Consulta 2-2016 Subrogacion - Contratos del Sector Público

Consulta 2-2016 Subrogacion - Contratos del Sector Público

CONSULTA 2/2016
CONSULTAS PROYECTO CSP
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Subrogación empresarial: naturaleza, régimen y obligaciones de la Administración contratante.
CUESTIÓN PLANTEADA:
Nos gustaría hacerles una consulta sobre la subrogación de trabajadores en los contratos administrativos.
Tenemos un contrato para limpieza de cauces con tres lotes, uno por provincia, en el que ahora mismo trabajan dos
empresas. Son bastantes trabajadores con cierto índice de rotación.
Vamos a volver a licitar el contrato, pero el nuevo seguramente supondrá menos trabajo y por tanto menos
trabajadores.
Las empresas nos pasan una lista de trabajadores a subrogar en la que incluyen trabajadores del servicio (operarios
de limpieza) y algún técnico, siendo de aplicación los Convenios de Limpieza pública viaria de Gipuzkoa o el estatal
de Jardinería (se facilita una copia).
Nuestro contrato es para un servicio, la subrogación es un tema laboral en el que la Administración no tendría que
entrar, pero entendemos que las listas que nos pasan pueden estar desproporcionadas. La cantidad y la antigüedad
de los que aparecen puede tener mucha repercusión en el precio y en las ofertas.
¿Tenemos que aceptar la lista tal y como nos la dan?
Si no estamos de acuerdo, ¿qué mecanismo tenemos para no aceptarla?
RESPUESTA:
El régimen de subrogación, en el ámbito de la contratación pública, encuentra su regulación en el artículo
120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), configurándose como un deber de
información de la Administración y una correlativa obligación de facilitar esa información a la Administración por
parte del actual contratista, de forma que todos los licitadores puedan formular sus ofertas en condiciones de
igualdad. Así, el referido artículo 120 establece que:
“En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el
propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los
contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la
evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese
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efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los
trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de
contratación, a requerimiento de éste”.
La naturaleza meramente informativa de la obligación que pesa sobre la Administración y el carácter
ajeno al derecho administrativo del régimen de la subrogación, se ha puesto de manifiesto por la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa de Aragón (JCCA Aragón) en su informe 6/2012, conforme al cual
“La obligación de subrogación en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá
cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de referencia y en las condiciones allí
recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin
de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta eventualidad”.
En el escrito de consulta se indica que nos encontramos ante un contrato de servicio, en este caso, según
precisa el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su resolución 730/2014, nos
encontramos en presencia de dos relaciones jurídicas diferenciadas, sometidas a regímenes jurídicos separados,
que son:
a) Por un lado la prestación del servicio, que asume el contratista como contenido de la relación jurídica
sinalagmática que le une con la Administración por mor del contrato formalizado.
b) Por otro lado la relación laboral, derivada del contrato de trabajo que vincula al empresario
contratista con sus trabajadores (art. 34 del Estatuto de los Trabajadores - ET).
La subrogación no siempre tiene un mismo origen y fundamento, lo que ha permitido a la Audiencia
Nacional (sentencia de fecha 25 de marzo de 2015) establecer los siguientes tipos o categorías de subrogación:
a) Subrogación legal, que tienen su fundamento en el artículo 44 ET y resulta obligatoria para empresas
y trabajadores. Procede en aquellos casos en que se transmite una entidad económica que
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo
una actividad económica, esencial o accesoria.
b) Subrogación convencional, que tienen su fundamento en los convenios colectivos y el artículo 82 ET,
resultando obligatoria para empresas y trabajadores.
c) Subrogación contractual, derivada de acuerdo entre las empresas o de los pliegos que rigen la
licitación, sin que la misma resulte obligatoria para los trabajadores. En estos casos no existe
obligación legal o convencional.
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El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJ Andalucía), en su sentencia de 29 de mayo de 2014,
siguiendo el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo para un caso similar al presente, ha estimado que nos
encontramos ante un supuesto de subrogación convencional, al considerar que
“Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre
las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en
el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son
unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , salvo
entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para
la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho
precepto sino de la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte
patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas
sectoriales ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.993-rcud 702/93 -; 29 de
diciembre de 1.997 -rec. 1745/97 -; 10 de julio de 2.000 -rec. 923/99 -; 18 de septiembre de 2.000-rec.
2281/99 -; y 11 de mayo de 2.001 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en
las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino
de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas
establecida en el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , sino que la misma se producirá o no, de
conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al
cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida (
sentencias del Tribunal Supremo 10 de diciembre de 1.997 (RJ 1998, 736 ) -rec. 164/97 -; 29 de enero
de 2.002 -rec. 4749/00 -; 15 de marzo de 2.005 -rec. 6/04 -; y 23 de mayo de 2.005 (rec. 1674/04),
habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad
en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se
adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación
convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en
conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante
relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (
sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2.003-rec. 2618/02 -).
En relación al modo en que debe facilitarse la información sobre la subrogación, cabe indicar que las
condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la posible subrogación debe hacerse constar en el
propio pliego o documentación complementaria, recomendándonos el TACRC en su resolución 321/2014, que se
haga constar que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el artículo 120 TRLCSP y sin que
suponga prejuzgar la existencia y el alcance de la obligación de subrogación.
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En todo caso, si nos encontramos ante una subrogación legal, convencional, o contractual entre
empresarios, la falta de referencia expresa en los pliegos no afecta al régimen de subrogación, que desplegará sus
efectos en los términos en que haya sido regulada. En este sentido, cabe traer a colación la sentencia del TSJ
Madrid, de fecha 23 febrero de 2011, que reconoce que la subrogación opera automáticamente en virtud de la
legislación laboral, incluso cuando no venga prevista en los pliegos:
“La subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es una cuestión cuya posibilidad ha
de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, determinando si resulta o no
aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o los respectivos
convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas
administrativas, que no deben hacer referencia a la subrogación ni como obligación ni como condición
que otorga puntos para la adjudicación, y sin perjuicio de que esa subrogación se produzca en los casos
establecidos por la Ley o acordados en correspondiente convenio colectivo, en cuyo caso deberá darse
aplicación al artículo 104 de la Ley de Contratos del Sector Público.”
La Administración dará cumplimiento a su obligación administrativa, comunicando la existencia de
subrogación, el personal afecto y los datos que permitan formar la proposición económica de los licitadores. En
esta línea, el TACRC (resolución 815/2015) ha considerado que resulta suficiente para calcular los costes laborales
que los pliegos faciliten: a) número de trabajadores, b) categoría laboral, c) antigüedad y d) Convenio Colectivo
aplicable. Así, la referida resolución establece:
“ La información facilitada en la cláusula 53, bis del PCAP, consiste en el número de los trabajadores a
subrogar -18-, junto con la fecha de antigüedad del trabajador y la categoría laboral –encargado,
oficial 1ª y oficial 2ª-. Con esta información, estima el Tribunal que es suficiente para que el potencial
licitador conozca sin más, el coste laboral de los trabajadores. Si además se identifica en el propio
PCAP, el Convenio Colectivo aplicable, cual es en el presente caso, el de Industrias y Servicios de Metal
de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, Provincia de Albacete (BOP de 19/9/2012), en el
que se detallan los conceptos retributivos a que tienen derecho los trabajadores sometidos al Convenio
del sector, y de los que se ha hecho mérito más arriba, al transcribir el informe del órgano de
contratación. Toda esa información es más que suficiente, para el cálculo de los citados costes
laborales, del personal a subrogar, que pueden hacer los licitadores interesados, para así elaborar y
formular su oferta económica”.
De los términos del escrito de consulta y de la sentencia del TSJ de Andalucía anteriormente referida, cabe
considerar que nos encontramos ante una subrogación convencional, derivada de los términos del Convenio
Colectivo aplicable, siendo por tanto éste el que regulen el régimen y establezca los supuestos y condiciones para
que el mismo se produzca.
Analizando los Convenios Colectivos referenciados en la consulta cabe indicar que:
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Respecto del Convenio Colectivo de Limpieza Pública Viaria de Gipuzkoa para 2012-2015, el régimen de
subrogación se encuentra regulado en sus artículos 9 y 13, conforme los cuales
Artículo 9. Subrogación del personal.
Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre
quienes se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos,
contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito
funcional del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo y en los
siguientes.
En lo sucesivo, el término «contrata» engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto
pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada
empresa, sociedad u organismo público.
A) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata, así como respecto
de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que
lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la
nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que
disfruten en la empresa sustituida. Se producirá la mencionada subrogación de personal siempre que se de
alguno de los siguientes supuestos:
1. Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro
últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuera la modalidad del contrato de
trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en
otra contrata.
2. Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que en el momento de la finalización efectiva de la
contrata tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y se encuentren enfermos, accidentados,
en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal o en situaciones análogas.
3. Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el
apartado 2, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.
4. Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata de servicios
públicos como consecuencia de una ampliación, en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquella.
5. Trabajadores que sustituyan a otros que se jubilen habiendo cumplido los 64 años o con quienes se haya
suscrito contrato de relevo (relevado y relevista), con independencia de su antigüedad y mientras dure su
contrato.
B) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar documentalmente por la empresa o
entidad pública saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el Art. 13 y en el plazo de
diez días hábiles contados desde el momento en que, bien la empresa entrante o la saliente, comunique
fehacientemente a la otra empresa el cambio en la adjudicación del servicio.
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C) Los trabajadores que no hubieran disfrutado de sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación,
las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a
ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario, que deberá efectuarlo
en la correspondiente liquidación.
D) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: Empresa o entidad
pública o privada cesante, nueva adjudicataria y trabajador.
Si el cliente rescindiera la contrata a una empresa para dejar de prestar el servicio, o realizarlo por sí mismo,
operará la subrogación para el propio cliente en los términos señalados en este artículo.
Artículo 13. Documentos a facilitar por la empresa saliente a la entrante
La empresa saliente deberá facilitar a la entrante los siguientes documentos:
a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago en la Seguridad Social.
b) Fotocopia de los cuatro últimos recibos de salarios de los trabajadores afectados.
c) Fotocopia de los TC1 y TC2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.
d) Relación de personal, especificando nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social,
antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y fecha del disfrute de sus
vacaciones. Si el trabajador es representante legal de los trabajadores, se especificará el período de mandato del
mismo.
e) Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación.
f) Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en los que se haga constar
que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente
cantidad alguna. Estos documentos deberán estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del
servicio de la nueva titular.
Por su parte, el Convenio Colectivo estatal de jardinería, regula el régimen de subrogación en su artículo
43, conforme al cual
Artículo 43.º Cláusula de subrogación.
1. Subrogación del personal.
Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre
quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos,
contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito
funcional del artículo del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.
En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados (fundamentalmente
mano de obra) con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional
del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del
servicio.
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En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como
privada, excepto cuando el usuario final sea particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica
una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, administración
pública u organismo público fundamentalmente, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión
de contratas a cualquiera de las Administraciones Públicas.
A) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de una contrata, así como respecto de
cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que
lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la
nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones
económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida.
Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones
económicas y sociales de este convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el
momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores
condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del
presente convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo
nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.
Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se de alguno de los siguientes supuestos:
1. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro
últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de
trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en
otra contrata.
2. Trabajadores/as que en el momento de la sustitución se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia,
en invalidez provisional, vacaciones, permiso, descanso maternal, siempre y cuando hayan prestado servicio a la
contrata a la que se refiere la subrogación al menos los cuatro últimos meses antes de sobrevenir cualquiera de
las situaciones citadas.
3. Trabajadores/as con contratos de interinidad que sustituyan algunos de los trabajadores mencionados en el
apartado segundo, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.
4. Trabajadores/as de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata como
consecuencia de una ampliación, en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquella.
B) Todos los supuestos anteriores contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por
la empresa o entidad pública saliente a la entrante y a la representación de los trabajadores/as con la
documentación que se plantea más adelante y en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento que
la empresa entrante o saliente comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio de adjudicación del
servicio.
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C) En caso de subrogación, los trabajadores tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en
el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese
momento estén prestando servicios.
Los trabajadores/as que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las
disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella
corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la
correspondiente liquidación.
Los trabajadores/as que, con ocasión de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo
de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de
la liquidación el exceso disfrutado de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante
habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada trabajador/a le quedara pendiente de disfrutar, y
en todo caso deberá abonar al trabajador/a lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo
en que preste servicios para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.
D) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa o entidad
pública, ya sea cesante o entrante, y trabajador/a.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo
que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará
lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de
trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, en caso de ser
concedido, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa
fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.
En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de jardinería con una empresa, con
la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, antes de
transcurridos doce meses, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la
anterior empresa de jardinería, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.
En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio, fuera el de
realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los
trabajadores afectados de la empresa de jardinería hasta el momento prestadora de dicho servicio.
2. División de contratas.
En el supuesto de que una o varias contratas cuya actividad viene siendo desempeñada por una o distintas
empresas o entidades públicas se fragmenten o dividan en distintas partes, zonas o servicios al objeto de
posterior adjudicación, pasarán a estar adscritos al nuevo titular aquellos trabajadores/as que hubieran
realizado su trabajo en la empresa saliente en las concretas partes, zonas o servicios resultantes de la división
producida, con un período mínimo de los cuatro últimos meses, sea cual fuere su modalidad de contrato de
trabajo, y todo ello aun cuando con anterioridad hubiesen trabajado en otras zonas, contratas o servicios
distintos.
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Se subrogaran así mismo los trabajadores/as que se encuentren en los supuestos 2 a 4, ambos inclusive, del
apartado 1 de este artículo y que hayan realizado su trabajo en las zonas, divisiones o servicios resultantes.
3. Agrupaciones de contratas.
En el caso de que distintas contratas, servicios, zonas o divisiones de aquellas se agrupen en una o varias, la
subrogación del personal operará respecto de todos aquellos trabajadores/as que, con independencia de su
trabajo en las que resulten agrupadas con un tiempo mínimo de cuatro meses anteriores y todo ello aún cuando
con anterioridad hubieran prestado servicios en distintas contratas, zonas, divisiones o servicios agrupados.
Se subrogarán asimismo los trabajadores/as que se encuentren en los supuestos 2 a 4, ambos inclusive, del
apartado 1 de este artículo y que hayan realizado su trabajo en las contratas, zonas, divisiones o servicios
agrupados.
4. Obligatoriedad.
La subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución
de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las
agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aún tratándose de las normales sustituciones que se
produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios,
y ello aun cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa
que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso la subrogación del personal en
los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 44
del Estatuto de los Trabajadores, como de la existencia por parte del empresario saliente de otras contratas
ajenas a la que es objeto de sucesión.
5. Documentos a facilitar.
La empresa saliente deberá facilitar a la empresa entrante y a los representantes de los trabajadores los
siguientes documentos:
a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de Seguridad Social.
b) Fotocopia de los cuatro últimos recibos de salario de los trabajadores/as afectados.
c) Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.
d) Relación del personal especificando: nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social,
antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y período de disfrute de las
vacaciones. Si el trabajador/a es representante legal de los trabajadores, se especificará el período de mandato
del mismo.
e) Fotocopia de los contratos de los trabajadores/as afectados por la subrogación.
f) Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en el que se haga constar que
éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad
alguna. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del servicio de la
nueva titular.
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6. Liquidación y prorratas.
La liquidación de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones, etc. que correspondan a los
trabajadores/as las realizará la empresa saliente.
7. Documentos a entregar a los representantes de los trabajadores.
Las empresas entregarán cada seis meses a los representantes legales de los trabajadores, relación de las
personas que componen los distintos servicios, zonas o departamentos de la empresa, indicando siempre la
antigüedad, tipo de contrato y su fecha de vencimiento, y la categoría correspondiente.
De los términos de ambos Convenios, resulta que la subrogación es obligatoria para las contratas y los
trabajadores, si bien, para que pueda operar la subrogación resulta necesario que los trabajadores se encuentren
dentro de los supuestos tasados por el Convenio, cuya acreditación se debe realizar fehacientemente y
documentalmente por la empresa saliente a la entrante, para lo cual deberá aportar la documentación que se
referencia pormenorizadamente en cada Convenio. Este último extremo tiene especial relevancia en el Convenio
Colectivo de jardinería, dado que resulta obligatorio que la empresa entregue, cada seis meses, a los
representantes de los trabajadores la relación de personas que componen los distintos servicios, zonas o
departamentos.
La obligación de la Administración se centra en suministrar una información adecuada, siendo obligación
del contratista facilitar la misma, sin que recaiga en la Administración la obligación de verificar los términos en que
opera la subrogación y sin que su actuación vincule al futuro adjudicatario. En este sentido cabe destacar la
doctrina del Tribunal Supremo, se cita por todas la sentencia de 19 de septiembre de 2012, recogida
reiteradamente por los TSJ, sirva citar por todas la sentencia del TSJ Andalucía de fecha 29 de mayo de 2014, que
hace responsable a la empresa saliente del incumplimiento de los deberes impuestos por el Convenio, siendo ésta
la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador, sin que se pueda invocar el
derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, dado que se encuentra asegurado con la vigencia del
contrato con la empresa saliente. En las referidas sentencias se señala que
“Asimismo hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera
suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la
empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias
perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se
haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la
estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la
vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente»( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de
diciembre de 1.997 -rec. 164/97 -; 20 de enero de 2.002 -rec. 4749/00 -; 29 de enero de 2.002 - rcud 4749/00
-; 11 de marzo de 2.003 - rec. 2252/02 -; y 28 de julio de 2.003 -rec. 2618/02 -... Y aunque la subrogación
puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si
no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los
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trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de Seguridad Social;
en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa
contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.003 -rec. 2252/02 -; y 28 de julio de
2.003 -rec. 2618/02 -).
No obstante lo anterior, el TACRC ha incidido sobre la necesidad de que la información que se facilite sea
completa, debiendo especificarse con precisión y exactitud todos los elementos necesarios para evaluar los costes
laborales en que se va a incurrir, so pena de nulidad de los pliegos. Sirva citar la resolución 96/2015, donde se
considera que
“los pliegos que rigen la licitación o la documentación complementaria deben especificar con la suficiente
precisión y exactitud, todos los elementos que resulten necesarios para permitir a los licitadores una
adecuada evaluación de los costes laborales efectivos en que van a incurrir, de resultar adjudicatarios del
contrato. (…) es doctrina de este Tribunal que la obligación de informar sobre tales extremos recae en el
propio órgano de contratación quien deberá, a su vez, recabarla de los actuales adjudicatarios. (…) Es, por
tanto, el órgano de contratación quien debe requerir al adjudicatario, para que la información suministrada
sea completa y veraz, utilizando todos los instrumentos establecidos en el pliego para exigir el correcto
cumplimiento de dicha obligación».
Como vemos, al margen del régimen de responsabilidades, si existen dudas sobre los términos de la
subrogación que han sido facilitados por el actual adjudicatario, resulta posible requerir al mismo su justificación,
requerimiento que se encuentra avalado por
a) La obligación asumida en aplicación de lo dispuesto en el artículo 120 del TRLCSP, en relación con los
términos en que haya sido regulado este aspecto en los PCAP.
b) El volumen de trabajadores afectos al desarrollo de la prestación y el índice de rotación, que se
menciona en el escrito de consulta.
c) Los efectos económicos de la propia subrogación, que constituye un elemento determinante para la
formación de las ofertas de los licitadores.
d) La aplicación efectiva de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los
candidatos, extremo que se garantiza poniendo a disposición del resto de licitadores una información completa y
veraz.
Los anteriores fundamentos habilitan la posibilidad de solicitar al actual contratista la justificación de la
subrogación en los términos propuestos, cuya acreditación se podría efectuar a través de la documentación
prevista expresamente en el Convenio Colectivo, de forma que queden identificados “fehacientemente y
documentalmente” aquellos trabajadores que se verán afectados por la subrogación empresarial y sus condiciones
laborales.
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CONSULTA 2/2016
No obstante, como hemos indicado, en el presente caso la obligación de subrogarse en las relaciones
laborales existentes nace del Convenio y será su aplicación, con independencia de lo que resulte del expediente
contractual, la que concretará los términos en que finalmente opere la subrogación empresarial.
A la vista de lo anterior cabe concluir que:
a)
La subrogación, en los términos de la consulta, tiene naturaleza convencional, siendo su origen el Convenio
Colectivo del sector que resulte de aplicación, el cual determinará los supuestos, condiciones y
requisitos que deben cumplirse para que pueda operar la subrogación empresarial, así como su forma
de acreditación.
b) La carga impuesta por la normativa contractual al poder adjudicador se limita a la obligación de facilitar
información a los licitadores sobre los términos y condiciones de la subrogación, datos que han de ser
facilitados por el actual adjudicatario en aplicación del artículo 120 del TRLCSP.
c)
La información que se facilite sobre la subrogación en los pliegos no resulta vinculante para la partes de la
relación laboral, dado que la subrogación es un instituto jurídico que opera en un ámbito ajeno a la
contratación pública, siendo la normativa laboral (en el sentido más amplio) la que regula el régimen
de subrogación empresarial y será ante esa jurisdicción donde deban ventilarse las controversias que
suscite su aplicación entre las partes (empresario saliente, empresario entrante y trabajadores
vinculados).
d) En aquellos casos en que la mano de obra sea un elemento esencial de la prestación, siendo determinante
el régimen de subrogación para la formación de las ofertas, y si se considera que los datos facilitados
por el actual adjudicatario podrían no resultar correctos, cabría la posibilidad de requerirle que
acreditase los términos de la subrogación propuesta, en aras a una adecuada formación del
expediente y así, poder facilitar una información fiable al resto de licitadores. No obstante lo anterior,
la información que finalmente se facilite no resultará vinculante para las partes de la relación laboral, a
cuyo efecto resultaría recomendable (RTACRC 321/2014) que se hiciese constar que tal información se
facilita en cumplimiento de lo previsto en el artículo 120 TRLCSP y sin que suponga prejuzgar la
existencia y el alcance de la obligación de subrogación.
Las respuestas a las consultas constituyen meras opiniones técnicas del equipo del Proyecto CSP, con exclusivo valor
informativo, y se expresan salvo mejor criterio fundado en derecho.
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