes de una nación extranjera, o los supeditase al cumplimiento de criterios sumamente restrictivos al amparo de los trámites de exequátur.
Para estar seguros de no encontrarnos con estos problemas, antes
de someter la cuestión a arbitraje, hay que verificar si la nación de la
otra parte ha suscrito el Convenio sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias arbitrales extranjeras suscrito en Nueva York el 10 de
junio de 1958 (al que se adhirió España por Instrumento de 29 abril
547
1977, depositado el 12 de mayo de 1977, y en vigor desde el 10 de
agosto del mismo año) u otro convenio bilateral de similares efectos.
Este Convenio se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales (o laudos) dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en discrepancias surgidas entre personas naturales o jurídicas.
En efecto, el artículo III del mencionado Convenio establece que
«cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la
sentencia arbitral [y del convenio arbitral suscrito por las partes] y
concederá su ejecución, de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con
arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes.
Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que
se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente rigurosas ni honorarios o costas más elevados que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales
nacionales» y esto se debe a que España no ha formulado reserva
alguna al Convenio de Nueva York; resulta éste aplicable con independencia de la naturaleza comercial o no de la controversia y de si el
laudo ha sido o no dictado en un Estado parte en dicho Convenio.
Para obtener, entonces, el reconocimiento y la ejecución de un laudo, el artículo IV del Convenio de Nueva York establece que la parte
interesada deberá presentar, junto con la demanda por la que solicite el
reconocimiento y la ejecución de un laudo, el original debidamente
autenticado del laudo o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad, y el original del convenio arbitral o una copia que reúna, igualmente, las condiciones requeridas para
su autenticidad, traducidos, en su caso, por un traductor oficial o un
traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.
Si, en cambio, la parte contra la que se invoca el laudo se opone al
reconocimiento y ejecución del mismo, deberá probar ante la autoridad competente del país en que se pida el reconocimiento y la ejecu-
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ción en cuestión, la existencia de alguna de las causas tasadas en el
propio Convenio para que esta autoridad pueda denegar, fundadamente,
el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral.
Entre estas causas, el artículo V del Convenio cita, entre otras, que
el convenio arbitral suscrito por las partes no sea válido en virtud de la
ley a que éstas lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo,
que la parte contra la cual se invoca el referido laudo no haya sido
debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje, o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus medios de defensa; que el mismo laudo se refiera a una diferencia no prevista o no comprendida en las disposiciones del convenio
arbitral, o contenga decisiones que excedan de los términos de éste.
Pero, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas
al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;
que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
se hayan ajustado al convenio arbitral celebrado entre las partes o, en
defecto de tal convenio, que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del país donde se
ha efectuado el arbitraje; y que el laudo no sea aún obligatorio para las
partes o haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictado.
En España, de acuerdo con el artículo 46.2 de la vigente Ley n.° 60/
2003 de 23 de diciembre de 2003, Ley de Arbitraje, el exequátur de
laudos extranjeros (según esta ley, los pronunciados fuera de España),
se regirá por el Convenio de Nueva York, sin perjuicio de lo dispuesto
en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se
sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento
procesal civil para la ejecución de sentencias dictadas por tribunales
extranjeros (léase ante el Tribunal Supremo).
Además, en referencia al arbitraje internacional, el artículo 16.1 de
la LMA, recoge dos estándares generales desarrollados previamente
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por la práctica del arbitraje internacional. El primero se refiere a la
facultad del árbitro para decidir acerca de su propia competencia, denominado el principio Kompetenz-Kompetenz. El segundo apunta a la
autonomía de la cláusula arbitral, esto es, que la nulidad de un contrato que contiene una cláusula compromisoria no entraña ipso jure la
nulidad de ésta.
La parte demandada que se oponga a la competencia del tribunal
arbitral, deberá señalarlo en el momento de la contestación de la demanda (artículo 16.2 LMA). Dado que la LMA establece el momento
preciso para presentar los reparos, la parte que omite hacerlo debería
verse impedida para invocar los vicios relacionados con la competencia
del tribunal arbitral en la etapa de la supervisión judicial de la sentencia arbitral.
La LMA faculta al tribunal arbitral para pronunciarse acerca de su
competencia en forma de un laudo parcial como cuestión previa a la
resolución de la controversia en el fondo. Tan sólo en el evento de una
decisión positiva se podrá recurrir contra el laudo parcial ante la justicia ordinaria en un plazo de 30 días, solicitando que «se resuelva la
cuestión» (artículo 16.3 LMA). Sin embargo, la ley no precisa qué forma debe adoptar dicha solicitud. Dado que el tribunal arbitral se pronunciaría a través de un laudo, es viable concluir que al control de éste
debería aplicarse el artículo 34 de la LMA. Dicho artículo contempla el
único recurso que se admite en contra de un laudo arbitral, esto es, la
solicitud de su nulidad. En este contexto, las causales para anular dicho laudo parcial serían los motivos restrictivos que dicho precepto
contempla y que serán analizados más adelante. De no haber incurrido el laudo en un vicio de nulidad, debería otorgarse, en cambio, su
reconocimiento, de conformidad a lo que establecen los artículos 35 y
36 de la LMA.
El principio de economía procesal sugiere que en casos dudosos, la
pregunta sobre la competencia del tribunal arbitral se someta al escrutinio de la justicia ordinaria en la etapa inicial del procedimiento. Con
ello se evitará que se lleve a cabo un costoso procedimiento arbitral,
550
cuyo resultado sería un laudo susceptible de ser anulado. Por lo tanto,
puede resultar conveniente que las partes contemplen como obligación del tribunal el emitir un laudo parcial sobre su propia competencia. El control judicial, en cambio, no podrá entorpecer el desarrollo del
procedimiento, dado que, según lo que dispone el artículo0 16.3 de la
LMA, se efectúa en única instancia y mientras esté pendiente la decisión del tribunal ordinario, el curso del procedimiento arbitral o la
emisión del laudo no se suspenden.
La LMA no especifica los criterios que debe respetar el tribunal
arbitral al examinar la existencia y la validez del acuerdo de arbitraje o
su propia competencia. No obstante, una interpretación sistemática de
la ley exige volver a recurrir al artículo 34 de la LMA, precepto que
regula la solicitud de nulidad como único recurso contra la sentencia
arbitral. Dado el vínculo que existe entre cualquier procedimiento arbitral y el lugar del arbitraje, éste debe cumplir con los requisitos que
establece la jurisdicción en la que se ha fijado su sede. Con ello, el
árbitro deberá evaluar la procedencia del arbitraje conforme a los mismos criterios que fueron analizados en relación al artículo 8 de la LMA,
esto es, según la ley designada por las partes explícitamente para aplicarse al acuerdo de arbitraje o, en subsidio, por la ley territorial.
Al mismo tiempo, para no incurrir en el vicio de la nulidad, el tribunal arbitral tendrá que confirmar el carácter arbitrable de la materia
según lo que establece la ley del lugar del arbitraje (artículo 34.2.b.i de
la LMA).
Según destacamos, el artículo 16 LMA consagra también el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria con respecto al contrato de fondo. El tratamiento que actualmente se le da a este principio
se aprecia con el ejemplo de los contratos de tráfico de influencias llamados también contratos de corrupción. El concepto describe una situación en que un contratante extranjero celebra un contrato de asesoría o de representación con un nacional del país donde se efectuará
su operación comercial. Sin embargo, la verdadera obligación de este
‹asesor-representante› consiste en facilitarle el contacto con las autoridades domésticas y entregarles una cantidad de dinero a modo de co-
551
hecho. La ventaja más emblemática del arbitraje es su rapidez procesal, que se traduce en un importante ahorro de tiempo y dinero. Sin
embargo, hay otras ventajas que hacen del arbitraje una herramienta
muy eficaz como instrumento para resolver diferencias entre empresas o particulares.
Otras ventajas son, como hemos destacado y veremos a continuación nuevamente, la flexibilidad y la confidencialidad, ya que el arbitraje, al ser un método privado para la solución de disputas, ofrece la
flexibilidad que las partes deseen. Ambas partes pueden elegir el número de árbitros, también las fechas de audiencia y lugar donde se
celebren. Y, sobre todo, el arbitraje permite que el proceso se adapte a
las necesidades particulares de cada empresa o persona.
Además, por lo que atañe a la confidencialidad, porque el arbitraje
garantiza la privacidad de sus asuntos, las partes implicadas en el litigio tienen asegurada la discreción del método arbitral y el consiguiente proceso.
En cuanto a la simplicidad procesal, se trata de una característica relevante del arbitraje y es posible gracias a la dedicación exclusiva del
árbitro al asunto que las partes le hayan encomendado. Supone garantía
y seguridad jurídica para las partes, en orden a obtener una resolución
ajustada a la realidad de los hechos que han generado la discrepancia.
13. FLEXIBILIDAD: CAPACIDAD Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS
En segundo lugar, tras la importancia del arbitraje internacional en la
vigente Ley Española de Arbitraje, destacamos su flexibilidad por varias razones. Con la nueva normativa no se impone exigencia restrictiva alguna para ser árbitro, sino que se atiende a la especial cualificación para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conocimientos y formación específica, lo que posibilita, por ejemplo, que
notarios y registradores actúen como árbitros.
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Asimismo, se deja más libertad a las partes para designar árbitros,
como ya digo, atendiendo a su específica cualificación en función de la
materia de la cual se trate, y se reconozca expresamente a estos últimos la potestad de adoptar medidas cautelares, sin necesidad de acudir
a la justicia ordinaria.
Con la nueva legislación pueden ser árbitros las personas físicas en
el pleno ejercicio de sus derechos civiles, no así las jurídicas (v. gr. Corporación de Derecho Público o asociaciones y entidades sin ánimo de
lucro), artículo 15. El número siempre será impar y de encomendarse
a una corporación o asociación, el presidente se designa por su reglamento.
La designación puede ser directa por las partes; optar por el arbitraje institucional, en cuyo caso la designación será conforme al reglamento de la corporación o asociación o, por último, que las partes elijan un tercero que sea el que designe a los árbitros.
En relación a la capacidad, de conformidad con la ley vigente en
España, pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la
legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una
persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.
El artículo vigente es, sustancialmente, consecuencia de la regulación contenida en 1988, con alguna precisión tal como añadir el matiz
de la nacionalidad del árbitro que no será obstáculo para tal cometido,
omitiendo ahora la relación de profesiones que, en cambio, son incompatibles con el arbitraje, que se sustituye por la remisión a sus respectivas legislaciones, sin que se haga mención tampoco ahora a la apreciación de los requisitos de capacidad en el momento de la aceptación.
En efecto, en el artículo 12 de la Ley de 1988, se comenzaba por
admitir como árbitros a las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles «desde su aceptación», inciso éste
553
que ahora ya no aparece en el texto vigente, y se especificaba que no
podrán actuar como árbitros «los Jueces, Magistrados y Fiscales en
activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas mediante arancel», lo que ahora se sustituye por la remisión a la legislación preceptiva en cada caso.
Se añade, con carácter supletorio, la precisión coincidente con el
artículo 11 de la Ley de Mediación, de que «salvo acuerdo contrario de
las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que
actúe como árbitro», con el claro objetivo de fomentar el arbitraje internacional superando los obstáculos de las legislaciones que no posibilitan la designación como árbitros a extranjeros.
Sobre el particular, el Convenio de 18 de marzo de 1965, de
Washington, sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, ratificado el 20 de julio de
1994, especifica bien, en su artículo 39, que debido a las materias sobre
las que versa, que «la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a
que pertenezca el nacional del otro Estado contratante», sin que resulte aplicable tal limitación cuando ambas partes, de común acuerdo,
designen el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal.
En todo caso, el vigente artículo, de acuerdo con la declaración contenida en la propia Exposición de Motivos de la Ley, respecto de la
capacidad para ser árbitro, se ha inclinado «por el criterio de la mayor
libertad de las partes, como es hoy la regla general en los países más
avanzados en materia de arbitraje: Nada impone la ley, salvo que se
trate de personas naturales con capacidad de obrar plena».
Por lo que se refiere a su tramitación parlamentaria, en el Anteproyecto se decía que «pueden ser árbitros las personas naturales que se
hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles», tras lo que se añadía que «salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de
una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro», incluyéndose en el Proyecto de Ley de 3 de octubre de 2003 la precisión
554
«siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión», siendo tal texto el que prosperó al haberse rechazado todas las enmiendas presentadas que a continuación refiero.
La enmienda número 20 del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida pretendía referirse a «personas físicas» que, a su vez,
«ostenten la condición de abogados en ejercicio con al menos cinco
años de experiencia profesional», mientras que la enmienda número
49 de la señora Lagasabaster Olazábal del Grupo Mixto proponía añadir que «no podrán actuar como árbitros los jueces, magistrados y fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas por
arancel».
Por su parte, la enmienda número 106 del Grupo Parlamentario
Socialista proponía añadir que «no podrán actuar como árbitros quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete, alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación de un Juez, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 17.2 y 3»,
así como tampoco «quienes hubiesen incumplido su encargo dentro
del plazo establecido o su prórroga o incurrido en responsabilidad declarada judicialmente en el desempeño de anteriores funciones arbitrales».
A continuación pretendía añadir un apartado 2 en que se especificase que «cuando la controversia haya de decidirse con arreglo a Derecho, los árbitros habrán de ser abogados con, al menos, cinco años de
ejercicio ininterrumpido de la profesión o con una especialización en
la materia a la que el arbitraje se refiera acreditada por el Colegio de
Abogados al que pertenezca o por el Centro de Estudios Jurídicos de la
Administración de Justicia».
Este régimen sobre capacidad e incompatibilidades tiene carácter de
Derecho imperativo sin que pueda alterarse ni en el convenio arbitral
ni por el reglamento al que, en su caso, las partes hayan sujeto el arbitraje, salvo, como hemos adelantado, la alusión a la nacionalidad que
555
se establece con carácter supletorio, de modo que las partes pueden
fijar los criterios que estimen más convenientes sobre la nacionalidad
del árbitro en el ejercicio de la autonomía de la voluntad que, por lo
demás, le reconoce el precepto en cuestión.
En cuanto a los requisitos concretos, de modo análogo a la expresión del artículo 1263 del Código Civil, cuando se alude a la plena
capacidad para obligarse, aquí se exige el ejercicio pleno de los derechos civiles, lo que se conecta con la mayoría de edad que se alcanza a
los 18 años de acuerdo con los artículos 315 y 322 del Código Civil,
excluyéndose para tal condición de árbitro a los menores emancipados
de acuerdo con las previsiones del artículo 323 de este último cuerpo
legal, así como las personas tanto con incapacitación judicial en los
términos del artículo 199 del Código Civil cuanto con incapacidad natural respecto de las cuales el artículo 1263 del Código prevé que no
pueden prestar consentimiento.
Ante el tenor literal del precepto, y de hallarse dichas condiciones
en pleno ejercicio de sus derechos civiles, en expresión que, por lo demás, no tiene, prácticamente, parangón en el ordenamiento jurídico
civil, salvo en el artículo 241 del Código Civil, quedan excluidas las
personas jurídicas, sin perjuicio de la posibilidad de designación de una
persona física en representación de una persona jurídica, como pudiera acontecer con el Decano de un Colegio de Abogados, por ejemplo.
No cabe duda de que frente a la regulación anterior, en la cual se
determinaba que esta exigencia de la plena capacidad deba concurrir
en el árbitro desde el momento de la aceptación del cargo, el texto
vigente no se pronuncia al respecto, si bien, al igual que sucedía con el
texto derogado, debe concluirse que la plena capacidad debe ostentarse, ya no en el momento del nombramiento, sino precisamente en el
de la aceptación, debiendo de mantenerse durante todo el procedimiento
arbitral, desde dicha aceptación hasta la finalización del mismo, mediante la emisión del laudo, procediéndose a la sustitución del árbitro,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.
556
Por lo que se refiere a las incompatibilidades y prohibiciones, la
vigente Ley hace una remisión en bloque a cada una de las legislaciones específicas en que se detalle la incompatibilidad de la condición de
árbitro con el ejercicio concreto de una profesión.
Es indudable la incompatibilidad tanto de los fiscales, de acuerdo
con el artículo 57 de la Ley Orgánica n.° 50/1981 de 30 de diciembre
de 1981, sobre el Estatuto del Ministerio Fiscal, cuanto de los secretarios judiciales, conforme al artículo 474 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, así como, por supuesto, del Juez o Magistrado, que el artículo
389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara incompatible con el
ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena al Poder Judicial, con el
ejercicio de la abogacía y con todo tipo de asesoramiento jurídico.
Precisamente, la Ley de 1988 prohibía expresamente actuar como
árbitros a Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, añadiendo también
la prohibición para aquellos que ejercen funciones públicas retribuidas por arancel, lo que ahora se solventa con la remisión a la legislación propia de la profesión.
Pues bien, no cabe duda, a la vista del texto legal, de la posibilidad
del ejercicio de la condición de árbitro de profesionales retribuidos por
arancel, como el caso de los Notarios y de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, al no contener la normativa específica de dichas
profesiones tal prohibición al respecto.
En cambio, hay determinadas profesiones cuyo ejercicio puede impedir la designación como árbitro para la resolución de determinadas
controversias, como ha establecido la Ley n.° 44/2002 para los auditores de cuentas que no pueden ser designados árbitros para solucionar
conflictos sobre la relación de materias que el artículo 8 de la Ley de
Auditorías de Cuentas prevé para garantizar la independencia en el
ejercicio de la auditoría, sin que, en cambio, exista ningún pronunciamiento sobre los inhabilitados, lo que hubiera sido recomendable en
sentido negativo.
557
En materia civil, el artículo 172.2.b) de la Ley Concursal dispone
expresamente que no pueden ocuparse de la administración de bienes
ajenos ni de la administración o representación de cualquier persona,
produciendo, en el ámbito penal, la privación de todos los honores,
empleos y cargos públicos, lo cual podría comprometer, en cierta medida, la actividad arbitral, tal como lo estipula el artículo 41 del Código
Penal. Sin embargo, nada de ello puede inferirse del tenor literal de
dichas disposiciones.
La falta de cumplimiento de las condiciones requeridas en este precepto determina la imposibilidad de nombramiento como árbitro, dando
lugar a la nulidad del acto el desempeño de la función arbitral infringiendo alguna de las previsiones de este artículo, puesto que el artículo 41 prevé la anulación, tanto cuando el convenio arbitral no fuera
válido, lo que sucede si allí se contiene la designación del árbitro que
no cumple dichas condiciones, cuanto también se contempla la anulación para los casos en que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se hubieran ajustado al convenio de las partes o a la
Ley. A lo anterior podrían aplicarse los casos en que la designación se
ha realizado fuera del convenio arbitral.
La controversia puede ser actual o futura; lo que sí debe estar ya
inicialmente determinado es la relación jurídica, pues en otro caso, si
el tercero interviene no para resolver un conflicto sino para integrar la
relación (v. gr. determinando el precio final), no estamos ante un árbitro, sino ante un arbitrador. El tercero también puede completar la
relación jurídica.
El arbitraje puede ser de un sólo árbitro (lo nombrará el tribunal
competente a instancia de cualquier parte); de tres árbitros (cada parte
nombra uno y éstos al tercero, que será el presidente del colegio arbitral); y arbitraje de más de tres árbitros, en que todos serán nombrados por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes.
En todo caso, es fundamental el carácter consensual, puesto que un
proceso de arbitraje únicamente puede tener lugar si ambas partes lo
558
han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un contrato, las partes incluyen una cláusula de arbitraje en
el contrato. Una controversia existente puede someterse a arbitraje
mediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia de
la mediación, una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.
En tal sentido, hay que destacar que las partes seleccionan al árbitro
o árbitros: Compete a las partes seleccionar conjuntamente a un árbitro único. Si optan por un tribunal compuesto por tres árbitros, cada
parte selecciona a uno de los árbitros y éstos seleccionarán —a su vez—
a un tercer árbitro que ejercerá las funciones de árbitro presidente.
Otra posibilidad es que el Centro proponga árbitros especializados en
la materia en cuestión o nombre directamente a miembros del tribunal arbitral. El Centro posee una amplia base de datos sobre árbitros,
que incluye a expertos con vasta experiencia en el ámbito de la solución de controversias y expertos en todos los aspectos técnicos y jurídicos de la propiedad intelectual.
El arbitraje es neutral, en el sentido de que además de seleccionar
árbitros de nacionalidad apropiada, las partes pueden especificar elementos tan importantes como el derecho aplicable, el idioma y el lugar
en que se celebrará el arbitraje. Esto permite garantizar que ninguna
de las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante
sus tribunales nacionales.
Los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia (regla Kompetenz-Kompetenz). Los árbitros determinan, asimismo, la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo.
Los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un
sólo laudo resolviendo todas ellas.
Los árbitros pueden adoptar medidas cautelares. Dicha potestad
puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un
559
reglamento arbitral. Los árbitros carecen, sin embargo, de potestad ejecutiva.
Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes.
Las materias objeto de arbitraje se determinan sobre la base del
criterio de la libre disposición sin efectuar una relación exhaustiva. La
arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su
objeto para las partes.
Prima la autonomía de la voluntad de las partes. Esa voluntad se
entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar la institución
administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del reglamento arbitral al que las
partes se hayan sometido (integración del contenido del contrato de
arbitraje o convenio arbitral). Las partes pueden también someterse a
un concreto reglamento, sin encomendar la administración del arbitraje a una institución.
En relación con la flexibilidad, es lo cierto que los árbitros pueden
establecer una relación mucho más asequible y directa con las partes
del arbitraje que los jueces con éstas, pues estos últimos están sometidos a los imperativos de los procedimientos legales.
Esta flexibilidad permite también que los plazos originalmente fijados para la resolución del arbitraje puedan prorrogarse en atención
al desarrollo del mismo, especialmente al período probatorio del arbitraje.
La flexibilidad, el antiformalismo y la máxima libertad es la característica de estos procedimientos.
Aunque ya he hecho mención con anterioridad al número de árbitros dispuesto en la Ley española, quiero ahora concluir con detalle al
respecto. El artículo 12 de la Ley vigente en España destaca que las
560
partes podrán fijar libremente el número de árbitros, siempre que sea
impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro.
Este artículo, que no tuvo ninguna enmienda en su tramitación
parlamentaria, se refiere al número de árbitros, concediendo libertad a
las partes con la única imposición de que sea siempre un número impar y estableciendo, con carácter supletorio, la designación de un único árbitro para los casos de falta de acuerdo.
Dicha imposición de la imparidad coincide con el artículo 791 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que, literalmente, dispuso que
«el número de los jueces árbitros será siempre impar», si bien difiere
en el límite máximo de árbitros, puesto que el párrafo 3 de este último
precepto decía que no podía sobrepasarse el número de cinco árbitros
y, en parecida dirección, el artículo 21 de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 1953 señalaba que «los árbitros serán siempre en número de uno, tres o cinco».
En cambio, la Ley vigente, siguiendo el precedente de 1988, no establece ningún límite al número de árbitros y tan sólo, en defecto de
acuerdo, dispone que se designe un solo árbitro, en lugar de los tres a
los que se refería la Ley anterior, lo cual parece una medida oportuna,
teniendo en cuenta que pesa sobre las partes costear los honorarios de
dichos árbitros. Por tal motivo, en realidad, su número nunca es precisamente alto.
Se aparta en este extremo concreto de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil de 21 de junio
de 1985, que le sirve de guía, y en la cual se dispone, en su artículo 10,
que las partes podrán designar libremente el número de árbitros, siendo éstos, a falta de acuerdo, tres, pero sin exigir que el número sea
impar, lo cual tampoco aparece en el artículo 4 del Convenio Europeo
sobre Arbitraje Comercial Internacional, ni en el artículo 5 de las normas reguladoras de la American Arbitration Association, ni en el artículo 8 de la International Chamber of Commerce, ni en el artículo 5.4
de la London Court of International Arbitration, así como tampoco se
561
exige en la United Kingdom Arbitration o en la Ley alemana de arbitraje.
En cambio, la exigencia del número impar figura en el Convenio de
18 de marzo de 1965, de Washington, sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados,
ratificado el 20 de julio de 1994, donde se indica, en su artículo 37, que
el Tribunal se compondrá de un árbitro único o de un número impar
de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes, así como también
figura en el artículo 809 del Códice di Procedura Civile, artículo 6.1 de
la Ley de Arbitraje 31/1986 de Portugal o en el artículo 1453 del Code
de Procedure Civil francés.
En el ámbito interno del derecho español, el artículo 4 del Real Decreto n.° 479/1989 de 5 de mayo de 1989, regulador de la Comisión
Arbitral de la Propiedad Intelectual, dispone que dicha Comisión estará compuesta por un máximo de siete miembros, de los cuales tres
serán árbitros neutrales que tendrán carácter permanente, mientras
que el artículo 11 del Real Decreto n.° 636/1993 de 3 de mayo de 1993,
por el que se regula el sistema arbitral de consumo, dispone que el
colegio arbitral estará compuesto por tres árbitros.
Mejora, desde luego, el críptico tenor del artículo 13 de la Ley de 5
de diciembre de 1988, cuando se aludía a las reglas para el nombramiento del Presidente del Colegio Arbitral por mayoría, por los propios árbitros, tras lo que se añadía que si no llegaran a un acuerdo,
entonces ejercería como Presidente el árbitro de mayor edad, y que
cuando la administración del arbitraje se encomendase a una Corporación o asociación, la designación del Presidente se haría de acuerdo con
su Reglamento, estableciendo ahora de modo claro e imperativo la
exigencia del número impar, así como, de no existir acuerdo, la designación de un árbitro.
Al margen de la razón justificativa última de la disposición legal de
carácter imperativo al respecto, la realidad es que las partes, o en el
caso de arbitraje institucional, las Corporaciones, Asociaciones y enti-
562
dades sin ánimo de lucro, que tengan encomendada la administración
del arbitraje y, en consecuencia, la nominación de los árbitros, deben
cumplir con la designación, sin que tengan ningún tope máximo al
respecto de un número impar que, si es superior a tres, deberán de ser
nombrados por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las
partes, de conformidad con el artículo 15.2.c).
En el improbable caso de que las partes hubiesen acordado un número par de árbitros, la Ley vigente, al igual que la de 1988, nada dice
sobre el particular, si bien el carácter imperativo de la disposición lleva
como corolario apodíctico aparejada la sanción de nulidad radical sin
que, a mi juicio, sea posible ya aplicarse la regla supletoria que sólo
tiene validez para el supuesto de que las partes nada hubieran acordado acerca del número de árbitros, siendo también motivo de anulación
del laudo arbitral la alteración unilateral sobrevenida del número de
árbitros acordado previamente por las partes.
De modo diferente a esta previsión, tanto del artículo 13 de la Ley
de 1988, como del artículo 10 de la Ley Modelo Uncitral, para el caso
de falta de acuerdo de las partes, que establece como regla supletoria la
designación de tres árbitros, se ha optado por el órgano unipersonal,
justificándose en la Exposición de Motivos «en razones de economía»,
a lo que podrían añadirse las de celeridad y sencillez.
No se confiere ninguna opción al Juez para valorar la oportunidad
de alterar esta designación unipersonal que pudiera ser conveniente y
oportuna en algunos supuestos de especial relevancia social o de extraordinaria complejidad, o de singular condición económica.
La consignación del número de árbitros puede llevarse a cabo en el
convenio arbitral o bien establecer su número en un momento posterior, siendo nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes, de acuerdo con el artículo 15, tanto si se ha fijado
un número superior a tres, cuando si nada se hubiese establecido al
respecto. En consecuencia, el árbitro sería único.
563
Si son tres los árbitros, el Presidente será el designado por los otros
de acuerdo con el artículo 15, sin que haya ninguna previsión para los
casos en que el árbitro tenga que ser designado por el Tribunal, ante la
falta de propuesta de una de las partes. En caso de cumplirse dicha
hipótesis, los árbitros deberán ponerse de acuerdo entre ellos para designar al Presidente, sin que, a diferencia de la Ley de 1988, sea el
criterio de la mayor edad el que solucione la falta de acuerdo, siendo
también el criterio de la mayoría el que decida quién de los tres árbitros hará las funciones de secretario.
Se mantiene en el artículo 35 la imparidad en los casos en que el
presidente puede actuar por sí solo, sin los demás miembros del colegio arbitral, en materias de ordenación, tramitación e impulso del procedimiento, siendo también necesaria, a través de la correspondiente
sustitución, en los casos de pérdida o baja de un árbitro por alguno de
los supuestos contemplados en el artículo 17 y siguientes, de abstención, recusación, renuncia, falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones, imponiéndose siempre la regla de decisiones mayoritarias en el
supradicho artículo 35, facilitada por la imparidad, con la cautela de
que el presidente tome por sí sólo la responsabilidad de la resolución,
si no se puede formar esa mayoría decisoria.
14. EFICACIA: FUERZA EJECUTIVA DEL LAUDO
También es fundamental, en cuanto a la eficacia de la Ley vigente de
Arbitraje en España, el hecho de que el laudo tenga fuerza ejecutiva, y
que la acción de anulación no suspenda su ejecutividad.
El laudo tiene fuerza ejecutiva. Si éste no es firme, el ejecutado
podrá solicitar y obtener la suspensión con la prestación de caución.
Asimismo, se establecen unas tarifas para definir los costes, que se
reducen, y se moderniza el procedimiento arbitral, potenciando el uso
de las nuevas tecnologías, a la vez que se atiende a la especial cualificación para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conocimientos y formación específica.
564
El laudo es, con respecto al procedimiento arbitral, lo que la sentencia es con respecto al procedimiento judicial. Hay que dictar el laudo, a
excepción de que exista un acuerdo contrario de las partes, en el plazo
de seis meses. Una vez transcurrido el plazo sin que se haya dictado el
laudo, el convenio arbitral quedará sin efecto y los interesados se pueden dirigir a la vía judicial.
En los procedimientos arbitrales que lleven causa de contratos sometidos al régimen jurídico de la Ley de Arrendamientos Urbanos,
tienen que dictarse en el plazo de tres meses.
Por lo relacionado al procedimiento, el cómputo de plazos se efectuará por días naturales (regla no aplicable en el seno de los procedimientos judiciales de apoyo o control).
El plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se
computa desde la presentación de

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