N° 54 - Salir

Transcripción

N° 54 - Salir

Jurisprudencia de Mendoza
SUPREMA
JUSTICIA
CORTE
DE
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Caducidad de la caducidad.
Efectos
Si bien en oportunidad de
interponerse el incidente de caducidad de la
primera instancia, estos procedimientos
quedaron en suspenso, la declaración de
caducidad de ese incidente, tuvo por
consecuencia, la desaparición del obstáculo
que impedía el levantamiento de aquella
suspensión y, desaparecido el incidente,
pudo alegarse nuevamente la caducidad de
aquella instancia originaria, salvo que al
momento de la paralización, existiera algún
acto que pudiera interpretarse consentido y
por ende producida la purga de la
caducidad alegada en esta nueva ocasión.
Es verdad que el actor resultó
exitoso en el planteo caducatorio de la
incidencia planteada por el demandado y
que hoy se reedita. Para el actor, lo resuelto
importó colocarlo en el mismo estado
anterior al momento en que se le acusara la
perención, es decir, la posibilidad de
realizar actos procesales que pudieran
convalidar los procedimientos ya caducos,
si su contrario los consintiera.
Pero no habiéndose consentido
actuación alguna que purgara la caducidad
operada , lleva razón la Cámara, cuando
hace lugar al nuevo planteo de caducidad.
El incidente de perención de la perención,
tuvo como efecto, sólo el levantamiento de
la suspensión de los procedimientos
principales, sin que permita interpretar que
haya purgado la perención del principal,
situación procesal que puede intentarse de
nuevo.
Suprema Corte de Justicia.
Expte.Nº63325 Prado Juan E. en j 50558
Prado J.E. c/Super Vea 12 Supermercados
o Supermercado Vea 12 p/D y P. s/Cas.
Mendoza, 10 de febrero de 1999
Sala Primera
L.S.285-388
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de casación deducido?
2)En su caso, ¿qué solución
corresponde ?
3) Costas.
A la primera cuestión el
Dr.Fernando Romano, dijo:
I. Se interpone recurso
extraordinario de casación en contra
de la resolución dictada por la
Ex cm a. C ám ara Tercera de
Apelaciones en lo Civil de la
Primera Circunscripción Judicial y
que corre a fs.235/240 de los autos
nº 59558/23675, caratulados: “Prado
Juan Edmundo c/Super Vea 12
Supermercados o Supermercado
Vea 12 p/D. y P.”, alegando que
dicha resolución ha aplicado e
interpretado erróneamente las
normas legales atinentes al caso,
encuadrando el supuesto en los
incisos 1 y 2 del art.159 del C.P.C.
Concretando sus agravios,
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sostiene el recurrente que la queja
persigue la casación del decisorio,
p ret en di e n d o e r r ó n e a m e n t e
interpretado los arts.78 y 79 inc.III e
inaplicado el inc.II del art.79 del
C.P.C., cuya correcta interpretación
y aplicación, hubiese llevado a una
solución distinta del litigio, esto es,
a concluir que se encontraba
precluída la posibilidad de intentar
un nuevo incidente de caducidad de
la instancia principal.
En lo sustancial del planteo,
entiende el recurrente que al haber
caducado el incidente de caducidad
de instancia, se habría producido
una especie de purga de la instancia
principal, producida por la
desaparición de los efectos de la
incidencia de perención declarada
caduca y, por tanto, no podría ser
planteada por los mismos hechos
invocados en la anterior. En ello se
entiende aplicables los principios de
la preclusión y de la cosa juzgada.
Que la doctrina entiende que es una
cuestión discutida y que al operarse
la caducidad del incidente de
caducidad, se produciría un
consentimiento o purga de la
caducidad anteriormente operada,
exigiéndose que transcurra otro
período de paralización para
autorizar otra incidencia.
Con aval de jurisprudencia,
incluso local, entiende que se
encontraba impedido de activar el
procedimiento dado el carácter de
suspensivo del incidente. Que la
caducidad de una instancia
incidental obsta a su ulterior
reproducción.
Que habiendo
caducado el incidente de perención
no puede repetirse, pues se produce
la preclusión y la facultad de
promoverlo no revive, salvo por
causas sobrevinientes. Que no es
razonable que los efectos de la
perención de la incidencia resulte
una cuestión de costas. Que los
efectos, son los de una nulidad de
procedimientos y por ende produce
la purga por consentimiento del
trámite o procedimiento caduco.
Eventualmente, también
entiende desinterpretado en el caso,
la norma del art.79 apart.III, en
cuanto para que la purga se
produzca, el acto debe ser útil. Al
respecto afirma con la
jurisprudencia, que no ha de
confundirse interrupción con purga.
En esta última situación, la
caducidad ya se encuentra en
condiciones de producirse o se ha
operado, es decir el expediente no
tiene impulso procesal y para la
purga sólo basta el consentimiento a
cualquier actuación procesal, pues
esa es la disposición del Código
Procesal en el apartado III del art.79.
Que el demandado luego de ser
notificado del auto que resolviera la
caducidad del incidente de
caducidad, incoa el nuevo incidente
el 7º día, consintiendo por ello, la
actuación realizada por el actor
como impulso de la causa.
II. En el mérito de la
cuestión traída a conocimiento del
Tribunal, entiendo que las
circunstancias de la causa, no
parecen dar margen de duda,
respecto a la procedencia de la
caducidad resuelta en el decisorio
recurrido, lo que apareja, como
necesaria consecuencia, el rechazo
de la pretensión casatoria en
examen.
En efecto, sin perjuicio de lo
opinable del tema casatorio
propuesto y la seriedad con que
aborda el recurrente la tesis por él
sustentada, en lo particular de la
causa, no advierto la existencia del
error normativo denunciado; por lo
que, en los márgenes del recurso de
casación deducido, d eberá
mantenerse la interpretación fijada
por la instancia anterior.
Parto para ello del
fundamento mismo del instituto en
tratamiento, del que emerge el
carácter de orden público de la
perención, como modo del propio
estado de evitar la prolongación
indefinida de los litigios, de lo cual
no puede desentenderse el intérprete
en la búsqueda del sentido y
alcances de la ley. De otro lado, a
los fines de superar posibles zonas
grises e incluso imperfecciones de la
instrumentación legal, deberemos
enderezar la tarea hermenéutica en
una armónica inteligencia del
instituto con los principios que
gobiernan el desarrollo de la
instancia, entre los que se cuenta el
interés de la parte en activar su
desenvolvimiento.
Y bien, si ello es así, toda
interpretación de las normas de
aplicación al conflicto, deberá serlo
con particular respeto a esas
estructuras, poniendo especial
énfasis en el carácter suspensivo que
tienen tanto el incidente de
perención originario, como la
posterior incidencia de perención
del propio incidente de perención,
para extraer de e llo la s
consecuencias de las sucesivas
perenciones resueltas.
Es claro que lo expuesto,
nada tiene que ver con la preclusión
de los plazos o términos procesales
que prescribe el art.62 del C.P.C.
con la situación ocurrente, en donde,
lejos de propiciar la dinámica e
impulso procesal cual es la finalidad
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de esta institución, por el contrario
la perención, dada la quietud de los
procedimientos que la presuponen,
emerge como un remedio al “no
proceso” a la desidia, negligencia o
inoperancia. No se trata de la
desestimación de una pretensión
jurídica. Aunque ella pudiera serlo
en forma incidental. De lo que se
trata es de verificar y comprobar una
determinada situación de hecho,
conforme a la normativa procesal de
una situación especial procesal; más
aún en nuestro caso en donde se
articularan dos incidentes de
perención, el uno de la instancia
principal y el otro del propio
incidente de caducidad. Tampoco
advierto ninguna relación con la
institución de la cosa juzgada, dado
que la resolución de fs.181/182, en
sí resulta inimpugnable e inmutable,
por haberse extinguido toda
posibilidad procesal de recursos en
contra de lo resuelto, pero ello no
importa la posibilidad de reedición
de un nuevo pedido de verificación
de la perención o muerte del proceso
por su inmovilidad, que obra con
independencia, del trámite anterior
con forma de incidente, el que
también pudo caer en caducidad.
Todo ello, claro está conforme a las
circunstancias tenidas en cuenta al
decidir; lo que no impide la
renovación de otro pedimento de
caducidad, mediante un nuevo
incidente el que podrá o no ser
acogido, si en la actualidad, se dan
los condicionamientos para su
declaración (vg. Ausencia de actos
de impulso no consentidos, purga,
temporaneidad, etc.).
Es que si bien en
oportunidad de interponerse el
incidente de caducidad de la primera
instancia, estos procedimientos
quedaron en suspenso, la
declaración de caducidad de ese
incidente, tuvo por consecuencia, la
desaparición del obstáculo que
impedía el levantamiento de aquella
suspensión y, desaparecido el
incidente, pudo alegarse
nuevamente la caducidad de aquella
instancia originaria, salvo que al
momento de la paralización,
existiera algún acto que pudiera
interpretarse con sentido y por ende
producida la purga de la caducidad
alegada en esta nueva ocasión.
Lo fáctico ocurrente no
autoriza tal interpretación. Al
momento de producirse la
suspensión de los procedimientos,
por la interposición del incidente de
fs.130, la causa se encontraba
paralizada por la remisión de la
misma al Segundo Juzgado de
Instrucción desde el 17-12-90
(conf.informe de fs.131). La
declaración de caducidad de la
instancia incidental abierta a fs.130,
ha vuelto las cosas a la situación que
se encontraba a fs.129, quedando la
causa en el mismo estado en que se
encontraba antes de alegarse la
perención originaria.
E n t a l s ent i d o l a
especulación del recurrente respecto
a la supuesta purga de la caducidad
operada por haberse interpuesto la
nueva incidencia al 7º día de
notificado el demandado de la
caducidad de su incidente, no tiene
relevancia en esta causa, en donde
no se advierte ningún acto referido a
la instancia sustancial originaria,
susceptible de ser consentido entre
lo actuado a fs.129 y la interposición
de la nueva incidencia a fs.186.
Bien ha dicho este tribunal
antes de ahora, con distinta
composición pero en la voz de la
actual integrante Dra.Kemelmajer de
Carlucci, que “la purga de la
caducidad importa el
consentimiento de una actuación útil
posterior al vencimiento del plazo
legal. Aún cuando el art.79 inc.III
del C.P.C., al igual que el art.315
del C.P.C.N. , no introduce este
calificativo, una interpretación
razonable e integradora de la norma
y de la figura así lo exige: Es
irrazonable exigir más recaudos al
actor producido antes del
vencimiento del plazo legal, que al
que ocurre después; no es coherente
que el mismo acto, producido antes
del cumplimiento del plazo, no
tenga ningun efecto sobre el curso y
acaecido después sea considerado
un acto de subsanación por el cual
se presuma la renuncia a una
caducidad ya operada. Por eso, los
autores nacionales, al tratar de la
purga de la caducidad mencionan
como recaudo el acto impulsor del
procedimiento (Ver doctrina citada
en el párrafo precedente; también
De Lazzari Eduardo N., Cambio
jurisprudencial en la provincia de
Bs.As., en materia de caducidad de
instancia J.A. 1984-IV-548). En
términos clarísimos se ha dicho: “Se
trata de una situación similar a la de
los actos interruptivos... o sea,
cualquiera de los actos señalados en
el art.311 como de comienzo del
cómputo de un nuevo plazo”
(Loutayf Ranea, ob. cit. L.L.1979-C755). La diferencia reside en que
realizado antes del vencimiento del
plazo no requiere consentimiento de
la contraparte; en cambio, si esos
mismos actos impulsorios tienen
existencia posterior, necesitarán de
tal consentimiento por imperativo
legal (L.S.193-146, especialmente
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fs.153).
La aplicación de tan claro
criterio jurisprudencial, no resulta
necesaria en nuestro caso, dado que
no se trata de especular respecto del
consentimento de un acto útil o no.
Tal calificativo no obra en el
ocurrente, desde que con
posterioridad al vencimiento del
plazo de caducidad, nunca hubo
ningún acto -útil o no- susceptible
de consentir y por tanto de
convalidar los procedimientos de
primera instancia caducos.
Los incidentes de caducidad
ya resueltos (a fs.163 y fs.182), en
su momento abrieron cada uno una
instancia independiente susceptible
de caducar, como finalmente se
resolvieran. Estas decisiones no
pueden tener más efecto que la
nulidad de lo actuado en los
respectivos incidentes, es decir, que
se tenga por inexistente, no operada
o no interpuesta la primera
incidencia de caducidad (de primera
instancia).
Pues bien, si ello es así y
dado el consiguiente levantamiento
automático de la suspensión de la
causa principal que apareja la
resolución de los respectivos
incidentes, el estado procesal de la
causa principal, se retrotrae al
momento anterior a la interposición
de las incidencias, de modo que
puede nuevamente alegarse la
perención del principal, mientras la
situación ocurrente no haya
cambiado.
Es verdad que el actor
resultó exitoso en el planteo
caducatorio de la incidencia
planteada por el demandado y que
hoy se reedita. Para el actor, lo
resuelto importó colocarlo en el
mismo estado anterior al momento
en que se le acusara la perención, es
decir, la posibilidad de realizar actos
procesales que pudieran convalidar
los procedimientos ya caducos, si su
contrario los consintiera. De hecho
es lo que se intentó con la
presentación de fs.185, la que fue
proveída junto con la interposición
de la nueva incidencia de caducidad
a fs.186 vta.
No habiéndose consentido
entonces, actuación alguna que
purgara la caducidad operada ya a
fs.129, lleva razón la Cámara,
cuando hace lugar al nuevo planteo
de caducidad. El incidente de
perención de la perención, tuvo
como efecto, sólo el levantamiento
de la suspensi ón de los
procedimientos principales, sin que
permita interpretar que haya
purgado la perención del principal,
situación procesal que puede
intentarse de nuevo.
En este sentido no se
comparte el criterio de la decisión
de fs.214/215. Sin computar el lapso
de suspensión de los procedimientos
principales por la sustanciación de
los incidentes, el demandado vuelve
a tener la misma posibilidad de
interponer la caducidad originaria,
salvo, claro está, que se hubieren
mantenido las mismas
circunstancias y que no hubiera
existido, como antes se dijo, alguna
actuación susceptible de convalidar
los procedimientos caducos. Lo
analizado por el Juez de la instancia
o r i gi n ar i a , r e s pect o a l a
convalidación de lo actuado con
anterioridad a la primera incidencia,
resultaría válido, sólo en caso de
existir un acto impulsorio anterior a
la interposición de la caducidad
primera y que pudiera considerarse
purgado con la presentación de la
nueva incidencia al 7º día de la
notificación de la resolución de
fs.182 vta.. Como también más
arriba se sostuviera, en el caso no
existe ningún acto -útil o no- que
pueda merituarse como convalidante
de la caducidad operada.
Al margen de no conocer, ni
haber logrado verificar la
jurisprudencia de la Corte Nacional
que menciona la queja y de no
compartir alguna doctrina que
pudiera justificar la posición del
recurrente, comparto y adhiero al
criterio de la Cámara en cuanto
juzga operada la perención alegada
por la demandada. Lo contrario
importaría desvirtuar el fundamento
y finalidad del instituto de la
perención, cual es evitar la
prolongación indefinida del proceso.
Es por ello que, en caso que
mi opinión resulte compartida por
mis distinguidos colegas de Sala, el
presente recurso deberá ser
desestimado.
Así, por esta primera
cuestión, voto por la negativa.
Sobre la misma primera
cuestión el Dr.Moyano, adhiere por
sus fundamentos al voto que
antecede.
A la segunda cuestión el
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto
puesto que ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el
Dr.Moyano, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el
Atento el resultado al que se
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arriba en el tratamiento de las
cuestiones anteriores, corresponde
imponer las costas a la parte
recurrente que resulta vencida
(arts.148 y 36-I del C.P.C.)
Así voto.
Dr.Moyano, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 10 de febrero de
1999.
Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I- Rechazar el recurso
ex traordinario de casación
interpuesto a fs.32/41 de autos.
II- Imponer las costas a la
parte recurrente vencida.
III. Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
IV. Dar a la suma de pesos
setenta y cinco ($75) de la que da
cuenta la boleta de depósito obrante
a fs.1, el destino previsto por el
art.47 inc.IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma.Suprema Corte de
Fdo.:Dr.Fernando Romano y
Dr.Carlos E. Moyano.
DAÑO. Acción típica. Principio de
la insignificancia o de la bagatela.
Se ha dañado una cosa mueble
ajena, al haberse producido una alteración
en su m aterialidad que subsiste de una
manera indeleble, atento a que la
reintegración a su estado anterior implica
un esfuerzo o trabajo especial.
No es un daño en el sentido del
articulo 183, lo que, sin afectar la sustancia
m aterial d e la co sa, só lo altera
peyorativamente su aspecto. Esto es lo que
sucede siempre que la nueva apariencia del
objeto es superficial e inestable, de modo
que puede desaparecer espontáneamente o
por procedimientos simples. Por ejemplo,
pintar una pared con tiza o ensuciarla con
tierra o pegar en ella un cartel. pero sí
im plica un daño ensuciar el frente de una
casa con alquitrán (Ricardo C. Núñez,
“Derecho Penal Argentino” Parte Especial
T.V, pág.529/530, edic.1967). Las acciones
que no produzcan ese detrimento y sólo
importen alteraciones pasajeras, fácilmente
eliminables, no llegan a alcanzar la
tipicidad.
La nimiedad del daño, no tiene
ninguna relevancia en lo que hace a la
tipicidad del delito en estudio ni de algún
otro, ya que la pretendida aplicación del
principo de la insignificancia o bagatela, al
no tener sustento en la ley, violaría el
principio de legalidad consagrado en la
Constitución Nacional, dejando al sólo
arbitrio de los jueces, establecer si la
conducta ilícita es o no punible, usurpando
de esa forma una facultad reservada al
legislador.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 65103 Fiscal c/Cabañez María
Ilsa p/Daño s/Casación.
Mendoza, 28 de junio de 1999.
L.S.289-150.
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución corresponde?
3)Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión
el Dr.Salvini, dijo:
I- A fs. 86/91 la defensa de
la imputada María Ilsa Cabañez,
interpone
recurso de casación
contra la sentencia dictada a fs. 76 y
sus fundamentos de fs. 77/80 vta.,
en cuanto se condena a la nombrada
a la pena de quince días de prisión,
con el beneficio de su ejecución
c o n d i ci o n a l , c o m o a u t o r a
responsable del delito de daño (art.
183 del C.P.), que se le atribuye en
la causa Nº 20.125 tramitada por el
Tercer Juzgado Correccional. I I . Motivos casatorios: F u n d a l a
queja en el motivo que autoriza el
inc. 1º del art. 503 del C.P.P.
Entiende el recurrente, que al
tratarse el hecho de unos meros
rayones sobre una puerta, y que no
existe una real disminución o
eliminación del valor de cambio o
de uso de la cosa, el daño producido
ha afectado en forma nimia a la
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propiedad, que en el caso es el bien
jurídico protegido, por lo que invoca
el principio de la insignificancia o
bagatela en el análisis de la tipicidad
del art. 183 del Código Penal.
(Recurso, fs. 87 y vta.).
Afirma que la imputada no
ha cometido el delito de daño por
falta de tipicidad penal. Al respecto
cita a Eugenio Raúl Zaffaroni, en
cuanto a que la tipicidad conglobada
es un correctivo de la tipicidad legal,
y que la suma de éstas es la que da
como resultado la tipicidad penal.
También hace referencia a lo
expresado por Nicolás Becerra,
acerca de que se tiende a que la
teoría del delito se independice de la
vinculación de las palabras de la ley,
e incorpore el "buen sentido" en la
definición normativa de las
conductas, y que para que exista
tipicidad debe haber relevancia o
perturbación social. (Recurso, fs. 87
vta./88).
Menciona jurisprudencia y
la incorporación del citado principio
en el derecho argentino. (Recurso,
fs. 88 vta./89 vta.).
Sostiene el quejoso, que en
el caso de autos corresponde aplicar
el inc. 2 del art. 110 del Código de
Faltas, ya que el hecho no
constituye delito, y dicha norma se
refiere concretamente al acto de
rayar una puerta. (Recurso, fs. 90 y
vta.).
III.- Solución del caso:
Como es sabido, para el
tratamiento de este tipo de agravio,
se debe tomar como punto de
partida la base fáctica que ha
quedado fijada en la sentencia
impugnada.
Al respecto ha quedado
acreditado, que la encartada rayó la
puerta de ingreso del departamento
Nº 15 del edificio de la calle Las
Heras 174 de la Ciudad de
Mendoza, donde vive la familia
Zarlenga, con un elemento de punta
de plástico (Fundamentos, fs. 78
vta., punto 4). Asimismo, el
juzgador refiere que las rayas en la
puerta se han probado entre otros
elementos por el acta de inspección
ocular de fs. 2 (Fundamentos, fs. 78,
2 párr., y fs. 79 vta., punto 4). En
ésta consta que los rayones penetran
en la puerta unos milímetros, y que
no se pueden borrar.
A su vez, el art. 183 del
código de fondo reza, que será
reprimido con prisión de quince días
a un año, el que destruyere,
inutilizare, hiciere desaparecer o de
cualquier modo dañare una cosa
mueble o inmueble o un animal,
total o parcialmente ajeno, siempre
que el hecho no constituya otro
delito más severamente penado.
En mi opinión, en el sub-
examen se han subsumido en forma
correcta los hechos en la norma
legal citada, ya que se ha dañado
una cosa mueble ajena, al haberse
producido una alteración en su
materialidad que subsiste de una
manera indeleble, atento a que la
reintegración a su estado anterior
implica un esfuerzo o trabajo
especial, debido a que los rayones
producidos no desaparecen
espontáneamente. Estos requisitos
para que se dé la tipicidad prevista
en el art. 183 mencionado, son
aceptados por buena parte de la
doctrina (Ver Sebastián Soler
"Derecho Penal Argentino" T. IV,
pág. 502, edic. 1956 ; Ricardo C.
Núñez "Derecho Penal Argentino"
Parte Especial, T. V, págs. 529/530,
edic. 1967 ; Carlos Creus "Derecho
Penal" Parte Especial, T. I, pág.
602).
Los citados autores dan
ejemplos muy clarificadores sobre el
tema al decir que, manchar los
cristales de una vidriera con pintura,
no es daño, porque basta lavarlos;
pero manchar los mármoles que se
impregnan con la pintura, es daño,
aún cuando con un trabajo especial
sea posible hacer desaparecer esa
mancha. (Sebastián Soler "Derecho
Penal Argentino" T. IV, pág. 502,
edic. 1956). No es un daño en el
sentido del artículo 183, lo que, sin
11
afectar la sustancia material de la
cosa, sólo altera peyorativamente su
aspecto. Esto es lo que sucede
siempre que la nueva apariencia del
objeto es superficial e inestable, de
modo que puede desaparecer
espontáneamente o por
procedimientos simples. Por
ejemplo, pintar una pared con tiza o
ensuciarla con tierra o pegar en ella
un cartel. Pero sí implica un daño
ensuciar el frente de una casa con
alquitrán. (Ricardo C. Núñez,
"Derecho Penal Argentino" Parte
Especial T. V, pág. 529/530, edic.
1967). Las acciones que no
produzcan ese detrimento y sólo
importen alteraciones pasajeras,
fácilmente eliminables, no llegan a
alcanzar la tipicidad (p. ej. ensuciar
con tiza una pared, inyectar al
animal una sustancia que le produce
molestias pasajeras, alterar la
dirección de las señales sin
modificar la materialidad) (Carlos
Creus, "Derecho Penal" Parte
Especial, T. I, pág. 602).
Por otra parte, entiendo que
la alegada nimiedad del daño, no
tiene ninguna relevancia en lo que
hace a la tipicidad del delito en
estudio ni de algún otro, ya que la
pretendida aplicación del principio
de la insignificancia o bagatela, al
no tener sustento en la ley, violaría
el principio de legalidad consagrado
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en la Constitución Nacional,
dejando al sólo arbitrio de los
jueces, establecer si la conducta
ilícita es o no punible, usurpando de
esa forma una facultad reservada al
legislador.
En ese sentido ha expresado
Roberto E. Spinka que : "En
definitiva, la tesis de Zaffaroni no
advierte que el peligro que el
finalismo pretende limitar, es decir
la omnipotencia del legislador, por
la vía del principio de la
insignificancia no hace más que
transformarse en el peligro de una
omnipotencia judicial, pues de
aceptarse en nuestro siste-ma
quedaría en manos de los Jueces excediendo lo que es una tarea
p ro p i a m e n t e interpretativadeterminar, según sus propias
valoraciones, cuál es, por ejemplo
en el caso del hurto, el valor mínimo
de la cosa que hace que su
apoderamiento sea punible, cuando
con arreglo a la regla legal (CP art.
162), que es la expresión de una
generalidad efectuada a través de
sus legítimos representantes (CN
art. 1), da lo mismo que a los fines
de la tipicidad un valor ínfimo o uno
cuantioso. ¿Sobre qué bases dirá el
Juez que privar a otro de su libertad
por 100 metros no es delito ? ¿O lo
será hacerlo por 150 mts., o por 200,
o en vez de ello será delito no
permitirnos bajar del vehículo que
nos transporta en la parada
subsiguiente,o en la que le sigue...
? " ( " E l p r i n ci p i o d e l a
insignificancia o de bagatela - ¿Una
solución de base legal o de justicia
abstracta?", Opúsculos de Derecho
Penal y Criminología, pág. 51,
Marcos Lerner Editora Córdoba,
1.986).
Sobre el tema es dable
recordar, que de acuerdo a los arts.
40 y 41 del Código Penal, los
tribunales fijarán la condena de
acuerdo a las circunstancias
particulares de cada caso, entre
otras, a la naturaleza de la acción y
de los medios empleados para
ejecutarla, y la extensión del daño y
del peligro causado, como a las
condiciones personales del sujeto.
Así pues, conforme al sistema legal
vigente, los jueces pueden
determinar la medida de la pena,
pero no están autorizados por la ley
para absolver, basándose en la
cuantificación de la afectación del
bien jurídico.
En todo caso, si en alguna
hipótesis se considerara excesivo
algún mínimo de pena, la solución
debe lograrse a través de una
reforma legislativa, pero nunca a
través de la creación de una causa
supra legal de atipicidad.
Por último, y concluyendo
con los agravios planteados, en
cuanto a la pretendida aplicación al
caso del art. 110 inc. 2 del Código
de Faltas, basta para su rechazo con
r e m i t i r se a lo expresado
anteriormente, respecto a que en la
especie ha existido un delito.
Por todo lo expuesto, y
opinión concordante del Sr.
Procurador General, estimo que no
debe acogerse el remedio
intentado.Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Nanclares adhieren
por sus fundamentos al voto que
antecede.
Sobre la segunda cuestión
el Dr. Salvini, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
puesto que se ha planteado para el
Así voto.
Dres. Böhm y Nanclares adhieren al
voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Salvini, dijo:
Atento al resultado a que se
cue s t i o n es q ue a nt eceden,
corresponde imponer las costas a la
13
parte recurrente. (art. 582 del
C.P.P.).
Así voto.
Dres. Böhm y Nanclares adhieren al
voto que antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 28 de junio de
1999.
Y VISTOS:
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de
casación interpuesto a fs. 86/91 de
autos.
2) Imponer las costas a la
parte recurrente (art. 582 del
C.P.P.).
3) Regular los honorarios ..
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Herman A.Salvini,
Dr.Carlos Böhm y Dr.Jorge
H.Nanclares.
14
DAÑOS
Y
PERJUICIOS.Accidente de tránsito.
Peatón. Culpa. Apreciación.
Cruce indebido. Velocidad. Luces.
DAÑO MORAL. Cónyuge.
DAÑO PSICOLOGICO.
En cuanto a la cuestión de la culpa
del peatón, víctima en un accidente de
tránsito, la jurisprudencia más progresista
del país sostiene que el dueño o guardián de
la cosa solamente puede exonerarse de
responsabilidad acreditando, de manera
concreta y
precisa, que la víctima,
mediante su propio comportamiento, ha
causado su propio daño; en este sentido, la
eximente debe ser analizada en forma
estricta.
La liberación puede ser total o
parcial.
En el ordenamiento argentino,
también el peatón debe guardar la debida
atención al cruzar una calle, preservándose
de los peligros del tránsito, pues a
diferencia de lo que acontece en otras
legislaciones (por ej., la francesa), no es
imprescindible, para la liberación del
guardián, que la culpa de la víctima haya
sido exclusiva e inexcusable.
De cualquier modo, es menester
recordar que “en materia de accidentes de la
circulación, no puede dejar de tenerse en
cuenta que la culpa de la persona que dirige
un automotor entraña un grave riesgo para
la seguridad y bienes de los demás, como lo
demuestran con su elocuente parquedad las
estadísticas llevadas al respecto. La culpa
del peatón, en cambio, por lo general, no
perjudica más que a sí mismo; de ahí ,
entonces, que la actividad del primero
deberá ser apreciada con más estrictez que
la del segundo, cuando se trata de fijar el
porcentaje de responsabilidad de cada uno
en el infortunio”.
Consecuentemente, son pocos los
fallos que liberan totalmente al dueño o
guardián, pues la jurisprudencia es muy
exigente en cuanto a las cualidades
requeridas para romper el nexo causal.
En cambio, son numerosos los que
declaran culpa concurrente.
Para exonerar de responsabilidad
total o parcialmente no debe quedar margen
de duda en cuanto a que la concausación o
concausa del ilícito ha sido interrumpida
por el hecho de la víctima y para que la
excepción sea total, es menester que tal
hecho reúna, entre otros requisitos, el de
imprevisibilidad e inevitabilidad.
Dado el régimen de presunción
legal en
contra del guardián de un
automóvil, la alta velocidad impresa a
escasos metros de la intersección de dos
calles y la falta de luces no pueden ser
tomados como elementos irrelevantes a la
producción del daño, aunque el peatón haya
aparecido súbitamente y fuera de la senda
peatonal.
“Cuando no hay motivo para
discriminar en cuanto a la influencia causal
de una u otra culpa, ni en cuanto a su
gravedad, la distribución del daño debe
hacerse entre los responsables por partes
iguales por aplicación del principio de
causalidad paritaria”.
Respecto de la cónyuge supérstite
“para reparar el daño moral por la muerte
del esposo o esposa cabe apreciar no sólo el
dolor que apareja la muerte de un ser
querido, sino también la situación
espiritualmente disvaliosa que significa la
viudez, como ruptura de un plan de vida y
frustración de un elemento de expectativas
afectivas”.
Hay quienes afirman que junto al
daño material y moral existen, en el derecho
argentino, otros daños, entre ellos, el
llamado “daño psicológico”.
Esta posición tiene algún respaldo
doctrinal y jurisprudencial. En tal sentido se
ha dicho que “el daño psicológico se
configura mediante la perturbación
profunda del equilibrio emocional de la
víctima, que guarde adecuado nexo causal
con el hecho dañoso y que entrañe una
significativa descompensación que altere su
integración en el medio social”.
Otros autores, en cambio, con
apoyo jurisprudencial importante, se
pronuncian en contra de la “multiplicidad”,
entendiendo que todos estos nuevos daños
pueden ubicarse sea en el terreno del daño
moral, sea en el material. Dentro de esta
posición se afirma que “no se trata de dos
rubros
distintos
resarcibles
independientemente, sino que la patología
(el daño psíquico) va a ser un factor de
intensificación del daño moral, que
incrementará el resarcimiento.
Expte.Nº 62857 Solis Vda. de Calvo Nilda
Esther y otros en j 134377 Solís Vda. de
Calvo Nilda E y ot. c/Salvador Nazareno
Caligiore p/D. y P. s/Inc.Cas.”.
Mendoza, 8 de mayo de 1998.
Sala Primera
L.S.279-379
.
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución corresponde?
3)Costas.
15
A la primera cuestión la
Dra.Aíd a Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 13/8/1994, aproximadamente a las 21 horas hubo un
accidente de tránsito en Carril Maza
y Juan B.Justo de Maipú. La
autoridad policial encontró el
cadáver de una persona (que resultó
ser el Sr.Valero A.Calvo) sobre calle
Maza, costado Este, a la altura del
número municipal 1531. El vehículo
embistente, una camioneta
conducida por Salvador Nazareno
Caligiore estaba estacionada sobre
el costado este, con dirección al
norte; el conductor dijo
espontáneamente que “iba al mando
del vehículo por carril Maza, con
dirección al norte, por su mano
derecha y al traspasar calle Juan
B.Justo observa que otro vehículo
que venía con dirección de oesteeste sale a Maza al norte, en tanto
que observa que una persona
atravesaba la calle con dirección al
sur-este y en ese momento, dado
que ésta se detiene en medio de la
calzada y al llegar a la altura con su
rodado donde estaba esta persona, la
cual emprende la marcha y es
16
e m b e s t i d a , c aye n d o
aproximadamente a unos 15 metros
al norte”. El acta levantada por la
policía deja constancia que “uno de
los zapatos está a 28 metros hacia el
sur, al parecer el lugar donde habría
sido embestida y el restante a 18
metros. A fs.2 del expediente
policial obra un croquis que marca
el lugar del impacto fuera de la
senda peatonal; desde allí 28 pasos
a donde se encuentra la víctima
sobre el pavimento, a la altura del
número municipal 1531; se marcan
luego 18 pasos más hasta donde se
ubica la camioneta.
2. Con estas constancias
comenzó el expediente nº5424, “F.
c/Caligiore p/Homicidio culposo”.
A fs.61/63 de ese expediente obra
una pericial mecánica cuyas
principales conclusiones son: que el
impacto
se
produjo,
aproximadamente a 20 metros de la
intersección de calle Maza y Juan
B.Justo; que la víctima cruzaba
Maza de Este a Oeste; al advertir la
presencia de la camioneta, Calvo
intentó hacer un giro hacia su
izquierda, con la intención de volver
sobre sus pasos, colocándose de
frente al vehículo embistente.
Producida la colisión, el vehículo
llevó el cuerpo sobre el capot por
espacio de 26 metros punto en el
que cayó en la calzada y la
camioneta continuó avanzando 15
metros más. Calvo no caminaba en
el mismo sentido que la camioneta;
fue tomada de frente por el vehículo
embistente. Puede deducirse que la
aparición del Sr.Calvo en el campo
visual de la camioneta fue súbita y
repentina “toda vez que los informes
policiales no consignan la existencia
de huellas de frenada o derrape de la
camioneta momentos previos a la
colisión. Esto nos da la idea de que
a Caligiore no le fue posible intentar
evadir el encuentro con Calvo, ya
que ni frenó ni atinó a desviar su
trayectoria para evitar embestir a la
víctima”. En la zona, Maza tiene luz
a mercurio; al momento de hacer la
pericia la cinta asfáltica presentaba
buen estado de conservación y
mantenimiento. En la esquina no
hay semáforo.
La jueza correccional
absolvió al conductor por aplicación
del art.4 del Cód.Proc.Penal
conforme al cual la duda favorece al
imputado. Entre otros considerandos
dijo: “quedó probado que la víctima
cruzó calle Maza de este a oeste
fuera de la senda peatonal,
habiéndose producido la colisión
quince metros hacia el norte de la
esquina, siendo probable que su
avance constituyó un hecho que le
pasó inadvertido al acusado, ya que
cabe la posibilidad de que emergiera
entre los vehículos estacionados en
la banquina este y se dirigiera a su
rastrojero, situado al frente.
También ha podido acreditarse que
el imputado no llevaba los faros
encendidos, resultando incierto si tal
circunstancia pudo determinar que
el peatón no se percatara
oportunamente de la proximidad de
la camioneta”.
3. En marzo de 1995, la
cónyuge supérstite Nilda E.Solís
Vda. de Calvo y sus dos hijas,
Carina Valeria y Liliana Elisa Calvo
iniciaron demanda por daños y
perjuicios contra el conductor del
vehículo y citaron de garantía a la
compañía aseguradora. Sostuvieron
que la víctima fue impactada cuando
trasponía calle Maza con dirección
Oeste-Este, cuando ya había
atravesado gran parte de la calzada y
estaba cercana a alcanzar la acera
Este. Imputaron al conductor exceso
de velocidad y circular sin luces. Las
dos hijas reclamaron daño moral
($15.000 cada una); cónyuge
supérstite daño material ($45.000);
daño moral ($30.000), restitución de
gastos de sepelio ($1.200) y
tratamiento médico psicológico
($8.640).
4.
Compareció
el
17
demandado; citó de garantía a la
compañía aseguradora Sudamérica
Cía de Seguros de Vida y
Patrimoniales S.A y contestó la
demanda (fs.26).
La citada se opuso al
progreso de la demanda. Imputó
culpa exclusiva del accidente a la
infortunada víctima. Pidió se
rechazara la citación de la actora
porque no acreditó la existencia de
la póliza, pero aceptó la citación del
demandado.
5. En lo que a este recurso
interesa se rindió la siguiente
prueba:
a) Absolución de posiciones
del demandado (fs.57): declara que
la víctima salió de una camioneta
que estaba estacionada y que cruzó
de Este a Oeste; que circulaba con
luces de ciudad, con luz chica
porque la avenida Maza está
totalmente iluminada; que no
circulaba a exceso de velocidad pues
había salido de su casa, cien metros
antes.
b) Testimonial de:
-Miriam G.Carloni (fs.93);
declara que estaba sentada en su
auto sobre carril Maza, con
dirección al Norte sobre la banquina
derecha, aproximadamente a 15
metros de la intersección con Juan
B.Justo. Que iba a salir y por eso
18
mira por el retrovisor y ve un
vehículo que viene a bastante
velocidad y sin luces; cuando ese
automotor estaba a su altura ve un
impacto fuerte; vio algo que no
sabía qué era que voló y cayó
aproximadamente a 20 ó 25 mts. En
la banquina, contra el cordón; el
vehículo que lo impactó se detuvo
varios metros más adelante. No
puede precisar en qué dirección
cruzó el peatón, pero estima que
pudo salir detrás de su vehículo;
calcula que el vehículo venía muy
fuerte, a 80 km. aproximadamente;
el conductor le dijo que no vio al
peatón y ella le contestó “Como lo
ibas a ver si venías sin luces”.
-Vicente S.Segovia (fs.91);
declara que Calvo era el único
sostén de su familia y que tenía un
reparto de fiambre, fideos, pre
pizzas, que hacía con el rastrojero;
que la esposa es ama de casa y no
trabaja fuera del hogar; que una de
las hijas se casó y la otra vive con su
madre y es estudiante universitaria.
-Norma Prevedello (fs.92):
coincide con el anterior.
- Luis Carlos Griffouliere
(fs.177): afirma que Calvo tenía un
reparto de productos alimenticios;
que se movilizaba con un rastrojero.
c) Pericial psicológica
(fs.124/130).
d) Pericial mecánica
(fs.184/189). Algunas de sus
conclusiones son: la camioneta
empezó a frenar 26 metros después
del impacto; el lugar del impacto se
ubica a 27 metros de la intersección
con Juan B.Justo y a 3.2 del cordón
Este de calle Juan A.Maza. Frente a
las dos posibilidades (que la víctima
haya cruzado de Este a Oeste, o de
Sudoeste a Este) se inclina por la
primera. Calvo intentó cruzar la
calle a 20 metros al norte de la
senda peatonal y al ver el peligro
intentó volver a la acera Este,
girando su cuerpo a la izquierda; es
en ese momento en que es
impactado. Estima la velocidad de la
camioneta en 76.61 Km. por hora.
En su opinión, el conductor no vio
al peatón; se dio cuenta de la
tragedia en el momento del impacto.
6. El juez de primera
instancia atribuyó el accidente a la
víctima en forma exclusiva y
rechazó la demanda.
7 . La C á m a r a d e
Apelaciones confirmó ese criterio
con estos fundamentos:
a) La víctima intentó cruzar
el carril Maza fuera de la senda
peatonal; las versiones no son
coincidentes pero van desde 15 a 35
metros de la esquina.
b) El croquis que levantó la
policía, si bien indica con una X el
lugar, apareciendo a simple vista
cerca de la senda peatonal, no está
levantado en escala ni se indica la
distancia en metros entre ambos
puntos; en cuanto al lugar donde se
encontró el zapato, muestra el lugar
del impacto, pero siempre fuera de
la senda peatonal.
c) Esto sólo bastaría para
atribuírle la culpa a la víctima, dada
la presunción de la ley de tránsito en
contra del peatón que atraviesa fuera
de la senda peatonal; sin embargo,
es criterio jurisprudencial que el
peatón distraído es un riesgo común
al tránsito callejero.
d) No obstante, no es posible
atribuír al conductor de una cosa
riesgosa todas las consecuencias,
porque esto haría imposible la
circulación.
e) En el caso, la víctima no
sólo atraviesa fuera de la senda
peatonal sino que lo hace en una
arteria de intenso tránsito y de forma
súbita.
f) Calvo intentó cruzar la
calle Maza de Este a Oeste,
emergiendo entre los automóviles
que se encontraban estacionados
sobre el costado Este.
g) La circunstancia que
pretendió cruzar de Este a Oeste
surge de las periciales y de la
19
declaración de Carloni, quien
manifiesta que estima que salió
detrás de su auto porque no lo vio
antes. Si hubiese cruzado de Oeste a
Este, como lo pretenden las actoras,
lo hubiese visto. Peruggini declara
que Calvo acababa de salir del
almacén al que proveía de productos
lácteos e iba hacia su rastrojero que
estaba en la banquina Oeste.
h) Es verdad que ante la
autoridad policial el conductor dijo
que Calvo circulaba de Oeste a Este,
pero es un instrumento en donde
constan hechos relatados por otro,
por eso prueban mientras no hay
prueba en contrario, lo que ha
sucedido en el caso.
i) La existencia de autos
estacionados en la banquina Este
surge de la declaración de Carloni y
de Peruggini (en la sede penal)
j) Cabe analizar la conducta
del conductor del vehículo con la
misma severidad que se ha
analizado la de la víctima. En
cuanto a la velocidad que se imputa
no resulta acreditada; es verdad que
el perito Silva la estima en 77 km.
por hora pero ese dictamen fue
observado por la demandada y no
posee ni soportes objetivos ni fuerza
asertiva; sin huella alguna de
frenado, supone que frenó y supone
que lo hizo a partir de un momento
20
también supuesto. En suma,
respecto de la velocidad sólo hay
simples conjeturas.
k) La carencia de luces es
también irrelevante porque calle
Maza cuenta con luces de mercurio
que aunque atenuada por la arboleda
permiten una clara visualización; tan
es así que la Sra.Carloni no salió de
su estacionamiento porque vio la
camioneta por el retrovisor. El
demandado no vio al peatón, pero
no por falta de luces, sino por la
irrupción súbita de la victima. La
culpa de la víctima fue pues la única
causa adecuada del luctuoso
accidente.
8.Esta es la decisión que la
actora recurre a través del recurso de
inconstitucionalidad.
II. Los motivos del Recurso
de Inconstitucionalidad deducido.
El recurrente sostiene que la
decisión recurrida es arbitraria.
Invoca las siguientes causales:
1. Abierto dogmatismo en
la fijación de los hechos.
a) Real distancia entre el
lugar del accidente y la senda
peatonal.
La sentencia no llega a
determinar la distancia por donde el
peatón cruza. Enuncia las diferentes
posibilidades pero omite cuál de
todas las versiones es la que tiene
mayor credibilidad. De cualquier
modo omite una prueba
fundamental, cual es el acta de
procedimiento y el croquis del lugar
del hecho (fs.1/3 del expte.penal).
De esa prueba surge
indubitadamente que el cuerpo de la
víctima quedó frente al nº 1531 de
calle Maza, o sea a 30 mts. de la
esquina. A ello se debe descontar los
28 pasos entre el lugar del impacto y
esa referencia. A eso se suma que
todos declaran que en la esquina hay
una despensa, de la que habría
salido la víctima. Estos datos son de
significativa importancia pues Maza
es una arteria urbana, sin semáforos,
por lo que en ese lugar, la máxima
velocidad permitida es 20 Km. por
hora. Si el accidente se produjo a
poca distancia de la senda
peatonal,tanto la velocidad cuanto la
f alta de dominio del demandado
han sido la causa del daño, pues la
víctima no cruzó por el centro de la
cuadra.
b) Grave y errónea
determinación de la dirección del
cruce del peatón.
La Cámara sostiene que la
víctima cruzaba de Este a Oeste. Tal
conclusión se contrapone a lo que
afirma el propio demandado, quien
en su primera declaración dijo que
observó a una persona que cruzaba
en dirección Sur-Este. También el
informe del personal de la Dirección
de Criminalística afirma que el
peatón circulaba en la misma
dirección que la camioneta; esta
prueba se ve corroborada por la
necropsia, de la que se deriva que la
víctima sufrió daños en la parte
derecha de su cuerpo.
c) Falta notoria de pruebas
que señalen que la víctima
emergió de dos automóviles
estacionados.
La orfandad probatoria sobre
el hecho de que la víctima apareció
entre dos vehículos estacionados en
el costado Este es total. El tribunal
dice fundarse en la testimonial de
Carloni, pero el testigo nada dice
sobre la dirección del peatón ni
menos que cruzó entre su rodado y
delante de otro. La testimonial de
Peruggini, también mencionada, está
sobredimensionada, pues como lo
afirma la sentencia penal es un
testigo que no presenció el
accidente. El juez penal sólo
conjeturó sobre esta circunstancia
(“cabe la posibilidad de que
emergiera entre los vehículos
estacionados”); el razonamiento es
válido en el área penal, por el
principio del in dubio pro reo, pero
no lo es en sede civil, en que rige la
presunción de culpa contra el
21
guardián del vehículo.
d) La probada ausencia de
luces del rodado del demandado.
A fs.104 la sentencia penal
da por probado que la camioneta
circulaba sin luces; no obstante
hacer estas circunstancias a la
existencia del hecho, la Cámara
Civil da por cierto que la camioneta
circulaba, al menos, con las luces de
posición encendidas, denotando un
notorio disfavor víctimae. Por el
contrario, la testigo Carloni afirma
que la camioneta circulaba a
bastante velocidad y sin luces
encendidas.
No obstante, el tribunal dice
que la falta de luces no impidió al
conductor ver y ser visto y que de
cualquier modo, la arteria tiene
luces de gas de mercurio por lo que
hay una clara visualización. De
cualquier modo, el tribunal olvida
que era invierno y de noche.
e) La aparición súbita.
Lo que la sentencia penal
consideró probable, la Cámara lo da
por certero: que la víctima cruzó de
modo súbito. Para llegar a esta
conclusión, el perito, de modo
acientífico, afirma que esto es así
porque el chofer de la camioneta no
dejó huellas de frenada. Por lo
demás, el perito ha trabajado con
una hipótesis falsa, cual es que el
22
peatón cruzó hacia el Oeste.
2. El dogmatismo jurídico.
La Cámara menciona
siempre el art.1113, pero razona
sobre la base de los arts.1109 y
1111. A lo largo de la sentencia se
recarga a la actora con el onus
probandi de la culpa del conductor.
Varias veces la sentencia declara
que “no se ha probado la culpa del
conductor”, olvidando que conforme
el art.1113 se requiere un plus: hay
que probar que la causa del daño no
ha sido la conducta del conductor.
La paradoja es que si la sentencia
hubiese aplicado la primera parte del
segundo párrafo, el conductor habría
sido condenado, porque no ha
podido probar su ausencia de culpa.
El decisorio iguala a los
desiguales, porque juzga con igual
(y aún más severidad) la culpa de la
víctima que la del conductor.
3. Merituación arbitraria
de la prueba.
a) Prescindencia de prueba
relevante.
La sentencia deja sin valor el
relato del propio accionado en el
acta de procedimiento. En ese acta
el imputado revela el derrotero de la
víctima haciendo una descripción
detallada, lo que demuestra que la
aparición de la víctima no fue
súbita.
La testimonial de la
Sra.Carloni tampoco es razonablemente interpretada; afirma que la
camioneta circulaba rápido,
aproximadamente a 80 km.,
velocidad que coincide con la que
fija el perito. Para apartarse de esa
velocidad, la Cámara afirma que se
trata de conjeturas del perito; por lo
demás, el tribunal tiene en cuenta la
pericia para establecer cuál era la
dirección de marcha de la víctima;
para ello, sólo afirma que no tiene
datos ciertos porque no hay rastros
de frenada; o sea, que para la
Cámara, la velocidad sólo puede
calcularse cuando hay rastros de
frenada, cuando se han clavado los
frenos. Poco importa para el tribunal
que entre el lugar del impacto y el
que la víctima quedó haya 26
metros, ni que existan 50 metros
entre el lugar del impacto y el lugar
de detención del vehículo. La
Cámara se aparta arbitrariamente de
la pericia, fundada en datos
objetivos, los que podía contar
después de dos años del siniestro.
b ) L a i r r azo n ab l e
merituación de la declaración
testimonial de Peruggini.
Peruggini no fue testigo
presencial del accidente; por lo
demás, se trata de prueba rendida en
otro juicio, en el cual los actores no
han tenido posibilidad de control.
c) Ausencia de merituación
de los indicios.
La Cámara también silencia
lo mendaz de la declaración del
conductor, quien dijo que salía de su
casa ubicada a 100 mts. antes,
siendo que su domicilio se ubica, al
menos a 300 mts. del lugar del
impacto.
4.Configuración
exorbitante de una causal
exonerativa de responsabilidad.
a) La realidad caótica del
tránsito vehicular.
Afirmar en un país como el
nuestro que cruzar pocos
centímetros fuera de la senda
peatonal es culpa exclusiva de la
víctima, es un hecho imprevisible,
sólo se justifica en una persona que
no lee los periódicos, no escucha las
noticias; inclina la balanza a favor
del dañador en lugar de la víctima,
dejando detrás de sí el mensaje
altamente negativo del derecho a
dañar.
b) Olvido de la figura del
peatón distraído.
La sentencia también olvida
a este sujeto, mencionado por toda
la doctrina, que toma en cuenta las
pautas solidaristas que surgen de la
sentencia de esta Sala I recaída in re
Cerda (J. de Mza., t.43 pág.33 y ss.).
23
c) La previsibilidad de las
circunstancias para el conductor.
El demandado vive a 300
metros del lugar; sabe que se trata
de un sector muy transitado por lo
que era dable exigirle mayor
diligencia.
d)
La
velocidad
inapropiada y la falta absoluta de
dominio.
La Cámara soslaya la
testimonial que indica que la
camioneta venía muy fuerte; la
velocidad que señala es similar a la
del perito mecánico; el vehículo
queda a 50 mts. del lugar del
impacto, el cuerpo se desplaza 26
metros; circula de noche sin luces,
etc. sólo una arbitraria valoración de
la prueba y de los hechos puede
llevar al rechazo de la demanda.
I I I . L a a rb i tra r i a
valoración de la prueba como
causal de inconstitucionalidad de
sentencia.
Esta Sala tiene dicho que la
arbitrariedad fáctica es canalizable a
través del recurso de inconstitucionalidad si bien, con el mismo
criterio rector de la Corte Federal y
en función de la excepcionalidad del
remedio extraordinario, interpreta
restrictivamente las causales. De
cualquier modo, admite que existe
arbitrariedad cuando advierte un
24
apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso o la
omisión de hechos y pruebas
decisivas.
La determinación de si la
prueba ha sido o no arbitrariamente
analizada, exige resumir algunos
principios básicos en materia de
daños causados a peatones por
vehículos en movimiento.
IV. Algunos principios
liminares en materia de daños
causados a peatones.
La cuestión de la culpa del
peatón, víctima en un accidente de
tránsito, ha sido abordada por esta
Sala en su sentencia del 12/8/1994
recaída in re “Cerdá Fernández
c/Fernández Paredes” (Ver JA 1993IV-397 y Jurisprudencia de
Mendoza nº43 pág.33). El tema fue
reiterado en la sentencia del
18/4/1997 recaída in re “Calderón
Ricardo D en j. Calderón R.
c/Sergio Calderón p/Daños y
perjuicios s/Inc.Cas.”. (L.S.271-89,
publicado en L.L. 1997-D-543 y en
Voces Jur. 1997-4-95). Dado el
alcance nacional de las referidas
publicaciones, me remito a toda la
doctrina y jurisprudencia allí citada;
recordaré tan sólo los principios
básicos allí reseñados que tengan
relación con las circunstancias
fácticas del sublite.
1. La jurisprudencia más
progresista del país sostiene que el
dueño o guardián de la cosa
solamente puede exonerarse de
responsabilidad acreditando, de
manera concreta y precisa, que la
víctima, “mediante su propio
comportamiento, ha causado su
propio daño; en este sentido, la
eximente debe ser analizada en
forma estricta (Conf.CSJ Santa Fe,
28/2/1996, Quiroga c/Municipalidad
de Rafaela, Juris nº 96 pág.781;
conf. Bueres-Vázquez Ferreyra,
Comentario crítico de
jurisprudencia, Rev.Derecho
Privado y Comunitario, nº13
pág.336). Es que “la circunstancia
de que el peatón no cruzara con luz
a su favor, ni por un lugar permitido,
no autoriza al automovilista -como
conductor de una cosa riesgosa- a
llevarse por delante al mismo, ya
que la luz verde no autoriza al
conductor a embestir todo lo que
encuentra en su trayectoria”
(Cám.Nac.Civ. Sala F 12/5/1992,
LL 1993-B-306, con nota
aprobatoria que contiene gran
acopio de doctrina y jurisprudencia
de Trigo Represas, Félix A.,
Concurrencia de riesgo de la cosa y
culpa de la víctima).
2. La liberación puede ser
total o parcial. La primera se
producirá cuando se acredite que la
conducta de la víctima ha sido la
causa exclusiva del daño. La
parcial,en cambio, operará generalmente, ante la causalidad
concurrente, que la jurisprudencia
extrae, en la mayoría de los casos,
de la concurrencia de culpas. Tal
concurrencia existe si ambas culpas,
autónomamente, influyeron en la
producción del daño (Para una
mejor comprensión del alcance de
estos conceptos ver Barbato, Nicolás
Héctor, Culpa sin responsabilidad,.
Reflexiones sobre la culpa de la
víctima y otros supuestos análogos,
ED. 143-863).
3. En el ordenamiento
argentino, también el peatón debe
guardar la debida atención al cruzar
una calle, preservándose de los
peligros del tránsito, pues a
diferencia de lo que acontece en
otras legislaciones (por ej., la
francesa), no es imprescindible, para
la liberación del guardián, que la
culpa de la víctima haya sido
exclusiva e inexcusable (Para los
alcances de la expresión contenida
en la ley francesa y las discrepancias
jurisprudenciales ver Jourdain,
Patrice, Responsabilité civile,
Rev.Trim. de Droit Civil, 1996, nº1,
pág.187; para las diversas
interpretaciones de la culpa de la
25
víctima y su influencia causal en el
derecho italiano, ver Cendon, Paolo,
La responsabilitá extracontrattuale,
Milano, Ed.Giufré, 1994, pág.641).
4. Pero de cualquier modo,
es menester recordar que “en
materia de accidentes de la
circulación, no puede dejar de
tenerse en cuenta que la culpa de la
persona que dirige un automotor
entraña un grave riesgo para la
seguridad y bienes de los demás,
como lo demuestran con su
elocuente parquedad las estadísticas
llevadas al respecto. La culpa del
peatón, en cambio, por lo general,
no perjudica más que a sí mismo; de
ahí entonces, que la actividad del
primero deberá ser apreciada con
más estrictez que la del segundo,
cuando se trata de fijar el porcentaje
de responsabilidad de cada uno en el
infortunio” (Brebbia, Roberto,
Problemática jurídica de los
automotores, Bs.As., Ed.Astrea,
1982, t.I pág.197; del mismo autor,
el hecho de la víctima como factor
exoneratorio de responsabilidad en
los accidentes de tránsito, L.L.
1985-D-1121).
5. Consecuentemente, son
pocos los fallos que liberan
totalmente al dueño o guardián, pues
la jurisprudencia es muy exigente en
cuanto a las cualidades requeridas
26
para romper el nexo causal; en tal
sentido, la Corte Federal tiene dicho
que “la culpa de la víctima con
aptitud para cortar el nexo de
causalidad a que alude el art.1113
del Código Civil debe revestir las
características de imprevisibilidad e
inevitabilidad propias del caso
fortuito o de la fuerza mayor” (CSN
11/5/1993, Fernández Alba
c/Ballejo Julio, LL 1993-E-472 y
D.J. 1994-1-520)
6. En cambio, son
numerosos los que declaran culpa
concurrente; en tal sentido, la
jurisprudencia es “receptora de las
circunstancias que rodean al hecho
ilícito y las inadvertencias de los
transeúntes son evaluadas para
sopesar en menor o mayor grado el
hecho de la víctima” (ver excelente
y completo resumen de ambos
supuestos en Sagarna, Fernando A.,
La culpa de la víctima-peatón como
factor eximente en la
responsabilidad civil por el riesgo
creado, LL 1994-E -3 76;
concienzudo y amplio análisis de
esta jurisprudencia se encuentra
también en Conde-Suárez, Tratado
sobre responsabilidad por accidentes
de tránsito, Bs.As., ed.Hammurabí,
1995, t.1 pág.238 y ss.)
En clara adhesión a esta
posición ha dicho la prestigiosa Sala
1 de la Cám. de Apelaciones Civ. y
Com. de Bahía Blanca en fallo del
23/6/1994: “Para exonerar de
responsabilidad total o parcialmente
no debe quedar margen de duda en
cuanto a que la concausación o
concausa del ilícito ha sido
interrumpida por el hecho de la
víctima y para que la excepción sea
total, es menester que tal hecho
reúna, entre otros requisitos, el de
imprevisibilidad e inevitabilidad.
Existiendo concausal del riesgo de
la cosa y de la culpa de la víctima, la
responsabilidad debe establecerse
según la proporción en que
contribuyó al acaecimiento del
accidente la culpa de cada una de las
partes” (E.D.161-429, con nota de
Palmieri, Jorge, La culpa de la
víctima de los casos de accidentes
de automotores).
V. La arbitraria valoración
de la prueba rendida a la luz de
los principios antes expuestos.
En mi opinión, coincidente
con la del Sr.Procurador, los
tribunales de grado se han apartado
de las constancias de la causa que
demuestran, palmariamente, que el
cruce de la infortunada víctima no
fue imprevisible ni inevitable para el
conductor y, en consecuencia, ha
existido culpa de la víctima en
relación concausal con el daño
sufrido.
En efecto, al igual que en el
precedente del 18/4/1987, la culpa
de la víctima surge de las siguientes
circunstancias fácticas no discutidas
por las partes; el accidente se
produjo en una zona de tráfico
intenso, de circulación vehicular
rápida y cuando no había luz solar;
cruzar la arteria (que es
prácticamente una ruta) exigía del
peatón un cuidado especial. En el
sublite, se agrega que la infortunada
víctima atravesó la arteria fuera de
la senda peatonal. Por lo demás, no
es arbitraria la aseveración de que
pretendía hacerlo en dirección EsteOeste, pues la única versión
contraria es la que surgiría de las
palabras que la autoridad policial
pone en boca del demandado en el
acta de fs.1, pero a ella se
contraponen otros argumentos
lógicos esgrimidos en la sentencia,
cual es que la testigo Carloni
tampoco vio cruzar a la infortunada
víctima (hecho que probablemente
implique que salió detrás del auto).
Esa culpa,sin embargo,no ha
sido la única causa del daño. Por el
contrario, la velocidad impresa al
vehículo conducido por el
demandado y la inexistencia de
luces han sido factores
determinantes para su producción.
27
Explicaré por qué:
1. El lugar del impacto.
El vehículo del demandado
impactó a la victima fuera de la
senda peatonal, pero no muy lejos
de ella. Este aserto surge claro de las
siguientes circunstancias no
discutidas por las partes: La víctima
estaba a la altura del número
municipal 1531 (es decir, a 30 mts.
aproximadamente de la intersección
de ambas calles); 28 pasos de
hombre hacia el sur se encontró uno
de sus zapatos, dato del que la
autoridad policial deduce el lugar
del impacto; de estos datos puede
deducirse que el accidente se
produjo a no más de veinte metros
de la intersección de calles Maza y
Juan B.Justo.
2. La velocidad impresa al
automotor.
El perito mecánico afirma
que al momento del impacto el
vehículo
circulaba
aproximadamente a 77 km. por
hora; esa velocidad coincide,
aproximadamente, con la de la única
testigo ocular, la Sra.Carloni de
Díaz, que calcula 80.
El tribunal de grado se aparta
de esa prueba decisiva con
argumentos no razonables. En
efecto, priva de valor a la pericia
porque “el perito, sin elemento
28
alguno objetivo, pues no hay huellas
de frenada, supone que frenó y
supone que lo hizo a partir de un
momento también supuesto,
tomando un coeficiente de
rozamiento entre los neumáticos y el
pavimento en el trayecto de frenado
reconociendo que si se alteran los
valores medios estimados en el
cálculo de la velocidad varía su
resultado”.
Tengo el convencimiento de
que esos argumentos, en el caso, son
insuficientes para apartarse de una
pericia que:
a) Se acomoda a la versión
proporcionada por el demandado,
versión que le favorecía (o sea, que
se dio cuenta de la tragedia en el
momento del impacto y en ese
instante comenzó la maniobra de
frenado).
b) Coinciden las constancias
de la causa pues, efectivamente, la
policía no marcó rastros de frenada
previas al impacto por lo que hay
que estimar, razonablemente, que no
existían.
c) Responde a la lógica
cotidiana, si se advierte que el
vehículo pudo detenerse recién a 50
metros de la esquina, después de
haber llevado el cuerpo de la
víctima sobre su capot una distancia
marcada en 28 pasos de hombre y
continuado su marcha sin él otros 18
pasos.
Por lo demás, la Cámara de
Apelaciones omite toda
consideración a la testimonial de la
Sra.Carloni, quien por carencia de
conocimientos técnicos pudo no
saber a cuántos kilómetros por hora
circulaba la camioneta, pero sí
estimar si esa velocidad, de acuerdo
al lugar, era rápida o lenta,
insistiendo en que el conductor
circulaba a “bastante velocidad”.
3. La inexistencia de luces.
El tribunal priva de toda
referencia causal a la circulación sin
luces; afirma que el demandado no
vio a la víctima no porque no tenía
luces (como lo asevera la testigo
Carloni) sino porque la aparición fue
súbita. El razonamiento es también
ilógico. Sin descartar como
elemento concausal la aparición
sorpresiva, es de la experiencia
cotidiana que la visión de un
conductor no es la misma cuando
circula de noche con luces
encendidas o sin ellas, aún cuando la
arteria cuenta con iluminación, pues
la luz del vehículo se concentra
sobre los elementos más cercanos
(Decisivos en el caso, pues según la
propia versión del demandado la
víctima salió súbitamente). Por lo
demás, la Sra.Carloni,testigo
presencial, desde un comienzo se
refirió a la falta de luces como un
elemento concausal, a punto tal que
dijo al conductor “cómo lo ibas a
ver si venías sin luces”. Esa
testimonial, no tachada, espontánea,
ha sido sustituída por el juez de
grado por un juicio hipotético (que
en este caso, la falta de luz no fue
significativa).
4. Análisis conjunto de
estos elementos.
Dado el régimen de
presunción legal en contra del
guardián de un automóvil, tengo el
convencimiento de que la velocidad
impresa a escasos metros de la
intersección de dos calles y la falta
de luces no pueden ser tomados
como elementos irrelevantes a la
producción del daño. Efectivamente,
a una velocidad superior a los 70
km. por hora, el conductor no podría
haber detenido su marcha aún
cuando la víctima hubiese
atravesado por la senda peatonal;
por el contrario, luces prendidas y
una velocidad inferior hubiesen
colaborado para un impacto más
atenuado, con probablemente otro
tipo de consecuencias.
VI. La incidencia causal
del riesgo y de la culpa de la
víctima.
La Corte Federal tiene dicho
29
que “cuando no hay motivo para
discriminar en cuanto a la influencia
causal de una u otra culpa, ni en
cuanto a su gravedad, la distribución
del daño debe hacerse entre los
responsables por partes iguales por
aplicación del principio de
causalidad paritaria” (CSN
17/11/1994, Paloika, David c/Pvcia.
de Bs.As., LL.1995-B-477).
Esta es la situación en el
sublite: La conducta culposa de la
víctima (salida sorpresiva en calle
de tránsito rápido por fuera de la
senda peatonal) ha contribuído a
causar la muerte derivada del
impacto devenido del riesgo de una
cosa lanzada a velocidad no
precaucional y sin luces.
Las circunstancias de
persona, tiempo y lugar perjudican y
benefician por igual a actora y
demandado; en efecto, tratándose de
una calle de tránsito rápido, intenso,
conocida por el peatón, de noche, la
víctima debió extremar las
precauciones para cruzar, pero el
demandado, vecino del lugar,
también debió prever que en una
zona altamente poblada, con intenso
tránsito y detención de vehículos
públicos de pasajeros, no debió
pasar la intersección de dos arterias
sin luces y a una velocidad no
precaucional.
30
VII. Conclusiones.
Por lo expuesto y si mi voto
es compartido por mis colegas de
Sala corresponde anular la sentencia
recurrida y sostener que el accidente
se produjo por culpa concurrente en
un 50% del conductor del automóvil
y de la víctima.
Así voto.
cuestión el Dr. Romano, adhiere por
antecede.
A la segunda cuestión la
Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
Dado el resultado al que se
llega en la primera cuestión
corresponde determinar los daños
probados y los montos a los que el
demandado debe ser condenado.
I. Los daños reclamados y
los probados.
1. La pretensión deducida.
Las actoras reclamaron la
suma de $114.840 y los siguientes
rubros:
Daño material de la cónyuge
sobreviviente: $45.000
Daño moral de la cónyuge
sobreviviente: $30.000
Tratamiento psicoterapéutico: $8.640
Daño moral de las hijas:
$15.000 cada una.
Gastos de sepelio: $1.200.
2. La prueba rendida y los
montos reclamados.
a) Daño material sufrido
por la Sra.Nilda E.Solís Vda. de
Calvo.
En autos se ha acreditado
que el esposo de la actora se
desempeñaba de modo
independiente en el reparto de
productos alimenticios y que ella
contribuía en esas tareas y en las
domésticas (ver testimoniales de
fs.91, 92 y 177). La perito psicóloga
informa (fs.125) que “mientras
estuvo casada”- 34 años- la Sra.
Solís de Calvo colaboró con su
marido en el reparto de mercaderías.
Fallecido su cónyuge deja el reparto
a un hermano desocupado”.
No existen pruebas sobre el
monto de los ingresos ni cómo los
distribuía (cuánto destinaba a sus
gastos personales, etc). Sin
embargo, el art.1084 del Código
Civil dispone que si el delito fuere
de homicidio, el delincuente tiene la
obligación de pagar lo necesario
para la subsistencia de la viuda e
hijos del muerto, quedando a la
prudencia de los jueces fijar el
monto de la indemnización y el
modo de satisfacerla.
A tenor de esta disposición y
la carencia de otras pruebas, la
cantidad de $ 15.000 (suma en la
que ya se ha descontado la
incidencia causal de la culpa de la
víctima) parece responder,
equitativamente, a las circunstancias
del caso; dado que:
- la víctima y su cónyuge
sobreviviente realizaban
conjuntamente una tarea en la que
hoy la actora es asistida por un
hermano que no tiene otros
ingresos; en tal sentido, el daño
material visualizado no parece
extremadamente grave pues cabe
lógicamente derivar que sus
ingresos no disminuirán en una gran
extensión; recuérdese que la Corte
Federal tiene reiteradamente dicho
que “lo que se mide en signos
económicos no es la vida misma que
ha cesado, sino las consecuencias
que sobre otros patrimonios acarrea
la brusca interrupción de una
actividad creadora productora de
bienes” (ver, entre muchos, CSN
11/5/1993, LL 1993-E-471).
-la peticionante está cercana
a los sesenta años (lo que será un
fuerte impedimento para hacer ella
misma la tarea del reparto); no tiene
instrucción superior y la ayuda del
hermano adolece de un grado de
incertidumbre que no tiene el
vínculo conyugal, desde que puede
presumirse que en el futuro la
31
relación fraternal puede coincidir
con la legítima aspiración del
hermano a una vida independiente.
-la referida cantidad puesta a
interés en una entidad financiera
aporta una suma que, aunque escasa,
puede ayudar al mantenimiento de
necesidades mínimas.
b) Daño moral de las
actoras.
Las tres peticionantes son
herederas legítimarias del causante
por lo que su situación encuadra en
el art.1078 del Código Civil. El
daño moral surge, en este caso, in re
ipsa.
-Respecto de la cónyuge
supérstite tengo especialmente en
cuenta que “para reparar el daño
moral por la muerte del esposo o
esposa cabe apreciar no sólo el dolor
que apareja la muerte de un ser
querido, sino también la situación
espiritualmente disvaliosa que
significa la viudez, como ruptura de
un plan de vida y frustración de un
elemento de expectativas afectivas”
(Cám.Nac.Civ., Sala H, 18/9/1996,
LL 1997-C-538); en este caso, he
valorado el largo tiempo de unión
del matrimonio, los padecimientos a
los que hace mención la pericia de
fs.125 y la necesidad de tratamiento
psicológico allí mencionado; la
suma final de $17.000 (descontada
32
ya la incidencia causal de la culpa
de la víctima) es también equitativa
para reparar este rubro.
-El daño moral de las dos
hijas es también incontrovertible.
Aunque una de ellas vivía en el
inmueble junto al padre y la otra
tenía vida separada, en este caso no
encuentro razones para diferenciar
las cantidades a abonar a cada una
de ellas. En efecto, la que tiene vida
independiente está divorciada y,
conforme lo asevera la perito a
fs.128, era asistida por su padre en
la frustración que importa la ruptura
de su vida matrimonial. Considero
pues, equitativo, la cantidad de
$20.000 en conjunto, después de
haber disminuido la suma
correspondiente a la culpa causal
atribuida a la víctima.
c) Gastos de sepelio.
La suma reclamada ha sido
acreditada con la factura cuya copia
obra a fs.4; no es exageradamente
alta y responde a los usos en la
comunidad a la que pertenece la
supérstite. Esta cantidad debe
disminuirse en un 50% en razón de
la culpa atribuida a la víctima; o sea,
el rubro prospera por $600.
d) Gastos de tratamiento
psiquiátrico.
- La petición. El debate
sobre el daño psíquico como
categoría autónoma.
La viuda ha solicitado como
rubro autónomo el costo del
tratamiento sicoterapéutico; mediante este modo de peticionar, el letrado
de la actora parece adherir a la
posición de aquéllos que afirman
que junto al daño material y moral
existen, en el derecho argentino,
otros daños, entre ellos, el llamado
“daño psicológico”.
Esta posición tiene algún
respaldo doctrinal y jurisprudencial.
En tal sentido se ha dicho que “el
daño psicológico se configura
mediante la perturbación profunda
del equilibrio emocional de la
víctima, que guarde adecuado nexo
causal con el hecho dañoso y que
entrañe una significativa
descompensación que altere su
integración en el medio social”
(Ver, entre otras, sentencias, Cám.
Nac.Civ. Sala B, 4/4/1997, N.S.
c/Valez, Guillermo, LL 1998-A167; Sala H,14/6/1996, Fioriti E.
c/Maldonado Ramón, LL 1997-A179; voto de la Dra.Highton,
Cám.Nac.Civ. Sala F 8/6/1995,
Galíndez c/Ardanaz, JA 1996-II243; Trib.Trab nº2 Lanús,
26/5/1997, Romero Mirta c/Papelera
General Belgrano S.A:, La Ley
Bs.As. 1997 nº8, pág.1017- en el
caso se exige que comporte una
alteración de la personalidad de la
víctima, o sea una perturbación
profunda del equilibrio emocional;
entre los autores, compulsar
especialmente, Daray, Hernán, Daño
psicológico, Bs.As.,Astrea, 1995,
nª25 y ss; Fernández Sessarego,
Carlos, Apuntes para una distinción
entre el daño al proyecto de vida y el
daño psíquico, en Los derechos del
hombre, Daños y protección a la
persona, obra coordinada por Carlos
Ghersi, Mendoza, Ed.Juríd.Cuyo,
1997, pág.18 y ss; para la cuestión
desde la perspectiva de la
psicología, ver trabajos de
Broussalian, Elisa, Temas de
Psicología y Ley, año 1 nº 1, Junio
de 1997).
Otros autores, en cambio,
c o n a p o yo jurisprudencial
importante, se pronuncian en contra
de la “multiplicidad” entendiendo
que todos estos nuevos daños
pueden ubicarse sea en el terreno del
daño moral, sea en el material
(Compulsar Casiello, Juan José,
Sobre el daño moral y otros
pretendidos daños, LL 1997-A-177);
B u e r e s - V á z q u e z F e r r e yr a ,
Obligaciones, Rev. de D.Privado y
Comunitario, nº15, pág.395); dentro
de esta posición se afirma que “no
se trata de dos rubros distintos
resarcibles independientemente, sino
33
que la patología (el daño psíquico)
va a ser un factor de intensificación
del daño moral, que incrementará el
resarcimiento (Compulsar, Bornisa,
Celia, Daño a la integridad
sicofísica, Rev. del Centro de
estudiantes de Derecho de la U.N.L.,
año 3 nº4 set.1994, pág.28). En este
sentido, aunque se reconoce que
“puede darse un impacto emocional
innegable, hondo y persistente, pero
no un daño psíquico salvo que el
sujeto enferme intelectual, afectiva
o volitivamente a raíz del hecho,
más allá de límites de normalidad o
del poder de la personalidad para
absorber, elaborar y superar la
situación lesiva”, “El daño
psicológico y el ocasionado a la vida
de relación no conforman rubros
aparte del lucro cesante, del daño
emergente y el perjuicio moral, sino
que en algunos casos pueden tener
incidencia en lo patrimonial y
extrapatrimonial, en otros sólo en
éste último y en ciertas
circunstancias conforman un
detrimento de índole económico
exclusivamente” (Cam.Civ. y Com.
de Junín, 14/4/1994, Falabella
c/Bisio, J.A.1995-I-229; en este
fallo se encuentran antecedentes y
distinciones importantes sobre el
tema). En sentido coincidente se
afirma que el daño psíquico carece
34
de autonomía y resulta subsumible
dentro del daño material o moral,
según los casos, sobre la base de las
derivaciones patrimoniales o
morales que pueda producir; se trata
de que el daño sea integralmente
resarcido, independientemente de la
categorización que pudiere
corresponderle (Cám.Nac.Fed.Civ.
y Com. Sala III, Doc.Jud.1997-3893). Más tajantemente se ha
señalado que “aún cuando sea
aceptable el distingo intelectual
entre el daño psicológico y el daño
moral, y pese a que la salud consista
en una situación de equilibrio
psicofísico del individuo cuya
afectación puede ocurrir desde uno
u otro ángulo, en el plazo concreto
del derecho de daños resarcibles,
aceptar el reclamo por el daño
psicológico sería computar los
nuevos aspectos ya tenidos en
cuenta para indemnizar el daño
moral, duplicando las
consideraciones de situaciones ya
ponderadas y exorbitando las
consecuencias económicas del caso
juzgado, ello en detrimento del valor
justicia (Cám.Nac.Crim. y Correc.
Sala I, 11/11/1994, ED 162-41). En
esta línea tampoco faltan los que
afirman que “el daño psíquico
integra el llamado daño material,
razón por la cual no corresponde
adicionar una suma independiente
por tal daño, que debe considerarse
incluido en el monto otorgado como
resarcimiento por daño material
(Cám.Nac.Com. Sala E,
13/5/1997,Winograd c/Calvino, LL
1998-A-31)
Ahora bien, adherir a esta
última posición no significa que
estas lesiones no deban ser
indemnizadas, sino que deben ser
calculadas sea en el daño moral, sea
en el daño material. En este sentido
dice el juez Bueres: “El detrimento
experimentado por la víctima,
llamado daño psíquico, no es un
daño autónomo; se trata de una
lesión a la psiquis que puede
producir minoraciones y daños
patrimoniales o espirituales. Así, en
el caso, la actora deberá ser
resarcida toda vez que deberá
inexorablemente ser tratada para
superar o paliar el problema; y, su
proyección en la faz espiritual
(estado depresivo remanente) deberá
resarcirse en la suma que se fija por
daño moral (Cám.Nac.Civ.sala D
15/6/1992, ED 149-151; para un
análisis completo de la opinión de
Alberto Bueres ver El daño moral y
su conexión con las lesiones a la
estética, a la sique, a la vida de
relación y a la persona en general,
Rev. de D.Privado y Comunitario, nº
1, 1984, pág.265).
La discusión reseñada se
vincula a la conceptualización
misma de daño moral y a la debatida
cuestión de si el llamado “daño a la
persona”, “daño biológico”, “daño a
la salud” (en la terminología usada
por la doctrina y la jurisprudencia
italiana), es un tercer género o si por
el contrario ingresa en alguna de las
dos categorías típicas (Para este
tema remito a mi artículo: El daño a
la persona. ¿Sirve al derecho
argentino la creación pretoriana de
la jurisprudencia italiana? Rev. del
D. Privado y Comunitario nº 1,
1994, pág.69 y ss. a la doctrina y
jurisprudencia allí citada debe
agregarse, específicamente para el
daño psíquico, entre otros, De
Marzo, Giuseppe, Brevi note sulla
nozione di danno psichico, Il foro
italiano, anno CXXI nº 10, Ottobre
1996, pág.2963; Brondolo, Walter y
Marigliano, Antonio, Danno
psichico, Milano, ed.Giuffre, 1996;
para el planteamiento general del
debate sobre el daño psíquico como
género autónomo ver Zavala de
González, Matilde, Daños a las
personas, integridad sicofísica,
Bs.As.., ed.Hammurabi 2.a. 1990
nº15, pág.71 y ss. y Pizarro, Ramón,
D . , D a ñ o moral, Bs.A s.,
Hammurabi, 1996, nº 9 pág.73 y ss.;
35
compulsar también fallos de la
Cám.Nac.Civil Sala D, 16/6/1992,
Peralta A. c/Hermán, Ramón, LL
1992-E-24 en el que se encuentran
expuestas las posiciones antagónicas
del Juez Bueres, que hace mayoría y
la de Daray, a favor de la
autonomía, que queda en minoría).
-Consecuencias del debate
reseñado.
En algunos casos, la
autonomía del daño no avanza sobre
la legitimación y se limita,
simplemente, a un problema de
calificación; el deber del juez es,
entonces, cuidar que no se repare
dos o tres veces, el mismo daño con
diferentes nombres.
En otros, en cambio, la
cuestión tiene otros alcances, pues
sacando estos “nuevos daños” de la
órbita del daño moral, se elude la
encorsetada legitimación consagrada
por el art.1078; así, por ej., los
padres de un hijo que no ha muerto,
pero que permanece por años en
vida vegetativa, no están
legitimados, conforme el art.1078
del CC. para reclamar el daño
moral; en cambio, si se estima que
el daño psicológico sufrido por los
progenitores configura un daño
diferente al daño moral, invocarían
la regla genérica del art.1079
(Compulsar Taraborrelli, José, Daño
36
psicológico, JA 1997-II-780).
-Irrelevancia de la discusión
en el sublite.
En el de autos la cuestión a
resolver es si el daño ha sido
probado y guarda adecuada relación
de causalidad con el hecho ilícito
pues la actora ha peticionado el
daño material y el moral y,
simplemente, ha argumentado en
torno a un daño que el juez puede
calificar como moral o material.
Consecuen-temente, no es necesario
adentrarse en la referida polémica,
pues pronunciarse sobre ella sería,
simplemente, un obiter dictum,
separado de las especiales
circunstancias que pueda presentar
un futuro caso en el que la cuestión
se plantea realmente.
Al fijar el daño moral, he
tenido en cuenta, entre otras
circunstancias, la necesidad del
tratamiento psicológico al que hace
mención la pericia psicológica
(fs.127) (aunque sólo con referencia
a la viuda y no respecto de las hijas;
esta limitación está impuesta por el
escrito de demanda y el principio de
congruencia); no obstante, he
disminuido los montos allí fijados
teniendo en consideración que,
como lo señala la propia perito, el
daño reseñado no obedece
exclusivamente al accidente sino
también a causas anteriores a él que
encuentran fundamento en la propia
personalidad de la cónyuge
supérstite).
En conclusión, el rubro no
ha sido rechazado, sino recalificado
e incluido en la categoría de daño
moral.
II. Conclusiones de la
segunda cuestión.
De todo lo expuesto cabe
concluir que la demanda debe
prosperar por la suma de $52.600.
La liquidación de los daños ha sido
calculada a la fecha de esta
sentencia. La suma de 600 pesos
devengará intereses desde la fecha
de emisión de las facturas de fs.4
(21/9/1994). La cantidad de 52.000
pesos restantes comenzarán a
devengar intereses a partir de los
diez días del dictado de esta
sentencia, desde que al liquidar las
sumas referidas he estimado
también el daño moratorio causado
por el paso del tiempo y el no pago
de las indemnizaciones.
Así voto.
Dr.Romano, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer d e
Carlucci, dijo:
arriba en las cuestiones precedentes,
corresponde imponer las costas de
primera y segunda instancia y las del
recurso de inconstitucionalidad en
un 50% a cada una de las partes, en
función de la distribución de culpa
establecida precedentemente.
En cuanto a la disminución
de los montos indemnizatorios en
cada uno de los rubros reclamados,
no corresponde imponer las costas a
la accionante por cuanto es de
aplicación el criterio establecido en
el precedente “Chogris...” (L.S.189177), por cuanto se trata de rubros
que se han dejado librados a la
apreciación jurisdiccional y ninguno
de ellos ha sido desestimado
totalmente.
Así voto.
antecede.
Con lo que se terminó el
acto, procediéndose a dictar la
sentencia que a continuación se
inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de mayo de
1998.
Y VISTOS:
37
Justicia, fallando en definitiva
RESUELVE:
I- Hacer lugar, parcialmente,
al recurso extraordinario de
inconstitucionalidad deducido a
fs.10/22, de autos por los actores en
contra de la sentencia dictada a
fs.269/274 de los autos nº 134.377,
caratulados: “Solís Vda. de Calvo
Nilda Ester y ot. c/Salvador
Nazareno Caligiore p/D y P”,
originarios de la Excma.Cámara
Cuarta de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Minas de Paz y
Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, la que se anula en
todas sus partes, procediéndose a
dictar la siguiente resolución:
“1)
Hacer
lugar,
parcialmente, al recurso de
apelación deducido por las actoras
Sras.Nilda Esther Solís Vda. de
Calvo, Carina Valeria Calvo y
Liliana Elisa Calvo a fs.231 contra
la sentencia de fs.226/228; en
consecuencia, admitir parcialmente
la demanda por daños y perjuicios
instaurada a fs.5/10 por las actoras
en contra del demandado
Sr.Salvador Nazareno Caligiore,
declarando la culpa concurrente en
un 50% del conductor del automóvil
38
y de la víctima; condenando al
demandado y a la citada en garantía
Sudamérica Compañía de Seguros
de Vida y Patrimoniales S.A. a
abonar en el plazo de diez días de
quedar firme la presente sentencia y
en forma concurrente la suma total
de pesos cincuenta y dos mil
seiscientos ($52.600), calculada a la
fecha, con más los intereses legales
que correspondan, los que se
liquidarán: sobre la cantidad de
$52.000 a los diez días del dictado
de esta sentencia y sobre los $600
restantes a partir de la fecha de
emisión de las facturas (21/9/94)”.
“2) Imponer las costas de la
primera y segunda instancia a las
partes en un 50% a cada una de ellas
en función de la distribución de la
culpa efectuada”.
“ 3) Regular los honorarios
profesionales de primera instancia...
“4)Regular los honorarios
profesionales de primera instancia...
“5) Regular los honorarios
profesionales de segunda instancia...
“6) Regular los honorarios
profesionales de segunda instancia...
II. Imponer las costas del
recurso de inconstitucionalidad en
un 50% a cada una de las partes.
III. Regular los honorarios
profesionales ...
IV. Regular los honorarios...
Notifíquese.
Fo.: Dra.Aída Kemelmajer
de Carlucci y Dr.Fernando Romano.
39
DAÑOS Y PERJUICI O S .
Responsabilidad por riesgo o vicio
de la cosa. Eximente. Culpa de la
víctima. Menor inimputable.
de la víctima sino de su accionar en el
resultado dañoso, procediendo la eximición
total o parcial de la responsabilidad del
demandado en la medida que aquél haya
sido la causa única o la concausa del daño.
En el supuesto del art.1113 del
C.C., tanto la culpa de la víctima como la
de un tercero por quien no se debe
responder; apuntan a destruir la necesaria
conexión causal que debe mediar entre el
riesgo o vicio de la cosa y el daño. Cuando
ellas se configuran; resulta evidente que no
se puede mantener la presunción de
responsabilidad por cuanto el daño no ha
sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, sino por la propia conducta (culpable
o no) de la víctima, o por un tercero
extraño; o por un caso fortuito. La falta de
relación causal destruye el presupuesto de
la autoría y provoca la ausencia total o
parcial de responsabilidad.Si éste es el
sentido de esas eximentes, parece
innecesario destacar que el centro de la
cuestión anida en la relación de causalidad.
Y que desde este punto de vista,
especialmente dentro de un contexto de
causalidad adecuada, tanto el hecho
culpable de la víctima como el no culpable
deben asumir idénticas consecuencias. La
saludable intención de proteger a la víctima
no puede llegar a atribuir las consecuencias
dañosas a quien no es autor del menoscabo.
Siendo la víctima del hecho
dañoso un menor inimputable que
contribuyó con su accionar en la
producción del mismo -debe centrarse el
enfoque en la relación de causalidad,
c o n fo r m e lo s c o n c e p to s v e rtid o s
precedentemente, y atendiendo al carácter
resarcitorio de nuestro sistema de
responsabilidad civil, no corresponde en
consecuencia, hablar de culpabilidad o no
Expte.nº 63091 “Pereira Bruno Miguel y
ots en j. 63271 Pereira Bruno y ot por su
hijo menor c/Luis Moreno y ot. p/D. y P.
s/Inc.Cas.
Sala Primera.
L.S.288-047.
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos de
inconstitucionalidad y casación interpuestos?
3)Costas.
Los antecedentes de la causa
nos informan que los Sres.Bruno
Pereira y Silva Torres, por su hijo
menor, a través de su apoderado
interponen demanda por los daños y
perjuicios derivados de un accidente
de tránsito, ocurrido en la vía
pública y que protagonizaron una
bicicleta guiada por el menor Bruno
Daniel y un camión conducido por
el Sr.Jorge Luis Moreno, propiedad
del Sr.Daniel Sabatini.
La acción la entablan contra
40
el conductor y el titular registral del
camión.
Relatan que el 28 de febrero
de 1991, siendo aproximadamente
las 20 horas el menor circulaba por
calle Leanz del departamento Maipú
en dirección Oeste-Este por su
costado derecho y uns veinte metros
antes de llegar a la intersección con
Maza aparece circulando por esta
última el camión que se desplazaba
en dirección Norte-Sur y al llegar a
Leanz inicia el giro a su derecha
invadiendo el costado Sur de calle
Leanz, por lo que el menor resulta
embestido por la parte delantera del
acoplado en el costado izquierdo de
su bicicleta.
Sostienen que el vehículo
embistente fue el camión, que el
lugar donde acaeció el accidente
está rodeado de espacios verdes en
los que asiduamente juegan niños
por lo que el conductor del camión
debió mantener mayor vigilancia y
atención en su conducción,
encuadrando tal conducta en el
supuesto de responsabilidad
subjetiva establecido por el art.1109
del C.C.
Encuadran también el hecho
dentro de la órbita de la
responsabilidad objetiva del
art.1113 segundo párrafo, segunda
parte, por ser el automotor de
grandes dimensiones un elemento
riesgoso incorporado al medio social
que obliga a su propietario o
usufructuario al resarcimiento de los
daños con él ocasionados.
Como consecuencia del
accidente relatan que el menor sufría
fisura de cadera y trastornos en la
región sacrolumbar que provocan
cojera y fuertes dolores en las zonas
afectadas. Reclaman como
indemnización el 50% de la
incapacidad parcial y permanente
del menor dejándola librada a lo que
en más o en menos resulte de la
prueba pericial a rendirse y daño
moral. Ofrecen pruebas.
Los demandados por su parte
al contestar demanda sostienen que
fue el menor el que embistió el
camión por lo que el accidente se
produjo por su exclusiva culpa y en
subsidio plantean la culpa
concurrente de ambos protagonistas.
Ofrecen pruebas.
A fs.169/173 recae sentencia
en primera instancia haciendo lugar
a la demanda instaurada, reduciendo
los mo ntos reclamados y
sosteniendo que en el caso, rige la
presunción de responsabilidad del
art.1113 del C.C. sobre el conductor
del camión y la de culpabilidad
sobre el conductor del vehículo
menor, a tal efecto entendió que:
-De las constancias
probatorias en especial, de las
actuaciones penales y pericia
mecánica surge que el camión
invadió la mano contraria
interponiéndose en la marcha del
ciclista lo que le provocó su caída.
-No se han aportado, por
parte de quienes tienen la carga de
hacerlo, elementos que acrediten la
conducta imprudente que se
atribuye a la víctima.
-No existe rechazo parcial de
la demanda en atención a la forma
que la misma fue interpuesta.
Habiendo interpuesto los
demandados el pertinente recurso de
apelación la sentencia resulta
revocada parcialmente por la
Cámara, la que entendió que:
Es imposible acceder a una
exacta reconstrucción del accidente
dado que no existen pruebas
concluyentes acerca de su forma de
producción.
En tal sentido, adquiere
importancia el sumario
contravencional vial para el
esclarecimiento e interpretación de
los hechos acaecidos porque se trata
de constancias que se incorporan de
manera inmediata, resultando ser
una expresión más auténtica de lo
que ocurrió y se percibió.
Entiende que de las
41
constancias de la causa y de las
mismas manifestaciones de la actora
al contestar el recurso de apelación
surge que existió participación de la
víctima del accidente en la
producción del mismo, y que en
ningún momento puede aceptarse
que circulaba ceñido a su derecha
como conducta elemental para
disminuir los peligros que implica la
inserción de las bicicletas dentro del
tránsito de automotores.
-No puede aceptarse la
pretensión del demandado de
eximirse de toda responsabilidad,
aduciendo que el siniestro habría
ocurrido como consecuencia de un
hecho imprevisible del menor, con
las características propias del caso
fortuito, porque todo conductor debe
tener presente los riesgos que
implica la existencia de niños
andando en bicicleta, teniendo en
cuenta la existencia de una plaza en
ese lugar. En virtud del sistema de
responsabilidad objetiva establecida
por el art.1113 del Código Civil, la
necesidad y previsibilidad del riesgo
del accidente aparece como una
exigencia inexcusable en el
comportamiento de quien conduce
una cosa peligrosa. En este caso,
resulta suficiente para la víctima
probar el daño sufrido y el contacto
con la cosa riesgosa que lo produce,
42
mientras que para el conductor o
titular del objeto riesgoso, le es
necesario como medio de eximirse
de responsabilidad, demostrar que el
hecho de la víctima es realizado con
las características de
imprevisibilidad e inevitabilidad que
definen el caso fortuito y que no
concurren en el presente caso.
-Concluye sosteniendo que
ambos protagonistan han resultado
culpables del accidente y dada la
concurrencia de culpas o la
concausación en la producción del
mismo por el hecho de la víctima,
exige que cada uno de ellos asuma
el 50% de la responsabilidad
emergente por las consecuencias
dañosas. Por ello, rechaza la
demanda en un 50% por el
porcentaje que se atribuye al hecho
de la víctima y a la inobservancia
del deber de vigilancia a cargo de
los actores progenitores del menor,
en la concausación del daño.
Con respecto a los montos
indemnizatorios considera que las
facultades de fijación prudencial la
han llevado a la Juez de la causa a
determinar un monto excesivo de
los mismos, reduciéndolos en veinte
mil pesos para la indemnización por
incapacidad y en siete mil para el
daño moral.
Contra este pronunciamiento
se al z an l os recu rr en t es ,
interponiendo los recursos
extraordinarios de casación e
La inconstitucionalidad la
plantea en función de lo legislado
por el art.150 incs.3 y 4 del C.P.C.
basándose en los siguientes
argumentos:
El fallo impugnado es
arbitrario puesto que interpreta en
forma parcializada la prueba
aportada al proceso, tomando de
ellas sólo las que liberan al
accionado y condenan a la víctima.
Considera que el fallo
recurrido es arbitrario porque está
basado en argumentos autocontradictorios prescindiendo de las
actitudes y defensas aducidas por las
partes desinterpretación de las
constancias de la causa y
afirmaciones dogmáticas que violan
su derecho.
-La sentencia recurrida
encuadra el hecho en las previsiones
del art.1113 del C.C. cuya
normativa eximente se refiere a la
culpa de la víctima y no al hecho de
la misma. En el caso de autos, el
menor de 10 años era inimputable al
momento del hecho, por tanto la
sentencia debió referirse al hecho de
la víctima y no a la culpa de la
misma.
-Si se entiende que la
resolución al hablar de la
concurrencia de culpas, hacía
referencia al hecho de la víctima, la
misma es incongruente por cuanto
da por sentado que no concurrieron
las circunstancias de
imprevisibilidad o inevitabilidad
que exige la normativa para la
liberación de responsabilidad por
parte del dueño o guardián de la
cosa riesgosa.
-Es incongruente la sentencia
atacada por cuanto la sentenciante
omite la aplicación y debido
encuadramiento del caso en la
normativa jurídica correcta,
eludiendo analizar las defensas
opuestas por su parte referidas a la
inimputabilidad de la víctima.
-No
distribuye
proporcionalmente la proporción en
que concurren las conductas
culposas que le atribuye al menor y
a sus progenitores, al hablar de la
“culpa in vigilando” de los
progeni-tores se olvida que ellos no
han sido parte del pleito y sólo
concurren representando a su hijo
menor. En este punto no aplica el
tribunal sentenciante lo dispuesto
por el art.1109 última parte en
cuanto a la obligación solidaria que
recae en los responsables de un
evento dañoso.
43
En cuanto a la disminución
efectuada por la Cámara de las
indemnizaciones su motivación,
radica exclusivamente en la
voluntad irracional del Tribunal ya
que carece de fundamentación
contrariando principos doctrinarios
y jurisprudenciales, configurando así
una manifiesta arbitrariedad.
En cuanto al recurso de
casación, lo encuadran en el art.159
del C.P.C. por entender que la
misma ha incurrido en una errónea
interpretación de los arts.1109 y
1113 del C.C. y la no aplicacíón del
art.921 del citado texto legal.
Sostiene en este aspecto que
la Cámara aplicó como eximente de
la responsabilidad del dueño o
guardián, la culpa de la víctima
conforme a la normativa del 1113,
olvidándose de la inimputabilidad
del menor por contar con 10 años al
momento del accidente.
Por otro lado al establecer la
concurrencia de culpas de la víctima
y la culpa “in vigilando” de los
progenitores, se olvida que éstos no
fueron parte del proceso y que sólo
concurrieron en nombre y
representación de su hijo menor.
Aún admitiendo esta hipótesis, la
Cámara debió distinguir los
porcentuales que le atribuye a la
víctima y a sus progenitores.
44
-La sentencia de grado
confunde la culpa de la víctima con
el hecho de la misma, arribando a
una solución errónea y soslayando el
principio de solidaridad contenido
en el art.1109 del C.C. y a través del
cual si existe algún tipo de
responsabilidad “in vigilando” de
los progenitores, no se puede
trasladar esta culpa a la víctima,
porque no existe norma legal que así
lo disponga. Lo que hubiere
correspondido es que el accionado
responda “in totum” y en otro pleito
ventile el tema de la culpa in
vigilando.
Por otro lado, si la Cámara
pretendió referirse no a la culpa de
la víctima sino al hecho de ésta, la
sentencia sería incongruente puesto
que el hecho de la víctima para
eximir de responsabilidad,
tratándose de un menor inimputable,
debe reunir las características de
imprevisibilidad e inevitabilidad, lo
que fue negado por la propia
sentencia.
El caso fortuito exime lisa y
llanamente al accionado de
responsabilidad, no puede ser
consecuencia de una eximición
meramente parcial ya que o es caso
fortuito imposible de prever o
cuando hay alguna posibilidad de
previsión ya deja de ser caso fortuito
Solución al caso:
Para el tratamiento de los
recursos intentados atento a la
temática involucrada en los mismos,
es necesario abordar en primer
término la cuestión referida a la
responsabilidad para luego abordar
el tema indemnizatorio,
imponiéndose como lógica
consecuencia el análisis previo del
recurso de casación y y luego el de
I- Respecto del recurso de
casación deducido, adelanto mi
opinión que el mismo debe
rechazarse por los fundamentos que
paso a exponer:
1) En cuanto a la errónea
interpretación del artículo 1113 del
C.C. invocada por la recurrente,
pasaré a analizar cuál es la
interpretación que a mi juicio debe
hacerse, cuando estamos en
presencia de una causal eximente de
responsabilidad como lo es la culpa
de la víctima y ésta es un menor de
10 años como en el caso de autos.
En el ocurrente, en función
del sustrato fáctico establecido por
la sentenciante y que no ha sido
cuestionado, se concluye que el
accidente se produjo por la culpa
concurrente del conductor del
camión y el hecho de la víctima.
Adquiere por tanto especial
relevancia en el caso, la conducta de
la víctima por haber influído
causalmente en el momento de
producirse el hecho generador, tal es
así que el art.1113 del C.C.
contempla como eximente de la
responsabilidad por riesgo, la culpa
de la víctima.
En este punto, la expresión
culpa de la víctima adquiere
connotaciones especiales cuando la
misma es un inimputable, dándose
al respecto distintas corrientes
doctrinarias y jurisprudenciales, las
que paso a mencionar:
a) Para una corriente, la
culpa de la víctima es irrelevante, ya
que tratándose de un inimputable no
puede atribuírsele culpa,
persistiendo la responsabilidad del
lesionante, tanto si ella se funda en
una presunción de culpa como si se
deriva del riesgo (Alfredo Orgaz, La
culpa, pág.226 y sgtes.).
b) Para otros, la conducta del
inimputable es consecuencia de la
imprudencia de sus padres o
guardadores (culpa in vigilando),
por no haber ejercido en debida
forma los deberes de vigilancia y
cuidado, por lo que toda actitud del
mismo debe atribuírsele a su
representante (L.L.49-859, C.Apel.
Mercedes, 14/2/67).
c) Una tercera corriente no
45
da reglas fijas y sostiene que cuando
el hecho de la víctima asume los
caracteres propios del caso fortuito,
opera la liberación del demandado.
d) Por último una postura
más reciente y que día a día
adquiere mayor recepción es la que
sostiene que aún el hecho no
culpable de la víctima sume
virtualidad liberatoria; en la medida
que haya sido causa o concausa del
daño. El centro de la cuestión, debe
ser emplazado en el lugar que le
corresponde: la relación de
causalidad. No se trata de ponderar
culpas sino autorías materiales, y
desde ese ángulo, tanto el hecho de
la víctima culpable como el no
culpable, pueden ser causas
adecuada, exclusiva o concurrente
del daño.
En este sentido se sostiene
que: “El argumento de mayor
protección a la víctima, debe ser
ponderado en su justa medida. El
ordenamiento jurídico protege los
intereses de los damnificados,
mediante normas que aseguran
plenas posibilidades de reparación.
De esta manera, según los casos,
coloca frente a ellos una pluralidad
de responsables (dueño, guardián,
principal responsable, etc.) en forma
concurrente; admite un sistema de
e x i m e n t e l i m i t a d o s , c u ya
46
interpretación debe ser restrictiva;
hace abstracción de la idea de
culpabilidad a la hora de efectuar la
imputación, lo que en modo alguno
puede hacer es descargar las
consecuencias del hecho dañoso en
quien no fue su autor material. La
interpretación de las eximentes debe
hacerse con un sentido finalista pero
sin desentenderse de su verdadera
naturaleza y alcances. En el
supuesto del art.1113 del C.C., tanto
la culpa de la víctima como la de un
tercero por quien no se debe
responder, apuntan a destruir la
necesaria conexión causal que debe
mediar entre el riesgo o vicio de la
cosa y el daño. Cuando ellas se
configuran, resulta evidente que no
se puede mantener la presunción de
responsabilidad por cuanto el daño
no ha sido causado por el riesgo o
vicio de la cosa, sino por la propia
conducta (culpable o no) de la
víctima, o por un tercero extraño, o
por un caso fortuito, la falta de
relación causal destruye el
presupuesto de la autoría y provoca
la ausencia total o parcial de
responsabilidad. Si éste es el sentido
de esas eximentes, parece
innecesario destacar que el centro de
la cuestión anida en la relación de
causalidad. Y que desde este punto
de vista, especialmente dentro de un
contexto de causalidad adecuada,
tanto el hecho culpable de la víctima
como el no culpable deben asumir
idénticas consecuencias. La
saludable intención de proteger a la
víctima no puede llevar a atribuir las
consecuencias dañosas a quien no es
autor del menoscabo” (Ramón
Pizarro, “Causalidad adecuada y
factores extraños” en Derecho de
daños, primera parte, págs.
263/265).
Esta postura también ha sido
receptada por nuestros tribunales al
sostener que: “El hecho de la
víctima, culpable o no culpable,
puede ser causa adecuada, exclusiva
o concurrente del daño, a los fines
de destruir la conexión causal que
debe mediar entre el riesgo o vicio
de la cosa y el daño. En
consecuencia, las eximentes de
responsabilidad deben encuadrarse
en el contexto de la causalidad
adecuada” (Cám.Seg. de
Apel.Civ.Com. y Minas de Paz y
Trib. 31/7/96 causa 63872/24175
“Pérez Teodoro y ot. c/Oscar Tarqui
p/Daños y Perjuicios”).
Este es el criterio que
entiendo debe prevalecer en el
supuesto de autos, en el que siendo
la víctima del hecho dañoso un
menor inimputable que contribuyó
con su accionar en la producción del
mismo; debe centrarse el enfoque en
la relación de causalidad, conforme
los conceptos vertidos
precedentemente, y atendiendo al
carácter resarcitorio de nuestro
sistema de responsabilidad civil, no
corresponde en consecuencia, hablar
de culpabilidad o no de la víctima
sino de su accionar en el resultado
dañoso, procediendo la eximición
total o parcial de la responsabilidad
del demandado en la medida que
aquél haya sido la causa única o la
concausa del daño.
Así, lo entendió la
sentenciante, no obstante la confusa
terminología empleada, al referirse
a la “culpa” o al hecho de la víctima
en sentido equivalente, se desprende
de la lectura de la sentencia que
consideró en función de la
plataforma fáctica establecida, que
el accionar del menor intervino en la
producción del accidente, o lo que
necesariamente debía limitarse la
responsabilidad de los demandados
a un 50% en el resarcimiento de
daños.
No habíéndose cuestionado
la mecánica del accidente, ha
quedado establecido en autos que el
accionar del menor contribuyó en el
acontecimiento del accidente como
concausa del mismo, por lo tanto
debe operar como causal eximente,
47
en este caso parcial de la
responsabilidad de los demandados.
2- Respecto de la errónea
interpretación del art.1109 del C.C.
que los recurrentes invocan,
entiendo que la misma es
insostenible desde la órbita
interpretativa efectuada
precedentemente del art.1113 del
C.C., porque precisamente la
responsabilidad de los demandados
en autos, derivada de dicha
normativa se vio eximida
parcialmente por el accionar de la
víctima. Es por esta razón que se
estableció que debía responder por
el 50% del monto indemnizatorio,
siendo irrelevante en el caso la
responsabilidad de los padres del
menor.
3- En cuanto al porcentaje en
sí de distribución de la
responsabilidad, habiéndose
establecido en un 50% y al no
haberse desvirtuado, dado que la
plataforma fáctica quedó
definitivamente establecida,
corresponde mantenerlo como acto
sentencial válido y como tal, no
susceptible de modificarse en esta
instancia.
II- En cuanto al recurso de
inconstitucionalidad, considero que
deberá hacerse lugar parcialmente al
mismo por las razones que paso a
48
exponer:
1. En la consideración de las
cuestiones traídas a conocimiento
del Cuerpo, y en tanto la recurrente,
en esta queja constitucional,
sostiene la arbitrariedad como
fundamento de la misma, es
menester recordar aquí, la doctrina
de este Tribunal en relación a la
índole y entidad de los vicios que la
caracterizan y delimitan el marco de
su admisibilidad. En tal sentido,
tiene dicho esta Sala desde antiguo,
que la tacha de arbitrariedad, en el
orden local, requiere para su
admisibilidad, la existencia de
vicios manifiestamente graves en la
motivación de las sentencias, que
transformen a las mismas en la
expresión de la sola voluntad del
legislador, con palmario desapego
de las circunstancias comprobadas
en la causa; decisión absurda o con
aberraciones de tal magnitud que
ofendan el sentido común. La razón
de tales limitaciones, reposa en que
la doctrina de la arbitrariedad, no
constituye una tercera instancia de
revisión, para con todas las
decisiones consideradas por los
interesados como erróneas, en tanto
q u e , si el fallo aparece
suficientemente fundado, cualquiera
sea su acierto o error, es
insuscepti b l e de la tacha
constitucional (conf.L.S.118-239;
141-470; 157-398; 209-348 entre
otros).
Asimismo, se ha sostenido,
en forma invariable, que el escrito
de interposición del recurso de
inconstitucionalidad, atento a la
naturaleza excepcional de la vía,
debe contener una crítica razonada
de la sentencia, con desarrollo
expreso de los motivos de
impugnación contra la totalidad de
los elementos de igual rango que
sustentan el decisorio recurrido, por
lo que la ausencia de impugnación
de las conclusiones principales del
acto sentencial o de sus
fundamentos autónomos con
eficacia decisoria, obsta a la
procedencia de la vía excepcional
(Arts.145 y 152 y nota C.P.C.).
Bajo estos lineamientos y las
lmitaciones propias de la naturaleza
excepcional de la queja (art.145 del
C.P.C.) es que entiendo que la
imputación que hace la quejosa
referida a la interpretación
parcializada de las pruebas por parte
de la sentenciante no puede
prosperar ya que tal agravio se
queda en un mero enunciado. En
efecto, no existe en todo el escrito
de fundamentación del recurso de
inconstitucionalidad una sola
referencia al análisis de las pruebas
efectuado por la sentenciante y que
la l levaron a atribuir la
responsabilidad del accidente en un
50% a cada una de las partes.
2- Con respecto al agravio
referido a que la sentenciante al
tratar como eximente de la
responsabilidad del demandado, la
culpa de la víctima, omite
considerar que la misma al
momento del accidente era menor de
10 años y como tal inimputable,
entiendo que el mismo no puede
prosperar formalmente, toda vez que
se trata de una cuestión de neto corte
normativo, como es la no aplicación
del art.273 del C.C., citado por la
recurrente y como tal queda fuera
del ámbito específico de la
inconstitucionalidad. Ello, sin
perjuicio de haberse analizado la
queja al momento de tratar la
c a s ac i ó n d e d u c i d a s i e n d o
improcedente por las razones allí
apuntadas.
3- Respecto al argumento de
la quejosa en cuanto a los rubros
indemnizatorios que habrían sido
reducidos por la Cámara sin
fundamentación alguna, entiendo
que debe distinguirse entre los dos
rubros reclamados.
En cuanto al rubro
incapacidad, entiendo que asiste
razón a la quejosa, conforme lo
49
señala el dictamen del Sr.Procurador
General. En efecto, de la simple
lectura del fallo cuestionado surge la
au sen ci a d e l a n e c e s a r ia
fundamentación que requiere toda
sentencia judicial. El tribunal, luego
de sostener que el monto
determinado por la Sra.Juez de la
causa es excesivo, considera que
debe ser reducido en función de las
facultades que posee de estimación
prudencial que surgen del art.90
inc.7 del C.P.C. fijándolo en
definitiva en la suma de pesos
20.000
La doctrina de esta Sala se
ha inclinado hacia la fijación
prudencial del monto del
resarcimiento, a través de la
ponderación de todas las variables
de incidencia, sin descartar ninguno
de los métodos tradicionales
utilizados como baremos o
parámetros de determinación, siendo
la única limitación, el resultado
irrazonable a que pueda conducir, en
el caso particular, la implementación
a todo trance de cualquiera de ellos
(L.S.254-149; 269-474). Es decir,
que según la doctrina de este
Cuerpo, cualquiera sea el método
empleado, los parámetros rectores
deben estar fijados por los
principios derivados de la prudencia
y equidad y concretamente acotados
50
por la realidad que toca en el caso a
evaluar, sin que sea desechable abinitio, ningún método de fijación del
daño.
Con lo expuesto, es evidente
entonces que si bien la sentenciante
no estaba sujeta a ningún método
para la determinación del monto
indemnizatorio, debió
necesariamente tener en cuenta otros
factores para llegar a determinarlo o
referirse a ellos en su decisorio.
En este punto, la Cámara se
desvinculó del sustrato fáctico de la
causa, sin tener en cuenta la pericia
médica, la edad de la víctima o sus
posibilidades de superación, factores
todos ellos de posible incidencia en
la determinación del rubro, para
establecerlo en definitiva conforme
a sus facultades de fijación
prudencial; con lo que entiendo, en
este aspecto el fallo adolece de
fundamentación suficiente, por lo
que debe hacerse lugar a la queja
impetrada.
En este sentido entiendo que
la Sra.Juez de Primera Instancia
fundadamente estableció el monto
que correspondía otorgar, basándose
para ello en la pericia médica que
estableció un grado de incapacidad
laborativa del 35%, adecuando los
montos reclamados a la deshabilidad
de la víctima y su edad a fin de que
la indemnización compense las
posibles pérdidas monetarias
además de la disminución en la
aptitud de generar actividades
valiosas y emprendimientos útiles
para su familia y sociedad.
Acepta a tal fin el criterio de
estimación que parte de atender el
déficit de capacidad en comparación
con la aptitud completa teniendo en
cuenta la actividad que la víctima
despliega o puede desplegar, sus
ingresos y las posibilidades
genéricas de vida; no tomando su
resultado como un cálculo
matemático estricto sino como una
pauta que, en la mayoría de los
casos refleja la realidad de la
situación en análisis.
Conforme a tales pautas la
sentenciante parte de un nivel
mínimo de ingresos de pesos 250 a
la época del accidente y fija como
admisible y prudente la suma de
28.000 pesos por este rubro. Suma
que conforme a los fundamentos
dados oportunamente y al no haber
sido cuestionada por la actora
rec ur r e n t e , e n t i e n d o d e be
mantenerse en esta instancia,
modificando en este punto el
decisorio de Segunda Instancia.
En cuanto a la fijación del
rubro daño moral, entiendo que la
misma aparece de manera breve
pero fundada, en efecto el tribunal
partiendo de la existencia de
lesiones del menor que le habrían
provocado afectaciones cuya
reparación encuentra protección a
través del agravio moral, sostiene
que los alcances indemnizatorios en
estos casos debe hacerse con
extrema prudencia,dentro del mayor
grado de equidad, para que la
indemnización no se transforme en
un motivo de enriquecimiento sin
causa, y tampoco en una expresión
referencial o simbólica no adecuada
a la entidad del daño producido.
Con lo expuesto, entiendo
que la determinación de este rubro
ha sido escuetamente fundada,
quedando en consecuencia
obstaculizada la procedencia de la
vía extraordinaria, más allá del
acierto o error en el cuantum fijado
y de compartirse o no tal
fundamentación. Lo contrario,
importaría abrir una tercera
instancia ordinaria de revisión en
detrimento del sistema recursivo
vigente.
Con lo que concluyo que el
Recurso de Casación debe
rechazarse y admitirse parcialmente
el de Inconstitucionalidad, aunque
por los fundamentos dados
precedentemente que difieren de los
establecidos por la Cámara.
51
Así voto.
Dres.Böhm y Nanclares, adhieren
antecede.
De conformidad al resultado
al que se arriba en la cuestión que
antecede, corresponde hacer lugar
parcialmente al Recurso
E x t r a o r d i n ar i o
d e
Inc o n s t i t u c i o n a l i d a d y e n
consecuencia, modificar la sentencia
de fs.249/262 de la Quinta Cámara
de Apelaciones, conforme a los
fundamentos dados en la primera
cuestión.
Respecto del Recurso de
Casación deducido en subsidio,
corresponde omitir pronunciamento
sobre este aspecto, atento a que ha
sido previsto para el supuesto de
resolverse afirmativamente la
cuestión anterior.
Así voto.
Dres.Böhm y Nanclares, adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión el
arriba en las cuestiones precedentes,
corresponde imponer las costas del
recurso de inconstitucionalidad, en
52
lo que prospera a la parte recurrida y
en lo que no prospera a la recurrente
vencida y las del recurso de casación
a la recurrente (arts.35, 36 y 148
C.P.C.).
Así voto.
Dres.Böhm y Nanclares, adhieren al
voto que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 19 de mayo de
1999.
Y VISTOS:
RESUELVE:
1) Hacer lugar parcialmente
al Recurso Extraordinario de
Inconstitucionalidad deducido a fs
24 vta/30 vta. y en consecuencia,
modificar parcialmente la sentencia
de fs.249/262 de los autos Nº 63271
caratulados: “Pereira, Bruno Miguel
y otro p/su hijo menor c/Jorge Luis
Moreno y ot. p/D y P.”, la que queda
redactada de la siguiente manera:
“I. Hacer lugar parcialmente
al Recurso de Apelación interpuesto
a fs.179 y vta. por la demandada en
contra de la sentencia dictada en
primera instancia a fs.169/173, la
que en definitiva queda redactada de
la siguiente manera:
“I. Hacer lugar parcialmente
a la demanda deducida a fs.5/8 por
los Sres.Bruno Miguel Pereira y
Silvia Brígida Torres, por su hijo
menor Bruno Daniel Pereira y, en
consecuencia, condenar a Jorge Luis
Moreno, Daniel Esteban Sabatini y
la citada en garantía Sud Atlántica
Cía de Seguros S.A. a abonar a los
primeros en el plazo de diez días de
quedar firme y ejecutoriada la
presente, la suma de pesos diecisiete
mil setecientos cincuenta ($17.750)
con más la desvalorización
monetaria que corresponda e
intereses de la ley 4087, hasta el 31
de marzo de 1991, y de allí en más
intereses de la ley 3939 hasta su
efectivo pago”.
“II. Rechazar la demanda por
la suma de pesos diecisiete mil
setecientos cincuenta ($17.750) con
más la desvalorización monetaria
que corresponda e intereses de la ley
4087, hasta el 31 de marzo de 1991,
y de allí en más intereses de la ley
3939 hasta su efectivo pago”.
“III. Imponer las costas en lo
que prospera la demanda a la parte
demandada y en lo que se rechaza a
la actora (arts.35 y 36 C.P.C.).
“IV.
Regular
los
honorarios...
“V.Regular los honorarios...
“II. Imponer las costas del
recurso de apelación en lo que
prospera a la actora y en lo que no
prospera a la parte demandada.
“III. Regular los honorarios...
“IV.Regular los honorarios...
2) Imponer las costas del
Recurso de Inconstitucionalidad, en
lo que prospera a la parte recurrida y
en lo que no prospera a la recurrente
53
vencida.
3) Regular los honorarios...
5) Rechazar el recurso de
casación deducido a fs.16/24 vta. de
autos.
6) Imponer las costas del
Recurso de casación a la recurrente
vencida.
Notifíquese.
Fdo.:Dr.Fernando Romano,
Dr.Carlos Böhm y Dr.H.Nanclares.
54
DAÑOS Y PERJUICIOS. Riesgo
o vicio de la cosa. Daño causado
con la cosa. Pileta de natación.
Dueño
o
guardián.
Responsabilidad concurrente.
Se responde por el riesgo cuando
se ha creado, multiplicado, aumentado,
repotenciado las posibilidadades de
dañosidad. Así, cuando una persona hace
uso de mecanismos, instrumentos, aparatos
o sustancias que son peligrosas por la
velocidad que desarrollan, por su naturaleza
explosiva o inflamable, por la energía que
contienen, por el lugar anómalo en que se
encuentran o por otras causas análogas, o
cuando los medios utilizados han
aumentado o repotenciado el peligro de
daño. En mi opinión, esta repotenciación, a
veces, también puede ser valorada en
función de circunstancias externas a la cosa;
así, por ej., la ley no se desentiende de la
creació n o repotenciación de las
posibilidadades de daño para personas
discapacitadas, menores, ancianos, etc.,
sobre todo si es previsible su uso. En suma,
una cosa puede no presentar riesgos para un
adulto con todas sus potencialidades físicas,
pero ser altamente peligrosa para un niño y
estos supuestos también se subsumen, en
principio, en la segunda parte del segundo
párrafo del art.1113 del Cód.Civil.
La
d ifícilmen te
m a n e jab le
categoría del daño causado con la cosa es
residual; rige cuando el daño no es de los
causados por el hombre sin intervención de
cosas, ni tampoco un daño causado por el
riesgo o vicio de la cosa.
No basta para la aplicación del 2º
párrafo primera parte del art.1113 que una
cosa haya intervenido en la producción de
un daño, sino que éste tiene que haber sido
causado por una cosa que no ha sido un
m ero instrum ento q ue re sp o nd e
exactamente a la voluntad del agente. En
suma, encuadran en la categoría de daños
causados con las cosas, todos aquellos
casos en que hay intervención activa de la
cosa pero el dueño o el guardián no
aumentó ni multiplicó ni repotenció las
posibilidades de dañosidad, y por eso la
ley le permite liberarse acreditando que de
su parte no hubo culpa.
El análisis del factor riesgo puede
comprender, según los casos, no sólo
circunstancias internas a la cosa sino
externas a ella cuando los sujetos
implicados son elementos decisivos para
resolver el problema sometido a decisión.
Cuando la víctima es un niño de
cinco años, que no sabe nadar, y el daño se
produce con la intervención de una pileta
destinada -aunque temporalmente- al uso de
niños de corta edad, pareciera que el daño
es causado por el riesgo, pues la cosa
presenta un grado importante de autonomía
respecto del actuar humano, escapa
totalmente a su control, ha generado una
posibilidad de daño mayor que un terreno
plano para hacer deportes, etc.
La responsabilidad que el art.1113
del C.C. pone en cabeza del dueño o del
guardián de la cosa no es excluyente sino
concurrente, sin que la presencia de uno de
ellos excluya el deber de resarcir del otro,
lo que torna abstracto indagar si media o no
transferencia de la guarda.
Expte.Nº 61433 Club Deportivo Argentino
en j: 30818/462 Sosa Jorge y Alba
Rodriguez c/Municipalidad de San Rafael
p/Daños y perjuicios s/Casación.
Mendoza, 26 de diciembre de 1997.
Sala Primera
L.S.276-290
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?
3) Costas.
Dra.Aí da Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes.
1. En Setiembre de 1988 los
Sres.Jorge Sosa y Alba Luz
R o d r í gu e z , p o r s í y e n
representación de su hijo Sebastián
Jorge Sosa, iniciaron demanda por
daños y perjuicios contra la
Municipalidad de San Rafael y
contra el Club Deportivo Argentino
para ser reparados del daño moral
causado por la muerte del pequeño
Silvestre Matías Sosa, hijo y
hermano de los actores. Relataron
que Silvestre Matías Sosa, de cinco
años, fue inscripto en un programa
de natación que llevaba a cabo la
Municipalidad de San Rafael. Las
clases se hacían en el natatorio del
Club Argentino. La muerte se
produjo mientras los niños hacían
ejercicio de flotación bajo la
dirección de una profesora
55
dependiente de la Municipalidad,
falleciendo el niño por asfixia por
inmersión. El niño gozaba de
perfecta salud y por ello su médico
le había autorizado a realizar
cualquier tipo de deportes. Fundaron
su demanda contra el ente municipal
en el hecho de ser el organizador de
la actividad deportiva y haberse
producido el daño con la
intervención de dependientes suyos
(los profesores de gimnasia), y
contra el Club Deportivo Argentino
por ser la propietaria de las
instalaciones facilitadas a la
Municipalidad de San Rafael.
2. Ambas entidades
demandadas solicitaron el rechazo
de la demanda. El Club sostuvo que
nada podía reprochársele porque se
había limitado a prestar sus
instalaciones al Estado; la
Municipalidad planteó la falta de
legitimación activa del hermano
para demandar el daño moral
(art.1078 del C.C.) y la falta de
legitimación pasiva, pues el
programa de deportes no había sido
organizado por la Municipalidad
sino por el Ministerio de Bienestar
Social de la Nación en asocio con el
gobierno provincial; afirmó no
haber sido ejecutora del plan y que
las personas que custodiaban no
eran dependientes del municipio.
56
Además, imputaron culpa a los
padres por haber proporcionado al
niño un desayuno demasiado
abundante para el tipo de actividad
que debía realizar.
3. Se rindió prueba
testimonial, informativa, pericial.
4. A fs.221/228 la Sra. Juez
de primera instancia rechazó la
demanda deducida; respecto del
hermano del menor acogió la falta
de legitimación activa deducida; con
relación a los padres, fundó el
rechazo en las siguientes razones:
a) La comuna local no es
responsable del lamentable
accidente porque está acreditado
que: su intervención fue meramente
informativa; el personal que allí
trabajaba era pagado por el gobierno
de la Provincia, formando parte de
un programa nacional; aunque la
profesora Alos también era
empleada municipal en ese
momento no se encontraba
desarrollando tareas para la
municipalidad sino para el gobierno
provincial; en ningún momento se
ha probado que los profesores
fueran dependientes de la
municipalidad.
b) El Club que prestó las
instalaciones tampoco responde
porque: los profesores
han
testimoniado en forma contestes que
el menor víctima no se encontraba
inscripto; no conocían al menor y
por lo tanto no estaba bajo su
control; la madre llegó a la clase
diez minutos después de haber
comenzado y fue autorizada a dejar
a su hijo por una persona que no
trabajaba para el programa; el niño
había desayunado en demasía.
Tampoco hay prueba alguna de que
el accidente se hubiese producido
por culpa de los dependientes del
Club. En suma, en este desgraciado
accidente ha intervenido más que la
fatalidad la ignorancia de su
presencia y la inexperiencia del
menor.
5. Apelaron los actores. La
Cámara confirmó la decisión en
cuanto rechazó la demanda contra el
Municipio pero hizo lugar a la
demanda contra el Club Deportivo
Argentino (arts.329/353). Respecto
de esta condena argumentó del
siguiente modo:
a) Está probado que el Club
Deportivo Argentino cedió las
instalaciones de sus natatorios a la
Dirección Provincial de Deportes,
por gestión de la comuna local. La
remuneración percibida por las
tareas cumplidas en la
implementación de este plan, tanto
por los profesores como los líderes
deportivos, era mensual y por
temporada; se financiaba con los
fondos de los subsidios nacionales
de la Secretaría de Deportes del
Ministerio de Salud y Acción Social
de la Nación. La repartición que
liquidaba los sueldos era el
Ministerio de Bienestar Social de la
Provincia y se efectivizaba a través
del Banco de Mendoza, con los
fondos de origen nacional referidos.
La supervisión del programa estaba
a cargo de la Dirección Provincial
de Deportes. Bajo ese programa no
se encontraba personal de
dependencia de la comuna.
b) La responsabilidad del
Club Deportivo es ajena a la esfera
contractual y se ubica en la esfera
extracontractual. Ni la víctima ni sus
padres estaban asociados al club; el
niño concurrió convocado por el
Programa Nacional.
c) La aplicación del art.1113
exige la intervención causal activa
de la cosa. La norma distingue entre
daños causados con las cosas y por
el riesgo o vicio de la cosa. En el
primer caso, el dueño o guardián se
libera acreditando que de su parte no
hubo culpa; en el segundo, en
cambio, hay que probar un plus, cual
es que se ha roto el nexo causal
entre la intervención activa de la
cosa y el resultado.
Mucho se ha discutido sobre
57
si una pileta de natación es o no una
cosa riesgosa; para otros, incluso no
es ni una cosa ni la otra sino el lugar
donde el daño se produce.
d) En el caso, no resulta
decisivo pronunciarse acerca de si el
natatorio es o no una cosa riesgosa
por su propia naturaleza sino
priorizar la cesión de las
instalaciones que efectuó la entidad
deportiva como caso subsumible en
el apartado tercero del art.1113 del
C.C. Dado que la causal del “uso
contrario a la voluntad del dueño o
guardián” rige tanto para los daños
causados con las cosas como por las
cosas, no es tan importante señalar
si se trata de un daño con la cosa o
por la cosa como delimitar el ámbito
de vigencia de la causal
exoneratoria.
e) La causal de exoneración
debe ser aplicada con criterio
restrictivo. Si la cosa o su guarda
han sido transmitidos
voluntariamente, no rige la eximente
ni el uso del tercero es contrario a la
voluntad expresa o presunta. En
consecuencia, el Estado no era respecto del club- un tercero por el
cual éste no debe responder. En el
sublite, la cosa fue usada por el
tercero (el Estado) conforme a su
destino (el Programa Deportes para
todo) por lo que tampoco puede
58
presumirse que fuera usado contra la
voluntad.
f) En consecuencia, es de
aplicación la tesis jurisprudencial
según la cual la responsabilidad del
propietario no cesa por la
transmisión voluntaria de la guarda.
g) Debe descartarse la culpa
de los padres desde que:
-Aún admitido que el niño
llegó tarde y no alcanzó a hacer
precalentamiento no está probado
qué vínculo de causalidad tuvo esta
situación con el daño producido. Por
lo demás, el hecho de que llegara
tarde no libera a los profesores de la
obligación de hacerle practicar ese
precalentamiento.
Tampoco se ha probado que
la ingesta de un desayuno abundante
fuera la causa de la muerte.
Contra esta sentencia se alza
el Club Deportivo Argentino.
II. Los motivos de la
casación deducida.
El recurrente se queja de la
errónea interpretación del art.1113
del Cód.Civil. Argumenta del
siguiente modo:
1. La Cámara yerra cuando
descarta toda incidencia a la
ubicación del daño producido en
uno u otro párrafo del art.1113
(daño con la cosa y daño por el
riesgo o vicio de la cosa) y afirma
que lo único decisivo es establecer
si hubo o no uso contrario a la
voluntad del dueño o guardián.
En efecto, el uso contrario a
la voluntad del dueño o guardián es
una causal diferente, separada, de la
causal de no culpa, prevista en el
art.1113 para los daños causados
con la cosa. Los daños producidos
mediando una pileta de natación son
daños con las cosas y siendo así, el
club debió ser liberado pues acreditó
que de su parte no hubo culpa.
2. La falta de culpa del club
es patente. Cedió, durante el
desarrollo del Programa
instrumentado por el estado (sea
nacional, provincial o municipal).
Era el propio Estado el que
garantizaba la seguridad. El club no
cedió el natatorio para un
cumpleaños de quince, o una fiesta
semejante sino que transmitió la
guarda, gratuitamente a quien es de
toda evidencia tiene la obligación de
actuar con diligencia y prudencia.
3. Y habiéndose producido
esa transferencia de la guarda de
forma no culpable, o responde el
dueño o responde el guardián, pero
no los dos conjuntamente.
4. La causal de uso contrario
a la voluntad del dueño o guardián
requiere de una aplicación
razonable. Hay casos y casos;
cuando un amigo presta a otro un
revólver, no puede sostenerse que el
dueño responde del daño producido,
salvo que por sus antecedentes y
condiciones fuera previsible la
producción del daño. En este caso,
el Club trasmitió la guarda de la
piscina al guardián de la seguridad
de todos; ninguna culpa puede
caberle en esa transmisión.
5. Aún cuando se lo ubique
como un daño causado por el riesgo
o vicio de la cosa, se trata de un
supuesto de fuerza mayor, pues del
conjunto de los hechos
razonablemente valorados, surge
que el Club se vio en la
imposibilidad de evitar el daño.
III. Algunos principios
liminares que dominan el Recurso
de Casación en la Provincia de
Mendoza.
1. Esta Sala ha resuelto,
constantemente, que, en el
procedimiento mendocino, la
procedencia formal del recurso de
casación implica dejar incólumes los
hechos definitivamente resueltos por
los tribunales de grado. En efecto,
esta vía permite canalizar dos tipos
de errores: los de interpretación de
las normas, y los del subsunción de
los hechos en las normas; en
cualquiera de las dos situaciones, la
interpretación y valoración final de
59
los hechos y de la prueba es
privativa de los jueces de grado (LA
87-329; 88-32)
2. También ha decidido de
modo reiterado que, conforme lo
disponen los incs.3 y 4 del art.161
del C.P.C. y su nota, es
imprescindible que el recurrente
señale en qué consiste la errónea
interpretación legal y de qué forma
ese vicio ha determinado que la
resolución recurrida sea total o
parcialmente contraria a las
pretensiones del recurrente;
consecuentmente, no basta invocar
una norma, ni enunciar su contenido
sino que el quejoso debe explicitar
cuál es la interpretación que
corresponde o el principio que debe
aplicarse y a qué resultados lleva
(L.S:67-227; L.A:86-153; 98-197)
En otros términos, la sola
afirmación de una tesis jurídica no
basta para configurar un agravio
reparable por casación, desde que es
absolutamente necesario la
demostración del error de
interpretación atribuído, a fin de que
los argumentos de la queja alcancen
la entidad requerida por el
Cód.Proc.Civil (L.S:127-1; 105432; 147-442; 156-214).
Es que como ha dicho la
Suprema Corte de Tucumán, el
propósito del recurso de casación es
60
derrumbar, destruir, aniquilar una
resolución y no pronunciar una tesis
diferente. Por tanto, la presentación
debe contener una crítica puntual de
la sentencia impugnada y el
recurrente debe rebatir todo y cada
uno de los fundamentos en que se
apoya el fallo recurrido para arribar
a las conclusiones que motivan el
agravio (C.S.Tucumán, sala civil y
penal, 16/6/1994, Gjugum Martín
c/Amancay
S.A., Doc.Judicial
1995-1-477).
Analizaré seguidamente si el
recurso recurrido enmarca dentro de
estas pautas.
IV. Pilares básicos del
razonamiento del quejoso.
El recurso deducido -inteligentemente planteado- se basa en
tres órdenes o pilares del
razonamiento:
Primer pilar: Distinción
entre el daño causado con la cosa
y por el riesgo o vicio de la cosa.
El daño causado con una
piscina es un daño con la cosa;
-La sentencia recurrida omite
extraer de esta categoría la
consecuencia legalmente prevista, o
sea, que el Club puede liberarse
acreditando que de su parte no hubo
culpa.
-El club ha acreditado haber
transferido la guarda sin culpa
alguna; la ha transferido a quien
debe velar por la seguridad de todos,
el Estado.
-Aunque el daño se ubique
en la categoría del daño causado por
el riesgo o vicio de la cosa, ha
probado que en este caso el daño se
produjo;
*Por el hecho de un tercero
por quien no debe responder (El
Estado).
* Por un verdadero caso
fortuito, pues para el club fue un
hecho imprevisible (no pudo prever
la falta de control de gente que
trabaja para el Estado) e inevitable
(Nada pudo hacer para evitar este
daño)
Segundo pilar: naturaleza
alternativa y no concurrente de
las responsabilidades del dueño y
del guardián.
Las responsabilidades del
dueño y del guardián son
alternativas: si responde el dueño,
no responde el guardián y viceversa.
En el caso, está muy clara la culpa
del guardián (el Estado); ergo, el
dueño (el club) no debe responder.
Tercer pilar: alcances de la
causal de exoneración “uso
contrario a la voluntad del dueño
o guardián”.
Aunque el razonamiento
judicial fuese correcto, ha acreditado
la causal de exoneración del uso
contrario a la voluntad del dueño o
guardián, que debe merituarse frente
al caso y no en abstracto.
Analizaré la queja en este
orden, previo delimitar en un doble
aspecto la cuestión planteada.
V.
Una
primera
delimitación del problema:
ubicación del sublite en el ámbito
de la responsabilidad
extracontractual.
Las partes y los magistrados
intervinientes en las instancias de
grado están contestes en un punto de
partida: los hechos bajo juzgamiento
no se han desarrollado en el ámbito
de la responsabilidad contractual.
No alteraré ese punto inicial para
evitar cualquier tipo de indefensión,
pero esto no significa que acepte ni
rechace la posición asumida. Señalo,
en cambio, que la adhesión a ese
punto inicial ha permitido a los
jueces de grado descartar una
jurisprudencia constante que afirma:
“Si con motivo de la ejecución del
contrato de aprendizaje de natación,
uno de los contratantes sufre daños
que lesionan su integridad física,
tiene derecho a que el otro lo
indemnice, aplicándose en el caso la
obligación tácita de seguridad que
debe estar presente en toda relación
contractual y que tiene como soporte
61
jurídico y ético el principio de buena
fe contemplado en el art.1198 del
C.C.”. (Cám.Civ. y Com. de Mar del
Plata sala I, 25/6/1995, la Ley,
Buenos Aires, 1997 pág.45, con
nota de Sagarna, Fernando A.,
Responsabilidad civil de los
institutos deportivos, de los
docentes y de los propietarios de
natatorios. La pileta de natación:
¿daño causado con la cosa o cosa
generadora de riesgos?); y que
“corresponde al club velar por la
integridad física del menor cuyos
padres contrataron con el club,
primeramente asociándolo y luego
pagando el abono que permitiera
acceder a la utilización de los
natatorios de la institución, a la
enseñanza y práctica de natación,
por lo que existe una obligación
tácita de seguridad que le impone,
frente a los padres que le
encomendaron su cuidado, adoptar
los recaudos o diligencias necesarias
para la protección material y moral
del menor”. Debo aclarar que esos
fallos “no olvidan la importante
función social que cumplen los
clubes, protegiendo a los menores
de los peligros de andar en la calle y
formándolos en el deporte con los
beneficios que trae aparejado;
tampoco de los ingentes problemas
derivados de la falta de recursos que
62
esas instituciones deben sobrellevar
para dar seguridad y de comodidad
a sus asociados. Pero, ante la
posiblidad de que se produzca un
resultado de lesiones o muerte de un
menor, no caben dudas que debe
exigírsele un máximo de cuidado y
control;si así se produce un
perjuicio económico, es preferible
que no se habiliten los natatorios,
pero la seguridad de los menores
debe primar” (Cám.Civ., Com.,
Crim. y Correc. de Pergamino,
11/2/1997, Lugo c/Club Atlético
Argentino, La Ley Bs.As.1997
pág.746). Desde la óptica que los
jueces de grado han analizado el
caso, no es relevante ingresar en la
polémica sobre si la referida
obligación contractual de seguridad
es de medios o de resultados (para el
tema ver, entre muchos, Gregorini
Clusellas, Eduardo, La obligación
de seguridad impuesta a quienes se
encomiendan menores, LL 1989-B489).
Por otro lado, también les ha
permitido dejar de lado criterios
relativos a la responsabilidad
contractual de los llamados
“institutos deportivos”, que
desarrollan sus actividades en
terrenos propios y ajenos; en efecto,
a veces estos institutos alquilan
inmuebles de terceros, planteándose,
entonces la responsabilidad del
dueño de las instalaciones. Alguna
vez se ha dicho que “ si el titular del
inmueble dio en locación o en
comodato el inmueble de su
propiedad para que el instituto
deportivo desarrolle sus tareas
habituales, el dueño no responde
contractualmente ante el
damnificado alumno del instituto,
sino por las normas de la
responsabilidad extracontractual.
Sumergidos en estas normas, el
dueño del inmueble puede responder
por el art.1109, o bien por el
art.1113 2º párrafo, por ser el daño
causado con la cosa, o porque la
cosa generó riesgos o era portadora
de un vicio que la hacía impropia
para su utilización” (Sagarna,
Fernando A., Responsabilidad civil
de los institutos deportivos, de los
generadora de riesgos?, en La Ley
Buenos Aires, 1997 pág.60)
VI.
Una
segunda
delimitación del problema.
Los actores han consentido
el rechazo de la demanda contra el
municipio. En consecuencia, esta
contienda ha quedado reducida a las
relaciones damnificados indirectosclub deportivo, sin perjuicio de la
eventual acción recursoria que el
club pudiese deducir contra el
Estado Provincial (o nacional),
según se interpreten los hechos.
Ingreso ahora a los temas
sobre los que se asienta la queja del
recurrente.
VII. Las categorías de
daños mencionados en el segundo
párrafo del art.1113 del Código
Civil.
1. La persistencia de una
vieja polémica.
No obstante que el texto
actualmente vigente del art.1113 del
Código Civil data de 1968 (treinta
años han pasado), persiste la
polémica en torno a qué es un daño
causado con la cosa y qué es un
daño causado con el riesgo o vicio
de la cosa. El tema es complejo y
opinable, y muchas veces resulta
difícil ubicar las múltiples opiniones
doctrinales en clasificaciones
demasiado cerradas (Conf.Pizarro,
Ramón Daniel, Accidentes con
cosas riesgosas. La mutación
interpretativa del art.1113 del
Cód.Civil, en Rev. de Derecho
Privado y Comunitario nº 15,
pág.97) pues, además, de los
aspectos teóricos, existen infinitos
grados de participación de las cosas
en la causación de daños
(Bustamante Alsina, Jorge, ¿Daño
63
causado con o por la cosa? LL 1989A-507; del mismo autor Teoría
general de la responsabilidad civil,
9ª ed., Bs.As,. A.Perrot, nº1038).
Más allá de la polémica,
parece haber una idea común
subyacente aunque no siempre
declarada: La difícilmente
manejable categoría del daño
causado con la cosa es residual; rige
cuando el daño no es de los
causados por el hombre sin
intervención de cosas, ni tampoco
un daño causado por el riesgo o
vicio de la cosa.
Pareciera, entonces, que hay
que empezar por saber qué daños
ingresan en la segunda parte del
segundo párrafo (daños causados
por el riesgo o vicio de la cosa).
2. Los daños derivados del
riesgo de la cosa.
Según una opinión muy
generalizada en la doctrina nacional,
cuando el art.1113 del Cód.Civil se
refiere a los daños causados por el
riesgo de las cosas se está refiriendo
a las cosas peligrosas en sí mismas
(como podrían ser, por ej., los
explosivos, la energía eléctrica etc.),
y aquellas que se transforman en
tales por su forma de utilización o
empleo (verbigracia, los automotores, aeronaves, etc.).
Dentro de esta tendencia,
64
autores muy prestigiosos
puntualizan que la segunda parte del
segundo párrafo no se refiere al
riesgo que cualquier cosa, hasta la
más inocente, puede presentar en un
cierto contexto de tiempo, modo y
lugar. No se trata, según ellos, del
riesgo genérico (que puede tener
cualquier cosa o todas las cosas),
extrínseco ( que depende de factores
ajenos a la cosa) y excepcional
(porque requiere la conjunción de
circunstancias peculiares,
anormales); por el contrario, la ley
ha tenido en vista un riesgo
específico ( la cosa pertenece a
determinada especie o clase de
cosas), intrínseca (inherente a la
cosa) no condicionado por
circunstancias extrañas a su
naturaleza y destino ordinario;
normal (constante, frecuente,
regular, probable) y extraordinario
(la peligrosidad es mayor, más
intensa que la que surge de las cosas
no riesgosas en sí mismas. Este
riesgo puede ser individualizado y
aislado del daño; puede descubrirse
antes de que éste acaezca, pues es
una característica que la cosa tiene,
aunque no dañe. Aunque el riesgo
provenga de la forma de utilización
de la cosa y haya que atender a las
circunstancias del caso concreto, es
menester valorar todos los
antecedentes anteriores a la
producción del evento para
determinar si la cosa es o no
peligrosa. El riesgo de la cosa,
entonces, es una probabilidad de
daño abstracta, que computa
anticipadamente un número
indefinido de sucesos perjudiciales
en función de la aplicación de la
cosa a su destino normal. Se aclara
que averiguar si una cosa es riesgosa
no significa que deba hacerse un
catálogo exhaustivo de las que lo
son. Supone algo más simple: frente
al caso concreto, analizar las
características de la cosa que ha
intervenido en el evento dañoso para
saber si ofrecía un riesgo especial,
intrínseco, normal y extraordinario.
Así como el art.512 del Cód.Civil
no exige que se enumeren y agoten
las conductas culpables para
analizar las características de una
conducta para saber si ha sido o no
culpable, el art.1113 tampoco
requiere la enumeración de las cosa
riesgosas. Se completa el
razonamiento con la advertencia de
que, por ser un peligro abstracto y
no concreto, el riesgo nunca es la
causa exclusiva del daño; el daño
resulta siempre de una agravación o
deformación del riesgo que encierra
la cosa: manipuleo o uso erróneos,
falta de adopción de medidas de
seguridad eficiencias en la
conservación o custodia de la cosa;
en suma, de actos que desencadenan
la potencialidad dañosa de la cosa.
Pero, a los efectos de la
responsabilidad del dueño o
guardián, tales circunstancias son
indiferentes: no sólo no se
investigan, sino que no excluyen la
responsabilidad, salvo que sean
imputables a la víctima o a un
tercero por quien no debe responder
el dueño o guardián; y tal
demostración corre por cuenta de
éste (He extraído estos conceptos resumidos literalmente- de Zavala
de González. Matilde, 2ª ed.,
Responsabilidad por riesgo, Bs.As.,
ed.Hammurabi, 1997, pág.56 y ss.).
También en esta variante se
afirma que en los supuestos en que
el peligro proviene de la utlización o
empleo de la cosa, el riesgo no está
tanto en la cosa que causa el daño
sino en la actividad desarrollada, en
la cual la cosa juega un papel
principalísimo; en suma, la segunda
parte del segundo párrafo
comprendería aquellos daños
causados por el riesgo de la
actividad desarrollada mediante la
utilización o empleo de una cosa
que, no siendo peligrosa o riesgosa
por naturaleza, ve potenciada esa
aptitud para generar daños por la
65
propia conducta del responsable que
multiplica, aumenta o potencia las
posibilidades de dañosidad (Pizarro,
Ramón Daniel, Accidentes con
cosas riesgosas, La mutación
interpretativa del art.1113 del
Cód.Civil, en Rev. de Derecho
Privado y Comunitario nº 15
pág.106; puede citarse, dentro de
esta posición a Alterini, Atilio,
Responsabilidad civil, Bs.As., A.
Perrot. 1970, pág.161; Tanzi, Silvia,
Responsabilidad por las cosas, en
López Cabana y otros,
Responsabilidad civil objetiva,
Bs.As., ed.A.Perrot, 1995, pág.125
y ss.).
Otra posición extiende aún
más el ámbito de aplicación del
art.1113; así se sostiene que “si bien
existen cosas que por su naturaleza
pueden ser intrínsecamente
peligrosas y otras que, prima facie,
s o n i n o f e n s i v a s , s on l a s
circunstancias de cada caso las que
pueden invertir los papeles” (sin
distinguir entre circunstancias
externas o internas a la cosa)
(Cám.Nac.Esp.Civ. Com. Sala V
30/6/1988, LL 1989-A-506, etc.)
Esta posición ha sido
criticada por Jorge Mosset Iturraspe
“Nos parece que hay una confusión
entre el concepto de cosa riesgosa y
aquellas otras cosas o tal vez
66
actividades que son riesgosas o
mejor peligrosas según quien las
maneje o cumpla. Para las personas
sin el suficiente discernimiento o la
necesaria maduración del juicio, la
mayoría de las cosas puestas en sus
manos o de las actividades
cumplidas con tales cosas son
peligrosas por el riesgo de daño que
entrañan: Piénsese en un bastón o en
un ventilador en manos de un niño
de poca edad. Lo mismo ocurre con
un natatorio: harto peligroso para los
pequeños librados de la vigilancia
de los mayores, para quienes se
introducen en él sin saber nadar etc.
Empero, cuando se habla de cosas
riesgosas se alude a aquellas que lo
son per se; el caso de una caldera en
funcionamento, de una instalación
de energía eléctrica o atómica, de un
automotor en movimiento etc.
( M o s s e t It u r r a s p e , J o r g e ,
Responsabilidad del club por la
muerte de un socio menor
sobrevenida a raíz de su caída en el
natatorio, JA 1977-II-295).
Por mi parte, he sostenido
antes de ahora que se responde por
el riesgo cuando se ha creado,
multiplicado, aumentado,
repotenciado las posibilidades de
dañosidad. Así, cuando una persona
hace uso de mecanismos,
instrumentos, aparatos o sustancias
que son peligrosas por la velocidad
que desarrollan, por su naturaleza
explosiva o inflamable, por la
energía que contienen, por el lugar
anómalo en que se encuentran o por
otras causas análogas, o cuando los
medios utilizados han aumentado o
repotenciado el peligro de daño. En
mi opinión, esta repotenciación, a
veces, también puede ser valorada
en función de circunstancias
externas a la cosa; así, por ej., la ley
no se desentiende de la creación o
repotenciación de las posibilidades
de daño para personas
discapacitadas, menores, ancianos,
etc., sobre todo si es previsible su
uso. En suma, una cosa puede no
presentar riesgos para un adulto con
todas sus potencialidades físicas,
pero ser altamente peligrosa para un
niño y estos supuestos también se
subsumen, en principio, en la
segunda parte del segundo párrafo
del art.1113 del Cód.Civil.
3. Los daños causados con
las cosas.
Cualquiera sea la solución a
la que se adhiere respecto a qué es
un daño causado por el riesgo de la
cosa, queda por resolver el problema
en torno a cuáles son lo suspuestos
que entran en la categoría de daños
causados con las cosas, grupo en el
cual el recurrente pretende se
incluya su situación.
Para algunos, los daños
causados con las cosas son hechos
del hombre utilizando cosas; en
otros términos, la ley 17711 habría
mantenido la terminología anterior a
su sanción y, consecuentemente,
cada vez que el hombre actúa con
una cosa, cualquiera haya sido el rol
de esa cosa, haya o no escapado al
control o sujeción del guardián, se
configura el supuesto legal de daño
c a u s a d o c o n l a c o s a y,
consecuentemente, existe una
presunción de culpabilidad contra el
dueño o el guardián. En mi opinión,
esta tesis lleva a resultados
absurdos, pues establece
presunciones de culpa contra el
dueño de una cosa en supuestos en
que esa presunción no tendría ni si
quiera un mínimo de
fundamentación; piénsese, por ej.,
en el cirujano que facilita a un
colega el bisturí y éste, por mala
praxis médica, causa un daño con
ese bisturí. En estos supuestos sería
razonable que la ley presuma la
culpa del agente, pero nunca la del
dueño (el médico que prestó el
instrumento quirúrgico). Por eso, he
sostenido, con calificada doctrina
nacional que no basta para la
aplicación del 2º párrafo primera
parte del art.1113 que una cosa haya
67
intervenido en la producción de un
daño, sino que éste tiene que haber
sido causado por una cosa que no ha
sido un mero instrumento que
responde exactamente a la voluntad
del agente. En suma, encuadran en
la categoría de daños causados con
las cosas, todos aquellos casos en
que hay intervención activa de la
cosa pero el dueño o el guardián no
aumento ni multiplicó ni repotenció
las posibilidades de dañosidad y por
eso la ley le permite liberarse
acreditando que de su parte no hubo
culpa. (Ver mi comentario al
art.1113, Código Civil comentado y
anotado dirigido por Belluscio,
coordinado por Zannoni, Bs.As.,
Ed.Astrea, 1984, t.V pág.457).
VIII. Las piscinas o piletas
de natación y el art.1113.
1. Una dificultad adicional.
La cuestión planteada en
autos, desgraciadamente bastante
frecuente en la realidad que nos
circunda, es de tal dificultad jurídica
que, desde el ámbito doctrinal
algunos nos hemos limitado a
señalar las diferentes posiciones (es
la conducta que asumí cuando
escribí el comentario al art.1113 en
el Código civil anotado, dirigido por
Belluscio y coordinado por Zannoni,
ya citado, pág.533); otros que se
pronunciaron expresamente,
68
debieron después de un tiempo,
admitir un cambio de opinión;
finalmente, muchos mencionan a los
daños causados con la intervención
de natatorios, precisamente, como
uno de los casos no resueltos en
forma definitiva por el art.1113
(Venini, Juan C y Venini,
Guillermina, Reflexiones en torno al
art.1113 del C.C. J.A.1997-II-748).
Bien dice Jorge Mosset
Iturraspe que “estos casos no son
sencillos porque tampoco lo es la
vida real, aunque aparezca de otro
modo en algunas sentencias. La
simplificación de los hechos
obedece, muchas veces, al deseo de
ubicarlos con naturalidad en la
norma
genérica
y
abstracta...”(Mosset Iturraspe,Jorge,
natatorio, JA 1977-II-295).
Hay que reconocer, sin
embargo, que en ciertos casos, la
causa de los daños sufridos en
ocasión del uso de piscinas de
natación puede ser perfectamente
determinada. Por ej., aquellos en
que la víctima, con una conducta
casi temeraria, realiza un salto
peligroso en la parte que sabe que
no tiene profundidad suficiente,
habiendo tomado el guardián de la
cosa todas las previsiones necesarias
para señalizar, etc. (Por ej., caso
resuelto por el Supremo Tribunal de
España, 22/7/1997,Actualidad
Aranzadi, diario del 31/7/1997). En
esos casos, cualquiera sea la norma
aplicable, está claro que el dueño de
la piscina no responde pues la causa
del daño es claramente el hecho de
la víctima.
De cualquier modo, el debate
no es sólo argentino; también se
presenta en la jurisprudencia italiana
en la que se discute si la gestión de
una piscina o natatorio configura o
no una actividad peligrosa (Para esta
cuestión ver Frattarolo, Vittorio, La
responsabilitá civile per la attivitá
sportiva, Milano, ed.Giuffre, 1984,
pág.137).
2. Tendencias de la
doctrina y de la jurisprudencia.
Una detenida lectura de los
repertorios de jurisprudencia de
nuestro país permite encontrar
varias tendencias sobre el particular.
a) Los daños causados con
la intervención de piletas de
natación son daños causados con
la cosa.
Para algunos, una pileta de
natación, por su propia naturaleza de
cosa inerte, no puede ser una cosa
riesgosa ni peligrosa en sí misma
que sea apta para producir daño a
los bañistas, salvo el peligro estático
que puede tener por una razón ajena
a su propia naturaleza (Por ej., si el
agua es t á co nt am i nada o
electrificada) (conf.Cám.Nac.Civ.
Sala D 24/2/1987 Fernández de
López c/Asociación Civil Club
Atlético All Boys, ED 125-513;
conf.Cám.Nac.Civ., Sala E,
3/5/1991, Boldo A. c/Sampaulo, ED
144-321 y LL1992-B-535, con nota
de Vázquez Ferreyra, Roberto,
Responsabilidad civil por la muerte
de una persona en una piscina).
Sin embargo, más allá del
resumen del fallo, es menester
analizar las circunstancias fácticas
que lo motivaron. Así, por ej., en la
sentencia de la sala E citada, la
cuestión se analizó a la luz del
art.1109 del Cód.Civil, o sea, ni
siquiera se partió de una culpa
presumida por el art.1113 2º párrafo
1ª parte; pero se trataba de una
muerte en circunstancias muy
extrañas, en que podía tener más
verosimilitud la tesis del asesinato
por terceros -que arrojaron el cuerpo
a la pileta- que la de la muerte por
accidente; en suma, en ese caso no
se probó una razonable vinculación
de causalidad entre la cosa y el
daño.
De cualquier modo, en
apoyo de la posición que ubica los
69
daños en los que han intervenido
piletas de natación entre los daños
causados con la cosa se ha dicho:
“Las piletas de natación no
constituyen cosas generadoras de
riesgos. Si una persona sufre daños
o fallece como consecuencia de la
intervención de una piscina en el
hecho ilícito y se quiere
responsabilizar a su dueño o
guardián, y resulta mecanizable el
régimen aquiliano, se aplica, en
principio el art.1113 2º párrafo 1ª
parte, es decir que estaríamos frente
a un supuesto de daño causado con
la cosa (factor de atribución
subjetivo) (Sagarna, Fernando A.,
institutos deportivos de los docentes
y de los propietarios de natatorios.
La pileta de natación: ¿daño causado
con la cosa o cosa generadora de
riesgos? en La Ley, Buenos Aires,
1997 pág.60; compulsar, en este
artículo completa síntesis de las
diferentes posturas asumidas por la
jurisprudencia; conf.Vázquez
Ferreyra, Roberto, Responsabilidad
civil por la muerte de una persona
en una piscina, LL 1992-B-535)
Esta tesis parte de que la
pileta es, salvo los supuestos
excepcionales ya mencionados, una
cosa inerte; consecuentemente, de
alguna manera, esta posición se
70
aproxima a la doctrina que afirma
que, a los efectos de la aplicación
del art.1113, debe darse a las cosas
inertes un tratamiento especial;
tratándose de cosas inertes, se dice,
la probabilidad de intervención
causal es menor que si se tratase de
cosas en movimiento; siendo cosas
inertes es la víctima quien debe
justificar el comportamiento o
posición anormales de la misma
pues no puede presumirse la
intervención activa.
Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que la noción de cosa inerte
no es absoluta. Así, por ej., un cartel
publicitario sobre una autopista es
cosa inerte; pero si un viento lo hace
caer y en su caída provoca daños a
una persona que pasa por allí ya no
es una cosa inerte y hay
coincidencia en que rige el art.1113
del Cód.Civil y, consecuentemente,
dueño y guardián deben responder
conjuntamente (Ver Mazzinghi (h)
La responsabilidad del dueño y del
guardián de una cosa riesgosa, ED
169-281; para la temática de las
cosas inertes ver Parellada, Carlos
A., Las cosas inertes y los daños J.S.
Nº16, 1995, pág.43 y ss. En tal
sentido, la Corte Federal tiene dicho
que “si la cosa inerte tiene
participación activa en la
producción del daño sufrido por
quien la utiliza (por ej., piso
anormalmente resbaladizo, acera
deteriorada o con pozos, o como en
el caso, rampa de lanzamiento
marina de alto riesgo) nada excluye
la responsabilidad legalmente
at r i b u ída a l due ño o al
guardián”.(C.S.N, Pose José c/
Provincia de Chubut, L.L. 1994-B435; conf. Mayo, Jorge A.,
Responsabilidad civil por los daños
causados por cosas inertes, ED 170999, quien concluye: el punto de
partida es: la cosa inanimada no es
causa del accidente si, inerte o en
movimiento, ha ocupado su lugar
normal y ha funcionado
normalmente)
Por lo demás, la pileta no es
una cosa inerte como otras (por ej.,
la escalerilla del avión ,fallo resuelto
por la CSN, 19/11/1991 O’Mill
c/Pvcia. de Neuquén, Fallos 3141505), sino que tiene especiales
características pues, llena de agua,
presenta para quien no sabe nadar el
peligro de ahogarse, y vacía o media
vacía, el riesgo de una caída con
golpe en partes duras de la
construcción.
En suma, coincido con
Borda, en que la diferencia entre la
responsabilidad del dueño de una
cosa inerte y de otra en movimiento
reside, exclusivamente en que al
dueño de la cosa inerte le será
relativamente más fácil demostrar
que el daño se produjo por culpa de
la propia víctima o por caso fortuito
(Borda, Guillermo, Tratado de
Derecho Civil, Obligaciones, 6º ed.
Actualizada, Bs.As,. Perrot, t.II
nº1458), pero no en que el art.1113
del Código Civil las regule en una
categoría diferente a las de las cosas
en movimiento.
La tesis que ubica el daño
producido con la intervención de
natatorios en la categoría de “daños
causados con las cosas” también se
conecta con aquélla que excluye de
la segunda parte del segundo párrafo
los casos de riesgos extrínsecos a las
cosas. En este sentido se lee en una
nota a fallo de uno de los paladines
de la teoría del riesgo en Argentina:
“En nuestra opinión la pileta de
natación no es cosa riesgosa en sí
misma, cuyo uso encierra una
posibilidad cierta de daño, sea por
las dificultades de la actividad que
en ella se cumple, sea por el
elemento que encierra...
Coincidimos en que la cuestión debe
resolverse sobre la base de la culpa
que pueda existir, en la producción
del evento dañoso de parte de los
directivos del club, sus órganos
ejecutivos y de parte de la víctima o
de sus representantes legales, sus
71
padres, actores en el juicio” (Mosset
Iturraspe, Jorge, Responsabilidad
del club por la muerte de un socio
menor sobrevenida a raíz de su
caída en el natatorio, J.A. 1977-II295).
He expuesto, sin embargo,
que en mi opinión, el análisis del
factor riesgo puede comprender,
según los casos, no sólo
circunstancias internas a la cosa sino
externas a ella cuando los sujetos
implicados son elementos decisivos
para resolver el problema sometido
a decisión. En el caso se trata de una
pileta de natación, cuyo uso se cede
a un tercero, para ser utilizada por
niños. No parece que este elemento
(ser usada por niños) pueda ser
descartado de plano para merituar la
categoría jurídica que rige el caso.
b)Los daños causados con
nat ac ión son, se gún las
circunstancias del caso, daños
causados con la cosa o daños
causados por el riesgo de la cosa.
Otra tesis entiende que la
pileta de natación puede o no ser
una cosa que entrañe riesgos en
especiales circunstancias; siendo así,
cabe al juez determinar si, en
función de las circunstancias, la
pileta presenta o no riesgos; de allí
que esa determinación es una
72
cuestión de hecho, ajena a la
casación (S.C.Bs.As., 5/11/1996
Puppo c/Manrique Rev.La Ley
Buenos Aires, 1997 pág.123).
Ubico dentro de esta
tendencia un fallo de la Cámara
Nacional Civil sala B del
23/12/1976 (la sentencia quizás más
citada en la materia como
perteneciente al grupo que niega al
natatorio el carácter de cosa
riesgosa, y que, como bien destaca
Mosset Iturraspe, llamativamente,
no contiene cita alguna, ni legal ni
jurisprudencial). Se lee en la
referida sentencia: “La naturaleza de
cosa riesgosa que se atribuye a una
pileta de natación que se encuentra
dentro de una entidad deportiva, no
tiene objetividad en el momento del
siglo en que se formula dicha
proposición. En efecto, si
eventualmente puede crear un riesgo
que en una casa particular destinada
a vivienda exista una piscina; o que
suceda lo mismo en una quinta o
casa de recreo particular, dado que
niños de corta edad que aún no
nadan o atinan a hacerlo puedan sin
darse cuenta caer dentro de ella y
morir por asfixia, es algo totalmente
distinto a que una institución
deportiva atlética constituya un
riesgo para quienes voluntariamente
se asocian a ella para practicar el
deporte para el que aquélla brinda
sus instalaciones. Para simplificar
diré que no es lo mismo afirmar:
“temo ir a lo de mi pariente fulano
porque los niños pueden caer en su
pileta de natación” que “he asociado
a mi hijo fulano al club de natación
para que practique dicho deporte”
(Voto del Dr.Vernengo Prack,
Cám.Nac. Civ, sala B 23/12/1978,
Vi l l an uestre c/ClubAtlético
Chacarita Juniors, JA 1977-II-295,
con nota de Jorge Mosset Iturraspe,
natatorio y ED 72-335 con nota de
Goldschmidt, Werner, Problemas de
la responsabilidad creada por un
riesgo. En el caso, se rechaza la
demanda contra el Club y el voto del
preopinante utiliza términos
inusualmente duros contra los
padres de la víctima -un menor
epiléptico-, a quienes atribuye culpa
exclusiva).
También pertenece a esta
corriente de opinión la decisión
judicial según la cual “si un niño
con una estatura de un metro y
cuarenta y cinco centímetros se
ahoga en una pileta de natación que
tiene un nivel de agua de sesenta
centímetros, el caso no encuadra en
la teoría del riesgo, por tratarse de
un daño causado con la cosa no
riesgosa ni viciosa. Media, entonces,
una presunción de culpabilidad, que
a tenor del art.1113 2º párrafo, 1ª
parte el dueño o guardián puede
destruír demostrando simplemente
que de su parte no hubo culpa
(Cám.Apel.C.C. Mercedes sala II,
20/9/1984, Silva c/Turlan, LL 1986A-648 resumen nº 23).
Sin hesitación coloco en esta
tendencia una sentencia de la sala I
de la Cámara 1ª Civil y Comercial
de San Isidro, que del aserto de que
el art.1113 no se refiere a “daños
causados por cosas riesgosas” sino
a “daños derivados del riesgo de la
cosa”, concluye que debe calibrarse
en cada caso la operatividad
probable de la pileta en cuanto
elemento generador de daños
(25/11/1986, Olguín M. c/Club
Sportivo Balcarce, Doc.Jud.1987-I437).
Cuando la víctima, es un
niño de cinco años, que no sabe
nadar, y el daño se produce con la
intervención de una pileta destinada
-aunque temporalmente- al uso de
niños de corta edad, pareciera que el
daño es causado por el riesgo, pues
la
cosa presenta un grado
importante de autonomía respecto
del actuar humano, escapa
totalmente a su control, ha generado
73
una posibilidad de daño mayor que
un terreno plano para hacer
deportes, etc.; es la misma cosa (la
pileta llena de agua) la que ha tenido
aptitud de desencadenar la
consecuencia final.
c) Los daños causados con
natación son daños causados por
el riesgo de la cosa.
Finalmente, otra posición
considera a la pileta cosa riesgosa y
el daño producido, causado por ese
riesgo (Goldschmidt, Werner,
Problemas de la responsabilidad
creada por un riesgo, ED 72-335).
Esta fue la posición asumida por el
juez de primera instancia Carlos
R.Sanz, en la tan mentada sentencia
que luego revocó la sala B en
diciembre de 1976, ya citada.
IX. La eximente “falta de
culpa”: ¿Transmisión de la
guarda o asunción de diligencias
para la no producción del daño?
Los autores y fallos que
sostienen que los daños causados
con la intervención de piscinas o
natatorios son daños causados con
las cosas se preguntan si dentro de la
eximente de la “no culpa” tiene
cabida la “no culpa en la
transmisión de la guarda”.
Algunas
responden
afirmativamente: “la propietaria del
74
bien inmueble donde se desarrolla la
actividad del natatorio que dio el
referido inmueble en locación a la
institución deportiva responsable de
los daños sufridos por el menor en
una clase de natación, no puede
resultar condenada como
responsable de ese hecho, puesto
que el mencionado instituto
deportivo resulta condenado en
atención a una obligación
contractual, a la obligación de
seguridad y a la responsabilidad por
el hecho del dependiente y la
docente a cargo por su conducta
negligente, por lo que el dueño del
inmueble nada tiene que ver, más
cuando se desprendió de la guarda al
firmar el contrato de locación”
(Cam.Civ. y Com. de Mar del Plata
sala I 25/6/1995, La Ley Buenos
Aires, 1997 pág.45, con nota de
Sagarna, Fernando A.,
generadora de riesgos?).
Otros autores, cuya respuesta
comparto, en cambio, afirman que la
eximente “que de su parte no hubo
culpa” no reside en haber entregado
la cosa a una persona cuidadosa
pues el art.1113 exige una prueba
más calificada: Que la cosa haya
sido usada contra la voluntad
expresa o presunta del dueño o
guardián. De allí que la eximente
mencionada en la primera parte del
segundo párrafo del art.1113
consiste en haber tomado todas las
diligencias que las circunstancias
del caso exigían para que el daño no
se produzca (Ver mi comentario al
Art.1113, Código Civil comentado y
anotado dirigido por Belluscio,
coordinado por Zannoni, Bs.As,.
Ed.Astrea, 1984, t.V pág.457).
Por eso, respecto de los
natatorios, los autores que afirman
que son daños causados con las
cosas se preguntan: ¿De qué forma
el demandado demuestra su falta de
culpabilidad? Aportando elementos
al juicio idóneos para comprobar
que en el hecho dañoso no omitió
las diligencias requeridas atendiendo
a las circunstancias de persona,
tiempo y lugar. Por ej., que un
bañista había vigilado atentamente
lo que acontecía en la piscina, que el
hecho ocurrió de noche y fuera de
temporada, o cuando la pileta había
sido cerrada para el uso de los
bañistas, etc. (Sagarna, Fernando A.,
generadora de riesgos, en La Ley
Buenos Aires, 1997 pág.60). En
sentido coincidente dice Mosset
Iturraspe, al comentar el remanido
fallo de la sala B de la Cámara
Nacional Civil: “no se trata de
insistir sobre las diligencias
posteriores a la caída en la pileta
sino de poner el acento sobre los
descuidos del personal de la pileta,
obligado a ejercer una estricta
vigilancia; para que el niño cayera
fue necesario que se desplazara
libremente por la zona del natatorio
para mayores y que lo hiciera por el
borde mismo de la pileta; esa sola
posibilidad está mostrando la
negligencia de los encargados de su
cuidado” (Mosset Iturraspe, Jorge,
natatorio, J.A.1977-II-295)
X. Carácter de la
responsabilidad del dueño y del
guardián.
Aunque el debate parece
haber entrado en un período de paz
aún hoy se exponen diferentes
opiniones doctrinales y
jurisprudenciales, entre otras, las
siguientes.
1. Responsabilidad
alternativa.
75
Para
algunos,
las
responsabilidades del dueño y del
guardián son alternativas. Esta tesis,
cuya aplicación reclama el
recurrente, fue sustentada por
prestigiosa doctrina. Basta
mencionar a Orgaz quien afirmaba
que “la obligación de resarcir no
recae sobre el dueño por ser titular
del derecho de dominio sino porque,
en razón de serlo, es el que
ordinariamente se sirve de la cosa y
tiene a su cargo el deber de
vigilancia. En otros términos, la ley
presume que el dueño es guardián
de la cosa pesando sobre él la carga
de la prueba en contrario” (Orgaz,
Alfredo, La culpa, Bs.As., Lerner, nº
67 y 85).
Esta posición se funda en
dos tipos de argumentos:
a) Gramatical: el art.1113
habla del “dueño o guardián”.
b) Histórico: es la solución
mayoritaria del derecho francés.
La consecuencia lógica de
esta solución es que si el dueño
acredita que transfirió la guarda de
modo diligente cesa toda
responsabilidad de su parte (la
derivada de ser dueño, porque no es
guardián), la de su hecho personal
(por haber actuado diligentemente).
2. Tesis intermedia que
distingue los daños causados con
76
las cosas y los daños derivados del
riesgo de la cosa.
El maestro Bustamante
Alsina afirma que si el daño es
cau sad o con la cosa, l a
responsabilidad del dueño y la de
guardián son subsidiarias y
excluyentes. El dueño responde en
cuanto se sirve de la cosa, que es lo
más corriente y si ha transferido el
uso a otro, entonces responde éste
como guardián y excluye al dueño.
En cambio, tratándose de
daños derivados del riesgo de la
cosa, la responsabilidad es
alternativa, pero no subsidiaria o
excluyente; o sea, la víctima puede
dirigir su acción contra el dueño o
contra el guardián indistintamente.
Pero en ninguna de los dos casos la
responsabilidad es conjunta, pues la
redacción del artículo emplea la
conjunción disyuntiva “o” y no la
copulativa “y” . Frente a la víctima,
cuando el dueño se ha desprendido
voluntariamente de la guarda de la
cosa, la responsabilidad de aquél
tiene carácter inexcusable cualquiera
sea la naturaleza de las relaciones
que existan entre dueño y guardián,
y con independencia del derecho
que pueda tener o no el uno a
reclamar del otro el reembolso de lo
pagado. La excepción está
configurada por aquellos supuestos
en que la cosa fue usada contra la
voluntad expresa o presunta del
dueño o guardián (Bustamante
Alsina, Jorge, Teoría general de la
responsabilidad civil, 9ª ed., Bs.As.,
A.Perrot, nº862 y 1061.
3.
Tesis
de
la
responsabilidad concurrente.
La jurisprudencia y la
doctrina predominante, a la que he
adherido antes de ahora, se inclina
por la tesis de la responsabilidad
concurrente. “Surgen frente a la
víctima dos relaciones jurídicas
obligatorias diferentes, aunque
conexas y vinculadas: la del dueño y
la del guardián. Ambas prestaciones
tienen puntos de contacto, como son
la identidad de acreedor y objeto,
aunque difieren sustancialmente en
cuanto a los sujetos pasivos y a la
causa en virtud de la cual cada uno
de ellos debe afrontar la obligación
de resarcir.” (Ver, por todos,
Pizarro, Daniel : Responsabilidad
civil por el riesgo o vicio de la cosa,
Bs.As., ed.Universidad, 1983,
pág.128, doctrina y jurisprudencia
por él citada). Han adherido a esta
tesis grandes maestros de la
responsabilidad civil en Argentina:
Llambías, Mosset Iturraspe, Moisset
de Espanés, Andorno, Borda,
Brebbia, Bueres, Alterini, Morello,
Salas, Trigo Represas, etc., etc. La
cita completa de las obras
respectivas alargaría en demasía esta
sentencia, de por sí demasiado
extensa; sin embargo, no puedo
dejar de mencionar a Acdeel Salas,
quien en uno de los últimos artículos
escritos antes de su lamentable
desaparición explicaba: la nueva
norma ha puesto frente a la víctima
a dos posibles responsables,
pudiendo dirigirse conjuntamente
contra ambos o contra cualquiera de
ellos indistintamente, exigiendo la
total reparación del daño. En el
sistema anterior esto era discutido,
pues algunos sostenían que el
responsable era exclusivamente el
dueño, otros afirmaban que lo eran
ambos pero respondiendo cada uno
de ellos a título distinto. Aunque la
expresión usada en el texto ahora
vigente -dueño o guardián- es
anfibológica dado los distintos
significados que podrán caber a la
conjunción disyuntiva empleada,
debemos admitir que las anteriores
discrepancias han quedado
superadas y hoy se acepta que frente
a la víctima ambos han quedado
equiparados (Salas Acdeel,
Relaciones entre el dueño y el
guardián de la cosa inanimada
dañosa, en Temas de
responsabilidad civil en honor al
Dr.Augusto Morello, La Plata,
77
ed.Platense, 1981, pág.371).
Esta es también la solución
reiterada de la jurisprudencia que
afirma que “la víctima puede
demandar a uno, a otro, o a ambos
conjuntamente” (Ver numerosas
sentencias citadas por la Sala I de la
Cámara 1ª Civil y Comercial de San
Isidro, 25/11/1986, Olguín, M.
c /Club Spor tivo Balcarce ,
Doc.Jud.1987-I-441).
La consecuencia lógica de
esta tesis es la irrelevancia de la
determinación de si la guarda se
transfirió o no. En esta línea de
pensamiento ha resuelto la S.C. de
Bs.As. que “la responsabilidad que
el art.1113 del C.C. pone en cabeza
del dueño o del guardián de la cosa
no es excluyente sino concurrente,
sin que la presencia de uno de ellos
excluya el deber de resarcir del otro,
lo que torna abstracto indagar si
media o no transferencia de la
guarda (S.C.Bs.As., 5/11/1996
Puppo c/Manrique, La Ley, Buenos
Aires, 1997 pág.123; conf.
Trib.Trab. Nº 3 La Matanza,
23/6/1995, Juan c/Famm y otros, La
Ley Bs.As., 1996, pág.491:
conf.Tanzi,Silvia, Responsabilidad
por las cosas, en López Cabana y
otros. Responsabilidad civil
objetiva, Bs.As, ed.A.Perrot. 1995,
pág.129).
78
Esta solución, francamente
mayoritaria, se funda entre otros, en
los siguientes argumentos:
a) la ley menciona tanto al
dueño como al guardián. Si el dueño
sólo responde en tanto guardián, la
expresión dueño queda vacía de
contenido.
b) El artículo coloca al
dueño y al guardián en un pie de
igualdad frente a la víctima.
c) La norma tiene un fin
indiscutible:beneficiar a la víctima,
no enredarla en la difícil polémica
de custodia y estructura.
d) El intérprete no puede, en
cuanto a los sujetos responsables,
distinguir entre daños causados con
la cosa y por la cosa porque la ley no
distingue.
e) El uso de la conjunción
“o” no puede servir de base para un
razonamiento que está en pugna con
los principios fundamentales que
rigen la materia.
f) Aún desde el punto de
vista gramatical, a veces, la
conjunción “o” tiene sentido
equivalente a “y”. Por ej., si digo
“aquí o en mi patria estoy siempre a
sus órdenes implica que en todos los
lugares, copulativamente, estoy a
disposición del interlocutor.
g) La norma significa que la
víctima puede demandar a todos, lo
que no puede es cobrarle a los dos
sino a uno o al otro.
XI. La aplicación de los
principios antes expuestos al
sublite.
1. El salto lógico del
razonamiento normativo de la
Cámara de Apelaciones.
Admito que la sentencia
recurrida adolece de un salto lógico
del razonamiento que puede
configurar, en abstracto, un error
normativo: en efecto, la sentencia
afirma que es irrelevante determinar
en cuál de las dos hipótesis de la
norma encuadra el caso porque lo
decisivo es interpretar la causal de
uso contrario a la voluntad expresa
o presunta del dueño o guardián”.
Este modo de razonar implica
eliminar del artículo las demás
eximentes: la no culpa, si se
entiende que es un daño causado
con la cosa, el caso fortuito y el
hecho del tercero si se considera que
es un daño causado por el riesgo de
la cosa.
Sin embargo, considero que
tal salto lógico no impide confirmar
la sentencia recurrida. Explicaré por
qué en los párrafos sucesivos.
2. La “no culpa del dueño”
invocada principalmente por el
Club demandado.
Desde el comienzo del
juicio, el Club demandado invocó la
no culpa desde la perspectiva de la
“no culpa en la transmisión de la
guarda”. En efecto, la defensa
permanente del recurrente ha sido
transmitir la guarda al Estado, sujeto
por excelencia guardián de la
seguridad de las personas. Como no
tuve culpa en la transmisión de la
guarda, no debo responder del daño
causado.
De todo cuanto he expuesto
en los puntos anteriores se deduce
que esta “no culpa” no es la prevista
por la norma en cuestión. En efecto,
si la no culpa en la transmisión de la
guarda liberara siempre al dueño:
-El dueño respondería por
ser guardián y la palabra dueño
contenida en el art.1113 quedaría
vacía de contenido.
-La responsabilidad del
dueño y del guardián serían
alternativas y no concurrentes o
conjuntas.
-La víctima, cuya posición la
norma ha pretendido proteger,
estaría sometida (como de hecho se
ha pretendido en esta causa a la
investigación previa de numerosas
circunstancias fácticas que no puede
conocer con certitud antes de que la
prueba se rinda (si el inmueble se
cedió al Estado nacional, provincial,
municipal, si la transmisión de la
79
guarda fue total o parcial, si
conservó o no personal a su cargo,
etc.etc.).
3. La no culpa del dueño
como asunción de diligencias.
El Club sostiene que, de
hecho, no podía asumir diligencias
para evitar la producción del daño,
porque cedió gratuitamente al
Estado, custodio máximo de la
seguridad de las personas. El
razonamiento es insuficiente: en
efecto, aunque el Club ceda
gratuitamente al Estado puede
imponer, como requisito sine qua
non de la cesión, que el comodatario
contrate un número de custodios
suficientes para controlar un grupo
numeroso de niños, colocar
valladares que impidan la entrada a
la piscina de personas ajenas al
programa, etc.etc. En otros términos
el solo hecho de transmitir al Estado
no significa que un Club deba
entregarse de pies y manos a la
eventual falta de diligencia del
prestatario, sobre todo habiendo
niños involucrados.
Se ha dicho con razón que
“para sentar una directiva sobre la
intensidad con la que pesa el deber
de obrar con prudencia, no es dable
ceñirse a una pauta genérica,
debiendo atenderse las
particularidades de las diferentes
80
relaciones jurídicas que involucran
el cuidado de menores o incapaces:
la menor o mayor disposición de la
persona del menor por parte de sus
guardadores, la magnitud de los
riesgos, la edad de los niños o la
temporalidad de la guarda de ellos”
(Cám.Nac.Civ. Sala C 6/9/1988,
Parrás c/Arzobispado de Bs.As, LL
1989-B-491). Es cierto que la
obligación de vigilancia o control
que ejercen los directores de
establecimientos educacionales, con
transmisión de la guarda, no es
equiparable a la de aquéllos donde
el menor asiste en forma voluntaria
y transitoria con un fin de
esparcimiento, como puede ser un
club, esto es, que sin desconocer las
obligaciones de seguridad que le
incumben al club, también debe
tenerse en cuenta que su intensidad
debe calibrarse en su confrontación
con la obligacíón de los padres de
cuidado y custodia de los hijos
(Cám.Civ. y Com. de Junín
8/6/1995, Amadei c/Club Atlético
Rivadavia, La Ley Buenos Aires,
1995 pág.1190; conf.Cám.Nac.Civ
Sala F 13/3/1989, Abaca c/Club
A.Vélez Sársfield, J.A. 1990-III185). Pero, a su vez, no es lo mismo
el deber de custodia de los padres en
momentos en que pueden estar
todos juntos en un lugar de
esparcimiento, como pueden ser
lugares abiertos al público donde
hay piscina (Ver por ej., caso fallado
por la Audiencia Provincial de
Valencia 25/11/1993, Rev.General
de Derecho n.594, Marzo de 1994,
pág.2568) que cuando el progenitor
deja a un niño en un lugar en el que
supuestamente recibe control de
otros, porque se está en cursos de
natación, preparados especialmente
para ellos.
Frente a estos principios, no
es jurídicamente correcto afirmar
que el Club nada pudo hacer para
asumir las diligencias del caso; si
trasmite la guarda al Estado debe
prever la presencia masiva de niños
y concertar, conjuntamente con su
contratante, medidas adecuadas que
en el caso no se han invocado, ni
mucho menos probado.
4. El caso fortuito.
Por las razones antes
señaladas no puede afirmarse que el
lamentable accidente producido
haya obedecido a un caso fortuito.
Recuérdese, aunque sea brevemente,
que el caso fortuito requiere la
imprevisibilidad y la inevitabilidad.
Se considera imprevisible lo que un
hombre de mediana prudencia no
tiene por qué suponer que pueda
llegar a ocurrir de acuerdo al curso
natural y ordinario de los
acontecimientos (Ver, por todos,
Trigo Represas, Félix A., Teoría
general de la responsabilidad civil.
Las eximentes, en obra colectiva
dirigida por Carlos G.Vallespinos
Responsabilidad civil, Córdoba, ed.
del Colegio de Abogados de
Córdoba, 1997 pág.280) Si bien es
cierto el caso fortuito también se
mide de acuerdo con las
circunstancias del caso creo que
nadie puede afirmar que para el
Club no era previsible que,
acudiendo a la institución una gran
cantidad de niños, aún custodiados
por personal especializado, una
pileta de natación implicaba un
riesgo suplementario frente al cual
era menester tomar medidas
adicionales a las que normalmente
se asumen.
5. El tercero por quien no
se debe responder.
Por las mismas razones no
puede afirmarse que el Estado sea
un tercero por quien el Club no debe
responder. Si el dueño pudiese
liberarse de responsabilidad con el
simple instrumento de contratar con
un tercero trasmitiéndole la guarda,
la mención al dueño de la cosa en el
art.1113 quedaría vacío de
contenido, él respondería, insisto,
por ser guardián, no por ser dueño.
6. El uso contra la
81
voluntad del dueño o guardián.
Los principios antes
expuestos también llevan al rechazo
de este agravio del esforzado
recurrente. La interpretación de la
Cámara de Apelaciones de San
Rafael respecto a la eximente del
uso contra la voluntad del dueño o
guardián coincide con la de esta
Sala, que ha resuelto que “cuando el
art.1113 del C.C.exige la prueba de
la voluntad contraria (expresa o
presunta) del dueño o guardián para
eximirle de responsabilidad, exige
también que se acredite haber
obrado diligentemente para impedir
la utilización indiscriminada de la
cosa” (S.C.Mendoza, sala 1º
30/3/1990, Muñoz de Garro
c/Comellas, resumido en Rev. de
D.Privado y Comunitario, nº10,
pág.320; L.S.253-476, publicada en
JA 1990-III-361 y LL 1995-E-205,
con nota de Mazzinghi (h), Jorge A.,
Responsabilidad objetiva: uso de la
cosa contra la voluntad del dueño y
la asunción del riesgo.
7-Un obiter dicta final.
No puedo silenciar que
cualquiera sea la tesis a la que se
adhiera (daño con la cosa o por el
riesgo de la cosa, responsabilidad
alternativa o concurrente, liberación
por la entrega de la guarda no
culposa, etc.), en el sublite no hay
82
prueba acabada de que el Club
cediese la guarda de modo absoluto.
Así por ej., muchos testigos declaran
que el niño fue incluído dentro del
grupo e ingresó a la pileta porque lo
desvistió el Sr.Quiroga, una persona
que trabajaba para el club
demandado (su cuidador) (ver, a vía
de ej., testimonial de Adriana Rosa
Alos, fs.100 vta., de Jorge
A.Savarino, fs.103 vta., 104, y en
especial fs.105 vta., novena
ampliación; abs olución de
posiciones de la madre, que declara
afirmativamente que esa mañana el
niño fue dejado al cuidado del
Sr.Pío Quiroga, etc.).
XII. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas
de Sala, corresponde el rechazo del
recurso de casación deducido pues si
bien, en abstracto, la sentencia
recurrida desinterpreta las eximentes
previstas en el art.1113
reduciéndolas a una, la sola
afirmación de la tesis jurídica no
irreparable por casación, desde que
es absolutamente necesaria la
demostración de que el error de
interpretación atribuído ha sido
decisión para la solución del
conflicto, lo que no ha sucedido en
el sublite; en efecto:
-En el caso, el daño causado
con la intervención de la pileta de
natación encuadra en la categoría de
daño derivado del riesgo de la cosa.
-Aunque se estimara que es
un daño causado con la cosa, la
causal legalmente prevista de “no
culpa” no se configuró, pues ésta no
se refiere a “la no culpa en la
trasmisión de la guarda” sino en
haber tomado, con anterioridad al
hecho, las diligencias que el caso
requería, hechos que el demandado
ni invocó ni probó pues se
abroqueló en la cesión de la guarda
no culposa.
-El Estado no era, en el caso,
un tercero por quien no se debe
responder.
-No se ha probado que el
hecho reuniera los caracteres
propios del caso fortuito y la cosa
fue usada con la conformidad del
cedente, que trasmitió la guarda,
justamente, para el uso de los niños
inscriptos en el Programa.
-Por eso, la responsabilidad
del dueño y del guardián son
concurrentes también en el sublite,
sin perjuicio de las oportunas
acciones recursorias.
Así voto.
Dr.Romano adhiere por sus
fundamentos al voto que antecede.
Dra.Aí da Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto
Así voto.
Dr.Romano adhiere al voto que
antecede.
Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
recurrente que resulta vencida
(art.36-I, C.P.C.).
Así voto.
antecede.
Con lo que terminó el acto
83
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de diciembre
de 1997.
Y VISTOS:
RESUELVE:
1) Rechazar el recurso
extraordinario de casación deducido
a fs.35/44 de autos.
2) Imponer las costas a la
4) Dar a la suma de pesos
setenta y cinco ($75), de la que da
a fs.1, el destino previsto por el
art.47 inc.IV del C.P.C.
Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer
de Carlucci y Dr.Fernando Romano.
84
HOMICIDIO. Concurso
personas. Premeditación.
de
Si los cuatro sujetos imputados no
sólo tuvieron el dominio del hecho una vez
que finalizó la discusión y comenzaron los
golpes, sino que todas las lesiones y
circunstancias que se presentaron después
fueron cubiertas por la convergencia
intencional de los cuatro imputados,
quienes acordaron ponerle fin a la vida de
la víctima.
La conducta de los encartados no
encuadra en el delito de homicidio en riña
sino que su accionar encuadra en el delito
de Homicidio Calificado por pluralidad de
agentes y premeditación porque, los cuatro
imputados causaron las heridas de entidad
letal a la víctima; y el art.95 citado, exige
entre sus elementos que no conste quienes
causaron la muerte.
La figura agravada mencionada
supone desde el punto de vista material, que
el autor principal actúe con el concurso de
dos o más personas y que estas últimas
intervengan en la ejecución del hecho.
Desde el punto de vista subjetivo,
la a g r a v a n te e x ig e u n co n c u r so
premeditado. El concurso es premeditado si
responde a una convergencia previa de
voluntades, donde la acción de cada uno
aparezca, subjetiva y objetivamente,
vinculada con la de los otros partícipes y no
por simple reunión ocasional, aunque no es
menester que el concurso haya sido
decidido, reflexionado y llevado a efecto
fríamente.
Expte.Nº60343 Fiscal c/Garin Fabián
Arcadio; Barazzutti Lazo, Raúl Antonio y
Barazzutti Carlos Dante por Homicidio en
riña s/Casación.
Sala Segunda
L.S.275-436.
CUESTIONES:
2) En su caso ¿qué solución corresponde.
3) Pronunciamiento sobre costas.
el Dr.Böhm, dijo:
I.. A fs.460/463 vta., la
titular de la Séptima Fiscalía de
Cámaras interpone recurso de
casación contra la sentencia que
obra a fs.441/456 en cuanto condena
a Fabián Arcadio Garín Terrera,
Raúl Antonio Barazzutti Lazo y a
Carlos Barazzutti Lazo a la pena de
cinco años de prisión, como autores
responsables del delito de
Homicidio en riña (art.95 del
C.Penal), (ver Disp.1º) 3º) y 4º) a
fs.441 del fallo).
casación.
La recurrente funda el
recurso en los dos incisos del
art.503 del C.P.P.
Con relación al motivo
sustancial refiere que la Cámara no
ha aplicado al sublite los artículos
45; 80 inc.6º o 79 del C.Penal.
En tal sentido, asevera que
l o s e n c artados deben ser
considerados como coautores o
partícipes en el delito de Homicidio
calificado, con el concurso
premeditado de dos o más personas;
o en su defecto partícipes en el
delito de Homicidio Simple porque
los imputados golpearon a la
víctima, la persiguieron blandiendo
un revólver; volvieron a golpearla;
la arrastraron; fueron vistos salir a
escasos minutos de golpearla y
arrastrarla, (ver fs.460 del recurso).
Afirma que en la especie los
imputados ejecutaron la acción
típica, porque todos contribuyeron
con aportes físicos, directos y
concomitantes a producir la muerte
de Villegas, por lo que deben
responder como coautores. Que el
voto de la mayoría ha merituado el
hecho en compartimentos estancos
entre el accionar de cada uno de los
agresores, pero no como una unidad,
(ver fs.461 vta. del rec.).
Alega que la Cámara ha
encuadrado la conducta de los
encartados en el delito de homicidio
en riña, porque pone su atención en
la existencia de altercados verbales
teñidos de agravios e insultos
seguidos de agresiones en las que
tomaron parte los imputados y la
85
víctima Villegas. Pero que en la
prueba rendida se comprueba que la
única participación que tuvo la
víctima fue de palabra y la
invitación a pelear “sin fierro” hecha
a Garin. Que éste respondió
golpéandola con una botella en la
cabeza y que una vez en el suelo los
cuatro agresores lo golpean
brutalmente, incluso con un revólver
y efectúandole dos disparos para
golpearla nuevamente y finalmente
degollarla.
Que el hecho no puede
calificarse como Homicidio en riña,
porque entre los imputados existió
comunidad de hecho y convergencia
intencional, por lo que corresponde
aplicar las reglas de la participación
criminal, (fs.462 vta. del rec.).
Que de las pruebas valoradas
por el Tribunal a-quo,
especialmente, las testimoniales de
Rosales y Yáñez, Vergara y Castro,
la necropsia y la testimonial del
Médico Forense, se advierte que la
acción de los procesados estuvo
dirigida a producir el resultado
mortal (elemento subjetivo), (fs.462
vta. del rec.).
Que en el sub-lite el dolo de
matar ha sido probado con certeza
por los elementos utilizados por los
cuatro imputados en contra de la
víctima: revólver, armas blancas,
86
golpes de puño y pies, (fs.463 del
rec.).
Aduce que de seguir el
criterio de la Cámara bastaría que
más de dos personas ejecutaran un
homicidio, asegurándose que no hay
testigos en el instante que se le
aplica a la víctima el golpe mortal,
para que aquéllos respondan como
autores del delito previsto en el
art.95 del C.Penal. Que este criterio
ofende la lógica y prescinde
absolutamente de las normas de
participación criminal contenidas en
el art.45 del C.Penal, (fs.461 del
Rec.).
Que comparte el voto de la
minoría que expresa que la muerte
de Villegas fue el resultado de la
actividad conjunta de los cuatro
encartados y de la cual todos
tuvieron pleno dominio y sus actos
demostraron que querían producir el
resultado letal, (fs.461 del rec.).
Con cita de Sebastián Soler,
sostiene que la expresión “...quienes
la causaron” (art.95 citado), no
quiere decir sin que constare quienes
materialmente causaron las heridas.
Que por tanto, debe merituarse
fundamentalmente el elemento
subjetivo de la coautoría porque no
rige el art.95 del C.Penal, cuando de
acuerdo a los principios generales de
la participación puede afirmarse que
los diversos partícipes obraron
realmente como tales, (fs.462 y vta.
del Rec.).
Por último, denuncia vicios
en la motivación del fallo, porque la
Cámara habría incurrido en
arbitrariedad al valorar las
testimoniales de Rosales Rocie y
Castro Sueldo, porque ellas no son
contradictorias -como se afirma- si
no que se complementan, (fs.463 del
Rec.).
Que son irrazonables los
fundamentos de la sentencia cuando
afirma que debido a la amistad
existente entre Barazzutti y la
víctima, aquél no pudo dispararle,
pero sin embargo se ha acreditado
que el imputado fue autor de
agresiones contra Villegas, (fs.463
del Rec.).
Que la motivación del fallo
se aparta del principio de razón
suficiente al merituar la conducta de
Barazzutti, y se aparta de las
máximas de la experiencia porque si
alguien es visto con un arma de
fuego en la mano persiguiendo a una
persona, quien resulta con heridas
de bala, debe inferirse que quien
portaba el arma no es ajeno a los
disparos ni al resultado por ellos
producido, (fs.463 vta. del Rec.).
III. La admisibilidad de la
casación.
En
virtud
de
la
jurisprudencia constante de este
tribunal que sostiene que cuando al
resolver el fondo de la casación
surge en forma clara e indubitable la
solución al motivo sustancial
planteado, puede omitirse el
tratamiento del motivo formal, me
avocaré al tratamiento del vicio “in
iudicando” y omitiré abordar, en
consecuencia, los restantes agravios,
(L.S.217 fs.222).
La Cámara tiene por
acreditado que los hechos que
motivan esta causa acontecieron
desde las primeras horas de la
tarde hasta alrededor de la media
noche (fs.445 del fallo).
Los hechos comienzan con
una discusión entre la victima
Villegas y Raúl Antonio Barazzutti,
en la que se insultaban y decidieron
pelear, (fs,.445 vta. del fallo).
Salen a la calle y continúan
discutiendo Villegas con Fabián
Garín (“Fabiolo”), ocasión en que
éste le pegó un botellazo a la
víctima en la cabeza y cae al suelo,
una vez en el suelo “...como
consecuencia del botellazo,
comienzan a pegarle patadas
Antonio (Barazzutti), Carlitos
(Barazzutti), Fabián (Garín) y el
Negro (Garin), (fs.447 del fallo).
Mientras Villegas pedía que
87
no le pegaran, Antonio Garin saca
un revólver negro. La víctima se
interna en los olivos y es seguido
por Antonio Barazzutti, Carlos,
Fabián y el Negro (éste último
llevaba un cuchillo mediano), (ver
testimonio de Castro a fs.447 del
fallo).
Los dichos de Mercedes
Yañez y David Yáñez coinciden con
los de Castro en el sentido que
Villegas fue golpeado y arrastrado
por cuatro personas, (ver fs.447 y
vta. y fs.449 vta. del fallo).
A fs.447 vta/448, se
consigna el informe de la necropsia
realizada por el Cuerpo Médico
Forense, donde se explica, entre
otras cosas, que la víctima sufrió
múltiples heridas practicadas con
elementos contundentes, y que la
causa del deceso fue la herida que
presentaba en la parte lateral
izquierda del cuello, con degüello, y
que fue realizada en tres etapas,
(ver fs.448 del fallo).
A fs.449, la Cámara afirma
que el desenlace fatal fue precedido
de una serie de acontecimientos que
se desarrollaron con el correr del día
y en el que “...fueron interviniendo
la totalidad de los aquí
nombrados...”.
Posteriormente, se sostiene
que en el sublite no es posible
88
determinar cuál de los agresores le
produjo la herida mortal a Villegas
a fs.450 vta se expresó que en
coincidencia con lo manifestado por
el perito médico Dr.Braconi, las
heridas que causaron la muerte
fueron de arma blanca, y que se
descartan las ulteriores heridas aún
cuando tuviesen entidad suficiente
como para producir el resultado fatal
comprobado.
En el punto V) de fs.451, se
asevera que se secuestraron dos
cuchillos, uno en la casa de la
familia Garin y el otro en la
vivienda de Antonio Barazzutti, los
que contenían rastros hemáticos. A
criterio de la Cámara no se pudo
demostrar cuál de los cuatro
imputados los han empleado porque
el testigo Rosales Rocie vio al
Negrito Garin con un cuchillo y un
sacacorchos.
A fs.451, se sostiene que el
testigo Castro Sueldo reconoce a los
cuatro sujetos cuando salen de la
zona de los olivos donde habían
arrastrado a Villegas según el
testimonio de los Yáñez.
De conformidad a los
hechos probados por el Tribunal de
mérito -enunciados ut supraconsidero necesario distinguir dos
momentos en el lapso en que
transcurrieron los mismos desde las
primeras horas de la tarde hasta
alrededor de la media noche
(fs.445).
Por un lado, se ha probado
que entre Villegas y los imputados
hubo una discusión en la que aquél
y Barazzutti se insultaban y querían
salir a pelear a la calle (fs.445 vta.).
El segundo momento a tener
en cuenta es a partir de que Fabiolo
Garin le pega un botellazo en la
cabeza a la víctima y ésta cae al
suelo (fs.446 vta/447)
A partir de ello, y “como
consecuencia del botellazo,
comienzan a pegarle patadas
Antonio, Carlitos, Fabián y el
Negro” (fs.447).
De acuerdo a lo expuesto
más adelante, no abrigo dudas de
que a partir de este segundo
momento, se ha probado que los
cuatro encartados decidieron dar
muerte a Villegas, porque las
conductas de ellos, descriptas por el
Tribunal cognitivo, estaban dirigidas
a ese cometido. Por ende, como bien
resalta la recurrente y el voto de la
minoría, golpean a Villegas una vez
que ha caído al suelo, lo hieren con
el revólver, lo patean, lo persiguen y
arrastran hasta los olivos, lo hieren
con cuchillos y arma impropia, e
incluso le producen lesiones postmortem en la mejilla derecha.
Además, la herida producida
por el degüello ha sido realizada en
tres etapas.
En mi opinión, todas las
heridas sufridas por la víctima, con
armas blancas y con el arma de
fuego, han tenido entidad letal y
fueron efectuadas por los imputados
con la intención de dar muerte a
Villegas.
En efecto, reitero, después
del primer golpe con la botella, nace
en los encartados la decisión de dar
muerte a la víctima y esta intención
la han materializado con las
distintas formas antes descriptas,
desde la tarde hasta la media noche.
De modo entonces, que los
cuatro sujetos imputados no sólo
tuvieron el dominio del hecho una
vez que finalizó la discusión y
comenzaron los golpes, sino que
todas las lesiones y circunstancias
que se presentaron después fueron
cubiertas por la convergencia
intencional de los cuatro imputados,
quienes acordaron ponerle fin a la
vida de Villegas.
De acuerdo a lo expuesto, en
mi criterio la conducta de los
encartados no encuadra en el delito
de Homicidio en Riña.
En efecto, señala Soler que
la primera condición negativa para
que sea aplicable la disposición del
89
art.95 del C.Penal es que no conste
quiénes causaron la muerte o las
lesiones que “...es preciso agotar la
consideración de la posible autoría
de uno o varios partícipes, y para
ello debe descartarse de esta
calificación todo caso en el cual la
muerte o las lesiones sean realmente
la obra común de varios”, (Soler,
Sebastián, “Derecho Penal
Argentino”, T.III, ps.169/170).
Con este criterio se ha
expedido la C.S.J.N. al afirmar que,
“...demostrado que medió riña
colectiva sin que pueda
individualizarse al primer agresor,
debe aplicarse el art.95 del
Cód.Penal y condenar a los
procesado a la pena de cuatro años
de prisión” (C.S.J.N.Fallos
181:191).
En mi opinión, el accionar
de los imputados encuadra en el
delito de Homicidio Calificado por
pluralidad de agentes y
premeditación (inc.6º del art.80 del
C.Penal), porque, como he
explicado más adelante, los cuatro
imputados causaron las heridas de
entidad letal a la víctima; y el art.95
citado, exige entre sus elementos
que no conste quiénes causaron la
muerte.
La f igur a agr a vada
mencionada supone desde el punto
90
de vista material, que el autor
principal actúe con el concurso de
dos o más personas y que estas
últimas intervengan en la ejecución
del hecho. “No sólo toman parte en
la ejecución de la muerte los que
realizan materialmente actos
ejecutivos de ella, sino, también, los
que, presentes en el ámbito y
durante el contexto de los actos que
constituyen esa ejecución, se limitan
a dirigir o alentar a los que actúan”
(Núñez, Ricardo, “Derecho penal
argentino”, parte especial T.III
pág.70).
Desde el punto de vista
subjetivo, la agravante exige un
concurso premeditado. No es
necesario que “...la formación de la
voluntad común adopte el modo de
una verdadera premeditación, en el
sentido que ésta tiene como
agravante del homicidio en teoría y
en algunas legislaciones (...) no es
menester que el concurso haya sido
decidido, reflexionado y llevado a
efecto fríamente. El concurso es
premeditado si responde a una
convergencia previa de voluntades,
donde la acción de cada uno
aparezca, subjetiva y objetivamente,
vinculados con la de los otros
partícipes y no por simple reunión
ocasional”. Agrega el autor citado
que lo que debe ser premeditado es
el “concurso”. “Pero no es necesario
que sea premeditada la intervención
de los confabulados como ejecutores
de hecho. Esta manera de intervenir
en el hecho el autor y sus partícipes,
es una condición que, para agravar,
sólo atiende a la disminución
material de las posibilidades de
defensa de la víctima. El juicio de
peligrosidad, que toma en cuenta
subjetivamente la agravante, no se
sustenta en el modo de actuación
material principal o accesoria de los
confabulados, sino solamente, en la
preordenación del concurso para
matar.
La premeditación del
concurso requiere, en cada
interviniente, en el momento del
acuerdo, el mínimo de conciencia y
voluntad necesario para que su
actuación en el hecho sea una
secuela del acuerdo. Pero vale la
ratificación individual ulterior y
consciente” (Autor y ob.cit.,
pág.70).
En el caso concreto, los tres
imputados han intervenido en la
ejecución del hecho (dar muerte a
la víctima), y desde la óptica
subjetiva, también se da el
“concurso premeditado”, porque se
ha acreditado en el caso la
convergencia previa de voluntades,
donde el accionar de cada imputado
aparezca, subjetiva y objetivamente
vinculado con el de los otros
partícipes y no por simple reunión
ocasional, porque, como he
expresado ut supra, los
acontecimientos se desarrollaron
desde la tarde hasta la media noche.
En virtud de lo expuesto, soy
de la opinión que corresponde hacer
lugar a la queja y revocar el fallo
recurrido.
Así voto.
Dr.Jorge H.Nanclares adhiere por
los fundamentos al voto que
antecede.
el Dr.Böhm, dijo:
Atento a lo resuelto en la
cuestión que antecede, corresponde
hacer lugar al recurso de casación
deducido a fs.460/463 vta y en
c o n se c u e n cia, revocar los
dispositivos 1º, 3º y 4º de la
sentencia que luce a fs.441/456 de
autos (arts.516 del C.P.Penal).
Ello es así, porque conforme
a los argumentos consignados al
abordar el punto anterior, se advierte
categóricamente que los encartados
han desplegado una actividad ilícita,
han tenido la intención hecha acción
de dar muerte al occiso. Por tanto, a
la conducta de los imputados es
aplicable la figura delictiva prevista
91
en el inc.6º del art.80 del C.Penal,
en tanto han concurrido los
elementos subjetivo y objetivo, la
intención y acción de los imputados
que premeditadamente han dado
muerte al sujeto pasivo.
Al respecto, es de destacar
que el iter criminis se ha
desarrollado desde horas de la tarde
hasta la medianoche en donde
intermitentemente los imputados
han perseguido y luego lesionado a
Villegas, colocándole en notable
relación de inferioridad en relación
a los sujetos activos.
Consecuentemente con lo
expuesto, en cuanto a la pena a
aplicar, teniendo en cuenta lo
establecido en los artículos 40 y 41
del C.Penal, estimo justo y
equitativo imponer a Fabián Arcadio
Garin Terrera, Raúl Antonio
Barazzutti Lazo y a Carlos
Barazzutti Lazo, la pena de prisión
perpetua (art.80 inc.6º del C.Penal),
como coautores del delito citado.
Así voto.
Dr.Jorge H.Nanclares adhiere al
voto que antecede.
Dr.Böhm, dijo:
c ue stione s que a nteceden,
92
corresponde imponer las costas por
su orden, (art.582 del C.P.P.). Así
voto.
Dr.Jorge H.Nanclares adhiere al
voto que antecede.
Y VISTOS:
acuerdo precedente la Sala Segunda
Justicia fallando en definitiva,
casación interpuesto a fs.460/463
vta., y revocar la sentencia de
fs.441/456 en los dispositivos 1º, 3º
y 4º (art.516 C.P.P.)
En
consecuencia,
corresponde condenar a Fabián
Arcadio Garin Terrera, Raúl
Antonio Barazzutti y a Carlos
Barazzutti Lazo, de otras
circunstancias personales obrantes y
conocidas en autos, a la pena de
prisión perpetua, como autores
responsables del delito de
Homicidio Calificado por pluralidad
de agentes y premeditación (art.80
inc.6º, 40 y 41 del C.Penal).
2) Imponer las costas por su
orden (art.582 C.P.Penal).
Notifíquese.
RESUELVE:
1) Hacer lugar al recurso de
Fdo.: Dr.Carlos Böhm y
Dr.Jorge H.Nanclares.
SENTENCIA:
Mendoza, 1 de diciembre de
1997.
PERITO.HONORARIOS.
Ejecución. Legitimación pasiva.
El perito contador puede ejecutar
directamente sus honorarios contra el
demandado vencedor, que no ha propuesto
la prueba, pero a quien la misma ha sido útil
a los fines de la resolución de la causa;
habiendo procedido a su designación, de
conformidad con las facultades conferidas
por el art.177 inc.XI y 191 inc.1 del C.P.C.
Expte.Nº62005 Parnisari José Antonio en
j 7468 Parnisari, José Antonio en j: 4755
Ortega, Ramón c/Bco. de Previsión Social
S.A. p/Ord. s/Casación.
Mendoza, 28 de abril de 1998.
Sala Segunda
L.S.279-288
CUESTIONES:
2) En su caso: ¿qué solución coponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
el Dr.Nanclares, dijo:
1. José Antonio Parnisari
interpone recurso de casación en
contra de la sentencia dictada por la
Quinta Cámara de Trabajo,
mediante la cual se hace lugar a la
excepción de inhabilidad de título
planteada por el Banco de Previsión
Social y rechaza la demanda
incoada, contra el Banco de
93
Previsión Social por la suma de
$5.500 correspondiente al monto de
los honorarios regulados en el
correspondiente juicio laboral que
Ortega le planteó a la institución
bancaria.
Funda la queja en el art.159
incs.1 y 2 del C.P.C. en tanto y en
cuanto se ha dejado de aplicar el
art.38 del C.P.C. y se ha
interpretado erróneamente el art.282
inc.II del C.P.C.. En el primer caso,
porque omitió la aplicación de la
regla que establece que los
auxiliares que tengan honorarios
tendrán opción para cobrarlos del
que motivó la actuación, el servicio
o el gasto. El segundo, por haber
inc.II del C.P.C. aisladamente, como
si la opción sólo pueda ejercerse
contra la persona que propuso la
medida, con total olvido del art.38
citado, que comprende también
como legitimado a la persona que
motivó la actuación, que en este
caso, coincide con la persona que ha
designado o propuesto a Parnisari, o
sea el Banco de Previsión Social.
Relata que en el expediente
4755, “Ortega c/Banco de Previsión
Social S.A.”, el actor propuso
pericia contable a fs.6, sin que el
Banco demandado se haya opuesto
a tal prueba. Sin embargo, fijada la
94
audiencia para proponer perito sólo
compareció el representante del
demandado, quien propuso para el
cargo de perito contador al señor
José Parnisari. El perito realizó el
trabajo encomendado. Al momento
de alegar el Banco de Previsión
Social fundó su posición en la
pericia contable, lo que evidencia
que se prevale de ella y aprovecha
sus conclusiones en favor de su
postura. La Cámara rechaza la
demanda a Ortega y le impone las
costas y regulando los honorarios al
perito en $5.500. La recurrente
inicia su ejecución contra la
institución bancaria, ésta opone la
excepción de inhabilidad de título y
el tribunal admite la excepción
rechazando la demanda en función
de que el art.282 del C.P.C. sólo
admite la opción contra quien
propuso la medida -la prueba
pericial- o contra el condenado en
costas.
Cita en favor
de su
interpretación los casos decididos
por la Corte en (L.S.120-172)
“Pérez c/Rueda”; desestima la
aplicación al presente de lo resuelto
en el caso “Zelarayán Miriam en j
Meli Lelio en J Zelarayán c/Prensa
d el O e st e” (L.S .262-193),
considerando que el caso no es
similar al que se ventila en autos.
Invoca también una
interpretación atribuída al Dr.Salvat
sobre la aplicación del principio del
art.1627 sobre la locación de
servicios como naturaleza jurídica
contractual entre el perito y quien lo
designa.
Critica el razonamiento del
tribunal apelado en punto a tratar el
caso como de condenación en
costas, lo que es totalmente erróneo.
Reitera el recurrente que ha
reclamado la aplicación del art.282
y del 38 del C.P.C. en conjunto, que
autorizan a dirigir la pretensión
contra quien ha dado lugar al
servicio. Insiste en que la relación
no es procesal, de condenación en
costas, sino civil fundada en la
locación de servicios.
Le reprocha al tribunal
apelado dirigir la interpretación
legal sobre el art.282 inc.II del
C.P.C. referida a la persona que
propuso la medida, pese a sostener
que es concordante con lo dispuesto
por el art.38 del C.P.C. que se
refiere al litigante que motivó la
actuación, el servicio o el gasto.
Sostiene que la fuente de su
pretensión nace con el
nombramiento que le hizo de perito
por el Banco demandado, para que
realizara un servicio profesional en
el juicio, de cuyo trabajo aprovechó
haciendo mérito de su trabajo.
II. El Banco de Previsión
Social solicita el rechazo formal y
sustancial de la queja. Desde el
punto de vista formal el recurrente
ha omitido en oblar el depósito
prescrito por el art.146 del C.P.C.,
recaudo sine qua non de
admisibilidad en la instancia
recursiva extraordinaria. En el caso
no se trata de un acreedor laboral, ni
cuenta en su favor el beneficio de
litigar sin gastos, ni la materia en
recurso lo constituye la cuantía de
sus honorarios, sino la ilegítima
ejecución que ha iniciado, respecto
al no obligado al pago.
En otro orden de cosas se le
reprocha a la queja no haber
fundado adecuadamente en qué
consiste la errónea interpretación
legal o establecido cuál era la norma
que se debía aplicar.
Sostiene que la Cámara no
rechazó únicamente la ejecución
promovida por no ser el banco el
condenado en costas, sino por no
haber sido el que ofreció la pericial
en cuestión. La Cámara rechazó la
medida no sólo por no ser el Banco
el condenado en costas, sino por no
ser el banco quien propuso la
medida que dio lugar al trabajo, sin
que pueda asimilarse la proposición
del perito con la motivación del
95
gasto o servicio.
Manifiesta que el recurrente
ha omitido considerar debidamente
el contenido del pronunciamiento
del tribunal inferior, el cual, con
arreglo a derecho, consideró que el
banco no fue condenado en costas ni
motivó la actuación o el servicio.
Por su parte entiende que las
circunstancias fácticas han quedado
firmes y son inconmovibles.
Entiende que no hay una
crítica concreta contra uno de los
argumentos esenciales del fallo,
torna inocua la alegación de
infracción normativa.
En subsidio contesta el
recurso y califica de falaz que la
Cámara haya dejado de aplicar una
norma expresa o de interpretarla
erróneamente. Por el contrario,
sostiene que el caso ha sido
adecuadamente subsumido los
hechos en la norma, dictando un
pronunciamiento conforme a
derecho, en mérito de lo cual el
pronunciamiento es válido,
rechazando la ejecución de los
honorarios. Insiste en que fue el
actor quien propuso la prueba y por
ello descarta la legitimación de la
ejecución planteada.
Deja expresa constancia que
en ningún momento le requirió tarea
adicional, limitándose en uso de una
96
prerrogativa procesal a proponer
perito en ausencia de la parte actora,
sin que a dicha facultad se le anexe
obligación alguna. Ninguna
vicisitud en orden a la designación
puede hacerlo cargar con las costas.
El proponente de la prueba,
aún cuando no haya propuesto al
perito y se hubiera designado el
perito por sorteo, no quedaría
relevado de su deber de cargar con
las costas.
Tampoco estamos frente a la
hipótesis de prueba común en que
ambas partes deben cargar con las
costas.
Se insiste que la redacción
de los arts.38 y 282 del C.P.C. son
claros en el sentido de cobrarse del
condenado en costas o de quien
motivó la actuación o el servicio o
gasto.
Se hace referencia a la nota
del art.282 del C.P.C. que desarrolla
estas ideas, identificando como
deudor al que propone la medida,
actuación o servicio, lo que en el
caso de autos equivale a nominar
como deudor exclusivamente al
señor Ortega, sin que las vicisitudes
procesales en la designación puedan
incidir en aquella obligación.
La redacción de la norma es
clara, en ninguno de los arts. se
establece la obligación de pagar los
honorarios y o gastos, sino por
quienes propusieron la medida.
No cabe una interpretación
extra legem y extender la obligación
a cargo de quien la ley no lo
impone.
Considera en otro orden de
argumentos que no existe contrato
ni relación de servicios, ni locación
de servicios entre el banco y el
perito designado.
Tampoco el hecho de
prevalerse del informe justifica la
obligación de abonar los honorarios,
el perito no actuó en favor de los
litigantes,sino en favor, de la
justicia.
Entiende que es inaplicable
lo resuelto por la Corte en el caso
Pérez.
Defiende la intangibilidad de
la plataforma fáctica y ésta no ha
establecido que se trate de una
locación de servicios. Tampoco
considera aplicable al caso lo
resuelto en Zelarayán, porque aquel
caso se trataba de una pericia
solicitada en común y las costas se
habían impuesto en el orden
causado.
S i n
e m b a r g o
comparativamente si la Corte negó
la ejecución del 100% en el caso de
prueba común y la limitó al 50%,
debe imperar similar criterio a la del
tribunal apelado, para el caso en que
ni siquiera está obligado al pago de
costas a quien no ofreció la pericia
no fue condenado en costas.
Tampoco considera de
aplicación lo resuelto en el caso
“Massaccesi”.
Finalmente, cualquier otra
divergencia interpretativa sobre la
plataforma fáctica debió canalizarse
por
el
recurso
de
inconstitucionalidad y no por el de
casación.
III. El Procurador General de
la Corte sostiene la procedencia de
la queja en estudio.
El art.25 de la ley 3522
establece que la ejecución de
honorarios regulados judicialmente
se tramitará conforme los
respectivos códigos procesales.
Luego se cita a Alsina que
señala jurisprudencia contradictoria
sobre el punto planteado en casación
y se hace referencia a un fallo
plenario de la Cámara Nacional
Federal.
Más modernamente se ha
sostenido que no es posible admitir
que el perito sea un repesentante de
las partes, ni que estén ligadas por
una relación de naturaleza
contractual, porque en ese proceso
estaríamos convirtiendo a un tercero
científico en una figura parcial que
97
tendría que fallar en favor de su
contratante, siendo un especialista
que está al servicio del proceso y no
de las partes.
Se menciona la nota del
art.38 del C.P.C., en que se hace
expresa mención al comentario de
Raimundín a la conferencia del
Dr.Ramiro Podetti sobre legislación
en materia de costas. El artículo se
refiere a la posibilidad del
profesional de entablar la acción
directa, sosteniendo que los
honorarios regulados como
retribución al trabajo realizado en el
proceso , no son gastos que deban
ser reembolsados al ganador.
Indica que en nuestro
ordenamiento procesal, no se cuenta
con una norma similar al art.478 del
C.P.C.N. que admite el deber de
pagar honorarios a quien resulte
vencedor si no se opone
expresamente o manifieste su
desinterés. La jurisprudencia es
conteste en sostener que la no
condenación en costas no es
oponible al perito, en todo caso da
derecho a la parte de repetir contra
el condenado en costas. El perito
puede dirigir su acción contra ambas
partes independientemente de la
condena con costas. Se cita el art.77
del C.P.C.N. en su actual redacción,
de conformidad con el texto de la
98
ley 24432. El art.11 de esta ley
aplica estas reglas a la justicia del
trabajo. Se cita un trabajo
doctrinario de Carmen Nélida
Ubiedo que trata el tema en
cuestión.
Por esta razón considera este
Ministerio que le asiste razón al
recurrente, en tanto y en cuanto la
obligación de pago, no surge de la
condena en costas sino de la
naturaleza de la prueba pericial, por
lo que el recurso debe ser acogido
favorablemente.
IV. Mi opinión.
Comparto la posición
asumida por el Ministerio Público y
por el recurrente, a base de los
fundamentos que a continuación se
pasan a detallar:
1) Las normas en cuestión:
La queja de casación se plantea que
se ha dejado de aplicar el art.38
inc.II del C.P.C. y que se ha
del mismo ordenamiento legal.
El art.38 dispone que en el
caso de condena en costas los
profesionales y demás auxiliares que
tengan honorarios o gastos incluídos
en dicha condena, tendrán opción a
cobrarlos del condenado en costas o
del litigante a quien representaron o
patrocinaron o que motivó la
actuación, el servicio o el gasto. En
este último caso el vencedor puede
repetir lo pagado e incluido en la
condena, del obligado por ella
conforme el artículo precedente.
A su vez el art.282 inc.II
dispone que la ejecución procede en
contra del patrocinado, mandante o
persona que propuso la medida que
dio lugar al trabajo, o bien del
condenado en costas, si el honorario
estuviera incluído en la condena y
en la proporción allí establecida a
opción del ejecutante. Si el
honorario fuera sólo parcialmente a
cargo del condenado en costas podrá
ejecutarse a ambos en la proporción
establecida en la sentencia o auto
regulatorio.
Si la ejecución se dirigiera
contra el patrocinado, mandante o
persona que propuso la medida, y
ésta
justificara mediante
declaración del ejecutante o recibos
que ha abonado los honorarios,
podrá seguirse la ejecución y en la
misma pieza por quien lo abonó
contra el condenado en costas.
2) Solución del caso.
El planteo sustancial
consiste en determinar si el perito
contador puede ejecutar
directamente sus honorarios contra
el demandado vencedor, que no ha
propuesto la prueba, pero que la
misma ha sido útil a los fines de la
resolución de la causa; habiendo
procedido a su designación,de
conformidad con las facultades
conferidas por el art.177 inc.XI y
191 inc.I del C.P.C.
El análisis literal y estricto
de los términos de los arts.38 y 282
del C.P.C. nos permite concluir que
el profesional puede ejecutar sus
honorarios: a) contra el condenado
en costas; b) contra el litigante a
quien representó o patrocinó; c)
contra quien motivó la actuación,
el servicio o el gasto. En este último
caso, el vencedor puede repetir lo
pagado en contra del condenado.
Específicamente, el art.282
del C.P.C. habla de que la ejecución
procede en contra de patrocinado,
mandante o persona que propuso
la medida que dio lugar al
trabajo, o bien al condenado en
costas, si el honorario estuviese
incluido en esa condena y en la
proporción allí establecida a opción
del ejecutante.
No hay duda alguna que
corresponde la ejecución contra el
representado o patrocinado, contra
el condenado en costas y contra
quien propone la medida o prueba,
pues ello emerge de la propia
literalidad de las normas ya citadas.
La cuestión a definir es: si
existe una obligación del litigante
99
vencedor, que no propone la medida
de prueba, pero que designa al perito
conforme las facultades conferidas
por el art.177 inc.XI del C.P.C., con
el perito a quien se le han regulado
sus honorarios por intervención en
el proceso.
La Cámara apelada ha
efectuado una interpretación literal
y restrictiva de las normas de los
arts.38 y 282 inc II del C.P.C. En
mérito a ello se le desestima al
perito la ejecución de honorarios
planteada en contra del Banco de
Previsión Social.
La recurrente, pretende una
interpretación extensiva de ambas
normas, en punto a las expresiones
destacadas en los artículos
correspondientes. ¿Qué debe
entenderse por persona que propuso
la medida que dio lugar al trabajo o
quien motivó la actuación, el
servicio o el gasto? ¿Se refieren
estas expresiones a los proponentes
de la prueba como parece expresarlo
las normas, o puede extenderse con
mayor amplitud, respecto de quienes
se valieron de la actuación, el
servicio o el gasto, en un concepto
más amplio de utilidad del producto
de la prueba rendida?
Al respecto, el C.P.C.N.
contiene una norma especial -art.
478- en el punto referido a las
100
pruebas periciales. “La parte
contraria a la que ofrece la prueba
puede: impugnar su procedencia por
no corresponder...; 2) Manifestar
que no tiene interés en la pericia,
que se abstendrá por tal razón, de
participar en ella; en tal caso, los
gastos, y honorarios del perito y
consultor técnico será siempre a
cargo de quien la solicitó, excepto
cuando al resolver a su favor se
hiciera mérito de ello.
La norma nacional contiene
con toda claridad el principio de
utilidad de la prueba. En síntesis si
la prueba ha sido consentida, si la
parte no oferente ha participado de
la misma o los resultados de la
pericial le han sido útiles el perito
tiene la acción directa aún contra el
vencedor no proponente de la
prueba.
En cambio, si el vencedor
formula oposición a que se rinda la
prueba, o manifiesta expresamente
que no tiene interés y que se
abstendrá de participar en la pericia,
no tiene por qué soportar estos
gastos.
Es decir, frente a la expresa
oposición a que se rinda o a una
total pasividad, el vencedor no
proponente no está obligado a pagar
sus honorarios. Al contrario, si no se
adopta tal pasividad e inclusive se
utiliza la facultad de nombrar al
perito, parecería que el vencedor se
ha visto beneficiado con una prueba
y por ende parece justo tener que
soportar el pago inicial, sin perjuicio
de repetir contra el condenado en
costas.
La ley 24432 introduce en el
art.10 un segundo párrafo al art.478
obligando a los jueces para regular
los honorarios de los peritos y
demás auxiliares de la justicia
conforme a los respectivos
aranceles, debiendo adecuarlos por
debajo de sus topes mínimos
inclusive, a las regulaciones que se
practicasen en favor de los restantes
profesionales intervinientes,
po nder a ndo la na tur ale z a ,
complejidad, calidad y extensión en
el tiempo de los respectivos
trabajos. En su art. 11 declara
aplicable lo dispuesto en los arts.77
y 478 del C.P.C.C.N., con las
modificaciones introducidas por la
presente ley, al procedimiento ante
el fuero del trabajo.
Esta Sala II se ha
pronunci ado en favor d e
compatibilizar y coordinar los
principios contenidos en nuestros
respectivos códigos procesales, con
las modificaciones introducidas por
la ley 24432 al sistema de
regulación de los honorarios de los
profesionales auxiliares de la
justicia dispuestos por la citada
legislación nacional, en un propósito
de abaratar los gastos derivados de
la administración de las decisiones
jurisdiccionales (Expte.Nº61019
“Lucero Saa, Teófilo”, L.S.277129).
Siendo ello así, las
disposiciones de la ley 24432 serían
de aplicación al ordenamiento
procesal mendocino y por ende
fuente de interpretación de este
conflicto.
En el caso, la actitud del
Banco de Previsión Social no ha
sido totalmente pasiva, ha
intervenido esencialmente en el
proceso de designación del perito y
el resultado de la prueba ha sido
favorable. La ha valorado el propio
Banco al formular los alegatos
En
consecuencia,
corresponde interpretar las
disposiciones de los arts.282 y 38
del C.P.C. a la luz de los principios
contenidos en el art.478 del
C.P.C.N., declarado expresamente
aplicable al fuero del trabajo por la
citada ley nacional y por ende
considerar que habiendo sido la
prueba pericial de utilidad para el
vencedor, el mismo debe cargar
inicialmente con la obligación de
cancelar los honorarios del perito
101
que ha determinado la razón de la
posición jurídica del demandado y
que le ha permitido el rechazo de la
acción planteada.
La labor del perito no debe
encuadrarse en la fuente contractual
de la locación de servicios, como
erróneamente pretende el recurrente.
Se trata en cambio de un tercero
auxiliar de la justicia, imparcial que
debe asesorar al juez en materias
técnicas ajenas al conocimiento
jurídico del que dispone. Siendo un
auxiliar de la justicia, la relación
jurídica se plantea entre perito y juez
y no entre parte y perito y la fuente
de esa relación no es el acuerdo de
voluntades ni la locación de
servicio, deriva su fuente de la ley
misma. Pero más allá de la
naturaleza juridica, la solución que
ha propuesto el recurrente no varía,
aunque la naturaleza jurídica sea
distinta.
Por lo tanto, como lo
sostiene el recurrente, el tribunal
inferior no ha aplicado
correctamente las normas contenidas
en los arts.38 y 282 del C.P.C.
interpretadas en concordancia con
las normas de los arts.10 y 11 de la
ley 24432 y arts.77 y 478 del
C.P.C.C.N., tal como se exige desde
la sanción de la norma nacional,
razón por la cual debe hacerse lugar
102
a la queja planteada. Así voto.
Dres.Böhm y Salvini, adhieren por
los fundamentos al voto que
antecede.
el Dr.Nanclares, dijo:
Atento el resultado a que se
arriba en la cuestión anterior de
hacer lugar al recurso de casación
deducido a fs.5/8 vta. de autos,
corresponde por imperio del art.160
del C.P.C. casar los considerandos
pertinentes y resolutivos de la
sentencia glosada a fs.24/25 de los
principales Nº7468, caratulados:
“Parnisari José A. en j 4755 Ortega,
Ramón c/Bco. de Previsión Social
S.A. p/Ord.”., debiendo esta Corte
avocarse a su resolución.
En consecuencia, conforme
se establece en la primera cuestión y
de acuerdo a las pautas allí
establecidas, se impone conforme a
la correcta interpretación y
aplicación de los arts.38 y 282 inc.II
del C.P.C., a la luz de los principios
contenidos en el art.478 del
C.P.C.C.N. declarado expresamente
aplicable al fuero laboral por la Ley
24432, considerar que habiendo sido
la prueba pericial de utilidad para el
vencedor y no habiéndose opuesto a
la misma , éste debe cargar
inicialmente con la obligación de
cancelar los honorarios del perito,
cuya labor le ha permitido obtener el
rechazo de la acción planteada.
Por tanto, corresponde casar
la resolución recurrida en todas sus
partes, debiendo rechazarse la
excepción de inhabilidad de título
interpuesta por la demandada y
hacerse lugar a la demanda
interpuesta por José A.Parnisari
contra el Banco de Previsión Social
S.A., por la suma de $5.500, todo
con costas. Así voto.
Dres.Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
Dr.Nanclares, dijo:
cue stiones que a ntec e den,
corresponde imponer las costas a la
recurrida vencida por el recurso de
casación. (Arts.148 y 36 inc.I del
C.P.C.). Así voto.
Dres. Böhm y Salvini, adhieren al
voto que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de abril de
1998.
Y VISTOS:
acuerdo precedente, la Sala Segunda
Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
1)
Hacer lugar al
recurso extraordinario de casación
interpuesto a fs.5/8 vta. de autos y
en consecuencia casar los
considerandos pertinentes y
resolutivos de la sentencia del
inferior, los que quedan redactados
de la siguiente manera: “1) Rechazar
la excepción de inhabilidad de título
103
interpuesta por la demandada, con
costas. 2) Hacer lugar a la demanda
interpuesta por José A.Parnisari
contra el Banco de Previsión Social
S.A. por la suma de pesos cinco mil
quinientos ($5.500), con costas”.
II. Imponer las costas del
recurso de casación a la recurrida
vencida (arts.148 y 36-I, C.P.C.).
III. Regular los honorarios...
IV. Regular los honorarios...
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares,
Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman
A.Salvini.
104
PODER DE POLICIA.
Competencia. Concepto. Límites.
Discotecas. Limitación horaria.
La Corte Nacional, coincidiendo
con el maestro Fiorini, afirma que “lo
relevante en la distribución del poder de
policía no es el territorio sino la materia
objeto de la limitación, la extensión de los
bienes en custodia: unos merecerán una
custodia jurídica con extensión nacional,
otros provincial o municipal”.
La doctrina administrativista,
mayoritariamente afirma que en principio,
el poder de policía corresponde a las
provincias; se trata de una potestad que
éstas se reservaron al constituir la unión
nacional; excepcionalmente, corresponde a
la Nación cuando ésta ejercite atribuciones
que la Constitución le otorga expresa o
implícitamente, o cuando el ejercicio de
idénticas atribuciones por las provincias
resulte incompatible con igual ejercicio por
parte de la Nación.
El poder de policía ha estado
siempre estrechamente unido al derecho
municipal; debiendo esta atribución ser
amplia, en la medida en que sobre el
municipio recae la mayor parte de los
problemas urbanísticos.
Nuestra Corte Federal ha dicho
que “el poder de policía es la potestad
reguladora del ejercicio de los derechos y
del cump limiento de los deberes
constitucionales del individuo. Para asumir
validez constitucional debe reconocer un
principio de razonabilidad que disipe toda
iniquidad y relacione los medios elegidos
con los propósitos perseguidos, sin que esto
signifiq ue sustituir su criterio de
conveniencia o eficacia económica o social
por el del legislador”.
El horario de las discotecas es un
tema, esencialmente, de comercio interior.
Su regulación, en principio, corresponde a
la provincia y no al municipio.
La restricción horaria fundada en
razones de moralidad pública tiene
justificación razonable cuando se refiere a
menores de edad y, en general, a personas
vulnerables, pero no cuando se restringe la
libertad de personas mayores de edad.
Una doble restricción horaria (una
de orden provincial y otra municipal)
impuesta a los propietarios de estas
discotecas sobrepasa los límites razonables
del poder de policía.
Expte.Nº55949 Andres Flavio Damián
c/Municipalidad de San Rafael s/Ac. de
Inconst.
Sala Primera
L.S:285-173.
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida?
3) Costas.
Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
I. Relación sucinta de las
cuestiones planteadas.
1. La posición de la parte
actora.
a) Los hechos relatados.
La actora afirma que desde
enero de 1977 rigió en el
Departamento de San Rafael la
Ordenanza nº2/77 que disponía que
los locales designados en el art.2
ítems a, b, c y d (cabaret y/o
dancing, whisquería, boite, club
nocturno y/ night club) tendrían el
siguiente horario: 23 a 5 del día
siguiente; los designados en ítems e,
f,g y h (casas de baile o taxis girls,
café concert, confiterías bailables y
pistas de bailes) de 21 a 3 horas del
día siguiente. Los horarios podrían
ser modificados por el departamento
ejecutivo, a solicitud motivada de la
empresa. En los hechos, dice, esta
ordenanza nunca se aplicó por la
irracionalidad de los horarios
establecidos.
En 1993 se produjo un
luctuoso accidente en horas de la
madrugada, en el cual fallecieron
cinco jóvenes; pese a que las
víctimas eran todas mayores y que el
accidente se produjo por evidente
temeridad del conductor, el hecho
fue utilizado por algunos sectores
sociales para reclamar al municipio
que limitara el horario de las
discotecas, como si éstas fuesen las
causantes del siniestro. En virtud de
estos hechos se dictó la Ordenanza
nº4758/93 que modifica los horarios
antes reseñados y los fija desde las
23 hasta las 4 del día siguiente para
105
el primer grupo mencionado y desde
las 21 a las 4 para el segundo grupo,
estableciendo que las discotecas
pueden abrir a las 18 horas. En
suma, en San Rafael una discoteca
puede abrir a las 18 horas pero debe
cerrar, indefectiblemente a las 4 del
día siguiente.
b) Fundamentos de
derechos invocados.
La actora sostiene la
inconstitucionalidad de las
ordenanzas referidas con los
siguientes argumentos:
a) Viola el art.14 de la C.N.
y 33 de la Constitución de la
Provincia porque la restricción
horaria al derecho de trabajar es
irrazonable.
b) El poder de policía
reglamentario corresponde al Poder
legislativo provincial y no al
municipio.
Los municipios sólo tienen
las atribuciones conferidas por la ley
orgánica de municipalidades. Los
arts.79, 80 y 82 de la Ley 1079 no
otorgan a los Concejos ninguna
facultad para limitar los horarios de
trabajo de ningún tipo de actividad.
La ordenanza no se limita a
reglamentar aquello que es
competencia municipal (higiene,
salud, moral, etc.) sino que invade
campos ajenos a la jurisdicción, tal
106
el caso de los horarios. El Ejecutivo
y el Legislativo municipal no podían
fijar horarios porque ni siquiera el
Congreso de la Nación puede
hacerlo. Conforme el art.28 de la
C.N. los derechos otorgados por la
Constitución no pueden ser
alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio.
d) Viola la Ley 5908 de
desregulación, que en su art.3
establece el principio de libertad
horaria para apertura y cierre de
comercios, atención al público y
días de trabajo en todo el territorio
de la Provincia de Mendoza, sin
hacer ningun distingo en relación
con las distintas actividades
comerciales.
e) Ignora los hábitos y
costumbres cambiantes de la
sociedad. Hoy, la actividad en estos
comercios comienza a la 1 de la
mañana en cualquier punto de la
Argentina. Las ordenanzas han sido
dictadas olvidando el modus vivendi
de la sociedad y, en los hechos
implican que estos comercios sólo
pueden estar abiertos 3 horas.
f) No distingue entre
asistentes menores y mayores; todos
deben regresar a su casa a las cuatro
de la mañana.
g) Distingue, absurdamente,
entre confiterías bailables y no
bailales; éstas últimas pueden estar
abiertas hasta cualquier hora.
h) Lo único que ha logrado
el municipio de San Rafael es que la
gente se divierta en General Alvear
o en Chacras de Coria , donde no
rige este “toque de queda”.
2. La posición de la
demandada.
El Municipio solicita el
rechazo de la demanda. Funda su
defensa en las siguientes razones:
a) Falta de interés jurídico
del actor.
El actor no ha invocado ni
ofrece prueba para acreditar cuál es
el perjuicio que le causa la
ordenanza impugnada.
b)
Fundamentos
constitucionales y legales de la
atribución municipal para fijar
horarios.
La atribución municipal para
reglar los horarios de los comercios
surge de los arts.71 inc.9, 72, 80
incs.11 y 12 y 152 de la Ley
Orgánica de Municipalidades.
c) Irrelevancia de la Ley de
Desregulación nº5908.
Las leyes de desregulación
no pueden vulnerar las facultades
municipales.
d) Irrelevancia de las
costumbres.
Las costumbres que generan
derecho no pueden ser contrarias a
las leyes (art.17 del C.C.) y en el
caso, desde 1977 regía una norma
que no puede ser dejada sin efecto
por una costumbre contra legem.
e) Razonabilidad de los
horarios establecidos.
La determinación de los
horarios no es sino una regulación
razonable y prudente; esta norma
tiene su antecedente en una
ordenanza de 1977 que nunca fue
atacada de inconstitucional; es
cierto, como afirma el actor que
emanó de un gobierno de facto, pero
siempre fue acatada por la
población. No es una limitación
arbitraria; por el contrario, está
fundada en el orden público y en el
papel social de la propiedad; en las
sociedades donde no existen
restricciones horarias razonables de
este tipo existe disminución de
rendimiento de trabajo, se
incrementa el número de problemas
policiales, aumenta el riesgo de los
desórdenes sociales, las malas
costumbres, se altera la tranquilidad
con ruidos a altas horas de la noche.
En suma, forma parte de la policía
de la tranquilidad evitar altos
decibeles en horas de la noche, etc.
3. Prueba.
Se rindió la siguiente prueba:
a) Instrumental:
107
-Expte administrativo
nº6359/A, “Andrés, F.D. solicita
factibilidad apertura de negocio”
(fs.46/61 de autos).
-Acta nº435 del Concejo
Deliberante de San Rafael de las
sesiones en las que se deliberó y
votó la ordenanza impugnada de
inconstitucional (fs.159/185).
-Copia de las Ordenanzas
Municipales 2/77;4758/93 y 4704/
93.
b)
Informativa
proporcionada por:
-Automóvil Club Argentino
(fs.191); afirma que: el restaurante
que funciona en su sede no tiene
limitado su horario de cierre; se
utiliza música propalada por discJockey; cuando hay fiestas, la
actividad comienza a las 21.30 ó 22
horas y concluye entre tres y cuatro
de la mañana del día siguiente; la
entidad se encuentra ubicada en
zona suburbana.
-Sr.Juan Carlos Molina,
propietario de Confitería El Molino;
informa que no tiene restricciones
horarias; usa la vereda,
especialmente desde setiembre a
abril; los días de semana cierra entre
las tres y cuatro de la mañana; los
fines de semana no tiene horario
uniforme pero en general los viernes
cierra entre las cinco y media y las
108
seis; el sábado no tiene horario de
cierre ya que se continúa trabajando
el domingo en forma
ininterurmpida; utiliza música
funcional, adentro y afuera; durante
los fines de semana, concurren a la
confitería aproximadamente 1600
personas (fs.251/252).
-Sra.Fernández de Villar,
propietaria de una confitería;
informa que su negocio no tiene
restricción horaria, utiliza la acera o
vereda durante el año, sobre todo en
los meses de temperaturas altas;
durante los fines de semana la
actividad concluye a las cinco de la
mañana del día posterior; utiliza
música funcional en el salón
(fs.253).
-Municipalidad de San
Rafael (fs.254): informa sobre el
horario de recolección de residuos
(en el microcentro desde las 19
horas a las 23 horas), el recorrido y
horario de la máquina barredora
(fs.285/287).
-Sr.José
Fernández,
propietario de otro negocio existente
en la peatonal; informa que el
horario de cierre varía, según el
número de personas, entre las 3 y las
4 de la mañana.
-Propietario de la heladería
Anahí (fs.330); relata que no tiene
restricciones horarias municipales
desarrolla su actividad también en la
acera durante el verano; el horario
de cierre, aunque es variable, se
prorroga hasta las 5 ó 5.30 de la
mañana durante el verano; se
colocan mesas en las calles, utiliza
música funcional que difunde dentro
y fuera del local; el horario de
recolección de basuras, en el verano,
s e ef ect úa l o s d o m i n g o s
aproximadamente a las 6.30 de la
mañana, siendo variable.
c) Pericial (288/291 vta.),
del perito Alfredo R.J.Castagnino,
que informa respecto al nivel de
ruido o nivel sonoro en distintos
lugares de la ciudad.
4. La cuestión debatida en
autos.
En el sublite, el actor
cuestiona exclusivamente,la
atribución municipal de fijar
horarios de cierre de un tipo de
establecimiento comercial, las
discotecas.
Por eso, dado el modo como
se ha trabado la litis, especialmente
los hechos y derechos invocados por
las partes, entiendo que esta Sala
debería abordar las siguientes
cuestiones:
a) ¿Tiene el actor interés
jurídico para solicitar la declaración
de inconstitucionalidad de las
ordenanzas municipales que fijan
horarios máximos de apertura y
cierre de las llamadas discotecas?
b) ¿A quién corresponde la
atribución de fijar horarios de cierre
para las llamadas “discotecas”? En
su caso, ¿es facultad municipal
exclusiva o concurrente?
c) Si la facultad es
municipal, ¿pudo ser modificada,
restringida o derogada por la Ley
Provincial nº5908 de desregulación
o por otras leyes del ámbito
provincial?
d) ¿Configura el art.45 de la
Ordenanza 2/77 modificado por el
art.2 de la Ordenanza 4758 una
ilegítima restricción a las garantías
constitucionales por ser irrazonable?
Insisto en que están fuera de
discusión otras atribuciones
municipales respecto de las
discotecas; por ej., que el municipio
puede:
-controlar la edificación y
establecer zonas donde se pueden
instalar distintos tipos de negocios
(cuestión resuelta desde antiguo por
nuestra Corte Federal; ver, entre
otros, fallos del 8/6/1 8 6 6 i n r e
Puesteros próximos al mercado del
Centro c/Empresarios del mismo
mercado, Fallos 3-468, y del
14/5/1887, Los saladeristas Podestá
c/Pcia. de Bs.As. Analizados por
Miler, J., y otros, en Constitución y
109
derechos humanos, Bs.As. Astrea,
1991, t.2 pág.1234 y ss.); la
conclusión de esos fallos es: “Jamás
Constitución alguna ha concedido
facultades ilimitadas para ejercitar la
industria en cualquier punto del
territorio, porque semejante
exageración habría cerrado
ciegamente las puertas a la
limitación exigida por las
necesidades y conveniencias
públicas”.
-imponer recaudos para
evitar ruidos molestos (máximos de
decibeles,etc.).
-exigir otros recaudos
relativos a la salubridad (limpieza,
existencia de baños, etc.) y
seguridad del lugar (elementos
contra incendios,etc.).
-controlar el ingreso de
menores de edad y la venta de
bebidas alcohólicas.
-verificar el estado de otros
alimentos que puedan venderse en
esos lugares.
-reprimir los juegos de azar
que se pudieran realizar dentro del
establecimiento.
-controlar los desórdenes que
pudieran ocasionar al tránsito
vehicular, etc. (Para la atribución
municipal en materia de tránsito
urbano ver sentencia de esta Corte
del 28/2/1991, publicado en JA
110
1991-II-217; LL 1991-D-256), etc
5. Hechos definitivamente
probados.
A los efectos de resolver la
causa, esta Corte considera
relevantes y acreditados los
siguientes hechos:
a) El actor tiene autorización
municipal para instalar una
discoteca en Avenida San Martín
nº155 de la ciudad de San Rafael; el
referido comercio está funcionando
(ver fs.59/60).
b) La norma cuestionada, la
Ordenanza Municipal nº4758, regula
del siguiente modo el
funcionamiento de las discotecas:
-fija el horario entre las 18 y
las 4 horas.
-no prevé una “cláusula de
apertura”, similar a la contenida
para otros negocios del tipo
d e s t i n a d os a “di vers i o n e s
vespertinas o nocturnas” (en la
terminologia de las diversas
ordenanzas, cabaret, wisquería,
boite, casa de baile o taxi girl, etc.)
que dispone: “estos horarios podrán
ser modificados por el
Departamento Ejecutivo a solicitud
de la empresa y perfectamente
justificados”.
-introdujo la prohibición de
vender bebibas alcohólicas
cualquiera sea su graduación, como
así también el expendio de tabaco, a
menores de 18 años.
-no prevé horario de cierre
para otro tipo de negocios donde se
difunde música.
c) Existen en el ámbito de la
municipalidad de San Rafael una
serie de negocios, que se ubican en
el radio céntrico de la ciudad, que
difunden música y que no tienen
restricciones horarias.
6. Precedentes de esta
Corte que guardan cierta analogía
con el tema debatido.
Como lo recuerda el
Sr.Procurador en su dictamen de
fs.363/365 esta Corte tuvo
oportunidad de pronunciarse en
torno a las atribuciones para fijar
horarios a las actividades
mercantiles (Ver sentencia
registrada en LS 216-235, Disco
c/Gbno. de la Provincia de
Mendoza). Señalaré semejanzas y
diferencias de la situación planteada
en el sublite y la resuelta en ese
precedente y otras consecuencias
jurídicas derivadas de esa sentencia.
a) Similitud.
En ambos el conflicto gira en
torno a la competencia para fijar
restricciones horarias a la actividad
mercantil.
b) Las diferencias.
-En el precedente existía una
ley nacional que expresamente
autorizaba la apertura de los
supermercados en sábados y
domingos en todo el territorio; la
provincia de Mendoza, por el
contrario, había dictado una ley que
fijaba restricciones horarias. El
conflicto era Nación-.Provincia.
En el sublite, se discute si el
municipio puede fijar restricciones
horarias.
-En el precedente, la ley
nacional que otorgaba plena libertad
se fundaba en la necesidad de
incentivar un determinado tipo de
comercialización en beneficio de la
disminución de los costos.
En el sublite, no se denuncia
interés público en incentivar
actividades del tipo de las
desarrolladas por el actor.
-En el caso antes resuelto, no
se había desatado aún el proceso de
desregulación; justamente, la ley
nacional discutida (de
funcionamiento de supermercados)
hizo punta en la imposición de la
actual filosofía del mercado.
c) Lo decidido por esta
Sala.
En aquel precedente, esta
Sala revindicó las atribuciones
provinciales; entendió, siguiendo al
maestro Marienhoff, que el poder de
policía sobre el comercio interno de
111
la provincia es exclusivamente local
(Marienhoff, Miguel, Tratado de
Derecho Administrativo, 4ª ed.
Bs.As,. A.Perrot, 1987, t.IV
nº1529). Y argumentó,
fundamentalmente, en torno a la
policía del trabajo.
d) Lo decidido por la Corte
Federal.
La Corte de la Nación
revocó la sentencia; siguió, sin
fisuras, el dictamen de la
Sra.Procuradora General Graciela
Reiriz, destacada administrativista
nacional. En suma, en el fallo del
29/8/1989 recaído in re “Disco S.A.
c/Gbno. de Mendoza p/A.P.A.” (ED
135-276, con nota aprobatoria de
Bidart Campos, Germán y
Herrendorf, Daniel, El
reglamentarismo obsesivo), el
Superior Tribunal de la Nación
razonó del siguiente modo:
-La atribución de dictar leyes
de promoción de la industria y el
comercio es concurrente; las
autoridades de la Nación y de la
Provincia deben bregar para que
tales atribuciones se desenvuelvan
armoniosamente,evitando
interferencias o roces susceptibles
de acrecentar los poderes del
gobierno central en desmedro de las
facultades provinciales y viceversa
y procurando que actúen para
112
ayudarse y no para destruirse.
-En el caso, la Corte
mendocina no ha invocado que la
provincia ejercitara facultades
concurrentes de promoción
económica; simplemente se fundó
en el poder de policía laboral -que
no está en discusión, pues el hecho
de que los supermercados abran en
horarios extraordinarios no significa
que no deban cumplir con la
legislación laboral de horas
máximas de trabajo, otorgando
turnos y descansos compensatorios
a sus empleados.
e) La doctrina que comentó
el fallo.
Los autores citados no
ingresaron en el difícil tema de las
atribuciones concurrentes y,
consecuentemente, no se
pronunciaron sobre si la cuestión
estaba en las atribuciones
provincial es o nacionales;
simplemente, apoyaron a la solución
de la Corte porque defiende con
mayor amplitud la libertad, y
reprocharon el excesivo
reglamentarismo en el que
frecuentemente incurren los poderes
locales.
f) Tendencia manifestada
en los precedentes de la Corte
Federal.
Guste o no, el precedente
antes reseñado muestra una clara
vocación de la Corte Federal en
hacer prevalecer la legislación
nacional sobre la provincial toda vez
que la primera es más favorable a la
desregulación a la eliminación de
restricciones a las libertades
garantizadas por la Constitución
Nacional. Otro caso originario de la
Corte Federal muestra claramente
esta tendencia: me refiero a la
decisión que hizo lugar a una
cautelar peticionada por un grupo de
treinta y tres laboratorios de
especialidades medicinales en una
acción de inconstitucionalidad
deducida contra el Decreto nº1361
de la Provincia de Mendoza, del
16/8/1994 que imponía a los
laboratorios la carga de inscribirse
en un registro a crearse para poder
comercializar y distribuir las
especialidades médicas dentro del
territorio de la provincia (C.S.N.,
30/5/1995, Ballarda S.A. y otros
c/Mendoza, Provincia de s/Acción
declarativa, ED 173-233, con nota
de Ekmekdjian, Miguel A., El poder
de policía sanitaria y el
federalismo).
7. Interés jurídico del
actor.
En mi opinión, el interés
jurídico del actor es claro; es titular
de un negocio calificado como
“discoteca” y se queja de tener
restringida su libertad horaria para
hacer funcionar su negocio. La
Corte Federal dijo en el precedente
antes reseñado en palabras de la
Procuración que implican severa
crítica a lo resuelto por esta Salaque “contrariamente a lo declarado
por el a quo, resulta innecesario que
la actora pruebe el perjuicio
concreto que le irroga la normativa
local cuestionada, pues lo que aquí
r e al m e n t e i m p o r t a e s e l
cercenamiento de la oportunidad de
mayores ventas...” (ED 135-276,
con nota aprobatoria de Bidart
Campos, Germán y Herrendorf,
Daniel, El reglamentarismo
obsesivo).
8- El poder de policía
municipal en la Constitución y en
las leyes provinciales.
a)
La
normativa
constitucional provincial
El art.200 de la Constitución
Provincial enumera entre las
atribuciones inherentes a las
municipalidades:
inc.3: tener a su cargo el
ornato y salubridad, los
establecimientos de beneficencia
que no estén a cargo de sociedades
particulares, y la vialidad pública,
respetando las leyes que dicte la
legislatura sobre la materia.
113
Inc.6: dictar todas las
ordenanzas y reglamentos dentro de
las atribuciones conferidas por esta
Constitución y por la Ley Orgánica
de Municipalidades.
Art.209: Los poderes que
esta Constitución confiere
exclusivamente a las
municipalidades no podrán ser
limitados por ninguna autoridad de
la provincia.
b)
La
Ley
de
Municipalidades.
Art.5: Los poderes que la
Constitución y esta ley confieren
exclusivamente a las
municipalidades no podrán ser
limitados por ninguna autoridad de
la provincia.
Art.71: Atribuciones del
Honorable Concejo.
Inc.9: en general, dictar
odenanzas sobre higiene, moralidad,
ornato, vialidad vecinal,
administración comunal, bienestar
económico de sus habitantes y
demás objetos propios de su
institución.
Art.72: La enunciación
contenida en el inciso 9 del artículo
anterior comprende todas aquellas
ma te r ias que , a u nque no
especialmente designadas en la
Constitución, son sin embargo de
índole municipal o de carácter
114
exclusivamente local, de tal manera
que la enunciación de tales ramos no
debe entenderse como de negación
de los que no estén especialmente
enumerados pero que sean de
naturaleza o índole municipal.
Luego de la determinación
de estas facultades generales, en
sucesivos artículos, la Ley 1079 fija
las atribuciones del Concejo en
materia de hacienda (art.73), obras
públicas (art.75), erección de
monumentos, cambios de
nomenclatura de calles, corta de
árboles (art.78); seguridad pública
(art.79), higiene pública (art.80),
asistencia social y moralidad pública
(art.82).
En lo relativo a seguridad...
el art.79 inc.10 prescribe: organizar
la policía e inspección municipal y
dictar sus reglamentos.
En cuanto a higiene pública,
el art.80 inc.3 menciona a la
reglamentación higiénica de los
edificios públicos, lugares de
diversión, escuelas, templos,
cementerios, etc.; el inc.10,
reglamentar la prostitución; el
inc.11, crear balnearios y casas de
baños públicos; el inc.12, la
adopción, en general de todas las
medidas que tienden a asegurar la
salud y bienestar de la población,
sea evitando las epidemias,
disminuyendo los estragos o
previniendo las causas que puedan
producirlas, comprendiéndose entre
tales medidas la clausura de los
establecimientos públicos y las
visitas domiciliarias. La clausura de
las escuelas no podrá ordenarse por
ninguna autoridad municipal sin
previo informe favorable de la
Administración Sanitaria y de la
Dirección General de Escuelas.
Art.81: La jurisdicción
municipal sobre higiene pública será
concurrente con las funciones que
ejerce la administración sanitaria de
la provincia.
En cuanto a la asistencia
social y moralidad pública, el art.82
inc.9 enumera la atribución de
reglamentar los ruidos excesivos
para comodidad de la población y el
inc.11 el reglamentar y autorizar
el funcionamiento de las casas de
bailes.
Es fácil deducir, entonces,
que la Ley Orgánica de
Municipalidades se extiende a las
típicas “ramas” del poder de policía
municipal: urbanístico y edilicio, de
moralidad y costumbres, de
salubridad e higiene, de seguridad
de tránsito de industrias (para estas
nociones ver Muratore, J., Algunos
aspectos del poder de policía
municipal, ED 155-77/709;
Zuccherino, Ricardo, Tratado de
Derecho Federal estadual y
municipal,Bs.As., Depalma, 1992,
t.III, pág.210 y ss.; Altamira, Pedro
G., Policía y poder de policía,
Bs.As., A.Perrot, 1963, pág.202;
Greca, Alcides, Derecho y Ciencia
de la administración municipal, 2º
ed., Santa Fe, ed. de la Universidad,
1943, t.II pág.161 y ss.; Elguera,
Alberto, Policía municipal, Bs.As.,
Depalma 1963, pág.29 y ss.).
c) Algunas nociones
básicas sobre el poder de policía.
-Punto de partida.
Ha dicho nuestra Corte
Federal en seguimiento de su par de
los EE.UU. que la libertad
asegurada por la Constitución no
importa un derecho absoluto para
cada persona de estar, en todo
tiempo y en todas las circunstancias,
enteramente libre de restricciones.
Hay múltiples restricciones a las
cuales las personas se hallan
necesariamente sujetas para el bien
común. La verdadera libertad para
todos no podrá existir bajo la acción
del principio que reconociera el
derecho de cada individuo para usar
el propio, sea con respecto a su
persona o a su propiedad, con
prescindencia del daño que pudiera
ocasionar a los demás. Esta Corte ha
reconocido más de una vez que es
115
un principio fundamental el de que
las personas y la propiedad están
sujetas a toda clase de cargas y
restricciones en orden a asegurar el
bienestar, salud y prosperidad del
Estado”. Este principio , sigue
diciendo la Corte Nacional, está en
la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, aprobada por
Naciones Unidas en 1948 al afirmar
que “en el ejercicio de sus derechos
y en el disfrute de sus libertades,
toda persona estará sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley
con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás y
de satisfacer las justas exigencias de
la moral, del orden público y del
bienestar general en una sociedad
democrática” y ha sido recogido por
el art.32 de la Convención
Americana sobre Derechos
Humanos (ley 23054) (CSN,
12/9/1996, Irizar c/Provincia de
Misiones. Doc.Jud. 1997-2-281 y
LL 1997-C-29).
-Las expresiones policía y
poder de policía.
No desconozco las críticas
que un sector de la doctrina formula
a las expresiones policía y poder de
policía. (Para esta cuestión ver, entre
otros, Fiorini, Bartolomé, Derecho
Administrativo, 2ª ed., Bs.As., A.
116
Perrot, t.II, pág.17; del mismo autor,
Poder de policía, Bs.As., ed.Alfa,
1958, pág.10 y ss.; Carello, Luis
Armando, El poder de policía.
Modernas tendencias, LL 1994-D688); aún más, prestigiosos autores
nacionales afirman que “no existe
hoy una noción autónoma y
suficiente del poder de policía (Ver
Gordillo, Agustín, Teoría general
del Derecho Administrativo,
Madrid, I.E.A., 1984, pág.536). Sin
embargo, utilizaré la expresión
poder de policía por el peso de su
tradición.
Al parecer, la expresión
poder de policía fue utilizada por
primera vez en la jurisprudencia
norteamericana por aquel verdadero
estadista que fuera el juez John
Marshall, en 1827, en el caso Brown
c/Maryland. Bien se ha dicho que la
figura nació con un problema
congénito: las dificultades de
determinación de sus límites
precisos” (Zuccherino, Ricardo,
Tratado de Derecho Federal estadual
y municipal, Bs.As., Depalma,
1992. T.III, pág.202) desde que “no
hay poder cuyo contenido sea más
indefinido que el poder de policía”
(Bielsa, Rafael, Régimen jurídico de
policía, Bs.As., ed.La Ley, 1957,
pág.29).
La palabra “policía”
proviene de “polis”, “politeia”(Ver
Bielsa, Rafael, Régimen jurídico de
policía,
Bs.As., ed.La Ley.1957, pág.11;Marienhoff, Miguel, Tratado de
Derecho administrativo, 4a ed.,
Bs.As., A.Perrot, 1987, t.IV n.1517;
Cassagna, Juan Carlos, Cuestiones
de Derecho Administrativo, Bs.As.,
Depalma, 1987, pág.129, del mismo
autor, La intervención
administrativa, Bs.As., A.Perrot,
1992, pág.71; Altamira, Pedro G.
Policía y poder de policía, Bs.As.,
A.Perrot, 1963, pág.19); esta
etimología permite recordar que
desde la edad antigua hasta el siglo
XV, la expresión “policía” designó
“la totalidad de las actividades del
Estado; en la organización griega de
la polis, el término significaba
actividad pública o estatal y
mantuvo esa significación a pesar de
la desaparición de la polis”
(Rodríguez, M. y Gabot, C., El
po der de polic ía e n la s
constituciones de Argentina y de los
Estados Unidos de Norteamérica, en
JA 1988-III-705). Recuérdese, sin
embargo, que Fiorini afirma que
“los pueblos griegos no legaron
nada al pensamiento jurídico
moderno sobre la función policial,
salvo su término (Fiorini,
Bartolomé, Poder de policía, Bs.As.,
ed.Alfa, 1958, pág.27).
Con el devenir del
liberalismo, un sector de la doctrina
comienza a distinguir entre policía y
poder de policía (ver, entre muchos,
Marienhoff, Miguel, Tratado de
Derecho Administrativo, 4ª ed.,
Bs.As,. A.Perrot, 1987, t.IV n.1529;
Altamira. Pedro G., Policía y poder
de policía, Bs.As., A.Perrot, 1963,
pág.23/34), distinción que según
algunos tornó más intrincada
(Herraiz, Héctor E., Poder de
policía, Bs.As,. 1968, pág.9), pero
que esta Corte ha aceptado en
anteriores pronunciamientos (ver
sentencias registradas en L.S. 209170; L.S.215-479 publicada en J. de
Mendoza, 39-20 y en JA 1990-III459 con comentario laudatorio de
Pedro Frías, Policía ambiental:
modo de empleo y antecedentes
doctrinales y jurisprudenciales allí
citados).
Pero el contenido sigue
siendo indeterminado. A partir del
citado movimiento se elabora la
tesis restringida (narrow) del poder
de policía y se lo conceptualiza
como facultad de imponer
limitaciones y restricciones a los
derechos individuales, con la
finalidad de salvaguardar la
seguridad, salubridad y
moralidad públicas contra los
117
ataques y peligros que pudieran
atacarla. Aún en estos supuestos,
sólo se permitía la intervención
estatal con el objeto de prevenir
eventuales perjuicios a la
comunidad. Este criterio fue seguido
por la Corte Federal Argentina hasta
1922.
Paulatinamente, se va
abandonando esta concepción rígida
y se amplían sus fines hasta la
primordial protección y promoción
del bienestar general o bien
común, para la tutela, incluso, de
los intereses económicos de la
colectividad (broad and plenary).
Esta es la tesis seguida por el
máximo tribunal de nuestro país a
partir del caso Ercolano c/Lantieri
de Renshaw (Fallos 136-170 y JA 8263. Para la evolución del concepto
en nuestro país y en el derecho
comparado, ver, entre muchos,
Ekmekdjian, Miguel A:, Tratado de
Derecho Constitucional, Bs.As.,
Depalma, 1995, t.III nº385;
Zuccherino, Ricardo, Tratado de
Derecho Federal Estadual y
Municipal, Bs.As., Depalma, 1992,
t.III, pág.202). La Sala II de esta
Corte ha sostenido que la Ley
Provincial 1079 ha seguido,
justamente, este criterio amplio
respecto al poder de policía
municipal (fallo del 3/10/1988,
118
Gutiérrez c/Municipalidad de
G u a ym a l l é n p / A c c i ó n d e
inconstitucionalidad, LS 205-461).
-Los límites del poder de
policia.
Hasta dónde llega la
posibilidad de reglamentar y
restringir es siempre cuestión
problemática. ¿Cuál es el límite del
límite? (Ver Grondona, Mariano F.,
La reglamentación de los derechos
constitucionales. Teoría del orden de
derechos, Bs.As., Depalma, 1986,
pág.1). Bien se ha dicho que “el
espacio del poder es inversamente
proporcional al espacio de la
libertad”; la historia de la
humanidad tiene como denominador
común la búsqueda permanente del
punto de equilibrio entre poder y
libertad, objetivo éste que,
lamentablemente, muy raramente el
hombre consigue (Ekmekdjian,
Miguel A., Desajustes entre la
constitución formal y la constitución
material en el ejercicio del poder de
policía. El exceso de la función
reglamentaria de los derechos
individuales, LL 1982-B-789, en
Temas constitucionales, Bs.As. Ed.
La Ley, 1984, pág.136 y en
Meditaciones sobre la república, el
poder y la libertad, Bs.As.,
Depalma, 1984, pág.20).
-La policía de las
costumbres. La ley provincial
nº6444.
Todos los pueblos siempre
tuvieron preocupación por
establecer normas de
comportamiento humano en la vida
social. Sin embargo, debe recordarse
que esta policía no puede ingresar
en el ámbito de la intimidad de los
sujetos; ni siquiera el desorden
sexual puede ser motivo de
actividad policial mientras es
manifestación individual y privada
(Fiorini, Bartolomé Derecho
Administrativo, 2ª ed., Bs.As.,
Perrot, t.II, pág.84).
Por lo demás, es obvio que
el concepto de moralidad pública es
esencialmente cambiante, como lo
es también la terminología usada
para designar los lugares de
diversión nocturnas. No resisto la
tentación de transcribir un párrafo
de una prestigiosa obra de derecho
municipal escrita un par de años
antes de mi nacimiento; se lee en el
libro de Alcides Greca Derecho y
Ciencia de la administración
municipal, 2º ed.,Santa Fe, ed. De la
Universidad, 1943, t.II pág.181:
“Los cabarets o dancing, es decir,
casas de bailes públicos en donde se
expenden bebidas alcohólicas y los
parroquianos bailan o se divierten
con mujeres contratadas, deben ser
objeto de una especial
reglamentación y vigilancia.
H ab i en d o des aparec i d o l a
prostitución reglamentada, estos
establecimientos se convierten
fácilmente en vehículo o antesala
del clandestinismo. Si bien no se
puede llegar a exigir la clausura de
estos locales, so pretexto de una
moral de cenobitas, es indispensable
que los municipios reglamenten su
funcionamiento, determinando las
horas en que podrán permanecer
abiertos, las condiciones de salud de
las bailarinas y personal de servicio,
aparte de las medidas que adopte la
policía de seguridad para mantener
el orden dentro de los mismos. Son
frecuentes los escándalos que se
promueven en los cabarets. Esto se
debe, principalmente, al afán de
lucro de sus propietarios, que por
medio de las bailarinas incitan a los
parroquianos al consumo excesivo
de bebidas alcohólicas. Cada
bailarina tiene un porcentaje por las
consumiciones que logra, siendo
exorbitantes los precios de las
bebidas.
Igual reacción emotiva
provoca la terminología usada por la
vieja ley 1260 que atribuía al
Concejo Deliberante la facultad de
“acordar los permisos necesarios
para el establecimiento de casas de
119
bailes, juegos permitidos, y en
general de todos los que puedan dar
ocasión a escándalos o desórdenes,
debiendo determinar las condiciones
y reglas a que deben
sujetarse...”(Citado por Elguera,
Alberto, Policía municipal, Bs.As.,
Depalma, 1963, pág.120).
Más allá de estos conceptos,
que seguramente harán sonreír a los
jóvenes de nuestros días que asisten
a las “discotecas” a las que hoy
llaman “boliches” o “disco”, está
fuera de discusión que “el poder de
policía de la moralidad debe
ejercerse especialmente en defensa
de la salud mental y moral de la
infancia y la juventud”, que por su
falta de madurez es más fácil de ser
manipulada (Elguera, Alberto,
Policía municipal, Bs.As Depalma,
1963, pág.105).
Precisamente, atendiendo a
esta función, la provincia de
Mendoza sancionó a fines de 1996
la ley nº 6444 que crea el “Programa
provincial de prevención de los
riesgos vinculados con la diversión
nocturna de los jóvenes” cuyos
objetivos son: proporcionar
seguridad en las zonas de recreación
nocturna; prevenir los riesgos por
accidentes de tránsito; prevenir y
desalentar el consumo de bebidas
al co hólica s y el uso de
120
estupefacientes; controlar el
cumplimiento de las disposiciones
sobre seguridad edilicia y denunciar
su incumplimiento a las autoridades
correspondientes. La autoridad de
aplicación de la ley funciona en la
órbita del Ministerio de Salud, que
está encargado de la
implementación y coordinación de
este programa. Esta autoridad de
aplicación tiene, entre otras, la
función de “recomendar a los
municipios sobre las medidas de
s egu r i d a d n ec es arias para
es t a b l e c i m i e n t o s d e e s tas
características, a fin de unificar las
normas municipales en la materia”.
Con especial referencia a la
cuestión horaria, el art. 6 inc.a)
impone a toda persona que explote a
cualquier título locales públicos de
diversión nocturna, “fijar el horario
de apertura y funcionamiento pleno
a partir de no más de las veintidós
horas, no debiendo superponerse
con los horarios de matiné”. O sea,
el legislador provincial impuso que
estos comercios abran sus puertas no
más tarde de las 22 horas, de modo
de ir cambiando los hábitos de los
jóvenes (que vayan más temprano),
pero se abstuvo de fijar un horario
de cierre.
La ley provincial también
impone a los propietarios, disponer
de servicio telefónico público o
semipúblico, cumplir con las
normas de prevención del daño
auditivo, que el personal de
seguridad cumpla con las exigencias
previstas en la legislación de las
empresas privadas de
vigilancia,realizar campañas de
difusión tendientes a esclarecer
sobre las consecuencias del uso de
estupefacientes, consumo de
alcohol, etc., contratar un servicio
de atención de emergencias médicas
a disposición de los clientes,
efectuar una adecuada iluminación y
señalización vial de las zonas de
ingreso y egreso, evitar cualquier
tipo de discriminación respecto del
acceso y permanencia de los
jóvenes, promover y controlar la
aplicación de las normas sistemas
contra incendios, instalación
eléctrica, ruidos molestos, sanidad
ambiental, etc. En apoyo de todo
este sistema establece que los
locales bailables en donde no se
expendan ni se consuman bebidas
alcohólicas gozarán de una
desgravación impositiva del 100%
de ingresos brutos y crea sanciones
de multa y clausura (temporaria y
definitiva) para los infractores.
d) El poder de policía
¿atribución nacional, provincial o
municipal?
La Co rt e Nacional,
coincidiendo con el maestro Fiorini,
afirma que “lo relevante en la
distribución del poder de policía no
es el territorio sino la materia objeto
de la limitación, la extensión de los
bienes en custodia; unos merecerán
una custodia jurídica con extensión
nacional, otros provincial o
municipal” (Fiorini, Bartolomé,
Derecho Administrativo, 2ª ed.,
Bs.As,. A.Perrot, t.II, pág.54;
C.S.N., 23/2/1995, Czernicki
s/Apela multa, ED 163-94;
conf.Cám.Fed. de La Plata sala I
6/12/1995, Cámara de Industriales
de la Carne y afines, ED 167-335
con nota de Muratorio, Jorge,
Acciones de amparo, declarativa de
certeza y cautelar en conflicto
jurisdiccional atinente al poder de
policía en materia de salud pública
vinculada con la comercialización
de carnes).
La claridad de la regla, sin
embargo, no ha evitado
inconvenientes prácticos, prueba de
lo cual es la a bundante
jurisprudencia de la Corte Federal
en la materia (Ver, a vía de ejemplo,
la citada por Canasi, José, Poder de
policía y cuestiones de jurisdicción,
Bs.As., Depalma, 1963, pág.16 y ss.
y por Vázquez, Ramón, Poder de
policía, 2ª ed., Bs.As., 1957, pág.48
121
y ss.).
De cualquier modo es bueno
recordar que:
- L a
d o c t r i n a
administrativista, mayoritariamente,
afirma que en principio, el poder de
policía corresponde a las provincias;
se trata de una potestad que éstas se
reservaron al constituir la unión
nacional; excepcionalmente,
corresponde a la Nación cuando ésta
ejercite atribuciones que la
Constitución le otorga expresa o
implícitamente, o cuando el
ejercicio de idénticas atribuciones
por las provincias resulte
incompatible con igual ejercicio por
parte de la Nación (Marienhoff,
Miguel, Tratado de Derecho
Administrativo, 4ª ed., Bs.As.,
A.Perrot, 1987, t.IV nº1527).
-El poder de policía ha
estado siempre estrechamente unido
al derecho municipal; en tal sentido,
calificados autores enseñan que el
derecho alemán anterior a la
Constitución, produjo un
desdoblamiento de la actividad de la
policía que contribuyó a insertar su
origen en la institución municipal.
Hay entonces dos ámbitos de
competencia para la policía: la
defensa de la unidad estatal, a cargo
del príncipe y el mantenimiento del
orden y la tranquilidad pública y la
122
satisfacción inmediata de las
necesidades de villas y ciudades, a
cargo de sus consejos directivos
(Conf.Muratorio J., Algunos
municipal, ED 155-700).
-En el caso particular del
municipio, se afirma que esta
atribución debe ser amplia, en la
medida en que sobre el municipio
recae la mayor parte de los
problemas
urbanísticos
(Zuccherino, Ricardo, Tratado de
Derecho Federal Estadual y
Municipal, Bs.As., Depalma, 1992,
t.III, pág.209) y quienes distinguen
entre policía y poder de policía
insisten en que las funciones de
policía son esenciales en el gobierno
del municipio (Altamira, Pedro G.,
Policía y poder de policía, Bs.As.,
A.Perrot, 1963, pág.227; Greca,
Alcides, Derecho y Ciencia de la
Administración Municipal, 2ª ed.,
Santa Fe, ed. de la Universidad,
1943, t.II pág.135 y ss.). “Una
municipalidad que no gozara de
atribuciones de orden policial sería
una municipalidad avasallada,
carente de contenido, y en ella
aparecería subvertido el régimen
municipal” (Elguera, Alberto,
Policía municipal, Bs.As., Depalma,
1963, pág.23).
e) Las atribuciones
municipales en la reforma
constitucional.
Esta posición está
fuertemente respaldada por el
art.123 de la Constitución Nacional
que afirma: “Cada provincia dicta su
propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el art.5 asegurando la
autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden
institucional, político,
administrativo, económico y
financiero”.
Mucho se ha escrito sobre
esta importante reforma
constitucional; algunos autores han
sostenido que ella impone la
modificación de varias
constituciones provinciales que no
se adecuan a su normativa, entre
otras, la de Mendoza, y afirman
enfáticamente que la autonomía
administrativa importa la
posibilidad de la prestación de los
servicios públicos y demás actos de
a d m i n i s t r a c i ó n l o ca l “ s i n
interferencia alguna de autoridad de
otro orden de gobierno” (Hernández
(h) Antonio María, Federalismo,
autonomía municipal y ciudad de
Bs.As. en la reforma constitucional
de 1994, Bs.As., Depalma, 1997,
pág.141).
f) El control judicial del
ejercicio del poder de policía.
La Corte Federal de los
EE.UU. enseña que cada vez que se
plantea la inconstitucionalidad de
una ley que reglamenta el ejercicio
de un derecho constitucionalmente
garantizado, la Corte debe
preguntarse: ¿Es este un ejercicio
del poder de policía del Estado
justo, razonable y apropiado, o es
una interferencia irrazonable,
innecesaria y arbitraria al derecho
del individuo a su libertad personal?
(Compulsar Rodriguez, M. y Gabot,
C., El poder de policía en las
constituciones de Argentina y de los
Estados Unidos de Norteamérica, en
JA 1988-III-709).
Este modo de preguntarse es
el complemento necesario de la tesis
amplia del poder de policía; se trata,
al decir de Ekmekdjian de la
contracautela imprescindible para
evitar un desborde del poder; de este
modo, la Corte Federal de los
EEUU. reivindica para el Poder
Judicial la función de controlar la
validez constitucional del objetivo
perseguido por el acto discrecional y
la relación causal necesaria entre tal
acto y dicha finalidad, es decir,
analiza si la restricción es necesaria
en esa extensión o si hay otras
alternativas menos restrictivas de los
derechos presuntamente lesionados
(Ekmekdjian, Miguel Angel, Breves
123
reflexiones sobre la revisión judicial
de actos dictados en ejercicio del
poder de policía, ED 90-477 y en
Temas constitucionales, Bs.As.,
ed.La Ley, 1987, pág.134;
conf.Herraiz, Héctor E., Poder de
policía, Bs.As., 1968, pág.45).
En esta línea, nuestra Corte
Federal ha dicho que “el poder de
policía es la potestad reguladora del
ejercicio de los derechos y del
cumplimiento de los deberes
constitucionales del individuo. Para
asumir validez constitucional debe
reconocer un principio de
razonabilidad que disipe toda
iniquidad y relacione los medios
elegidos con los propósitos
perseguidos, sin que esto signifique
sustituir su criterio de conveniencia
o eficacia económica o social por el
del legislador” (CSN, 12/9/1996,
Irizar c/Pcia. de Misiones, LL 1997C-29).
También ha resuelto que
“ejercicio legítimo del poder de
policía exige proporcionalidad entre
los medios arbitrados para el fin y la
consecución de los propósitos
perseguidos, de modo tal que la
relación entre ambos extremos se
presente como indispensable”
(Dictamen del procurador Oscar
Fappiano que la Corte hace suyo en
CSN, 12/9/1996, Irizar c/Pcia. de
124
Misiones, Doc.Jud. 1997-2-281 y
LL 1997-C-29 y precedentes allí
citados).
En suma, nuestra Corte
Federal, al igual que varias cortes
constitucionales europeas y
norteamericana han traído al
derecho administrativo la regla de la
proporcionalidad de los medios,
nacida originariamente en el derecho
penal pero trasladada a todo el
ámbito de la limitación o restricción
de los derechos constitucionalmente
amparados (Para esta cuestión ver
López González, J.I., El principio
general de proporcionalidad en el
derecho administrativo, ed. De la
Universidad de Sevilla, 1988,
pág.15 y ss.).
En anteriores votos he
sostenido idénticos principios
apoyándome en la autorizada opinón
d e Bi d a r t C ampos: “H ay
razonabilidad entre el medio elegido
y el fin buscado siempre que el
medio no infiera a determinados
derechos una limitación mayor que
la que surgiría de otro medio
distinto, también proporcionado al
mismo fin; a la inversa, es
inconstitucional, por irrazonable, la
elección de un medio que, aún
cuando está proporcionalmente
encaminado a un fin infiere a los
derechos personales que afecta una
limitación más gravosa o intensa
que otra más benigna o menos
severa que surgiría de adoptarse o
haberse adoptado por otro medio
igualmente conducente al mismo fin
pretendido (Bidart Campos,
Germán, La interpretación y el
control constitucional en la
jurisdicción constitucional,Bs.As.,
Ediar. 1988, págs.93/94 (mi voto en
disidencia fallo del 17/6/1988,
L.S.203-252 publicado en ED 129451 con nota de Bidart Campos).
Consecuentemente,comparto
la sintesis del maestro Fiorini,
seguido por otros ilustres
a d m i n i s t rat i vi s t as (Fi o r i n i ,
Bartolomé, Poder de policía, Bs.As.,
ed.Alfa, 1958, pág.146;
Elguera,Alberto, Policía municipal,
Bs.As, 1963, Depalma, pág.29 y ss.)
cuando enumera cuatro principios
nacidos de la jurisprudencia y de la
lógica jurídica para que el ejercicio
del poder de policía sea
constitucionalmente legítimo:
-la limitación debe estar
justificada;
-el medio utilizado, o sea, la
cantidad y el modo de la limitación,
debe ser adecuado al fin deseado;
-el medio y el fin utilizados
por la limitación deben manifestarse
proporcionalmente;
-todas las limitaciones deben
ser restringidas.
En síntesis, la razonabilidad
se expresa con la justificación,
adecuación, proporcionalidad y
restricción de las normas
sancionadas.
g) Efectos de la tendencia
mundial al cambio de la
estructura y funciones del Estado
sobre el llamado poder de policía.
La libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado,
aunque no está mencionada
expresamente en nuestra
Constitución (a diferencia de lo que
ocurre, por ej., en la constitución
española, art.38), está comprendida
en el concepto amplio de propiedad
aceptado por nuestra Corte Federal.
El Tribunal Constitucional
español afirma que “la libertad de
empresa en el marco de una
economía de mercado entraña el
reconocimiento a los particulares de
una libertad de decisión no sólo para
crear empresas y, por lo tanto, para
actuar en el mercado, sino también
para establecer los propios objetivos
de la empresa y dirigir y planificar
su actividad en atención a sus
recursos y a las condiciones del
propio mercado” (TC sentencia
nº225/1993, cit. por Gómez-Reino y
Carnota, Enrique, Horarios
comerciales y de oficinas de
125
farmacias, Madrid, ed.Marcial Pons,
1997, pág.11).
Obviamente, esta libertad ha
adquirido nuevos ribetes frente a la
tendencia mundial de cambio de la
estructura y funciones del Estado,
manifestada, fundamentalmente, a
través de tres medios:
-las privatizaciones;
-la desregulación y
- la desc e ntr alización
(Compulsar Muratorio J., Algunos
municipal, con especial referencia a
la municipalidad de la Ciudad de
Bs.As., ED 155-698).
En lo que hace a comercio
interior, esta tendencia se ha
traducido en un proceso de mayor
libertad, de permanente eliminación
de restricciones y prohibiciones (Ver
Baena del Alcázar, Mariano,
Régimen jurídico de la intervención
administrativa en la economìa,
Madrid, ed.Tecnos, 1966, pág.232);
en suma, una especie de
“achicamiento” del poder de policía.
9. La libertad de horarios y
la libertad de empresa en el marco
de la economía de mercado.
a) Preliminares.
El tema de la libertad de
horarios de los comercios, tan
debatida en el mundo
contemporáneo, enmarca dentro de
126
esta tendencia de eliminación de
restricciones.
En opinión de algunos
autores, la libertad de horarios es el
núcleo duro de las actividades
típicamente comerciales o de
intermediación, desde que el horario
es uno de los factores de la
competencia en el mercado (a
diferencia de lo que ocurre con las
actividades llamadas “productivas”,
en las que la cuestión no asume
tanta significación). De allí, el
derecho del empresario a disponer
de un mínimo de autonomía para la
determinación de su horario
comercial y aunque ningún derecho
es absoluto, se ha llegado a sostener
que “el establecimiento de horarios
fijos, por amplios que sean, debe
considerarse atentatorio contra ese
mínimo de autonomía que le
corresponde al empresario en la
determinación de sus horarios
(Compulsar Gómez-Reino y
Carnota, Enrique, Horarios
farmacias, Madrid, ed.Marcial Pons,
1997,pág.13).
El Tribunal constitucional
español parece no haber llegado a
tanto. En su sentencia 225/1993 dijo
que “un régimen de libertad o por el
contrario de restricción de horarios
comerciales no afecta
sustancialmente ni determina por sí
solo el marco general de la
economía de mercado en el que se
ejerce la libertad de empresa. El
art.38 de la Constitución española
no genera otra exigencia que la de
un régimen de horarios comerciales
qu e p e r mit a e l inic io y
mantenimiento de la actividad
empresarial y esté exento, por tanto,
de limitaciones irracionales,
desproporcionadas o arbitrarias que
pueden impedir o menoscabar
gravemente el ejercicio de dicha
actividad. Respetada esta exigencia,
corresponde al ámbito de la libre
configuración el optar por un
régimen limitativo de los horarios
comerciales o, por el contrario, de
libertad de horarios, pues dichos
regímenes no forman parte del
contenido de la libertad garantizada
por el art.38" (Cit. por GómezReino y Carnota, Enrique, Horarios
farmacias Madrid. Ed. Marcial Pons,
1997, pág.13).
La posición del Tribunal
Constitucional es clara: un régimen
de horarios limitados condiciona el
ejercicio de la actividad comercial,
pero no lo impide. Este
condicionamiento se deja al ámbito
de la libre configuración legal. El
único límite que se impone a la
actuación del legislador es que su
actuación no sea irracional,
desproporcionada o arbitraria.
Es la misma posición
asumida por el Tribunal de las
Comunidades europeas con sede en
Luxemburgo: la normativa nacional
de fijación de horarios comerciales
constituye “la expresión de ciertas
opciones relacionadas con las
particularidades socioculturales
nacionales o regionales” y no
configura restricción ilegítima a la
libre circulación de las mercaderías
si se imponen las mismas
limitaciones a la venta de los
productos locales (Ver fallo del
2/6/1994 Punto Casa Spa c/Sindaco
del Comune di Capena y otros
acumulados, resumida y comentada
por Kleste Dosi, Larence, Corte di
Giustizia delle comunitá europee, en
La nuova giurisprudenza civile
commetata, 1995, parte seconda,
pág.215). A partir de este punto,
puede enjuiciarse la
proporcionalidad de tales medidas,
es decir, analizar si la normativa es
objetivamente necesaria para
alcanzar dicha finalidad y si el
legislador no dispone de ningún otro
medio más eficaz y menos
restrictivo para los intercambios
intracomunitarios” (Cit. por Tornos
Mas, Joaquín, Libertad de horarios
127
comerciales y marco constitucional,
en Derecho privado y Constitución,
año 3 nº5, 1995, pág.206).
De cualquier modo, la
tensión entre libertad de mercado y
determinación de horarios está
presente en casi todos los países, sea
cual sea el ámbito o sistema al que
se pertenezca. Así, por ej., en Puerto
Rico, un gran debate nacional se ha
planteado con respecto a la llamada
“ley de cierre” de 1902 que impone
el descanso dominical obligatorio y
enumera taxativamente qué
comercios hacen excepción a la
regla (Para esta cuestión ver
Guzmán V. y Ortiz L., La ley de
cierre; aspectos jurídico-sociales, en
Rev. de Derecho portorriqueño, año
XXVIII, nº104-105, 1988-1989,
pág.77 y ss.); en Italia, la Corte
Constitucional, por sentencia del
12/1/1995, declaró admisible la
propuesta de referéndum popular
para abrogar la ley del 28/71971 que
autorizaba a los jefes comunales a
fijar los horarios del comercio
minorista (Ver Il Corriere Giuridico,
1995, nº3, pág.G-367; también Il
foro italiano, 1995-I pág.446).
b) Breves antecedentes
históricos.
La cuestión de los horarios
comerciales y las garantías
constitucionales sigue siendo objeto
128
de un gran debate; se lo ha
calificado de “tema estrella”, “talón
de Aquiles”, “tema de rabiosa
actualidad”, “tema que necesita d e
soluciones coyunturales urgentes”,
etc.
En el constitucionalismo
español pasó por dos etapas: la
primera, que cubre el siglo XIX, está
signada por:
-los reiterados pedidos del
poder civil a la Iglesia Católica para
que redujese el excesivo número de
días festivos, pues, se decía,
afectaba al comercio;
-la tendencia a identificar la
jornada laboral con el horario
comercial; la coincidencia entre el
horario mercantil y el de duración de
la jornada laboral fue origen de un
buen número de problemas.
La segunda etapa española se
inicia en 1974, en que se separa
definitivamente el problema de la
jornada de trabajo de los horarios
del comercio; desde entonces, la
regulación administrativa del
régimen de horarios comerciales se
articula sobre cuatro aspectos:
imposición de horarios de apertura y
cierre; determinación de los días de
apertura; fijación de un mínimo de
diario o semanal de horas de
apertura y exigencia de publicidad
de los horarios en cada negocio.
c) La tensión entre libertad
de mercado e intervención estatal
en la determinación de horarios.
La presencia mediadora de la
Administración en la fijación de
horarios supone negar al mercado su
papel regulador de las relaciones
entre quien ofrece un producto y
quien desea adquirirlo (Tornos Mas,
Joaquín, Libertad de horarios
en Derecho privado y constitución,
año 3 nº5, 1995, pág.198).
Por lo demás, las leyes que
establecen la libertad de horarios
mencionan en su exposición de
motivos, la necesidad de “potenciar
la demanda interna, aumentar la
flexibilidad, lo que contribuirá al
estímulo de la actividad y del
empleo en el sector de la
distribución, facilitando una
adecuación de la productividad y de
la capacidad de competencia de las
empresas a las demandas y
necesidades reales de los
consumidores” (Preámbulo del
dec.ley 2/1985 español).
En Europa -al igual que lo
sucedido en el precedente de esta
Corte ya referido- la cuestión fue
originariamente planteada como un
problema de enfrentamiento entre el
comercio minorista (por entonces
fuertemente regulado), los grandes
centros de venta (shopping,
supermercados,e tc.) y los derechos
de los consumidores.
En los países europeos,
grosso modo, la cuestión ha
mostrado a los poderes centrales
más proclives a la libertad d e
horarios comerciales, y a
los
poderes regionales, respondiendo a
las demandas de una parte
considerable de su electorado,
abiertamente partidarios de una
restricción de dicha libertad.
d) La cuestión en la
jurisprudencia española.
La desregulación total de los
horarios de comercio se llevó a cabo
en España, país al que estamos
unidos por una fuerte tradición
jurídica común, mediante el real
decreto-ley 2/1985, llamado
“decreto Boyer”“, típica legislación
del proceso de desregulación de la
economía; el art.5 de ese
ordenamiento (a semejanza del art.3
de la ley 5908 de nuestra provincia),
dispone: “el horario de apertura y
cierre de los establecimientos
comerciales de venta y distribución
de mercancías o de prestación de
servicios al público, así como los
días y números de horas de actividad
semanal de los mismos, serán de
libre fijación por las empresas en
todo el territorio del Estado, sin
129
perjuicio de las competencias de las
comunidades autónomas en los
términos que establezcan sus
respectivos estatutos de autonomía.
Lo dispuesto en el apartado anterior
no afectará a la vigente regulación
sobre la jornada laboral”.
La norma transcripta, no
obstante la frase que he transcripto
en letra cursiva, sirvió de
fundamento al tribunal
Constitucional español en sus
sentencias nº225/1993, 228/1993,
264/1993 y 284/1993 para declarar
inconstitucionales las leyes de las
comunidades autónomas que
regulaban los horarios comerciales
(leyes valenciana, catalana, gallega
y aragonesa, respectivamente).
Conviene aclarar que salvo la ley
vasca, que atribuía la fijación de
horarios a los Ayuntamientos
(análogos a nuestros municipios), el
resto de las leyes afirmaba la
competencia de la Comunidad
Autónoma (de algún paralelismo
con nuestras provincias); por su
parte, el Tribunal Supremo de
España ha resuelto que esta
competencia debe ejercerse a través
de leyes strictu sensu (ATS sala 3ª
sec.4ª, 16/1/1992, reseñada en Rev.
de Derecho Privado, t.LXXVII,
1993, pág.1187).
Esta jurisprudencia, en
130
sustancia negatoria de las
atribuciones autonómicas para la
determinación de los horarios de
apertura y cierre, motivó gran
preocupación en las Comunidades
españolas (tan celosas de su
autonomía, en algunos aspectos
superior a la de las provincias
argentinas).
Un importante sector de la
doctrina acusó a la Corte
Constitucional de haber hecho
prevalecer criterios economicistas
sobre normas de naturaleza política
de distribución de competencias
(Ver Troncoso y Reigada, Mauricio,
A propósito del real decreto ley
22/1993 y de la competencia para
regular los horarios comerciales, en
Rev.General del Derecho año LI,
nº604/605, Feb.1995, pág.616 y ss.).
Esta preocupación se
patentizó en la presión ejercida
sobre el Parlamento español y
culminó con la sanción de una ley
nacional 2/1996, que ha creado,
hasta el año 2001 un régimen de
transición. Este proceso regulador,
que según un autor está plagado de
defectos y desaciertos (Compulsar
Pomed Sánchez, Luis A., Evolución
reciente de la ordenación
administrativa de la actividad
comercial: horarios comerciales y
comunidades autónomas, en
Derecho privado y constitución,
1996 nº8 pág.342) implica que
durante esta transición las
comunidades pueden determinar
restricciones a la apertura de estos
comercios (por ej., en domingos y
festivos a los cuales escapan algunos
establecimientos como son, los de
venta de pastelería, repostería,
platos preparados, prensa, ubicados
en zonas turísticas, etc.).
De cualquier modo, en lo
que a esta litis interesa, debe
recordarse que la jurisprudencia
co ns t it u cional j us t if icó l a
intervención del Estado central en
que “es preciso para la coherencia
de la política económica general
adoptar decisiones unitarias”, y en
que la libertad de horarios
“permitirá potenciar la demanda y
estimular el consumo privado, la
inversión y fomento del empleo”; en
efecto, “por su carácter liberalizador
o desregulador, tal medida entraña
una verdadera reestructuración del
mercado nacional de la distribución
al servicio de una mayor
competitividad económica de las
empresas y de las necesidades de los
consumidores, produciendo también
efectos indirectos sobre la
producción de bienes y la prestación
de servicios, por lo que cabe estimar
que constituye una medida d e
política económica general”
(sentencia 225/93, cit. por Tornos
Mas, Joaquín, Libertad de horarios
en Derecho privado y constitución,
año 3 nº5, 1995, pág.214).
Teniendo en miras estos
fundamentos, la sala 3ª del Tribunal
Supremo español decidió en
sentencias del 20/10/1993,
13/11/1990 y 12/2/1991 que el Real
decreto 2/1985 no es aplicable a los
espectáculos públicos; que esa
libertad de horarios es aplicable sólo
a los locales comerciales
propiamente dichos para su mejor
ordenación económica, en orden al
desarrollo de su genuina actividad
de venta de mercaderías; los
establecimientos de espectáculos y
actividades recreativas, en cambio,
están destinados a distraer el ocio, a
proporcionar diversiones o
pasatiempos y no al fomento del
comercio; no hay pues colisión entre
dos normativas diferentes, tan
específica la una como la otra; de
allí que la normativa sectorial de
carácter específico policial es de
aplicación separada y subsiste como
garante de una orden no mercantil,
sino del orden público que ha de
estar tutelado por una ordenación
especial. En suma, el Real decreto
enmarca en las medidas
131
coyunturales adoptadas en materia
de política económica, con ámbito y
proyección diferente al de la
actividad gubernativa en materia de
espectáculos, que se enmarca dentro
de las funciones de policía”.
(Compulsar la sentencia del
12/2/1991 en Estudios sobre
consumo nº22, 1991, Madrid,
Tecnos, pág.124).
e) La cuestión en la
provincia de Mendoza: la ley 5908
de desregulación.
En el mismo contexto antes
reseñado, el art.3 de la ley 5908
dispone: “Establécese el principio
de libertad horaria para apertura y
cierre de comercio; atención al
público y días de trabajo, en todo el
territorio de la provincia de
Mendoza. Ello no implica excepción
alguna a la duración de la jornada de
trabajo, al descanso semanal
compensatorio, al necesario acuerdo
de voluntad del trabajador y a los
demás derechos individuales
consagrados por las leyes del
trabajo”.
El art.1, después de señalar
que el objetivo de la ley es
promover el proceso de
desregulación económica y sus
consecuencias, dispone: “Quedan
excluidos del alcance de esta
disposición únicamente las
132
actividades que se vinculen con la
seguridad de los habitantes de la
provincia, la provisión de servicios
p ú b l i c o s q u e c o n s t i t u ye n
monopolios legales del Estado
provincial, las acciones estaduales
destinadas a la protección de la
salud y del ambiente humano y los
supuestos de desastre que hagan
imprescindible la acción del Estado
provincial para asegurar el
abastecimiento de bienes necesarios
para la población”.
Luego aclara: “estos
objetivos constituyen los principios
generales y fundamentales para la
interpretación que los funcionarios y
magistrados de la provincia hagan
de las normas legales vigentes”.
El art.88 dispone: “invítase a
las municipalidades de la provincia
de Mendoza a promover en sus
respectivos ámbitos medidas de
desregulación, mediante la
derogación de las ordenanzas y
demás reglamentaciones que
establezcan regulaciones excesivas
o injustificadas”
Art.92: en caso de
controversia entre la presente ley
con otras del ámbito provincial,
deberá estarse a favor de la que
mejor defienda los principios de la
libertad económica y la libre
competencia.
10. La aplicación de los
principios antes expuestos al
sublite.
1. Es verdad, como lo invoca
la demandada, con apoyo del
Sr.Procurador General y surge a lo
largo de este escrito que:
a) el art.82 inc.11 de la Ley
Orgánica de Municipalidades
atribuye al municipio la facultad de
reglamentar y autorizar el
funcionamiento de las casas de
bailes;
b) La ley 5908 prevé como
excepción a la libertad de
determinación de horarios las
actividades que se vinculen con la
seguridad de los habitantes y las
acciones estaduales destinadas a la
protección de la salud y del
ambiente;
c) como ha dicho el
Supremo Tribunal español (ver
supra 9.d), en coincidencia con los
fundamentos de la sentencia de la
Corte Federal en el precedente que
revocó la decisión de esta Corte
(supra 6.d), las normas
desregulatorias de libertad horaria
tienen por fin la promoción, el
desarrollo, el fomento de
determinadas actividades de
intermediación de bienes y servicios
en beneficio de los consumidores, y
no parece que la eliminación de los
horarios de diversión nocturna
favorezca tales fines; los servicios
prestados por estas discotecas
configuran actividades lícitas,
toleradas por el Estado y las
costumbres, pero su fomento no
parece haber sido tenido en miras
por las leyes de liberalización del
mercado.
d) algunos libros clásicos
han justificado la limitación horaria
municipal para los locales
nocturnos.
2. Sin embargo, estos
argumentos no alcanzan para salvar
la constitucionalidad de la norma
impugnada. Explicaré por qué:
a) El horario de las
d i s c o t ec a s
e s
u n
tema,esencialmente,
de comercio interior. Su regulación,
en principio, corresponde a la
provincia y no al municipio.
b) En principio, la
restricción horaria fundada en
razones de moralidad pública tiene
justificación razonable cuando se
refiere a menores de edad y, en
general, a personas vulnerables, pero
no cuando se restringe la libertad de
personas mayores de edad.
Ahora bien, la atribución de
regular la policía de la moralidad
referida a los jóvenes y sus salidas
nocturnas ha sido reasumida en la
133
provincia de Mendoza por la ley
6444 de 1996 (Programa provincial
de prevención de los riesgos
vinculados con la diversión nocturna
de los jóvenes), que ha establecido
un horario de apertura, pero ha
dejado en libertad la cuestión
referida al horario máximo. Una
doble restricción horaria (una de
orden provincial y otra municipal)
impuesta a los propietarios de estas
discotecas sobrepasa los límites
razonables del poder de policia
(supra 8.f).
Por lo demás, la solución de
la ley provincial responde mejor a
los recaudos de legitimación
constitucional del poder de policía,
desde que atiende a las causas y no
a los efectos.
Por otro lado, tengo para mí
que la descripción de los lugares
nocturnos realizados por los autores
que escribieron sobre derecho
municipal hace algo más de
cincuenta años se identifica
escasamente con el ambiente que
hoy tienen las llamadas “disco”.
c) La restricción horaria
fundada en razones de tranquilidad
pública contradice un principio
bá sic o de l a l e gi t imida d
constitucional del poder de policía,
pues el medio utilizado, o sea, la
cantidad y el modo de la limitación,
134
no es adecuado al fin deseado. En
efecto, si se quieren evitar los ruidos
molestos, basta con imponer
sistemas de aislación acústica; esta
restricción permitirá a los vecinos
dormir toda la noche y no sólo
después de las cuatro de la mañana.
Además, el art.2618 del Código
Civil, entre otras normas, presta una
fuerte base a las pretensiones de los
vecinos para evitar los ruidos que
exceden la normal tolerancia.
Asímismo, si éstas son las
razones que justifican la ordenanza,
no se explica por qué el municipio
impone horario máximo a las
discotecas donde se baila y no a las
confiterías donde no se baila pero
que, incluso, difunden música en
lugares abiertos.
d) Si esa restricción horaria
se funda en motivos de tráfico
vehicular, la limitación tampoco
está justificada desde que, de hecho,
la concentración de muchas
personas en un horario de salida
obligatoriamente fijado genera
mayor dificultad en la circulación de
los vehículos y mayor escándalo.
Además, el riesgo de los
accidentes se acentúa para los
jóvenes del departamento de San
Rafael, al “inducirlos” a concurrir a
lugares distantes, ubicados en otros
departamentos donde no existe
restricción horaria.
e) La disminución de la
capacidad de trabajo al día siguiente
por parte de quienes asisten a estos
locales es un problema que atañe a
la intimidad de cada sujeto y que
escapa al poder de policía
municipal.
f) La limitación horaria para
evitar el riesgo de los desórdenes
sociales nocturnos incumple el
recaudo de que las restricciones a
las libertades deben estar
suficientemente justificadas; nada
indica que tales desórdenes se
acrecientan después del límite
horario.
3. No comparto la opinión
según la cual los jueces nada
podemos hacer por cambiar los
malos hábitos de la sociedad, que
una vez pronunció la Corte Federal
de los EE.UU. en la
desgraciadamente famosa sentencia
del siglo pasado que convalidó
constitucionalmente la esclavitud
(caso Plessy) y que parece
compartida en algún considerando
de un voto de un miembro de
nuestra Corte Federal (sentencia del
17/12/1997, B.R.E. c/Policía
Federal Argentina). Por el contrario,
pienso que la interpretación que los
magistrados hacemos de los
preceptos constitucionales puede ser
útil para que los destinatarios de
nuestras sentencias recapaciten
sobre los valores de nuestra Carta
Magna. Por eso, tengo el
convencimiento de que esta
sentencia no será interpretada por
los jóvenes de nuestra provincia
como un signo de admisión judicial
del libertinaje, de la
irresponsabilidad, de indiferencia
frente a los desgraciados accidentes
que tantas vidas siguen truncando, e
incluso de demagogia, sino como un
símbolo de que las restricciones
municipales a la libertad deben ser
proporcionadas al fin perseguido y
que los loables fines buscados por
los autores de la norma declarada
inválida se satisfacen mejor con
medidas preventivas que
prohibitivas. Los propietarios de
estos negocios, por su lado, deben
cumplir fielmente con las
disposiciones de una ley provincial
que tiende a prevenir, asumiendo
que ellos no son extraños a la
sociedad y que si lucran con una
actividad que genera riesgos, tienen
la obligación personal y social de
disminuirlos.
II. Conclusiones:
de Sala, corresponde acoger la
acción deducida y declarar
135
inconstitucional el art.45 de la
Ordenanza 4758 de la
Municipalidad de San Rafael en
cuanto fija un horario de cierre de
las discotecas.
Así voto.
Dres.Romano y Moyano, adhieren
antecede.
D ra .Aída Kemelmajer d e
Carlucci, dijo:
Atento como ha sido votada
y resuelta la cuestión anterior,
corresponde hacer lugar a la acción
deducida y declarar la
inconstitucionalidad del art.45 de la
Ordenanza 4758 de la
las discotecas.
Así voto.
Dres.Romano y Moyano, adhieren
al voto que antecede.
Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
demandada que resulta vencida
(Arts.76 C.P.A. y 36 del C.P.C.)
136
Los honorarios, teniendo en
cuenta que se trata de una acción
declarativa de inconstitucionalidad
que no tiene traducción económica
directa, se han de regular
considerando las pautas contenidas
en el art.10 de la Ley Arancelaria
(L.S.242-8). En tal labor se tiene
presente el éxito obtenido con la
declaración de inconstitucionalidad
de la norma impugnada, como la
importancia de la temática referida a
las atribuciones municipales para
fijar horarios de cierre de discotecas,
la idoneidad de la labor desarrollada
por los profesionales,
evidenciándose que se ha actuado
con responsabilidad y celo
profesional, el estado de la causa
(concluída con sentencia que acoge
la acción), el tiempo empleado,
como la prueba rendida.
Atento lo expuesto y de
conformidad con lo establecido por
los arts.3, 10, 13, 32 y concordantes
de la ley 3641, como la
jurisprudencia sentada por el
Tribunal respecto de los peritos
intervinientes que exige
proporcionalidad con los honorarios
que corresponde regular a los
profesionales del derecho (L.A.94145), es procedente la regulación.
Así voto.
Dres.Romano y Moyano, adhieren al
voto que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 29 de diciembre
de 1998.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Admitir la Acción de
Inconstitucionalidad deducida por el
Sr.Flavio Daniel Andrés a fs.4/11 y
declarar inconstitucional el art.45 de
la Ordenanza nº4758 de la
las discotecas.
II.Imponer las costas a la
parte demandada que resulta
vencida.
III. Regular los honorarios...
Notifíquese.
Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer
de Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Carlos E.Moyano.
PRENDA SOBRE CREDITOS.
Títulos de Crédito. Endoso en
garantía. Cesión de créditos en
garantía.
La prenda sobre créditos tiene, en
el derecho nacional, fuertes bases
normativas en los arts. 3204, 3205, 3209
del Código Civil, 20 dec. Ley 5965, 587 del
Código de Comercio, etc. (Compulsar
Rivera, Julio C., Cesión de Créditos en
garantía, LL 1991-C-867).
Con el endoso en garantía se
constituye una prenda con desplazamiento
a favor del endosatario. El endoso en
garantía no trasmite la propiedad de la letra
de cambio al endosatario sino que le
transfiere la posesión jurídica, a diferencia
del mandatario, que sólo es detentador.
En otros términos, el endoso en
prenda sólo legitima al endosatario para
ejercer los derechos emergentes del título,
pero el endosante retiene la propiedad del
documento prendado y la titularidad del
derecho; es decir, “la cláusula endoso en
garantía suprime el efecto traslativo del
endoso pleno”.
Según la opinión mayoritaria, el
art. 20 del decreto 5965/63 creó un derecho
real de prenda constituido mediante un
endoso en garantía.
El código civil argentino, al igual
que otros muchos de la legislación
comparada, al regular el contrato de cesión,
dispone la aplicación supletoria de las
normas relativas a la compraventa, la
permuta o la donación según que la
contraprestación por la transmisión del
crédito haya sido a cargo de un precio en
dinero, de una cosa o sin contraprestación.
Nada dice sobre la cesión en garantía.
Las
tra d ic io nales
d isp u ta s
137
doctrinales entre Salvat y Lafaille llegaron
también a este campo. El primero, sostenía
que la cesión de créditos sólo puede tener
por finalidad la transmisión de los derechos
en propiedad; entendía nula la cesión en
garantía y afirmaba que quien buscase esta
finalidad debía constituir una prenda de
créditos y declarar, expresamente, que se
trata de un endoso en garantía.
La tendencia mayoritaria en
nuestro país, en cambio, siguió a Lafaille y
admite que los créditos sean cedidos en
garantía. “Nada hay de irregular en que
por vía de la cesión de créditos se persiga
no la transmisión de la propiedad de un
crédito, sino una finalidad de garantía”
(Rivera, Julio César, Cesión de créditos en
garantía, LL 1991-C-867).
Expte.: Nº 60.903, “Banco de Mendoza en
j. 22.216 Compulsa en Carbometal S.A.I.C.
p/Conc. Prev. s/ Cas.”.
Mendoza, 6 de agosto de 1997.
Sala Primera
L.S. 273-151
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
Dra. Aida Kemelmajer de
Carlucci, dijo:
Los hechos relevantes para
la resolución de este recurso son,
138
sintéticamente, los siguientes:
1. El 20/11/1992 se abrió el
concurso preventivo de Carbometal
S.A. que tramita por ante el 2º
Juzgado de Procesos Concursales
bajo el nº 22.216, (hoy su quiebra).
2. El Banco de Mendoza se
presentó a la sindicatura y pidió la
verificación de su crédito con
carácter de quirografario. Relató
que la entidad bancaria estaba unida
a la concursada por diversas
operaciones propias de la entidad
financiera (cuenta corriente,
préstamos de títulos, cartas de
crédito de importación, etc.).
Adjuntó un detalle pormenorizado
de cada una de ellas. Expresamente
señaló: “Respecto de los créditos
que se encuentran garantizados con
la cesión de créditos provenientes de
facturas de Somisa, hago presente
que de esta deudora, en todos los
casos, no se ha cobrado suma
alguna, por lo que el crédito contra
Carbometal S.A. permanece
integralmente insatisfecho”.
Acompañó copia de la escritura
pública nº 98 pasada por ante el
escribano E. Badino de fecha
12/4/1991 conforme la cual, los
comparecientes, “ en nombre y
representación de Carbometal S.A.
ceden a favor del Banco de
Mendoza, todos los derechos y
acciones emergentes para su
representada de las facturas nº... de
fechas 11 y 13 de Febrero, 25 de
Marzo y 1 de Abril de 1991, a cargo
de Somisa importando la presente
cesión la suma de A 4.219.358.873.
La presente cesión se realiza en un
todo de acuerdo con lo resuelto por
la gerencia del Banco de Mendoza
según resolución de fecha 5/4/1991
por la cual se le acordó a la sociedad
cedente un crédito directo por la
suma de A 4.400.000.000... el cual
es garantizado por la cesión de las
facturas precedentemente
relacionadas. Dicha cesión alcanza
las prórrogas o renovaciones que
sobre el aludido préstamo pudiera
otorgar... debiendo a los efectos que
se determinan en el art. 1459 del
C.C. notificarse a la deudora cedida
para que ésta tome debida nota de la
cesión a los términos del arts. 1434
y concs. del C.C. Agregando los
representantes de la sociedad
cedente: que queda establecido que
su representada únicamente estará
desobligada al pago del crédito que
le fuera otorgado, una vez que se dé
total cumplimiento con el pago de la
presente cesión. Asimismo se deja
constancia que el Banco de
Mendoza deja a salvo los derechos
de su representada para efectuar las
reclamaciones que se consideren
pertinentes e inclusive de solicitar
que se le abonen a ésta intereses por
mora en el pago del importe citado.
3. En su informe individual
nº 132 el síndico informó que dos
facturas contra Somisa cedidas al
Banco de Mendoza ya habían sido
cobradas por éste y en definitiva
aconsejó verificar como
quirografario por una suma
determinada que detalló luego de un
análisis de cada uno de los créditos
reclamados que comprendían los
instrumentados en las facturas.
También señaló que el Banco no se
encontraba comprendido en ninguna
prohibición de votar la propuesta de
concordato.
4. El juez resolvió declarar
admisible con el carácter de
quirografario varios créditos del
Banco de Mendoza, entre ellos, uno
identificado con el nº 1 por $
892.000 emergentes de un crédito
que tenía por garantía la cesión
mediante escritura pública de
facturas de Somisa (fs. 2339 a 2348
vta.).
5. El Banco de Mendoza
asistió a la Junta de acreedores y
votó el concordato que fue luego
homologado (ver fs.2440).
6. Concluido el proceso de
verificación con el resultado
indicado, la concursada requirió que
139
los créditos contra Somisa fueran
depositados en el expediente
concursal. Fundó su petición en el
art. 17. A fs. 1947 el tribunal hizo
lugar a lo peticionado, indicó que
con posterioridad resolvería sobre la
titularidad de los fondos.
El Banco de Mendoza
solicitó la formación de compulsa
para la determinación de esa
titularidad.
El 12 de Octubre de 1994 se
agregó al expediente un escrito
firmado por Ernesto Arenaza,
presidente del directorio de
Carbometal y por el abogado Juan
M. Ruiz (mandatario del Banco de
Mendoza), bajo el título “lo que
expresa”, que dice: “Que luego de
un exhaustivo análisis del crédito
que mi representada tiene con el
Banco de Mendoza S.A. garantizado
con facturas de Somisa que fue
motivo de diversas presentaciones,
se ha llegado a la conclusión de que
dichos títulos son de propiedad del
Banco de Mendoza, prestando
conformidad para su percepción por
dicho banco, cuando sean
depositados por la deudora”.
Ulteriormente la concursada
solicitó que el juez decidiera a quién
pertenecían los fondos depositados.
De lo solicitado se corrió vista a la
sindicatura, pero no al Banco de
140
Mendoza.
7. A fs. 2906/2908 de los
principales el juez declaró que esos
montos pertenecen en propiedad
exclusiva a la concursada. Fundó su
decisión en las siguientes razones:
a) Oportunamente, el Banco
de Mendoza impugnó el consejo de
la sindicatura, pero sólo en lo
relativo a cómo estaba integrado el
saldo de la cuenta corriente; nada
dijo sobre ningún privilegio que lo
beneficiara, pese a que el síndico
informó sobre otro tipo de
operaciones con la garantía de las
facturas de Somisa S.A., algunas
que ya se habían abonado y que
descontó. Sin embargo, al solicitar
verificación, calificó su crédito
como quirografario; no invocó el
derecho de prenda simple legislada
en el art. 580 del Código de
Comercio.
b) En la ley 19551, que rige
el caso, la conducta del acreedor es
relevante; a punto tal que un
acreedor privilegiado que votaba el
concordato se consideraba
renunciante a su privilegio.
c) La sentencia verificatoria
produce los efectos de la cosa
juzgada material para los créditos
verificados y los declarados
admisibles cuando no se ataca a
través del recurso de revisión. Estos
principios están vigentes también en
la ley 24522.
d) El escrito firmado por el
director, acompañado en copia y sin
otra formalidad, es irrelevante para
modificar los efectos de la cosa
juzgada y crear un privilegio cuando
no se lo ha invocado con
anterioridad a la decisión que
declaró el crédito como
quirografario.
8.
El Banco interpuso
recurso de reposición en contra del
auto antes reseñado; solicitó se
declarara que el Banco era el único
propietario de los créditos cedidos
por la empresa concursada. Sostuvo
que la resolución impugnada violaba
su derecho de defensa porque no
había sido escuchado, y era errónea
porque:
a) Exige a la acreeedora la
invocación de un privilegio
inexistente; la concursada contrató
con el banco el otorgamiento de un
crédito con garantía de cesión de
créditos instrumentados en facturas
otorgadas por Somisa S.A. Esta
cesión de créditos es nada más que
eso; no constituye un privilegio que
obligue al mandante a verificar; no
hay privilegio porque no hay cosa;
no hubo ni pudo haber entrega del
título; no se trasmiten cosas
materiales sino un derecho
creditorio. Por el contrario, la
deudora simplemente cedió su
crédito y como consecuencia de la
ley de consolidación, se pagan en
títulos de la deuda
b) Aún en la tesis más
favorable para la concursada que
admite la prenda sobre créditos la
pretensión de la deudora no puede
prosperar pues la garantía se
constituye mediante la transmisión
del dominio fiduciario. Como tal, el
negocio fiduciario opera la
transmisión real de la titularidad del
crédito oponible erga omnes.
9. El juez rechazó el recurso
de reposición con estos argumentos:
a) La compulsa se inició a
pedido de la acreedora y se le dio el
trámite incidental, pues era una
cuestión relacionada con el concurso
principal; el Banco de Mendoza
tuvo oportunidad de indicar cuáles
eran las razones por las que
consideraba tener derecho a las
sumas a depositar . Es desacertado
decir, entonces, que el iniciador del
incidente ha quedado en estado de
indefensión. Esa resolución resulta
apelable, y en consecuencia, es
improcedente el recurso de
reposición interpuesto. No obstante,
se pasan a analizar los agravios
expuestos.
b) No es cierto que se le
141
exige al Banco invocar un privilegio
inexistente. Por el contrario, la
compulsa se formó con una petición
del acreedor de que se le entregaran
directamente los fondos que debían
ser depositados por Somisa y esta
pretensión no es otra cosa que un
privilegio, porque todo acreedor que
se presenta al concurso no puede
pretender cobrar antes que otros
acreedores si no invoca una
prioridad en el cobro. Cualquiera
sea la prioridad invocada por el
Banco (privilegio o prioridad no
excluyente) debió ser verificado
como tal y no como acreedor
quirografario.
c) El acreedor sostiene que
no existe prenda sobre créditos. Es
verdad que sobre el punto la
doctrina no es coincidente. Sin
embargo, esta categoría está
receptada en los arts. 3204 y 3208
del Código Civil. La doctrina ha
señalado que mientras en la cesión
de créditos se transmite la
propiedad, en la prenda de crédito la
transmisión opera sólo como
garantía. En el caso de autos no
surgen dudas con respecto al
contenido del instrumento agregado
a fs. 2689 donde se ceden los
derechos y acciones emanados de las
facturas que se enumeran y que las
mismas lo eran en garantía del
142
crédito otorgado, a punto que no
quedaba desobligada a su pago sino
después del total cumplimiento del
pago que instrumentaba la cesión.
Véase también la solicitud de
crédito y la garantía que contiene a
fs. 2898.
Es verdad que el
documento no indica que se
constituye derecho real de prenda
sobre tales facturas, pero no caben
dudas que es una cesión en garantía,
regida por las normas de la prenda
sobre crédito.
d) En suma, conforme la
posición prevaleciente en la
jurisprudencia, debió solicitarse que
el crédito fuese verificado como
prendario; al peticionarse con
carácter de quirografario, es
evidente que el privilegio se perdió.
10. El 27 de Febrero de
1997 se declaró la quiebra de la
empresa Carbometal.
casación deducida.
El Banco denuncia errónea
interpretación y aplicación de los
arts. 303 y concs. de la LC 1434 del
Código Civil y 580 del Código de
Comercio. Argumenta del siguiente
modo:
a) El tribunal yerra cuando
afirma que toda compulsa supone un
incidente. El razonamiento no
tolera el menor análisis. Tampoco
lo planteado era una cuestión conexa
con el concurso sino que se trata de
la impropia reapertura del proceso
verificatorio. No se cumplió con
ninguno de los trámites del art. 303
y, consecuentemente, no cabe
aplicar el art. 296 de la LC.
b) El juez ha desinterpretado
las normas sobre cesión de créditos.
Toda cesión de créditos importa
transmisión de dominio y si el bien
salió del patrimonio de la
concursada, no existe privilegio
alguno para verificar. En otros
términos, la garantía de la cesión es
mucho más intensa que la de la
prenda sobre créditos pues el
cedente pierde la posibilidad de
aplicar el crédito a nuevas garantías
o de transmitirlo, desde que perdió
su titularidad. Esta consecuencia no
se produce en la prenda pues el
constituyente conserva la propiedad
del bien dado en prenda.
Si el cesionario es el
propietario no necesita verificar
ningún privilegio de su deudor,
aunque sí su crédito, como
quirografario, pues lo mantiene,
siendo la cesión que lo beneficia no
solutoria, sino en garantía.
III. Un principio liminar
que domina el recurso de casación
en la provincia de Mendoza.
Esta Sala ha resuelto,
constantemente que, conforme lo
disponen los incs. 3 y 4 del art. 161
del C.P.C. y su nota, es
imprescindible que el recurrente
señale no sólo en qué consiste la
errónea interpretación legal sino de
qué forma ese vicio ha determinado
que la resolución recurrida sea total
o parcialmente contraria a las
pretensiones del recurrente;
consecuentemente, no basta invocar
una norma, ni enunciar su contenido
sino que el quejoso debe explicitar
cuál es la interpretación que
corresponde o el principio que debe
aplicarse y a qué resultados lleva
(L.S. 67-227; L.A. 86-153; 98-197).
En otros términos, la sola
afirmación de una tesis jurídica no
reparable por casación, desde que es
absolutamente necesario la
demostración del error de
interpretación atribuido, a fin de que
los argumentos de la queja alcancen
la entidad requerida por el Código
Procesal Civil (L.S. 127-1; 105-432;
147-442; 156-214).
IV. La aplicación de este
principio al sublite.
Conforme al principio antes
expuesto, es irrelevante abordar si
en el caso la decisión era o no
apelable, si se trataba o no de un
incidente, desde que el juez de
143
primera instancia ingresó en los
agravios deducidos por quien había
interpuesto el recurso de reposición.
V.La cesión de créditos en
garantias y el concurso del
cedente, pivote sobre el que gira el
recurso de casación.
La línea argumental de la
recurrente puede reconstruirse,
básicamente, en los siguientes
pasos:
1. El acto jurídico por el
cual Carbometal entregó al Banco
de Mendoza, antes de la apertura del
concurso, los créditos que tenía
contra Somisa (algunos, con plazo
de vencimiento posterior al auto de
apertura) debe ser calificado,
jurídicamente, como una cesión en
garantía.
2. La cesión en garantía no
debe ser confundida con la prenda
sobre créditos.
3. La prenda sobre créditos
es una figura jurídica cuya
existencia es muy discutida y no
tiene base en el derecho argentino.
4. De cualquier modo, en el
caso, no puede discutirse que no ha
existido prenda sobre créditos, pues
lo entregado no son títulos de
crédito sino facturas, meros
instrumentos de prueba del contrato.
5. La cesión en garantía
celebrada entre las partes transmitió
144
al Banco de Mendoza la titularidad
de los créditos y por eso, después de
la cesión, Carbometal dejó de ser la
titular de los créditos contra Somisa.
6. El Banco cumplió con la
carga de verificar porque si Somisa
n o p a ga b a d e bí a h acer lo
Carbometal; pidió verificación
como crédito quirografario, pues no
tenía ningún privilegio; no se había
constituido ninguna prenda sobre
créditos sino que, simplemente se
habían cedido créditos que el banco
podía percibir si se pagaban
oportunamente; si no se cancelaban,
en cambio, Carbometal debía
pagarle como a cualquier otro
acreedor.
7. Por eso, es correcto que el
crédito se haya verificado como
quirografario y la cosa juzgada
recaida no impida que el Banco de
Mendoza perciba directamente de
Somisa (aún pasando por el
expediente del concurso donde se
han depositado los fondos), porque
era cesionario del crédito.
VI.
Algunas nociones
jurídicas previas
1. La frecuencia de la
figura en el tráfico bancario.
La práctica del tráfico
bancario presenta múltiples
operaciones que responden,
básicamente, al siguiente esquema:
“A (normalmente un empresario),
necesitado de liquidez para
desarrollar su actividad, solicita de
B (un banco ) un préstamo. En
garantía del pago de dicho crédito
más los intereses, A afecta o
transfiere un derecho de crédito que
se ostenta frente a C (tercero
deudor)” (Aranda Rodríguez,
Remedios, La prenda de créditos,
Madrid, Centro de Estudios
Registrales de Cataluña, 1996, pág.
29)
Esta no es una cuestión
nueva ni exclusiva del llamado Civil
Law; en el derecho angloamericano
la intervención de los bancos en esta
clase de negocios es “cosa de todos
los días” (Santillán, Jorge M.,
Algunas consideraciones sobre el
negocio jurídico fiduciario y el
depósito bancario de títulos al
portador, RDCO, año 3, 1970, pág.
213).
En la Europa continental, “la
cuestión se presenta, muy
frecuentemente, en operaciones de
financiamiento a productores
cinematográficos (Sesta Michele, La
garanzie atipiche, Padova, Cedam,
1988, pág. 155 y ss.) o a
constructores de inmuebles; “Éste
último, muchas veces unido al
Estado por un contrato de obra cuyo
precio es pagado escalonadamente,
a medida que la obra se va
ejecutando, cede su crédito contra el
Estado a la entidad de crédito que, a
su vez, está financiando la obra”
(Perlingieri, Pietro Il trasferimento
del credito. Nozione e orientamenti
giurisprudenziali, Napoli, Edizione
Scientifiche, Italiane, 1981, pág. 63.
Para la cuestión en Suiza ver
Giovanoli, Mario, Les operations
fiduciaires dans la practique
bancaire suisse, en La fiducie et ses
applications dans plusieurs pays
europeens, Paris, Bulletin Joly,
1991, nº 4, pág. 31).
Estas prácticas muestran el
acierto de la doctrina francesa
cuando dice: “El código civil no
parece haber previsto para las
obligaciones, una vez nacidas, otro
destino que su extinción. Pero si
uno considera la obligación por su
valor económico, por lo que ella
representa en el patrimonio del
acreedor, es la circulación, el tráfico,
la cesión, lo que es necesario
empujar hacia adelante”
(Carbonnier, cit. por Chaput, Yves,
La transmission des obligations en
droit bancaire francais, en la
Transmission des obligations,
Bruxelles, 1980, pág. 371).
2. La dificultad de la
materia.
No obstante la simplicidad
145
de este esquema, la cuestión
presenta especiales dificultades
jurídicas.
En el sublite,
independientemente de las
especiales circunstancias procesales
que presenta esta causa en
particular, la materia implicada en el
caso encierra diversos
inconvenientes por varias razones,
entre ellas, que:
a) El derecho argentino no
contiene una definición de contrato
de garantía ni una regulación
integral y orgánica de los diversos
contratos que pueden agruparse
dentro de esta denominación
genérica (Farina, Juan M., Contratos
comerciales modernos, Bs. As.,
Astrea 1993, pág. 321; situación
análoga se presenta en el derecho
español, tal como lo explica la
prestigiosa profesora de Barcelona
Encarna Roca Trías en su artículo
Rasgos Básicos de la regulación
española en materia de negocios de
garantía, en Tratado de garantías en
la contratación mercantil, Madrid,
Cívitas, 1996, t. I pág. 131 y ss.).
b) Tampoco contiene una
regulación general sobre la
transferencia con fines de garantía,
figura que comprende, además de la
transmisión del dominio strictu
sensu, la transmisión de créditos u
o t r o s
d e r e c h o s .
146
Desafortunadamente, no creo que
pueda decirse en Argentina, como
en Alemania, que aunque el instituto
no está regulado, es una figura de
derecho consuetudinario y que es en
la costumbre donde se encontrará la
solución a todos los conflictos
(Compulsar Serick, Rolf, Le
garanzie mobiliari nel diritto
tedesco, trad al italiano de Mazzoni
y Varano, Milano, de. Giuffré, 1990,
pág. 7 y ss).
c) El derecho argentino,
como el español y a diferencia de
otros códigos modernos (ver, por ej.,
arts. 1084 y ss. del código peruano)
carece, igualmente, de una
regulación completa de la prenda
sobre créditos y títulos valores;
contiene sólo referencias aisladas
(para el enorme desacuerdo
doctrinal en España ver Moreno,
María Cruz, La prenda de créditos,
Rev . C r í t i c a d e D erecho
Inmobiliario, año LXIX, nº 618, SetOct. 1993, pág. 1271).
d) La cesión de créditos se
presenta, en la práctica, bajo muy
diversas modalidades: dación en
pago -cessio pro soluto o in
solutum-; operación de anticipo de
fondos; operación independiente de
crédito; cesión pro solvendo, con
sus dos variantes, etc. (Para estas
figuras ver Benseñor, Norberto,
Algo más sobre cesión y prenda de
créditos, Rev. del Notariado, 1985,
nº 802, pág. 671).
e) La terminología utilizada
por la doctrina no es unívoca. Se lee
en obras recientes: “Prenda de
créditos es la denominación que,
tradicionalmente, reciben aquellas
operaciones de garantía en las que el
objeto afectado específicamente es
un derecho de crédito,
denominación que proviene de la
expresión pignus nominis, recogida
en las fuentes del derecho romano;
en frecuentes ocasiones, sin
embargo, la denominan cesión en
garantía”, pero en “algunos
ordenamientos extranjeros, ambas
expresiones designan figuras
jurídicas diferentes” (Aranda
Rodríguez, Remedios, La prenda de
créditos, Madrid, Centro de Estudios
Registrales de Cataluña, 1996, pág.
21); “Las prenda se equipara a la
cesión, es una cesión limitada”
(Finez Ratón, José M., Garantías
sobre cuentas y depósitos bancarios.
La prenda de créditos, Barcelona,
Bosch, 1994, pág. 93, etc.).
Además, la palabra cesión se
utiliza para indicar tanto el hecho
traslativo del crédito como el efecto
producido por ese hecho (Dolmetta,
A. e Portale, G., Cessione del
credito e cessione in garanzia nell
ordinamento italiano, en Banca,
Borsa e Titoli di credito, anno
XLVIII, 1985, parte prima, pág.
258).
f) Tampoco existe una
jurisprudencia consolidada sobre la
materia.
g) La paradoja llega a tal
extremo que mientras algunos
niegan validez a la cesión en
garantía y permiten el camino de la
prenda sobre créditos, otros
estrechan el campo de validez de la
prenda sobre créditos y abre, para
estos casos, la alternativa de la
cesión en garantía.
3. Algunas nociones sobre
la prenda sobre créditos.
a) Bases normativas.
La prenda sobre créditos
tiene, en el derecho nacional, fuertes
bases normativas en los arts. 3204,
3205, 3209 del Código Civil, 20
dec. Ley 5965, 587 del Código de
Comercio, etc. (Compulsar Rivera,
Julio C., Cesión de créditos en
garantía, LL 1991-C-867). Otros
ordenamientos de países a los que
estamos unidos por una fuerte
tradición común también la aceptan,
más allá de su atipicidad y la
discusión en torno a si la
pignoración recae sobre el
instrumento o sobre el crédito
incorporado a la misma. También
147
en el derecho argentino, con
referencia al endoso en garantía de
los títulos de crédito, Cámara se
pregunta si el objeto de la caución es
el derecho creditorio, la letra de
cambio o ambos, (Cámara, Héctor,
Letra de cambio y vale o pagaré,
Bs. As., Ediar, 1970, t. I pág. 605.
Compulsar, para la situación en
España Gil Rodríguez, Jacinto, La
prenda de derechos de crédito,
Tratado de garantías en la
contratación mercantil, Madrid,
Cívitas, 1996, t. II-1 pág. 131 y ss.;
en Francia, Legeais, Dominique, Les
garanties conventionnelles sur
créances, Paris, Economica, 1986,
pág. 25 y ss; en Italia, Ruscello,
Francisco, Il pegno sul credito.
Costituzione e prelazione, Napoli,
Edizione Scientifiche italiane, 1984,
pág. 11 y ss).
b) Brevísimas notas sobre
los antecedentes de la figura
vinculados a la problemática
planteada.
Buceando
en
los
antecedentes, cabe recordar que en
Roma, el pignus nomini (el
analogado de la prenda sobre
créditos), a diferencia del pignus
(garantía sobre una cosa que se
entregaba al acreedor), no tuvo
origen en la evolución de la figura
de la fiducia (Para los datos
148
históricos que siguen ver Aranda
Rodríguez, Remedios, La prenda de
Créditos, Madrid, Centro de
Estudios Registrales de Cataluña,
1996, pág. 33 y ss). Es también
importante reseñar que la disputa
sobre la categorización de la figura
se extiende a lo largo de la historia.
Así, por ej., los pandectistas
alemanes y la doctrina ulterior de
ese país elaboraron numerosas
teorías:
-Para algunos, el pignus
nominis es una cesión de la acción
para exigir el cumplimiento de la
obligación.
De este modo, el
acreedor no tiene más que una actio
utilis personal frente al deudor; no
se puede hablar de una verdadera
prenda, pues los créditos no son
cosas, no son susceptibles de
posesión ni de tradición; se trata,
simplemente de una cesión de la
acción de exigir.
-Para otros, el pignus
nominis es, en cambio, un derecho
real de prenda que confiere al
acreedor la acción real.
- Una tercera posición
entiende que es un contrato de
cesión que otorga al acreedor un
derecho de carácter personal.
Dentro de esta teoría, algunos
afirman que se trata de una cesión
de créditos condicional y otros, que
es una cesión de créditos limitada.
- También se han
desarrollado la teoría de la sucesión
constitutiva, de la cesión de créditos
cooptativa, etc.
Las dificultades, entonces,
están a la vista; una prueba
indubitable es que el máximo
representante de la Pandectista,
Windscheid, cambió de posición en
la 9ª edición de su obra y Exner, en
un intento de conciliarlas afirmó que
“la prenda de créditos es un negocio
complejo, formado por dos
elementos distintos y opuestos: uno
de naturaleza real (la prenda
eventual o pendiente) y el otro de
naturaleza obligacional entre los tres
sujetos afectados (la cesión)”.
c) El endoso en garantía
regido por el art. 20 del decreto
5965/63.
Existe
una
cierta
coincidencia doctrinal en que,
endosado un título de crédito en
garantía, el endosante sigue siendo
el titular dominial de la misma y del
crédito a ella incorporado, pues
mediante el endoso en garantía no se
opera una transmisión de los
derechos cambiarios sino sólo una
transmisión del ejercicio de los
m i s m o s , c u ya t i t u l a r i d a d
corresponde al endosante, al tiempo
que viene obligado a entregarla al
acreedor pignoraticio (Para el tema
ver Navarro Chinchilla, José J., La
pignoración de la letra de cambio,
en Tratado de garantías en la
Cívitas, 1996, t. II-1 pág. 493). En
tal sentido, en el derecho argentino
se ha dicho: “Con el endoso en
garantía se constituye una prenda
con desplazamiento a favor del
endosatario. El endoso en garantía
no trasmite la propiedad de la letra
de cambio al endosatario sino que le
transfiere la posesión jurídica, a
diferencia del mandatario, que sólo
es detentador. Pero ese endoso en
garantía requiere que se exprese que
los papeles se dan como valor en
garantía, aunque el endosante puede
probar que un endoso hecho en
forma de transmitir la propiedad
sólo ha trasmitido el crédito en
prenda (art. 586 del Código de
Comercio y 20 dec. ley 5965/63)
(Cámara, Héctor, Letra de cambio y
vale o pagaré, Bs. As, Ediar, 1970, t.
I pág. 607; Williams, Jorge, La letra
de cambio y el pagaré, Bs. As., A.
Perrot, t.II pág. 123).
En otros términos, el endoso
en prenda sólo legitima al
endosatario para ejercer los derechos
emergentes del título, pero el
endosante retiene la propiedad del
documento prendado y la titularidad
149
del derecho; es decir, “la cláusula
endoso en garantía suprime el efecto
traslativo del endoso pleno. El
endosatario en prenda ejerce los
derechos emergentes de la letra en
interés propio, ejerciendo un
derecho autónomo y a pesar de que
reconoce la propiedad del título en
su endosante, tiene privilegio
prendario para cobrarse de la suma
que obtenga la correspondiente al
crédito garantido para luego rendir
cuentas al endosante. El endosatario
en procuración, en cambio, actúa en
interés de su endosante mandante
(Gómez Leo, Letra de cambio y
pagaré, 2ª ed., Bs. As., Depalma, t.
II-A pág, 472).
En suma, según la opinión
mayoritaria, el art. 20 del decreto
5965/63 creó un derecho real de
prenda constituido mediante un
endoso en garantía (Conf. Escuti (h),
Ignacio, Títulos de crédito, 4ª
ed.,Bs. As., Astrea, 1995, Nº 43).
d) Tipos de créditos
susceptibles de ser prendados
según cuál sea el instrumento que
los documente.
La recurrente entiende que
las facturas no pueden ser dadas en
prenda porque sólo son la prueba del
contrato.
No ignoro la discusión en
torno a qué tipos de documentos que
150
instrumentan créditos pueden ser
dados en prenda. Así, por ej., la
jurisprudencia del Supremo
Tribunal de España es por demás
vacilante sobre la validez de la
prenda constituida sobre
imposiciones a plazo fijo; mientras
algunas sentencias contestan
negativamente y sólo aceptan la
prenda sobre los títulos valores
endosables, otras la admiten sobre el
derecho de crédito del que el
depositante a plazo fijo es titular
frente al banco (ver referencias de
estos fallos en sentencia del
16/3/1993 de la Audiencia
Provincial de Palmas de Mallorca,
que concluyó que, declarado en
quiebra el titular del depósito, la
prenda sólo atribuye al banco un
privilegio de cobro, pero no lo
autoriza a hacer suyo directamente
el importe de la imposición, sino
que debe aportarlo a la masa activa
de la quiebra. Compulsar Rev. Gral,
del Derecho, año L Nº 594, Marzo
de 1994, pág. 2892).
En Italia, la jurisprudencia
admite la existencia de prenda de
títulos de crédito al portador; para la
validez, en resguardo del derecho de
los demás acreedores y con el fin de
que los bienes dados en garantía no
sean sustituidos con otros de mayor
valor, algunos fallos afirman que
tratándose de títulos de créditos al
portador, por ser cosas
individualizables sólo por el género,
es necesario para que el objeto de la
prenda esté identificado, que el
constituyente individualice el título
ante de constituir la prenda (Appello
Torino 6/6/1993, Giurisprudenza
Commerciale, 1994, 21.1. MarzoAprile, pág. 242); otros, más acorde
con el fenómeno de la
“desmaterialización” de los títulos
de crédito (Ver Ambrosini, Stefano,
Pegno di titoli di crédito, mandato
fiduciario e insolvenza della societa
f i d u c i a r i a, G i u r i s p r u d e n z a
Commerciale, 1994, 21.1. Marzo
Aprile, pág. 309), declaran que basta
con una indicación suficiente
respecto a la naturaleza de lo dado
en prenda (Compulsar Trib. di
Milano, 17/10/1994, Riv. Banca,
Borsa e Titoli di credito, anno LIX,
Luglio-Agosto 1996, fsc. IV pág.
456 sec. parte).
Con especial referencia a las
factura, un sector de la doctrina
notarialista apoya la tesis de la
recurrente y niega la posibilidad de
prendar créditos instrumentados en
facturas que no sean títulos de
crédito; el fundamento es: no se
trata de títulos en los que el crédito
esté incorporado sino una mera
prueba de éste (Ver, en tal sentido,
Favier Dubois, E. y Benseñor. N., El
descuento de facturas, las garantías
del banquero y su debida
instrumentación, rev. del Notariado
nº 790, 1983; Benseñor, Norberto,
Algo más sobre cesión y prenda de
créditos, Rev. del Notariado, nº 802,
1985, pág. 655).
Prestigiosos autores, en
cambio, entienden que el código
civil sólo exige que la prenda de
crédito conste por escrito pero
ninguna norma requiere que el
crédito esté incorporado al
documento (Rivera, Julio C., Cesión
de créditos en garantía, LL 1991-C872). De allí que, aunque se
sostenga que “si lo dado en prenda
fue un crédito y no un título de
crédito tal prenda no es una prenda
comercial por no reunir las
condiciones del art. 583 del Cód. de
Comercio”, debe admitirse que “es
una prenda civil y como tal es
oponible si se cumplieron los dos
requisitos previstos en el art. 3209,
es decir, la notificación al deudor de
un crédito dado en prenda y la
entrega del título al acredor” (Cám.
Nac., de Com. Sala D 30/4/1993,
Bco. Nacional de Desarrollo
s/Tercería, en Rev. de Derecho
Bancario y de la Actividad
Financiera, año 4, enero-diciembre
de 1994, nº 19/24, pág. 343, RDCO
151
t. 27, 1994 pág. 475 y ED 153-584,
con nota de Elías Guastavino,
Derecho real de prenda sobre un
crédito eventual).
En
esta línea
de
razonamiento se afirma que el
ordenamiento admite tanto la prenda
de crédito (o sea, la prenda sobre el
derecho de crédito) cuanto la prenda
sobre el título de crédito, que es una
prenda sobre una cosa (el título)
(Para la diferencia, ver Quatraro, B.
y DÁmora, S., Il curatore
fallimentare, Milano, Giuffré, 1990,
pág. 595).
En apoyo de esta posición se
recuerda que fue justamente la
práctica bancaria de la cesión global
de las facturas la que ha dado lugar
a la moderna figura del factoring
(Para esta cuestión ver Chaput, Ives,
La transmission des obligations en
droit bancaire francais, en la
Transmission des obligations,
Bruxelles, 1980, pág. 374 y ss;
Serick, Rolf, Le garanzie mobiliari
del diritto tedesco, trad. al italiano
de Mazzoni y Varano, Milano, ed.
Giuffré, 1990, pág. 92 y, en el
derecho argentino, Lorenzetti,
Ricardo, Reflexiones sobre el
factoring como contrato de garantía,
Rev. de Derecho Privado y
Comunitario, nº 2, Garantías, Santa
Fe, Rubinzal, 1993, págs. 246 y ss)
152
y que la ley 24.760 de factura de
crédito, siguiendo a su antecesora,
admite el endoso en garantía (arts.
14 y 16. Para esta cuestión ver,
entre otros, Bergel-Paolantonio,
Nuevo régimen legal de la factura
conformada, Ley 24064, Bs. As.,
Depalma, 1992, pág. 91; Barbieri,
Pablo, Factura de crédito, Bs. As.,
Universidad, 1997, pág. 82;
Gerscovich -Lisoprawski, Factura de
Crédito, Bs. As., Depalma, 1997,
pág. 325).
e) Efectos de la prenda
sobre crédito producido el
incumplimiento del deudor.
Según la opinión de un
sector de la doctrina (Compulsar
Bacigalupo Vértiz, M. y Trusso,
J.M., El acreedor con prenda de
derechos creditorios frente a la
quiebra, ED 158-927, habría que
distinguir dos tipos de títulos:
- Si se trata de acciones o
títulos cotizables en bolsa ningún
impedimento existe en aplicar la
misma solución que para la prenda
sobre cosas: el acreedor está
facultado para hacer vender el
objeto gravado y percibir su crédito
sobre el precio obtenido en la venta.
- Si la prenda recae sobre
derechos crediticios no realizables
en el mercado, el acreedor puede
reclamar el pago del crédito dado en
prenda directamente al deudor de su
deudor. Está facultad sustituye el
mecanismo de privilegio.
f) Otros derechos y deberes
que tienen su fuente en el contrato
de prenda.
- El acreedor prendario está
obligado a realizar actos de
conservación del crédito bajo pena
de incurrir en responsabilidad civil
(compulsar, Vittorio, Il terzo
debitore nel pignoramento di crediti,
Milano, Giuffré, 1967, vol. II, pág.
221, Nº 43).
- Está facultado para cobrar
el crédito y sus frutos imputándolos
a la deuda garantizada, pero no está
obligado a hacerlo pues el deudor
prendario sigue siendo el titular del
crédito, quien también está
legitimado para ejercer las acciones
que emanan del crédito (Conf. SC
Bs. As., 30/4/1935 JA 50-664; Cám.
Nac. Fed. Sala Civ. y Com.
28/4/1964, LL 116-333). En suma,
la facultad del acreedor prendario de
cobrar el crédito que se le dió en
garantía, acordada en forma expresa
por el art. 587 del Código de
Comercio no implica una obligación
de realizar esa cobranza, por lo que
ante la inactividad no puede
desconocerse al actor el derecho de
promover la acción.
- Aunque con discrepancias
importantes, se admite que el
acreedor prendario que ha cobrado
el crédito tiene derecho a imputar la
suma recibida al pago de su crédito.
Así lo estableció expresamente el
art. 3233 del Proyecto de unificación
de la Legislación civil y comercial,
sancionado como ley pero vetado
por el Poder Ejecutivo: “El acreedor
prendario aplicará lo que reciba en
razón del crédito dado en prenda a la
extinción de su crédito”.
La
doctrina aprobó esta solución” (Ver
Andorno-Chavarri, Prenda de
créditos, ponencia presentada al 3º
Encuentro de Abogados civilistas,
Santa Fe, 1989, Zeus, t. 51 D-39 y
Andorno, Luis, Prenda de créditos,
Zeus t. 53 D-59).
4. La cesión en garantía.
a) Carencia de regulación
legal. Discusiones en torno a su
admisibilidad.
El código civil argentino, al
igual que otros muchos de la
legislación comparada, al regular el
contrato de cesión, dispone la
aplicación supletoria de las normas
relativas a la compraventa, la
permuta o la donación según que la
contraprestación por la transmisión
del crédito haya sido a cargo de un
precio en dinero, de una cosa o sin
contraprestación. Nada dice sobre
la cesión en garantía.
153
Las tradicionales disputas
doctrinales entre Salvat y Lafaille
llegaron también a este campo. El
primero, sostenía que la cesión de
créditos sólo puede tener por
finalidad la transmisión de los
derechos en propiedad; entendía
nula la cesión en garantía y afirmaba
que quien buscase esta finalidad
debía constituir una prenda de
créditos y declarar, expresamente,
que se trata de un endoso en
garantía. Esta tesis ha sido seguida
en nuestros días por Nieto Blanc,
para quien, dado que el código sólo
menciona como posibles causas de
la cesión la compraventa, la permuta
y la donación, todas con función
traslativa, la garantía no es una
causa idónea; como los contratos no
pueden perjudicar a terceros, dice, ni
es posible crear privilegios por
voluntad de las partes, esta cesión en
garantía no es válida porque
mediante ella el deudor está sacando
un bien de su patrimonio (el crédito
cedido), lo que va en desmedro de
los demás acreedores (autor citado
por Carlos G. Villegas, Las
garantías del crédito, Santa Fe,
Rubinzal, 1993, pág. 406, quien, en
cambio se pronuncia por la validez).
La tendencia mayoritaria en
nuestro país, en cambio, siguió a
Lafaille y admite que los créditos
154
sean cedidos en garantía. “Nada hay
de irregular en que por vía de la
cesión de créditos se persiga no la
transmisión de la propiedad de un
crédito, sino una finalidad de
garantía”, (Rivera, Julio César,
Cesión de créditos en garantía, LL
1991-C-867. Un magnífico resumen
de la doctrina nacional sobre la
cuestión puede verse en Arico,
Rodolfo, Cesión de Créditos en
garantía, ED Boletín del 3/7/1997).
La tesis de la invalidez tiene
también algún apoyo minoritario en
la doctrina española (Ver Reglero
Campo. Fernando, Ejecución de
garantías reales mobiliarias e
interdicción del pacto comisorio,
tratado de garantías en la
Civitas, 1996, t. II-1 pág. 454) y fue
sostenida en Italia por Panucio quien
argumenta que la garantia no es un
título capaz de fundar la
transferencia; la transferencia, en
cambio, es de la esencia de la
cesión.
Sin embargo, la
jurisprudencia de ese país admite
pacíficamente la función de garantía
de la cesión y en tal sentido afirma,
casi sin discusión, que la cesión de
créditos no es un tipo contractual en
sí mismo, sino un negocio que
presenta un esquema incompleto, un
negocio de causa variable (Conf.
Viale, Mirella, Le garanzie bancarie,
en Trattato di Diritto Commerciale
ed di Diritto Pubblico dell
economía, diretto da F. Galgano,
Padova, Cedam, 1994, pág. 113 y ss,
entre muchos; Ver esta
jurisprudencia en Sesta, Michele, Le
1988, pág. 157; Dolmetta, A. E.
Portale, G., Cessione del credito e
cessione in
garanzia nell
Borsa e Titoli de Credito, anno
258; compulsar, igualmente, nota de
redacción en Banca, Borsa e Titoli
di credito, anno LIV, GennaioFebbraio 1991, pág. 44)
b) La tesis afirmativa y
algunas figuras análogas. La
cesión pro solvendo y pro soluto:
“en cobranza” y en pago.
Para la cuestión debatida en
autos interesa analizar la modalidad
de la cesión pro solvendo mediante
la cual, según un sector doctrinal, el
cedente atribuye al cesionario el
derecho a exigir el crédito que posee
frente a un tercero y el derecho de
apropiarse el importe cobrado hasta
un determinado monto (igual o
menor al valor del crédito cedido),
pactando expresamente que no pase
al cesionario el periculum nominis
(de modo que la cesión no libera al
cedente del derecho, el deudor del
banco). Mediante esta modalidad,
“el cedente efectúa la cesión, sea
para extinguir su propio débito,sea
para garantizarlo; en la primera
hipótesis, la extinción sólo se
produce una vez verificada la
cobranza del crédito cedido; en la
segunda, éste viene cobrado al
vencimiento y el monto retenido en
garantía del puntual pago del débito.
si éste no ha vencido todavía (o
retenido en pago del débito mismo,
si ha vencido). La segunda es la que
domina el cuadro en la casi totalidad
de los supuestos” (Navarro Pérez,
José L., La cesión de créditos en el
derecho civil español, Granada,
1988, pág. 228).
Otros autores reservan la
expresión “pro solvendo” para los
supuestos en que “el cesionario
intenta satisfacer su acreencia con la
percepción del crédito cedido”,
mientras que hablan de cesión en
garantía, cuando el cesionario
acreedor tiene siempre abierta la
acción contra su cedente-deudor, no
siendo obligatorio excutir primero
los bienes del deudor cedido” (Para
esta posición ver Martorell, Ernesto
E., Tratado de los contratos de
empresa, t. II Bs. As., Depalma,
1996, pág. 631).
Esta parece ser la opinión de
155
López de Zavalía quien junto a la
cesión en garantía acepta la “cesión
en cobranza” d i s t i n g u i e n d o l a
cessio pro solvendo de la cessio pro
soluto; mientras en la primera se
paga, en la segunda no se paga, sino
que se dan al cesionario los medios
para obtener aquello con lo que se
pagará (Compulsar López de
Zavalía, Fernando, Teoría de los
contratos, Parte especial, Bs. As.,
Zavalía, 1976, t. 1 pág. 639).
En Italia, en los últimos treinta
años, se ha delineado una teoría
según la cual la cesión de créditos
con fines de garantía es una figura
intermedia entre la prenda de crédito
y la cesión pro solvendo (Ver
Dolmetta, A.e Portale, G., Cessione
del credito e cessione in garanzia
nell ordinamento italiano, en Banca,
Borsa e Titoli de credito, anno
275).
La Casación italiana en fallo
del 30/10/1956 dijo que “La cesión
pro solvendo, aún teniendo carácter
solutorio, puede ser destinada a una
mera función de garantía de modo
directo y exclusivo y no sólo de
modo indirecto y combinado con la
función solutoria. Siendo la cesión
pro solvendo, de por sí misma,
traslativa del crédito, su destinación
con fin de garantía presupone un
156
contrato anómalo y complejo,
comprendiendo entre otros deberes,
el del cesionario de no exigir el
crédito sino en caso de insolvencia
del cedente (cit. por Sesta, Michele,
Le garanzie atipiche, Padova,
Cedam, 1988, pág. 170). Con igual
sentido ha dicho que “la cesión de
crédito destinada a una mera función
de garantía se distingue de la cesión
pro solvendo que, teniendo también
fi n a l i d a d d e garantía, es
caracterizada por cláusulas
particulares como, por ej., el deber
del cesionario de no exigir el crédito
sino en caso de insolvencia del
cedente, o de no cumplimiento de
sus obligaciones, o de reintegrarlo
después de haber recibido el pago de
parte del cedente (Cass. 15/6/1964,
cit. por Sesta, Michele, Le garanzie
atipiche, Padova, Cedam, 1988, pág.
179).
Jerarquizada doctrina de ese
país, con apoyo en esta
jurisprudencia ha intentado
distinguir las tres figuras (cesión pro
solvendo cesión en garantía y prenda
sobre créditos); en suma, afirma
que:
- la función esencial de la
cesión pro solvendo es solutoria (o
sea, un medio para pagar cuando el
crédito se cobre); la función de
garantía, en cambio, sólo se
visualiza en el hecho que el cedente
no se libera de su propia obligación
hasta que el crédito cedido no haya
sido cobrado de modo tal que el
acreedor cesionario tiene frente a sí
a dos deudores (el cedente y el
cedido).
En la prenda y en la cesión
en garantía, en cambio, la función de
garantía adquiere rasgos distintivos.
- En la cesión pro solvendo
el vínculo principal garantido
permanece invariable respecto al
vínculo que se crea con la cesión, de
modo tal que el acreedor cesionario
debe dirigirse primero al deudor
cedido; en la cesión en garantía, en
cambio, hay una situación de
completa y paritaria coexistencia
entre los dos vínculos obligatorios
de modo tal que el cesionario puede
indiferentemente dirigirse para el
cumplimiento tanto al cedente
cuanto al cedido (Conf. Bavetta,
Giuseppe, La cessione di credito a
scopo di garanzia, Il Diritto
Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995 nº 3 pág. 596, parte I).
- La particularidad de la
cesión a título de garantía surge con
claridad en el caso en que se verifica
el cumplimiento de la obligación por
obra del cedente.
En esta
circunstancia se produce, por efecto
del cumplimiento, el retorno en
cabeza del cedente del crédito
cedido, en cuanto la cesión ya no
está en situación de desarrollar su
función de garantía por haberse
extinguido la deuda principal. En la
cessio pro solvendo, en cambio, la
única devolución que puede
verificarse es, eventualmente, la
relativa a la suma excedente
respecto del monto del débito
principal.
Las características peculiares
de la cesión de crédito con fines de
garantía serían, entonces, las
siguientes:
* Produce la transferencia
del crédito del cedente al cesionario.
* Esta transferencia cumple
una función de garantía, que se une
a una obligación que puede ser
preexistente, contemporánea o
futura.
* Hay coexistencia entre el
vínculo obligatorio garantizado y el
vínculo de garantía.
* En los casos de
cumplimiento del deudor cedente de
su deuda, corresponde que el
cesionario le restituya el crédito
(Sesta, Michele, Le garanzie
169).
c) Disputas en torno al
régimen aplicable. Prenda sobre
créditos, cesión lisa y llana,
157
negocios fiduciarios, etc.
Admitida la figura, y ante el
silencio legal, la doctrina y la
jurisprudencia ha debido responder
al interrogante sobre cuál es el
régimen jurídico que se le aplica;
unos inclinan la balanza en favor de
la prenda sobre créditos, otros en
pro de las normas generales de la
cesión pura y simple y no faltan
quienes sostienen que se rige por los
principios generales de los negocios
fiduciarios.
La historia muestra la
paradoja encerrada en esta disputa.
Sabido es que en el derecho romano
aparecieron: primero, como garantía
real, la fiducia, después la prenda y
ulteriormente la hipoteca; en la
fiducia hay transmisión de la
propiedad; en la prenda transmisión
de la posesión y en la hipoteca no
hay ni transmisión de la propiedad
ni de la posesión. El orden de
aparición de dichas figuras indica,
de mayor a menor, el grado de
perturbación de la garantía en la
economía del propietario (compulsar
Navarro Chinchilla, José J., La
pignoración de la letra de cambio,
en Tratado de garantías en la
Cívitas, 1996, t. II-1, pág. 492). En
suma, la fiducia fue la primera
forma de constituir la garantía de
158
una obligación y motivó el
desarrollo del pignus con el que
convivirá en la época clásica hasta
desaparecer en el derecho justiniano,
al suplir el pignus su función y dar
mayor seguridad al tráfico.
Como se verá, en nuestros
días, muchos autores califican la
cesión en garantía entre los negocios
fiduciarios, negándose a la
aplicación supletoria de los
principios de la prenda sobre
créditos, posición que, de algún
modo, implica “rescatar” el derecho
romano, probándose de este modo la
importancia del estudio de esta
materia.
d) Tesis que aplica a la
cesión de créditos con fines de
garantía. La normativa de la
prenda de créditos.
- Formulación.
Muchos autores, al igual que
el juez de grado, se pronuncian en
favor de la aplicación de las reglas
de la prenda de créditos (Rivera,
garantía, LL 1991-C-868; el autor
analiza reiterada jurisprudencia que
admite este criterio; conf. Cantón,
Osvaldo, La cesión de créditos en
garantía y su importancia en el
desarrollo empresarial, DYE, nº 1/2,
Rosario, 1994, pág. 227). Esta es la
solución que consagró el proyecto
de 1936 (art. 954), la ley de
unificación legislativa de 1991 que
vetó el presidente de la Nación (art.
1437) y el proyecto de unificación
redactado por la comisión designada
por decreto del Presidente de la
Nación Nº 468/92 (art. 1039).
Consecuentemente, para ser
eficaz, la cesión debe haberse
celebrado por escrito, hecha la
notificación al deudor y entregado el
título en que consta el crédito, si lo
hubiere. El cumplimiento de todos
estos requisitos está fuera de
discusión en el sublite.
-Diferencias.
Se ha señalado, sin embargo,
que entre la cesión en garantía y la
prenda sobre créditos, habrían las
siguientes diferencias
-La primera, calificada como
“macroscópica”, es que en la cesión
en garantía se produce la
transferencia inmediata de la
titularidad del crédito (Conf.
Bavetta, Giuseppe, La cessione di
credito a scopo di garanzia, Il Diritto
Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995 nº 3 pág. 600, parte I;
Cass, Italiana 9/4/1969, sentencia
transcripta por Sesta, Michele, Le
1988, pág. 188); esa transferencia no
es sólo por el monto correspondiente
al crédito que el cesionario tiene
contra el cedente: se transfiere todo
(salvo que las partes hayan acordado
una cesión parcial); lo que sucede es
que si el cesionario percibe más de
su crédito está obligado a restituir al
cedente la diferencia y este efecto
deriva, directamente, de la causa de
la cesión (Dolmetta, A. e Portale,
G., Cessione del credito e cessione
in garanzia nell ordinamento
italiano, en Banca, Borsa e Titoli di
crédito, anno XLVIII, 1985, parte
prima, pág. 277).
La causa de la cesión en
garantía y de la prenda de crédito
son diferentes; mientras en la
primera, la finalidad es satisfacer un
crédito precedente, que se extingue
con la suma cobrada del crédito
cedido, en la prenda de crédito, el
fin es garantir el cumplimiento de
un vínculo obligatorio que, en
cambio, permanece íntegro en la
estructura y en su consecuencia, con
la sola diferencia de dicha garantía.
Aún más, la sustancial diversidad
con el esquema de la prenda de
créditos nace no sólo de la
autonomía de la estructura y de la
finalidad de los dos institutos, sino
también de algunas disposiciones
del código que demuestran que el
acreedor pignoraticio no adquiere, a
diferencia del cesionario, la
titularidad del crédito pues para
159
entrar en su patrimonio debe
cumplir con el procedimiento
legalmente establecido (subasta,
percepción, etc.) (Perlingieri, Pietro,
Il trasferimento del credito, Nozione
e orientamenti giurisprudenziali,
Napoli, Edizione Scientifiche
Italiane, 1981, pág. 69).
- La cesión con fines de
garantía, a diferencia de la prenda,
se encuentra entre las figuras en que
existe transferencia del crédito; esta
transferencia falta en la prenda de
créditos.
- El negocio constitutivo de
la prenda sobre créditos es un
negocio accesorio y secundario
respecto del vínculo obligatorio
garantido; por eso, la extinción del
crédito supone la de la prenda
(accessorium sequitur principale),
carácter que no aparece en la cesión.
- El acreedor prendario y el
cesionario de un crédito tienen
derecho a percibir el monto del
crédito del deudor cedido; sin
embargo, se diferencian, según una
antigua sentencia italiana del
9/5/1945, en que mientras el
acreedor prendario cobra el crédito
con fines conservativos, el
cesionario es colocado de modo
directo, exclusivo y definitivo frente
al deudor cedido.
En otros
términos, el acreedor pignoraticio
160
tiene derecho a cobrar el crédito
pignorado en caso de que éste venza
antes de que el crédito garantizado
haya sido satisfecho
voluntariamente o gracias a la
ejecución forzosa del objeto de la
prenda; pero el derecho de cobro no
implica transmisión del derecho de
crédito en cuestión, pues el acreedor
pignoraticio no devendrá titular de
la prestación, sobre la que tan sólo
ostentará un derecho de garantía
(Cit. por Moreno, María Cruz, La
prenda de créditos, Rev. Crítica de
Derecho Inmobiliario, año LXIX, Nº
618, Set.-Oct. 1993,pág. 1282 y
1303).
- Quien otorga una prenda,
co ns er va j u rí d icam en t e la
posibilidad de emplear el mismo
objeto o derecho para ulteriores
pignoraciones; por el contrario, en la
cesión en garantía de un crédito,
quien proporciona la garantía queda
privado de la posibilidad de
utilizarla varias veces para
seguridad de otros créditos pues se
despoja de la facultad de
disposición. En tal sentido, la
cesión de créditos concede al
acreedor una garantía más intensa
que la que le proporciona la prenda
de los créditos. A su vez, el
cesionario, abusando de su posición
en el negocio, podría ceder
válidamente el crédito a otros y, en
tal caso, el cedente tendría sólo
acciones personales contra el
cesionario, salvo mala fe por parte
del tercero (Guastavino, Elías, La
transmisión de créditos en garantía,
JA 18-1973-506; conf. Casabe,
Eleonora, Transmisión de créditos
en garantía, Rev. Notarial Nº 911,
1992, pág. 136).
-Analogía de efectos.
Pero más allá de estas
diferencias, algunos autores
sostienen que sea o no una prenda
sobre créditos, tanto el acreedor
prendario como el cesionario en
garantía tienen acción para exigir el
crédito al deudor cedido y que,
agotado su interés, el saldo
pertenece al cedente (Conf. Fallo del
Dr. Belluscio, como juez de 1º
instancia 6/10/1972, JA 1973-18497 y nota aprobatoria de
Guastavino, Elías, La transmisión de
créditos en garantía; en el caso, se
entendió que el cedente estaba
legitimado para cobrar los intereses,
no percibidos por el cesionario).
Por otro lado, para muchos
autores, ambos serían supuestos de
garantías “autoliquidables” (Para
esta noción ver Alegría, Héctor, Las
garantías autoliquidables, Rev. de D.
Privado y Comunitario nº 2,
Garantías, Santa Fe ed. Rubinzal,
161
1993, pág. 149 y ss.).
Acreedor prendario y
cesionario tienen de igual modo la
obligación de cooperación a fin de
que el cedente (o constituyente de la
prenda) conserve su crédito contra el
deudor cedido (Conf. Dolmetta, A.
e Portale, G., Cessione del credito e
cessione in garanzia nell
271).
En Francia también se ha
dicho que la llamada cesiónfiduciaria no es una cesión venta ni
una cesión a título de pago o dación
en pago, desde que la transferencia
no es necesariamente definitiva; se
consiente sólo a título de garantía;
se realiza con el único fin de
garantir el pago de un crédito y si la
obligación es extinguida por el
deudor principal, el crédito cedido
vuelve al cedente. La cesión venta o
la cesión a título de pago es una
verdadera cesión; la cesión
fiduciaria, en cambio, está más cerca
de la prenda (Compulsar, Legeais,
D o m i n i q u e, Les gar anties
conventionnelles sur créances, Paris,
Economica, 1986, pág. 127).
e) Tésis según la cual debe
analizarse, previamente, la
voluntad negocial.
Muchos autores que
comparten la posición anterior no
descartan que, en algunos supuestos,
las normas de la prenda sobre
crédito sean inaplicables. El punto
de partida es la gran variedad de
modalidades que estas operaciones
tienen en el tráfico bancario. Un
autor español ha descripto muy
expresivamente el diverso modo de
contratación: “En la práctica
comercial, la pignoración de la letra
de cambio mediante la cláusula
valor en prenda no suele ser
habitual; por el contrario, para
garantizar un crédito se suele
preferir transmitir la letra al
acreedor mediante un endoso pleno,
162
sin dejar en el título ningún rastro de
la constitución del derecho real de
garantía (fiducia cum creditore).
Los motivos para preferir esta clase
de endosos son varios: No se
menoscaba el crédito del endosante
pignorante, al no aparecer en el
cuerpo de la letra ninguna mención
de la constitución de la garantía;
representa la más firme garantía que
el deudor puede dar al acreedor,
pues éste, si aquél no cumple, podrá
verse inmediatamente resarcido en
su derecho; se trata de impedir que
el deudor utilice frente al
endosatario las excepciones
personales que pueda oponer al
endosante, etc. (Navarro Chinchilla,
José J., La pignoración de la letra de
cambio, en Tratado de garantías en
la contratación mercantil, Madrid,
Cívitas, 1996, t. II-1 pág. 516; para
las múltiples variantes que presenta
la práctica bancaria ver también
Finez Ratón, José M., Garantías
sobre cuentas y depósitos bancarios.
La prenda de créditos, Barcelona,
Bosch, 1994, pág. 83).
En suma, se admite que los
negocios jurídicos que exteriorizan
una transmisión de la titularidad del
crédito pero se realizan con una
finalidad de garantía, pueden ser
calificados, en algunos casos, como
negocios fiduciarios (Conf. Rivera,
garantía, LL 1991-C-877; parecen
compartir esta posición GerscovichLisoprawski, Factura de crédito, Bs.
As., Depalma, 1997, pág. 322).
Esto sucedería, por ej., “si se
cedieron al banco, por endoso pleno,
pagarés de terceros con el fin de
garantizar con ellos el saldo de la
cuenta corriente o cualquier otra
obligación del deudor con la entidad
bancaria.
Es que el negocio
fiduciario o indirecto es aquél por
medio del cual las partes procuran
alcanzar un resultado ulterior ajeno
a la función típica del negocio
elegido; existe exceso del medio
sobre el fin; se usa una forma
jurídica más fuerte para obtener un
resultado más débil. Justamente, se
ejemplifica con el caso del poder
irrevocable otorgado a un acreedor
para que perciba de un tercero el
pago de la obligación que éste le
debe” (Conf. Zannoni, Eduardo,
comentario al art. 955 en Código
Civil y leyes complementarias,
comentado, anotado y concordado,
Bs. As., Astrea, t. 4 pág. 391).
En suma, “habría que
analizar el texto del contrato; si del
contrato de cesión surge que las
partes lo efectúan para asegurar
determinada acreencia, o bien se
deja constancia que tiene carácter
accesorio de una obligación
principal habida entre las mismas
partes o está afectada al
cumplimiento de una obligación de
un tercero, se estaría en presencia de
una cesión de créditos en garantía a
la que se le aplican las normas de
prenda de crédito, si, en cambio, del
contrato de cesión no surge con
claridad la accesoriedad que
presupone la prenda de créditos, es
decir, si sólo se invoca el precio de
venta de la cesión, sin referencia al
cumplimiento de obligación alguna,
o se endosan los instrumentos sin
mención alguna, se estaría en
presencia de una cesión fiduciaria de
créditos” (Conf. Cantón, Osvaldo,
La cesión de créditos en garantía y
su importancia en el desarrollo
empresarial, DYE, Nº 1/2, Rosario,
1994, pág. 227).
Esta distinción es aceptada
para los títulos de crédito. En tal
sentido se ha dicho que mientras el
endoso en garantía realizado bajo
estos términos se rige por las reglas
de la prenda sobre créditos, el
endoso en garantía puede efectuarse
bajo la forma de un endoso pleno
(nominativo, en blanco o al
portador) encontrándose, en
consecuencia, ante un endoso
fiduciario con validez entre las
partes y que, frente a terceros, se
163
regula según la forma adoptada del
endoso (Williams, Jorge N., La letra
de cambio y el pagaré, Bs. As. A.
Perrot, 1981, t. II pág. 127).
f) Tesis del negocio
fiduciario.
Una posición más extrema
no distingue y, en todo supuesto,
califica la cesión pro solvendo de
negocio fiduciario.
En esta línea de pensamiento
se resolvió: “La cesión en garantía
constituye un negocio fiduciario,
e n t en di éndos e por t a l l a
modificación subjetiva en la
relación preexistente que consiste en
la transmisión plena del dominio u
otro derecho, efectuada con fines de
administración, facilitación de
encargos o garantía, que por sí
mismos no exigirían la transmisión,
con el surgimiento simultáneo de
una obligación del adquirente de
restituir el derecho al transmitente, o
transferir a una tercera persona, una
vez realizada la finalidad” (fallo del
instancia 6/10/1972, JA 1973-18497, con nota aprobatoria de
Guastavino, Elías, La transmisión de
créditos en garantía; conf. Casabe,
Eleonora, Transmisión de créditos
en garantía, Rev. Notarial nº 911,
1992, pág. 136).
Esta tesis tiene adeptos en
164
España; en tal sentido se ha dicho:
“adhiriendo a esta tesis, toda
dificultad de construcción de la
figura desaparece. Tendremos un
negocio de transmisión del crédito,
que en relación a la atribución de la
titularidad crediticia no se
diferenciará de los casos de cesión
legislativamente disciplinados,
mientras que la particular causa
fiducia determinará las ulteriores
consecuencias entre las partes
(Conf. Navarro Pérez, José L., La
cesión de créditos en el derecho
civil español, Granada, 1988, pág.
235).
De cualquier modo, afirmar
la aplicación de los principios sobre
los negocios fiduciarios no concluye
la disputa, pues respecto a esta
figura se visualizan, a su vez,
básicamente dos teorías:
- una entiende que lo
característico del negocio es que el
cesionario (fiduciario) adquiere un
dominio pleno e ilimitado:
personalmente, sin embargo, se
obliga a retransmitir al endosante
(fiduciante) el bien transmitido una
vez alcanzado el fin propuesto; en
esta posición, para una cesión que
aparece como cesión pura y simple,
real y definitiva, el Supremo de
España ha resuelto que si se realizó
antes del juicio de suspensión de
pagos (proceso similar a nuestro
concurso preventivo), no hay
razones para que el deudor cedido
deba depositar en el expediente las
sumas cedidas. Por el contrario, el
cesionario tiene derecho a percibir
directamente del deudor cedido esas
sumas (fallo del 18/5/1993,
Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia
Civil, abril/agosto 1993, nº 32, pág.
857 con nota aprobatoria de José
Manuel Ruiz Rico-Ruiz, Cesión de
créditos. Suspensión de pagos,
Cesión de créditos futuros y no
liquidados. Actos propios).
- otra afirma que el
fiduciario recibe una titularidad
formal, que confiere un poder
dispositivo, mientras que el
fiduciante (endosante) conservaría la
propiedad material; se distingue así
entre la relación interna (fiducianteendo-sante y fiduciario-endosatario)
y otra externa (fiduciarioendosatario y terceros).
g) Variantes de la tesis
anterior; cesión con fines de
garantía como negocio sujeto a
condición resolutoria y como
negocio indirecto.
En una posición que no es
sino una variante de la anterior, un
sector de la jurisprudencia entiende
que la cesión de crédito con fines de
garantía se configura como un
negocio sujeto a condición
resolutoria; la cesión en garantía da
lugar a la transmisión inmediata de
la titularidad del crédito cedido, sólo
que en este caso hay un exceso del
medio que caracteriza al negocio
reconduciéndolo entre aquellos
denominados “negocios indirectos”;
si la obligación garantida se cumple,
se verifica la condición anexa a la
cesión y el crédito transferido en
función de garantía vuelve
automáticamente a la titularidad del
cedente. Mientras está pendiente la
condición anexa a la cesión del
crédito con fines de garantía, el
cesionario puede dirigirse,
indiferentemente, al cedente para
satisfacer su propio crédito sin tener
que haber excutido los bienes del
deudor cedido, haciendo valer, de
este modo, la relación contractual
garantida, o contra el deudor cedido,
haciendo valer así la cesión del
crédito. Pendiente la condición, el
cesionario debe hacer todo cuanto
sea necesario para conservar íntegro
el crédito del cedente y éste puede
actuar por vía subrogatoria cuando
el cesionario no se ocupa de requerir
el cumplimiento de la prestación al
deudor cedido (Corte di Appello di
Milano, 13/10/1986 Banco, Borsa e
Titoli di credito, anno LI, 1988, pág.
82, II Parte; idem. 31/10/1989,
165
Banco, Borsa e Titoli de credito,
Gennaio-Febbraio 1991, pág. 41 II
Parte).
Con sentido coincidente,
aunque sin mencionar al negocio
fiduciario, la Casación italiana ha
dicho en sentencia del 30/5/1960
que “la cesión pro solvendo puede
tener el fin de garantizar otro crédito
cuando los contratantes quisieron
utiizar el cobro de un crédito para el
pago de una obligación sin que la
diferencia en más, resultante de la
realización del crédito se pierda para
el deudor cedente. Pero la función
de garantía no excluye el efecto
traslativo de la titularidad del
crédito, típico en cada especie de
cesión, porque justamente, a través
de este efecto actúa la garantía; en
esta hipótesis, la cesión opera como
negocio indirecto en cuanto a través
de él se consigue un fin diverso de
aquél que su causa típica representa
(transcripta por Sesta, Michele, Le
1988, pág. 228).
VII. La cesión en garantia
en los procesos concursales.
1. Precedentes jurisprudenciales nacionales y reacción
doctrinal frente a ellos.
No obstante la frecuencia
con la que las entidades bancarias
celebran negocios similares al
166
debatido en autos, son pocos los
precedentes jurisprudenciales
publicados sobre este tema.
a) El 24/10/1974 la sala D de
la Cámara Nacional de Comercio
confirmó un fallo del por entonces
juez de primera instancia, Dr. Atilio
Alterini quien sostuvo que “si el
deudor, en seguridad de su crédito
bancario, entrega al banco pagarés
de terceros con su propio endoso, no
le transmite el crédito, sino que el
banco debe entregarle lo que reciba
del librador, pues la transferencia
realizada fue hecha en carácter
únicamente de garantía”. Se ha
configurado un negocio fiduciario
pues la transmisión del crédito
aparece realizada para un fin
económico (garantía) que no
justifica el modo jurídico
transmisivo. Consecuentemente, el
banco que tiene en su poder pagarés
de terceros endosados por el deudor
concursado, debe llevar a la masa lo
que cobre del librador y, en su
oportunidad, hacer valer su crédito
ante la quiebra” (ED 60-184).
Rivera afirma que la
solución del fallo no niega al
acreedor el derecho de insinuarse
como acreedor prendario, sino que,
al parecer, en el caso, esta calidad
no había sido invocada por el banco
cesionario (Rivera, Julio César,
Cesión de créditos en garantía, LL
1991-C-868).
b) La Sala C de la Cámara
Nacional de Comercio resolvió el
27/2/1987, in re Trisi SA, en un
incidente planteado, justamente, por
el Banco de Mendoza que si bien,
desde el punto de vista concursal,
nada impide al acreedor cobrarse
mediante cauciones personales
constituídas en seguridad de su
crédito antes de la apertura del
concurso, efectuada en los hechos la
ejecución de la garantía de acuerdo
con su propia naturaleza (en el caso
percepción del crédito
instrumentado en un pagaré dado en
garantía), corresponde que el
acreedor deposite el importe
percibido del cual podrá disponer
una vez cumplida la carga de
verificar y sin perjuicio de la
responsabilidad que en definitiva le
concierna, vinculada con la suerte
final de la verificación de su crédito
(ED 124-569).
Algunos autores criticaron la
solución (Bacigalupo Vértiz, M. y
Trusso, J.M., el acreedor con prenda
de derechos creditorios frente a la
quiebra, ED 158-927).
Argumentaron del siguiente modo:
-No se ven razones para que
el acreedor tenga que ingresar el
importe que obtenga de la cobranza
del crédito (el cedido), verificar su
crédito (el garantizado con prenda)
y luego volver a retirar el importe
reconocido en carácter de acreedor
privilegiado.
- No es aplicable el principio
de que todos los acreedores deben
verificar puesto que en realidad, el
acreedor no cobra su crédito del
deudor sino de un tercero ajeno a la
quiebra.
- El crédito cedido por quien
luego se presentó en concurso o
cayó en quiebra ha salido de su
patrimonio (aunque con la
restricción para el cesionario de que
no podría cederlo a su vez y que
satisfecho su crédito le deberá al
cedente el remanente).
Por
consiguiente, la validez u
oponibilidad de tal transferencia
deberá ser analizada a la luz de las
normas que rigen los actos
realizados durante el período de
sospecha (no aplicable al concurso
preventivo).
- No cabe argumentar de que
la prenda implica sólo cesión en
garantía y no cesión en propiedad
por lo que hay que distinguir
titularidad de legitimación. Aunque
así fuese, debe tenerse
especialmente en consideración que
el acreedor prendario no es un mero
tenedor de los títulos sino un
167
verdadero poseedor en interés
propio, que goza de un derecho
autónomo. El cobra el crédito
invocando un derecho propio (iure
proprio) y no iure cessio. Si bien
la titularidad formal o aparente que
detenta el acreedor prendario de
derechos creditorios no es una
titularidad plena, dicha restricción se
refiere a la imposibilidad de
enajenar el derecho. Pero esta
titularidad restringida no es distinta
de la situación que ostenta el titular
de un dominio revocable o
fiduciario, que se comporta frente al
fallido como un verdadero dueño.
- Si la cesión o endoso en
garantía no le permitiera al
cesionario endosatario en caso de
concurso del cedente el ejercicio de
sus derechos frente al deudor
cedido, el endosante no tendría,
como lo indica el art. 20 del dec. ley
5965/63 “todos los derechos que se
derivan de la letra de cambio”.
- La prohibición de pacto
comisorio no tiene aplicación
porque contando el valor nominal de
los créditos y cancelándose la deuda
asegurada en la medida de lo
efectivamente abonado por el
deudor cedido no existe el riesgo de
que el acreedor fiduciario se apropie
del derecho por un valor diferente
(Argumento desarrollado
168
originariamente en nuestro país, con
apoyo en la doctrina francesa, por el
instancia, fallo del 6/10/1972, JA
1973-18-497, con nota aprobatoria
de Guastavino, Elías, La transmisión
de créditos en garantía).
c) Ulteriormente, se ubica
el fallo del 27/10/1994 emanado de
la prestigiosa sala D de la Cámara
Nacional de Comercio in re
Neuberger Hnos. p/Concurso
preventivo (Ver LL 1995-C-201,
con nota de Nissen, Ricardo A.,
Prenda de documentos y facultades
del banco frente al concurso
preventivo de la deudora prendaria y
JA 1995-I-171). En el caso, la
concursada había entregado al
Banco, antes de la apertura del
concurso, para garantir el saldo de
su cuenta corriente, varios cheques,
librados por terceros, con fecha de
emisión posterior a la presentación
en concurso. El banco cobró los
cheques y compensó su crédito con
los montos percibidos. La síndica
solicitó al juez que emplazara al
banco a reintegrar esas sumas.
Después de homologado el acuerdo,
el juez hizo lugar a la petición. El
tribunal de apelaciones hizo lugar al
recurso interpuesto por la entidad
bancaria; el efecto sustancial de esta
decisión fue validar la
compensación y, consecuentemente,
la percepción del crédito
directamente por el acreedor.
El caso presenta las
siguientes connotaciones:
- Al parecer, el banco no se
presentó a verificar el crédito. No
hubo, en consecuencia, ninguna
decisión que calificara el crédito de
la entidad financiera;
- Se habían entregado
cheques postdatados y el negocio
celebrado se calificó de prenda
sobre créditos;
- En definitiva, el tribunal
revocó la decisión del juez de
primera instancia por dos
argumentos estrechamente ligados al
procedimiento:
* Du das s ob re l a
legitimación de la sindicatura para
peticionar, pues se trataba de un
negocio celebrado con anterioridad
a la apertura de un concurso
preventivo; no existe, en este tipo de
proceso, desapoderamiento de los
bienes ni, por ende, acción
revocatoria.
Con respecto a la acción
revocatoria cabe recordar que, según
algunas sentencias italianas, “la
compensación entre un crédito de la
sociedad cesionaria del crédito pro
solvendo con un contracrédito que
la sociedad fallida tenía con la
cesionaria, no puede ser considerado
pago y no entra en la hipótesis sujeta
a la acción revocatoria concursal.
Ver Tribunale di Torino, 20/6/1995,
Il diritto fallimentare, annata LXXI,
Gennaio-Febbraio 1996 nº 1 pág.
96, parte II; conf. Tribunale di
Udine, 14/3/1994, Il diritto
fallimentare, annata LXIX. MaggioGiugno 1994 nº 3 pág. 546, parte II;
para otras, la satisfacción de una
obligación bancaria mediante una
suma extraída de una apertura de
crédito hecho por la banca como
contraprestación de la cesión pro
solvendo de un crédito del cliente
con un tercero, constituye pago
revocable; compulsar, Corte
Suprema di Cassazione, 25/2/1993,
Il diritto fallimentare, annata
LXVIII, Luglio-Agosto 1993 nº 4
pág. 760, parte II).
* El juez había dispuesto la
medida después que el concurso
había concluído por un concordato
homologado. “Si bien el juez asume
potestad jurisdiccional con la
p res en t aci ón del con cu rs o
preventivo, la misma no subsiste
con similar alcance luego de la
homologación del concordato. En
consecuencia, el magistrado no está
habilitado para revisar con
posterioridad al mismo los negocios
patrimoniales, salvo que dicha
169
revisión fuera la consecuencia de
una pretensión contenciosa
regularmente incoada y sustanciada,
ni posee imperio sobre terceros que
hayan contratado con la concursada
antes del concursamiento” (voto del
Dr. Alberti).
- Además de estos
argumentos decisivos, los votos
emitidos contienen otras
afirmaciones interesantes tales
como:
La calificación de “prenda
y garantía de la operación de
adelanto en cuenta corriente” no ha
sido impugnada ni por la
sindicatura, ni por el deudor ni por
el resto de los acreedores.
* Aunque la constitución de
esta prenda implicó la
desnaturalización de los cheques, no
hay una nulidad absoluta y
manifiesta que deba y pueda ser
declarada de oficio. De cualquier
modo, en el caso no se aplican los
arts. 17 y 22 de la ley 19551 pues el
pago no lo efectuó el deudor
concursado sino un tercero (voto del
Dr. Cuartero).
Algunas afirmaciones del
fallo precedente analizado fueron
objeto de críticas por el autor que lo
comentó (Nissen, Ricardo A.,
Prenda de documentos y facultades
del banco frente al concurso
170
preventivo de la deudora prendaria,
LL 1995-C.201). No entraré en las
referidas la legitimación de la
sindicatura, pues no se vinculan al
caso de autos. De las relacionadas
con algunas circunstancias de esta
causa interesan especialmente las
siguientes:
* “La actuación de quien
pretende eludir el proceso de
verificación de créditos y percibir
directamente acreencias concursales
implica una conducta reñida con
normas de evidente orden público
pues el sometimiento de todos los
acreedores al reconocimiento
judicial de sus créditos constituye el
modo principal para garantizar la
pars conditio creditorum”.
* Aunque el artículo 17 de
refiere al deudor, es claro que
también implica la prohibición a los
acreedores de realizar actos que
importen idénticas consecuencias.
* La entrega al banco de
documentos en garantía por el
deudor constituye en derecho un
claro ejemplo de la constitución de
prendas comerciales sobre créditos,
expresamente autorizada por los
arts. 584, 585, 586 y 587 del Código
de Comercio, 19 y 20 del dec.
5965/63 y supletoriamente por el
art. 3209 del Código Civil.
* La entrega del título al
acreedor cartular transfiere al
acreedor pignoraticio la facultad de
cobrar su crédito y, en consecuencia,
debe el deudor abstenerse de
cobrarlo, aunque el obligado
cambiario pretenda hacerle el pago,
pero los títulos de crédito continúan
siendo de propiedad del titular y se
entregan en garantía, por cuya razón,
el acreedor prendario, incluídos los
bancos, deben realizar la custodia
con diligencia.
* Tanto el art. 585 como el
art. 3224 impiden al acreedor
pignoraticio apropiarse de la cosa
prendada, correspondiendo la
intervención judicial. En suma, ni el
código de comercio ni el código
civil autorizan la apropiación directa
por el acreedor prendario sino que,
simplemente, establecen un modo
especial de enajenación.
* Consecuentemente, el
banco no puede compensar
directamente su crédito porque ello
sería tanto como apropiarse de la
cosa. Por el contrario, aún en la
ejecución especial, el acreedor
prendario debe comparecer a
verificar su crédito, presentar a la
sindicatura la liquidación de la
operación y entregar el excedente si
lo hubiera. Si así no lo hiciera,
corresponde exigir judicialmente la
devolución de las sumas.
* Diferente es el caso cuando
el deudor ha descontado
documentos comerciales en la
institución bancaria, pues en ese
caso los documentos entregados al
banco son cedidos con plena
propiedad, aunque con efectos pro
solvendo y no es garantía del
cumplimiento de obligaciones
asumidas por aquél. En virtud de
ello, la presentación concursal del
descontatario no genera ninguna
obligación para el acreedor que ha
percibido de los obligados por los
título descontados las sumas
consignadas en los mismos.
d) Me he referido en los
puntos anteriores a la doctrina
nacional que acepta la existencia de
un negocio fiduciario. En sentido
coincidente se ha dicho para la
quiebra: “Fideicomiso en garantía:
si su objeto es el depósito,
administración de bienes muebles,
títulos o valores constituídos por
terceros para el pago de una
obligación, como instrumento de
garantía, produce un efecto superior
a la hipoteca o a la prenda, por la
facilidad en obtener la liquidación
de los bienes afectados, sin
necesidad de recurrir a la ejecución
judicial (Benélbaz, Héctor,
Fideicomiso bancario, Rev. de la
Federación Latinoamericana de
171
Bancos; Bogotá, agosto 1972, pág.
76).
2. La cuestión en la
doctrina y jurisprudencia
comparadas.
a) La doctrina francesa.
En Francia la doctrina y la
jurisprudencia prevaleciente
admiten la cesión fiduciaria de
créditos en favor de personas
determinadas. Esta operación, se ha
dicho, “permite evitar los
inconvenientes de la prenda de
créditos y, sobre todo, la obligación
del acreedor de restituir en manos
del administrador las sumas
recibidas en caso de quiebra del
deudor cedido”. No obstante que la
doctrina y la jurisprudencia francesa,
tradicionalmente han prohibido el
pacto comisorio sobre muebles, “la
jurisprudencia no parece manifestar
la misma hostilidad frente a la
cesión fiduciaria de créditos, desde
que en estos casos, el valor del
crédito es indiscutible, y
consecuentemente, no se presentan
los riesgos que fundamentan la
anterior prohibición” (Sage, F. et
Chabbi, D., Sûretés réelles,
garanties assimilables et
redressement judiciaire, París,
LGDJ, 1996, pág. 31); el acreedor
cesionario se beneficia de una
seguridad absoluta; el crédito ha
172
salido del patrimonio del deudor y
escapa a los privilegios que se
pueden oponer al deudor cedente; en
otros términos, cobra el monto del
crédito sin el apoyo de otra
voluntad, puesto que es el titular;
consecuentemente, cuando el crédito
cedido se hace exigible con
posterioridad al crédito garantido, si
el deudor cae en quiebra, el acreedor
se hará pagar gracias al crédito
cedido y se evitarán las pesadas
formalidades de la realización de
una prenda (Legeais, Dominique,
Les garanties conventionnelles sur
crêances, Paris, Economica, 1986,
pág. 127).
b) La doctrina alemana.
El significadoy la función de
la transferencia en garantía se
muestra a pleno cuando el deudor
dador de la garantía cae en
insolvencia. En caso de quiebra del
deudor, el mutuante tiene derecho a
satisfacerse de modo exclusivo
respecto al concurso sobre el bien
entregado en garantía, lo que
equivale a decir que tiene un
derecho de prelación sobre ese bien.
Si el valor del bien supera el del
crédito garantido, el residuo pasará
a la masa; si, en cambio, el acreedor
no alcanza a obtener lo necesario
para extinguir su derecho, la parte
del crédito insatisfecha podrá ser
insinuada en el pasivo y será pagada
con moneda de quiebra. De allí que
la situación del mutuante que recibió
el bien en garantía se asemeje a la
del acreedor prendario, desde que la
propiedad en garantía no es un
derecho de propiedad pleno e
ilimitado (Serick, Rolf, Le garanzie
mobiliari nel diritto tedesco, trad. al
italiano de Mazzoni y Varano,
Milano, de. Giuffrê, 1990, pág. 15).
c) La doctrina y la
jurisprudencia italiana.
- En Italia, de igual manera
que en Francia, prestigiosa doctrina
ha dicho: “La ventaja más relevante
de la que disfruta el acreedor
garantido con la adquisición del
derecho de crédito y no de una
prenda de crédito está en la absoluta
no agresión del crédito de parte de
los otros acreedores del cedente; se
trata de una ventaja que no tienen
las otras garantías reales típicas, Las
cuales se limitan a atribuir al
acreedor garantido un derecho de
prelación. La quiebra del cedente
no afecta la posición del cesionario
en garantía respecto del deudor
cedido.
Aún después de la
declaración de la quiebra del
cedente, el cesionario puede exigir
el crédito al deudor cedido
(Dolmetta, A. e Portale, G.,
Cessione del credito e cessione in
garanzia nell órdinamento italiano,
en Banca, Borsa e Titoli di credito,
anno XLVIII, 1985, parte prima,
pág. 285 y 287).
En la misma línea, un
tribunal italiano, siguiendo a la
Casación de ese país resolvió que
*mediante la cesión de crédito
ligada a una operación de
financiamiento con el cedente, se
pone en juego la transferencia del
crédito con función de garantía
atípica; tal cesión, nacida de un
contrato mixto, está regulada por la
combinación de las normas de la
cesión de crédito y las de la prenda
de crédito (tribunale di Catania,
7/10/1996, Cassa di Risparmio
Vittorio Emanuele, cit. y comentada
por Perlingieri, Pietro, Il
trasferimento del credito. Nozione
Napoli, Edizione Scientifiche
Italiane, 1981, pág. 63; también
transcripta en Sesta, Michele, Le
1988, pág. 252). Perlingieri, al
comentar la sentencia, sostiene que
la casación italiana no ha dicho que
la cesión pro solvendo sea una
prenda de crédito sino que se
asimila a ella a los fines de la
revocatoria concursal. Dicho en
otros términos, el tribunal no dice
que la cesión pro solvendo sea una
173
prenda de crédito in totum sino que,
sólo a determinados efectos, son
iguales. Recurrir a la cesión de
crédito, tanto en función de garantía
como en función de pago, tiene por
base la preocupación de salir del
proceso concursal. La cesión de
crédito produce la transferencia del
crédito y el ente financista se
mantiene en todo caso al seguro y
lejos del carro (muchas veces
excesivamente pesado) del proceso
concursal. El interés de tener una
garantía mayor a la prenda,
jurídicamente protegible, en el caso
bajo comentario, era condición
esencial para el financiamiento; así
fuer reconocido por el propio
deudor. Consecuentemente, aplaude
la solución judicial conforme a la
cual el síndico puede pedir rendición
de cuentas al banco que cobró el
crédito del tercero (Perlingieri,
Pietro, II trasferimento del credito,
Nozione e orientamenti
Scientifiche Italiane, 1981, pág. 63 y
66).
La Corte de Casación tomó
posición en su sentencia del
18/5/1936; dijo entonces que “la
cesión de créditos pro solvendo se
distingue del instituto del pignus
nominis en cuanto produce la
transferencia de la propiedad del
174
crédito con el límite de la
concurrencia del crédito del
cesionario al cedente, y de la cessio
pro soluto en cuanto la extinción del
débito del cedente se produce
después de la real percepción del
crédito. Consecuentemente, en caso
de quiebra del deudor, la exclusión
del objeto de la cesión del activo
falimentario aprovecha únicamente
al cesionario del crédito.
Trabucchi en una de las
mejores páginas que he leído sobre
la materia en examen, comenta este
fallo de la casación italiana.
Resumo, en las líneas siguientes, su
pensamiento.
Dice el ilustre jurista italiano
que la cessio pro solvendo es una
verdadera cesión; sin embargo, no
hay duda que la finalidad que
predomina en esta cesión en la
mayoría de los casos, no es la
finalidad que justifica y explica la
transferencia del crédito sino que, a
la base del negocio se encuentra,
normalmente un negocio de
garantía.
Esto explica que la
mayoría de los autores y de los
fallos equiparen la cessio pro
solvendo a la prenda de créditos.
Otros, en cambio, también
atendiendo a la base económica del
contrato, cuya finalidad es autorizar
al cesionario a cobrar directamente
el crédito, asimilan la cessio pro
solvendo a un mandato con
asignación indicativa. Entre los dos
extremos se han formulado diversas
tesis; se habla de un simple pignus
nominis, de la transmisión del ius
exigendi, de una simple
transferencia del crédito
condicionado al pago efectivo, etc.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta
que las partes, para alcanzar un
determinado fin económico, algunas
veces disponen de varios medios
jurídicos; ello no significa, sin
embargo que todos tengan la misma
configuración estructural;
corresponde entonces al interesado
elegir aquél que mejor corresponda
a sus exigencias. Del punto de vista
jurídico, varios medios de actuación
de la misma finalidad económica
presentan consecuencias inmediatas
totalmente diversas, consecuencias
que, a su vez influyen en la mayor o
menor facilidad y seguridad para
alcanzar el fin económico
perseguido. A las partes, consciente
de esa diversidad estructural, no les
es, entonces, indiferente elegir uno u
otro negocio. Simplificar las cosas
no debe significar habituarse a
minusvalorar lo que las partes han
querido; por el contrario, el juez
debe entrar a la voluntad negocial.
Por eso, comparte la conclusión
formulada por la Casación en el
sentido que si la cessio pro solvendo
fuese simplemente la constitución
de una garantía deberían aplicarse
las normas reguladoras de esta
figura (arts. 1882 y 1884, se refiere
al código civil italiano derogado)
conforme a los cuales el acreedor no
podría pagarse con el importe del
crédito cedido, o sea,no podría hacer
suyo el crédito pagado (ni total ni
parcialmente). La consecuencia
querida en la cessio pro solvendo es,
en cambio, que el acreedor
cesionario exija el crédito cedido y
se satisfaga de este modo su crédito
personal contra el cedente. El autor
también coincide con el tribunal en
cuanto distingue cessio pro solvendo
de mandato. En cambio, afirma que
la sentencia no logra explicar por
qué si el cesionario recibe del
deudor cedido una cantidad superior
a la de su crédito debe restituir la
diferencia al cesionario. Recuerda
luego a Coviello, quien al rectificar
un criterio anterior, afirmó que “en
la cesión pro solvendo, la
transferencia del crédito no
constituye en sí mismo el pago, pero
tiene por fin el pago; no es
solutionis loco, pero sí solutionis
gratia; de donde, aunque se ha
producido la transferencia del
crédito, no se ha producido el pago
175
efectivo; dado que la transferencia
del crédito no constituye pago sino
sólo un medio para alcanzarlo con la
futura percepción, está claro que el
cesionario no deviene propietario de
todo el crédito sino hasta la
concurrencia de aquello que le es
debido. Esta tesis de Coviello según
la cual la solutio es sólo el fin y no
un elemento integrativo del negocio,
impone buscar la causa de la
transmisión. Hay que preguntarse
entonces, qué quisieron las partes
cuando celebraron una cesión pro
solvendo. Normalmente, cuando los
créditos cedidos aún no han
vencido, lo que persiguen es que el
cesionario pueda cobrar el importe
del crédito y lo compense con el
suyo; de este modo, hay un
complejo de dos contratos
coligados: una cesión pura y simple
por el importe del crédito que podrá
ser cobrado y una convención entre
cedente y cesionario para la
compensación a la fecha del
vencimiento entre el débito y el
precio. Si ésta no es la intención,
normalmente no habrá cesión pro
solvendo sino mandato, prenda
sobre créditos, delegación simple,
etc. Sólo de este modo se justifica la
traslación de la titularidad del
crédito sin la actualidad del pago
(Trabucchi, alberto, Il trasferimento
176
del diritto sul credito ceduto pro
solvendo, en Cinquantânni nell
esperienza giuridica, Padova,
Cedam, 1988, pág. 1171).
Aún en la quiebra, la Corte
de Casación italiana parece permitir
la compensación de la obligación de
restituir del cesionario que cobro
con la del deudor fallido de pagarle,
aún cuando el crédito cedido
hubiese vencido con posterioridad a
la declaración de la quiebra; pero
esa compensación sólo es posible si
el deudor tiene hacia el acreedor
cesionario otros créditos diferentes
al que garantizaba la cesión; a
contrario sensu, parecería que no
puede compensar si el único crédito
que tiene el cesionario contra el
cedente es el garantido con la cesión
(ver Coltro Campi, Cesare, I
contratti bancari nella
giurisprudenza, Cedam, Padova,
1977, nº 105, pág. 535).
Ahora bien, ¿qué conducta
debe asumir el cesionario en
garantía frente al concurso del
cedente?
Hay acuerdo en que el
cesionario tiene derecho a insinuarse
en la quiebra o en el concurso del
cedente. Las discrepancias surgen a
la hora de analizar cómo debe
solicitar verificación.
Una tendencia doctrinal muy
antigua consideraba que debía
solicitar verificación como
privilegiado (es la tesis sostenida
por el juez a quo en estos autos); la
solución daba al acreedor la ventaja
de no tener que soportar la
suspensión del curso de los
intereses.
La opinión más generalizada
entre los autores, en cambio,
entiende que el cesionario es un
acreedor condicional; de esta
respuesta se deriva que el crédito del
cesionario no devenga intereses. Se
señala, sin embargo, que el
cesionario en garantía no está en
idéntica situación a la de un
acreedor condicional desde que no
tiene que excutir primero los bienes
del deudor cedido; el cesionario
puede reclamar a uno o a otra
indiferentemente; de allí se deriva
que su posición no puede ser sino la
de un acreedor simple y tiene
derecho a participar en toda la
repartición del activo, percibiendo
las sumas respectivas (Para ambas
posiciones ver Dolmetta, A. e
Portale, G., Cessione del credito e
cessione in garanzia nell
288/9; conf. con la segunda solución
Viale, Mirella, Le garanzie bancarie,
en Trattato di Diritto Commerciale
ed Diritto Pubblico dell economia
diretto da F. Galgano, Padova,
Cedam, 1994,pág. 118; la autora
afirma que “parece pacífico el
criterio según el cual el acreedor no
adquiere ningún derecho de
prelación por efecto de la cesión)”.
En la jurisprudencia italiana
se visualizan varias tendencias:
Se afirma, por un lado, que
el derecho del cesionario a percibir
su crédito no es un privilegio; su
derecho a excluir todo otro acreedor
del concurso sobre el crédito cedido
no deriva de una causa de prelación
sino de haber devenido titular del
crédito; por eso, el crédito debe ser
admitido como quirografario con
reserva de que la cuota a cobrar
debe ser descontada en la repartición
del activo falimentario (Cass,
30/5/1960, transcripta en Sesta,
Michele, Le garanzie atipiche,
Padova, Cedam, 1988, pág. 230).
Con este mismo criterio se ha
resuelto que la cesión del crédito
con fines de garantía establece en
favor del cesionario un derecho de
prelación que consiste en excluir a
los otros acreedores concursales del
reparto de la suma sólo a él debida
(App. Bari, 21/3/1958, transcripto
por Sesta, Michele, Le garanzie
266). En suma, se trata de una
especie de derecho de separación en
la terminología argentina, de una
prioridad excluyente.
Otros tribunales, en cambio,
han dicho que el cesionario tiene un
privilegio impropio sobre el crédito
cedido y no cobrado e insinuándose
en el pasivo de la quiebra, tiene
derecho de ser satisfecho su crédito
con la suma a realizar por el crédito
cedido (Cám. Appello de Messina,
177
23/12/1954, transcripta en Sesta,
Llegando más lejos aún, el
tribunal de Nicastro dijo el 7/2/1961
que en la hipótesis de cesión de
crédito pro solvendo, con función de
garantía, el cesionario que,
insinuándose en la quiebra del
cedente, no puede cobrar del deudor
cedido, tiene derecho a insinuar por
vía privilegiada el propio crédito,
que está asistido de un privilegio
especial (transcripto por Sesta,
La Casación italiana ha
dicho en su sentencia del 15/9/1972
que “la cesión de crédito, como
negocio de causa variable, puede ser
estipulada también con fines de
garantía, sin que por esto quede
excluído su efecto típico de
transferencia del crédito al
cesionario, constituyendo esta
transferencia el instrumento
preelegido para realizar la garantía.
Tal efecto, válido aunque se trate de
cessio pro solvendo, la cual sólo
importa que el riesgo de la
insolvencia del deudor cedido no se
transfiere al cesionario, puede ser
excluído en la hipótesis en la cual la
cesión tenga por objeto créditos
futuros o tratándose de cesión con
función de garantía se haya
convenido claramente entre las
partes que se produjeran efectos
menores (por ej., que se transfiera
178
sólo la mera legitimación para
cobrar el crédito). En el caso bajo
comentario, el prestigioso tribunal
revocó la sentencia de la Cámara
que negó efectos traslativos a la
cesión fundada en que el Banco
cesionario había solicitado
verificación por la totalidad de su
crédito, sin descontar el monto de
los créditos cedidos. El tribunal dijo
que la cesión pro solvendo se distingue de la cesión pro soluto en que el
riesgo del deudor cedido no se
trasmite al cesionario; por lo tanto,
puede presentarse en la quiebra del
cedente y pedir la totalidad del
crédito porque, aunque era titular de
los créditos cedidos no se había
extinguido aún la parte de la
obligación cubierta por los créditos
cedidos, desde que esa extinción
recién se produce cuando los
créditos realmente se cobran (Corte
di Cassazione sez- 1º, 15/9/1972,
cit. por Peringieri, Pietro, Il
trasferimento del credito. Nozione
Napoli, edizione Scientifiche
Italiane, 1981, pág. 80 y transcripta
por Sesta, Michele, Le garanzie
202).
La posición fue mantenida
en el fallo del 5/11/1980 según el
cual, la cesión de un crédito con
finalidad de garantía no puede
incluirse entre los derechos de
prelación, indicados taxativamente
por la ley, por lo que la adhesión del
cesionario del crédito al concordato
preventivo del cedente no comporta
renuncia pues la cesión del crédito
con fines de garantía da lugar a la
transmisión del crédito que
constituye el objeto. La situación no
puede ser confundida con la prenda
de crédito, en cuanto ésta última,
por su propia característica
estructural, integra un típico derecho
de prelación que no da nunca lugar
a la transferencia de la titularidad
del crédito (Reproducido por Sesta,
Conforme
esta
jurisprudencia, el cesionario debe
ser verificado en la quiebra del
c edent e c o n c a r á c t e r d e
quirografario (Trib. Roma
28/7/1966, transcripto en Sesta,
Consecuentemente, por un lado,
tiene una posición más fuerte
(fundada en la transmisión del
crédito) que el acreedor pignoraticio
(Sesta, Michele, Le garanzie
275) y por el otro, tiene una posición
más débil, pues si el deudor cedido
no paga, no tiene ninguna prioridad
en la quiebra del cedente (Bavetta,
Giuseppe, La cessione di credito a
scopo di garanzia, Il Diritto
Fallimentare, annata LXX, MaggioGiugno 1995 nº 3 pag, 607, parte I).
Siguiendo esta tesis se ha
resuelto por los tribunales italianos
de grado que “la cessio pro solvendo
fiducia causa” produce la
transferencia del crédito al
patrimonio del cesionario que es
eficaz erga omnes y oponible a los
acreeedores concursales del cedente
fallido (Trib. Napoli, 13/71953,
transcripto en Sesta, Michele, Le
1988, pág. 231).
Hay también acuerdo que en
caso de cesión de crédito con fin de
garantía haya sido celebrada en el
período de sospecha, procederá la
acción revocatoria toda vez que lo
sería si el caso encuadrara en la
noción de prenda sobre créditos
(Ver jurisprudencia en tal sentido
transcripta por Sesta, Michele, Le
1988, pág. 279 y ss., también citada
por Bavetta, Giuseppe, La cessione
di credito a scopo di garanzia, Il
Diritto Fallimentare, annata LXX,
Maggio-Giugno 1995 nº 3 pág. 609,
parte I).
VIII. La aplicación de
estos principios al recurso de
casación interpuesto.
1. La voluntad negocial.
Como he explicitado en los
puntos anteriores, apoyada en la
doctrina nacional y extranjera
(especialmente italiana), los modos
como los créditos pueden trasmitirse
en la práctica bancaria son
numerosos y variados. Adelanté que
se trata de negocios atípicos,
surgidos de la necesidad de la vida,
179
que no siempre se presentan con la
forma clara y nítida que tienen los
negocios típicos, mucho más
simples. Por eso, muchas veces, es
difícil distinguir, caso por caso, qué
cosa quisieron las partes y bajo qué
tipo de negocio debe subsumirse el
c a so c onc r eto (Compulsa r
Trabucchi, Alberto, Il trasferimento
del diritti sul credito ceduto pro
solvendo, en Cinquant anni nell
esperienza giuridica, Padova,
Cedam, 1988, pág. 1181). En la
misma línea de pensamiento se ha
dicho: “En la mayoría de los casos,
se trata de supuestos análogos, pero
no idénticos, por lo que no es
prudente generalizar las
conclusiones, debiendo tenerse en
cuenta en cada caso los acuerdos
específicos de las partes. En suma,
tratándose de un acto de voluntad,
de un negocio bilateral, es necesario
analizar cuál ha sido la voluntad
común de las contrayentes
(Perlingiere, Pietro, Il trasferimento
del credito. Nozione e orientamenti
Scientifiche Italiane, 1981, pág. 63;
Dolmetta, A. e Portale, G., Cessione
del credito e cessione in garanzia
nellòrdinamento italiano, en Banca,
281). Por lo demás, en estos
negocios es posible pactar cláusulas
que den diversos sentidos a la
figura. Así, por ej., podría pactarse
que el cesionario no reclame el
180
crédito al cedente sin haber
previamente intentado cobrar al
deudor cedido, etc.
2. La voluntad negocial y
el recurso de casación.
Doctrina y jurisprudencia
italiana coinciden en que “establecer
si la cesión se estipuló con fines de
garantía o de pago es una cuestión
de hecho, porque supone búsqueda
de la voluntad de las partes; por lo
tanto, la calificación del negocio
realizada por el juez de mérito o de
grado no puede ser revisada en la
vía casatoria (Cass. Italiana,
3/7/1980, cit. por Sesta, Michele, Le
1988, pág. 222)
Esta solución coincide con la
inveterada jurisprudencia de esta
sala que estima que interpretar las
cláusulas de un contrato es cuestión
ajena al recurso de casación,
reservada a los jueces de grado. La
alternativa para abrir la vía
extraordinaria es el recurso de
inconstitucionalidad, pero para ello
es imprescindible invocar y acreditar
que ha existido arbitrariedad en la
valoración del negocio.
En el sublite, el recurso de
inconstitucionalidad fue rechazado
formalmente desde que el planteo
desarrollado a fs. 20 vta./22 (ver
punto V) es estrictamente
normativo. La arbitrariedad en la
interpretación de la voluntad
negocial no fue denunciada, ni
mucho menos probada.
Por lo demás, la ilogicidad
de ningún modo aparece palmaria
desde que, si bien el instrumento
acompañado se refiere a una cesión
pura y simple (que pudo dar lugar a
la aplicación de la tesis del negocio
fiduciario o de las otras admitidas en
la doctrina italiana reseñada), la
conducta posterior de las partes
pudo inducir al juzgador a entender
que existió una verdadera prenda
sobre crédito; en efecto, adviértase
que el Banco de Mendoza votó el
concordato; en consecuencia, la
totalidad de su crédito (aún el que
incluye las facturas) fue tenido en
cuenta a los efectos del cómputo de
las mayorías; la iniciativa en el ius
exigendi no aparece en cabeza del
cesionario (la entidad financiera)
sino en el concursado, etc.
Consecuentemente, afirmar que en
el caso existió una prenda sobre
créditos, más allá del acierto o error
de la interpretación de la voluntad
negocial no es absurdo, ilógico ni
contrario a la razón (L.S. 157-398).
IX. Conclusiones:
de Sala, corresponde el rechazo
formal del recurso de casación
deducido.
Así voto.
Dres. Romano y Moyano, adhieren
antecede.
A la segunda cuestion la
Carlucci, dijo:
Corresponde
omitir
Así voto.
antecede.
Carlucci, dijo:
recurrente que resulta vencida (arts.
36-I y 148 del C.P.C.).
Así voto.
antecede.
Con lo que terminó el acto
SENTENCIA:
Mendoza, 6 de agosto de
1997.
181
Y VISTOS:
RESUELVE:
I.
Rechazar el recurso
extraordinario de Casación deducido
a fs. 16/24 de autos.
II. Imponer las costas a la
setenta y cinco ($75), de la que da
a fs. 1, el destino previsto por el art.
47 inc. IV del C.P.C.
Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer
de Carlucci, Dr. Fernando Romano
y Dr. Carlos E. Moyano.
182
S O C IE D A D E S . A samb lea.
Nulidad. Efectos. Tercero de
buena fe. Accionista.
El tema de los efectos de la
nulidad de las asambleas societarias
presenta características particulares que lo
distinguen de la nulidad de otros actos
jurídicos.
Si una asamblea queda anulada por
virtud de una sentencia judicial, por vicios
en el propio acto genético, pierde todos sus
efectos con retroactividad a su celebración.
El acto anulado debe reputarse como que
nunca produjo efecto alguno, sin perjuicio
de la responsabilidad que quepa a los
protagonistas del mismo (Art. 254 LS). Los
perjudicados con esta decisión, no pueden
por supuesto invocar los beneficios que les
había concedido el acto anulado. Es
inconciliable con el régimen de comunidad
establecido que una asamblea pueda ser
válida para algunos socios y nula para
otros, quienes estarían exceptuados de
acatar lo resuelto en la misma.
Es cierto que la sentencia judicial
sólo tiene efectos respecto de las partes,
siendo en principio inoponible a los
terceros. Consecuentemente, deben quedar
fuera de sus alcances los terceros de buena
fe que confiaron en la apariencia del
funcionamiento sin vicios de la asamblea
luego anulada. Es tercero “toda persona
ajena a la sociedad que teniendo como base
el acuerdo impugnado haya mantenido
relaciones jurídicas con la sociedad,
descartando de ese concepto a quienes
ostentan derechos surgidos del acuerdo
mismo, no lo tiene en ningún caso el
accionista, aunque sea de buena fe y aunque
haya intervenido en el acto anulado.
El concepto de buena fe responde
al conocimiento que se haya tenido (o debía
haberse tenido en razón de la posición o
responsabilidad que se tenga) del vicio
invalidante.
Resulta tercero quien no es
ninguna de las personas entre quienes se
establece la relación jurídica que surge del
contrato y tampoco deviene en sucesor
singular o universal de aquéllas.
El status de socio confiere a quien
lo ostenta determinadas facultades previstas
en el estatuto precisamente en atención a la
calidad de socio, esto es, al vínculo especial
que une a quienes se convocan en torno a
un mismo objetivo. Una de estas facultades
es el derecho de suscripción preferente. No
puede seriamente sostenerse que se accede
al ejercicio de esa facultad por la calidad de
socio, pero en el momento mismo de la
suscripción de la acción, se produce una
mutación de aquel status transformando al
socio en tercero, para luego volver al
anterior una vez cumplido totalmente el
proceso suscriptorio.
Expte. 61.931, “Connocente, Miguel en Jº
132.334 Connocente, Miguel c/ Sanatorio
Policlínico de Cuyo p/Cumplimiento de
contrato s/ Cas.”
Sala Primera
L.S. 287-041
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto?
3) Costas.
Dr. Carlos E. Moyano, dijo:
1. Relación de la causa:
En fecha 5/8/90, se celebró
una asamblea general extraordinaria
en el seno de la sociedad
demandada, acordando los
a c ci o n i st a s presentes, por
unanimidad, el aumento del capital
social y la oferta de suscripción de
acciones preferentes a los
accionistas de la entidad. A su vez,
para fecha 4/11/90, se convocó a
otra asamblea general extraordinaria
la cual rectificó la anterior dejando
sin efecto lo resuelto en la misma,
esto es, el aumento de capital y por
ende, la suscripción accionaria.
En fecha 2/11/90, la
sindicatura de la entidad promovió
acción por nulidad de la asamblea
del 5/8/90, (autos nº 91988,
“Síndico Sanatorio Policlínico de
Cuyo c/ Sanat. Polic. de Cuyo SA
por acción de nulidad”) alegando la
existencia de graves vicios en su
convocatoria y constitución los que
tornaban nulo el acto. Esta demanda
fue acogida por el Sr. Juez de la
causa y pasó en ejecutoria.
A fs. 112 de los autos
principales nº 132334, “Connocente
Miguel y ots. c/ Sanatorio
Policlínico de Cuyo por Cump.
Contrato”, un grupo de socios de la
183
entidad demandada, promovió
acción por cumplimiento de contrato
en contra de la misma, pretendiendo
la efectivización de la suscripción de
acciones preferentes dispuesta por
Asamblea de fecha 5/8/90 y
aceptada por los actores.
Sostuvieron que el directorio de la
demandada
suspendió
unilateralmente el recibo de los
importes de las acciones emitidas,
cuando el contrato de suscripción ya
se había perfeccionado.
Contestando la acción, la entidad se
opuso a la misma sosteniendo que la
Asamblea que dispuso el aumento
de capital y suscripción de acciones
tenía graves vicios que la
invalidaban; que por esa causa, en
otra asamblea posterior, de fecha
4/11/90, se decidió revocar lo
dispuesto en la primera en razón de
los vicios verificados y el perjuicio
de la mayoría de los socios.
Acreditó la demandada, que la
asamblea del 5/8/90,.impidió el
ejercicio del derecho preferente de
la mayoría de los socios por la
deficiente publicación de su
convocatoria; que se detectaron
transferencias de acciones entre los
socios en violación al estatuto
social.
El Sr. Juez de la instancia de
primer grado avaló la resistencia de
184
la demandada, rechazando en todas
sus partes la demanda con base en la
nulidad de la asamblea declarada, su
oponibilidad a todos los socios y
terceros, y la inexistencia de
contrato de suscripción
perfeccionado.
A su turno, el tribunal de
segunda instancia desestimó
también el recurso de apelación
interpuesto por los actores
confirmando en todas sus partes el
decisorio apelado. En sustento de la
decisión parte el tribunal de una
premisa básica, esto es, que los
actores no revisten la calidad de
terceros contratantes respecto de la
sociedad, por lo que la sentencia que
anuló la asamblea mencionada le es
perfectamente oponible. Sostiene el
a-quo que ellos ejercen un derecho
de preferencia del que únicamente
pueden ser titulares los accionistas,
puesto que es un derecho que deriva
de la calidad de socio; que este
derecho funciona como una
restricción de la potestad de la
sociedad de dirigir su oferta de
suscripción a terceros
indeterminados; que la calidad de
socio fue una de las condiciones
exigidas para la suscripción e
integración de acciones. En cuanto
a los efectos de la sentencia
anulatoria, se afirma que, si se ha
anulado el aumento de capital, no
puede existir derecho de preferencia,
suscripción ni integración de
acciones, porque la mutabilidad del
capital social se subordina a las
decisiones asamblearias. A su vez,
sostiene el tribunal que el proceso
por nulidad de asamblea fue
correctamente integrado sin la
concurrencia de los socios por
expresa disposición legal (Arts. 248
y 254 Ley de Sociedades). Por tales
razones, concluye, la decisión
anulatoria de la asamblea es
oponible a los actores y a todos los
demás accionistas, por lo que la
demanda por cumplimiento del
contrato de suscripción e integración
de acciones ha sido bien rechazada
por el Sr. Juez de la causa.
Contra esta decisión los
actores deducen recursos
extraordinarios
de
Inconstitucionalidad y Casación, de
los que sólo el de Casación superó
el estadio de admisibilidad formal, y
convoca por ende, este examen. El
esquema de impugnación es el
siguiente: si bien admiten los
recurrentes que en la acción de
nulidad de asamblea los accionistas
no son parte en el proceso
respectivo, enfatizan no obstante
que en este reclamo por
cumplimiento de contrato, han
accionado en calidad de terceros
contratantes con la sociedad y no de
socios de la misma, por lo cual la
sentencia de nulidad no les es
oponible. Sostienen en apoyo de tal
tesitura que el socio suscriptor de un
aumento de capital no se limita a
ejercer el derecho de preferencia
sino que además, celebra un
contrato con la sociedad que
reclama protección. Por lo mismo,
la sentencia que anuló el aumento de
capital no puede ser oponible a los
terceros contratantes si no han
intervenido en el proceso. Para que
ello ocurra, la litis debe ser
integrada con todos los demás
interesados.
A fs. 36/37 contesta la
sociedad accionada resistiendo la
pretensión recursiva y a fs. 40/41 se
pronuncia el Sr. Procurador General
en el mismo sentido.
II. Análisis de los agravios.
1) Calidad de los
recurrentes:
El argumento básico de los
actores se sustenta en la supuesta
calidad de terceros que ostentan con
respecto a la sociedad que integran,
en el contrato de suscripción de
acciones, pese a su condición de
socios y al derecho de preferencia
ejercido en esa calidad.
En mi concepto el
185
argumento es absolutamente
incorrecto, por las razones que
siguen. La calidad de tercero en
cualquier tipo de relación jurídica,
implica n eces ar iam en t e l a
inexistencia de ningún vínculo
anterior entre los concertantes
referidos al objeto de la relación.
En otros términos y como ha
caracterizado la doctrina, resulta
tercero quien no es ninguna de las
personas entre quienes se establece
la relación jurídica que surge del
contrato y tampoco deviene en
sucesor singular o universal de
aquéllas (Conf. Spota, Alberto G.,
contratos, ed. Depalma, págs. 291 y
321). De ahí la calificación de
tercero y el sentido de extraneidad
que la caracteriza. Por lo mismo,
las nociones de tercero y parte
recíprocamente se excluyen; no se
puede ostentar ambas calidades al
mismo tiempo y respecto del mismo
objeto de la relación jurídica.
Estos conceptos considero
que son igualmente aplicables en el
contrato de sociedad y en todas las
concertaciones derivadas de la
misma. Si bien es cierto que el
contrato social es atípico con
características propias por su
carácter plurilateral, no lo es menos
que los conceptos de parte y tercero
juegan igualmente en la actividad
186
societaria. Aquí la calidad de parte
puede ser reemplazada por la de
socio, en las relaciones intrínsecas
del órgano y derivadas del objeto
social, pero la calidad de tercero no
varía, manteniendo igualmente su
condición imprescindible de
ajenidad. Más aún, la naturaleza
especial del vínculo societario, en
tanto comunidad de intereses en
torno a un mismo fin, intensifica las
nociones de propios y extraños que
distinguen a uno y otros. Resulta
obvio entonces que no se puede ser
socio y tercero al mismo tiempo
ostentando el mismo interés.
Esto no excluye por
supuesto, que cualquier socio pueda
en algún supuesto especial, contratar
con la sociedad en las condiciones
aceptadas por el estatuto, como lo
sostienen los recurrentes.
Tal
derecho existe como facultad
negocial externa al órgano
societario, en cuya vinculación el
socio ostenta entonces la calidad de
tercero respecto del órgano social.
Claro está, que por tratarse entonces
de intereses contrapuestos, la ley
establece una regulación particular,
con determinadas cargas para el
socio en razón precisamente del
vínculo social (art. 248 LS). La
razón de la norma es la misma que
impregna todo el sistema, esto es, la
subordinación del interés individual
al social.
Sin embargo debe advertirse
que, en materia societaria la noción
de tercero, cuando se trata de un
socio, carece de las características
de individualidad tan marcadas en la
negociación común, por cuanto si
bien es cierto que el ente social tiene
personalidad propia, no se debe
descuidar que esa personalidad, en
última instancia ha sido atribuida en
interés de los socios que son los que
voluntariamente la constituyen,
reforman, transforman, etc., y son
también los destinatarios de los
beneficios, y su existencia es el
sustrato necesario de la personalidad
social (Conf. Zaldívar, Enrique:
Cuadernos de Derecho Societario,
T. I, ed. Macchi, pág. 143).
Por otra parte, como se
sostiene correctamente en la
sentencia impugnada, el status de
socio confiere a quien lo ostenta
determinadas facultades previstas en
el estatuto precisamente en atención
a la calidad de socio, esto es, al
vínculo especial que une a quienes
se convocan en torno a un mismo
objetivo. Una de estas facultades es
el derecho de suscripción preferente
(art. 194 LS) previsto
exclusivamente en favor del status
de socio, y la protección
consecuente también presente en la
norma que consagra un tratamiento
totalmente distinto cuando se trata
de suscripción preferente frente a la
suscripción por oferta pública (Arts.
194 último párrafo, 195 y 196 LS).
Por lo mismo, no puede seriamente
sostenerse que se accede al ejercicio
de esa facultad por la calidad de
socio, pero en el momento mismo
de la suscripción de la acción, se
produce una mutación de aquel
status transformando al socio en
tercero, para luego volver al anterior
una vez cumplido totalmente el
proceso suscriptorio.
Es cierto, como lo sostiene
autorizada doctrina, que el proceso
de aumento de capital y suscripción
es un mecanismo complejo que se
evade de las categorías de la
concertación común; que está
integrado por varios actos “...que
deben cumplirse coordinadamente y
ninguno de los cuales es suficiente
para concluir el fenómeno...” (Conf.
Farina, T. de Sociedades
Comerciales, ed. Zeus, pág. 239);
pero de ninguna manera puede
sostenerse que en algún tramo de
aquél, el socio pueda resignar su
calidad de tal para ostentar por un
momento la de tercero y finalmente
volver al estado anterior, para
conservar los beneficios de socio, y
187
menos aún que ambas calidades
deambulen simultáneamente en
torno a intereses contrapuestos.
A su vez, del punto de vista
de la finalidad de la institución
societaria, la pretensión de los
recurrentes es manifiestamente
contraria al interés común que
identifica este particular vínculo,
puesto que se reclama el
reconocimiento de derechos que
emergen de dos órdenes distintos y
contrapuestos: el amparo de la
facultad social de suscripción
preferente por un lado, y el de los
derechos de u tercero ajeno a la
sociedad con interés contrario a ella.
De aceptarse la posición de los
recurrentes, podrían coexistir las
categorías de socio y tercero,
conjuntamente y en relación al
mismo objeto, en una suerte de
sociedades paralelas donde, en una
el mandato asambleario le fuese
oponible al socio y en la otra no, por
su calidad de tercero. Esto es lo que
se reclama en el caso, donde una
asamblea posterior que dejó sin
efecto el aumento de capital
dispuesto por la anterior, sólo sería
oponible a un grupo de socios, pero
no a los disidentes que aceptaron la
suscripción anterior. La colisión
con lo establecido por el art. 233 LS
en cuanto a la obligatoriedad de las
188
resoluciones asamblearias, es
manifiesta, y obviamente debe
estarse al mandato estatutario.
Adviértase además la diferente
constitución de ambas asambleas: la
primera con un quorum del 43,26%
de los accionistas, y la segunda con
el 69% del cual el 67,08 votó por la
revocación de la anterior.
2) Efectos de la nulidad de
asamblea.
Como ya adelantara en la
relación de causa, mediante expte.
91.988 se consiguió la declaración
de nulidad de la asamblea que
dispuso el aumento de capital y la
oferta de suscripción preferente.
Esta sentencia se dictó en un
proceso regular y pasó en autoridad
de cosa juzgada. Los recurrentes
sostienen que no les es oponible
porque la causa no se integró con
ellos en su calidad de suscriptores.
En realidad, este agravio
guarda íntima relación con el
anterior, puesto que el reclamo
deviene básicamente de la condición
de terceros sustentada en aquél. Por
supuesto que no discuten la validez
de procedimiento seguido en el cual,
por disposición legal, los socios no
son sujeto pasivo de la acción de
nulidad de asamblea, sino solamente
el ente social (Art. 251 LS); ello no
obstante, insisten en que, al tratarse
de terceros contratantes, debió
dárseles participación en la litis y
por otra parte, sostienen que la
sentencia no es oponible a los
suscriptores porque ya se había
consolidado la suscripción,
invocando la protección de los
derechos adquiridos.
Tampoco merecen acogida
ninguno de los dos reparos. El
primero ya fue analizado en el punto
anterior, al que me remito. En
cuanto al segundo la posición de los
quejosos es contradictoria. En
efecto, mientras que por una parte
aceptan la corrección del
procedimiento seguido en el proceso
por nulidad de asamblea, pretenden
no obstante enervar la eficacia del
decisorio allí dictado, con el
argumento de que debieron ser
partes en él.
Hay acuerdo unánime en la
doctrina que los efectos de la
nulidad de la asamblea resuelta
judicialmente, recaen sobre todos
los socios sin distinción y hace cosa
juzgada respecto de los socios
presentes o ausentes en la asamblea
y para todos los órganos de ella
(Conf. Nissen Ricardo:
“Impugnación judicial de actos y
decisiones asamblearias”, Depalma,
pág. 198). Por lo tanto el examen
debe partir necesariamente de esta
premisa básica que, por lo demás,
no es cuestionada por los
recurrentes.
Se justifica plenamente el
criterio expuesto por cuanto, si bien
es cierto que la nulidad puede
afectar algún interés particular de un
socio o un grupo de socios, la
decisión judicial se ha adoptado
precisamente porque la asamblea
presentaba graves vicios en su
conformación y afectaba al interés
social preferente, frente al cual aquél
debe siempre subordinarse, por
cuanto el interés individual cede
siempre cuando colisiona con el
interés grupal.
Esto es una
consecuencia ineludible que deriva
de la naturaleza propia de los entes
sociales.
Por otra parte, el tema de los
efectos de la nulidad de las
asambleas societarias presenta
características particulares que lo
distinguen de la nulidad de otros
actos jurídicos.
En efecto, la
posición de los socios frente a la
sociedad anónima responde a la
cantidad y tipo de acciones que
posean, y esa posición o categoría
sólo puede variarse por los
mecanismos previstos en la ley
(suscripción preferente, derecho de
acrecer, etc.), y por supuesto, a
través de una asamblea al efecto
189
(Arts. 188 y 194 LS). Por lo mismo,
si esa asamblea luego queda anulada
por virtud de una sentencia judicial,
por vicios en el propio acto
genético, aquella pierde todos sus
efectos con retroactividad siempre a
su celebración. El acto anulado
debe reputarse como que nunca
produjo efecto alguno, sin perjuicio
de la responsabilidad que quepa a
los protagonistas del mismo (Arts.
254 LS). Los perjudicados con esta
decisión, no pueden por supuesto
invocar los beneficios que les había
concedido el acto anulado. Esto es
una exigencia ineludible de la
estructura normativa del ente social,
por cuanto es inconciliable con el
régimen de comunidad establecido
que una asamblea pueda ser válida
para algunos socios y nula para
otros, quienes estarían exceptuados
de acatar lo resuelto en la misma
(Art. 233 LS).
Ahora bien, es cierto que por
imperativo constitucional y mandato
legal la sentencia judicial sólo tiene
efectos respecto de las partes (Arts.
1051 CC), siendo en principio,
inoponible a los terceros.
Consecuentemente, en este caso,
deben quedar fuera de sus alcances
los terceros de buena fe que
confiaron en la apariencia del
funcionamiento sin vicios de la
190
asamblea luego anulada. Por lo
tanto es necesario determinar
quiénes son esos terceros y cuándo
lo son de buena fe. En tal sentido se
ha sostenido, y concuerdo con ello,
que es tercero “toda persona ajena a
la sociedad que teniendo como base
el acuerdo impugnado haya
mantenido relaciones jurídicas con
la sociedad, descartando de ese
concepto a quienes ostentan
derechos surgidos del acuerdo
mismo” (conf. Nissen: ob. cit., pág.
203). Dicho carácter, concluye el
autor, “no lo tiene en ningún caso el
accionista, aunque sea de buena fe y
aunque haya intervenido en el acto
anulado” La categórica conclusión,
entiendo, responde plenamente a las
características propias del acuerdo
societario.
Pero aunque por hipótesis
admitiéramos la posición de los
recurrentes, esto es, que por vía del
acuerdo de suscripción, adquirieron
el carácter de terceros, la solución
tampoco variaría, por cuanto no
podrían ser considerados terceros
de buena fe. En efecto, el concepto
de buena fe responde al
conocimiento que se haya tenido (o
debía haberse tenido en razón de la
posición o responsabilidad que se
tenga) del vicio invalidante. Por lo
tanto la sentencia será oponible a los
terceros cuando haya certeza que
estos tuvieron conocimiento de los
vicios que podían invalidar la
asamblea, asumiendo en
consecuencia los riesgos de la
eventual nulidad (Conf. Odriozola,
Carlos: Estudios de sociedades
comerciales en homenaje a Carlos J.
Zavala Rodríguez, t. I, pág. 59). No
lo será en cambio, en el caso
contrario y cuando no hayan
intervenido directa ni indirectamente
en el acuerdo impugnado.
En el caso, los actores no
sólo conocían la existencia del vicio
invalidante sino que, además, fueron
actores protagónicos de la asamblea
anulada, en virtud de la cual
obtuvieron los beneficios que ahora
reclaman. Los graves vicios en la
constitución de la asamblea
impugnada no pudieron ser
desconocidos por ellos, o, en todo
caso, no pudieron invocar su
desconocimiento en razón de la
posición que ocupaban en ese
momento.
Por tanto, sea que
tuvieron conocimiento o que lo
ignoraron, igualmente no pueden ser
considerados terceros de buena fe.
Una última reflexión se
impone luego del análisis de lo
acontecido entre los contendientes.
Más allá del mayor o menor
rigorismo con que se encare el
estudio de los aspectos netamente
normativos en el caso, existe una
realidad que no se puede ignorar, y
que en todo caso, su desatención
impediría un pronunciamiento
ajustado al imperativo del buen
orden en la administración de
justicia. En la causa nº 91988 la
sindicatura invocó y demostró
palmariamente la existencia de los
siguientes vicios en la asamblea que
auspició el aumento de capital: a) la
notificación de su convocatoria fue
deficitaria en razón de una huelga
que afectó al Boletín Oficial de la
Provincia; b) se omitió la
publicación en el diario de mayor
circulación; c) al momento de la
asamblea, la modificación de las
mayorías asamblearias resuelta en
setiembre de 1989, todavía no se
encontraba inscripta ni autorizada en
Inspección de Personas Jurídicas
Registro Público de Sociedades
Anónimas, por lo que el quorum de
la misma equivalente al 43,26% era
absolutamente insuficiente frente al
del 75% que requería el estatuto
social; d)
no se efectuó la
publicación prevista en el estatuto
(Art. 15 mediante avisos en el
establecimiento principal de la
entidad; e) se efectuaron
transferencias de acciones entre
distintos accionistas en violación a
191
lo dispuesto por los arts. 12, 13, 14
y 15, del estatuto, perjudicando al
resto de los socios con preferencias
para adquirirlas.
El Sr. Juez de la causa, hizo
lugar por supuesto a la acción
anulando la asamblea impugnada.
Se impone entonces el siguiente
cuestionamiento: ¿Cómo es posible
que alguien pueda obtener amparo
jurisdiccional, cuando el derecho
que invoca proviene de un acto de
tan manifiesta ilegalidad, en cuyo
concurso ha primado
exclusivamente un interés individual
o a lo sumo sectorial, con total
desprecio por el interés del resto de
los socios y a sabiendas del
perjuicio evidente que el acto les
ocasionaba? Creo que en tales
condiciones, más allá de la
interpretación que quepa sobre los
aspectos normativos, el amparo no
debe ser acogido de ninguna
manera, por cuanto lesiona pilares
fundamentales del Derecho, esto es,
la buena fe, el orden público y el
respeto a la sana convivencia
jurídica.
Por lo expuesto, sobre esta
primera cuestión, voto por la
negativa.
cuestión el Dr. Böhm, adhiere por
192
antecede.
Dr. Carlos E. Moyano, dijo:
Corresponde
omitir
Así voto.
Dr. Böhm, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr
Carlos E. Moyano, dijo:
recurrente que resulta vencida (Arts.
148 y 36-I del C.P.C.).
Así voto.
Dr. Böhm, adhiere al voto que
antecede.
SENTENCIA:
Y VISTOS:
Fdo. Dr. Carlos E. Moyano y
Dr. Carlos Böhm
RESUELVE:
I.
Rechazar el recurso
extraordinario de Casación
interpuesto a fs. 16/20 de autos.
II.. Imponer las costas a la
setenta y cinco ($ 75), de la que da
a fs. 2, el destino previsto por el art.
47 inc. IV del C.P.C.
CAMARAS DEL CRIMEN
ROBO. Violencia. Iter criminis.
Multiplicidad de infracciones.
En el iter criminis del robo con
violencia o intimidación en la persona
siempre existe una privación de libertad,
pero ello no significa que se la compute
dentro de un concurso , sea éste real o ideal.
La multiplicidad de infracciones
que acumula tal iter criminis: violación de
domicilio, daño si hubiese existido, las
lesiones que se mencionan, etc. algunos
fallos y teorías ven un concurso ideal o bien
un conflicto aparente de leyes en la
sucesión de estos hechos y así lo han
resuelto.
Hemos afirmado reiteradamente
que en estos eventos no existe concurso
aparente de leyes -relación de consunciónentre los mismos o bien con otras
agravantes, como el caso de los arts. 166
inc. 2º y 167 inc. 3º determinado que la
figura mayor absorba y desplace a la menor,
por lo cual el uso de armas excluye la
fractura, bando o escalamiento, privación
ilegítima de la libertad, ya que no media
consunción, subsidiariedad, alternatividad
ni especialidad, sino el principio de mayor
gravedad punitiva entre los hechos ilícitos
mencionados precedentemente.
Primera Cámara
Expte.Nº 2.710/78.935 “Fiscal c/ García,
Angel Roque por tentativa robo agravado”
Mendoza, 8 de febrero de 1999.
L.A.95
Y VISTOS:
193
CONSIDERANDO:
I. En apretada síntesis,
podemos resumir la plataforma
fáctica investigada y actos
cumplidos en la instrucción diciendo
que el 14 de mayo de 1998,
alrededor de las 22,15 hs. cobra
conocimiento la policía que el Sr.
Oscar Aruani en momentos de llegar
en su auto, a su domicilio ubicado
en calle Alpatacal 1279 y cuando
trata de guardar el mismo en el
garaje, es sorprendido por dos
sujetos encapuchados con los que se
traba en lucha, ya en el interior de la
viviend a, s i endo golpeado
duramente con un pistolón y
amenazado con un cuchillo,
exigiéndosele la entrega del dinero.
Habiendo manifestado que no posee
suma alguna, los asaltantes lo suben
al primer piso y lo encierran en el
cuarto de baño maniatado y
amordazado, dándose luego a la
fuga, ello en lo que concierne al
punto traído a resolución.
II.- El Sr. Juez de Instrucción
se avoca inicialmente a la
investigación del delito de robo
calificado por uso de armas.
Posteriormente, a fs. 171 amplía
aquél, imputando a Angel García
coparticipación en el delito de
privación ilegítima de la libertad
personal, dictando a fs. 179 el
194
decisorio en crisis. En el mismo
examina los hechos y la prueba
compilada durante la instrucción.
Aunque en forma muy somera,
analiza la figura de la privación
ilegítima de la libertad personal,
analizando el hecho de haber sido
dejado atado y amordazado en el
baño del primer piso de la casa.
III.- Se alza contra dicha
providencia, el Sr. Defensor del
ahora procesado, y sin admitir la
supuesta autoría, tanto en los delitos
imputados en la providencia
atacada, en su exposición de
agravios, centra su óptica en una
cuestión de puro derecho. Sostiene
a ese respecto que en el iter criminis
del robo con violencia o
intimidación en la persona siempre
existe una privación de libertad,
pero ello no significa que se la
compute dentro de un concurso, sea
éste real o ideal. A sus efectos, nos
remitimos a la lectura de sus
apuntes.
IV. Hemos sostenido que el
concepto jurídico penal de la
violencia y de las coacciones es en
gran parte obra de la dogmática
moderna, todavía en proceso de
evolución, constituyendo figuras
penales independientes que
protegen distintos bienes jurídicos
referidos todos a la esfera privada
de la libertad objetivada y
constituye modernamente el
recurso jurídico penal oponible a
los numerosos comportamientos
agresivos (la agresividad es un
ingrediente de la estructura
psicológica normal del hombre)
que en los más diversos sectores
confieren peculiaridad a nuestro
tiempo, por eso se dice que este tipo
de delito tiene un profundo
sentido normativista, pues hay en
el tipo referencias a los “no
prohibido por la ley”. En síntesis,
el principio según el cual “lo no
regulado por la ley es libre”, tanto
respecto a lo que la ley no prohíbe
como respecto a lo que la ley no
manda (Art. 19, C.N.) y como bien
afirma Hans Kelsen:”el silencio de
la ley es la libertad de los
ciudadanos” expresado como
reacción al absolutismo legalista, al
que me he referido antes,
transliterando conceptos del siglo
pasado de Beccaría y Bacon
Como advertencia previa,
debemos prevenir que el derecho
penal no puede proteger a la persona
humana frente a cualquier
restricción o agresión que
experimente su libertad personal,
ya que basta observar el acontecer
de cada día para comprender en qué
medida se posee libertad para
decidir lo que se quiere y, cómo
incluso, en el llamado “tiempo
libre” la conducta, en cuanto toma
contacto con el mundo circundante,
está “prefijado” por modelos de
comportamiento, por ello creo que
cualquier disposición sobre
violencia coactiva no puede poseer
igual carácter que aquéllas que
tipifica la norma penal.
La violencia coactiva,
desfigura hasta tal punto la relación
entre regla y excepción, entre el
ataque a un bien jurídicamente
protegido y las causales de
justificación a través de la fórmula
restrictiva “sin estar legítimamente
autorizada”, a la que además se
añade otro límite particular
mediante el apotegma “lo que la ley
no prohíba”, por ello las
limitaciones de la libertad deben
estimarse como “la situación social
originaria coincidente con el
ordenamiento jurídico”.
A esta altura podemos
afirmar como actos coactivos todo
uso efectivo y no lícito de fuerzas
físicas o violencias morales,
incluídas las más simples, como
las amenazas intimidativas.
Los arts. 141 y concordantes
y 149 bis y ter, castigan las
infracciones encaminadas a
impedir lo que la ley no prohíbe o
195
compelerla a hacer lo que no
quiere, sea justo o injusto, contra su
voluntad, obligando así a una
persona a realizar un
comportamiento determinado no
querido. La característica está en
la violencia contra la autonomía
de la libertad personal.
En un sentido muy general,
se entiende por autonomía privada
de la libertad al poder de
autodeterminación de la persona;
y en su sentido inmediato, el
concepto se amplía hasta
comprender todo el ámbito de la
autarquía personal, lo que conduce
a pensar en la esfera de la libertad
de la persona para ejercer sus
facultades y derechos y a
conformar las diversas relaciones
jurídicas que le son propias; por
eso la autonomía de la libertad
puede definirse “como soberanía
y libre decisión de la facultad
humana que permite al individuo
fijarse normas a la que sujeta su
independiente actividad”.
La
autonomía de la libertad es más
que una simple voluntad
autónoma o libertad de querer, es
una manifestación de poder.
Enseña Sebastián Soler:
“Derecho Penal Argentino”, La Ley,
1944, T.IV. p. 29: “que la libertad,
como bien jurídico admite una
196
pluralidad de sentidos desde el
punto de vista de la teoría del
derecho, el centro de la tarea
jusnaturalista colocó como pivote de
toda construcción a la libertad como
derecho natural supremo a toda ley
y ámbito de todo derecho posible”.
A este concepto debemos
agregar, lo que resulta de gran
interés, respecto de las libertades
políticas y públicas, el problema
metafísico de la libertad, pero la
acepción que ahora nos interesa es
la libertad en sentido jurídico
como poder o facultad de obrar,
fundado en la misma naturaleza
del hombre como necesaria para
el cumplimiento de sus fines y
reconocida en el derecho en su
regulación de las relaciones
sociales.
La libertad jurídica se
presenta así, prima facie, como mera
posibilidad exterior, más aún, como
una ausencia de determinación de
obstáculos externos; tiene, pues, esta
libertad una significación distinta a
la libertad política, metafísica o a la
del derecho natural.
La libertad es inseparable
de la persona, sin libertad
personal es inconcebible una vida
en sociedad. Escribe José Ortega y
Gasset: “Obras Completas”, 1ra.
Edición, Madrid, 1946/47, p.171,
que: “Vivir es sentirse fatalmente
forzado a ejercitar la libertad, a
decidir lo que vamos a hacer”.
Por su parte, Luis Legaz y
Lacambra: “Filosofía del Derecho”,
3a. Edición, Bosh, Barcelona, 1972,
ps. 770/774, enseña “que la libertad
pertenece esencialmente a la
persona, no hay existencia personal
donde falte la libertad la cual se
halla en la misma raíz metafísica de
la vida... El derecho recorta la
superficie de la libertad existencial y
devuelve como recompensa la
libertad jurídica de las personas...
En cuanto a la forma social de vida,
el Derecho es libertad jurídica. Pero
la libertad jurídica es libertad
o r g a n i z a d a , p re c i s a d a y
recortada”.
Va de suyo entonces, que la
libertad es un valor elemental, un
bien vital de la persona. El
derecho penal al protegerla la eleva
a la categoría de bien jurídico,
prohibiendo y castigando las
acciones tendientes a lesionar la
misma, asegurando este valor ético.
Por ello, la libertad que protege el
derecho penal es la libertad en
sentido relativo. Es imposible una
fijación absoluta de la libertad
correspondiente a cada persona. La
libertad representa un bien jurídico
de carácter relativo para el Derecho
Penal.
En todo robo con violencia o
intimidación ejercida sobre la
persona, en el iter criminis se integra
en el tipo, ya que resulta
inconcebible que, frente a la
amenaza que le acecha no se sienta
privado del libre ejercicio de su
voluntad que manifiesta justamente
ese poder determinarse libremente.
En los distintos casos que se
puedan presentar de este tipo, hace a
lo que Carrara llama “cantidad
política del delito” y que guarda
relación con los arts. 40 y 41 de
nuestra ley penal. Es decir, que en
el hecho de autos, en caso de ser
condenado el hoy imputado, su
encerramiento, ataduras y mordazas,
golpes, etc., será barómetro para la
adecuación de la pena que pudiere
corresponderle.
No es el caso de hechos
independientes de privaciones
ilegítimas de libertad realizadas
fuera del iter criminis de la figura de
marras utilizadas para poder agotar
la consumación del robo, como
resultan aquellos sucesos en que se
va en búsqueda del cajero para que
proporcione el juego de llaves, o el
de la propia víctima o de un vecino
para lograr hacer abrir el acceso a
otro lugar, o bien como el caso de la
toma de rehenes, que tipifican
197
ilícitos autónomos, sin accesoriedad
en el hecho principal.
Enseña Ricardo C. Nuñez:
“La inseparabilidad de las lesiones
jurídicas como explicación del
concurso ideal de delitos”, en
Revista La Ley, T. 1979-D-439; o su
opúsculo “El Concurso Ideal”, Ed.
Lener, Córdoba, cuando revisando
su famosa tesis del delito medio y
del delito fin, reniega de su postura
y expresa que existe concurso ideal
“cuando un hecho recayera bajo
más de una sanción penal”, como lo
establece el art. 54 del Cód. Penal.
Sostiene que se ha
deformado esta realidad, cuando se
distorsionan el significado de los
términos transcriptos del art. 54 de
la ley punitiva y analiza:
a) si pretendemos vincularlo
como lo hace la teoría de los delitos
como medio y como fin, ya que
aquélla parte de la base que el autor
ha cometido dos hechos o más,
cuando la ley sólo habla de un
hecho;
b) si aplicamos aquella teoría
de la unidad de conciencia delictiva
del autor (Falsifica para engañar al
juez y obtener una ventaja
patrimonial), la base fáctica del
concurso -unidad del hecho- se la
convierte en la cuestión de unidad
de la base subjetiva de la
198
responsabilidad penal, como un
problema relativo a la unidad de
conciencia delictiva;
c) si usamos la teoría de la
unidad de conducta del autor, el
concepto de “un sólo hecho” se
proporciona mediante explicaciones
referidas a otras cuestiones jurídicopenales. Es lo que sucede con la
tesis fundamentadora del concurso
ideal cuando, en realidad,
constituyen casos de tipos delictivos
susceptibles de estructurarse por un
acto o por una pluralidad de actos o
de tipos como son los delitos de
cortado resultado o aquellos de
actos, etc;
d) si hemos de aplicar la
teoría de la inseparabilidad de las
lesiones jurídicas causadas por el
hecho único del autor, incurrimos en
el mismo defecto de la tesis de la
unidad de consciencia, es decir,
convirtiendo el problema de cuánto
existe esa realidad material unitaria
causante de más de una infracción
jurídica delictiva, en el problema de
cuando existe un modo de ser -su
individualidad- del efecto jurídico
causado;
e) finalmente, si partimos de
una definición legal del “hecho”, se
puede demostrar que “ese hecho”
puede recaer en más de una sanción
legal que específicamente le asigna
la ley en la figura que describe y en
otra sanción distinta correspondiente
al mismo hecho descripto en otra
figura delictiva, siempre que el
mismo hecho no se multiplique.
Conforme al desarrollo
precedentemente expuesto, debemos
concluir con la afirmación que se
planteara en el inicio: robo agravado
en grado de tentativa y privación
ilegítima de la libertad personal.
Ellos nos retrotrae a la multiplicidad
de infracciones que acumula tal iter
criminis; violación de domicilio,
daño si hubiese existido, las lesiones
que se mencionan, etc. Algunos
fallos y teoría ven un concurso ideal
o bien un conflicto aparente de leyes
en la sucesión de estos hechos y así
lo han resuelto.
Hemos
afirmado
reiteradamente que en estos eventos
no existe concurso aparente de leyes
-relación de consunción- entre los
mismos o bien con otras agravantes,
como el caso de los arts. 166, inc. 2º
y 167, inc. 3º determinando que la
figura mayor absorba y desplace a la
menor, por lo cual el uso de armas
excluye la fractura, banda o
escalamiento, privación ilegítima de
la libertad, ya que no media
cons unción, subsidiariedad,
alternatividad ni especialidad, sino
el principio de mayor gravedad
punitiva entre los hechos ilícitos
mencionados precedentemente.
Por eso, ante estas breves
razones corresponde hacer lugar al
recurso de apelación deducido y
modificar parcialmente la resolución
atacada, que debe serlo por el delito
de robo agravado por uso de armas,
en grado de tentativa, subsumiendo
así la mentada privación de la
libertad en el iter criminis del hecho
examinado, por ello el Tribunal:
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto a fs. 187.
II. En su consecuencia
modificar parcialmente la resolución
199
dictada a fs. 179/180 vta. la que
deberá expresar: I. Ordenar el
procesamiento y prisión preventiva
de Angel Roque García Orozco, ya
filiado, como coautor prima facie
responsable, del delito de robo
calificado por uso de armas en grado
de tentativa. Art. 166, inc. 2, 1ra.
parte, Cód. Penal.
III. Regular los honorarios
profesionales....
Copiese,
notifiquese y bajen.
registrese,
Fdo:Dr.Jorge E.Marzari
Céspedes, Dr.Arlington R.Uliarte y
Dr.Juan C.Guiñazú.
200
SINTESIS DE FALLOS
SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Indemnización. Tope.(*)
(*) Igual criterio se siguió en el
caso Torres Maturano José en j:
Torres Maturano c/Provincia de
Mendoza (L.S.264-121) y en
Marianetti Luis c/Bodegas López
(L.S.254-423).
“Conforme al criterio
sostenido en los precedentes tanto
nacionales como de esta Corte,
corresponde analizar en el caso
concreto la constitucionalidad del
tope usado para determinar la
indemnización, es decir si en el caso
concreto la fijación del S.M.V.M.
vigente a la fecha del accidente,
configuraba la supresión o la
desnaturalización del derecho o si
dicho importe había sido establecido
en forma arbitraria”.
Deben valorarse, entre otras
pautas, las siguientes:
-Si a la época en que se
determina la incapacidad se había
reajustado el salario mínimo, o sea
cuántos meses habían pasado desde
la última determinación y si la
misma ha sido razonable.
-Esta razonabilidad surge de
la comparación con la evolución de
los índices de precios minoristas; en
otros términos, hay que verificar si
los montos fijados por el P.E.N.
para el salario mínimo guardan
proporcionalidad razonable con las
variaciones de los índices
monetarios al consumidor.
Expte.Nº59739 Musa Luis Alberto
en j: 3599 “Musa Luis Alberto
c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza p/Ord. s/Inc.”.
Sala Segunda.
Nanclares-Salvini-Bóhm.
L.S.272-362
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Tratamiento médico. Negativa del
trabajador. Efectos.
De acuerdo al sistema legal
establecido la norma del art.26 de la
ley 9688 no confería por sí misma
una causal de exención de
responsabilidad por la negativa o el
incumplimiento del obrero de
someterse al tratamiento médico
aconsejado por el inferior.
El art.26 no introduce una
causal de exoneración de
responsabilidad ni de atenuación de
la reparación, quedando para el
magistrado un margen prudencial de
apreciación frente a la negativa del
trabajador de someterse al
tratamiento.
Esa facultad de apreciación
integra las cuestiones de hecho, en
la que el magistrado libremente
valorará la conducta del empleado,
la razonabilidad de la negativa, la
certeza en el resultado del
tratamiento, etc.
La negativa debe constituír,
a juicio del juzgador una culpa
grave, un abuso en el ejercicio de su
derecho.
Expte.Nº53653 Cía de Seguros del
Interior S.A. en j: 2707 “Fariña
Daniel O. c/Bgas. y Vdos Peñaflor
S.A. p/Sum. s/Inc.Cas.”
Sala Segunda
Nanclares-Salvini-Böhm.
L.S. 272-375.
AMPARO.Requisitos.
Referencia:
Ver Legitimación Procesal Rev.54
201
pág.219 (Jurisprudencia de Mza.,
2daSerie) .
Purga. Acto útil. Consentimiento.
Pluralidad de demandados.
Para que la redención de la
perención opere es necesario la
realización de actos objetivamente
útiles, actos idóneos y fundados para
el fin perseguido con una idoneidad
específica, la de servir para que el
proceso o instancia avance.
El acto cumplido para ser
considerado interruptivo, debe
contener una dinámica de progreso
en el proceso, debe dar un paso
adelante, debe ser útil al desarrollo,
urgido, instado o impulsado.
El acto de pedido de
audiencia a los fines de
sustanciación de la causa era un acto
útil en sentido objetivo, toda vez
que el mismo estaba destinado a
hacer avanzar el proceso hacia su
ulterior etapa, si tuvo recepción
favorable y fue notificado a las
partes cumpliendo con los recaudos
que como acto complejo debía tener.
Conforme al concepto de
purga sostenido por este Tribunal en
el sentido que la misma importa una
renuncia a una caducidad ya operada
202
y como tal sólo perjudica a quien lo
consintió y no al resto de los
litisconsortes.
Es posible que se declare la
caducidad respecto al demandado
que no consintió el acto y la
perdurabilidad de la instancia
respecto de algunos de los
codemandados, porque reitero
estamos en presencia de un supuesto
de caducidad ya operada, la renuncia
a la misma debe ser individual.
Expte Nº 62755 “B.C.R.A. Sindico
de Banco de la Emp.Coop. Ltda en
j 70337 B.C.R.A. c/Obras S.R.L..,
Miguel A.Campoy y Facundo Civit
p/Ejec. s/Casación.”
Sala Primera.
Romano-Böhm
L.S.287-494.
Recursos de apelación plurales.
Independencia.
En los casos de pluralidad de
recursos de apelación se abren
distintas instancias de apelación
según los recursos que se hubieran
intentado, conforme lo mande el
distinto interés recursivo; instancias
todas, susceptibles de caducar
independientemente unas de otras,
pudiendo perimir o terminar unas y
subsistir el trámite de otras.
Expte.Nº63063 “O’Donnell Roberto
F. y ot. en j: 86060 Cabrera de Paz
Angela A. c/Jorge O’Donnell y ot
p/D. y P. s/Cas.”.
Sala Primera.
Romano-Kemelmajer de Carlucci.
L.S.288-034.
COMPETENCIA PERDIDA.
En el régimen procesal
mendocino, para que opere la
pérdida de la competencia y,
consecuentemente, la anulación de
la sentencia dictada después del
vencimiento del término legal, es
menester que la parte haya
solicitado fehacientemente la
pérdida de la competencia, antes de
dictado el pronunciamiento.
Conforme el art.91 del
C.P.C., la pérdida de la competencia
se produce automáticamente
producida la denuncia, y no
automáticamente vencido el
término.
Expte.Nº60465 Prieto Rodolfo E. en
j: Arévalo Vicente c/Rodolfo E.
Prieto p/Daños y perjuicios- Inconstitucionalidad.
Mendoza, 9 de setiembre de 1998.
Sala Primera.
Romano-Moyano-Kemelmajer de
Carlucci.
L.S.282-386.
CONCURSOS. Créditos fiscales.
Intereses. Reducción. Facultad
judicial.
Mediando concurso los
jueces pueden reducir las tasas de
interés reclamadas por los
organismos recaudadores, (en el
caso la Dirección General
Impositiva) que resulten excesivas.
203
El concursado, frente a un
crédito de origen convencional, cuya
legitimidad se pretende a través de
un incidente de revisión, es un
contradictor que no puede mostrar
dudas; o acepta o rechaza la
incorporación del crédito en la
extensión pretendida por su
acreedor, sobre todo, si éste
acompaña toda la prueba
instrumental en que la funda su
derecho. Si no se allana y el
acreedor prueba la legitimidad de
todo lo pretendido, no hay dudas
que el concursado es vencido y,
como tal, carga con las costas,
aunque la revisión prospere merced
a nueva prueba instrumental
incorporada por el acreedor al
interponer el incidente.
Expte.Nº64297 “D.G.I. en j:
2203/3076 D.G.I. en j: 877 Flores
R. y ots. p/Conc.Prev. s/Inc.de Rev.
s/Inc.Cas.”.
Mendoza,9 de marzo de 1999.
Sala Primera.
Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano.
L.S.286-135.
Expte.Nº 61157 “Bco. de Previsión
Social S.A. en j: 22639 Bco. de
Previsión Social en j: 19553 Don
Vicente S.A. p/Conc. p/Inc. Rev.
s/Cas.
Sala Primera.
L.S.273-430
CONCURSOS. Incidente
revisión. Costas.
CONTRATO DE DESCUENTO
de
204
BANCARIO. Obligaciones del
Banco descontador. Concurso o
quiebra del librador.
Referencias:
Ver Pagaré, Rev.Nº54 pág.222
(Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie)
CONTRATO DE TRABAJO.
Horas extras prueba.
Procedimiento laboral. Verdad
real.
En el proceso laboral, como
en el proceso penal, impera el
principio de la verdad real, por sobre
la verdad formal. Si bien es cierto
que las normas procesales, autorizan
al juez a tener por probado ciertos
hechos, en relación a ciertas
contingencias, el principio no es una
verdad absoluta, pues por sobre la
verdad formal, el proceso laboral
busca obtener la verdad real de los
hechos.
En tal sentido, la decisión de
exigir la prueba fehaciente de la
prestación de las horas extras,
constituye un razonamiento que es
válido en el juez, quien por sobre la
verdad formal exige la acreditación
de la verdad real.
Expte.Nº63127 “Santander Tavilo,
Pascual en j: 4897 Santander
Tavilo, P. c/Movín S.A. p/Ord.
s/Inc.Cas.”.
Mendoza, 4 de marzo de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S.286-112.
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Pronunciamiento.
Obligatoriedad.
Cuando la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dicta un
pronunciamiento en un juicio en
instancia extraordinaria y éste
vuelve al tribunal a-quo para que lo
falle nuevamente, tal tribunal está
obligado a atenerse al fallo de la
Corte en los aspectos por ella
indicados.
Expte.Nº54361 “Esteso Roberto en
j: 13939/29202 D.N.R.P. en j:
Frigorífico Regional Andino S.A.
p/C.C.P.
s/Inc.Rev.
s/Inconstitucionalidad y Casación”.
Sala Segunda.
Nanclares-Salvini.
L.S.272-279.
DAÑOS Y PERJUICI O S .
Accidente de tránsito. Atribución
culpa. Daño material. Daño
moral. Muerte hijo.
SENTENCIA: nulidad.
Valoración. Prueba (*)
(*) Ver Sentencia completa
publicada en el Tomo II “El daño a
la persona”, pág.1 (Jurisprudencia
de Mza., 2da.Serie).
En un accidente de tránsito
corresponde atribuir el 50% de la
culpa al conductor de una moto que
ingresa a una autopista por un lugar
no permitido, cuando está
oscureciendo, y el 40% restante, al
conductor del automotor embistente
que, no obstante circular a 55 km. de
velocidad, no tiene el pleno dominio
del rodado, ni toma todas las
precauciones que las circunstancias
de tiempo y lugar exigen,
concurriendo también su conducta,
causalmente, a la producción del
daño.
Corresponde liquidar en
concepto de daño material: derivado
de un accidente de tránsito la suma
de $20.000, al 26-12-95, teniendo en
consideración que la víctima que
muere con posterioridad al evento
dañoso, era una persona joven al
tiempo de aquél, soltera, tenía un
205
trabajo fijo como oficial de la
construcción, y su madre no tenía
aún 50 años, pero con salud muy
precaria, por lo que las chances de
ser ayudada en el futuro, no son
eventuales o hipotéticas sino ciertas.
concepto de indemnización por el
daño moral sufrido por la madre en
razón de la muerte de su hijo en un
accidente de tránsito la suma de
$40.000, al 26-12-95, teniendo en
consideración que la víctima era una
persona joven, soltera, que la
pérdida de un hijo constituye, in
abstracto, el máximo dolor
concebible, y que la muerte súbita,
inesperada, determina un choque
inicial mucho mayor que una muerte
predecible.
Es nula la sentencia que
omite valorar elementos fácticos que
en un accidente de tránsito
demuestran que el conductor del
vehículo embistente, no obstante
circular a 55 km. de velocidad en
una autopista, no tuvo el pleno
dominio del rodado, ni tomó todas
la s pr e ca uc i one s que las
circunstancias de tiempo y lugar
exigían, concurriendo también su
conducta, causalmente a la
producción del daño.
206
Expte.Nº58093 Guerra María en j:
96064/21938 Guerra María
Cristina c/Alberto Freire Lavalle
p/Daños y Perjuicios s/Inc.Cas.
Sala Primera.
Kemelmajer de Carlucci-Romano
L.S.262-429.
DAÑOS Y PER JUICIOS.
Accidente de tránsito. Daño
material. Daño moral.
SENTENCIA. Nulidad. Fijación.
Daños sin fundamentación.(*)
la persona” pág.18 (Jurisprudencia
de Mendoza, 2da. Serie)
concepto de daño material derivado
de un accidente de tránsito la suma
de $12.000 al 23-10-96, teniendo en
cuenta que la víctima tenía 24 años
de edad a la época del siniestro y
que las secuelas del daño a la
i n t e g r i d a d f í s i ca (dol ores
persistentes de nuca y dorsales)
pueden incidir en las chances de
encontrar empleo en tareas que
exijan esfuerzo muscular, y la falta
de prueba sobre la duración del
tratamiento, costos de
rehabilitación, incidencia de la
incapacidad en la vida de relación e
ingresos anteriores al accidente.
concepto de daño moral derivado de
un accidente de tránsito la suma de
$3.000 al 23-10-96, debido a que no
se ha acreditado que las lesiones
sufridas pusieran en peligro la vida
ni la integridad física de la vícitma,
ni que la incapacidad haya
producido secuelas graves en su
desenvolvimiento normal, ni que sus
afecciones legítimas hayan sido
realmente conmovidas pasados los
primeros días del seguro shock
emocional que producen los
accidentes.
Es nula la sentencia que al
fijar el monto de los daños sufridos
como consecuencia de un accidente
de tránsito, no explicita ninguna
pauta razonable que responda a las
circunstancias acreditadas en la
causa, y que permitan fundar el
monto de la condena a los términos
del art.90 inc.VII C.P.C. (L.S.244
fs.93).
Expte.Nº59463 Villa G.
c/Domínguez Antonio p/Daños y
Perj. y su acumulado s/Inc. Cas.
Mendoza, 23 de octubre de 1996.
Sala Primera
207
L.S.268-32
D AÑOS Y PERJUICIO S .
Accidente de tránsito. Daño por
incapacidad física. SENTENCIA.
Nulidad.(*)
(*) Ver Sentencia completa en el
Tomo II “El daño a la persona
pág.37, y Síntesis en Revista Nº47
pág. 224. (Jurisprudencia de Mza.,
2da.Serie).
concepto de indemnización del daño
por incapacidad física derivada de
un accidente de tránsito, la suma de
$20.000, al 23-3-94, teniendo en
consideración el porcentaje de
incapacidad (10%), consistente en
movilidad de columna cervical
levemente disminuída con diversos
dolores, que la misma incide en la
vida de relación, que no obstante la
víctima puede seguir trabajando en
su profesión de abogada, no es
conjetural que el tipo de lesiones
sufridas se agudiza con la edad.
Es nula la sentencia que
toma como base para la liquidación
del daño por incapacidad física
derivada de un accidente de tránsito,
ingresos superiores a los calculados
por la propia actora al demandar, y
que contiene una fundamentación
contradictoria al mezclar las pautas
que servirían para disminuir la
indemnización con las que
aparentemente avalarían su
aumento.
Expte.Nº57461 Autotransportes
Iselin S.A. y Seguros Bernardino
Rivadavia Coop. Ltda en j
46327/626 Rejtman de Martínez
Martín Marta c/Manuel Forte y otra
p/D. y P. s/Inc.Cas.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-MoyanoNanclares.
L.S.262-484.
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño
material por incapacidad. Daño
moral y daño estético.
SENTENCIA. Nulidad. Sentencia
penal absolutoria. Efectos en sede
civil (*)
publicada en Re.Nº51 pág.107 y
Tomo II “El daño a la Persona
2da. Serie).
Corresponde
liquidar
en
208
concepto de daño material por
incapacidad derivada de un
accidente de tránsito la suma de
$70.000, al 18-4-97, teniendo en
consideración que al momento del
evento dañoso la víctima tenía 50
años de edad, con firmes
potencialidades de trabajo y un gran
bagaje de experiencia; que además
de su actividad en relación de
dependencia, desarrollaba a través
de una pequeña organización
actividad en el ámbito de la
construcción; y que por efecto del
accidente no puede movilizarse, por
el momento, sin la ayuda de
muletas.
concepto de daño moral y daño
estético sufrido a consecuencia de
un accidente de tránsito la suma de
$55.000, al 18-4-97, teniendo en
consideración la edad de la víctima
al momento del evento dañoso (50
años), el penoso periplo que sufrió
para recuperar su salud, el
sometimiento a once operaciones, la
visibilidad de las cicactrices que le
quedaron, las graves perturbaciones
que la falta de movilidad crea en la
convivencia familiar y la
disminución de la autoestima al no
poder desarrollarse en su actividad
normal.
Corresponde anular la
sentencia que rechaza la demanda
por daños y perjuicios derivados de
un accidente de tránsito, declarando
efectos absolutos a la sentencia
absolutoria dictada en sede penal,
abroquelándose en una
interpretación amplia del art.1103
del C.C. contraria al carácter
restrictivo que corresponde a las
excepciones y en una aplicación
irrestricta que no responde a las
constancias de la causa, en franca
violación al derecho de defensa en
juicio de la víctima.
Expte.Nº59899 Calderón Ricardo
Daniel en j: 65460 Calderón
Ricardo D. c/Sergio A.Calderón
Villarreal y ots. p/D y P. s/Inc.Cas.
Sala Primera.
L.S.271-89.
DAÑOS Y PERJUICIOS. DAÑO
PSIQUICO: concepto.
Inexistencia de daños físicos.
E x c ep c i o n a l i d a d . Pr u e b a .
Procedencia. (*)
publicada en tomo II “El daño a la
persona” pág.85 (Jurisprudencia de
Mza., 2da.Serie).
El daño psíquico es una
lesión, una perturbación patológica
de la personalidad de la víctima que
altera su equilibrio básico o agrava
algún desequilibrio preexistente.
Comprende tanto las enfermedades
mentales como los desequilibrios
pasajeros, pero sea como situación
estable o bien accidental y
transitoria, implica en todo caso una
faceta morbosa, que perturba la
normalidad del sujeto y trasciende
en su vida individual y de relación.
Es posible que la víctima de
un accidente de tránsito experimente
un daño exclusivamente psíquico,
sin existencia de lesiones
corporales.
La existencia de daño
psíquico sin daños físicos se da en
supuestos excepcionales, y para
determinar su configuración la
pericia médica constituye la prueba
prácticamente insoslayable, aunque
probablemente no exclusiva.
Corresponde casar la
sentencia que hace lugar al daño
moral, calificado como psíquico, por
la suma de $1.400, cuando no
existen daños a la salud física, la
vida no ha corrido objetivamente
ningún peligro, la persona que
invoca el daño es adulta, con
capacidad física plena, el accidente
no presenta caracteres catastróficos,
209
y no existe una prueba pericial
confiable.
Expte.Nº63181 La Segunda Coop.
Ltda. de Seg.Generales en j: 4009
(2056) Colombo Inés c/José Nogara
y otros p/Daños y Perjuicios s/Cas.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci- Romano.
L.S.280-322.
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Indemnización incapacidad
laboral. SENTENCIA. Nulidad.
Falta de funda men tación
indemnización.(*)
la persona” pág.99 (Jurisprudencia
de Mza., 2da. Serie).
concepto de incapacidad laboral
parcial (70% para trabajos de
escritura a máquina) y permanente
(30% para todo tipo de tareas), la
suma de $45.000 al 10-02-97, en
razón de que ha quedado
debidamente acreditado: la entidad
del daño físico, sobre todo en mano
derecha, sufrido por el actor a raíz
de la caída de un ventilador sobre su
cuerpo, mientras compraba en el
comercio del demandado; que se
210
trata de una persona joven (30 años)
de escasos recursos, con un ingreso
mensual aproximado de $800 y que
posee a cargo esposa y dos hijos.
Es nula la sentencia de
Cámara que al disminuir casi diez
veces el monto indemnizatorio
fijado por el inferior, carece de
fundamentación debido a la
ausencia de explicitación expresa de
pauta razonable alguna con
atinencia a las circunstancias
comprobadas de la causa, que
permita justificar el monto de
condena establecido, en los términos
del art.90 inc.7 del C.P.C.
Expte.Nº58655 Salas Omar Ariel en
j Salas Omar Ariel c/Angulo Hnos,
S.A. p/Daños y Perj. s/Inc.Cas.
Sala Primera.
Moyano-Nanclares.
L.S.269-474.
D AÑOS Y PERJUICIO S .
Responsabilidad por el hecho del
dependiente. Fundamentos.
Relación causal. El daño en
ocasión del trabajo. Límites.
Razonable adecuación..
Patrocinador o “Sponsor”.
No todo hecho de un depen-
diente involucra o compromete la
responsabilidad del empleador; se
requiere que entre el daño y la
función encomendada exista una
relación, una vinculación.
Los presupuestos de la
responsabilidad por el hecho del
dependiente se correlacionan entre
sí y deben ser analizados en
conjunto. Comparto, en la posición
amplia que sostiene que la relación
de dependencia no tiene sustento
exclusivo en la posibilidad de
vigilancia o control, sino,
fundamentalmente, en la de dar
órdenes (con total independencia del
contenido de las mismas) y en la de
organizar determinada actividad; en
otros términos, en la posibilidad de
tener injerencia o pertenencia en la
organización económica de la
empresa; se trata, en suma, de
supuestos en los que una persona
física o jurídica amplía la propia
esfera de acción.
No hay dudas que, si la tesis
jurídica es analizada teóricamente y
en abstracto, la Corte Federal ha
abandonado el criterio sustentado en
el “leading case” Rabanillo, en lo
relativo a la caracterización de la
locución “ con motivo”. En tal
sentido, el más alto tribunal del país
ha dicho: “Basta que la función
desempeñada haya dado la ocasión
para cometer el acto dañoso para
que surja la responsabilidad del
principal, pues es obvio que el
accidente no se habría producido de
no haberse suministrado al agente de
policía el arma en cuestión”. (CSJN
27/9/1994, Furnier c/Pvcia. de
Bs.As., LL 1996-C-557, con nota de
Galdós, Jorge M., La relación de
dependencia y la responsabilidad del
Estado como principal, por el hecho
del policía).
Cuando la Corte Federal
acuñó, en el caso Rabanillo, la
diferencia entre los daños causados
“con motivo” y concausados “en
ocasión” de las funciones, utilizó la
segunda expresión para referirse a
los hechos o sucesos extraños o
ajenos a la actividad encomendada,
que mantienen alguna vinculación
con ésta, pero que sólo implicaron
que la función facilitara o pusiera
una mera condición al acaecimiento
del daño.
Los autores coinciden en que
cuando el art.43 del Código Civil
utiliza esta expresión no ha
extendido la responsabilidad del
comitente a campos tan ilimitados.
Aún los autores más “proteccionistas” de las víctimas ponemos
un límite a la responsabilidad por el
hecho ajeno para evitar su ilógico
desborde.
211
Si el término “en ocasión”
fuese interpretado de modo tal que
queda fuera de la responsabilidad,
sólo el hecho personal
absolutamente ajeno al encargo, la
obligación del principal se ampliaría
desmesuradamente, quedando
desprovista de toda explicación
razonable y lógica y chocaría con las
mínimas exigencias de causalidad
que deben imperar en la materia, por
lo que la interpretación amplia del
concepto de la ocasión de las
funciones ha merecido la fundada
repulsa de nuestra jurisprudencia.
En
esta
tendencia
prácticamente universal, que
comparto, se encuentra una teoría
que afirma que “para caracterizar el
concepto de ocasión debe
ponderarse la existencia de una
razonable relación entre la función y
el acto del dependiente”.
La razonabilidad es el
criterio rector interpretativo para la
aplicación de la ley, permitiendo
libremente al juzgador indagar la
existencia del nexo funcional en
cada uno de los casos sometidos a
decisión.
Si bien jerarquizada doctrina
ha rechazado la posición que
sustento porque “crea inseguridad
jurídica” y reconociendo la
innegable falibilidad humana,
212
entiendo que el Derecho no tiene
otra alternativa que utilizar
“nociones abiertas” o de contenido
variable, que exigen atender a las
circunstancias del caso; ellas son
propias del mundo jurídico en todas
sus ramas;piénsese en las nociones
de moral y buenas costumbres,
orden público, mujer honesta, buena
fe, acto injurioso, sentencia
arbitraria, competencia desleal, etc.
En suma, el término “en ocasión”, no tiene el mismo contenido
conceptual que le dio la Corte en el
famoso leading case Rabanillo
c/Gbno de la Nación. Ahora, el
Superior Tribunal del país parece
afirmar que aún tratándose de
ocasión, el principal responderá si se
trata de una “ocasión indispensable”
como si la función ha sido una
condición necesaria del hecho o si,
por lo menos, ha facilitado extraordinariamente su ejecución.
No hay base legal para
extender la responsabilidad por el
hecho de otro a los supuestos de las
empresas que esponsorizan a los
equipos deportivos pues
normalmente, el sponsor no tiene
ninguna participación en la
organización del espectáculo en sí
mismo; en otros términos, no ejerce
control sobre él ni puede dar
instrucciones sobre cómo realizarlo.
Consecuentemente, si no se trata del
llamado sponsor técnico, si se ha
limitado al uso de la imagen comercial a cambio de dinero, materiales,
estructuras, etc., no puede serle
atribuída responsabilidad por los
daños sufridos por terceros durante
la realización del evento deportivo o
artístico. En otros términos, el
sponsee no es un dependiente del
sponsor.
Expte.Nº59185, “Villalba Justo j. en
j. 130323 Villalba J. c/Angulo Hnos.
S.A. y ot. p/Daños y Perjuicios
sInc.Cas”.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci- Böhm
L.S.272-225.
DAÑO MORAL. Cónyuge.
Referencias:
Ver Daños y Perjuicios. Rev.Nº54
pág.14 (Jurisprudencia de Mza,
2da.Serie).
DAÑO PSICOLOGICO.
Referencias:
Ver Daños y Perjuicios Rev.Nº54
pág.14. (Jurisprudencia de
Mendoza,2da Serie.
DAÑO PSIQUICO: concepto.
Inexistencia de daños físicos.
E x c e p c ion a l i d a d . P r u e b a .
Procedencia.
Referencias:
Ver Daños y Perjuicios. (Rev.Nº54
pág.208. (Jurisprudencia de Mza.,
2da Serie).
DESINDEXACIÓN. Depósito de
lo adeudado. Facultad judicial.
El juzgador, conforme a lo
previsto por el art.46 de la ley de
rito puede arbitrar los medios
tendientes al desarrollo normal de
un proceso, evitando dilaciones, y
en el marco de esas facultades
directivas del proceso, correctivas y
preventivas de la deslealtad y en el
de obtener una pronta solución de
los litigios, resulta válido exigir o
requerir la estimación de lo que
debería una vez desindexada la
obligación y hasta la de solicitar su
consignación, como un modo de
acotar el litigio y eventualmente
obtener el reclamo y la extinción de
213
la obligación aún no cumplida. Tal
exigencia no puede ser constitutiva,
o inicial al incidente, porque se
afectaría el derecho básico de
defensa, con la imposición de una
medida no prevista en la ley
específica.
Pero nada impediría, que el
juez le exija al incidentante la
consignación de la suma que
pretende abonar, a los fines de
procurar el litigio de buena fe,
acotar y acortar los términos de
duración del conflicto y procurar
con ello su pronta solución; dicha
exigencia haría nacer la consecuente
obligación en el deudor y su
incumplimiento podría derivar en el
rechazo de la petición.
Expte.Nº63031 “U.O.C.R.A. en j
26774 Falaschi, Ariosto y ot en j
16145 c/UOCRA p/Ejecución de
honor. s/Inconstitucionalidad y
Casación.”
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.285-482.
EMPLEADOS PUBLICOS.
Incapacidad absoluta y
permanente. Indemnización
214
compensatoria.
reserva.
Período
de
La ley 5811 creó una
indemnización compensatoria de la
incapacidad absoluta y permanente,
que se acumula a las prestaciones
previsionales (jubilación por
invalidez, pensión, etc.), fundado en
que: a) la jubilación sustituye las
remuneraciones percibidas en
actividad; la indemnización, en
cambio, compensa un estado de
inferioridad; b) la ley no prohíbe
esta acumulación, ya que el art.49
excluye las indemnizaciones que por
estas causales debe abonar la
repartición empleadora, con
excepción de las previstas en la ley
de riesgos de trabajo; c) si el
otorgamiento de la jubilación por
invalidez impidiese la
indemnización legal, ésta sería una
figura creada por el legislador para
no ser aplicada nunca, pues no es
razonable pensar que una persona
con incapacidad se retirará de su
puesto de trabajo para subsistir toda
su vida con la indemnización.
Para que la indemnización
compensatoria de la incapacidad
absoluta y permanente sea
concedida no es necesario que se
haya concluído el período de reserva
ya que dicha exigencia: a) contraría
los fines del legislador al otorgar
derecho indemnizatorio; b) consagra
una situación injusta, pues sanciona
al empleado que ha trabajado. En
cambio, si percibe salarios sin
trabajar, si agota todo el período de
reserva con las consecuentes
dificultades que esto produce en el
resto del servicio, es indemnizado;
c) no viola la letra de la ley, porque
el art.49 comienza hablando de la
conclusión del período de reserva,
porque los artículos que lo preceden
otorgan el derecho de conservación
del empleo, pero de ningún modo el
recaudo se impone como necesario.
Expte.Nº57991 “Lombardo Norma
Susana c/D.G.E. p/Acción procesal
administrativa.”
Sala Segunda
Nanclares-Böhm.
L.S.273-209.
EMPLEADO PUBLICO.
Sumario administrativo y proceso
penal. Relación.
El resultado del proceso
penal no tiene mayores incidencias
respecto de las conclusiones del
sumario administrativo. Es decir,
que las decisiones adoptadas en el
proceso penal no son vinculantes
para la autoridad administrativa,
aunque las resoluciones no pueden
ser lógicamente contradictorias.
La Administración Pública
p u e d e h ac e r s u s p r o p i a s
investigaciones y arribar a
conclusiones diferentes a las que se
llega en el proceso penal y aplicar
otros principios, desde que no existe
coincidencia jurídica entre una falta
administrativa y un delito criminal.
Expte.Nº61235 “Blajevitch, Mario
Arturo c/Empresa Provincial de
Mendoza s/A.P.A.”.
Sala Segunda
L.S.285-499.
HABEAS DATA. Procedimiento.
Competencia.
En la interposición de acción
de habeas data se deberá cumplir
con el procedimiento establecido
para la acción de amparo en el art.11
de la Ley 6504/97, es decir practicar
el sorteo allí previsto; debiendo el
Juez civil de primera instancia
sorteado determinar si someterá la
215
causa al procedimiento previsto en
los arts.474 y ss. C.P.P.Pcial (hábeas
corpus) o a los arts.19 y concs. del
Dec.Ley 2589/75 (amparo)
Expte.Nº63135 Costa Esquivel
Oscar A. c/CODEME p/Hábeas
data.
Mendoza, 17 de noviembre de 1997.
Sala Primera.
Kemelmajer de Carlucci-RomanoBöhm-Nanclares-Salvini-Llorente
L.A. 144-092
HABEAS DATA. Registros de
i n cu mp l i mien tos . L i c i t u d .
Conservación temporal del dato.
Límite.
Los
registros
de
incumplimientos son lícitos; no
implican, en sí mismos, una
violación al principio de igualdad
ante la ley, al de la defensa en juicio,
a la garantía de ser juzgado por el
Juez natural, ni implican establecer
una sanción sin un juicio previo.
La afectación no significa
una inhibición, desde que no impide
al deudor enajenar sus bienes; nadie
lo está ejecutando ni se le están
secuestrando sus bienes para ser
liquidados sin control jurisdiccional.
216
El hecho de que estos
registros sean para los comerciantes
una vía indirecta para cobrar sus
acreencias sin acudir a la vía
jurisdiccional no debe ser visto
como un mal social; por el
contrario, cuando las conductas
extrajudiciales no son abusivas,
estos mecanismos alivian la
recargada carga o peso de la
Justicia.
Entre los principios que
rigen la temática de la recolección
de los datos está el de la limitación
de la conservación temporal.
Este “derecho al olvido”, sin
perjuicio del plazo decenal,
generalmente aceptado, debe
merituarse en cada caso y
disminuírse si los años
transcurridos, aunque no llegan a
diez, son suficientes para disponer la
supresión de un dato que ni el
propio comercio informante aparece
interesado en conservar.
Expte.Nº64181 “Huertas Juan
Carlos en j: 25266 Huertas, Juan
Carlos c/CODEME p/Hábeas Data
p/Inc.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Moyano.
L.S.287-126
HONORARIOS. Concurrencia de
patrocinios.
Es doctrina sustentada por el
Tribunal (L.S.214-156), que en
materia de concurrencia de
patrocinios, la ley arancelaria local
en su art.13, regula el supuesto en
que el actor o el demandado es una
misma persona e intervienen varios
abogados en su defensa.
En supuestos de intervención
de la aseguradora con abogados
distintos a los del asegurado,
también es criterio sentado que las
regulaciones de honorarios deben
efectuarse independientemente y por
todo aquello que corresponda a la
asistencia separada del profesional
del asegurado y de la aseguradora,
sin atender a lo reglado por el art.13
de la ley 3641.
Expte.Nº62261 Sáez Adolfo y ot en j
1254/87769 Flores, Manuel B y
Pablo Soto c/Condisur S.A. p/D y P.
s/Cas.”.
Sala Primera.
L.S.286-104.
HONORARIOS.
Ejecución.
Legitimación pasiva.
Referencias:
Ver Perito Rev.Nº 54 pág.93
(Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie)
INTERESES. Ley Tasa legal.
Desde el 26 de noviembre de
1996, fecha en la que culminó el
proceso de privatización, la ley 3939
no rige por no darse uno de los
presupuestos necesarios para su
aplicación. No se está en presencia
de un problema de derogación de la
ley, sino de imposibilidad de
aplicación por inexistencia de uno
de sus presupuestos.
Los intereses deben
liquidarse, hasta el 26 de noviembre
de 1996, fecha en la que concluyó el
proceso de privatización, a la tasa
que cobraba al día del pago el Banco
de Mendoza; y, desde allí en
adelante, a la tasa promedio activa
que cobra el Banco de la Nación
Argentina.
Expte.Nº36811 Sud América
Compañía de Seguros de Vida y
Patrimoniales S.A. en j: Benítez,
Ercilio c/Carlos Olmedo y Atuel
217
Transportes S.A.y Sud América
Compañía de Seguros de Vida y
Patrimoniales p/Daños y Perjuicios.
Inconstitucionalidad. Casación.
Sala Primera.
Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano
L.S.281-483.
JUBILACIONES.Monto.
Reducción. Límites.
“El derecho jubilatorio se
desglosa en dos aspectos:
a) el status de jubilado y
b)el goce o disfrute en una
cantidad dineraria.
El primero, es intangible, e
integra el patrimonio del
beneficiario como un contenido del
derecho de propiedad. El segundo,
puede soportar reducciones,
mientras éstas no sean
confiscatorias, lo que demuestra
que, conforme a una reiterada
jurisprudencia de la Corte, no hay
derecho adquirido a una suma
determinada e invariable”.
¿En la determinación de qué
porcentaje resulta confiscatorio? Las
pautas jurisprudenciales no son
rígidas. Esta “flexibilidad” está
plenamente justificada, pues el
juzgador deberá analizar, en cada
218
caso concreto, una serie de datos,
tal es co mo : l a razonable
proporcionalidad con las sumas que
soportaron descuentos jubilatorios,
la depreciación monetaria, etc.
Ha dicho la Corte Suprema
de Justicia de la Nación in re
Gastañaga el 31/7/1990 (DT L-B2439) que “si bien es dable admitir
que los montos de los beneficios
previsionales pueden sufrir una
quita para el futuro sin menoscabo
del derecho de propiedad cuando
circunstancias de interés general así
lo aconsejan, tal reducción motivada
en el cambio de sistema de
movilidad no debe ser confiscatoria
ni
arbitrariamente
desproporcionada”, lo es una
reducción que supera el 22%.
En el caso “Busquets de
Vítolo, Adelina c/Pcia. de
Mendoza” (B-833,XXXI-R.H.), del
13 de agosto de 1998, el Superior
Tribunal, consideró que la reducción
del 30% en el haber pensionario no
era
arbitrariamente
desproporcionada ni confiscatoria,
cuando el beneficio se ha obtenido
sin cumplir, en forma efectiva,
servicios por un período mínimo y
con aportes descontados de su
remuneración mensual.
Con posterioridad in re
“Martínez López, Juan Antonio y
ots. c/Pcia. de Mza.” del 25 de
agosto de 1998, la Corte Suprema,
respecto a algunos jubilados
recurrentes que prestaron servicios
por más de diez años, aportando a
la Caja Provincial y que
contribuyeron a otras Cajas, se
consideró confiscatoria la reducción
en el haber de pasividad del 30%
por importar una irrazonable
desproporción entre el haber
jubilatorio y el sueldo de quien está
en actividad.
Expte.Nº59003 “Chade León Víctor
c/Caja de Jubilaciones y Pensiones
de la Provincia s/A.P.A:”.
Sala Primera.
Kemelmajer de Carlucci-RomanoBöhm
L.S.286-353.
JUECES. Remuneración. Intang i b i l i d a d . A d i c i o n al p o r
antigüedad.
El adicional por antigüedad
está amparado por el principio de
intangibilidad, pues siendo absoluta
la prohibición de disminuír la
remuneración de los judicantes, ella
comprende no sólo la asignación del
cargo, sino también todos los ítems
que integran la remuneración,
inclusive el adicional por
antigüedad.
Expte.Nº62929 Farrugia, Orlando
C. y ots. c/Poder Ejecutivo p/Acción
Procesal Administrativa.
Sala Segunda
Hanna Saade M.-López J.M.R..Cardoso A.E.
L.S.286-495
LEGITIMACION PROCESAL.
Interés jurídico. Interés simple.
Interés difuso.AMPARO.
Requisitos.
Es verdad, que el concepto
de derecho subjetivo, de interés
legítimo, de legitimación procesal se
ha ido ampliando en la doctrina
procesal y en la jurisprudencia, pero
entiendo no se puede extender a la
defensa de un interés simple o del
interés de la legalidad por la
legalidad misma.
Los denominados intereses
simples sólo legitiman para
peticionar a las autoridades (art.14
de la C.N.), pero no para acudir a la
justicia.
219
Aún desdibujada subsiste la
diferencia entre la existencia de un
interés difuso o colectivo del simple
interés.
En el interés difuso o
colectivo existe en alguna medida
una afectación personal, una cuota
parte de restricción o amenaza de
daño a derechos constitucionales, no
es la defensa de la legalidad por sí
misma, sino la de evitar un daño que
se comparte con los miembros de
una comunidad y hasta este tipo de
legitimación impera la habilitación
constitucional con los nuevos
arts.42 y 43.
Las
exigencias
constitucionales de procedencia del
amparo son: a) un acto de autoridad
pública o de particulares; b)
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta;
c) lesión, restricción, alteración o
amenaza, actual o inminente de
derechos y garantías
constitucionales; d) que no exista
otro medio judicial más idóneo.
Expte.Nº59115 Pelaytay Angélica
c/Provincia de Mendoza s/Acción de
Inconstitucionalidad”.
Mendoza,16 de marzo de 1999.
Sala Segunda
Nanclares-Salvini.
L.S.286-226.
220
LIBERTAD CONDICIONAL.
Penado. Síndrome de
inmunodeficiencia adquirida.
La circunstancia de que un
condenado padezca de H.I.V. por sí
misma no es causal para que se le
conceda el beneficio de libertad
condicional, no sólo porque no está
contemplado en la normativa
procesal penal, sino porque esta
circunstancia es considerada
especialmente en la Penitenciaría y
recibe tratamiento al respecto, a
través de un Reglamento de Visitas
ïntimas para internos, de
conformidad con lo dispuesto por la
Ley N.24660.
Expte.Nº65137 Fiscal c/B.H.M.A. y
B.H.R.W p/Robo calificado
s/Casación.
Sala Segunda.
Böhm-Salvini-Nanclares.
L.S.286-165.
MUNICIPALIDADES. Facultad
para crear tasas. Uso de espacios
públicos. Facultades concurrentes.
Tesis de la interferencia.
La Constitución Provincial
(Art.199, inc.6) y la Ley N.1079
(Art.107), reconocen a las comunas
facultad originaria para crear
tributos correspondientes a servicios
municipales con los valladares
propios del poder tributario
extensibles a todo nivel de
imposición. Cualquier otro tipo de
tributación (impuesto, contribución
o canon) requiere de una ley
provincial que la establezca. (Del
voto del Dr.Moyano)
El impuesto a las ganancias
y el tributo municipal por el uso de
espacios públicos, gravan disímiles
materias imponibles, en la
circunstancia concreta la renta neta
y el uso de espacios públicos para
instalar elementos destinados a la
prestación del servicio telefónico
(Del voto del Dr.Moyano).
“La jurisprudencia constante
de la Corte Federal es, al menos,
moralmente obligatoria para los
tribunales de grado porque resulta
absurdo obligar a los litigantes a
acudir al máximo tribunal del país
para lograr una sentencia favorable
a sus pretensiones dadas las
consecuencias nefastas que tal
dilación provoca”.
Pero este acatamiento rige,
cuando sobre el particular existe en
la Corte Federal una verdadera
jurisprudencia consolidada; cuando
no se trata de un fallo aislado,
dictado con calificadas disidencias,
o que de algún modo pone en duda
principios generales consolidados
por una jurisprudencia anterior. (Del
voto ampliatorio de la
Dra.Kemelmajer de Carlucci).
Esta Corte dijo, en sentencia
del 13/10/1986 “Sade c/Provincia de
Mendoza”(L.S.196-326) y
publicada en Jurisprudencia de
Mendoza 2ª Serie nº32-36 y J.A.
1986-IV-577) que “la exclusividad
que establece el inc.27 del art.67 de
la C.N. (hoy art.75, inc.30) debe
entenderse condicionada por los
fines de utilidad nacional y no
implica el aniquilamiento de los
poderes provinciales, si es que el
ejercicio de éstos no supone un
obstáculo real y efectivo que
condicione, menoscabe o impida la
consecución de aquellos altos fines
de utilidad nacional, es que la ley
nacional debe guardar razonabilidad
entre el medio y el fin buscado. De
otra manera queda roto el equilibro
avanzando el poder central
ilegítimamente sobre los poderes
locales. En otros términos, la
legislación exclusiva acordada por
el art.27 no constituye un fin sino un
medio para asegurar los objetos
cuya atención le ha sido impuesta,
por eso queda limitada a la medida
221
de lo necesario”.
La reforma constitucional
consagró la tesis de las facultades
concurrentes o de la interferencia
efectiva, consecuentemente “para
ser inconstitucional no basta que
una potestad provincial incida; debe
producir un efecto negativo, una
perturbación en las actividades
federales a las que se dedica el
establecimiento en cuestión”.
El juzgador, sólo puede
declarar la inconstitucionalidad de la
disposición provincial o municipal
que establece el tributo, si quien
reclama la nulidad constitucional ha
probado que esa carga “interfiere en
el cumplimiento de los fines
nacionales”; si, la potestad
municipal produce un “efecto
negativo, una perturbación en las
actividades federales a las que se
dedica el establecimiento en
cuestión”.(Del voto ampliatorio de
la Dra.Kemelmajer de Carlucci).
Expte.Nº58433 Telefónica de
Argentina S.A. c/Municipalidad de
la ciudad de Mendoza s/A.P.A.
Sala Primera
Moyano-Romano-Kemelmajer de
Carlucci.
L.S.277-038.
222
MUNICIPALIDADES. Personal
municipal. Régimen.
A partir de 1994 no caben
dudas que se impone la
consideración de los municipios
autónomos y de autonomía en su
pleno desarrollo (art.123 de la
Constitución Nacional).
Empero, la Constitución de
la Provincia de Mendoza no diseña
un régimen de autonomía municipal,
sino de autarquía. Aún así el sistema
de autarquía es de máxima
descentralización desde que es la ley
la que debe discernir las facultades
de los municipios y ninguna
autoridad puede limitarla (arts.197,
199,200 inc.4 y 202 inc.8).
En ejercicio de las facultades
conferidas por el art.199 de la
Constitución Provincial, la
Legislatura dicta en 1934 la Ley
Orgánica de Municipalidades
Nº1079. En dicha ley atribuye al
Concejo Deliberante la facultad de
dictar ordenanzas (arts.71 y 73
incs.1 y 8) en materia presupuestaria
y a dictar el escalafón del personal
municipal.
Por tanto un decreto del
Poder Ejecutivo Provincial, referido
al reescalafonamiento de un sector
del personal de la administración
central, no impera automática y
obligatoriamente en el municipio,
sino que hace falta un acto
municipal que genere un derecho
subjetivo a sus beneficiarios al
reescalafonamiento a nivel
municipal, similar al producido en el
provincial, como consecuencia de la
aplicación del referido decreto.
Expte.Nº54735 “Aroca Aldo y ots.
c/Municipalidad de Guaymallén
s/A.P.A.”.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini
L.S.288-114.
PAGARE.CONTRA TO DE
DESCUENTO BANCARIO.
Obligaciones del Banco
descontador. Concurso o quiebra
del librador.
En el contrato de descuento
bancario, no sólo se perfecciona, un
contrato sinalagmático entre el
banco y el cliente, a quien se
anticipa el importe sobre un crédito
con un tercero, sino que también se
integra una relación con el tercero
(librador) obligado principal del
crédito cedido.
Es verdad que el cliente
(demandado) endosante y cedente de
su crédito al Banco, responde en
caso de incumplimiento del librador,
pero la finalidad del contrato no es
ello, sino el cumplimiento de la
obligación subyacente o el buen fin
del contrato.
Constituye un efecto propio
del contrato, el presupuesto de que
el Banco descontador deba exigir el
pago del crédito descontado al
librador antes de ejercitar las
acciones contra el cliente endosante
y cedente. Esta exigencia de la
presentación al pago al librador,
claro está, supera la mera
formalidad del protesto para ejercer
la acción regresiva. Se trata ni más
ni menos que del presupuesto que
debe cumplir el Banco previo a
accionar contra su cliente, es decir,
como lo expresa el último de los
autores mencionados:...el
descontador no puede accionar
contra el descontatario si con
anterioridad no ha pretendido
satisfacerse mediante la percepción
del crédito descontado...” (Williams,
Jorge N., obra citada, nº396, pág.939).
Frente a la necesidad de
conservar los derechos del cliente
descontatario, el Banco tiene el
deber, no sólo de devolver la
cambial, sino que ésta no debe estar
perjudicada. Es que el endosante
223
tiene derecho a la restitución del
título y con ello al crédito
descontado, para poder hacerlo
efectivo a su vez, contra su deudor.
Para ello es recaudo necesario que
dicho crédito no se encuentre
perjudicado y que le posibilite al
cliente descontatario, la deducción
de las acciones pertinentes.
La doble garantía del
endosante y librador que ostenta el
Banco que descontara la cambial,
implica la obligación de éste de
cumplir todos los actos necesarios
para la conservación de los derechos
del crédito del cliente cedente,
respecto del deudor originario
cedido. En consecuencia, si este
último se hallaba en concurso o
quiebra, debió realizar en forma la
verificación del crédito, que no
podía realizar el cliente demandado,
por carecer del título. El no hacerlo
derivó como inevitable
consecuencia el asumir el riesgo de
la prescripción del derecho del
demandado, por no haber
interrumpido su curso respecto del
librador.
Expte.Nº63295 “Banco Central de
la República Argentina, Síndico de
la Empresa Cooperativa Ltda en j
137.939/2799 Banco Central de la
República Argentina c/Raúl
224
A.Giuffre p/Sum. s/Casación.
Sala Primera.
Romano-Moyano-Bóhm.
L.S.287-021.
PROCEDIMIENTO LABORAL.
Incontestación de la demanda.
Efectos.
“Si bien en el procedimiento
laboral no existe un proceso especial
para el caso de rebeldía, es dable
colegir que los efectos de ella surgen
sin hesitación del art.45 cuando al
referirse al traslado de la demanda,
e s t ab l ec e p l az o s p a r a l a
contestación, bajo apercibimiento de
tenerla por contestada en forma
afirmativa, si el actor prueba el
hecho principal de la relación de
trabajo. Por lo tanto, la falta de
comparecencia o el hacerlo fuera de
los plazos de ley, constituye lo que
propiamente se denomina rebeldía
con los efectos indicados. La
presunción favorable al demandante
emergente del art.45 in fine del
C.P.L. juega únicamente si el actor
ha sido suficiente y lealmente
explícito en el escrito de la
demanda, describiendo y precisando
los hechos, de tal manera que pueda
ser objeto de clara intelección por
parte del juzgador; se trata de una
presunción que puede ser
desvirtuada, permitiendo al omiso
producir pruebas sobre los mismos
hechos y aún ordenándolas el mismo
tribunal. De tal manera que, la
presunción va más allá de los
efectos de la rebeldía que contienen
los arts.74 y sgtes. de la ley procesal
civil. En efecto, la norma del art.45
tiene la presunción de tener por
contestada en forma afirmativa la
demanda: el art.75 del C.P.C.
sostiene que la rebeldía constituye
una presunción de verdad de los
hechos afirmados por la contraria.
Expte.Nº60501 “Ranaldi José
Alejandro en j: 5593/5603- Ranaldi
José Alejandro c/Partido
Justicialista p/Sumario s/Inc. Cas.”
Sala Segunda.
Nanclares-Salvini-Bóhm.
L.S.272-425
PROCEDIMIENTO LABORAL.
Relación laboral. Prueba. Carga.
El art.55 de la L.C.T.
efectivamente sanciona con la
inversión del “onus probandi” la
falta de exhibición de los libros a
requerimiento administrativo o
judicial y como presunción de
verdad de los dichos de la contraria.
Esta presunción no es jure et de jure,
de modo tal que si existen elementos
para concluir lo contrario, pueden
los jueces hacer valer las pruebas
que acrediten la verdad real de los
hechos y más allá de las
presunciones.
Del mismo modo, el art.55
del C.P.L., establece la inversión de
la carga probatoria en su inc.b)
cuando exista obligación de llevar
libros, registros o planillas
especiales y a requerimiento judicial
no se las exhiba, o cuando no reúna
las condiciones legales o
reglamentarias.
Sin embargo, tal inversión
del onus probandi no es aplicable
para acreditar, precisamente la
relación laboral.
“...la presunción legal será
absolutamente ineficaz para
acreditar justamente el vínculo
laboral. Ha de mostrarse primero la
recíproca relación de empleador y
dependiente. Sólo entonces será
concebible la aplicación del
mecanismo de inversión del “onus
probandi” (Ronchetti Mosso,
Orlando en Porras-Livellara Código
Procesal Laboral de Mendoza,
art.55, pág.39; Goldin Adrián,
225
J.A.1962 y Lima, Osvaldo José,
Código Procesal Laboral de
Mendoza, pág.61), criterio éste
receptado por esta Sala II en
diversos pronunciamientos sobre el
tema subestudio, (vg. LL.SS.251354, 257-169, etc.).
Expte.Nº64049 “Betjane Jorge Abel
en j: 2912 “Betjane J.A.
c/Frigorífico Vildoza p/Ord.”
s/Inc.Cas.”.
Sala Segunda
L.S.289-017
QUERELLA. Indemnización.
Monto. Oportunidad de
concretarlo. Desistimiento.
Honorarios.
Conforme a los principos de
oralidad, concentración e inmediatez
que informan nuestro C.P.P., el
monto definitivo de la demanda
civil deducida en sede penal, sólo
puede surgir de las probanzas del
debate oral de la causa, y la
oportunidad de alegar sobre las
mismas; ése es el estadio procesal
oportuno que posibilita al actor civil
fijar definitivamente -cualitativa y
cuantitativamente- su reclamo a lo
226
que resulte realmente acreditado en
el plenario.
Si el querellante promueve
también la acción civil, solicitando
que el accionado sea condenado a
indemnizar el daño material y moral
ocasionados por el delito,
expresando que el monto será
cuantificado en la etapa oportuna y
luego, antes de realizarse el
plenario, desiste de la querella y de
la acción civil, los honorarios por
esta última deben regularse según
las pautas del art.10 de la ley de
aranceles.
Expte.Nº65043 M. H. A. y M. T. S.A.
c/V. V. H. p/Calumnias s/Cas.
Sala Segunda
Salvini-Bóhm-Nanclares
L.S.287-075
RECURSO DE APELACION.
Apelación “adhesiva”. Extensión.
“La apelación incidental
reviste el carácter de una
reconvención en el sentido de que
amplía la controversia sobre
aquellos puntos que el apelante no
atacó y sólo se acepta si el que la
formula no ha recurrido por vía
principal”.
No es necesario que el
recurso del adherido se funde en los
mismos motivos o tenga la misma
finalidad que el planteado en el
recurso de apelación llamado
principal; por el contrario, pueden
tener fines distintos y hasta
opuestos.
“Mediante la figura de la
adhesión a la apelación se amplía el
efecto devolutivo del recurso de
apelación; de esta manera, el
tribunal ad quem deberá entrar a
conocer no sólo de toda aquella
materia objeto de la impugnación
formulada por el apelante principal
(tantum appellatum quantum
devolutum) sino que, además,
también estará obligado a
pronunciarse sobre aquellos
extremos de la sentencia de primera
instancia que el apelado, ahora
apelante adhesivo, entienda
perjudiciales y gravosos para sus
intereses” (Solé Riera, Jaime, El
recurso de apelación civil,
Barcelona, ed.Bosch, 1993, pág.87).
La facultad de adhesión sólo
puede ser ejercida por la parte que
no apeló y no por aquella que,
habiéndolo hecho, provocó la
deserción del recurso a raíz de su
inactividad o de su actividad
procesal defectuosa” pues ella no
cubre la negligencia que importa la
deserción del recurso por no haber
presentado oportunamente o en
forma debida la expresión de
agravios, ni en el caso en que el
recurso de apelación haya sido
desestimado por inadmisibilidad
formal, incluso por haberlo
deducido fuera del plazo legal”.
Expte.Nº 60803 Rodriguez Carlos
en j 95980 Lira Ana María c/Carlos
Rodríguez p/Cump. de contratos y
Cobro de pesos p/Inc.
Sala Primera
L.S.272-333
RECURSO DE CASACION.
Cuestiones de hecho. Relación de
causalidad.
Todo lo atinente a la relación
causal es (genéricamente
considerada) una cuestión de hecho,
por cuanto se traduce en la
eficiencia práctica de la conducta
desplegada por el autor para generar
el resultado .
Lo concerniente al nexo
causal entre conducta y resultado es
una pura cuestión de hecho que
escapa al restringido y específico
227
ámbito funcional de la casación.
Expte.Nº60267 Fiscal c/Mostaccio
Julio Gabriel p/Homicidio Culposo
s/Cas..
Mendoza, 17 de marzo de 1999
Sala Segunda
Salvini- Nanclares.
L.S.286-262.
RECURSO DE CASACION.
Prescripción. “Dies a quo”.
Cuestión fáctica.
La determinación del “dies
a-quo” a los efectos del cómputo de
la prescripción de conformidad a la
interpretación de las actuaciones
judiciales, constituye una labor
eminentemente fáctica y por tanto
absolutamente extraña al examen
normativo que autoriza el art.159
del C.P.C., conforme al ámbito
específico del control técnico del
recurso de casación, que está
circunscripta por imperio del art.159
del C.P.C. a cuestiones
estrictamente jurídicas.
Expte.Nº63323 “Adm.Definitiva en
j: 3260 Adm. definitiva en j:35932
González de Cerda Elba R. p/Suc.
c/Benvenuto S.A.C.I. p/Ord. s/Cas.
Sala Segunda.
228
L.S.285-429
RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Plazo. Aclaratoria.
El plazo para deducir los
recursos extraordinarios previstos
por el art.145 del C.P.C., debe
computarse desde la notificación del
auto que resuelve el recurso de
aclaratoria. No cabe hacer distinción
entre el supuesto en que la
aclaratoria es acogida y aquél en que
es denegada. La única excepción al
criterio es el caso en que por razones
de orden estrictamente formal, el
recurso de aclaratoria resultare
manifiestamente improcedente,
como cuando se deduce fuera de
término, se carece de personería, o
se articula por quien no es parte en
el proceso (L.S.95-7; L.A.90-331;
90-318).
Expte.Nº64073 “Banco de la Nación
Argentina en j: 42050
Establecimientos Vitivinícolas
A ug us to Anton i ni S .A .I .C .
p/Conc.Prev. hoy Quiebra s/Inconst.
Sala Primera
L.S.286-389
ROBO. Acción
Apoderamiento.
típica.
En el delito de robo (al igual
que en el hurto) la acción típica es la
de “apoderarse”. “...esta noción no
coincide exactamente con ninguna
de las teorías que históricamente han
seleccionado diferentes momentos
como determinantes para la
consumación de este
delito:aprehensio, ablatio, amotio e
illatio.
El
concepto
de
apoderamiento que utiliza nuestro
C.P. se compone de un concepto
compuesto de un aspecto objetivo y
de otro subjetivo. El primer aspecto
requiere “el apoderamiento de quien
ejercía la tenencia de la cosa, lo cual
implica quitarla de la llamada esfera
de custodia que no es otra cosa que
la esfera dentro de la que el tenedor
puede disponer de ella”. Hay, pues,
disponibilidad del agente, lo cual
implica, en aquélla un
desplazamiento de un sujeto por
otro; el agente quita al tenedor la
titularidad de la esfera de
disponibilidad de la cosa para
constituirse él en titular de ella, y
desde la óptica subjetiva, el
apoderamiento se consuma cuando
el aspecto objetivo se corresponde
con la voluntad de someter la cosa al
propio poder de disposición. Este no
requiere el animus rem sibi habendi,
sino -repito- el propósito de llevar a
cabo actos de disposición que el
legítimo tenedor puede realizar,
aunque de hecho no lo ejecute
porque la autoridad policial se lo
impide.
Expte.Nº65389 Fiscal c/Luna Jofré
Cristian Roque y otros p/Robo
agravado s/Casación.
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Nanclares.
L.S.286-199.
SENTENCIA. Arbitrariedad
normativa. Recursos.
La arbitrariedad normativa,
que a la luz de la doctrina de la
sentencia arbitraria de la Corte de la
Nación, constituye uno de los vicios
de arbitrariedad en el orden procesal
mendocino debe ser canalizado por
vía de casación.
Expte.Nº61115 “Randis Juan J. en j
229
23411 Randis Juan J. c/Energía
Mendoza. S.E. p//Ord. s/Inc. Cas.
Sala Segunda
Nanclares-Bóhm-Salvini.
L.S.285-490.
SENTENCIA. Motivación.
La motivación de la
sentencia debe ser derivada, es
decir, debe respetar el principio de
razón suficiente, para lo cual el
razonamiento tiene que estar
constituido por inferencias
razonables deducidas de las pruebas.
Para ello, la fundamentación debe
ser concordante, o sea, que a cada
conclusión afirmada o negada, debe
corresponder convenientemente un
elemento de convicción del cual se
puede inf er i r aq uél l a. El
razonamiento o la convicción del
juzgador no se debe apoyar en
antecedentes inexactos o alterados.
Una utilización arbitraria de la
fuente de convencimiento conduce a
la falsa motivación de la sentencia.
Expte.Nº62531 Fiscal c/Carmona
Antonio p/Lesiones culposas
s/Casación.
230
Sala Segunda.
Salvini-Bóhm-Nanclares.
L.S.287-092.
SENTENCIA. Nulidad.
penal absolutoria. Efectos en sede
civil.
Referencias:
2da. Serie).
Referencias:
2da. Serie)
SENTENCIA. Nulidad. Falta de
fundamentación. Indemnización.
SENTENCIA:
Valoración prueba.
nulidad.
Referencias:
Ver Daños y perjuicios Rev.Nº54
2da. Serie).
Referencias:
2da Serie)
SENTENCIA. Nulidad. Fijación
daños sin fundamentación.
Referencias:
Ver Daños y perjuicios. Rev.Nº54
2da. Serie).
SENTENCIA. Nulidad. Sentencia
SENTENCIA. Plazo. Suspensión.
Juez. Licencia.
La licencia de los miembros
de un Tribunal significa la
suspensión de los plazos legales
para dictar sentencia, precisamente
por su ausencia justificada a la
atención del despacho (Voto
mayoría).
Conforme a la normativa del
art.69 inc.e) del C.P.L. y el art.70
del mismo cuerpo legal, en
concordancia con lo previsto por el
art.88 inc.III del C.P.C. surge que en
caso de vacancia, licencia u otro
impedimento similar, del que debe
haber en todos los casos constancia
formal en autos, la decisión podrá
ser dictada por el voto de los
restantes, siempre que constituyeran
la mayoría absoluta de los miembros
del tribunal o sala y que concordaran
en la solución de la cuestión o
cuestiones a resolver, lo que me
permite concluir que la licencia del
magistrado no habilita que el plazo
para dictar sentencia será diferido.
(Voto minoría)
Expte. Nº 58171 Funes Juan Carlos
en j: 2117 Funes Juan C. c/Nihuil
S.A. y otros p/Ord. s/Inc.
Sala Segunda
Nanclares-Bóhm y en disidencia
Salvini.
L.S.272-304.
CAMARAS DE
APELACIONES EN LO
CIVIL COMERCIAL
MINAS DE PAZ Y
TRIBUTARIO
A S O C I A C I Ó N M U T UA L .
Naturaleza jurídica. Beneficio.
Destino.
La Mutual es una simple
231
asociación donde los aportes se
transforman simplemente en
prestación de servicios
d e t e r m i n ad o s , pr ev i am e n t e
planificados. Los excedentes que
pudieran surgir como consecuencia
del giro económico de la mutual,
son irrepartibles entre sus asociados
y deben destinarse a la prestación de
más y mejores servicios. No existe
en estas entidades la institución del
retorno, ni beneficio o excedente
repartible alguno, dado que éstos
deben engrosar indefectiblemente el
patrimonio social.
Segunda Cámara Civil.
Expte.Nº59724/25022 Pesetti José
H y otros c/A.D.E.P. (Mutual) por
Ord.
Marzari Céspedes-Varela de Roura.
L.S.92-138
A S O C I A C I Ó N M U T UA L .
Aportes. Restitución. Asociado
cesante.
Los derechos del asociado
cesante sobre valores o bienes
afectados a planes de servicios,
deberán serle restituídos por la
mutual con las correspondientes
actualizaciones del capital aportado
232
a ese efecto.
Expte.Nº59724/25022 Pesetti José
H. y otros c/A.D.E.P. (Mutual) por
Ord.
Marzari Céspedes-Varela de Roura
L.S.92-138.
CONTRATOS. Interpretación.
La interpretación de los
negocios jurídicos es una actividad
lógica, encaminada a buscar y fijar
el significado de las manifestaciones
de voluntad, a fin de establecer su
contenido. No debe hacerse con
prescindencia del motivo o fin que
ha guiado a las partes contratantes,
para lo cual es menester valorar las
circunstancias que rodearon el acto,
los antecedentes que pudieron haber
influído y la conducta de los
interesados, sobre todo el
comportamiento anterior, que va
dirigido al cumplimiento de las
prestaciones emergentes del negocio
Segunda Cámara Civil
Expte.Nº144613/24679 S.Ando y
Cía S.A.I.I.F. c/Agroindustrias
Bonilla p/Ord.
Marzari Céspedes-Caso-González
F.
L.S.89-412
CONTRATOS. Locación cosas.
Inmueble. Plazo. Vencimiento.
Fianza.
La percepción de arriendos
por el locador, luego de vencido el
plazo de duración del contrato, no
importa la prueba de la existencia de
un nuevo contrato, sino la
continuación del anterior bajo sus
mismos términos hasta que sea
reclamada la restitución de la
tenencia, de suerte que dicha
relación real, por no ser gratuita,
genera un crédito que debe
satisfacer el locatario y aceptar el
locador.
Expte.Nº158707/25187 Mascareño
Delio José c/Hugo Alberto
Benavídez y ots. p/Cob. Alq.
Marzari Céspedes-Varela deRoura.
L.S.92-.154.
CONTRATOS. Locación cosas.
Inmueble. Plazo. Vencimiento.
Fianza. Extensión.
Si la fianza se extiende
contractualmente hasta que el
locatario restituya el inmueble, el
fiador responde por el tiempo en que
el inquilino continúa después del
vencimiento del plazo contractual.
Expte.Nº158707/25187 Mascareño
Delio José c/Hugo Alberto
Benavídez y ots p/Cob. Alq.
Marzari Céspedes-Varela de Roura.
L.S.92-154.
CONTRATOS. Locación
inmueble. Resolución anticipada.
El artículo 8 de la ley 23091
contempla una reparación tarifada
para el caso de resolución anticipada
del contrato de locación, que no
requiere demostración del daño por
el locador.
Expte.Nºº165508/24910 Iandolino
Rosario c/Francisco Américo
Marchese p/D y P.
Mendoza, 31 de julio de 1998.
Caso-Marzari Céspedes-Varela de
Roura.
L.S:92-200
CONTRATOS. Prueba. Principio
233
de prueba por escrito. Testigos.
Las
declaraciones
testimoniales destinadas a acreditar
una vinculación contractual, no
pueden prescindir del principio de
prueba por escrito, y éste no puede
acreditarse por otro medio, que no
sea la presentación de un documento
hábil a tal fin. Si bien los testigos
dan cuenta de venta y entrega de
productos a la demandada, no logran
desvirtuar una situación fáctica
fundamental., cual es que no hay
remitos, ni facturas, firmados por la
demandada.
Cía S.A.C.I.I.F. c/Agroindustrias
Bonilla p/Ord.
F.
L.S.89-412
CONTRATOS COMERCIALES.
Facturas. Valor probatorio.
Las facturas no son más que
un instrumento privado emanado de
un comerciante, en el que se
describe el objeto de la prestación
de un negocio, el precio y demás
234
modalidades. Es una documentación
posterior a la compraventa,
destinada a justificar el dominio
adquirido por la parte compradora,
mediante una relación del negocio y
su precio. No es instrumento del
contrato de compraventa, sino una
de las pruebas de él o de su
ejecución.
Si las facturas no se
encuentran suscriptas por el
demandado, la misma en modo
alguno acredita la existencia del
contrato ni la entrega de
mercaderías.
Expte.Nº144613/24679 “S.Ando y
Bonilla p/Ord.
F.
L.S.89-412
CONTRATOS COMERCIALES.
Prueba. Libros de comercio.
Valor.
Si bien los libros de
comercio llevados legalmente,
c o nst it uyen una p r u e b a
particularmente convincente entre
quienes los llevan o deben llevarlos
(art.63 C.Com.), es necesario la
complementación de los asientos
contables con documentación
respaldataria. Por ello, resulta
equivocada la pretensión de
demostrar la relación jurídica, con
solo la prueba de los libros de la
actora, dado que es facultad del
Juzgador la apreciación de los
mismos, más aún cuando aquéllos
no se complementan con ninguna
documentación.
Expte.Nº144.613/24679 S.Ando y
Bonilla p/Ord.
F.
L.S.89-412
COSTAS. División de
condominio. Allanamiento.
Si ha existido allanamiento
en el juicio de división de
condominio, las costas deben correr
por su orden, y en proporción al
respectivo interés económico de
cada propietario ya que de lo
contrario imponiéndolas sólo a
alguno de ellos, importaría obligar a
éstos, a recibir mermada su parte,
sin motivo alguno.
El allanamiento es oportuno
total e incondicionado, si los
demandados nunca se negaron a
dividir el condominio, por tratarse
de un derecho indiscutible del actor,
y ello no fue objeto de controversia
por parte de éste, tanto más, si no
resulta que con anterioridad a la
demanda, haya existido por parte del
accionante, requerimiento o gestión
alguna al respecto. La carga de
acreditar que se intentó con
resultado negativo llegar al acuerdo
privado con el accionado para
dividir al inmueble, pesa sobre los
actores, y en consecuencia, si éstos
no produjeron prueba alguna al
respecto, las costas deben correr por
su orden.
El condómino que se
desinteresa de las gestiones
privadas, no da respuesta cabal al
anterior requerimiento extrajudicial,
ni colabora en llevarlas a feliz
término, obligando a la contraria a
accionar, debe cargar con las costas
pese al allanamiento total, expreso e
incondicionado.
En el caso que las costas
hayan sido impuestas en su totalidad
a una de las partes, en virtud de
haber mediado oposición a la
división del condominio, las mismas
deben pagarse en proporción al
valor del bien, y no por la parte
235
alícuota, pues la aludida oposición
que ejercitaron los copropietarios,
involucra a cada una de las unidades
funcionales que integra la cosa
común.
Expte.Nº113.241/24873 Unión
Vecinal Fco de Laprida c/Centro de
Jub. y Pens. de Cnel Dorrego
p/Div.Cond.
Marzari Céspedes-Caso-Varela de
Roura.
L.S.92-189.
COSTAS. Imposición.
Fundamentos.
Códigos como el mendocino,
prescriben que las costas deben
imponerse de acuerdo al hecho
objetivo de la derrota; esto es, que la
responsabilidad que se le imputa al
vencido, se fundamenta en la
circunstancia de haber gestionado
sin éxito, y en la necesidad
correlativa de resguardar la
integridad del derecho que el fallo
reconoce al litigante vencedor. En
caso contrario los gastos realizados
para obtener dicho reconocimiento,
se traducirían en definitiva, en una
disminución del derecho
236
judicialmente declarado.
En materia de costas, las
excepciones al principio en virtud
de la cual, la condena se sustenta en
el hecho objetivo de la derrota,
deben aplicarse con criterio estricto,
debiendo cumplimentarse en nuestra
legislación, a tales efectos, con las
exigencias contenidas en el ap.V del
art.36 del C.P.C.
Expte.Nºº113241/24873 Unión
Vecinal Fco de Laprida c/Centro de
Jub. y Pens de Cnel.Dorrego
p/Div.Cond.
Roura
L.S.92-189.
DAÑ OS Y PERJUICIOS.
Accidente de tránsito. Vehículo
mal estacionado
El hecho de que el rodado
del accionante se encontrara
estacionado en forma
antirreglamentaria, en modo alguno
implica per se responsabilidad de su
parte, por cuanto el solo hecho del
mal estacionamiento de otro
automóvil no constituye motivo
alguno de exculpación del conductor
del vehículo que ocasiona el daño,
ya que ello no anula la obligación de
mantener el dominio del rodado ni
entorpece la debida atención que
debe ponerse en la conducción.
Expte.Nº160748/24301 López Calle
Luis Fco. c/Jorge Aguilar,
Organización aduanera y Cía
Seg.El Comercio Cba. S.A. p/D. y P.
Marzari Céspedes-Caso-Varela.
L.S.89-426.
DAÑOS Y PERJUIC IO S .
Intereses.Cómputo
No interesa que el gasto para
realizar las reparaciones en el
automotor no se haya erogado. El
daño a reparar existe desde que el
hecho dañoso se produjo, y desde
esa fecha se devengan los intereses
moratorios a cargo del deudor.
En los daños materiales del
vehículo, los intereses corren desde
el día del hecho, aunque no haya
habido desembolso por la víctima o
a pesar de que el realizado sea
posterior al suceso. En efecto, el
punto de partida de los intereses no
puede coincidir con el pago eventual
de los arreglos por el damnificado,
porque la realización de éste no
muda la naturaleza del daño, sino su
composición contingente.
Expte.Nº143.641/24427 Suárez
Juana Alicia c/Eduardo Moreas
Tapia y ot p/D. y P.
Varela de Roura-Caso-Marzari
Céspedes.
L.S.89-477.
DAÑOS Y PERJUICIO S.
Privación del uso del automotor.
Falta de recursos.
La circunstancia de carecer
el actor de los medios necesarios
para hacer frente al pago de los
arreglos en forma inmediata, es en
principio una consecuencia dañosa
por la que el accionado no debe
responder. No se trata de una
consecuencia mediata previsible
sino casual, y por ende no arrastra la
responsabilidad de los accionados
por el total tiempo de
indisponibilidad del automotor, sino
por el lapso en el que
presumiblemente debieron durar las
reparaciones.
237
Expte.Nº143641/24427 Suárez
Juana Alicia c/Eduardo Moreas
Tapia y ots. p/D y P.
Céspedes
L.S.89-477
DAÑOS Y PERJUIC IO S.
Privación del uso del automotor.
Lucro cesante. Prueba.
Si bien la simple privación
del vehículo por el tiempo que
insume su reparación constituye un
perjuicio, dado que para realizar
cualquier desplazamiento en
condiciones similares a las
proporcionadas por el automóvil es
necesario incurrir en gastos, no
acontece lo mismo cuando se
reclama lucro cesante a raíz de la
indisponibilidad del automotor, ya
que el perjuicio no se presume,
correspondiendo a quien lo alega la
carga de la prueba.
Expte.Nº 160748/24301 López Calle
Organización aduanera y Cía Seg.
El Comercio Cba. S.A: p/D. y P.
L.S.89-426.
238
DESINDEXACIÓN. Carga de la
prueba.
Incumbe a quien lo plantea
la prueba de los antecedentes de
hecho que justifican la aplicación de
la ley 24283, puesto que él se
encuentra en situación de demostrar
cuál es el valor real y actual del bien
dinerario que se trate, o de la
prestación, a efectos de poder
realizar la comparación tendiente a
determinar la desproporción que la
ley 24283 tiende a evitar. La
carencia total de un parámetro de
comparación al que pueda atenerse
razonablemente el Juzgador, impide
la aplicación de la mentada ley.
Expte.Nº104407/25269 Siemens S.A.
c/Gutiérrez y Belinsky S.A. p/Sum.
Roura.
L.S.92-216.
EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
Mutuo. Tercero constituyente
hipoteca. Intimación previa.
Si lo que se ejecuta es el
mutuo, tratándose de hacer efectiva
la responsabilidad personal nacida
del préstamo, es de aplicación el
art.3163 del C.Civil, que impone
como requisito previo la intimación
del pago de capital y sus intereses al
deudor, para recurrir luego al tercer
poseedor y exigir el pago de la
deuda o el abandono del inmueble
que la garantiza. Esta situación por
su semejanza se aplica al
constituyente de la hipoteca no
deudor, que no se obligó
personalmente.
El tercero hipotecante puede
excepcionar en la ejecución
hipotecaria. Asimilada su situación
a la del tercero poseedor le es
aplicable el art.3166 del C.Civil que
le permite alegar la no existencia o
la extinción del derecho hipotecario,
la nulidad de la toma de razón o la
no exigibilidad de la deuda.
Expte.Nº69524/24378 Bco. de
Crédito Arg. S.A. c/Técnicas
Tubulares S.A. y ots. p/Ej. Hip.
Varela-Caso-Garrigós.
L.S.89-438.
EJECUCION HIPOTECARIA.
Tercero hipotecante.
Requerimiento. Excepciones.
Dentro
del
trámite
de
ejecución hipotecaria, el tercero
hipotecante -dueño de la cosa
gravada- no debe ser requerido
directamente, sin haber previamente
intimado al deudor personalmente
obligado, pues no hay acción
autónoma en su contra. Fracasada la
diligencia recién debe ser el tercero
constituyente citado a juicio a los
términos del art.3163 y ss. del
Código Civil.
Expte.Nº69524/24378, Bco. de
Tubulares S.A. y ots. p/Ej. Hip.
L.S:89-438.
HIPOTECA. Tercero hipotecante.
Carácter.
Al tercero hipotecante
también se lo suele designar como
fiador hipotecante, pues otorga una
especie de fianza real constituída
espontáneamente. La posición
jurídica de este tercero diferente del
deudor directo se asimila al fiador,
pero a modo de una caución real, ya
que el tercero sólo queda obligado
con los inmuebles gravados con
hipoteca.
239
Expte.Nº69524/24378 Bco. de
Tubulares S.A. y ots p/Ej. Hip.
Mendoza, 9 de abril de 1997
L.S.89-438.
INTERESES. Tasa.
Si se compulsa las tasas
v i g e n t es p r o m e d i o - A m b i t o
Financiero del 15/7/98- para
operaciones similares a la de autos,
21 % anual,-ejecución de pagaré- se
concluye que la fijada por el “a quo”
del 2,4% mensual (28,80%)
c o m p r e n s i v o d e i n t e r es e s
compensatorios y moratorios, no
deviene usuraria, en tanto la
moratoria se calcula usualmente en
el 50% de la compensatoria.
Expte. Nº103246/25289 Atuel
Fideicomisos c/Constant ino
Caraganopulos p/Camb.
Céspedes.
L.S.92-183.
JUICIO EJECUTIVO. Excepción
240
de pago.
La excepción de pago para
que resulte viable debe ser probada
por instrumento que emane del
acreedor, debiendo referirse en
forma clara y concreta a la deuda
cuya ejecución se pretende detener,
de suerte que la documentación
acompañada debe ser autosuficiente
para acreditar la excepción opuesta.
Siendo el pago el
cumplimiento de la prestación
específica por parte del obligado,
debe en consecuencia, existir una
prueba inequívoca y rápida, en el
juicio ejecutivo, para que sea
admisible y luego procedente.
Expte.103246/25289 Atuel
Fideicomisos c/Constantino
Céspedes.
L.S.92-183.
PAGARE. Título de crédito.
Caracteres.
Los titulares de crédito,
jurídicamente, son portadores de un
nuevo derecho, aún cuando el
derecho no pueda considerarse
nuevo desde el punto de vista
económico. Con la emisión de un
pagaré el mutuario vuelve cambiaria
su obligación extracartular de
restituir la suma recibida en
préstamo, la convierte en una
obligación jurídicamente diferente.
Es decir que se independiza del
contrato, sea éste de compraventa,
fianza o cualquier otro, es una
cambial que se caracteriza por su
autonomía, abstracción y
unilateralidad.
Expte.nº103246/25289 Atuel
Fideicomisos c/Constantino
Céspedes
L.S.92-183.
PRUEBA. Carga. Onus probandi.
La carga de la prueba
constituye un imperativo del propio
interés de cada litigante, es decir,
una circunstancia de riesgo, que
corre contra quien no prueba los
hechos que hacen a su derecho, y en
ese orden las reglas relativas a esa
carga, comienzan a jugar en el
proceso, cuando uno o más hechos,
no han sido probados o lo han sido
en forma insuficiente.
Bonilla p/Ord.
L.S.89-412
PRUEBA PERICIAL. Valoración.
Las afirmaciones vertidas
por el perito gozan de una
presunción iuris tantum de garantía
de corrección, ya que las mismas las
formula dentro del ámbito de su
conocimiento específico; y que
cuando el peritaje aparece fundado
en principios técnicos, no existiendo
prueba que lo desvirtúe y si tan solo
la opinión en contrario del litigante,
es la propia sana crítica la que
aconseja aceptar sus conclusiones.
Organización aduanera y Cía seg.
El Comercio Cba. S.A. p/D. y P.
Marzari Céspedes-Caso-Varela.
241
L.S.89-426.
RECURSO DE APELACION.
Sentencia. Litisconsorcio
voluntario y necesario. Efectos.
La sentencia que hace lugar
al recurso de apelación planteado
por uno de los codemandados no
benefician al otro cuando el
litisconsorcio es voluntario. Lo
contrario ocurre cuando los
litigantes están legitimados en forma
inescindible, es decir, cuando se
trata de un litisconsorcio necesario,
en cuyo caso alcanza al no apelante
los efectos de la resolución obtenida
por el recurso interpuesto por el
otro.
Organización aduanera y Cía. Seg.
El Comercio Cba. S.A. p/D. y P.
Marzari Céspedes-Caso-Varela
L.S.89-426
SUCESION. Heredero no
compareciente.
Si el heredero citado a la
sucesión no comparece, corresponde
242
prescindir de él, sin que proceda
designar al defensor oficial para que
lo represente, no pudiendo
incluírselo en la declaratoria que le
asigne el carácter de heredero, sin
una manifestación categórica de su
parte, ya que la aceptación de la
herencia en nuestro derecho, no es
forzosa e importaría privarlo de su
derecho de opción, imponiéndole la
calidad de tal.
Expte.Nº71531/25181 Peralta Pedro
A. y Ortega Gregoria p/Sucesión.
Céspedes.
L.S.92-180.
CAMARAS DEL CRIMEN
HURTO AGRAVADO. Vehículo.
Vía pública.
El artículo 163 inciso 6º del
Código Penal comprende no sólo a
los automotores “...sino a toda clase
de vehículos...”.
La ley no ha limitado la
mayor protección a determinado tipo
de vehículos. En este sentido, la
expresión comprende, por ej., a todo
aparato o medio en el cual o por el
cual toda persona o cosa puede
transportarse o ser transportada, sin
interesar que sea motorizado; basta
que sirva para ello, como puede
serlo un vehículo de tracción a
sangre.
“El hurto de la bicicleta es,
pues, calificado, siempre que ella se
encontrara librada a la confianza
pú bl i ca. .. ”.
Bas t an do l a
circunstancia de que hayan sido
dejados en la vía pública por
necesidad, o también en lugar con
acceso al público...”, siendo
necesario -a los fines de la
configuración de agravante- que el
vehículo haya sido dejado sin
custodia por ser esa la razón de la
agravante.
Primera Cámara del Crimen
Expte.Nº17041/82629/162408
Fiscal c/Cortez Oscar Roberto por
Hurto Agravado en grado de
tentativa.
Mendoza, 25 de junio de 1999
Carrizo-Comeglio-Scalvini.
ABUSO DESHONESTO.ABUSO
SEXUAL. Ley de reforma. Norma
aplicable.
La ley nº25087, publicada en
el Boletín Oficial del 14/5/99, ha
sustituído el título de los “delitos
contra la honestidad”, por el de los
“delitos contra la integridad sexual”,
sustituyendo el art.127 del Código
Penal que contemplaba el delito de
abuso deshonesto por otra forma
delictiva referida a la explotación
económica del ejercicio de la
prostitución, es decir, por un ilícito
que nada tiene que ver con la
redacción anterior del mentado
artículo.
Sin embargo, ello bajo
ningún concepto significa que la
conducta reprochada haya quedado
desincriminada por derogación del
deilto de abuso deshonesto; por
cuanto el mismo ha sido transpolado
a la normativa del art.119 del C.P.,
toda vez que los tocamientos
inverecundos sorpresivos, adecuan
perfectamente al ahora llamado
abuso sexual en la modalidad que
prevé la última parte del primer
párrafo del citado art.119, cuando
menciona que “la víctima por
cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción”.
Por último, vale señalar que
nos encontramos frente a un caso de
ultra actividad de la ley penal (art.2
del C.P.), debiendo por ende
aplicarse la norma original del
art.127 de la ley sustantiva, por
243
cuanto resulta más benigna, en tanto
y en cuanto no prevé la pena
alternativa de reclusión como lo
hace el nuevo art.119 ap.1, texto ley
25087.
Quinta Cámara del Crimen
Expte.Nº1273/55167 Fiscal c/A.R.,
p/Hurto calificado y Flores Gustavo
p/Participación Primaria en Hurto
Calificado, Nº2611/82275, Fiscal
c/A. R. p/Abuso deshonesto y
2377/1137178/153836 Fiscal c/A.L
J. y D.M. p/Hurto y receptación
sospechosa en conc. Real.
Calandria Agüero-Brandi-Scalvini
ABUSO SEXUAL.
Referencia:
Ver Abuso Deshonesto Rev.Nº54
2da.Serie).
BANDA. Concepto.
Basta para la existencia de
banda a la que se refieren los
arts.166 y 167 del C.P. que tres o
más personas hayan tomado parte de
la ejecución del hecho sin necesidad
244
que tales partícipes integren a su vez
una asociación ilícita de la que
describe el art. 210 del mismo
cuerpo legal (Voto mayoría)
La sola circunstancia de que
en un robo intervengan, previo
acuerdo de voluntades tres o más
personas no constituye la agravante
de “banda”. (Voto minoría).
Quinta Cámara Civil.
Expte Nº2471/76248 y
acumuls.Fiscal c/Poblete, Nelson
Javier por Hurto Agravado .
Calandria Agüero- y en disidencia
Verdaguer y Scalvini.
legítimamente la detentaba en su
poder. Y resulta indiferente para el
tipo que este desapoderamiento se
haya realizado sin ánimus rem sibi
habendi; que el vehículo hubiera
sido o no prestado al imputado de
autos o que éste figurara a nombre
exclusivo de su madre. Por tanto el
hecho resulta típico a la figura del
robo, previsto por el art.164 del C.P.
Quinta Cámara del Crimen
E xpte .Nº2545/80454 Fisc al
c/Albello Marcelo y Carrizo Hugo
p/Robo agravado.
Verdaguer-Estrella-Calandria
Agüero.
ROBO. Desapoderamiento.
“Animus rem sibi habendi”.
BANDA. Concepto.
En el momento que el
imputado va a solicitar el vehículo
en préstamo a su madre, tanto ésta
como su compañero tenían la
legítima tenencia del automotor.
Tenencia que siguió detentado éste
cuando llevó a los procesados al
lugar donde éstos lo solicitaron y de
la que fue despojado por medio de
violencias por el imputado. Ha
mediado, en el caso, un ilegítimo y
violento desapoderamiento de la
cosa “invito domino” de quien
Si bien se ha acreditado que
concurrieron a la realización del
hecho tres personas, tal pluralidad
concurrente no tipifica el elemento
normativo de la figura descripta en
el art.167 inc.2 del C.P. (banda).
Para que se opere dicha
agravante, no es suficiente la mera
participación de tres o más personas
en el hecho, sino que es necesaria la
concurrencia de los elementos del
delito de asociación ilícita descripto
por el art.210 del C.P., la
convergencia de voluntades hacia la
permanencia de la asociación,m
rasgo propio de la asociación ilícita,
que lo distingue de la convergencia
transitoria de la participación.
Sexta Cámara del Crimen
Expte.Nº 1515/151630 Fiscal
c/Guajardo Castillo, Cristian
Eduardo por Robo agravado.
De Paolis de Aymerich-GulleBrizuela.
COAUTORIA. Conducta omisiva.
La coautoría abarca a los que
cometen actos típicamente
consumativos y a quienes cumplen
actos que ayudan o complementan
dichos actos.
También “Quien no hace
nada por evitar el curso de los
sucesos planeados por el autor... y
“los deja correr” dolosamente, tiene
la plena coposesión final del hecho
íntegro, dado que el hecho total
ejecutado, aparece así, como la
realización de una voluntad común,
para cuya formación cada uno de los
coautores contribuyó de manera
directa”.
Sexta Cámara del Crimen
245
Expte.Nº 1843/2016/81439 Fiscal
c/Muñoz Ormeño Damián Bautista
p/Robo Calificado.
Mendoza, 23 de noviembre de 1998.
Gulle-Brizuela-De Paolis de
Aymerich.
DESBARATAMIENTO DE
DERECHOS ACORDADOS.
Conducta típica.
El delito de desbaratamiento
de derechos acordados se consuma
“tan pronto como el derecho
acordado se ha tornado imposible,
i n c i e r t o o l i t i gi o s o , c o n
independencia del resultado final del
litigio en el cual el acreedor persiga
el bien que sin litigio debió serle
entregado”.
El sujeto activo dispone de
la cosa, para burlar el derecho
acordado a otro sobre la misma; le
bastará con ocultarla, dañarla,
retenerla o removerla, no siendo
necesario al efecto ningún acto
jurídico.
Sexta Cámara del Crimen.
Expte.Nº1738/153581/141483/723
93 Fiscal c/Borgia Vengut Aldo y
Borgia Vengut Carlos Antonio
p/Defraudación en la mod. de
desbaratamiento de derechos
246
acordados.
Mendoza,17 de febrero de 1999.
Gulle-De Paolis de AymerichBrizuela.
LIBRAMIENTO DE CHEQUES
SIN FONDO. Emplazamiento.
Plazo.
Para que la interpelación sea
válida a los fines del logro de la
protección penal, debe efectuarse
dentro de los treinta días a contar
desde la fecha del libramiento del
cheque, es decir, mientras el mismo
posea vida útil.
Sexta Cámara del Crimen.
Expte.Nº962/2061 Fiscal c/Aguirre
Salvatierra, Santos Nivardo
p/Libramientos sin fondos
Mendoza, 21 de setiembre de 1995.
Gullé-Brizuela-De Paolis de
Aymerich
CAMARAS DEL
TRABAJO
CONTRATO DE TRABAJO.
Grupo económico. Solidaridad.
En las sociedades de tipo
capitalista, se da un cambio
constante del espectro de
propietarios teóricos de los medios
de producción, técnicas, know how,
que dan derecho a ejercer -por sí o
por otro- la dirección. El cambio de
titularidad del paquete accionario,
salvo casos límite de excepción, no
tiene ninguna trascendencia en el
marco interno de la comunidad
laboral que habilite a sus miembros
a considerar “afectados” sus
derechos. Por ende cuando se está
en presencia de varias empresas con
personería jurídica propia,
relacionadas de tal modo que por ley
se configuren como un conjunto
económico y existan obligaciones
contraídas con sus trabajadores, no
hay otro contrato laboral, sino que
continúa el mismo por cambio de
empleador y en consecuencia la
antigüedad en el anterior empleo
debe ser computada.
Primera Cámara del Trabajo
Expte.Nº24585 Quiroga Jorge C
c/Resero S.A.I.A.C.F.- Ord.
Campellone-Cano-Salassa
L.S.77-318
JORNADA DE TRABAJO.
Trabajo por equipo. Turno
247
rotativo.
Principio de igualdad.
Quien tiene una actividad
que requiere trabajo por turnos, debe
acomodar su conducta a lo
estrictamente autorizado por la ley.
Si no cumple, se aplica el régimen
común, debiendo pagar el recargo
remunerativo por el trabajo
extraordinario. O se está en el
régimen de turno rotativo, o se está
ante un trabajo extraordinario, no
hay posibilidad de opciones
intermedias. Solamente existe la
flexibilidad dentro del ciclo, las 48
o 56 horas y el otorgamiento de
francos en cualquier momento del
mes. Por ende todo lo que exceda
del régimen de las 144 horas en el
ciclo cae en el régimen común. El
trabajo que se preste en sábado o
domingo debe recargarse al 100% y
el que excede las 8 horas diarias en
día hábil se recarga en un 50%.
El art.81 de la L.C.T.
establece un determinado modo de
ejercicio de las facultades de
dirección del empleador,
encuadrándola dentro de ciertos
límites y puede por tanto hacer
ciertas diferencias cuando obedecen
a razones de eficacia y laboriosidad,
favoreciendo a aquellos trabajadores
que se distinguen del conjunto,
premiándolos.
Estas
discriminaciones tienen que
responder a criterios objetivos y en
el caso de gratificaciones al
personal, éstas deben obedecer a
condiciones n o p uram ente
personales, sino de carácter laboral,
de modo que la distinción con el
resto del personal no sea puro
favoritismo en desmedro del valor
solidario para no deteriorar la
relación comunitaria de la empresa,
de lo que deviene que el principio de
igualdad no tiene carácter
imperativo.
Primera Cámara del Trabajo
Expte.Nº24029 Cappovilla Lafredo
Luis y ot c/Nuclear Mendoza S.E.Ord.
Salassa-Cano-CampelloneL.S.68-111
REMUNERACIONES. Premios.
Primera Cámara del Trabajo.
Expte.Nº25823 Villene, Claudia
Raquel c/Hospital Español de
Mendoza-Ord.
Campellone-Cano- Salassa
L.S.77-373.
248
PRENSA Y DELITO
Por Oscar Alberto Estrella
Relato expuesto en las XII Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina.
San Miguel de Tucumán, 1 al 3 de octubre de 1998.
Resulta una verdad indiscutible el portentoso poder que los llamados
medios de comunicación social, esto es, la prensa escrita, oral y audiovisual han
adquirido en la vida política, social, económica, cultural, etc., de las sociedades
contemporáneas. La presión que ésta ejerce y su influencia en la formación de
la opinión pública plantea graves problemas que han sido motivo de
preocupación y estudio, desde las más diversas ópticas, por periodistas,
sociólogos, juristas, que han dejado abundante y rico material bibliográfico sobre
la cuestión. Así, se afirma que una noticia tendenciosa puede causar un pánico
bancario; o una campaña de prensa puede producir verdaderas “olas de
criminalidad”, en determinado lugar y tiempo, sin correspondencia alguna con
la realidad delictiva que muestra la investigación criminológica; o hasta
enardecer la opinión pública y desatar una guerra.
Destaca Ekmekdjian1 que también Unesco señaló el poder de los medios
de comunicación social, su impacto en la formación de la opinión pública y su
carencia de exactitud y objetividad. En su vigésima (20ª) reunión celebrada en
París en 1979, se emitió un documento donde se propugnaba “un nuevo orden
mundial de la información y de la comunicación, más justo y equilibrado”,
poniéndose énfasis en que el derecho a comunicar es un proceso bidireccional,
“cuyos participantes mantendrán un diálogo democrático y equilibrado, con
posibilidades de acceso y participación”, declaración esta que el citado autor la
relaciona con la reafirmación de un derecho de réplica o respuesta amplio, que
proteja no solamente el honor o la intimidad de las personas, sino también sus
convicciones fundamentales, políticas, profesionales, morales, religiosas, y que
pueda ser ejercido cuando por medio de la prensa aquellas convicciones sean
objeto de ataque.
Y todo este casi ilimitado poder que han adquirido los medios de
comunicación de masas, deviene de los portentosos adelantos tecnológicos
1
“Derecho a la información”, Depalma, Bs. As. 1992, pág.5.
249
alcanzados en este siglo en materia de comunicaciones, gracias a los cuales todo
lo que ocurre a cada instante en cualquier parte del mundo nos llega
simultáneamente, o casi al instante, con diferencia de pocos minutos, a través de
las pantallas de la televisión, la emisión de las radios o las páginas de los
periódicos.
Los medios de comunicación y el consecuente ejercicio del derecho de
prensa del siglo XIX estaban limitados a la palabra oral, por medio de
conferencias o el teatro, o por la palabra escrita, a través de algunos periódicos,
obviamente sin la extensión y el contenido informativo de los diarios actuales,
por libros y por afiches. Se trataba, como ha señalado Fayt2, de un periodismo
de aficionados, cuyas publicaciones alcanzaban un muy limitado tiraje y sus
autores eran perfectamente conocidos. Pero hoy en día, y gracias a aquellos
avances técnicos a que hacíamos referencia, entre los que podemos señalar a
mero título ejemplificativo, las comunicaciones satelitales, se ha producido una
transformación radical en los medios de comunicación. El periodismo se ha
industrializado (Fayt), y el avance en los sistemas de comunicaciones ha
impuesto que el ejercicio del derecho de prensa quede en manos exclusivas de
los grandes medios de comunicación social, manejados, a su vez, por poderosos
grupos económicos o empresas comerciales.
El derecho consagrado por nuestros mayores, “para todos los habitantes
de la Nación...”, de “...publicar sus ideas por la prensa sin censura previa...”,
según reza el artículo 14 de nuestra Carta Magna, ha dejado de ser un atributo de
cada ciudadano, para quedar, por exclusivos motivos económicos, al alcance de
unos pocos, a pesar que aquel derecho afecta los intereses de toda la comunidad.
La libertad de prensa consagrada por esta artículo de nuestra Constitución
Nacional, se ha transformado, de hecho, en libertad de empresa. Y en este orden
de ideas, Carlos Fayt, en otra de sus obras3, sostiene también que el hombre
común ya no tiene el derecho de hablar, de escribir o de imprimir libremente sus
ideas o convicciones como lo tenía en el siglo pasado. Su derecho ha quedado
reducido al de elegir lo que se ha de leer, de escuchar o ver. “Libertad pasiva que
2
3
“La Omnipotencia de la prensa”, La Ley, Bs. As, 1994, pág. 71.
“Ciencia política y ciencias de la información”, Eudeba, Bs. As.1987,
págs. 38/39.
250
poco tiene en común con la libertad activa de expresión y que encierra en sí la
cuestión de saber si el hombre va conservar la posibilidad de formar un
pensamiento que le sea propio”. Y agrega que “El poder social de la prensa
quedó a merced del poder económico, y el proceso de comercialización e
industrialización tranformó la publicación en una industria, la prensa en un
comercio, clausurando las posibilidades del ejercicio del derecho de publicar, de
la iniciativa y de la libre competencia, con términos estrictamente individuales”.
La libertad de prensa y la de publicar las ideas sin censura previa es ahora un
derecho exclusivo de las grandes empresas propietarias de los medios masivos
de comunicación, que actuando como indiscutidos censores, deciden con
absoluta discrecionalidad a quién o qué ideas publicar y a quién o qué ideas no
publicar4.
Frente a este panorama de poder, se hace imprescindible determinar si la
libertad de prensa consagrada por nuestra Constitución Nacional es un derecho
absoluto que se halla por encima de los demás derechos y libertades
fundamentales, ocupando, respecto de aquéllos, una jerarquía superior y
preponderante.
Nosotros sostenemos, adhiriendo a la mayoritaria opinión de destacados
juristas que se han ocupado del tema, el carácter eminentemente relativo de la
libertad de prensa, carácter del que participan todos los demás derechos
consagrados por el artículo 14 de la Carta Magna y que deben ser ejercitados
“conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, obligación del que no se
encuentra exento el ejercicio de la libertad de prensa (Juan Ramos, Rafael Bielsa,
Quiroga Lavié, Bacigalupo, Bidart Campos, Ekmekdjian, Frías Caballero, Fayt,
Váquez y otros).
La Suprema Corte de Justicia5 , en distintos pronunciamientos, ha
enunciado una lista, no taxativa, de más de veinte delitos que puede cometer la
prensa, tales como publicaciones obscenas, violación de secretos, concurrencia
o competencia desleal, intimidación pública, incitación a la violencia colectiva,
apología del crimen y otros muchos más que evidencian que la libertad de prensa
4
Vazquez, Adolfo Roberto, “Libertad de prensa”, Edic. Ciudad
Argentina, Bs. As. 1998,pág.. 37.
5
“Batalla, E.”, L.L. 141-221.
251
tiene sus límites, incluso penales, y que no puede ser ejercitada en forma
absoluta. Ha dicho nuestro más Alto Tribunal (caso “Batalla, E”) que “la
verdadera esencia de la libertad de prensa radica en el reconocimiento de que
todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas sin censura o sea sin
control previo de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no importa la
impunidad de quien utiliza la prensa como medio para cometer delitos comunes
sancionados en el Código Penal”. No puede invocarse el derecho constitucional
de la libertad de prensa si con él se afectan o ponen en peligro otros derechos de
igual o superior jerarquía que aquél, como la vida, el honor, la dignidad, la
intimidad de las personas, o se pretende instigar a la comisión de un delito, o se
efectúa la apología de alguno de ellos.
En otros pronunciamientos de nuestra Corte Nacional se ha reconocido
la existencia de un orden jerárquico en los derechos fundamentales, y se ha
privilegiado el derecho a la intimidad o el derecho al honor personal por sobre
la libertad de expresión. Son trascendentes en este sentido, sus pronunciamientos
en las causas “Ponzetti de Balbín, Indalía c/ Editorial Atlántida S.A.” (L.L. 1985B-120; E.D. 11 y 12/2/85), o “Campillay, Julio C. c/ La Razón y otros” (L.L.
1986-C-406), donde en el voto mayoritario se destaca que el derecho a la libre
expresión e información no es absoluto, y que no significa la impunidad de la
prensa. Señala que: “La función primordial que en toda sociedad moderna
cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero
el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la
necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se
encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas”. Destacando,
además, que no puede considerarse como una obstrucción o entorpecimiento de
la prensa libre, la exigencia de que su ejercicio resulte compatible con el
resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la propalación
de imputaciones que puedan dañarla injustificadamente. Puede citarse también,
entre otros, el pronunciamiento de la Sala D de la Cámara Nac. de Ap. en lo Civil
de la Capital en la causa “Sánchez Abelenda c/Ediciones de la Urraca”6 , donde
privilegiando el derecho a la intimidad sobre la libertad de prensa sostuvo que
“debe preferirse el amparo del que tenga un rango menor, en beneficio del de
6
L.L. 2/6/87, con nota de Miguel A. Ekmekdjian; E.D. 8/5/87, con
nota de Julio C. Rivera.
252
rango mayor. Ello nos lleva a admitir-como lo hace Ekmekdjian- que el derecho
a la dignidad individual de los ciudadanos no puede ser lesionado por el ejercicio
de la libertad de prensa”.
Pero para el periodismo, para los medios de comunicación masiva,
escritos, oral o audiovisual, y las asociaciones profesionales que los congregan,
como la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (ADEPA), la libertad
de prensa es un derecho absoluto, jerárquicamente superior a los demás derechos
consagrados por nuestra Constitución, incluso los inherentes a la personalidad.
Son numerosos los pronunciamientos de los medios o de los hombres de prensa
en defensa de esta tesis. Cabe recordar una declaración de ADEPA, suscripta
por su entonces presidente Sr. Guillermo Ignacio, donde se afirmaba que el
derecho de la libertad de expresión no podía ser limitado por la defensa de
derechos “secundarios” como el honor de las personas. Más recientemente, en
Editorial de un medio periodístico de la provincia de Mendoza (“Los Andes” del
3/5/96-pág. 6) denunciando una conspiración, consciente o inconsciente, contra
el periodismo, señalaba un ataque contra aquél proveniente del “poder político”,
Poder Judicial, legisladores nacionales y de “grupos de presión de toda
característica y origen”. Y decía: “Desde las acusaciones más extravagantes
hasta la adjudicación de un poder satánico, todas las argucias valen para criticar
al periodismo y a los medios, incluyendo las más modernas lucubraciones sobre
el honor y la intimidad que se están constituyendo en arietes para destruir el
derecho constitucionalmente más jerarquizado: el de pensar y expresar el
pensamiento...”.
Frente a estos preocupantes criterios, por su contenido y por quienes los
postulan, vale recordar la irónica reflexión que sobre el mismo tema realiza el
profesor correntino Mario Midón, en su obra “Institucionalización de la
omnipotencia periodística”, y que cita Ekmekdjian7 : “los quehaceres que ocupan
a la prensa no pueden ser alterados por cuestión tan baladí como la que
representa el honor de una persona”.
Y de estas apreciaciones que pretenden legitimar una libertad absoluta e
intocable, que como tal puede transformarse en instrumento de despotismo,
deviene una habitual, una permanente y enérgica protesta de los medios de
comunicación contra todo acto, acontecimiento o circunstancia, muchos de ellos
7
Ob. Cit. pág. 60.
253
sin ninguna significación o trascendencia, que se interpretan como atentatorios
de aquella libertad y privilegio de la prensa. Se trata de la denunciada
“conspiración” a que se hacía referencia. Proponer el incremento de las penas
para los delitos de calumnias e injurias cuando éstas sean difundidas por medio
de la prensa -lo que resulta justo y razonable si razonable es el incremento
propuesto, dado el grave perjuicio que aquellos delitos pueden ocasionar cuando
para su comisión se utiliza aquel medio-, es un atentado contra la libertad de
prensa; no dar información al periodismo sobre actuaciones penales en virtud del
secreto del sumario, es un atentado contra la libertad de prensa; cualquier
resolución judicial que pretenda poner límites a la pretendida libertad absoluta
de los medios de comunicación, es un atentado contra la libertad de prensa; y,
finalmente, el caso que señalara el Dr. Jorge Frías Caballero8 sobre la
comunicación publicada en “La Nación” y firmada por Amelia Elena Vanasco,
que afirma que en la Asamblea de la S.I.P. realizada en Bariloche se cometió una
omisión criticable al no hacerse ninguna referencia a la forma común de impedir
la libertad de prensa a través del “abuso de la denuncia penal”. Por esto debiera
impedirse la presentación de “supuestas querellas penales”. En resguardo de esta
intocable libertad de prensa, se debe prohibir a las personas demandar
judicialmente por los excesos que lesionen sus derechos.
Esta constante ha sido señalada por Jean Francois Revel9 cuando destaca
que “la ley, en democracia, garantiza a los ciudadanos la libertad de expresión;
no les garantiza ni la infalibilidad, ni el talento, ni la competencia, ni la probidad,
ni la inteligencia, ni la comprobación de los hechos, que están a cargo del
periodista y no del legislador. Pero cuando un periodista es criticado porque falta
a la exactitud o la honradez, la profesión ruge fingiendo creer que se ataca al
principio mismo de la libertad de expresión y que se pretende “amordazar a la
prensa”. El colega no ha ejercido, se oye decir, más que “oficio de informador”.
¿Qué se diría de un dueño de restaurante que, sirviendo alimentos en malas
condiciones, exclamara, para rechazar la crítica: “¡Oh!, por favor, dejadme
cumplir mi misión alimenticia, ese deber sagrado. ¿Acaso sois partidarios del
8
“Reflexiones sobre la libertad de prensa”. Conferencia pronunciada
en el Colegio de Abogados de La Plata, Bs. As.
9
“El conocimiento inútil”, Editorial Planeta, pág. 203.
254
hambre?”
Por otra parte, frecuentemente se advierte cómo cierta prensa, en el
desarrollo de sus funciones, comete abusos, a veces intolerables, intromisiones
y excesos en contra de los integrantes de los más diversos sectores sociales sean
funcionarios, políticos, parlamentarios, magistrados, profesores, científicos,
artistas o deportistas y que desgraciadamente son tolerados o acatados
pasivamente, o hasta prestándoles temerosa o demagógica colaboración,
buscando, de paso, notoriedad y promoción. Es lo que se ha calificado como una
“nueva dictadura indolora” o “nueva tiranía sustentada por ciertos formadores de
opinión”. Pareciera que a las afortunadamente superadas “patria socialista”,
“patria sindical” o “patria financiera”, se quiere ahora agregar a la historia de los
argentinos una suerte de “patria periodística”.
Es, tal vez, en las cuestiones atinentes a la justicia penal, una de las
fuentes más importantes de los abusos y excesos cometidos por la prensa bajo la
invocación de derechos absolutos y privilegios inviolables. En ellas se patentiza
con clara evidencia el conflicto o la colisión entre la libertad de prensa y el
derecho de los ciudadanos a la intimidad, a la dignidad, al honor o ha ser
sometidos, cuando deban soportarlo, a un debido proceso legal.
Las noticias sobre los delitos fascinan a la población. Este interés por las
cuestiones penales es de muy antigua data y que se hace remontar a la Edad
Media, cuando los cantantes itinerantes narraban sus romances donde
predominaban los argumentos sobre los más diversos crímenes y su consecuente
castigo. En su conocido estudio sobre “La criminalidad en los medios de
comunicación de masas”10, el profesor alemán Hans Joachim Schneider de la
Universidad de Münster, señala que existe en la población una gran necesidad de
noticias criminales, porque son entretenidas y ahuyentan el aburrimiento de la
vida cotidiana. A su vez, los medios de comunicación satisfacen esta demanda,
ya que las noticias criminales son fáciles de conseguir y baratas y porque con
ellas se puede vender casi cualquier producto. Señala también que, de
investigaciones realizadas, la opinión pública es muy sensible a la presentación
de la criminalidad que se divulga en los medios de comunicación, lo que tiene
consecuencias para la realidad social, la justicia criminal e incluso en la
legislación penal. “La representación de la criminalidad y la justicia criminal en
10
Doctrina Penal-Año 12- 1989- pág. 75.
255
los medios de comunicación, -presentada generalmente por un periodismo
sensacionalista-, y la opinión pública se influyen recíprocamente en forma
constante”, sin que en este proceso tengan influencia alguna los datos de un
discurso académico o los aportes de la investigación criminológica. “El suceso
criminal es sacado de su contexto social y personal y encajado en procesos
imaginativos prefabricados y alejados de la realidad”.
Como lo señalábamos, la justicia criminal es una fuente inagotable de
noticias, comentarios o informaciones que aumentan la circulación o el “rating”
del medio informativo. Narrado el hecho criminal con un discurso subjetivo y
sensacionalista, los medios de comunicación manejan la conciencia social y
ajustan la percepción que la sociedad tiene del delito a sus necesidades
comerciales, erigiéndose en miembros del sistema penal, indagando y juzgando
los presuntos ilícitos aún antes que lo hagan los jueces naturales de la
Constitución.
Este fenómeno, que también es común en países desarrollados como
E.E.U.U., se patentiza a través de verdaderos procesos paralelos instrumentados
por los medios de comunicación ante el tribunal de la opinión pública, con el
objetivo, no por callado menos evidente, de presionar a los jueces actuantes. En
Estados Unidos, ya desde hace años, se discute la influencia de la opinión
popular, manejada y moldeada por la opinión publicada de los medios
periodísticos, sobre los fallos judiciales. Ted J. Smith en “El papel de la prensa”,
citado por Carlos Fayt11, dice que “los norteamericanos están ya acostumbrados
a que los medios informativos intervengan en los casos penales como un
“tribunal de última instancia”, mientras el proceso judicial todavía está en
marcha. El resultado es que la prensa se ha convertido en una institución única,
con periodistas que forman un grupo poderoso, privilegiado y activo, con un
enorme potencial de excesos y abusos”.
Las nefastas influencias de estos “procesos paralelos” fueron puestas de
manifiesto en el VII Congreso de la Unión Iberoamericana de Abogados, reunido
en Río de Janeiro en el mes de setiembre de 1986, donde se señaló los peligros
y conflictos que producen en perjuicio de las personas y de los órganos
judiciales. La actuación sensacionalista de la prensa, frecuentemente a pocas
horas de cometido el presunto crimen, su injerencia en el verdadero proceso,
11
“La omnipotencia...”, pág. 86.
256
prejuzgando resoluciones e influyendo en el desempeño del juez de la causa
ponen en peligro el derecho fundamental del ciudadano, acusado de haber
delinquido, a un juicio imparcial, desapasionado y justo y menoscaba la
independencia y la autoridad del poder judicial, provocando en la opinión pública
un impacto desfavorable sobre el proceso, solicitando la absolución o condena
de los acusados a través de campañas ruidosas y orquestadas.
Se niega así, se retacea o se mutila la garantía del debido proceso legal
que debe cumplirse por jueces libres de toda interferencia, sea ésta política,
periodística, de la opinión pública o de cualquier otra naturaleza. La vigencia del
Estado de Derecho significa que todos los argentinos están protegidos por las
garantías constitucionales y por las leyes que son su consecuencia, garantizando
que los derechos procesales cubran al más honesto y destacado de sus ciudadanos
igual que al más detestable delincuente.
Son numerosos los ejemplos de causas penales ventiladas en nuestro país
donde los comunicadores sociales pretendiendo o logrando manipular la opinión
pública, han buscado presionar, consciente o inconscientemente, a los
magistrados que conocían en las mismas. Los casos de Jimena Hernández, del
“Bambino” Veira, de Carlos Monzón, el del ingeniero Horacio Santos, Walter
Bulacio, María Soledad Morales y otros muchos, que actualmente están en plena
etapa de investigación, por lo que no me parece ni correcto ni prudente siquiera
mencionarlos, patentizan casos de excesos periodísticos que van desde el
señalamiento de presuntos implicados que ninguna vinculación tuvieron en el
hecho investigado, hasta el menosprecio y el descrédito de la misma víctima,
como en el caso Veira, o la exaltación de la persona o conducta del agresor,
como en el caso Santos.
Y este panorama es aún más desalentador, cuando se advierte la
alarmante ligereza y desaprensión con que el periodismo presenta estos casos,
plagados de errores y desconocimientos técnicos, y en donde la gran ausente de
su discurso es la dogmática jurídico penal, sustancial y procesal. Es que, como
con acierto se señala12, el profesionalismo y la especialización del periodismo
que se constata en determinadas áreas, -como por ejemplo en cuestiones
políticas, económicas, culturales y hasta deportivas-, está ausente, por lo general,
cuando se trata de temas judiciales, en especial, los referidos a la justicia penal.
12
Vázquez, Ob. cit. pag. 121.
257
Es preocupante advertir cómo este desconocimiento y hasta la ignorancia jurídica
de que adolece la mayoría del periodismo que se ocupa de estos temas, trae como
consecuencia lamentables distorsiones sobre el contenido de las resoluciones
judiciales que comentan, o critican, llevando así, a la opinión pública, versiones
erróneas o deformadas sobre las verdaderas razones y fundamentos legales de
que se ha valido el Tribunal para adoptar la decisión que se comenta. Y esta
ignorancia de lo jurídico, se evidencia a diario frente a inadmisibles equívocos
en los que permanentemente incurren. Es común advertir que se confunde
procesamiento con condena y, consecuentemente, procesado con condenado,
declaración testimonial con declaración indagatoria, un reincidente con un
reiterante; muchas veces escuchamos que determinado Juez o Tribunal
“dictaminó” sobre la cuestión justiciable o la tan remanida “cambio de carátula”
para significar que se ha cambiado la calificación legal del hecho investigado,
incorrección que ha sido objeto de expreso análisis por Jorge Kent13.
Pero los cuestionamientos precedentes, no importan el reclamo o la
exigencia que el periodista dedicado a esta temática tenga los conocimientos
propios de un cabal jurista. Pero sí me parece imprescindible que tenga una
mínima y adecuada formación jurídica, para que la información que brindan al
público no adolezca de los groseros errores señalados, y sea, desde una
perspectiva jurídica, conceptualmente precisa, lo que no empece que sea,
también, simple y entendible por la generalidad de las personas a las que está
dirigida. Y en orden a la responsabilidad que puede aparejar para el periodismo
esta supina ignorancia de lo jurídico penal en su labor informativa, me parece
conveniente citar las partes pertinentes de un ejemplar pronunciamiento que la
Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil emitió el 23/5/96 en la
causa “Costaguta Santiago Norberto c/“La Nación S.A. s/Daños y Perj.”14. Entre
otros acertados conceptos, dijo este Tribunal: “Si en el caso, la noticia publicada
alude y califica a los detenidos como “delincuentes”, hay en esto notoria ligereza
pues delincuente es quien comete un delito y cabe esperar de un diario de la
trayectoria y prestigio como lo es el demandado, que cuenta con sección de
13
“Cambio de carátula, Una remanida expresión impropia en nuestro
lenguaje popular”. Doctrina Judicial, 1997-3-802.
14
El Derecho del 22/7/97, pág. 3.
258
noticias policiales y tribunalicias, que los periodistas y redactores que trabajan
en ella deben tener unas nociones mínimas del sistema penal argentino y su
raigambre constitucional, tales como que al imputado se lo debe considerar
inocente hasta que se lo declare culpable mediante un debido proceso. Aquí se
trató de “detenidos”, de los que posteriormente se dispuso su procesamiento,
exceptuando al aquí demandante que fue liberado y excluido de dicho
procesamiento. Si el periodista autor del suelto se permitió anticipar un
veredicto de culpabilidad para los detenidos, calificándolos de delincuentes, no
cabe duda de que constituyó una conducta grave e imprudente de su parte y
respecto del demandante, que ni siquiera fue procesado, lisa y llanamente una
imputación infamante”.
Sobre la misma cuestión, puntualiza Fayt15 que el ejercicio responsable
de la crítica, requiere el dominio del saber especializado que corresponde al tema,
lo que nada tiene que ver con la reducción y la simplificación de los problemas,
incluso los más complejos, ni con la habilidad de escribir o hablar de modo que
lo entienda un menor de doce años. Y concluye sosteniendo que “en realidad,
pocos periodistas tienen la especialización intelectual que exigen los estudios y
conocimientos científicos de nuestro tiempo”. Estas correctas apreciaciones, me
recuerdan la carta abierta que el Dr. Mario Oderigo le dirigiera a Bernardo
Neustadt, donde le reprocha su tendencia a opinar sobre casos judiciales,
publicada por “La Nación” del 6 de Mayo de 1991, y donde le expresaba: “Hace
mucho tiempo que Ud decidió olvidar que el Derecho es una ciencia, y que para
hablar de Derecho se requiere formación. Reiteradamente le escuché perorar con
énfasis sobre cuestiones vinculadas a esa disciplina, clamando por el castigo de
aquellos a quienes Ud. decidía condenar o por la absolución de los que Ud.
resolvía perdonar”.
Decía que estos procesos paralelos montados por los medios, y en cuya
formación intervienen algunos abogados que por un inescrupuloso afán de
notoriedad, para obtener el apoyo popular a sus reclamos o alegaciones, por
razones políticas o, tal vez, por convicción, buscan exponer sus casos ante la
opinión pública a través de los medios de comunicación; en la que intervienen
también las veleidades publicitarias, el “vedetismo” de algunos magistrados que
se exhiben y hablan más de lo que la ley, la prudencia y el sentido común
15
“La omnipotencia...”, pág. 86.
259
señalan; y en la que interviene, por último, la credibilidad, casi irrracional, que
en las cuestiones de la criminalidad el ciudadano común deposita en los medios
de comunicación, es campo poco propicio y adecuado para el desenvolvimiento
de un verdadero y legal proceso judicial, que debe ser sereno, objetivo, imparcial
y estructurado en sólidas bases jurídicas y criminológicas. El proceso penal no
es un show o una competencia deportiva, de donde debe resultar un ganador o un
perdedor, y si en última instancia tiene que haber un vencedor, esta tiene que ser
la verdad real y la correcta solución jurídica del caso. En el caso “Sheppard vs/
Maxwell” de 1966, la Suprema Corte de los Estados Unidos dijo con referencia
a la información de la prensa en los casos judiciales: “Los procesos no son como
las elecciones, que pueden ganarse con los mitines, la televisión, la radio o los
periódicos”.
Es válido recordar el reciente caso de Gabriela Ossvald y su hija, que si
bien no se trata de un caso penal, evidencia con precisión los extremos y abusos
a los que nos estamos refiriendo. La justicia argentina, en cumplimiento de
expresas disposiciones de derecho interno nacional y de tratados internacionales,
hace lugar al pedido del juez canadiense y ordena que la menor sea enviada al
Canadá a vivir con su padre. La madre recurre entonces a los medios de
comunicación y se instrumenta toda una campaña destinada a revertir la
resolución judicial. Se presiona a la Cancillería, la madre concurre a la casa de
Gobierno, es visitada, a su vez, por el infaltable Diego Maradona y hasta un
grupo de madres voluntarias rodean la casa donde se encontraba la menor para
impedir, simbólicamente, que se cumpla con lo resuelto por los jueces
argentinos. Lo único que faltó en toda esta ruidosa campaña fue aunque sea un
solo argumento jurídico que legitimara estos airados pedimentos. Pero esto
carecía de trascendencia; el objetivo estaba cumplido pues la campaña debió
aumentar, considerablemente, la circulación y el “rating” de los medios y de los
programas que se dedicaron a ella.
Pero esta prensa no se limita a absolver o a condenar, impartiendo, así,
una suerte de justicia bastarda. Cuando la Justicia de la Constitución resuelve en
contra de las prédicas o intereses de aquélla, los medios, arrogándose la
condición de impolutos fiscales de la patria, poseedores de la humana sabiduría,
no trepidan en poner en el banquillo de los acusados a los magistrados
argentinos, atribuyéndoles ineficiencia, ignorancia, cuando no venalidad. Y
260
como con amarga precisión lo señalaba el maestro Frías Caballero16, en la
ciudadanía queda la sensación que la justicia argentina es un mito irrealizable,
o un negocio de magistrados inmorales que, mediante la libertad de quien la
prensa considera un delincuente aborrecible o la condena del que considera un
inocente y respetable ciudadano, venden la dignidad de su investidura y la
seguridad de la República.
En su sección de noticias “breves”, “La Nación” del 22/4/93, extracta una
nota de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional,
respondiendo a una de estas campañas de desprestigio. De ella rescatamos los
siguientes conceptos: “El tratamiento de que ha sido objeto la institución judicial
por medio de recientes programas periodísticos televisivos demuestra -una vez
más- la creciente y alarmante ligereza con que se abordan cierto temas delicados
y fundamentales ante la opinión pública. La situación de la justicia no es asunto
trivial que pueda ser tratado sin responsabilidad y sin reparar en las
consecuencias; por el contrario, todo lo que atañe a la credibilidad del Poder
Judicial es cuestión de máxima gravedad institucional, porque, si se lesiona su
autoridad ante los ojos de la gente, se hiere el régimen de gobierno consagrado
por la Constitución Nacional, uno de cuyos requisitos básicos lo constituye la
confianza que debe tener el pueblo de la Nación respecto de sus jueces”. Agrega
la Asociación que “la presentación desordenada de casos forenses, que
supuestamente reflejarían error o impericia de los tribunales actuantes, como
reveladores de una supuesta crisis de la Justicia, no sólo constituye una
simplificación extrema de una realidad enormemente compleja sino una indebida
generalización”. Por último, la Asociación además de rechazar las críticas
aludidas llamó “a la reflexión a los responsables para que, al privilegiar los
intereses generales por sobre el éxito o el rating, abandonen esas prácticas
destructivas”.
Pero además, los abusos y excesos en que frecuentemente incurren ciertos
medios de comunicación, y que estamos puntualizando, no sólo afectan el debido
proceso legal o una correcta e imparcial administración de justicia, sino también
derechos y garantías de igual o superior jerarquía constitucional que el derecho
a la libertad de prensa, como son la privacidad o intimidad, la dignidad, el
prestigio y el honor de las personas.
16
Ob. cit.
261
La gran mayoría de los códigos procesales penales modernos, por no decir
todos, vigentes en las distintas provincias argentinas, establecen la publicidad de
los actos de la instrucción para el imputado, sus defensores y las partes con
ciertas limitaciones, generalmente después de la indagatoria,y con limitadas
excepciones, que pese a insignificantes diferencias de matices o redacción,
constituyen la regla general adoptada por los códigos vigentes en el país. Pero
también estas leyes procesales, unánimemente, declaran el secreto de las
actuaciones,-ilimitadamente durante toda la instrucción-, para los extraños, entre
los que, obviamente, se incluye al periodismo. El Código Procesal Penal de la
Nación contiene la misma regla (art. 204 y algunos de sus comentaristas, como
Donna-Maiza17, rechazan la publicidad para los extraños “como incorrectamente
se pretende, a veces, invocando difusos derechos de la opinión pública”, y
concluyendo que esta reserva impide a los jueces hablar públicamente sobre el
caso que se ventila, so pena de incurrir en sanciones administrativas y,
eventualmente, penales; o como Raúl Abalos18, que entiende por extraño a
cualquier persona o abogado del foro que no revista la calidad de parte o
defensor. El Código Procesal Penal de Córdoba establece también el secreto del
sumario para los extraños exceptuando a “los abogados que tengan un interés
legítimo”, pero imponiendo a éstos, a las partes y sus defensores la obligación de
guardar el secreto sobre los actos y constancias de la investigación (art. 312).
El fundamento que legitima este secreto externo del sumario, es decir, el
secreto para los extraños al proceso radica, evidentemente, en la necesidad de
proteger la intimidad y la honra de una persona a la que se le atribuye un hecho
delictivo, cuando no media aún una seria y detenida investigación, y que tiene a
su favor la presunción, estado o principio de inocencia, de raigambre
constitucional, implícito en el texto del artículo 18 de nuestra Carta Magna, y
expresamente consagrado por la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica y otros tratados con jerarquía constitucional, en virtud del nuevo artículo 75
17
18
“Código Procesal Penal”, Astrea, Bs. As 1994, pág. 242.
“Código Procesal Penal de la Nación”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 1994, T.I- pág. 485.
262
inciso 22 de la Constitución. Nuestros más destacados procesalistas han
señalado lo pernicioso o perjudicial que a la fama del sospechado puede
ocasionarle la publicidad de los actos de la instrucción (Vélez Mariconde), o la
desventaja a que conduce poner en la picota pública a quien todavía se ignora si
debe o no responder a una acusación regularmente formulada (Claria Olmedo).
Además, esa publicidad puede lesionar también, a la intimidad o el honor de
quien ni siquiera es imputado, como puede ser la supuesta víctima o simplemente
un testigo.
Ocurrido un hecho presuntamente delictivo, los medios periodísticos se
apresuran a publicarlo, en grandes titulares, si es posible con los detalles más
truculentos y perversos, que recogen de cualquier persona y en cualquier parte,
iniciándose así la actuación sensacionalista de la prensa. Se publican los
nombres del imputado, víctimas y testigos, y si disponen de ella, las fotografías
o las tomas televisivas de las diversas actuaciones policiales como la detención
de los sospechosos, de sus domicilios o lugar donde habría ocurrido el hecho, el
traslado del sospechoso a los Tribunales y cualquier otro detalle que pueda dar
espectacularidad al suceso, y que consecuentemente aumente la circulación o el
rating del periódico o programa. Para entonces, la intimidad, el prestigio y la
honra del acusado, de su familia, de sus allegados, ha quedado definitivamente
mancillado, máxime si la prematura e irresponsable condena de la prensa ha sido
emitida. A su vez, la prensa critica y cuestiona a los jueces que se niegan a dar
información sobre los hechos que están investigando en virtud del secreto del
sumario, considerando esta negativa como una contumaz y deliberada actitud de
la Justicia de atentar contra el pretendido absoluto derecho a la información
periodística, no advirtiendo o ignorando, o lo que es más grave, haciendo creer
que no se advierte o se ignora, que la violación por parte de los magistrados de
la preceptiva procesal que impone el secreto de las actuaciones sumariales para
los extraños, los haría incurrir en el delito de violación de secretos, en su
modalidad de violación del secreto oficial, previsto y reprimido por el artículo
157 del Código Penal.
Estos procesos paralelos montados por la prensa, son iniciados y
concluidos con una agilidad y rapidez imposible de lograr en los verdaderos
procesos judiciales. Ello, porque en aquéllos no se respeta ninguna regla o
garantía que hacen al “debido proceso legal”, insoslayable para el proceso
judicial y absolutamente ignorado por los que lleva a cabo el periodismo. El
263
medio periodístico cuando informa a la opinión pública sobre el hecho
justiciable, decide de inmediato, con los elementos que cuenta, como lo destacan
los periodistas: “en vivo y en directo”19 .Es aquella prensa que por la mañana
informa, por la tarde acusa y por la noche condena.20
Pero frecuentemente ocurre, que luego de la investigación judicial el
acusado es sobreseído en la misma etapa instructoria, o absuelto en el juicio
plenario. Pero esto pertenece al pasado, es historia sin interés para la opinión
pública. La sentencia condenatoria de la prensa no se levanta nunca. Como
reflexiona Frías Caballero, el tribunal de la opinión pública, movido y
convencido por el poderoso aparato de la prensa, no absuelve si aquélla ha
condenado, y la mancha sobre el honor del acusado no se borra jamás, por más
publicitado que sea su sobreseimiento o absolución judicial.
Basta recordar el caso de Jimena Hernández y el manejo publicitario y
sensacionalista que le dieron los medios de comunicación. Trece nombres fueron
mencionados como posibles sospechosos, trece familias fueron afectadas en su
prestigio y honor, pero hasta ahora no ha sido demostrado que la desgraciada
muerte de esta pequeña fue la consecuencia de un hecho ilícito. O el caso del
homicidio del padre Mario Borgione, que en el transcurso de este año se dictó
sentencia condenatoria en contra de los dos imputados en la causa. En un primer
momento de la investigación, fue acusado y detenido como sospechoso el cura
Omar Díaz, amigo de la víctima, aunque tres semanas después se acreditó su
inocencia y fue sobreseído y dejado en libertad. Pero su intimidad, prestigio y
dignidad, como ciudadano y sacerdote, quedaron destruidas, sin posibilidad de
reparación, por la estrepitosa y abusiva publicidad que los medios dieron al
hecho, incluyendo circunstancias o secuestros que ninguna vinculación tenían
con el ilícito investigado y que sólo hacían a la intimidad del sospechado. En su
edición del 31 de Julio de 1997, el diario “Clarín” informa que, según aseguran
sus familiares, el sacerdote, a quien no se le permite dar misa en ninguna
diócesis, dejaría los hábitos. Estos dos hechos, elegidos entre otros tantos que
pueden citarse, patentizan los gravísimos perjuicios que en los más preciados
19
García Castrillón, José Luis, “El proceso penal público y la libertad
de prensa”, L.L. 8/9/97, pág. 1.
20
Vázquez A.R. Ob cit. Frase de introito.
264
derechos y garantías de los ciudadanos, pueden ocasionar los groseros excesos
publicitarios de los medios masivos de comunicación.
Y en orden al tema de la regla del secreto de las actuaciones sumariales,
consagrada por casi todos los Códigos Procesales más avanzados, debo señalar
que en el año 1996, fue sancionada en la Provincia de Mendoza la ley Nº 6408
que sustituyó el artículo 215 de nuestro Código Procesal Penal, dando al mismo
una nueva redacción. Se limita el tiempo durante el cual el sumario puede estar
secreto para las partes, se admite la publicidad para la víctima o sus parientes y
otras modificaciones que podrán ser procesalmente convenientes o no, pero cuyo
puntual análisis no interesa mayormente para el tema que nos ocupa. La cuestión
crucial, -y me inclino a pensar que fue uno de los motivos impulsantes y
principales de la reforma-, fue la derogación, lisa y llana, de la última parte del
original artículo 215 que rezaba: “El sumario será siempre secreto para los
extraños...”. En su lugar, se le otorgó a la Suprema Corte de Justicia una atípica
facultad reglamentaria del “derecho de acceso a la información contenida en los
sumarios en trámite”, abriendo así la posibilidad del acceso a éstos por la prensa,
aún en los primeros momentos de la investigación. Y en esta reforma se advierte
con claridad, la prédica y presión de la prensa, que incide hasta en la legislación
penal, y que señalaba Schneider en su comentado artículo sobre “La criminalidad
en los medios de comunicación de masas”. Mendoza tiene así, el triste privilegio
de ser la primera provincia que arranca de su legislación procesal penal la regla
de oro que imponía, sin excepciones e ilimitadamente, el secreto de las
actuaciones sumariales para los extraños. Ojalá sea la única excepción y es de
esperar que ninguna otra provincia argentina siga su pernicioso ejemplo. La
prensa, con indisimulado triunfalismo y en destacados titulares recibió esta nueva
ley diciendo:”Adiós a la mordaza del secreto sumarial”. Yo dije entonces y lo
repito ahora, adiós al principio constitucional de la presunción de inocencia,
adiós al derecho a la intimidad, al prestigio, a la dignidad o al honor de los
ciudadanos.
La publicidad de los actos de los gobernantes hacen a la esencia del
régimen republicano, y en el ámbito judicial, más precisamente en el proceso
penal, ésta se concreta en la audiencia del debate oral. Y que consiste en la
asistencia material y efectiva del público a la sala donde se desarrolla el debate
o por el conocimiento indirecto que la ciudadanía adquiere de su desarrollo por
conducto de los medios informativos. Pero esta regla de la publicidad, directa
265
o indirecta, no es absoluta y admite excepciones, entre otras, cuando aquélla
perjudique la defensa del imputado, o derechos o garantías de los demás sujetos
procesales, como la víctima o testigos o cuando obstaculice el normal
desenvolvimiento del proceso. Y estos entorpecimientos se pueden presentar,
con mayor frecuencia y facilidad, en la televisación de los debates orales. La
modificación del normal desenvolvimiento de los sujetos procesales frente a las
cámaras de televisión, la conmoción que puede provocar en el imputado, la
inhibición, o, a la inversa, el afán de protagonismo que puede atentar contra el
grado de veracidad del relato de los testigos, las facilidades para la violación de
la regla de la incomunicabilidad de los testigos, son algunos de los muchos
inconvenientes que puede provocar la televisación de las audiencias orales, y que
exigen de los Tribunales de juicio el prudente análisis de cada caso en particular,
para autorizar o denegar la autorización, en su caso, de la intervención de ese
medio periodístico en aquéllos. Este es criterio que ya ha sido expuesto por
otros autores21, admitiendo la posibilidad de poner restricciones a la televisación
de los juicios orales sin que ello importe un agravio a la libertad de prensa, dado
que la publicidad del juicio no está establecida en función de esa libertad, sino,
como decíamos, del control republicano de los actos de gobierno, y en este caso,
de la administración de la justicia penal, control que no depende de esa
transmisión televisiva. Otro destacado procesalista como García Castrillón22, va
más lejos aún, y sostiene, con serios y razonados argumentos, que en ningún
supuesto se puede autorizar la transmisión televisiva directa de los debates
orales. Afirma, entre otros argumentos, que pragmáticamente esta transmisión
no brinda ninguna utilidad a la población, y que, procesalmente, la publicidad
de los debates autorizada por los Códigos, es una publicidad restringida y sólo
para quienes puedan o quieran presenciar personalmente la audiencia de debate.
Por supuesto que resulta obvio destacarlo, estas restricciones para la
transmisión televisiva directa de los juicios orales, no resultan de aplicación para
el periodista que, en un plano de absoluta igualdad con cualquier otro ciudadano,
concurra a presenciar el proceso, para posteriormente informar a la opinión
21
García, Luis M. “Juicio oral y medios de prensa”, Ad-Hoc. Bs. As.
1995- pág. 162.
22
“El proceso penal y la libertad de prensa”, citado.
266
pública, en forma objetiva y veraz, sobre las alternativas de su desarrollo.
He tratado de señalar en ajustada, y bastante desordenada síntesis, lo que
considero algunos abusos o excesos que en materia de criminalidad y de justicia
criminal con frecuencia incurre el periodismo, invocando un absoluto derecho a
la expresión de ideas, a la información y a la de acceder a las fuentes de
información. Son deformaciones de una noble profesión, que por abusivas,
devienen en fuente de lesión y menoscabo para otras garantías constitucionales
y para otros legítimos derechos de los ciudadanos, de igual o superior jerarquía
que la misma libertad de prensa.
Pero debo manifestar, con énfasis, que estas reflexiones no conllevan lo
que sería la torpe o desatinada intención de, aunque sea en mínima medida, poner
en dudas o retacear el indiscutido derecho constitucional a la libertad de
expresión e información, ejercido con seriedad y responsabilidad y dentro de los
límites que la misma Constitución y las leyes que son su consecuencia le
imponen. La ciudadanía conoce suficientemente la importancia de la prensa en
orden a la defensa y vigencia de las libertades públicas, a punto tal, que es una
verdad de perogrullo sostener que no es concebible un Estado democrático sin
una prensa libre. Libre del poder político, libre del poder económico, pero libre,
también, de las pasiones o abusivos excesos que deforman y restan valor a la
importante misión social que está llamada a cumplir.
Jean Francois Revel divide el mundo actual en países donde el gobierno
quiere sustituir a la prensa y en países en que la prensa quiere sustituir al
gobierno. Sostiene que la enfermedad de los primeros sólo podrá curarse con un
único remedio: la democracia, o un principio de libertad. La curación de los
segundos, los que ya son democráticos, está en manos de la misma prensa. Es
hora, afirma, que todos los periodistas, y no sólo un puñado de ellos, se
decidieran a hacer, por fin, plenamente su único oficio verdadero: dar
informaciones exactas y completas, y a continuación dar todas las opiniones o
análisis que quieran, a condición que se fundamenten en esas mismas
informaciones exactas y completas.
Hoy en día, el conflicto entre derechos y garantías constitucionales como
la libertad de prensa por un lado y el debido proceso legal, la presunción de
inocencia, la intimidad, el prestigio y honor de los ciudadanos por el otro,
preocupa y es motivo de permanente análisis tanto por los hombres de la justicia
como de la prensa. Son muchas las soluciones o paliativos que se han sugerido
267
para conciliar ambos intereses, buscando entre ellos un adecuado equilibrio.
Pero coincido con Revel que la verdadera solución está en manos de los medios
de comunicación. Mediante el ejercicio de un derecho de prensa, como ya lo
señalamos, serio y responsable, con adecuado profesionalismo y especialización,
bien intencionado, sin deformaciones ni parcialidades. Señalaba el maestro Frías
Caballero las valientes afirmaciones que escribió el periodista Luis Majul en la
revista “Somos”, de agosto de 1992, cuando sostenía que “los periodistas
tenemos que bajarnos del caballo”, abandonando la soberbia, la prepotencia, la
frívola superficialidad, y extremando la prudencia para no lesionar intereses y
derechos legítimos de ciudadanos inermes frente a los excesos.
La prensa, escrita, oral o audiovisual, se ennoblece cuando cumple sus
funciones con veracidad, responsabilidad y buena fe, siendo instrumento de la
libertad y de la superación del hombre, y se degrada cuando falsea los hechos o
difunde noticias inexactas o incompletas, con complacencia deliberada e
innecesaria por la difamación o la injuria, porque así, se transforma en
instrumento del despotismo.

268
INDICE
JURISPRUDENCIA
ABUSO DESHONESTO.Abuso sexual. Ley de reforma. Norma aplicable............................................................2
42
ABUSO SEXUAL..................................243
ACCIDENTE DE TRABAJO.Indemnización. Tope........................................200
ACCIDENTE DE TRABAJO. Tratamiento médico. Negativa del trabajador. Efectos............................................200
AMPARO. Requisitos............................201
ASOCIACION MUTUAL.Naturaleza
jurídica. Beneficio. Destino...................231
ASOCIACION MUTUAL. Aportes.
Restitución.Asociado cesante.................231
BANDA. Concepto................................243
BANDA. Concepto................................244
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Caducidad de la caducidad. Efectos...............1
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Purga. Acto útil. Consentimiento. Pluralidad de demandados...............................201
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Recursos de apelación plurales. Independencia.....................................................202
COAUTORIA. Conducta omisiva.........245
COMPETENCIA PERDIDA................202
CONCURSOS. Créditos fiscales. Intereses. Reducción. Facultad judicial........203
CONCURSOS. Incidentes de revisión.
Costas.....................................................203
CONTRATOS. Interpretación...............232
CONTRATOS. Locación de cosas. Inmueble. Plazo. Vencimiento. Fianza......232
CONTRATOS. Locación cosas.Inmueble. Plazo. Vencimiento. Fianza. Extensión.........................................................232
CONTRATOS. Locación inmueble. Re-
solución anticipada................................233
CONTRATOS. Prueba. Principio de
prueba por escrito. Testigos..................233
CONTRATOS COMERCIALES.Facturas. Valor probatorio...........................233
CONTRATOS COMERCIALES.Prueba. Libros de comercio. Valor................234
CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO. Obligaciones del Banco descontador. Concurso o quiebra del librador..........................................................203
CONTRATO DE TRABAJO. Grupo
económico. Solidaridad..........................246
CONTRATO DE TRABAJO. Horas
extras.Prueba. Procedimiento laboral.
Verdad real.............................................204
CORTE SUPREM A DE JUSTICIA.
Pronunciamiento. Obligatoriedad...........204
COSTAS. División de condominio.
Allanamiento..........................................234
COSTAS. Imposición. Fundamentos.....235
DAÑO. Acción típica. Principio de la
insignificancia o de la bagatela...................9
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente
de tránsito. Atribución culpa. Daño
material.Daño moral.Muerte hijo.Sentencia. Nulidad. Valoración. Prueba.......205
de tránsito. Daño material. Daño moral. Sentencia. Nulidad. Fijación. Daños sin fundamentación........................206
de tránsito. Daño por incapacidad física. Sentencia. Nulidad............................207
de tránsito.Peatón. Culpa. Apreciación.
Cruce indebido.Velocidad. Luces. Daño moral. Cónyuge. Daño psicológico.....14
de tránsito. Vehículo mal estacionado....236
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño material por incapacidad.Daño moral y daño estético. Sentencia Nulidad.Senten-
cia penal absolutoria. Efectos en sede
civil.........................................................207
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño psíquico. Concepto. Inexistencia de daños físicos. Excepcionalidad. Prueba.
Procedencia............................................208
DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización incapacidad laboral. Sentencia.Nulidad.Falta de fundamentación
tación indemnización.............................209
DAÑOS Y PERJUICIOS. Intereses
Cómputo................................................236
DAÑOS Y PERJUICIOS. Privación
del uso del automotor. Falta de recursos...........................................................237
DAÑOS Y PERJUICIOS. Privación
del uso del automotor. Lucro cesante.
Prueba.....................................................237
DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por el hecho del dependiente
Fundamentos. Relación causal. El daño en ocasión del trabajo.Límites. Razonable adecuación. Patrocinador. “Sponsor”..................................................210
DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa.
Eximente. Culpa de la víctima. Menor inimputable......................................39
DAÑOS Y PERJUICIOS. Riesgo o
vicio de la cosa. Daño causado con la
cosa.Pileta de natación.Dueño o guardián. Responsabilidad concurrente..........54
DAÑO MORAL. Cónyuge. Daño psicológico..................................................212
DAÑO PSICOLOGICO.........................212
DAÑO PSÍQUICO.Concepto.Inexistencia de daños físicos. Excepcionalidad. Prueba. Procedencia.....................213
DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS. Conducta típica.........................................................245
DESINDEXACIÓN.Carga de la prueba............................................................238
269
DESINDEXACION. Depósito de lo adeudado. Facultad judicial......................213
EJECUCION HIPOTECARIA.Mutuo
Tercero constituyente. Hipoteca. Intimación previa.........................................238
EJECUCION HIPOTECARIA. Tercero
hipotecante. Requerimiento. Excepciones..........................................................238
EMPLEADOS PUBLICOS. Incapacidad absoluta y permanente Indemnización compensatoria.Período de reserva..213
EM PLEADO PUBLICO. Sumario administrativo y proceso penal. Relación..214
HABEAS DATA.Procedimiento. Competencia..................................................215
HABEAS DATA. Registros de incumplimientos.Licitud.Conservación. Temporal del dato. Límite.............................215
HIPOTECA. Tercero hipotecante. Carácter.......................................................239
HOMICIDIO. Concurso de personas.
Premeditación...........................................84
HONORARIOS. Concurrencia de patrocinios..................................................216
HONORARIOS. Ejecución. Legitimación pasiva..............................................216
HURTO AGRAVADO. Vehículo. Vía
pública....................................................242
INTERESES. Ley. Tasa legal................217
INTERESES. Tasa.................................239
JORNADA DE TRABAJO. Trabajo
por equipo. Turno rotativo.....................246
JUBILACIONES. Monto. Reducción
Límites....................................................217
JUECES. Remuneración. Intangibilidad. Adicional por antigüedad...............218
JUICIO EJECUTIVO. Excepción de
pago........................................................239
LEGITIMACIÓN PROCESAL. Interés jurídico. Interés simple. Interés difuso.Amparo Requisitos.........................219
LIBERTAD CONDICIONAL.Penado
Síndrome de inmunodeficiencia adqui-
270
rida.........................................................220
LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN
FONDO. Emplazamiento. Plazo............246
MUNICIPALIDADES. Facultad para
crear tasas. Uso de espacios públicos.
Facultades concurrentes.Tesis de la interferencia...............................................220
MUNICIPALIDADES. Personal municipal. Régimen.....................................222
PAGARE.Contrato de descuento bancario.Obligaciones del Banco descontador. Concurso o quiebra del librador...222
PAGARE. Título de crédito.Caracteres..240
PERITO. Honorarios. Ejecución. Legitimación pasiva.........................................93
PODER DE POLICÍA. Competencia.
Concepto. Límites. Discotecas. Limitación horaria.............................................104
PRENDA SOBRE CRÉDITOS. Titulos de créditos.Endoso en garantía. Cesión de créditos en garantía....................137
PROCEDIMIENTO LABORAL. Incontestación de la demanda. Efectos......224
PROCEDIMIENTO LABORAL.Relación laboral. Prueba. Carga.................224
PRUEBA. Carga. Onus probandi...........240
PRUEBA PERICIAL. Valoración..........241
QUERELLA. Indemnización. Monto
oportunidad de concretarlo. Desistimiento. Honorarios.................................225
RECURSO DE APELACION. Apelación “adhesiva”. Extensión..................226
RECURSO DE APELACION. Sentencia. Litisconsorcio voluntario y
necesario. Efectos..................................241
RECURSO DE CASACION. Cuestiones de hecho. Relación de causalidad..........................................................227
RECURSO DE CASACION. Prescripción. “Dies a quo”. Cuestión fáctica..........................................................227
RECURSOS EXTRAORDINARIOS.
Plazo. Aclaratoria...................................228
REMUNERACIONES. Premios. Principio de igualdad....................................247
ROBO. Acción típica. Apoderamiento.............................................................228
ROBO. Desapoderamiento. “Animus
rem sibi habendi”...................................244
ROBO. Violencia. Iter criminis. Multiplicidad de infracciones.......................193
SENTENCIA. Arbitrariedad normativa. Recursos...........................................229
SENTENCIA. Motivación.....................229
SENTENCIA. Nulidad...........................230
SENTENCIA. Nulidad. Falta de fundamentación. Indemnización..................230
SENTENCIA. Nulidad. Fijación daños sin fundamentación..........................230
SENTENCIA. Nulidad. Sentencia penal absolutoria. Efectos en sede civil......230
SENTENCIA: nulidad. Valoración
prueba.....................................................230
SENTENCIA. Plazo. Suspensión.
Juez. Licencia.........................................230
SOCIEDADES.Asamblea.Nulidad.Efectos. Tercero de buena fe.Accionista...182
SUCESION. Heredero no compareciente......................................................241
DOCTRINA
PRENSA Y DELITO por Oscar A.Estrella........................................................248
INDICE DE ACTORES
Andrés Flavio Damián............................104
Aroca Aldo.............................................222
Atuel Fideicomisos..........................239/240
Autotransportes Iselin............................207
B.C.R.A.Bco de la E.Coop..............201/222
Bco.Crédito Arg. c/Tec.Tubulares..238/239
Bco.de la Nación Arg.c /Est.Vitiv.Augusto Antonini........................................228
Bco de Mza. en j .C. en j:Carbometal.....137
Bco.de Prev.Soc. en j:Don Vicente SA..203
Betjane Jorge Abel.................................224
Blajevitch Mario A.................................214
Calderón Ricardo...................................207
Cappovilla Lafredo Luis y ot..................246
Club Deportivo Argentino........................54
Cía.de Seg. del Int.en j:Farina D............200
Connocente Miguel................................182
Costa Esquivel Oscar.............................215
Chade León V........................................217
D.G.I. en j: Flores R...............................203
Esteso Roberto.......................................204
Farrugia Orlando....................................218
Fiscal c/A.R. y ots..................................242
Fiscal c/Aguirre Salvatierra Santos........246
Fiscal c/Albello Marcelo y ot.................244
Fiscal c/B.H.M.A. y B.H.R.W................220
Fiscal c/Borgia Bengut Aldo y ot...........245
Fiscal c/Cabañez Maria Ilsa........................9
Fiscal c/Carmona Antonio......................229
Fiscal c/Cortez Oscar R..........................242
Fiscal c/Garín Fabián y ots.......................84
Fiscal c/Guajardo Castillo Cristian.........244
Fiscal c/Luna Jofré Cristian....................228
Fiscal c/Mostaccio Julio G.....................227
Fiscal c/Muñoz Ormeño Damián............245
Fiscal c/Poblete Nelson J........................243
Funes Juan Carlos...................................230
271
Fiscal c/García Angel Roque..................193
González de Cerdá Elba Adm.def.Suc...227
Guerra María..........................................205
Huertas Juan Carlos................................215
Iandolino Rosario...................................233
La Segunda C.de S.Grales c/Colombo...208
Lombardo Norma S...............................214
López Calle Luis Fco..............236/237/241
M.H.A. y M.T.S.A..................................225
Mascareño Delio....................................232
Musa Luis Alberto..................................200
O’Donnell Roberto.................................202
Parnisari José A........................................93
Pelaytay Angélica...................................219
Peralta Pedro..........................................241
Pereira Bruno M iguel...............................39
Pesetti José.............................................231
Prado Juan E...............................................1
Prieto Rodolfo........................................202
Quiroga Jorge C.....................................246
Ranaldi José...........................................224
Randis Juan............................................229
Rodríguez Carlos...................................226
S.Ando y Cía.....................232/233/234/240
Salas Omar Ariel....................................209
Santander Tavilo Pascual.......................204
Sáez Adolfo............................................216
Siemens c/Gutiérrez y Belinsky..............238
Solís Vda. de Calvo Nilda E.....................14
Sud América Cía de seg.de vida y pat....217
S u á r e z
J u a n a
Alicia..............................236/7
Telefónica de Arg. c/Munc.de Mza........220
U.O.C.R.A. en j:Fallaschi A...................213
Unión Vecinal Fco. de Laprida...........234/5
Villa G....................................................206
Villalba Justo..........................................210
Villene Claudia R...................................247

N° 54 - Salir

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