Respuesta Defensoría del Pueblo

Transcripción

HÉCTOR MARIO GARCÉS PADILLA
Santiago de Cali, enero de 2.015
Doctor
Carlos Hernán Rodríguez Becerra
Defensor del Pueblo Regional del Valle del Cauca
Defensoría del Pueblo de la República de Colombia
E.S.D.
REF:
Oficio N° 0007-SVSD/MYG 16.01.15
Acción Defensorial – Solicitud de Información
Cordial Saludo:
En atención a su Oficio de la referencia, me permito responder su solicitud en los siguientes
términos:
1. ¿Cómo se ha dado cumplimiento y seguimiento a la Sentencia C-577 de 2011?
Respuesta: La Notaría Cuarta del Círculo de Cali, y las Notarías de la República de Colombia
en general, SIEMPRE han estado dispuestas a cumplir las órdenes judiciales.
Pero en este caso concreto, más que una orden judicial lo que la Corte Constitucional
estableció fue una Nueva Competencia Notarial, la cual estaba condicionada además a que
el Congreso de la República legislará o no sobre este tema antes de una fecha límite (20 de
junio de 2.013) fijada por la misma Corte. Por supuesto esta Sentencia dio lugar a un gran
debate nacional e internacional que a la fecha no ha sido resuelto de forma definitiva.
El Notariado Colombiano se vio inmerso en una situación que le resulta incómoda y además
extraña a la esencia de nuestra Función Fedataria. Nosotros, como Particulares que ejercen
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E-Mail: [email protected] | Website: www.notariacuartacali.com
Santiago de Cali – Valle del Cauca – Colombia
una Función Pública, estamos sometidos al imperio de la Constitución y la Ley, y TODAS
nuestras funciones se encuentran debidamente determinadas y reglamentadas en nuestro
Ordenamiento Jurídico.
Es la primera vez que nos “asignan” (Por llamarlo de alguna forma) una competencia
mediante una Sentencia. En otros términos, esta situación no tiene antecedentes de ningún
tipo en la historia reciente de nuestro País en lo que a la Función Notarial corresponde.
Lo cierto es que cada Notario es autónomo, independiente y funcionalmente NO tiene
superior jerárquico, aunque si se encuentra sometido a la vigilancia e inspección de la
Superintendencia de Notariado y Registro, por lo que cada Despacho Notarial tiene la
capacidad de fijar su marco de acción según su criterio y conocimiento.
Sin perjuicio del Principio de Autonomía del Notario, a través de la Unión Colegiada del
Notariado Colombiano en su momento se celebraron diversas reuniones, conversatorios,
sesiones de la Junta Directiva y similares en la que participaron Notarios y Funcionarios de
las Notarías de TODO el País, en las que finalmente de forma colegiada y por unanimidad se
llegaron a unas conclusiones que resumimos en los siguientes términos:
I. INCOMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL PARA CELEBRAR MATRIMONIO CIVIL ENTRE
PAREJAS DEL MISMO SEXO Y COMPETENCIA DEL NOTARIO PARA FORMALIZAR Y
SOLEMNIZAR EL VÍNCULO CONTRACTUAL ENTRE LAS MISMAS PAREJAS. LOS DOS SON
VÍNCULOS JURIDICOS, PERO INSTITUCIONES DIFERENTES. LOS DOS TIENEN SUS
COMPETENCIAS RESPECTIVAS. IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD
1º. Incompetencia Constitucional: El suscrito Notario no tiene competencia constitucional
para autorizar matrimonio civil entre personas del mismo sexo, una vez que las partes
contrayentes de este vínculo jurídico, hasta la fecha, son un hombre y una mujer, conforme
lo establecen la Constitución Política y las sentencias de la Corte Constitucional. Veamos:
a) La Constitución Política ordena: “Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”);
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b) La Sentencia C-577 de 2011, Corte Constitucional, aparte 4.5.2., al referirse al
matrimonio como una de las formas para constituir familia expresó: “El matrimonio como
forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual
y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vínculo
corresponde a una determinación que el constituyente plasmó en la carta de una manera tan
clara y profusa, que se ocupó de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la ley el
desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas todo en forma tal que solo cabe
apuntar que en este caso “la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la
Constitución”.;
c) A su vez, en el aparte 4.5.3.2. la Corte reconoce la necesidad de suplir el déficit de
protección de las parejas homosexuales, a través de un nuevo vínculo jurídico y dijo: “El
reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente
protección expresamente contemplada en la carta no implican, necesariamente, la
prohibición de prever una institución que favorezca la constitución integrada por la pareja
homosexual de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado”.
d) La Corte Constitucional expresa que se hace necesaria la previsión de “un mecanismo que
les ofrezca a las parejas conformadas por personas del mismo sexo formalizar su unión y
decidir, autónomamente, darle la categoría correspondiente a un vínculo jurídico haciendo
uso de tal mecanismo”.
e) El Congreso de la República no legisló y en consecuencia el matrimonio – hasta la fechaes el contrato civil entre hombre y mujer tal como lo establece la Constitución Política y lo
declara la Corte Constitucional en la sentencia C 577 de 2011.
2o. El Notario es competente para autorizar el matrimonio civil por mandato legal y para
formalizar y solemnizar el “vínculo contractual entre parejas del mismo sexo”, por
mandato jurisprudencial.
En efecto, el Notario es competente para celebrar el matrimonio definido en el artículo 113
del Código Civil (parejas heterosexuales) por mandato expreso de los Decretos 2668 de 1988
y 1556 de 1989, anotando que la regla de competencia siempre es taxativa y se refiere
restrictivamente a un determinado asunto, en este caso, al matrimonio heterosexual. La
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regla de competencia referida a la unión entre parejas del mismo sexo, se encuentra en la
sentencia C-577 de 2011, numeral 5º de la parte resolutiva, que dicta: “Si el 20 de junio de
2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas
del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su
vínculo contractual” (negrillas fuera de texto jurisprudencial), poniendo de relieve, primero,
que no se trata de la regla general de competencia atribuida siempre por la ley, como si de
competencia dada por sentencia de la Corte Constitucional; segundo, que esta competencia
se circunscribe a la formalización y solemnización del vínculo contractual entre las parejas
del mismo sexo, en grado tal que si se excede en sus facultades vulnera el debido proceso y
torna inválido el acto, por vicio de competencia y, tercero, que existiendo regla de
competencia especial para formalizar y solemnizar el vínculo contractual anotado, no se
puede acudir a una regla de competencia diferente, para un caso también diferente, como
es el del matrimonio.
De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de tramitar matrimonio civil entre parejas del
mismo, es improcedente una vez que se funda legalmente en los Decretos 2668 y 1556 ya
mencionados, aplicables solamente para el matrimonio entre hombre y mujer.
II.
EL NUEVO VÍNCULO JURÍDICO NO ES UN CONTRATO INNOMINADO. LO ANTERIOR SE
JUSTIFICA ENTRE OTRAS RAZONES, ASÍ:
a) La Corte Constitucional en el numeral 5º, parte resolutiva, ya trascrito, además de la
reiteradas enunciaciones que aparecen en la parte motiva de la sentencia, fue expresa y
directa, en primer término, al darle competencia especial al notario para formalizar y
solemnizar un vínculo jurídico, diferente del matrimonio y, en segundo término, al
denominarlo como “vínculo contractual entre parejas del mismo sexo”.
b) Lo anterior pone en evidencia que ni las parejas interesadas en celebrar el vínculo
contractual antes mencionado, ni los notarios, pueden darle denominación diferente a la
que estableció la Corte Constitucional, precisamente por tratarse de un contrato de
derecho de familia, disciplinado por normas de orden público familiar, comenzando por la
denominación misma del nuevo vínculo contractual, lo cual descarta el libre ejercicio de la
autonomía de la voluntad, recogido en el artículo 15 del Decreto ley 960 de 1970, para los
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contratos innominados tendientes a regular las relaciones jurídicas regidas por el principio
dispositivo de los contratantes.
III. EL NUEVO VÍNCULO JURÍDICO SUPLE EL DÉFICIT DE PROTECCIÓN QUE ENFRENTAN LAS
PAREJAS DEL MISMO SEXO, EN CUANTO AL SURGIMIENTO A LA VIDA JURÍDICA DE UN
VÍNCULO CONTRACTUAL DE DERECHO DE FAMILIA.
Adicionamos lo expuesto con los siguientes ordinales:
a) La Corte Constitucional fue absolutamente concreta al darle competencia a los notarios
para que las parejas del mismo sexo puedan formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
b) La competencia anterior, como se ha dicho, se circunscribe y limita a la confección de la
escritura pública que lo solemniza, para el caso de los notarios, como segundo elemento
esencial del nuevo contrato, siendo el primero, la declaración libre, espontánea y
responsable de las dos personas que integran la pareja del mismo sexo. No hay duda pues
que es un contrato nominado.
c) Cumplidos los requisitos generales de todo contrato y los especiales del nuevo vínculo,
tantas veces mencionado, el notario establece su validez existencial y procede, entonces, a
autorizar la escritura pública, con su firma.
d) Debe tenerse en cuenta que la competencia dada por la Corte es solo para la validez del
nuevo vínculo contractual, con el fin de que nacido éste a la vida jurídica, la pareja tenga
constituido legalmente el mismo y lo pueda presentar ante las diferentes autoridades, con
el fin de obtener la “protección integral” correspondiente a los diversos beneficios a que
tienen derecho como pareja que constituye una nueva forma de familia, según los términos
de la Constitución y la Corte Constitucional.
En otras palabras, una cosa es la validez del vínculo contractual que se formaliza y
solemniza ante notario y otra, muy diferente, es la eficacia del mismo, traducida en
protección y “beneficios específicos” a que tienen derecho las parejas del mismo sexo,
precisamente por haber formalizado y solemnizado ante notario el contrato de familia,
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que se ha referido en estos párrafos. La eficacia, está, entonces, en escenarios diferentes
al que le compete al notario en relación con la validez del vínculo en estudio.
e) Afirman que el contrato como ha sido presentado y entendido por el notario “no logra un
efecto útil”. Lo anterior carece de sustento, ya que, como se reiteró, tal ente contractual, es
para darle validez al vínculo y para que sirva de plena prueba ante las autoridades a las cuales
le corresponde dotar de eficacia al mismo. Bien sabido es que él debe velar por la validez del
nuevo vínculo (Control de legalidad, artículo 21 DL 960 de 1970), dándole el nombre que
estableció la Corte Constitucional, y cuidando que contenga sus elementos esenciales. Si lo
celebra como “matrimonio”, el vínculo sería inexistente, por lo que, en ese caso, sí se
desatendería en su totalidad la pretensión de la Corte Constitucional en el sentido de superar
el déficit de protección, a través del reconocimiento del nuevo vínculo contractual entre
parejas del mismo sexo.
f) La interpretación que ofrecen en la solicitud no “es la más constitucional”, pues
corresponde al Notario evaluar presupuestos constitucionales tales como la Seguridad
Jurídica, el Principio de Legalidad y del Debido Proceso, de los cuales se deriva la guarda
de la tipicidad contractual y la competencia, en procura de que no se presenten vicios por
su inobservancia, como, en este caso, la inexistencia del pretendido vínculo matrimonial.
IV. IMPROCEDENCIA DE LA APLICACION DE LA ANALOGÍA.
No obstante la claridad de los anteriores argumentos, sobre la viabilidad de la utilización de
la analogía como figura interpretativa, corresponde hacer las siguientes precisiones:
a) La analogía como método de integración, es una herramienta hermenéutica que integra
la consecuencia jurídica de un hecho similar a uno reconocido previamente en el derecho
positivo, acudiendo de manera indirecta a la fuente legal. Este método de interpretación no
ampara su “solicitud de matrimonio”, pues la intención de lo solicitado ante esta notaría,
pretende acudir de manera directa a la ley, esto es, celebrando el contrato del artículo 113
del código civil (Decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989), y no de manera indirecta a través
de una analogía, integrando el contenido del vínculo contractual autorizado por la H. Corte
Constitucional.
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b) La analogía como método integrador corresponde aplicarla a la entidad que pueda
evaluar el efecto del contrato, esto es, su eficacia, no a quien lo dota de plena validez,
subsanando las posibles falencias en la formación del vínculo contractual, como sería, por
ejemplo, denominarlo ”matrimonio”.
En concordancia con los argumentos expuestos, la Unión Colegiada del Notariado
Colombiano expidió el Memorando N° 755 del 14 de junio de 2.013 (Adjunto copia),
mediante el cual remitió a los Notarios Afiliados “los formatos de Minuta propuestos, cuyos
textos fueron aprobados por unanimidad por el Consejo Directivo y los Presidentes de las
Seccionales de la “U.C.N.C.” y, como conclusión del trabajo, estudio y análisis que realizó la
comisión de expertos integrada para tal fin.”
En ese mismo Memorando expresamente resaltó: “Las Minutas y el texto propuesto es la
sugerencia para que la consideren en los casos en que concurran parejas del mismo sexo a
solemnizar su vínculo contractual, respetando la autonomía y el ejercicio del control de
legalidad que la ley le ha otorgado como Notario Público.”
En estos términos este Despacho Notarial ha dado cumplimiento a la Sentencia C-577 de
2011 de la Corte Constitucional.
2. ¿Cuál es la ruta para la atención a solicitudes de matrimonio civil igualitario para parejas del
mismo sexo, en cumplimiento a la Sentencia C-577 de 2011?
Respuesta: Tal como lo expuse en la Respuesta a la primera pregunta, la posición gremial de
los Notarios es que la Sentencia C-577 de 2011 no autorizó, creó u ordenó una figura
denominada “Matrimonio Civil Igualitario”. Es por ello que para quien solicité la aplicación
de dicha Sentencia la Ruta de Atención establecida es la misma que existe para las solicitudes
de Escrituración de Uniones Maritales de Hecho, que constituye en términos generales una
Escritura Pública y por ende se sigue el procedimiento establecido en el Decreto 960 de 1.970
– Estatuto del Notariado Colombiano (Arts. 12 y siguientes), el cual se resume en los
siguientes puntos:
a. Recepción: Solicitud inicial que hace el interesado del Servicio Notarial. Estos momentos
uno de los Asesores Jurídicos de la Notaría le explica a los Interesados cuáles son los dos
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mecanismos existentes para que las Parejas Homosexuales formalicen sus Relaciones:
Unión Marital de Hecho (Ley 54 de 1990) y Formalización y Solemnización de Vínculo
Contractual (Sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional). Si los Usuarios insisten
en solicitar un Matrimonio Civil, Matrimonio Igualitario o similares, formalmente y por
escrito les contestamos por qué consideramos que no es posible acceder a su solicitud,
resaltando además que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, mediante Sentencia
de Segunda Instancia N° 219 del 30 de agosto de 2.013 avaló nuestra posición1 (Adjunto
Copia)
b. Extensión: Una vez los Usuarios hayan determinado a cuál de los dos mecanismos
vigentes se van a acoger, procedemos a elaborar la Minuta correspondiente, ya sea de
Declaración de Unión Marital de Hecho o de Formalización y Solemnización de Vínculo
Contractual. Para esta última utilizamos el Formato adoptado por la Unión Colegiada del
Notariado Colombiano mediante el Memorando N° 755 de 2.013 antes citado.
c. Otorgamiento: Una vez leída y aprobada la Minuta proyectada por la Notaría, y previo
pago de los Derechos Notariales asociados al trámite (Acto sin Cuantía), los
Comparecientes firman la Escritura Pública.
d. Autorización: Habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos legales vigentes,
procede el Notario a autorizar la Escritura con su firma y ordena la expedición de las
copias y comunicaciones a que haya lugar, culminando de esta forma el trámite.
3. ¿Cuenta su Notaría con un formato especial para la formalización del vínculo contractual
entre parejas del mismo sexo? En caso afirmativo, atentamente le solicito adjuntar una copia
del mismo.
Respuesta: Tal como lo mencioné en la Respuesta a la primera pregunta, la Unión Colegiada
del Notariado Colombiano mediante Memorando N° 755 de 2.013 adoptó unos Formatos
destinados a la aplicación de la Sentencia C-577 de 2011, del cual adjunto copia.
4. ¿Cuántas solicitudes han recibido por parte de parejas del mismo sexo que quieren acceder
a matrimonio civil igualitario en los años 2013 y 2014?
1
No sobra resaltar que desde el mes de septiembre del año 2.013 el Juzgado Cuarto Civil del Circuito envío dicho
Expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, sin que hasta la fecha hayamos tenido noticias del mismo.
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Respuesta: Una sola, radicada por los Señores Luís Fernando Rodríguez Rodas y Edward Soto
el 20 de junio de 2.013.
5. De estas solicitudes ¿Cuántas se han hecho efectivas?
Respuesta: Ninguna.
6. ¿Qué acciones realizan cuando algún Juzgado se niegan (SIC) a cumplir con esta sentencia?
Respuesta: Ninguna, ya que nosotros no tenemos ninguna relación, competencia, control o
injerencia frente a las actuaciones de los Jueces de la República de Colombia.
7. ¿Cuántas solicitudes de matrimonio igualitario no han podido realizarse? Sírvase informar
cuáles fueron las razones que le impidieron realizar dicho trámite.
Respuesta: Ninguna. Tal como lo manifesté en la Respuesta a la cuarta pregunta, solamente
hemos recibido una sola solicitud. En concordancia con nuestra Ruta de Atención, este
Despacho Notarial le explicó a los Interesados cuáles son los dos mecanismos existentes para
que las Parejas Homosexuales formalicen sus Relaciones: Unión Marital de Hecho (Ley 54 de
1990) y Formalización y Solemnización de Vínculo Contractual (Sentencia C-577 de 2011 de
la Corte Constitucional).
Los Usuarios insistieron en solicitar un Matrimonio Civil, mediante escrito radicado el 20 de
junio de 2.013, frente a lo cual formalmente y por escrito les contestamos por qué
consideramos que no es posible acceder a su solicitud.
Los Solicitantes, Luís Fernando Rodríguez Rodas y Edward Soto, decidieron interponer Acción
de Tutela en contra de la Notaría Cuarta del Círculo Cali, correspondiéndole el conocimiento
de la misma al Juzgado Once Civil Municipal de Cali. Este Despacho contesto oportunamente
la Acción reseñada. El Juez de Primera Instancia, mediante Sentencia de Primera Instancia
dictada el 24 de julio de 2.013 concedió el Amparo Constitucional a los Accionantes y como
consecuencia ordenó a este Despacho Notarial adelantar, dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes, “las actuaciones necesarias para autorizar la realización de una diligencia
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en donde reciba la manifestación de consentimiento de los actores, en un contrato que debe
regirse por la normatividad aplicable al matrimonio civil…”
El Suscrito Notario Cuarto del Círculo Cali, respetuoso como el que más de las decisiones
judiciales, procedió a dar cumplimiento inmediato a la orden emitida por el Juez de Primera
Instancia tal como consta en la comunicación enviada a los Accionantes que adjunto a este
escrito. Paralelamente, y en ejercicio de mis Derechos Constitucionales y Legales, interpuse
Recurso de Apelación en contra de dicha Sentencia.
Mientras que el Recurso de Apelación fue admitido y repartido al Juzgado Cuarto Civil del
Circuito, los Accionantes no se presentaron a la Notaría para dar cumplimiento al mandato
judicial reseñado. Finalmente, el Juzgado de Segunda Instancia mediante Sentencia de
Segunda Instancia N° 219 del 30 de agosto de 2.013 avaló nuestra posición y revocó la
Sentencia de del A-Quo. El Expediente fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual
revisión, pero hasta la fecha no hemos tenido noticia de la misma.
8. ¿Qué trámite se realiza frente a estas solicitudes?
Respuesta: Frente a estas solicitudes damos el trámite reseñado en la Respuesta a la
segunda pregunta.
En estos términos damos respuesta completa y oportuna a su solicitud.
Muy Cordialmente,
Héctor Mario Garcés Padilla
Notario Cuarto del Círculo de Cali
Anexos: Lo anunciado en dieciocho (18) folios útiles.
Proyecto: DAGG - Ase. Jco. Ext.
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