Sentencia "Cham..." - ESTUDIO EGUES

Poder Judicial de la Nación
Expte. N° 107.181/2.002, " Cham...., Cecilia E. c/ 'Cirugía Plástica S.R.L.
y otro s/ Daños y Perjuicios-Ordinario”
Buenos Aires, abril 11 de 2005.Y VISTOS:
Estos autos caratulados: "Cham...., C.... ' Robles de Cirugía
Plástica S.R.L. y otro s/ Daños y Ordinario ", expediente n° 107.181/2.002,
en trámite por ante Actuarla de este Tribunal, para dictar sentencia definitiva,
RESULTA:
a) A fs. 18/22 se presenta por medio de apoderado C.... E.
Cham...., quien promueve demanda contra la Clínica Robles de Cirugía
Plástica S.R.L. y contra el Dr. M. F. Rob...., por la suma de pesos doscientos
cincuenta mil ($250.000.-) o su equivalente en dólares estadounidenses
sesenta mil (u$s 60.000.-) en concepto de capital, su actualización monetaria e
intereses.Relata a tal fin que, con fecha 22 de noviembre de 2000, la o
actora fue intervenida quirúrgicamente, en la Clínica Robles de Cirugía
Plástica S.R.L., con el objeto de efectuársele una mastoplastía aumentativa,
tras la cual se le dio de "alta médica provisoria" al día siguiente, para volver a
ser internada y sometida de urgencia a una segunda intervención quirúrgica el
día 5 de diciembre de 2000, acto en el que se le colocaron nuevas prótesis
mamarias, siendo el cirujano que efectuara las intervenciones el
codemandado M.... Rob..... Resultado de esta nueva intervención fue que las
nuevas prótesis implantadas son distintas de las primeras, a la vez que
resultan también diferentes en cuanto a la dimensión elegida por la actora, así
como disímiles entre sí, generándose una deformidad estética cuya reparación
solo podría obtenerse por medio de una tercera intervención quirúrgica.
Así las cosas, la actora reclama la suma de pesos cien mil
($100.000.-) en concepto de daño material por la lesión estética, pesos cien
mil ($100.000.-) en concepto de daño psicológico, pesos cincuenta mil
($50.000) por daño moral, configurando así el total de la cifra objeto de la
acción.
Ofrece prueba, inda en derecho y solicita que, en su oportunidad,
se admita la demanda instaurada, con costas.
b) A fs. 33/44. comparece también por medio de apoderado la
codemandada Clínica Robles de Cirugía Plástica S.R.L., quien solicita la
suspensión del procedimiento y reapertura de la instancia previa de mediación
y contesta en subsidio el traslado de la demanda deducida, formula reserva en
los términos del artículo 14-de la Ley 48 y solicita la citación en garantía de
HSBC La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros SA, en los términos
del articulo 118 de la ley 17.418.
A estos efectos niega de manera minuciosa los hechos expuestos
como fundamento de la pretensión, pronunciándose de igual forma tanto
respecto de la propia existencia como de la extensión de los perjuicios sobre
cuya base se reclama. Expresa que la interesada suscribió un consentimiento
informado acerca de las posibles complicaciones que podrían suscitarse en la
intervención, las que se encontraban previstas específicamente en el
formulario respectivo. Se explaya sobre consideraciones de índole jurídica en
tomo a la cuestión planteada.
Ofrece medios de prueba y solicita el rechazo de la acción, con
costas.
c) Se presenta a fs. 47/65 a través de apoderado el codemandado
M.... F. Rob...., quien solicita suspensión del procedimiento y reapertura de la
instancia previa obligatoria de mediación, en subsidio contesta demanda,
ofrece prueba, formula reserva de case federal Y solicita citación en garantía
de HSBC La Buenos Aires Compañía-Argentina de Seguros S.A., en los
términos del articulo 118 de la ley 17.418.En subsidio contesta demanda, negando expresamente todos leas
hechos que no sean objeto de reconocimiento. Transcribe partes del
"Consentimiento para intervenciones quirúrgicas” y se explaya sobre el
contrato medico, el caso fortuito v el abandono del tratamiento, respecto de lo
cual expresa que la-actora concurrió por ultima vez en consulta para control de
la mastoplastía de aumento el día 08 de febrero de 2001, fecha en la cual, el
codemandado le propuso la -realización de una corrección de cicatriz y
abertura de-bolsillo y fijación de surco que, expresa; se encuentra consignado
en la Historia Clínica y respecto de lo cual no figura manifestación de la
actora salvo el hecho de no haber concurrido más para recibir la atención
indicada. También alude a la índole de la obligación oportunamente asumida.Brinda fundamentos jurídicos para el posicionamiento que
asume, ofrece prueba y peticiona el oportuno rechazo de la pretensión, con
costas.d) A fs. 102/107 y fs. 132/127, comparece la citada en garantía
HSBC La Buenos Aires Seguros SA, por medio de apoderado y- en virtud del
contrato de Seguro celebrado con la codemandada Clínica Robles de Cirugía
Plástica S.R.L y M.... F. Rob..., el cual se instrumenta en los términos de las
pólizas N° 1 7.509 y N° 17.620.Contesta demanda, adhiriendo a tal efecto a la presentación que,
anteriormente y por separado, efectuara la codemandada Clínica Robles de
Cirugía Plástica S.R.L., por cuanto los intereses resultan comunes, para lo cual
da por reproducida dicha pieza procesal en lo pertinente.Ofrece la prueba que hace a su derecho y requiere el rechazo de
la pretensión, con costas.
e) A fs. 137 se dispuso la apertura a prueba de las actuaciones.
Fracasada a fs. 169 y fs. 170 la instancia conciliatoria prevista en'
el artículo 360 del Código Procesal, se produjo a fs. 173 la prueba confesional
y a fs. 175 se proveyeron los medios de prueba ofrecidos por las litigantes.
O A fs. 277 se decretó la clausura del período probatorio medida
ésta que a fs 312quedó sin efecto tras advertir el suscripto que los
cuestionamientos planteados en las impugnaciones deducidas tratan aspectos
medulares de la cuestión de fondo que se debate en la especie
Por los fundamentos expuestos, a fs.315/318 se integra el
presente con la correspondiente contestación provista por la perito médica
cirujana plástica legista tras lo cual, por no quedar medidas pendientes de
producción, se declaró a fs. 322 clausurada la etapa probatoria poniéndose los
autos en Secretaría a los fines previstos por el artículo 482 del Código
Procesal.
A fs. 283/289 y. 341/348 -obra el alegato de la parte actora,
mientras que a fs. 291/294 y 351/354 lo hace el de los sujetos pasivos del
proceso.
g) A fs. 368 se llamó "autos para sentencia", providencia que se
encuentra firme; y
CONSIDERANDO:
I.- Procura la accionante se indemnicen los perjuicios padecidos
a partir de una intervención quirúrgica con finalidades estéticas.
A su turno, los accionados resisten la pretensión.
II.- No es obligación de los jueces hacerse cargo de la totalidad
de las alegaciones formuladas, pudiendo desechar aquellas que considere
innecesarias o inconducentes en relación con el objeto del proceso (Conf.
C.S.J.N., fallos 250:36; 302:253; 304:819, entre muchos otros; Palacio
Alvarado Velloso, "Código Procesal...", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996,
tomo 4, página 406 y sus citas; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Astrea,
Buenos Aires, 1993, tomo 1, página 620), centrándose solo en los que sean
decisivos (conf. C.S.J.N. abril 29-1970, La Ley, tomo 139, página 617; ídem,
agosto 27-197 1, 1,a Ley, tomo 144, página 611; Fallos 296:445; 297:333
304:451- 304:819 entre muchísimos otros).
El artículo 386. segunda parte, del Código Procesal estables "No
tendrán (los jueces) el deber de expresar en la sentencia la valoración de
todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisorias para el fallo de la causa". Mediante una interpretación conceptual,
se denota que existe la facultad de valorar únicamente pruebas que fueren
esenciales y decisivas. Ello también significa que puede hacerse una
comparación y un cotejo de los elementos para arribar a una fuerza
convictiva. Es decir hay dos caminos: 1) expresar únicamente pruebas que
fueren esenciales y decisivas; 2) expresar las mismas y, además formular una
compulsa con las otras.
Cuando se realiza una confrontación de las piezas Probatorias, es
posible advertir cuál o cuáles ofrecen mayor grado de verosimilitud, o cuáles
exhiben mayor fuerza de credibilidad. Todo ello, por supuesto, es el resultado
de un análisis en el cual se aprecian las piezas probatorias en sí mismas y en
su relación con los demás. Emerge así un saldo. Este precisamente es el que
determina la selección de las pruebas y que, a la vez, lleva a su apreciación,
entendida como la actividad intelectual que realiza el juzgador para
determinar la fuerza probatoria relativa que tiene cada uno de los medios de
prueba en su comparación con los demás, para llegar al resultado de la
correspondencia que en su conjunto debe atribuirles respecto de la versión
fáctica suministrada por las partes. La sana crítica se sintetiza en el examen
lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de
experiencia (Conf. Fenochietto-Arazi, op. cit., tomo 11, página 356).
III.- Las partes están contestes en cuanto a que la accionante se
sometió a una operación quirúrgica el día 22 de noviembre de 2000 y a una
segunda intervención el día 5 de diciembre de ese mismo año.
Discrepan en torno a las causas de esa segunda práctica, como así
también en todo lo que atañe a las consecuencias de tales actos médicos.Cuadra hacer una detención en torno a la obligación asumida por
el equipo médico, desde que los litigantes tampoco concuerdan en cuanto a su
naturaleza jurídica. En principio, destaco que la responsabilidad profesional de los
médicos es una manifestación del derecho común y, por ende, los
presupuestos para que ella se verifique son los mismos que deben estar
presentes en la configuración de cualquier hipótesis de deberes reparatorios o
indemnizatorios (acción o conducta, antijuridicidad, daño, relación causa a
efecto y factor de atribución subjetivo u objetivo).
Cabe mencionar que "el desarrollo de la ciencia y de la técnica -el
empleo de nuevos fármacos, antibióticos, etc., la utilización de nuevos
métodos de anestesia o anestesiología-, el aumento del nivel de vida y el
progreso, que, por un lado expone al ser humano a permanentes riesgos que lo
enfrentan día a día con una realidad inesperada y fatal y, que, por otro lado, ha
impuesto un refinamiento en las prácticas y en los controles sanitarios de la
población" (conf. Bueres, Alberto J., "Responsabilidad Civil de los Médicos",
tomo 1, Hammurabi, página 41 y siguientes), que impone a los profesionales
de la medicina una mayor responsabilidad en el ejercicio de su profesión.En este sentido la responsabilidad civil de los médicos, con en el
art. 1 109 del Código Civil, es contractual (conf. Kemelmajer de Carlucci,
Aída, en "Belluscio-Zannoni, "Código Civil...", Astrea, Buenos Aires, 1994,
tomo 5, página 369 y siguientes).
En el ordenamiento jurídico argentino no existe posibilidad de
acordar una culpa profesional distinta de la noción única, invariable, flexible y
genérica que fluye del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil
(conf. Bueres, Alberto J., en Bueres-Highton, "Código Civil ...”, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, torno 2-A, página 159 y siguientes).
La responsabilidad de los profesionales médicos, por excepción,
puede ser extracontractual, ello con el propósito de que el paciente tuviera que
probar en juicio la culpa del facultativo, y éste demostrar que en él no hubo tal
culpa. Pero este punto de vista, si hubiera de considerarse justo, puede
apuntalarse recurriendo a la división de las obligaciones de medios y de
resultado y echando mano a las reglas que establecen la distribución de la
carga probatoria.
En ese contexto, tengo en cuenta que el médico, por regla
general, asume la obligación de medios, dado que no garantiza curación o
sanción, alivio o mejoría, sino tan solo un apropiado y conciente tratamiento
acorde con su ciencia y a la enfermedad o mal padecido por el paciente (Conf.
C.N.Civil, Sala "H",1.. 187.305, agosto 30-1986, in re "Arces, Hild Rosa el
M.C.B.A.", del voto del Dr. Marcelo Jesús Achával).- ,
En las obligaciones de medios el acreedor demandante debe
probar en el juicio la culpa del profesional médico demandado, y éste tiene a
su favor dos posibilidades: a) probar la no culpa dentro del plano de 1ª
inculpabilidad de la propia autoría o, b) demostrar que medió una causa ajena
en.-el plano de la incausalidad.En las obligaciones de medios contractuales, las que asume
normalmente el médico, la culpa debe ser probada por el actor. Es más, "si se
invierte la carga de la prueba no hay transformación de una obligación de
medios en una obligación de resultados, pues la culpa, aunque presumida, es
una condición de la responsabilidad del deudor" (conf. Bueres, Alberto J.,
"Responsabilidad contractual objetiva", Jurisprudencia Argentina, tomo. 1989III, página 964). Es por ello que están contestes doctrina y jurisprudencia en
cuanto a que en materia de responsabilidad médica, el principio es que la
prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno demostrando la
existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico (conf.
Salvat, "Hechos ilícitos", § 2988; Bustamante Alsina, "Teoría General de la
Responsabilidad Civil", § 1380; Halperín, Isaac, "La responsabilidad civil de
los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión", La Ley,
tomo 1, página 217; Galli, "Obligaciones de resultado y obligaciones de
medios", Revista Jurídica de Buenos Aires, torno 1, página 9, 1958; Alsina
Atienza, "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico",
Jurisprudencia Argentina, tomo 1958-III, página 587. §. 19; Belluscio,
Augusto C, "Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los
Sanatorios", La Ley, tomo 1979-C, página 719; C.N.Civil, Sala "C",junio 121964, La Ley, tomo 115, página 1224; ídem, íd., abril 16-1976, La Ley, tomo
1976-C, página 67; ídem, Sala "A", abril 15-1971, La Ley, tomo 144, página
91; ídem, Sala "E ,L.233.157, del 24/2/98, del voto del Dr. Dupuis).
Ya entrando en el campo concreto de la especialidad de que se
trata en el subexámen, esto es, la medicina estética, coincido con un meduloso
voto del Dr. Roberto E. Greco, quien sostuvo que, en principio, quien se
somete a una operación de cirugía terapéutica lo hace impelido por un estado
patológico que pretende corregir o morigerar, en tanto que quien lo hace a una
operación de cirugía estética lo hace sin padecer afección alguna y con la
finalidad de obtener un embellecimiento, aunque tales razonamientos sólo
pueden aceptarse con reservas. Es que no siempre la cirugía terapéutica
persigue sólo la curación o mejoramiento de la salud, también hay casos en
los que, al curar o mejorar al paciente, se lo embellece. De la misma manera,
no siempre la cirugía estética persigue sólo el embellecimiento; también hay
casos en los que, al embellecerlo corrigiendo un defecto físico, se lo cura o
mejora -con criterio amplio- de una fealdad. Y no cabe descartar que ambas
especies de cirugía se superpongan o concurran. Desde esta perspectiva, es
razonable admitir que la cirugía terapéutica haga surgir una obligación de
medios a cargo del cirujano, ya que sólo se obliga a poner la diligencia que sus
conocimientos en su ciencia, arte y experiencia, le indiquen como acertados
para obtener el fin de mejoramiento de la salud sin asegurar ese resultado; y
cuando se trata de correcciones simples, la cirugía estética lo obligue a la
consecución del fin. Lo que no quiere decir, en manera alguna, que toda
operación de cirugía estética haga surgir, fatal o necesariamente, una
obligación de resultado; ni que la sola no obtención del embellecimiento
perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano. Corresponde aquí
recordar que la relación total médico-paciente impone distinguir, en el plan de
prestación a cargo del primero, dos momentos o tramos sucesivos: 1) el deber
de ejecutar la prestación (en el caso, realizar la operación), 2) el de hacerlo
con diligencia. El primero es, sin duda, obligación de resultado, cumplirla en
la medida en que la operación fue realizada, el segundo, se desenvuelve en él.
plano del cumplimiento defectuoso o írrito (conf. Bueres, Alberto J.,
"Responsabilidad civil de los médicos", Buenos Aires, Hammurabi, 1992,
tomo 1, páginas 86/87), lo que impone la necesidad de apreciar la conducta
del deudor. Por consiguiente, sin necesidad de recurrir a la distinción entre
cirugía estética y cirugía plástica y sin dejar de reconocer que en Francia se
considera que estas intervenciones imponen obligaciones de medios y no de
resultado -en la conceptuación de Demogue, "Traité des obligations en
Général", Paris, Libraire Arthur Rousseau, to. V publicado en 1925, n° 1237,
páginas 536/544- llamadas, respectivamente, obligaciones generales de
prudencia y diligencia y obligaciones determinadas por los hermanos
Mazeaud("Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y
contractual", con la colaboración de André Tunc, traducción de la quinta
edición por Luis AlcaláZamora y Castillo, buenos Aires, 1961, E.J.E.A., tomo
1, vol 2, n° 103-2 a 103-8, páginas 126/141 y u° 105, páginas 147/150), que
son equiparadas a la obligación que gravita sobre el facultativo en todo acto
medical (ver Josseph Frossard, "La distiction des obligations des moyens et
des ogligations de résultat", Paris, 1965, Bibliotheque de Droit Privé sous la
direction de Henri Solus, N° 376 a 378, páginas 216/217) (conf.. C.N.Civil,
Sala "G", marzo 19-1999, L. 259.255, in re "S., A. R. c/ Acción Médica S.A. y
otro", del referido voto del Dr. Greco). Así lo ha entendido también parte de la
doctrina, entendiendo que la responsabilidad del médico es más rigurosa
cuando se trata de cirugía estética que en la hipótesis curativa, puesto que si
bien la responsabilidad es de igual naturaleza que la correspondiente a la
hipótesis usual (esto es, la intervención terapéutica propiamente dicha), difiere
en extensión, por cuanto en este supuesto la conducta del galeno se aprecia
con mayor severidad (conf. Acuña Anzorena, Arturo "Adiciones" a Salvat,
Raymundo M, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las
Obligaciones", Buenos Aires, Tea, 1958, tomo IV, páginas 319 y 321;
Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil",
novena edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2003,
página 542; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., "Tratado de
la responsabilidad civil", Buenos Aires, La Ley, 2004, tomo II, página 421; en
un sentido análogo Vázquez Ferreira, Roberto, "Daños y Perjuicios en el
Ejercicio del a Medicina", Buenos Aires, Hamnurabi, 1992, página 184;
Highton, Elena 1, y Wiezbra, Sandra. “ La relación médico-paciente: el
consentimiento informado", página 313, ente otros). Varios precedentes
jurisprudenciales se han inclinado por este temperamento, puesto que en las
operaciones de esta índole no cabe entender que el facultativo se obliga a
lograr el resultado buscado por él y su cliente, sino más bien a ejecutar con
diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médicos indican como
conducentes para ello, según las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar, aunque el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el galeno
deberá valorarse con mayor rigor, pero sin cambiar el carácter de la
obligación, de medio y no de resultado (conf. C.N. Civil, Sala "A", L.
126.551, diciembre 6-1994; in re “M. A. T. c/ Garrochi, Eduardo", del voto
del Dr. Hugo Molteni; ídem. Sala "K", L. 97.806, octubre 22-2001, in re "G.,
G. c/ Fernández Arias, Roberto").
Despejado este aspecto y en lo que atañe a la restante codemandada, cuadra señalar que los centros hospitalarios tienen con respecto
a los enfermos una obligación tácita de garantía, de seguridad, con respecto
a los productos de que se sirven y del personal que tienen a su servicio. Si
por contaminación de los productos de que se sirven o por negligencia del
personal que tienen a su servicio se produce un daño, se debe responder por
los perjuicios causados al enfermo, a quien se garantizó tácitamente la
prestación hospitalaria (conf. Bueres. Alberto J., op. cit., página 382).
En general, se confía en que el cuidado del centro hospitalario,
tanto en lo que concierne a la actividad de sus dependientes como a la
intervención de cosas de su propiedad o de su guarda, no puede tener como
consecuencia la producción de un daño.
En nuestro sistema legal positivo no hay ninguna norma
genérica que prevea en forma expresa la obligación de garantía como factor
objetivo de responsabilidad, pero ello surge del art. 1198 del Código Civil,
que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión ..." (Conf.
Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil",
AbeledoPerrot• Buenos Aires, 1983, página 342; en análogo sentido,
considerando que se trata de una obligación de resultado, C.N.Civil, Sala
"D", L. 34.020, diciembre 27-1996, in re "Carríno, Huberto el M.C.13.A.",
del voto del Dr. Bueres; ídem, íd., L. 15.705, septiembre 30-1998, in re
"Abaca, Alicia c/ Castillo, Lorenzo", del voto del Dr. Martínez Álvarez;
ídem, Sala "B"; L. 245.234, noviembre 27-1988, in re "Giménez, Eduardo
C. e/ Hospital Italiano y otros", del voto del Dr. López Aramburu y,
específicamente respecto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
C.N.Civil, Sala "1", L. 49.783, diciembre 9-1998, in re "Sabalsa, Benito r/
Sarlo, Jorge –Ariel”, del voto del Dr. Ojea Quintana).
Es oportuno señalar que en la jurisprudencia francesa, a partir de
1991, se acepta en forma mayoritaria atribuir responsabilidad a los centros
hospitalarios en virtud de una obligación de garantía y que, esta obligación de
seguridad es también de origen pretoriano, ya que no está expresamente
contemplada en el Código Civil Francés (ver, entre otros, Tribunal de Grande
Instance de París, JCP 1991-11-21752, note M. Harichaux, y Tribunal de
Grande Instance de Nice, 27 de juillet 1992, note Vidal, Domimque, Dalles
Sirey 1993, 3 Cahier Jurisprudence-38).
Por otra parte, debo poner de resalto que la aludida
responsabilidad de las clínicas es objetiva, pues revelada la culpa del médico,
dicha responsabilidad se torna inexcusable o irrefragable y queda de,
manifiesto la violación del crédito de seguridad (conf. Bueres, Alberto J., op.
cit., página 386).IV.- Sentado ello. entonces, y a la luz del mentado criterio
selectivo en cuanto a las probanzas producidas, paso derechamente a examinar
la pericia practicada en la especie. A fs. 220/226 la Dra. K. B. Par....,
desinsaculada de oficio por el Tribunal, quien examinó a la accionante
observando una asimetría mamaria con predominio del seno izquierdo, en el
que observó una deformación estética con pérdida de masa con implante
palpable y visible, que se incrementa al elevar los brazos, todo ello más
acentuado en el cuadrante ínfero izquierdo. Constató la experta asimismo una
asimetría en los pezones, situados a 20 centímetros desde la línea media
clavicular en la mama izquierda y a 18 centímetros en la derecha, con una
asimetría manifiesta. Indica la perito que la palpación es dolorosa en el seno
izquierdo, que todo ello corresponde una retracción capsular grado 3-4 con
mama dura, distorsión visible, implante palpable, asimetría, dolor y menor
tamaño, con factor causal relacionado a una probable evolución tórpida del
postoperatorio por probable sangrado posterior. No hay ruptura de implantes,
los cuales presentan morfología conservad.A fs. 236/237 la accionante requirió explicaciones a la perito, a la
par que a fs 2461247 las demandadas en primer término cuestionaron la
validez del dictamen (planteo rechazado a fs. 255/256), impugnando en forma
subsidiaria sus conclusiones.
A fs. 258/259 la doctora Par.... contesta los pedidos de
explicaciones de la accionante, indicando que la complicación postquirúrgica
presentada se debió a un hematoma determinó la dehiscencia de la sutura y la
exteriorización de la prótesis, indicando que se trata de una complicación
desfavorable y no deseada pero habitual en este tipo de cirugía, lo que
determinó que la actora, a fs. 266 requiriera nuevas explicaciones a la perito,
las que fueron contestadas a fs. 270/271. A fs. 315/318, a su vez, la experta
contestó los cuestionamientos de los sujetos pasivos del proceso. Allí,
respecto del concreto daño estético, la Dra. Par.... lo califica como objetivo,
inclusive para los ojos de un lego, indicando con total claridad que la actora
posee tina mama más arriba, más pequeña y más retraída que la otra.
Y tales conclusiones, que son las que cuentan a la hora de decidir
el resultado de esta litis, se advierten de la mera observación de las fotografías
anejas a la demanda: no es preciso ser médico -ni abogado- para coincidir en
plenitud con tales asertos de la perito.
Así las cosas, analizadas las constancias de autos a la luz del
criterio más estricto que corresponde a la peculiar obligación de medios agravada- que asume el cirujano plástico, ponderando la falta de
consentimiento informado escrito en la segunda intervención quirúrgica
realizada (ver actuaciones sobre diligencias preliminares), como así también el
deficiente estado actual que presenta la actora al respecto, me persuado, desde
ya lo adelanto, acerca de la procedencia de su planteo resarcitorio.
En efecto, cuando hay culpa a probar o culpa presumida iuris
tantum el incumplimiento es la culpa y el cumplimiento o pago es la no culpa.
La culpa juega aquí como componente del incumplimiento y como factor de
atribución, es decir, el límite de la responsabilidad, en ambos casos, no ha de
ser la culpa ajena y en las obligaciones de medios el criterio de imputación es
la culpa.
En definitiva, en nuestro derecho se considera en general que la
obligación del médico es de origen contractual, y que consiste en una
obligación de medios y no de resultados.
Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los
elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del
Código Procesal y lo ha señalado con acierto Mor...., al analizar la que se dió
en llamar la "carga probatoria dinámica", o el deber de "cooperación " que
han de asumir los profesionales cuando son enjuiciados, que hace q quien se
encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la
verdad, lo haga ("La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de
la sociedad y la tutela procesal efectiva", en “las responsabilidades
profesionales", La Plata, 1992, Platense, página 15;Compagnucci de Caso,
Rubén, "La responsabilidad de los médicos, en la misma obra, página 398,
entre otros). Es así que doctrina y jurisprudencia coinciden actualmente en la
doctrina de las "cargas dinámicas de la prueba",según la cual se debe colocar
la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentra en mejores
condiciones para producirla (conf. Peyrano, Jorge W., "Fuerza expansiva de
la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, la Ley, tomo 1996-VIII,
página 1027; Morello, Augusto, "Nuestro modelo probatorio...", en "La
prueba”, obra colectiva de su coordinación, La Plata, 1996, Platense, página
55; De los Santos, Mabel, "Algo más acerca de la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1993, N°
1, página 30; Lorenzetti, Ricardo Luis, "Teoría General de distribución de la
carga probatoria", En Revista de Derecho Privado y Comunitario, RubinzalCulzoni, N° 13, página. 86,entre muchos otros; en análogo sentido: C.N.C. iv.,
Sala "D", L. 164.091, febrero 28-1996, in re "G., F. M. c/ Centro Médico
Lacroze y otros", del voto del Dr. Bueres; ídem, Sala "E", L. 233.157, febrero
24-1998, in re "Colman Dadino, Luis y otro c/ M.C.B.A.'Y del voto del Dr..
Dupuis, entre otros). Trasladada tal construcción teórica al punto específico
de la prueba, "cuando la responsabilidad se funda en la culpa, ésta debe ser
probada, en principio, por el actor; sin perjuicio de que el juez tenga en
cuenta la importancia de las presunciones judiciales y el concepto de carga
probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la
carga en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar" (2°
Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, junio de 1991;
C.N.Civ., Sala "D", in re "Fernández Russo, M. c/ Hospital Ramos Mejía",
agosto 9-1989, Jurisprudencia Argentina, torno 1990-II, página 68 y
subsiguientes).
Es decir que, en principio, la carga de la prueba está en cabeza
del actor, pero el régimen actual se modifica en las obligaciones de medios en
la medida en que hay un desplazamiento de la carga probatoria hacia el
profesional demandado, aunque el factor de atribución en los deberes de
actividad continua siendo por lógica la culpa.
Ello se encuentra unido con la buena fe y la lealtad que debe
primar en el proceso, y en el caso concreto implica que a los demandados no
le bastaba negar genérica ni específicamente su falta de culpa, sino que deben
demostrar que los padecimientos sufridos por la actora no se debieron por su
culpa y que actuaron de acuerdo a las reglas del arte.
Y tratándose, como quedó dicho, de una obligación de medios
con un muy peculiar sesgo, que la acerca en su distinción teórica
prácticamente a las de resultado, es claro que- este dinamismo en materia
probatoria se proyecta con un singular peso decisorio a la hora de evaluar el
material producido en la especie, puesto que el demandado
Robles desplegó un rol más bien pasivo en torno a las probanzas, limitándose
prácticamente a cuestionar el desempeño pericial cuando es claro que pudo (y
debió) haber aportado elementos de convicción que permitieran aventar toda
duda en torno a la deficiencia de su labor.
Todo ello encuentra, en la lógica de la construcción del decisorio
jurisdiccional, un concreto basamento en lo relativo a la ausencia de
consentimiento informado para la segunda intervención quirúrgica. Es el
paciente quien debe sufrir las consecuencias y gastos de un tratamiento
médico determinado, en razón de lo cual un principio de esclarecimiento
resulta fundamental, a efectos de que aquél pueda conocer cuáles son los
riesgos que encierra el tratamiento propuesto, cuáles son las alternativas
posibles y cuántas y cuáles son las posibilidades relativas de éxito, sobre todo
cuando, como en el caso, la intervención gira exclusivamente en derredor del
aspecto físico que se busca embellecer y la práctica no está signada por una
imperiosa necesidad curativa.Normalmente, la responsabilidad de un médico por los daños
sufridos a un paciente se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del
grado de habilidad y cuidado requeridos. En cambio, bajo la doctrina del
consentimiento informado, se puede llegar a cuestionar al médico en
circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del
paciente, pero actuando sin su consentimiento, más allá del dado o sin haberlo
informado acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera
que éste pudiera decidir si quería, o no, someterse a la práctica en cuestión
(conf. C.N.Civil, Sala "F", L 230.556, febrero 5-1998, in re "Mímica, Adriana
Nilda e/ Fernández, Elsa Susana", del voto de la Dra. Highton de Nolasco).
Así, se ha sostenido que los médicos y cirujanos no deben emprender ningún
tratamiento ni intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo.
Ello se impone con respeto de uno de los aspectos más fundamentales de la
libertad personal (conf. C.N.Civil, Sala "E", L. 278.827, diciembre 13-1999, in
re "Marque, Juan Alberto c/ S.P.M. Sistemas de Protección Médica del voto
del Dr. Dupuis).
Y si bien ante la ausencia de imposición de una forma escrita, el
consentimiento informado puede ser probado por otros medios (conf.
C.N.Civil, Sala "B", L. 327.213. abril 8-2002, in re "García, Adriana Mabel c/
Centro Audiológico S.A.", del voto del Dr. Félix de Igarzábal), lo cierto es que
la prueba del consentimiento informado está en cabeza del galeno, que es
quien repele la acción que tiene por base el achaque de mala práctica,
debiendo probar el fiel cumplimiento de sus obligaciones. Pues para el
profesional la prueba de que se brindó la información debida al paciente y se
actuó conforme a ésta y con el consentimiento de aquél, reviste la entidad de
un hecho extintivo, cuya prueba no puede sino estar a su cargo (art. 377 del
Código Procesal) (conf. C.N.Civil, Sala "M", , L. 343.779, septiembre 9-2002,
in re "Barral de Keller Sarmiento, Graciela H. c/ Guevara, Juan Antonio", del
voto del Dr. Daray).
A mayor abundamiento, hay que resaltar que un oportuno
mejoramiento estético es beneficioso -prácticamente siempre-para la salud
física del asistido, en consecuencia, las operaciones que tienen una finalidad
estética, aun cuando estrictamente no son terapéuticas -al menos
ordinariamente- no obstante el beneficio espiritual que pueden acordar al
paciente, conforman conductas justificadas por el consentimiento de la víctima
y por la causal del art. 34, inc. 4° del Código Penal -en consonancia con el art.
14 de la Constitución Nacional. En la cirugía estética ¿cuál es el resultado-o
buen resultado, como afirman los médicos- prometido? Por lo pronto, muchas
veces el concepto de buen resultado que tiene el profesional es distinto del que
posee el paciente. Ello obedece a que las lógicas diferencias culturales sobre el
ideal supuesto aparejarán una falta de convergencia en las valoraciones
subjetivas. A efectos de evitar el problema, se recomienda al cirujano -como
de vital importancia- que trate de captar lo más fidedignamente la idea del
paciente acerca de lo que espera lograr de la operación, y que indague el
alcance psicológico que ostenta para este último el defecto físico. Asimismo,
el deber de información en la especie, debe satisfacerse de una manera prolija
y pormenorizada, atendiendo a los fines cosméticos- y no curativos- del
cometido.
Pongo de resalto la necesidad de revelar al paciente los peligros
toda persona de existencia visible tiene derecho a la integridad de su aspecto
normal o habitual. Por ese aspecto también la conocen, la identifican. La
presencia no sólo existe sino que trasciende y significa. Cuando en las
condiciones analizadas, se lesiona esa integridad del aspecto, el derecho
otorga las soluciones justas. Sólo se requiere que exista una alteración del
aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho generador , sin
que la ausencia de implicancias económicas de la deformación (que por otro
lado sí pueden ser tenidas en cuenta para la estimación del "quantum" e la
indemnización) sean definitorias para rechazar el reclamo.
En el peculiar marco de la cirugía estética, el ítem cobra mayor
relevancia, puesto que el fin perseguido por el paciente se encuadra,
precisamente, en dicho terreno, en el que es de toda evidencia que el
interesado ha volcado un interés mayor, una valoración más preponderante.
Desde otra perspectiva, tal apreciación dista de ser ajena a los sujetos
demandados, que han hecho de tales legítimas aspiraciones su medio de vida.
En síntesis, los sujetos de la controversia han volcado respecto de la estética
en sí misma un interés de caracteres propios y determinados.Cuando la lesión estética, en virtud de su ubicación o extensión,
altera la armonía del aspecto habitual se encuadra dentro de las previsiones del
daño directo (a la persona o a sus derechos o facultades) que efectúa el art.
1068 del Código Civil, debiendo despejarse para fijar su cuantía toda
incidencia de orden psicológico, moral o laboral, pues si bien el perjuicio es
material o patrimonial, se presenta en forma autónoma al daño
extrapatrimonial y a la incapacidad sobreviviente (conf. C.N.Civil, Sala "L",
L. 46.825, marzo 4-1994, in re "Ruiz Ferreyra de Carballo, Marta P. c/
Ferrocarriles Argentinos", del voto del Dr. Pascual; ídem, Sala "H", L.
148.602, noviembre 21-1994, in re "Suárez, Enrique Cándido y otros. c/
Ledesma, Dante y otros", del voto del Dr. Marcelo Jesús Achával; ídem, "B",
L. 163.645, abril 10-1995, in re "Ramos, Gustavo e/ Gámez, David Aníbal",
del voto del Dr. López Aramburu).
Para la determinación del resarcimiento por daño estético
corresponde tornar como parámetros la edad, sexo, estado civil y la
localización de la secuela en la víctima. El daño en cuestión debe valorarse en
un contexto amplio, comprensivo del efecto que esa nueva fisonomía tiene
para la personalidad íntima e individual de quien la padece,
independientemente de su concreto quehacer profesional, distinguiéndose del
resarcimiento por daño moral (conf. C.N.Civil, Sala "K", L. 23.184, octubre
15-1996, in re "Cymbler, Guillermo Adolfo cl S.B.A.", del voto del Dr.
Moreno Hueyo).En ese contexto, entonces, ponderando de manera genérica las
constancias de la causa, como así también los elementos de juicio que surgen
del Beneficio de Litigar sin Gastos que tengo a la vista en este acto, entiendo
que la cantidad de veinticinco mil pesos resulta equitativa para enjugar este
aspecto del reclamo, para lo cual tengo en cuenta el cúmulo de intereses serios
y respetables (conf. Cifuentes, Santos, op. y loe, cit) que subyacen en las
legítimas aspiraciones de mejoramiento estético que llevaron a la accionante a
intentarla práctica que, a la postre, resultó disvaliosa.
V.II.- En cuanto al daño psicológico, éste se refiere a una lesión
en el funcionamiento del cerebro. La psique es la mente considerada como
entidad funcional, en tanto sustento (o principio) de la vida mental (conf.
Valmor, D1, :'Psicología", Buenos Aires, 1966, pagina 218). Warren explica
el concepto mediante las experiencias conscientes y las implicaciones
intencionales (conf. "Diccionario de psicología", Buenos Aires, 1984, página
293} Al exponer el tema de los accidentes cerebrales, dice Eric Lenneberg
que se produce una "brusca modificación de determinadas habilidades".
("Fundamentos biológicos del lenguaje", Madrid, 1967, página 218).El daño psíquico tiene de común con el daño moral la
circunstancia de que ambos acontecen en la psique. Ello podría conducir a un
análisis acerca de la denominación de "daño psíquico" por cuanto el daño
moral" no deja de ser psíquico. Pero se debe acudir a una delimitación
convencional y los nombres no confunden, en ese caso, los conceptos q
traducen (Cipriano, Néstor A., "El daño psíquico", La Ley, tomo 1990-D,
página 678). Se puede tomar como delineación inicial que el daño moral
acontece prevalecientemente en el sentimiento, mientras que el daño psíquico
afecta con preponderancia el razonamiento. Esto no determina, por supuesto,
una suerte de compartimentos estancos. Si bien son definibles o idealmente
separables, el razonamiento y el sentimiento tienen zonas estrecha mente
relacionadas y relacionantes y acaecen en la esfera de la psique. El sentimiento
se acerca más a la emotividad, a la impresión. Por su parte, el razonamiento
forma ideas, conceptos, juicios para llegar a conclusiones. La razón es la
facultad de discurrir, de reflexionar, de pensar (para su entendimiento)
distintos problemas, asuntos, temas, materias. El razonamiento es el ejercicio
de esa facultad, que busca un esclarecimiento, una conclusión.
Los juicios que componen el razonamiento han de ser tales que
lleven a una conclusión (Muñoz Alonso, Adolfo, "Fundamentos de filosofía”,
1947, página 92). Mediante el razonamiento, hay una búsqueda de la verdad
para separarla de la no-verdad y quedarse con la primera (conf. Julia Marías,
Introducción a la filosofía", 1969, páginas 198 y siguientes). Para arribar a la
conclusión de que se produce un daño psíquico (distinto del daño moral), hay
que contar, sin duda, con todos los elementos fácticos y compulsas científicas
que permiten inscribirlo con autonomía en el encuadramiento jurídico.Con cita jurisprudencial, Jorge Mosset Iturraspe dice: "Los
trastornos nerviosos y psíquicos atribuidos a las consecuencias de un accidente
no son en principio descartables, aunque deban ser interpretados con cierta
cautela" (“Responsabilidad por daños", T. 11-B, página 207) E1 elemento
tipificador del daño psíquico es la patología y allí el claro límite que lo
distingue del agravio moral (conf. C.N.Civ., Sala "M", L. 181.153, marzo 191996, in re "Segura Godoy, Sergio Adrián c/ Hagelin, Axel Ivan s/ Daños y
Perjuicios", del voto del Dr. Daray). Asimismo, se lo debe diferenciar de la
incapacidad sobreviviente, que ha sido tipificada como la disminución de las
facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social. El daño
psicológico puede dejar incólumes las posibilidades laborales y el resto de los
aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección hacia el
mundo exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior
(conf. C.N.Civ., Sala "B", L. 179.166, octubre 23-1996, in re "Bonetti,
Roberto Aníbal e/ Girola, Hilario s/ Daños y Perjuicios", del voto del Dr.
Sansó).
A fs. 194/195 y su ampliación de fs. 201, obra el dictamen
presentado por la licenciada M. S. Pag...., designada de oficio por el tribunal,
quien mantuvo con la reclamante una entrevista diagnóstica y le aplicó una
batería de test, concluyendo que la interesada presenta un trastorno narcisista
de la personalidad, como así también un severo daño psicológico originado en
las intervenciones que nos ocupan, requiriendo un tratamiento
psicoterapéutico de un año de duración con dos sesiones semanales. Frente a
tales conclusiones, los sujetos pasivos del pleito vierten diversas
consideraciones a fs. 208/209, aunque de su contexto se advierte más bien una
tarea argumentativa en torno a la personalidad de la accionante y no una
impugnación al informe bajo análisis.
Así las cosas, analizando tales elementos de juicio a la luz de las
reglas de la sana crítica, considero que la cantidad de ocho mil pesos es
suficiente a estos efectos.
V.III.- Por su carácter espiritual, difícil tarea es determinar la
dimensión económica, como respuesta al daño moral, sea cual fue la
naturaleza jurídica que se le asigne. No es pauta ajena la gravedad objetiva del
daño (conf. Givord, "La reparación del perjuicio moral", página 400;
Mazeaud-Tunc, "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual
y contractual", página 313). También corresponde tener en cuenta la
recepción subjetiva por parte de la víctima. Dice R. H. Brebbia.: 'El carácter
estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral,
está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los
agravios de tal especie" ("El daño moral", página 237). El daño moral, si bien
pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación
económica debe traducirse en una suma de dinero. No es sencillo establecer su
"quantum". Ello lo formulo al entender que el daño moral es la lesión, cierta,
producida, al razonable equilibrio espiritual que la ley presume como
existente si no hubiera acontecido el hecho reparable y que la propia ley
protege con su posible traducción económica.
Todo lo que importa traducir a precisiones matemáticas
cuestiones que pertenecen al ámbito (le los sentimientos determinan una
operación particularmente compleja. El encuadramiento económico del daño
moral es un ejemplo. Sin entrar en el análisis de su naturaleza, lo cierto es que
se acude a una cifra económica como respuesta ante el daño producido. Ello
constituye el carácter sustitutivo de la solución jurídica, aunque en la esfera
del damnificado persista la conmoción afectiva.Otra cuestión dificultosa, complicada, es el tema de la prueba del
daño moral.. Carnelutti expresa que "el objeto de la prueba no son los hechos
sino las afirmaciones" ("La prueba civil", Buenos Aires, 1955, página 38).
Goldschmidt dice que "se llaman afirmaciones las manifestaciones hechas por
una parte al juez respecto del conocimiento de hechos o derechos, con destino
a producir la sentencia" ("Derecho procesal civil", página 244). Sin entrar a
disquisiciones teóricas (o teoréticas), hay una asimilación de los conceptos de
prueba, de medios, de verificación. En cierta manera, la prueba dice, significa,
exhibe. En suma, demuestra.
La demostración del daño moral, por el ámbito espiritual en que
acontece, es difícil. Dice Jorge Bustamante Alsina: "Para probar el daño moral
en existencia y entidad, no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez
deberá apreciar las circunstancias del hecho" (La Ley, tomo 1990-A, página
655). Agrega este autor: "No creernos que el agravio moral debe ser objeto de
prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del
mismo" ("Ibídem").
En orden a todo ello y teniendo en cuenta especialmente los
montos por los que prosperaron los restantes rubros objeto de reclamo, estimo
que la cantidad de quince mil pesos es suficiente a estos fines.
VI.- La actora, en su escrito liminar, efectúa su reclamo en una
suma equivalente a una determinada cantidad de dólares estadounidenses.
Pero lo cierto es que omite toda consideración en lo relativo los
fundamentos de su planteo, y lo cierto es que, para que éste resulte
procedente, dentro del marco de las normas vigentes, ello sólo sería posible
previo declararlas inconstitucionales. Adhiero a la tesis de acuerdo a la cual la
inconstitucionalidad puede ser declarada, inclusive, de oficio, pero para ello
la cuestión debe surgir en forma tajante y como la única solución posible para
cristalizar de manera adecuada el derecho objeto de reclamo. Y en ese
sentido, destaco que la declaración de inconstitucionalidad de las normas
jurídicas constituye un acto de suma gravedad institucional que debe ser
considerada como última ratio del orden jurídico. La atribución de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes sólo debe ser ejercida cuando la repugnancia
con la cláusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad
inconciliable, debiendo resolverse cualquier duda a favor de
constitucionalidad.
No corresponde a los jueces el examen de la oportunidad
conveniencia de las normas aspecto reservado al legislador sino el control de
su razonabilidad y adecuación a los preceptos, principios y garantí d la ley
suprema.
En el caso se trata del Decreto 214/02, del Poder Ejecutivo
Nacional dictado por delegación establecida por una ley de orden publico -art.
19 de la ley 25.561-. El art. 1 del citado decreto establece que "Quedan
transformadas a pesos todas , las obligaciones de dar sumas de dinero de
cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas en dólares
estadounidenses, u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de 1a ley
25.561 ".
El orden público significa la prevalencia del interés genera sobre
el individual, y es ello particularmente referible en el marco de la gravedad de
la crisis económica que afecta al país, de incuestionable trascendencia social,
que exige medidas urgentes y radicalizadas, de manera tal que para ser
efectivizadas en nombre de la comunidad nacional, debe ceder los derechos de
los particulares.
En el supuesto que nos ocupa - reclamo de indemnización por
daños y perjuicios originados en una mala praxis médica, formulado en
dólares, efectuado noviembre de 2002 por un hecho ocurrido en noviembre de
2000- el decreto 214/02 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio
de las facultades delegadas por la ley 25.561, al transformar en pesos las
obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en moneda extranjera, no es
irrazonable a los fines de su impugnación constitucional, pues tiene por objeto
armonizar los derechos y garantías individuales con la conveniencia general,
en el marco de obligaciones expresadas en dicha moneda. No es el caso de
autos, desde que nadie pactó absolutamente ninguna prestación en divisas
extranjeras.
Por lo tanto, la interesada no ha acreditado la existencia de
gravamen, requisito para la declaración de inconstitucionalidad pertinente (art.
377 del Cód. Procesal; C.S.J.N., febrero 17-198, Repertorio General de El
Derecho, tomo 21, página 184).
El pedido no será receptado, entonces, en este pronunciamiento.VII.- Resta expedirme respecto de los intereses solicitados en la
demanda.
Con respecto a la oportunidad en la que éstos deben devengarse,
corresponde señalar que la fecha de la intervención en la que se comprobó la
ilicitud de la conducta del galeno es, en el caso, el indudable punto de partida
los réditos.En forma reciente la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil ha establecido in re "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123
SACI interno 200 s/ Daños y perjuicios" (conf. C.N.Civ., en pleno, marzo 232004), que "A partir de la vigencia de la ley 25.561 (6/01/02) y normativa
concordante corresponde mantener la doctrina establecida en el fallo plenario
dictado el 2 de agosto de 1993 en los autos "Vázquez, Claudia Angélica c/
Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios", de donde es claro que, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 303 del Código Procesal,
corresponde aplicar la tasa de interés pasiva que establece el plenario
mencionado en último término desde la fecha de notificación del traslado de la
demanda hasta la de su efectivo pago, sin perjuicio de que el suscripto deje a
salvo su opinión contraria a la decisión adoptada por el pleno del Superior,
para lo cual aludiré a parte de los argumentos de la minoría la ampliación de
fundamentos del Dr. Kiper.
En efecto, las bases en las que se fundó la aplicación de la tasa
pasiva promedio que publica e1 Banco Central de la República Argentina, la
doctrina establecida por mayoría de esta Cámara en el plenario dictado en lo
autos "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y
perjuicios", han sido profundamente modificadas con la crisis sociopolítica y
económica que vivió nuestro país a finales de 2001 y cuyas consecuencias
continuamos soportando. La pesificación de las obligaciones contraídas en
moneda extranjera que estableció la legislación dictada en el marco de dicha
emergencia económica, la autorización de índices de actualización monetaria
en ciertos supuestos y sobre todo la devaluación de nuestra moneda resultante
del abandono de la paridad del peso respecto del dólar, tuvieron un gran
impacto no sólo en nuestro sistema financiero sino también en el mercado de
dinero y en las tasas de interés que en él se exigen, contexto en el cual se
observa con absoluta claridad la situación discordante que se produce entre la
conservación del principio nominalista y la devaluación sufrida por nuestra
moneda, razón por la cual de no buscarse un mecanismo que permita preservar
la incolumidad del capital de condena en favor del damnificado se beneficia
en forma inicua al deudor. Y lo cierto es que la fijación de una tasa "blanda"
tiene como consecuencia la dilación de los juicios de parte del deudor que
incide en la devolución del patrimonio adeudado o la ventaja que obtiene el
obligado por la diferencia entre la tasa judicial y la que debería haber pagado
en el mercado para usufructuar el capital del que goza (Bacigalupo, José
María, "Tasas de interés que se deberían aplicar en la justicia”, La Ley, T°
1996-B, Sec. doctrina, páginas l 138/1144). En orden a lo expuesto cabe
concluir que una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el
deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que
una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en
tanto se ajusta a la garantía insita en el art. 18 de la Constitución Nacional
(C.N. Civil, Sala “H”, voto de la mayoría en autos “Fragoso, Sebastián c/
Construted S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, abril 22-2003). Esta última idea
deja ver que en caso de afirmarse que la “configuración del perjuicio” supone
alguna clase de “pago” por parte de la víctima, la consecuencia directa es
conceder al deudor los intereses negados al acreedor, y producidos como
rendimiento del capital que no pertenece sino a éste. Esto contraria al principio
según el cual nadie puede beneficiarse con su propia mora, por la traslación de
los riesgos propios de la obligación (arg. Art. 513 CC, de aplicación
analógica) y a una exigencia elemental de justicia conmulativa. Así, la
decisión del plenario causa una seria lesión al crédito del acreedor,
generalmente la víctima de un hecho ilícito, puesto que el deudor que con su
incumplimiento priva ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir un
capital, debe reparar el daño causado ( ver Pizarro, R.-Vallespinos, C.,
“Obligaciones”, Hammurabi, página 404). No corresponde a los jueces
desalentar la morosidad y la litigiosidad. Insisto en que la aplicación de una
tasa inferior hace que el deudor le convenga el litigio. Se afirma que en épocas
de alto spread bancario, puede terminar licuándose fácilmente un pasivo, aún
teniendo que pagar las costas de un juicio, lo cual es malo para todo el sistema
(Pizarro-Villespinos), y viola el derecho de propiedad que garantiza la
Constitución (Chiaromonte). Esto involucra cuestiones de política judicial. El
deudor se siente tentado de acudir a toda clase de artilugios (apelaciones
improcedentes, etc.) para demorar el proceso, ya que obtiene un
financiamiento barato. La tasa pasiva genera mayor carga de trabajo para los
tribunales, con el consecuente aumento del gasto público. Al mismo tiempo,
se reduce la eficiencia judicial, la calidad del trabajo, y el acreedor pierde
credibilidad en el sistema judicial (Bacigalupo, J. M., op. Cit.).Dejo a salvo así mi opinión contraria a la solución que
obligadamente, me corresponde aplicar.VIII.- Las costas serán soportadas por la accionada, en orden al
principio objetivo de la derrota.Por las consideraciones expuestas, normas legales citadas y
juzgando en definitiva, FALLO: Haciendo lugar a la demanda. En
consecuencia, condeno a la Clínica Robles de Cirugía Plástica S.R.L., al Dr.
M. F. Rob.... y la citada en garantía HSBC La Buenos Aires Seguros SA a
abonar a C. E. Cham...., la suma de cuarenta y ocho mil pesos en el plazo de
diez días, con más los intereses referidos en el considerando VII. Con costas.
Difiero la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad en
que se encuentre practicada la respectiva liquidación. Cópiese, regístrese,
notifíquese a las partes mediante cédula a confeccionare por Secretaría y,
oportunamente, archívese.Firmado: Dr. CARLOS GOGGI, Juez Nacional en lo Civil.-