“El delito de quiebra fraudulenta”

“El delito de quiebra fraudulenta”
Carolina García
Sumario:
I) Introducción; II) Concepto de patrimonio; III) El bien jurídico protegido
del delito en análisis; IV) La crisis del principio pars conditio creditorum y
la aplicación del Principio de continuación de la Empresa en marcha; V)
Breve reseña histórica respecto de la quiebra en el Derecho Romano; VI)
Configuración del delito de quiebra fraudulenta; a) Tipo Objetivo: a.1)
Sujeto activo del delito; a. 2) Calidad y declaración de comerciante; b)
Presupuesto típico: La declaración de quiebra firme; c) Acciones típicas;
c. 1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos, o pérdidas; c. 2)
No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener, sustraer u
ocultar cualquier cosa
que correspondiere a la masa; c. 3) Conceder
ventajas indebidas a cualquier acreedor; d) Participación; e) Actos que
abarca el ilícito que se investiga; f) Sujeto pasivo del delito; g)
Subjetivo; h) Prescripción de la acción penal; VII) Conclusiones.
Tipo
I) Introducción:
Las reflexiones que integran el presente estudio pretenden la
descripción del delito previsto en el Art. 176 del Código Penal, contemplando la
íntima relación del ilícito en análisis con el derecho comercial y en particular
con la Ley de Concursos y Quiebras vigente1.
Con el fin de alcanzar el objetivo planteado, y a los fines de
una mayor ilustración, se analizará el concepto de patrimonio, para luego
desarrollar el bien jurídico del delito en cuestión, que es el patrimonio como
prenda común de los acreedores.
A posteriori se detallará el principio pars conditio creditorum y
el principio de continuación de la empresa en marcha, y se realizará una breve
reseña histórica de la quiebra en roma, para luego proceder al análisis del
delito en estudio, contemplando el tipo objetivo y subjetivo del mismo.
El presente trabajo responde a la intención de proceder a una
necesaria actualización y revisión de planteamientos ya anteriormente
expuestos por diversos autores.
Como premisa o pauta metodológica del estudio comprendido,
se ha partido de que toda reflexión teórica formulada se encuentre sustentada
sobre la base de referencias jurisprudenciales y sobre un permanente reflejo de
las diversas orientaciones doctrinales que existen en la materia, analizando
asimismo la legislación aplicable.
1 Vid: Ley de Concursos y Quiebras Nº24.522.
2
II) Concepto de patrimonio:
El patrimonio se define como el conjunto de bienes que
pertenecen a una persona física o jurídica, o afectados a un fin, que son
susceptibles de estimación económica2.
En este sentido, el Código Civil determina que el patrimonio es
el conjunto de bienes de una persona, en otras palabras, el conjunto de objetos
susceptibles de valor de una persona3.
Llambías, por su parte afirma que “…se denomina patrimonio al
conjunto de derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de
apreciación pecuniaria... El patrimonio es una masa de bienes que se
considera como una entidad abstracta independiente de los elementos que la
componen, los cuales pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto
como tal. Es una universalidad de bienes, denominándose así toda pluralidad
de bienes a los que es posible tratar unitariamente, como un todo. Cuando la
universalidad depende de la voluntad del propietario, es de hecho (v.gr una
biblioteca). Si la conexión de los elementos particulares no depende la voluntad
2 Ver: CNCCorr., Sala VII, 07-05-1.982, “Lenczner y otros”, del cual surge “existe un
concepto puramente económico del patrimonio, definido como el conjunto de los valores
económicos de una persona y un concepto jurídico del mismo, en que se exige una sujeción
jurídica del ente económico a la persona del titular, sin la cual media una vinculación de
propiedad entre una persona y una cosa, derecho o situación jurídica, aunque aquélla pueda
invocar una posibilidad de que éstas lleguen a ser suyas, criterio este último que adopta
nuestro sistema legal, al establecer que el patrimonio se integra por la universidad jurídica de
las cosas y los objetos inmateriales susceptibles de valor o derechos personales en sentido
amplio (Art. 2311 -ADLA, XXVIII-B, 1799 y 2312, Cód. Civil )”.
3 Código Civil, Art. 2312: “Los objetos susceptibles de valor, e igualmente las cosas,
se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio.”. Art. 2311:
“Se llaman cosas en éste Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor…”.
3
del propietario, sino de la determinación de la ley, la universalidad es de
derecho…”4.
En análogas circunstancias se ha expresado que “…el
patrimonio es una universalidad, porque los bienes forman una masa abstracta,
independiente y distinta de cada uno de sus componentes; y jurídica, en cuanto
es la propia ley que otorga a ese conjunto de bienes el carácter de
universalidad. En sentido sustancial comprende, pues, una masa activa
integrada por todos los bienes y otra pasiva, integrada por todas las deudas
que lo gravan...”5.
Agregándose que
“…La expresión del patrimonio como
atributo de la personalidad nace de la pandectística alemana del siglo XIX; el
patrimonio se considera emanación de la personalidad y expresión del poder
jurídico de que está investida la persona como tal. El patrimonio, las
propiedades, constituyen el círculo de libertad de cada hombre, donde puede
ejercer libremente el poder (Savigny). Esta teoría pone el acento en el aspecto
subjetivo del patrimonio…”6.
Por su parte, es dable mencionar que la Teoría Clásica
Francesa, esbozada por Aubry y Rau, concibe al patrimonio como un atributo
4 LLAMBÍAS, J. J.: “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, Tomo II, Perrot,
Buenos Aires, 1.993, P. 193.
5 ZAMUDIO, T.: “Concursos. Sinopsis crítica”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2.002, P. 65.
6 RIVERA, Julio César: “Las sociedades comerciales como instrumento para el
fraccionamiento del patrimonio”, Sociedades Comerciales. Suplemento especial de la Revista
Jurídica Argentina La Ley, Buenos Aires, 2.004, P. 117.
4
de la personalidad, una universalidad de derecho,
una entidad abstracta
directamente vinculada con la persona.
Las premisas fundamentales que desarrolla la misma se
detallan a continuación:
- Sólo las personas físicas o jurídicas pueden poseer
patrimonio, porque sólo ellas tienen aptitud para poseer bienes, derechos de
créditos y para contraer obligaciones.
- Toda persona posee necesariamente un patrimonio aún
cuando no tenga bienes, porque el patrimonio, es una entidad abstracta, que
los bienes presentes y los bienes futuros o con posibilidad de adquirir.
- Cada persona tiene sólo un patrimonio, porque es una
universalidad de derechos y obligaciones, con relación a una persona
determinada, salvo las excepciones establecidas por imperio de la ley.
El patrimonio no se puede separar de la persona,
es
inalienable durante la vida de su titular, solamente podrían separarse los
elementos particulares que integran dicha universalidad, transmisibles, pero
no podría haber una enajenación total del mismo, porque es una atributo de la
personalidad. La única excepción la configura el caso de muerte de la persona,
ya que la universalidad de bienes, se transmite a los herederos, que continúan
su personalidad.
Esta teoría -cuestionada por poseer un carácter superficial y
abstracto, y por ser puramente intelectual o lógica- ha sido objeto de diversas
críticas.
5
En éste sentido se ha afirmado que “…la teoría parte de
principios verdaderos, pero extrae de ellos consecuencias que no están
contenidas en las premisas…Lo que es pasible de crítica es la unidad del
patrimonio, pues si los bienes exteriores están al servicio del hombre como
medios ordenados a la obtención de los fines de éste, no se ve por qué para el
mejor desempeño de esa función, no puedan segregarse algunos de ellos del
resto para afectarlos a un fin determinado y especial. Así como es compatible
la coexistencia del domicilio general, atributo de la persona, con ciertos
domicilios especiales para fines determinados, debe serlo el patrimonio
general, con ciertos patrimonios especiales segregados de aquél, como la
herencia aceptada con beneficio de inventario, el fondo de comercio, la masa
de la quiebra, el patrimonio del ausente y la empresa individual, si bien ésta
última suele suscitar dudas...”7.
En igual medida se ha manifestado que "…es falso concebir el
patrimonio como un atributo de la personalidad y sostener que toda persona
debe necesariamente tener uno;... es asimismo falso e inútil concebir al
patrimonio como una universalidad de derecho, es decir como una unidad
abstracta con existencia propia e independiente de cada uno de los objetos que
lo componen. Un patrimonio sin contenido, concebido a través de la unidad del
sujeto, es una idea sin sentido ni realidad. Si no hay activo, si no hay derechos,
no hay patrimonio. Este debe concebirse como un complejo concreto de
derechos..."8.
7 Ver: LLAMBÍAS, J. J.: Op. Cit P. 195.
8 BORDA, Guillermo A.: "Manual de Derecho Civil - Parte General", Perrot, Buenos
Aires, 1961, P. 321.
6
Asimismo se ha expresado que “…la unidad del patrimonio tal
cual ha sido concebida por Aubry y Rau carece hoy de aplicación práctica,
siendo admitido el fraccionamiento del patrimonio por la vía de diversas
instituciones como el trust, las sociedades, los patrimonios de afectación, las
fundaciones y la empresa individual de responsabilidad limitada..”9.
En éste sentido la Teoría del patrimonio de Planiol, Ripert y
Picart, determina que el mismo es un conjunto de bienes y deudas vinculados
que no pueden dividirse, estando afectados a un fin económico, por lo cual,
hasta tanto liquide, no aparecerá el valor activo neto.
A continuación, y habiéndose esbozado el concepto de
patrimonio, se desarrollará al bien jurídico protegido del tipo penal en análisis,
que es la incolumidad del patrimonio, entendido éste como la prenda común de
los acreedores.
III) El bien jurídico protegido del delito en análisis:
El patrimonio constituye la garantía para que los acreedores en
su conjunto, y en las condiciones determinadas por la ley, puedan cobrar sus
acreencias, percibir sus créditos, pudiendo ejecutar, para el caso en que el
deudor no cumpla con el pago de sus deudas, sus bienes, los cuales quedan
afectados al cumplimiento de sus obligaciones para con éstos.
9 RIVERA, J.C. Ob. Cit. P. 117.
7
El
mentado
principio
no
se
encuentra
consagrado
expresamente en el Código Civil, a diferencia del Código Civil Italiano10, pero
su existencia surge de diversas normas a lo largo de su texto, entre ellas, las
que a continuación se mencionan:
- Art. 505 inc. 3, establece
entre
los
efectos
de
las
obligaciones del deudor hacia el acreedor, obtener las indemnizaciones
correspondientes11.
- Art. 2312, determina que los objetos inmateriales susceptibles
de valor, así como las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una
persona constituye su patrimonio.
10 Código Civil Italiano, determina en su Art. 2740 que: el deudor responde por el
cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, mientras que en el
Art. 2741 regula el derecho del acreedor a ser satisfecho con los bienes del deudor.
11 Código Civil de la República Argentina: Art. 505: Los efectos de las obligaciones
respecto del acreedor son: 1ro. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el
deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2ro. Para hacérselo procurar por otro a costa
del deudor; 3ro. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del
deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación
correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase
extinguida o modificada por una causa legal. Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera
sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las cosas,
incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la
primera o única instancia, no excederá del veinticinco por ciento del monto de la sentencia,
laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los
montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá en cuenta
el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas.
8
- Art. 961,
quirografarios,
la de
consagra como una facultad de los acreedores
intentar revocar judicialmente los actos que hubiere
celebrado el deudor, en perjuicio o fraude a su derechos12.
- Art. 3474, refiere que en la partición, ya sea judicial o extra
judicial, deben separarse los bienes que resulten suficientes, a los fines de
satisfacer las deudas y las cargas del proceso sucesorio13.
- Art.
3875 y 3876,
en cuanto detallan que el privilegio –
derecho que otorga la ley a un acreedor de ser pagado con preferencia a otro
– no puede ser creado arbitrariamente por el deudor, a favor de uno de sus
acreedores, sino sólo es dispuesto por la ley14.
- Art. 3920, 3921 y 3922, por que determinan que los créditos
privilegiados de una misma clase, se pagarán por concurrencia entre ellos
como los simples quirografarios. Contemplando para el caso en que no fuere
factible cubrirlos en su totalidad, que pasen por el déficit entre los créditos no
privilegiados, y vislumbrando que los créditos no privilegiados se cubrirán a
prorrata, del sobrante de la masa concursada15.
12 Ibídem, Art. 961: Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de
los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.
13 Ibídem, Art. 3474: En la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los
bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión.
14 Ibídem, Art. 3875: El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con
preferencia a otro, se llama en este Código privilegio; y Art. 3876: El privilegio no puede
resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de
ninguno de los acreedores.
15 Ibídem, Art. 3920: Los créditos privilegiados que están en la misma clase, serán
pagados por concurrencia entre ellos como los simples quirografarios; el Art. 3921: Los créditos
privilegiados que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artículos
9
De conformidad con lo expuesto ut supra, el principio en
análisis no es absoluto, ya que por un lado, los acreedores no son todos
iguales, sino que existen diferentes categorías de los mismos, que posibilitan
que algunos puedan cobrar sus acreencias con anterioridad a otros, y por otro
lado,
existen bienes que no se encuentran afectados al cumplimiento de
ninguna deuda, como por ejemplo el bien de familia constituido con anterioridad
a la obligación.
Asimismo se ha aseverado que “…en éste capítulo el Código
Penal contempla una serie de delitos que en su gran mayoría, afectan la
propiedad ajena en cuanto derecho de la masa de acreedores a la satisfacción
de sus créditos, lo que permite afirmar que en éstos delitos subyace, por sobre
el interés meramente individual, un interés preponderantemente social que es
el interés que los acreedores, reunidos en masa o conjunto, tienen de percibir
sus créditos que están garantizados por la prenda común que es el patrimonio
del deudor quebrado o en falencia…”16.
Se detallará a continuación el principio de continuación de la
empresa en marcha, que modifica sustancialmente la postura del juez que
analice la aplicación de la norma penal en análisis.
anteriores, pasarán por el déficit entre los créditos no privilegiados; y el Art. 3922: Los créditos
no privilegiados se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada.
16 BUOMPADRE J.E. “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II”. Mave Mario Viera,
Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, 2.000, P. 227.
10
IV) La crisis del principio pars conditio credituromun y la
aplicación del Principio de continuación de la Empresa en marcha:
El principio pars conditio creditorum, que consagra la igualdad
de los acreedores, respecto de los créditos de igual condición, y en virtud del
cual, los nombrados verán satisfechos sus créditos conjuntamente, y que ha
sido base fundamental de la estructura del derecho concursal, ha sufrido un
cambio copernicano, ya que en virtud de lo normado en la ley Nº24.522 de
concursos y quiebras, se ha visto flexibilizado.
Es dable mencionar que ni los privilegios consagrados por ley
ni el pronto pago de los créditos laborales afectan el principio en análisis, ya
que la igualdad debe ser entendida como igualdad en iguales circunstancias,
en virtud de ello, y teniendo en cuenta la compleja realidad económica la ley
contempla necesariamente situaciones especiales17.
17 CSJN,
“COMPLEJO TEXTIL BERNALESA S.R.L. S/ QUIEBRA. CREDITOS
LABORALES. PRIVILEGIOS” 02-04-1.985, que determinó: “…El reconocimiento del privilegio
de los créditos laborales por su monto reajustado en razón de la depreciación monetaria, no
afecta el principio pars conditio creditorum, que no implica proporción matemática sino justa
distribución de los bienes. Esa justa
distribución se vería alterada en desmedro de los
acreedores laborales si su privilegio se restringiese al importe nominal de los créditos al tiempo
de la quiebra, excluida la actualización contemplada por el art. 276 de la Ley de Contrato de
Trabajo, en beneficio de la masa, la cual se vería coincidentemente beneficiada por la
valorización de los bienes sobre los cuales recae el privilegio. El transcurso de un período -que
puede ser prolongado- hasta la realización de dichos bienes acarrearía como consecuencia,
en efecto, que créditos que en un tiempo pudieron insumir su valor total o una determinada
proporción de éste, afectasen solamente una parte mucho menor, con el consiguiente beneficio
injustificado para la masa, como directa consecuencia del envilecimiento del poder adquisitivo
de la moneda…”.
11
Es de destacar que el Art. 41 de la mencionada norma legal18,
ha establecido la facultad reunir y agrupar a los acreedores verificados y
declarados admisibles,
de una misma clase y dividirlos fundadamente
en
diversas categorías (ya sea teniendo en cuenta la naturaleza de las
prestaciones de los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o
cualquier otro elemento que resulte razonable) a los fines de la realización de
propuestas de acuerdo preventivo diferenciadas por categorías, permitiendo
de ésta manera pagos diferenciados a acreedores de igual rango, generando
de ésta forma la posibilidad de que la empresa continúe funcionando como
mínimo en el corto plazo.
Debiendo como mínimo realizar una categorización en tres
categorías,
privilegiados,
quirografarios,
quirografarios
pudiendo asimismo
laborales
si
realizar categorías
los
dentro
hubiere,
de
y
éstas
categorías.
18 Ley de Concursos y Quiebras Nº24.522, Art.41: “Clasificación y agrupamiento de
acreedores en categorías. Dentro de los diez (10) días contados a partir de la fecha en que
debe ser dictada la resolución prevista en el artículo 36, el deudor debe presentar a la
sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías
de los acreedores verificados y declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones
correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro
elemento que razonablemente, pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos
de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo. La categorización deberá
contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en tres (3) categorías:
quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -inclusocontemplar categorías dentro de estos últimos. Créditos subordinados. Los acreedores
verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de
otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría.”.
12
Se contempla
la posibilidad de convenir con el deudor la
postergación de sus derechos respecto de otras deudas, las cuales integrarán
en relación con dichos créditos una misma categoría.
Al respecto se ha esbozado que “…En éstos casos, la
concesión de claras ventajas a un grupo de acreedores frente a otros, que con
la ley comercial anterior podían ser calificadas de indebidas y por ende
consideradas típicas penalmente, hoy ya no lo son, ya que la propia legislación
comercial las alienta...” 19.
Por otro lado, se permite al deudor proponer la homologación
judicial de un acuerdo celebrado con todos, o con una parte de los acreedores
en detrimento de los restantes20.
En virtud de lo expuesto, es dable destacar que homologado el
acuerdo, las circunstancias mencionadas ut supra no configurarían el delito
penal en análisis.
Asimismo, una vez que se hubiere homologado el acuerdo,
los actos que en su consecuencia sé dicten serán inoponibles a los acreedores
quirografarios -por causa anterior a la presentación-, incluso a los que no
fueron parte en el convenio mencionado, así como a los privilegiados que
19 RAFECAS D. E. “El delito de quiebra de sociedades”, Ad Hoc, Buenos Aires,
2.000, P.35.
20 Ley Nº25.522, Art. 69: El deudor que se encontrare en cesación de pagos o
tuviese dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo
con todos o parte de sus acreedores y someterlo a homologación judicial.
13
hubieran renunciado a su privilegio. Revistiendo el carácter de nulos aquellos
actos que excedan lo establecido en el acuerdo para cada categoría21.
En igual medida, la LCQ posibilita la conclusión de la quiebra
por avenimiento, con el consentimiento de todos los acreedores verificados,
21 Ibídem, Art. 76: Efectos de la homologación. El acuerdo homologado conforme a las
disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido
a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley. Y por su
parte, establece el Art.56 que: El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los
acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la
presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento. También produce iguales
efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan
renunciado al privilegio. Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores
que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría. Socios solidarios. El acuerdo
se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que, como condición del mismo, se
estableciera mantener su responsabilidad en forma más amplia respecto de todos los
acreedores comprendidos en él. Verificación tardía. Los efectos del acuerdo homologado se
aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado verificación, una vez que hayan
sido verificados. El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite
el concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años
de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio
tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones
previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante
haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro
de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las
acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros
vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor. Cuando la verificación
tardía tramite como incidente durante el concurso, serán parte en dicho incidente el acreedor y
el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba. Los
acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren
percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijará la forma en que se aplicarán los efectos ya
ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones.
14
permitiendo al deudor negociar por separado la deuda con cada acreedor, ya
que no requiere la igualdad de tratamiento de los nombrados22.
Con respecto la conclusión por avenimiento y pago total, se
ha dicho que “debe remarcarse que... el avenimiento y el pago total
presuponen una sentencia de quiebra firme y ejecutoriada, y que producen
simplemente la cesación de sus efectos patrimoniales: tales actos jurídicos no
ejercen influjo sobre la previa configuración del tipo penal, aunque si debería
ser tenido en cuenta, acreditado el injusto culpable, para la determinación de la
pena”23.
Lo que se debe priorizar en la actualidad es la continuación de
la empresa en marcha24.
Lo que se procura es la preservación de la misma como fuente
de trabajo25, a los fines de resguardar los derechos de los trabajadores y sus
22 Ibídem, Art. 225: El deudor puede solicitar la conclusión de su quiebra, cuando
consientan en ello todos los acreedores verificados, expresándolo mediante escrito cuyas
firmas deben ser autenticadas por notario o ratificadas ante el secretario. La petición puede ser
formulada en cualquier momento, después de la verificación, y hasta que se realice la última
enajenación de los bienes del activo, exceptuados los créditos.
23 RAFECAS D. E, Op. Cit, P. 37.
24 CNACCom San Juan: “MADCUR S.A. S/ CONV. EN CONCURSO PREVENT.INC. IMPUG. AL ACUERDO DED. P/ ISAIGO S.A. Y OTRO”, Sala 3, 30 –09-2.004, que
establece que: “…El principio de conservación de la empresa como razón de orden social y, en
especial en lo atinente al mantenimiento de las fuentes de trabajo y de riqueza, constituye un
cartabón insoslayable en la interpretación de la ley concursal…”.
25 STJ Río Negro, autos caratulados “ASOCIACION MUTUAL VALLE INFERIOR s/
PROPUESTA DE PAGO Y ACEPTACIONES S/ CASACIÓN” 23-04-2.007, que determinó que:
“…Debe tenerse presente, que los procesos concursales se otorgan más que en favor del
propio concursado, en el afán de tutelar la conservación de la empresa como fuente de trabajo
que redunda en beneficio de la comunidad. Tal finalidad, es la que justifica flexibilizar los
criterios con que han de interpretarse los recaudos formales exigidos en la ley concursal. Y la
15
familias, los bienes que se
producen, los que se consumen, y el efecto
multiplicador que tienen respecto de la actividad que desarrolla la Empresa
sobre la economía en general26, teniendo en cuenta tanto el capital humano
como el económico27, fundamentalmente las razones son de interés público,
para asegurar la paz social y el bienestar general. Priorizando de ésta manera
aplicación de estos principios - en especial del de conservación de la empresa - no se
compadece con un análisis de la materia concursal que implique un apego a un excesivo rigor
formal... En definitiva, todos estos extremos analizados, bajo el principio rector en la materia de conservación de la empresa - que debe primar en autos, determinan - salvo con la
aplicación de un criterio de excesivo rigor formal - que en autos no existió una carencia de
facultades suficientes, por parte de los acreedores impugnados…”.
26 CNACom, Sala E “SASETRU S.A.C.I.F.I.A.E. S/ QUIEBRA INTERLOCUTORIO”,
27- 02-1.985. Del que surge que: “…La ley concursal no pretende proteger a los acreedores los que tienen suficiente garantía en virtud de las normas del derecho privado o de las propias
concursales a través de la discusión y votación de la propuesta-, sino al crédito como insumo
necesario para lograr el efecto multiplicador del sistema económico. En razón de ello y atento
a la innegable repercusión que ha tenido la quiebra del grupo SASETRU tanto desde el punto
de vista microeconómico, cuanto desde el de la macroeconomía, por razones económicapolíticas no se vería como lesivo a la adecuada protección del crédito la homologación del
acuerdo celebrado, ya que es esta resolución más prudente para lograr la continuación de la
empresa, puesto que la venta singular de los bienes, en una plaza deprimida, puede llevar a
resultados aún menos satisfactorios…”.
27 CSJN “SASETRU S.A.C.I.F.I.A.I.E. s/ RECURSO EXTRAORDINARIO”, 11– 101984. Según el cual “...Teniendo en cuenta lo dispuesto por el Art. 61 de la ley 19.551,
corresponde dejar sin efecto la sentencia que no hizo lugar a la homologación del acuerdo
resolutorio aprobado por los acreedores. Ello así, pues si bien en el memorial de agravios la
recurrente sostuvo que la intención del legislador es que en tanto exista una posibilidad de
conservar la empresa no debe desaprovecharse y destacó, asimismo, la proyección que tuvo
en la jurisprudencia la inclusión de este principio en la legislación concursal, el a quo se
despreocupa de la suerte que han de correr las plantas industriales y el valioso capital humano
y económico que emplea un conjunto empresario al que sitúa "entre los más importantes del
país", y no se hace cargo de los resultados que pueden derivarse de su extinción, en virtud de
la diferencia más que sensible que registran los valores de explotación y los que eventualmente
pueden obtenerse con la venta judicial...”
16
el interés general de toda la población por sobre el interés particular de cada
acreedor.
Asimismo, se ha determinado que: “…a través de la norma
introducida en el Art. 189 LCQ, sólo se tiende a mantener en el mundo de los
negocios a la Empresa útil, en transitoria cesación de pagos, haciendo
desaparecer mediante una rápida liquidación a la que no es y gravita
desfavorablemente en la economía general. Asimismo, se admite como
variante la continuidad de toda empresa en su conjunto y, para el caso de no
ser económicamente posible, la de sólo
uno o más establecimientos.
Recuérdese que en la anterior normativa, se tendía a la liquidación del
patrimonio de la quebrada, no autorizándose su partición ni la continuidad –
salvo supuesto excepcional- de algún establecimiento en particular (Art. 170
Ley 19.551)…”28.
Esta es la orientación que surge del texto legal mencionado; y
que ha sentado la jurisprudencia.
Cabe resaltar que incluso se ha dejado sin efecto la suspensión
del registro de exportadores e importadores de la empresa fallida, en virtud del
principio en análisis29.
28 NAVARRO G. R., RIZZI A.H.: “EL delito de quiebra”, Hammurabi, Buenos Aires,
2.003, P. 35/36.
29 CNACom. Capital Federal, Sala A, “MANUEL FERNANDEZ VEGA SA S/
QUIEBRA”, 26- 12- 1.997, en la que se detalló lo que en su parte pertinente se transcribe a
continuación: “Resulta procedente el otorgamiento de una medida cautelar, a fin de que, la
administración nacional de aduanas deje sin efecto la suspensión de la fallida del registro de
exportadores e importadores, que había decidido como consecuencia de su estado falencial y
en virtud de normas del código aduanero, ya que en tales situaciones -como la que se plantea
17
Se considera necesaria la realización de una breve reseña
histórica de la quiebra en el derecho romano, detallando los antecedentes
históricos de la quiebra.
V) Breve reseña histórica
respecto de la quiebra en el
Derecho Romano:
Resulta importante resaltar que para el Derecho Romano, la
quiebra era siempre un delito, en éste sentido, es dable mencionar las
acciones de la ley o legis actiones, como un procedimiento de derecho común,
cuyo objeto radicaba en forzar al deudor a cumplir con sus obligaciones.
El mismo se mantuvo vigente desde los orígenes de la civitas
hasta la mitad del siglo II a. de C. Luego de ello fue sustituido por el segundo
procedimiento llamado procedimiento formulario o per formulas.
En ambos casos la quiebra y sus efectos ocurrían ante el mero
incumpliendo.
En el primer sistema se destacó la acción llamada manus
injectio, en virtud de la cual, el deudor condenado, o que había confesado su
deuda ante el juez confessus in jeru; tenía 10 días para pagar y liberarse, si no
lo hacía el acreedor se aseguraba corporalmente la deuda sobre la persona
física del deudor, ante el magistrado, que lo declaraba addictus.
en el caso- el juez está autorizado a dictar dicha medida, a fin de tutelar el interés
juspublicístico comprometido en el proceso concursal, cuando de ello se sigue un beneficio
manifiesto para la quiebra, sin verificarse un perjuicio irreparable para el tercero afectado, y
permitir la continuación de la empresa.”.
18
En consecuencia el acreedor se llevaba al deudor a su casa
para encarcelarlo y encadenarlo, por el término de sesenta días, dentro del
cual, debía conducirlo tres veces al magistrado en un día de mercado,
proclamando el monto de su deuda y el nombre del deudor, si en virtud de ello,
nadie respondía por su deuda (ya sea pagando o suministrando un vindex, que
era un tercero que se hacía cargo de la deuda y la tomaba como suya), y el
acreedor, en su calidad de propietario del deudor podía matarlo o incluso
venderlo
como esclavo al extranjero, más allá del Tiber. Si había varios
acreedores se repartían las partes del cuerpo o el fruto de la venta.
Asimismo,
se destacaron las acciones manus injectio pro
iudicato, la cual, otorgaba facultades al acreedor para utilizar el rigor de la
manus injectio, sin confesión ni condena, y el deudor no podía oponerse a la
misma, tenía fuerza ejecutiva y sólo el vindex podía intervenir y alegar en su
favor; y la manus injectio pura, que era más simple y menos rigurosa,
presentaba fundamentalmente diferencias formales con las anteriores, más que
diferencias de fondo, la podían usar acreedores contra deudores que no eran
demandados ni confesos, y el deudor tenía la posibilidad de defenderse, y de
no reconocer el derecho del acreedor.
También
existía una acción precautoria, llamada pignoris
capio, y por la cual el acreedor tomaba, a título de garantía, determinados
bienes del deudor para obligarlo así a pagar su deuda. Esta acción se ejercía
sin la presencia del magistrado, y hasta en ausencia del deudor, incluso podía
realizarse en días nefastos.
19
Es dable mencionar que a partir del llamado procedimiento
formulario la quiebra adquirió un carácter liquidatorio fundamentalmente
comercial.
En éste sentido, el deudor, tenía que un plazo de 60 días para
cumplir con su obligaciones y pagar su deuda, si no lo hacía, el acreedor
estaba facultado para el ejercicio ante el magistrado de la acción judicati.
La cual, a diferencia de la manus injectio sólo alcanzaba los
bienes del deudor, el cual e éste sólo podía ser sometido a prisión.
Una vez que el deudor ejercitaba la acción judicati, y el deudor
que no pagaba era declarado addictus, el mismo podía ser
encarcelado,
mientras que el acreedor asimismo, podía ejecutar los bienes del deudor,
obteniendo en consecuencia cualquiera de éstos tres resultados: la bonorum
venditio, la bonorum distractio, o la pignus acusa judicati captum.
La bonorum venditio consistía en la venta de los bienes en
conjunto, para pagar con lo obtenido en virtud de la misma a sus acreedores; y
lo particular es que acarreaba la nota de infamia.
La bonorum distractio consistía en la venta de los bienes del
deudor efectuada por un curador, en detalle, el cual se ocupaba de pagar a los
acreedores.
La pignus causa judicati captum era un procedimiento a raíz del
cual, el magistrado autorizaba al deudor a quedarse con los bienes del deudor
en calidad de prenda, en principio con los bienes muebles, con la salvedad de
que si no eran suficientes también lo autorizaba a quedarse con los bienes
inmuebles. Luego de dos meses, si el deudor no era ejecutado, el acreedor
20
estaba facultado para vender la prenda y satisfacer sus acreencias, debiendo
entregar el saldo sobrante al deudor.
Por su parte, “…Será en las repúblicas italianas del medioevo
cuando los statuti establezcan la noción de insolvencia del deudor –fuera éste
comerciante o no- como el presupuesto necesario para la declaración judicial
de la quiebra y las correlativas acciones de liquidación y distribución…”30.
Asimismo “…La quiebra siempre tuvo una connotación
represiva. En la antigüedad el fallido era considerado un defraudador o
decothus ergo fraudator, y su responsabilidad penal era objetiva. Sobre todo en
las legislaciones del sistema jurídico romano germánico, la quiebra siguió
conteniendo reglas represivas hasta este siglo; en cambio en el Derecho
anglosajón, la quiebra es tomada como un acontecimiento propio de las
circunstancias de los negocios, que no necesariamente debe acarrear una
tacha, infamante contra el fallido, por lo que los ordenamientos concursales de
ésta familia jurídica tienen una característica menos sancionadora, …en estos
países anglosajones la quiebra está exenta de fraude es considerada como un
nuevo punto de partida para el deudor (a new start point o a fresh start)… el
derecho comparado actual revela una tendencia a despenalizar la quiebra,
eliminando disposiciones de carácter sancionatorio…”31.
30 Cfr.: www.bioetica.org
31 RIVERA, J.C.: “Instituciones de Derecho Concursal”, Segunda Edición
actualizada, Tomo II, Rubinzal Culzoni , Buenos Aires 2.003, P. 311.
21
VI) Configuración del delito de quiebra fraudulenta:
Es dable mencionar que si bien la doctrina utiliza la calificación
de quiebra fraudulenta para el delito en análisis, Bacigalupo se refiere al mismo
como fraude a la masa concursal32.
Al respecto se ha mencionado que: “…No hay coincidencia
doctrinal cuando se trata de saber si la quiebra fraudulenta es un delito de
peligro o de daño efectivo. Para la opinión mayoritaria, las infracciones están
constituidas por la incriminación de actos preparatorios o verdaderas tentativas.
Ello, porque el mecanismo del delito es muy semejante al de la estafa: está
constituido por ardides muy especialmente calificados, tendientes a inducir en
error acerca de la capacidad de solvencia del quebrado, de manera que
aparezca como en quiebra real y se le acuerden quitas o mayores quitas de las
necesarias. Así las cosas, resulta claro que el tipo es de peligro… Para otros
autores se trata de una infracción de daño efectivo y la conclusión se apoya en
que la protección no está dirigida a la integridad del patrimonio de los
acreedores en particular, sino que el delito reprenda un atentado contra la
propiedad
como
derecho
patrimonial
de
garantía
de
la
masa
de
acreedores…”33.
Si se tiene en cuenta que la quiebra fraudulenta configura una
forma especial de defraudación, debe existir un ardid o artificio para lograr la
conducta punible, que induzca a un error a los acreedores, que a su vez debe
32
www.derechopenalonline.com
33
LAJE ANAYA, J.: “Comentarios del Código Penal, Parte Especial, Volumen II”,
Depalma, Buenos Aires, 1979, P.188/189.
22
producir un perjuicio real a la masa de acreedores, y dicho perjuicio debe
haber sido producido por el accionar del deudor.
Las acciones típicas del delito se orientan a disminuir el
patrimonio del deudor, realizadas en fraude a sus acreedores, perjudicando
de ésta manera a la masa de acreedores al momento de la distribución del
activo del deudor.
Cabe destacar
la opinión de Núñez quien considera que
siguiente: “…el delito es de daño efectivo, porque la protección no atiende a la
integridad del patrimonio de los acreedores en particular, sino a la protección
del patrimonio del deudor como garantía común de los acreedores, el que
resulta dañado debido a la maniobra alteradora. Claro está que, en realidad
nadie discute que éste patrimonio es prenda común de los acreedores en
general, y que pueda acontecer que el fraude perjudique a un acreedor
determinado -vg. defraudación prendaria- , y no a la masa, en su conjunto. Sin
embargo, aún así, no se configuraría un delito independiente…”34.
Asimismo, quienes consideran que es un delito de peligro, no
admiten la tentativa, mientras que los que lo consideran un delito de daño, la
admiten, siempre que la naturaleza del hecho la admita.
Asimismo “…la expresión en fraude a sus acreedores, ha dado
origen a dos interpretaciones: una, que dice que los actos del fallido deben
representar un perjuicio efectivo para la masa de acreedores, con lo cual
estaríamos frente a un delito de daño (NUÑEZ, CARRERA, CREUS) y otra,
34
NUÑEZ R.: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo IV, Parte Especial, Marcos Lerner,
Córdoba, 1.989, P.445.
23
francamente mayoritaria, que opina que, teniendo en cuenta que la frase en
cuestión alude a una especial referencia subjetiva del tipo, el delito es de
peligro (SOLER, FONTAN BALESTA, LAJE ANAYA, ODERIGO, GOMEZ,
DAMIANOVICH DE CERREDO, NAVARRO, etc.)…”35.
El delito en cuestión se encuentra contemplado en el Art. 176
del Código Penal, que define como quebrado fraudulento al
comerciante
declarado en quiebra, que en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en la
realización de alguna de las conductas punibles que taxativamente detalla y
que se desarrollarán posteriormente, contemplando una pena conjunta de
prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial de tres a diez años.
a) Tipo Objetivo:
a.1) Sujeto activo del delito:
En primer lugar, corresponde afirmar que para incurrir en éste
tipo penal, el sujeto activo, deberá ser o haber sido un comerciante, no
importando que mantenga esa calidad al momento de la declaración de la
quiebra, si lo era al momento de contraer la deuda.
No pudiendo convertirse en autores del delito ni los acreedores
que se beneficien con la maniobra fraudulenta, ni para el caso en que hubiere
simulación, quien la posibilite, sino que los mismos serían partícipes.
a. 2) Calidad y declaración de comerciante:
35
BUOMPADRE J.E. “Dere…Op. Cit., P.234.
24
Es dable mencionar que el Código de Comercio,
define al
comerciante como el individuo, con capacidad legal para contratar, que realiza
actos de comercio por cuenta propia, haciendo de ello una profesión habitual.
Otorgándole en particular dicha definición a quien hace
profesión de la compra o venta de mercaderías; y al que compra
y o hace
fabricar mercaderías para vender, enumerando asimismo, como comerciantes
a los libreros, merceros y tenderos de toda clase,
los cuales
venden
mercaderías que fueron fabricadas por ellos.
En
análogas circunstancias define a los comerciantes por
menor a quienes con habitualidad, venden por metros o litros las cosas que se
miden; por menos de diez kilogramos las cosas que se pesan; y por bultos
sueltos las cosas que se cuentan.
También, enumera como comerciantes a quienes se emplean
en especulaciones en el extranjero, en el interior del Estado,
aunque se
empleen en una o más ramas del comercio al mismo tiempo.
A los comerciantes, se les debe aplicar la jurisdicción,
reglamentos y legislación comercial. Sus actos se presumen siempre actos de
comercio, pero esta presunción es iuris tantum, en cuanto admite prueba en
contrario.
Es importante mencionar que no son comerciantes quienes
accidentalmente realizan un acto de comercio, ya que se requiere de la
habitualidad en cuanto a su realización. Claro que si hubiera una controversia
en la realización del acto mencionado precedentemente, se debería resolver
aplicando las leyes y jurisdicción comercial. Sin perjuicio de lo cual, no son
25
susceptibles de incurrir activamente en la comisión del delito objeto de la
presente investigación, toda vez que lo que se requiere es la calidad de
comerciante.
Por su parte, si un acto es comercial para una sola de las
partes, en principio todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil,
excepto las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo
que de ella resulte que se refiere al contratante, para quien tiene el acto
carácter comercial36.
“…La expresión acto de comercio que emplea el Art. 8 C. Com.
Se utiliza con el alcance de negocio comercial complejo por cuanto engloba
variados actos jurídicos e incluso hasta una organización económica y su
actuación...”37.
Es dable destacar que la definición esbozada por el Art.1 del
cuerpo legal mencionado ut supra, ha sido objeto de
doctrinarias, por considerarse que del mismo,
palabra individuo, se refiere únicamente
severas críticas
no surge con claridad si la
a personas físicas
o si también
abarca a las personas jurídicas.
Al respecto se han manifestado diversas opiniones, gran parte
de la doctrina considera que la palabra individuo sólo contempla a las personas
36
Cfr.: Código de Comercio, Arts. 1/11.
37
HALPERIN, I. “Curso de Derecho Comercial, Vol. I, Parte General, Sociedades en
General, Tercera Edición” , Depalma, Buenos Aires, 1.981, P. 33 y S.S.
26
físicas38;
mientras que para Halperín39, la palabra individuo no incluye las
sociedades, que sólo son comerciales
y que no
alcanzan la calidad de
comerciantes, pero las incluye en cuanto si alcancen dicha calidad.
Se ha aseverado que “…la calidad de comerciante de las
personas físicas es adquirida por la realización habitual de actos de comercio
naturales, por cuenta propia o en nombre propio…, la comercialidad de la
sociedad responde a otros parámetros, puesto que si se trata de sociedades
regularmente constituidas conforme a la ley 19.550, su comercialidad resulta
del tipo adoptado... Pero si se trata de una sociedad de hecho, la comercialidad
debe derivar de su objeto, es decir, que realice actos de comercio…”40.
Con relación al aspecto dogmático, se ha dicho que
“…es
comerciante quien ejerce una profesión comercial, entendiéndose por tal toda
explotación o empresa que tenga por objeto la realización de actos de
comercio. En la definición expuesta tenemos en cuenta que la figura del
comerciante, tanto económica como jurídica, no es una creación del legislador,
que se ha limitado a precisarla en los códigos conforme a las enseñanzas de la
doctrina. Histórica y lógicamente el comercio y los comerciantes han existido
antes que las normas legales que a ellos se refieren y que han sido dictadas,
precisamente, para reglar sus actividades. Aparece en ella, como elemento
primordial y dominante, la profesión como actividad de índole determinada,
38
FERNÁNDEZ, R. L.; GÓMEZ LEO, O.R. “Tratado Teórico Práctico de Derecho
Comercial”, Abeledo Perrot, www.lexisnexis.com.ar, Lexis Nº 5503/000809, en éste sentido
opinan Gómez Leo, Fernández, Zavala Rodríguez y Etcheverry.
39
HALPERIN, I., Op. Cit. P. 35.
40
FERNÁNDEZ, R. L.; GÓMEZ LEO, O.R.: Ob.Cit. www.lexisnexis.com.ar.
27
propósito de perduración, objeto lícito y finalidad lucrativa, con independencia
de si realmente se obtienen ganancias o si se materializa el ejercicio efectivo
de actos de comercio…”41.
Por su parte, se ha definido al comerciante como la persona
propietaria de un comercio; la persona que comercia; o a la cual le son
aplicables las especiales leyes mercantiles42, determinando la jurisprudencia
que lo importante es el efectivo ejercicio de la actividad comercial43.
Cabe resaltar la opinión de Fontán Balestra quien considera
que “…la calidad de comerciante se determina de acuerdo con el Código de
Comercio. No siendo indispensable que esa condición se mantenga en el
momento de ejercerse la acción penal, ni siquiera en el momento de la
declaración de quiebra si la cesación de pagos corresponde a obligaciones
41
Ibídem
42
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española - Vigésima segunda
edición, http://buscon.rae.es/
43
S.T.J. Provincia de Corrientes. “Fernández Sebastián s/ Quiebra Fraudulenta”
Goya. EXPTE. N°10.214/1.994, 6- 12 -1.995,
de la que surge que “...En igual medida la
jurisprudencia ha determinado que: “...La calidad de comerciante no es dada por la mera
inscripción sino por una real actividad de esa naturaleza, tanto del expediente penal como de
la quiebra, surge que la actividad desarrollada por el imputado era la explotación primaria del
tambo que poseía. La inscripción registral implica una presunción pero que solo juega iure et
de iure cuando no hay prueba en contrario.
Y lo probado en autos es la actividad de
explotación agropecuaria la que, por otra parte, se excluye de los actos de comercio
contemplados por el Código de Comercio en los Arts. 8 y 452 inc.3. La sentencia recurrida no
merituó esa circunstancia y aplicó el Art.176 del C.P. atribuyendo al imputado la calidad de
comerciante, calidad desvirtuada por las pruebas rendidas. Y al no haberse acreditado el
ejercicio efectivo de actividad comercial falta un requisito subjetivo del tipo por lo cual no puede
encuadrarse en la figura del Art. 176 inc.1...no puede admitirse la aplicación del Art. 176 inc.1
al no comerciante desde que no se puede condenar penalmente por aplicación analógica de
las leyes, es menester que el tipo penal esté expresamente previsto...”.
28
contraídas mientras se ejercía el comercio. Lo que la ley requiere es que el
autor haya sido declarado en quiebra como comerciante, como consecuencia
de las obligaciones contraídas mientras ejercía esa actividad. Con respecto a la
persona que ha dejado de ser comerciante, cuya cesación de pagos proviene
de obligaciones que contrajo mientras ejercía el comercio, ya quedó dicho más
arriba, es alcanzada por el artículo 176… En lo que hace al que no es, ni ha
sido comerciante a la fecha de contraer las obligaciones, la solución negativa
es la correcta, puesto que la ley penal requiere que se trate de un comerciante
declarado en quiebra. Por tanto, el no comerciante carece de una condición
objetiva de autor que pertenece al tipo de la quiebra. La conducta del no
comerciante declarado en quiebra que comete alguno de los actos previstos en
los artículos 176 y 177, es impune a la luz del código vigente, aunque la
solución pueda sorprende…”44.
Al respecto se ha de resaltar que el Código Penal,
debe
interpretarse de manera concordantemente con el Código de Comercio para la
definición del sujeto activo del delito en análisis,
siendo concretamente la
persona física comerciante, que ha sido declarada en quiebra.
Es dable mencionar que con relación a las personas jurídicas,
el Código Penal contempla una norma que se refiere específicamente al delito
de quiebra de sociedades45.
44
FONTAN BALESTRA, Carlos: “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”.
Abeledo Perrot, www.lexisnexis.com.ar, Lexis Nº1507/000550.
45
Código Penal de la Nación Argentina: Art. 178: Cuando se tratare de la quiebra de
una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto
el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director,
29
Ahora bien, ha existido una discusión doctrinaria referida a si
la calidad de comerciante del sujeto activo del delito determinada por el juez
comercial, podrá ser revisada por el juez penal que intervenga.
En éste sentido la ley de concursos y quiebras, no establece
una diferencia entre comerciantes y no comerciantes, ya que ambos pueden
ser declarados en quiebra, por lo que no resulta necesario ni obligatorio para el
juez comercial expedirse sobre la calidad de comerciante del quebrado.
Al respecto se ha afirmado que “…con las reformas
introducidas quedó unificado el sistema concursal, sin distinción entre la calidad
de comerciante o no del deudor insolvente, por lo cual, son sujetos pasivos de
los concursos y quiebras todas las personas, de existencia visible o ideal, con
excepción de aquellas de carácter público…”46.
“…Una parte de la doctrina, antes de la reforma de la ley
comercial, y por ende, sin considerarla al formular su valoración, estimó que el
juez penal carece de facultades revisoras del criterio escogido por el juez
comercial…”47.
síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o
establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o
tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a
que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o
culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el miembro del consejo de
administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente,
tratándose de una sociedad cooperativa o mutual.
46
MARTORELL, E.E.:“Tratado de concursos y quiebra, T. I, Depalma, Buenos Aires,
1.998. PS. 347/348.
47
NAVARRO G. R.: “Quiebra y otros fraudes en el comercio y la industria”. Nuevo
Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1.996, P.574.
30
Al respecto, se ha dicho que “…la declaración de quiebra, la
determinan las reglamentaciones comerciales y tiene que decidirla el juez de la
quiebra, no pudiendo ser revisada por el juez penal…”48.
En el mismo sentido, y abonando la postura mencionada ut
supra se ha referido que “…la determinación de esa calidad de comerciante es
privativa del juez en lo comercial que declaró la quiebra, pero la posibilidad de
que igual declaración recaiga respecto de quien no es comerciante exige que la
misma sea circunstanciada para que resulte irreversible en sede penal, vale
decir, que la sentencia de quiebra especifique que el sujeto comprometido es o
ha sido comerciante…”49.
En la misma dirección se manifestó que “...el magistrado penal
hoy debe verificar que para la ley mercantil reúna la condición de
comerciante...”50 y es la postura adoptada por la jurisprudencia51.
48
CREUS. C. BUOMPADRE J. E.: “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 1”. Astrea,
Buenos Aires, 2.007, P. 594.
49
ESTRELLA O. Y GODOY LEMOS R.:”Código Penal, Parte Especial, De los delitos
en particular”, Hammurabi, Buenos Aires, 1.996, P.589.
50
BRUNIARD, C. M.: “La calificación
de comerciante en el delito de quiebra
fraudulenta” LL del 07-11-2000.
51
C. Crim, Sala VII, 08-09-2.000, autos caratulados “AMOEDO, RICARDO N. S/
Quiebra”, causa N°18.384, que determinó que: “...Habrá que coincidirse con el señor fiscal
general, en que no habiéndose efectuado diligencia probatoria alguna para establecer que
Ricardo Néstor Amoedo fuera comerciante, y pudiéndose presumir que tiene patrimonio, que
no hubiera incurrido en algunas de las conductas previstas por el delito de quiebra, descartarlo
resulta prematuro... Vale dejar constancia que de la modificación introducida al régimen de la
quiebra por la ley 24.522, al permitir en su artículo segundo la del no comerciante, puede influir
en aspecto sobre la tipicidad de la conducta, que requiere que el declarado en quiebra sea
comerciante, impone ese análisis al juez penal…”.
31
Al respecto cuando por parte del juez comercial se remitan las
actuaciones al juez de instrucción penal o fiscal interviniente, -según
corresponda-, a fin de la determinar si encuentra configurado el delito en
análisis, deberá éste valorar las circunstancias a las que se refiere, y revisar
por su parte, si encuadra en la figura de comerciante.
No surgen al respecto de la legislación ningún impedimento
para ello, todo lo contrario, los principios constitucionales de presunción de
inocencia, juicio previo y debido proceso así lo exigen. Más aún cuando
conforme cuando el juez comercial no tiene la obligación de referirse a la
calidad del fallido.
b) Presupuesto típico: La declaración de quiebra firme
La declaración de quiebra firme es una circunstancia necesaria
para la configuración del tipo penal en análisis52.
En éste sentido, se postuló que “…resulta irrelevante para la
tipificación de la conducta punible: el estado de cesación de pagos, la
existencia de concurso (que, en el mejor de los casos, sólo importa un pedido
condicional de quiebra); los actos de insolvencia del deudor comerciante o
cualquier otra conducta punible desplegada por un deudor fraudulento…”53.
52 CNCas.Pen., Sala II, 21-03-2.003, “C.R.L.”, AJ 6-20/03: que determina que “...La
declaración de quiebra es la circunstancia que hace que el actuar fraudulento quede
comprendido en el tipo del artículo 176 del Código Penal, ya que es por su conducta que los
actos fraudulentos atacan, del modo típico, el bien jurídico específicamente protegido contra
dicha conformación del ataque: incidiendo en el procedimiento concursal y menoscabando sus
finalidades; sin ella los actos de fraude podrían constituir delitos contra la propiedad pero de
distinto signo...”.
53 NAVARRO G. R.: Op. Cit. “Quiebra y otros…”, P.19.
32
Es dable mencionar que existió históricamente una discusión
doctrinaria a los fines de determinar si la declaración de quiebra en sede
comercial era una cuestión prejudicial, una cuestión objetiva de punibilidad, o
un elemento integrante del tipo penal en cuestión.
En éste sentido, para algunos autores, entre los que se destaca
Soler54 se trata de una condición objetiva de punibilidad55, y como tal no hace
a la validez formal de proceso, sino a su mérito, por lo cual, la solución para la
situación mencionada, sería la absolución y no la nulidad56.
Para otra parte de la doctrina, entre los que se destacan
Nuñez y
Rafecas57, se trata de un elemento integrante del tipo penal
constitutivo del delito en cuestión, sin el cual, no se puede configurar el mismo,
en éste sentido, se ha expedido la jurisprudencia58.
En contra de la
postura que la consideraba una cuestión
prejudicial se detalló que no hay en el evento la posibilidad de admisión de
54 SOLER, S. : “Derecho Penal Argentino”, Tomo IV, TEA, Buenos Aires, 1963.P.460
55 RUSCONI, M.: “Derecho Penal. Parte General.”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2.007,
P.359 quien menciona: “en el caso de la condición objetiva de punibilidad, se trata de que esa
instancia debe verificarse para habilitar las compuertas de la última decisión sobre la pena.
56 MARTOTELL E.E, CUNEO LIBARONA M., Op. Cit. P. 775, citando a Oderigo en
su voto del fallo 36.981 de la CCrim. , en autos caratulados “Dzieweze Polski, Máximo”.
57 Ver: RAFECAS, D.: Op. Cit, P.98 y 102; NUÑEZ, R.: “Tratado de Derecho Penal,
Tomo 5, Parte Especial”, Marcos Lerner, Córdoba, 1.989, P.443.
58 CNCas.Pen., Sala IV, “RODRÍGUEZ C.”, de 14/06/2.000, que resolvió que “…la
declaración de quiebra es presupuesto delictual de la figura del Art. 176 CP, -en el caso el
imputado fue condenado por el delito del Art. 178 CP, que remite a la norma citada en primer
término-, pues debe haber una quiebra declarada en sede mercantil y pasada en autoridad de
cosa juzgada a la que haya de calificar como fraudulenta, toda vez que las acciones del autor
son típicas en relación a la falencia declarada y no a una simple cesación de pagos…”.
33
prejudicialidad, ya que el auto declarativo de la quiebra por el juez comercial,
está considerado como elemento integrante del delito. No se trata de un
problema de prejudicialidad porque producida la producida la declaración en
sede comercial, no se la podrá objetar por ante el juez penal. Cuando llega a
comprobarse que el auto declarativo de la quiebra resulta inexistente, no podrá
articularse la nulidad, porque aquella comprobación –inexistencia de la
declaración-, se nutrirá de un proveído acorde, esto es, deberá concluir con su
improcedencia, o bien en la liberación o exoneración del imputado, por la falta
de estructura penal del hecho, que lo hace inatacable para el reproche. En
otras palabras, por no existir o no constituir delito la circunstancia acriminada59,
siendo aplicado por la jurisprudencia60.
En éste sentido se ha dicho que ”…en el antiguo Código de
Comercio existía una cuestión prejudicial que surgía de la calificación de la
quiebra dispuesta en sede comercial, conforme lo prescripto por el Art. 1104
C.Civ. Cuando, de acuerdo con el viejo sistema legal, la ley estaba concebida
como una norma penal en blanco, las disposiciones de la ley comercial
resultaban definitorias para la existencia del delito y la calificación de la quiebra
59 SPROVIERO J. H.: “Delitos de Estafas y otras defraudaciones. Tomo II”, Abaco,
Buenos Aires, 1.998, P. 429.
60 CNCCorr., autos caratulados “ROITBERG, E. S/ QUIEBRA FRAUDULENTA”
Plenario de 24-12-1971, en el que se destaca: “...a) Corresponde desestimar la denuncia por
el delito de quiebra fraudulenta en el caso de que el auto de falencia no se encuentre firme. b)
Corresponde sobreseer definitivamente cuando se hubiere instruido sumario y durante el curso
de la investigación que el auto declarativo de quiebra no se encuentra firme. c) No son nulas
(de no estar firme el auto declarativo de quiebra) las actuaciones producidas después de
abierto el plenario. d) No es de aplicación lo preceptuado por el Art. 149, 2do. Párr. del C. Pr.
Civ. y Com. para el supuesto de que al ser indagado el procesado tome conocimiento, en éste
acto, del auto declarativo de quiebra...”.
34
efectuada por el juez comercial constituía sin duda una cuestión prejudicial. El
sistema se modificó sustancialmente con el dictado de la ley 4156, que ya
entonces suprimió el procedimiento de calificación de la conducta del fallido e
independizó el proceso penal de la calificación hecha por el juez de comercio.
En la actualidad, como vimos tan sólo se requiere que exista una declaración
de quiebra, por lo cual, no estamos frente a una cuestión prejudicial a la
condena, sino a un elemento constituido del delito, a una condición objetiva, sin
la cual no puede haber proceso por falta del supuesto procesal definido…” 61.
Por otro lado, el auto declarativo de la quiebra debe
encontrarse
firme, debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada, no
pudiendo ser revisable ni recurrible por el tribunal de alzada, y tampoco ésta
circunstancia revisada por el juez penal que intervenga62.
Al respecto se ha dicho que: “…hay declaración de quiebra
cuando existe un auto firme al respecto dictado por el juez de comercio. El auto
no está firme, por ejemplo, si no ha sido notificado al fallido en forma legal,
salvo que él haya pedido su propia quiebra, o que las actuaciones del juicio de
quiebra demuestren que el fallido conocía la declaración de su falencia. El auto
tampoco está firme si ha sido recurrido por quien puede hacerlo, o si no ha
transcurrido el término legal para hacerlo. Anulado el auto de quiebra, ésta
61 Ver: MARTORELL E.E., CUNEO LIBARONA M.: “Tratado de concursos y
quiebras”, LexiNexis, Buenos Aires, 2.004, P774/775.
62 CNCCorr., Sala V, 15-06-95, “G.O.”, C.5562JPBA 12-I-24; CNCCorr. Sala VII, 2005-91, “P de M., N. B.”, El Dial-A14E8. que determinó que: “Aun cuando pueda considerarse
relativa la independencia de las actuaciones civil y penal, el juez penal se encuentra habilitado
para el juzgamiento de la quebrada si del expediente comercial se desprende que tuvo
conocimiento del auto declarativo de la quiebra.”.
35
debe considerarse inexistente, pues las cosas se reponen al estado que tenían
antes. Tampoco hay una declaración de quiebra firme en el caso de que el auto
declarativo sea revocado por desistimiento del deudor. Pero, porque sólo opera
para el futuro, no excluye la existencia del auto declarativo de la quiebra el
transcurso del término para la rehabilitación del fallido…”63.
Sin embargo, la jurisprudencia, ha aceptado que el imputado
tome conocimiento de la declaración de quiebra en sede penal, al momento de
prestar declaración indagatoria64.
c) Acciones típicas:
c. 1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos, o
pérdidas:
El Código Civil determina que la simulación tiene lugar al
encubrirse el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o por
el mismo se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que
no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten65.
Es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene
de real y es relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una
63 NÚÑEZ R.: Ob.Cit. P. 443.
64 CNCCorr, Sala I, 23/12/1969, ED 35-54, del que surge que: No obsta a la
configuración de la conducta punible, la falta de notificación del auto declarativo de quiebra, si
el procesado tomó conocimiento de ello, tanto al ser indagado
en sede penal, como al
depositar también en sede penal una suma que le fuera requerida por el juez comercial.
65 Cfr.: Código Civil, Art. 955 y cctes.
36
apariencia que oculta su verdadero carácter. Resultando reprobada por la ley
cuando perjudica a un tercero o tiene un fin ilícito.
Simular o suponer significa hacer creer o aparentar. Se refiere
a representar algo, fingiendo o imitando lo que no es, con el objeto de disimular
el activo, haciendo creer que no se tienen los bienes o dinero que en realidad
se posee, y/ o simular un pasivo que no es real, fingiendo la existencia de
deudas, entendidas éstas como obligaciones de dar sumas de dinero o
cosas66.
Supone una deuda el agente que, sin realizar el acto jurídico
simulado, presenta una deuda o erogación ficticia que no es real67, se inventan
deudas, para lograr las mayorías necesarias para los acuerdos, o para
reintegrar al deudor o a quien él disponga, los bienes que se obtengan en
consecuencia.
“…Para materializar el acto, es necesario incluir las hipótesis
donde el deudor imputado pretende obtener, para sí o para otros, de quien está
unido por parentesco, amistad o determinados intereses, aun afectivos, un
beneficio de orden económico, pero que redunda en perjuicio de todos o de
algunos de los acreedores. Quedaría incluido en su noción el fraguar
66 CNCCorr., Sala I, 15-10-87, ED 128-194, que determina que “...La acción de los
imputados que mediante recibos falsificados aparentaron operaciones ficticias entre dos firmas,
importa una típica conducta de simulación de gastos, configurativa del delito de quiebra
fraudulenta (disidencia parcial del doctor Tozzini).... Configura el delito de quiebra fraudulenta
en concurso ideal con la falsificación de documento privado, el accionar de los imputados que a
través de recibos falsificados simularon operaciones comerciales inexistentes en detrimento de
la masa de acreedores...”.
67 CREUS, C.: “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II”, Astrea, Buenos Aires,
1.995, P. 573
37
operaciones, mediante las cuales, el fallido aparece deudor, cuando en realidad
sólo es fruto de la maquinación del fallido con aquel tercero, excluyendo, con
esa maniobra, un bien de su patrimonio, afectado a la expropiación concursal, y
eludir con ello, que responda a las obligaciones contraídas…”68.
Simular gastos, implica figurar erogaciones propias de la a
actividad del comerciante, pero que en este caso, superen las habituales, y
que no sean ciertas69.
Supone enajenaciones de bienes de la masa, los actos
tendientes a disminuir el acervo de la masa.
En consideración de Núñez, estas enajenaciones se deben
realizar a título gratuito, toda vez que si fuera oneroso, lo que interesaría sería
la existencia de la contraprestación en el acervo de garantía, y su falta se
regularía en el inc. 2 del Art. 276 C.P.70, mientras que para otros autores
68 MARTORELL E.E., CUNEO LIBARONA M.: Op. Cit. P. 186.
69 NAVARRO G.R. y RIZZI A.H.: Ob. cit. P. 73, que determina que: “Gasto alude
a los propios del comercio del deudor: sueldos fletes, reparaciones, alquileres, servicios
eléctricos y telefónico, o todo pago de ésta índole. Por ejemplo simularlos mediante recibos
falsos. Sin embargo Molinario, al momento de ejemplificar tal actuar, hace mención de a gastos
extraños al giro comercial, como ser los propios de de enfermedad, honorarios médicos,
facturas de farmacias, viajes, etcétera, adición ésta que aparecería penalmente irrelevante – a
nuestro entender- en caso de que tales gastos no puedan ser validamente ingresados en los
estados contables. Con respecto a lo cual, la jurisprudencia ha dicho que contraer gastos
excesivos en el momento en que la empresa no presentaba una buena situación financiera,
perjudicando con ese accionar los intereses de los acreedores, justifica un reproche penal…”.
70 NUÑEZ R.: Op. Cit, P. 447.
38
puede ser a título gratuito, o a un precio más bajo del real, reteniendo la
diferencia entre el precio real y el simulado71.
Simula pérdidas, el deudor que presenta daños, mermas en el
giro global de su negocio, que disminuyen el patrimonio de la empresa, y en
consecuencia la prenda común y que no son reales.
c. 2) No justificar la salida o existencia de bienes
que
debiera tener, sustraer u ocultar cualquier cosa que correspondiere a la
masa:
Contempla dos supuestos diversos, por un lado no demostrar
intencionalmente la disminución del activo respecto de aquellos bienes que
debiera tener, en éste sentido, se infiere que se refiere a los bienes propios de
la actividad del comerciante. No demostrar el destino de los bienes que salen,
dichos bienes corresponden al acervo. Y por el otro lado, quitar o sustraer
bienes que pertenecen a la masa72, disminuyendo de ésta forma la garantía
71 NAVARRO G. “Quiebr…”, cit., P.27.
72 S.T.J. Viedma, Provincia de Río Negro, Sala Penal, “G. R., M. J. S/ Quiebra
fraudulenta impropia s/ Casación”, 30 - 03- 2.007, que determinó que: “el contenido del ilícito
está en la substracción u ocultación, antes o después de la quiebra, de bienes del patrimonio
del ente deudor, y no en la falta de justificación en sí misma. Respecto de este último punto,
consideramos que la justificación que exige la ley respecto de la salida de bienes del ente
social, puede ser satisfecha por las explicaciones dadas por el imputado en cualquier momento
tanto de la instancia comercial como de la penal (en este último, inclusive en la audiencia de
debate en el juicio oral). Si las explicaciones son, a criterio del juez penal, satisfactorias o
razonables, y llega entonces a la conclusión de que es legítimo que el bien ya no esté en el
activo entonces desaparece la imputación al tipo objetivo por tratarse de una conducta
socialmente adecuada.. Así, justificar no es la prueba causal ... por qué ocurren determinadas
cosas, sino que ellas fueron jurídicas, de acuerdo con el sistema legal. Este último aspecto es
39
común de los acreedores, y no permitiendo que los mismos, o en su caso el
síndico, o el juez que interviene en la quiebra, tomen conocimiento de su
existencia73.
“…La acción en el primer supuesto consiste en una omisión,
con relación a ella se ha manifestado que los bienes que el comerciante
debiera tener o que pertenecen a la masa, no sólo son los que existían a partir
de la cesación de pagos, sino también aquellos que en fraude a sus acreedores
han sido objeto, por parte del comerciante, de los actos mencionados por el
Art. 176, realizados antes de esa fecha, pero directa e inmediatamente
determinantes de su impotencia patrimonial en el caso.
Tanto son bienes
pertenecientes como garantía a la masa, los que el comerciante debiera tener a
partir del momento de la cesación de pagos, como los que en fraude de sus
acreedores, distrajo antes, pues los efectos que la declaración de quiebra y la
fecha de cesación de pagos producen respecto de la disposición y
administración de los bienes que, efectivamente el comerciante debiera tener
en el momento del fraude…”74.
el que debe evaluar en el sub judice el tribunal de reenvío, conforme con su convicción
resultante de los diferentes medios de prueba -documental, testimonial, pericial, etc. en torno a
la posible sustracción o distracción de fondos dinerarios con fraude a los acreedores.”.
73 CNCCorr. , Sala V, 11-06-98, “C.H.A. y O”, El dial, AA1307, sobre el particular
menciona que “cabe señalar que el deudor debe justificar la salida de bienes que son garantía
común de los acreedores demostrando su destino o que están a disposición de la masa... la
comprobación de la desaparición de los libros de contabilidad con lo que se impidió reconstruir
la evolución del negocio y las causas de su abultado pasivo. Entonces, haciendo remisión al
bien fundado fallo de la primera instancia, ninguna duda puede ensombrecer la clara
responsabilidad que les cupo a G.A.B. y C.A.C, compartiéndose la calificación escogida en el
decisorio examinado.”:
74 NUÑEZ, R.C. Ob. Cit. Pág. 448.
40
“…El comportamiento del agente es claramente negativo,
frente a un deber jurídico de obrar, nacido del propio ordenamiento, porque en
el aspecto formal la calidad de comerciante que reviste el autor, le impone la
obligación de la escrupulosa contabilidad que no admite vacíos ni omisiones, y
en lo sustancial, la de dar a los bienes el correcto giro resultante de la
actividad. No debe perderse de vista que el dolo debe alcanzar y cubrir
íntegramente la actividad negativa. Agudamente se ha apuntado que se trata
de una forma de simulación…”75.
Este inciso ha recibido severas críticas doctrinarias, por cuanto
afectaría la garantía constitucional por la que nadie está obligado a declarar
contra si mismo76.
c. 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor:
Implica favorecer o beneficiar a un acreedor, de una manera
indebida, no permitida por la ley comercial, perjudicando de ésta manera a los
demás, ya que se disminuye el acervo, lo cual resulta violatorio del principio de
igualdad de los acreedores ante los bienes del deudor. Lo expuesto puede
ocurrir con posterioridad a la cesación de pagos, o con anterioridad a ella77.
75 DAMIANOVICH DE CERREDO, L. T. A.: “Delitos contra la propiedad”, Universidad,
Buenos Aires, 1.988, P. 461.
76
FASSI, S.: “Ley de concursos, comentada y anotada” , Astrea, Buenos Aires, 1972,
P. 195.
77 Jzdo. Sent., Letra “A”, 17-11-95, “G., J.E.”, C.15.211, El Dial, AA12E0, que
estableció que “La particularidad que otorgó el sesgo definitorio evidenciando la actitud de
fraude a los acreedores resultó, de una parte, en que en este caso el imputado (como directivo
de la que sería luego la sociedad comercial declarada en falencia), concedió ventajas indebidas
a algunos acreedores en perjuicio de otros. La maniobra consistió en celebrar -inmediatamente
41
El beneficiario debe ser un acreedor legítimo (si se tratara un
acreedor ficticio,
el hecho que se configuraría encuadraría con el
primer
supuesto referido a la simulación), afectándose el principio pars conditio
creditorum, las ventajas indebidas desequilibran la igualdad que debe regir
respecto de los bienes existentes, que representan la garantía común de los
acreedores para poder cobrar sus acreencias, y si se beneficia indebidamente
alguno de ellos, ésta situación afecta a los restantes acreedores porque se ve
disminuido el patrimonio del deudor.
La ventaja debe ser
indebida,
pudiendo
recaer la misma
sobre todo el activo (como por ejemplo al crear un privilegio que no
correspondía), o sobre una parte del mismo (sobre un solo bien o varios de
ellos, como por ejemplo una garantía prendaria), o concretando un pago con
prioridad en el tiempo, o mayor, también puede consistir en una omisión (como
por ejemplo no contestar una demanda), el pago de una porción mayor a la que
corresponda, un privilegio que no correspondía.
Es importante aclarar en éste punto, que tal y como se detallo
en el punto III) del presente la LCQ 24.522, ha modificado en cierta forma el
principio de igualdad de los acreedores, Todo ello sobre la base del principio de
después de darse publicidad por edictos a su presentación a concurso preventivo- un acuerdo
informal con interpósitas personas, que a su vez interesaron a algunos de los verdaderos
acreedores instrumentando sus voluntades con cartas poder, que luego se definieron en la
forma de aceptar derechamente la propuesta de pago del concursado, toda vez que en
puridad, al subrogarlos expresaban la propia voluntad del hoy procesado. Con ese artilugio,
luego de pagar sólo íntegramente lo homologado a éstos reemplazados acreedores canceló
deficientemente a un grupo a éstos reemplazados acreedores canceló deficientemente a un
grupo y directamente lo eludió con otros a quienes por tanto privó de todo derecho al cobro de
sus créditos verificados.“.
42
continuidad de la empresa, circunstancia éstas que deberán ser tenidas en
cuenta por el juez que intervenga.
Circunstancias éstas que no podrían ser consideradas, para el
caso de una eventual quiebra, bajo ningún punto de vista como la ventaja
indebida que establece el tipo penal en análisis.
d) Participación:
Respecto del acreedor favorecido,
se ha expuesto que la
ventaja se considera concedida al aceptar el acreedor el pago, la garantía o el
privilegio pertinente. El acreedor es un coautor78.
Mientras que para CREUS Y BUOMPADRE, el acreedor, en
estos casos, puede llegar a ser un partícipe principal del delito del fallido.79
Asimismo, se ha determinado que los delitos especiales
propios no permiten la coautoría de quien no tiene el deber especial, por otra
parte, la complicidad del tercero, no siempre será complicidad primaria. Para
ello, se deberán dar los requisitos exigidos, afirmación que se extiende a la
complicidad secundaria80.
e) Actos que abarca el ilícito que se investiga:
Con respecto a los actos necesarios para la configuración del
tipo
penal
en
análisis,
ha
existido
una
discusión
doctrinaria,
que
mayoritariamente se ha inclinado por entender que abarca los actos posteriores
78 NUÑEZ, R.C. Ob. Cit. P. 450.
79
CREUS C. , BUOMPADRE J.E.: Op. Cit. P.594.
80 DONNA E. Op. Cit. P.680.
43
a la declaración de quiebra del deudor, como también aquellos actos anteriores
a ella81.
En este sentido se ha dicho que “…la fórmula de la ley, al
emplear la expresión hubiere incurrido, no se refiere únicamente a los hechos
futuros a partir de la declaración de quiebra, sino también a los hechos
pasados, anteriores a ella…”82.
Al respecto se destaca que “…si son ejecutados con
posterioridad, la conducta resulta punible porque el comerciante es incapaz
para administrar su patrimonio (por obra del desapoderamiento), y cualquier
maniobra desvirtuaría la finalidad de la ley, asegurar una ordenada y equitativa
satisfacción de los acreedores. Si las acciones previstas son ejecutadas con
anterioridad, también resultan punibles, porque llevan implícito el daño a lo que
constituye la prenda común: el patrimonio. Con ello resulta indiferente que los
hechos hayan tenido lugar dentro o fuera del período de sospecha, ya que aquí
no se tiene en cuenta, sino los intereses de los acreedores, sin gozar este
lapso, sin gozar éste lapso de una consideración especial que venga a reforzar
la tutela…”83.
81 CNCCorr., Sala III (Int.), 23-06-92, “P. SRL”, C. 31.074, BCNCyC N°2, 1992, que
detalla lo que en su parte pertinente se transcribe a continuación: “...La previsión de que el
comerciante haya sido declarado en quiebra –Art. 176 CP- (erróneamente denominada como
condición objetiva de punibilidad) es en verdad un requisito que atañe al sujeto activo que de
tal forma lo califica, y otorga al delito el carácter de especial.
No es de exigencia legal,
entonces, que los actos descriptos por la ley penal sean realizados con posterioridad a tal
declaración, sino que pueden ser anteriores...”.
82 LAJE ANAYA: “Quebrados y otros deudores punibles”, Depalma, Buenos Aires,
año 1964, P. 89.
83 MARTORELL E.E., LIBARONA M. C.: Op. Cit. P.784.
44
Por otro lado, y en posición contraria se ha expresado que
“…sólo podían integrar el tipo del Art. 176 de Código Penal los actos
fraudulentos posteriores a dicha declaración, ya que antes de ella, el deudor no
está jurídicamente limitado en su accionar y, por tanto, no lo hará
antijurídicamente al menos con relación a la quiebra y a los que compone su
patrimonio como prenda común de los acreedores…”84.
En análogo sentido se ha dicho que no se entiende como se
cuida la paridad de los acreedores antes de la declaración de quiebra, no sólo
porque limitaría la capacidad del comerciante, sino que lo llevaría a la
obligación de respectar un deber inexistente en ese momento, es decir, antes
de la declaración de quiebra un deber de respetar la igualdad de los
acreedores.
Sin perjuicio de lo expuesto, más allá de toda discusión
doctrinaria, se considera que lo que deber tenerse en cuanta al momento del
análisis del hecho, es si realmente el deudor actuó en fraude a sus acreedores,
configurando alguna de las conductas descriptas por el tipo penal en cuestión,
sin importar si lo hizo con anterioridad o posterioridad a la declaración de
quiebra comercial85.
84 BACIGALUPO, J.: “Estudios Jurídicos penales sobre
insolvencia y delito”,
Depalma, Buenos Aires, 1.970, P. 27.
85 Cám. Crim., Sala IV, 30-08-2.002, “DI PALMA LUIS”, Causa N°19.335, que
establece que: “la actividad fraudulenta del quebrado puede ser anterior a la declaración de
quiebra, o posterior a ella, por lo que las conductas descriptas en el tipo en estudio, si son
cometidas antes de la declaración de quiebra, resultan punibles con dicha declaración. A este
efecto resulta indiferente que la actividad sea anterior al dicho período de sospecha de la ley
comercial o esté incluida dentro de él, porque la ley oenal no considera este refuerzo protector”.
45
f) Sujeto pasivo del delito:
El sujeto pasivo del delito en estudio es la masa de acreedores,
la que puede estar integrada por personas físicas o jurídicas, circunstancia
ésta, avalada por la jurisprudencia86.
Aseverándose que quien tiene capacidad para constituirse en
parte querellante es el síndico, y no los acreedores verificados, admitiendo sin
embargo la posibilidad de que los mismos lo hagan ante la inacción del
síndico87.
Y que “…No es cada acreedor en particular, que sólo adquiere
el carácter de perjudicado por el delito cuando aquella disminución no le ha
permitido ingresar en su patrimonio los montos reales de sus acreencias…”88.
g) Tipo Subjetivo:
Para parte de la doctrina sólo admite dolo directo, la norma es
clara al mencionar que los actos deben ser cometidos en fraude a sus
86 CNCCorr. “BARRIAL, JUAN S/ QUIEBRA FRAUDULENTA”,
Sala 3,
19-05-
1.988, de la que surge que: “La norma del Art. 176 C.P. cuando se refiere a que los actos que
enuncia deben ser cometidos en fraude de sus acreedores, está precisando -mediante un
elemento normativo en el tipo- quien es el sujeto pasivo de la conducta típica y el dolo en la
mencionada figura consiste básicamente en la voluntad realizadora del tipo objetivo con
conocimiento de los elementos de éste. Encuadra en la norma del Art. 176 inc. 2 C.P., la
conducta de los gerentes de una sociedad fallida que debían tener conocimiento de las cosas
faltantes -porque trabajaban con ellas de modo constante-y que eran garantía de los
acreedores, máxime que aquéllas habían sido sometidas a derecho real de garantía para quien
les prestara dinero para el objeto social”.; y Cám. Crim., Sala IV, 09-03-1962, JPBA 1-23, “.Se
protege el derecho creditorio por actos de fraude llevados a cabo por el deudor contra su propio
patrimonio, en cuanto es prenda común de los acreedores, con virtual perjuicio para la masa...”.
87 CNC y Corr, Sala 6, , “Americo Jorge y otro”, 22-10-2.002.
88 CREUS. C. BUOMPADRE J. E. Op.. Cit. P. 594.
46
acreedores,
implica la voluntad del sujeto activo de querer menoscabar el
patrimonio, como prenda común de los acreedores, mediante la realización de
los actos determinados por la norma penal en estudio, esto implica el
conocimiento de los elementos del delito, y
la voluntad de realizar el tipo
objetivo.
Asimismo “…Se trata de un delito doloso y directo…el autor
debe saber que se están realizando los actos en contra de los acreedores, y
que está declarado en quiebra, como es obvio el error excluye el dolo…”89.
Sin embargo, para otros autores se admite el dolo eventual90.
h) Prescripción de la acción penal:
Con respecto al tipo penal en análisis, y teniendo en cuenta
que puede existir la hipótesis de un sólo hecho delictivo o pluralidad de ellos, y
que pueden realizarse en diferentes momentos, ya sea con anterioridad a la
declaración de quiebra, como con posterioridad a la misma,
han habido
diversos criterios doctrinarios y jurisprudenciales, para determinar la fecha en la
que comenzaría a correr la mencionada causa de extinción de la acción
penal91.
89 DONNA, E.A.: Op. Cit.,P. 670.
90 LAJE ANAYA, Op. Cit. P.193.
91 Código Penal de la Nación Argentina, Art. 59, punto 3º: La acción penal se
extinguirá por prescripción; Art. 62, punto 2: Después de transcurrido el máximo de duración de
la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no
pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos
años.
47
Cabe destacar que la línea jurisprudencial sentada a partir de
la doctrina plenaria de la causa “Trovatto”92, consideró que se perfeccionaba el
delito a partir de la firmeza de la declaración de quiebra y en consecuencia
comenzaba a correr la prescripción de la acción penal a partir de dicho
momento.
Al respecto se ha dicho que “…cuando la maniobra fraudulenta
se efectúa con antelación a la declaración de quiebra, esta decisión del juez en
lo comercial da fundamento jurídico al estado de cesación de pagos al
consumarse el delito y permitir la persecución penal. Tal declaración fija el
momento a partir del cual comenzará a correr el plazo de la prescripción.
Cuando la maniobra fraudulenta se ejecute después de la quiebra, como ya
existe la declaración judicial que requiere el tipo penal, queda consumado el
delito y, en consecuencia, comienza a correr el plazo de la prescripción…”93.
Es dable mencionar al respecto,
que la prescripción de la
acción penal referida, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 62 del Código
Penal94, comienza a correr desde la medianoche del día en que la sentencia
que declara la quiebra adquiere firmeza, para el caso de los actos fraudulentos
realizados con anterioridad a la fecha mencionada.
92 Cám. Crim, Fallo Plenario “Tovatto Pedro”, Expte. Nº20.962 de 01/08/1.972, JA
16 1972, que determinó: “En los casos del delito de quiebra, el plazo de prescripción de la
acción penal debe computarse desde la medianoche del día en que quedare firme el auto
declarativo de quiebra”.
93 NAVARRO G.R. y RIZZI A.H. Ob. Cit. P. 86.
94 Código Penal, Art. 63: La prescripción de la acción comenzará a correr desde la
medianoche del día en que se cometió el delito, o si éste fuera continuo desde el momento en
que cesó de cometerse.
48
Mientras que respecto de los
actos fraudulentos que se
realizan con posterioridad a la declaración de la quiebra, son éstos últimos los
que deberán tenerse en cuenta para el comenzar el cómputo de la
prescripción.
Al respecto se ha dicho que “…La expresa exigencia del Art.
176 C. P. hace evidente que no puede haber debate sin previa declaración de
quiebra, en jurisdicción comercial,
por lo que no puede computarse la
prescripción de la acción sino a partir de la declaración de quiebra, salvo actos
de fraude posteriores a la declaración…”95.
Sin perjuicio de lo expuesto, y de conformidad a lo mencionado
en el acápite, se habrá de resaltar que siendo un presupuesto para el tipo
penal, la firmeza en cuanto a la declaración de quiebra por parte del juez
comercial, sólo hay delito y puede comenzar a computarse la prescripción de la
acción penal, si existe una sentencia firme que declare la quiebra comercial96.
95 ROMERO VILLANUEVA, H. J.: “Código Penal de la Nación Anotado, Legislación
complementaria, Segunda Edición Ampliada y actualizada”, Lexis Nexis, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2.007, P. 782.
96 CNCas. Pen. Sala IV, 14-6-2.000, JA 2.001 –I-306, del que surge que: “…La
expresa vigencia del artículo 176, Código Penal hace evidente que no puede haber debate sin
previa declaración de quiebra en jurisdicción comercial, por lo que no puede computarse la
prescripción de la acción sino a partir de que la declaración de quiebra se ha producido, salvo
actos de fraude posteriores a la declaración. La declaración de quiebra es presupuesto
delictual de la figura del artículo 176 del Código Penal, ya que tiene que haber una quiebra
declarada en sede mercantil -pasada en autoridad de cosa juzgada- a la que haya que calificar
como fraudulenta como elemento del tipo, toda vez que las acciones del autor son típicas en
relación a la quiebra declarada y no a una simple cesación de pagos. La prescripción del delito
de quiebra fraudulenta comienza a correr desde la fecha del auto de quiebra para los hechos
enunciados en el artículo 176 del Código Penal se comentan con posterioridad, en cuyo caso
comienzan a correr en el momento de ejecución de éstos…”.
49
Ahora bien, determinado el momento a partir del cual
comenzará a contarse la prescripción de la acción penal, es dable mencionar
que por aplicación de lo dispuesto Art. 62 inc. 2del Código Penal, la acción
penal, se prescribirá, en éste caso,
después de transcurridos seis años, toda
vez que éste es el máximo de duración de la pena prevista. 97.
Asimismo el Art.176, prevé además de la pena de prisión
mencionada, la de inhabilitación especial de tres a diez años.
Con respecto a la cual, toda vez que la prescripción de ésta
especie de pena, no está determinada por el Código Penal, han habido
diversas opiniones doctrinarias.
Al respecto se ha determinado, por un lado, que si la pena de
inhabilitación es impuesta como accesoria de la principal, entonces pues, la
determinante sería la principal, que en el caso de estudio sería de seis añosargumento al cual adhiero-98, mientras que para otra línea doctrinaria, para los
delitos con penas conjuntas de prisión y de inhabilitación, el término de la
97
Código Penal, Art. 62: “…La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a
continuación:... 2) después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso,
el término de la prescripción no podrá exceder de doce años ni bajar de dos…”.
98
Vid: VERA BARROS, O.: “…La prescripción en el Código Penal, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1.960, P. 97, quien detalla: “Cuando el delito está
reprimido con penas paralelas…el término de prescripción que debe aplicarse es el que
corresponde a la pena más grave. Igual solución corresponde en los casos de delitos
sancionados con penas conjuntas. El plazo de prescripción será el que corresponde al de la
pena mayor, a cuyo efecto deberá tenerse en cuenta el orden establecido en el Art. 5 C.P., así
si concurre la pena de prisión con la de inhabilitación, como en la quiebra culpable, por ejemplo
(Art. 177 C.P.), el plazo estará dado por el que corresponde a la primera...”.
50
prescripción sería el del mayor término, sin tener en cuenta si es el de la pena
más grave99, siendo en el caso en análisis de 10 años.
VII) Conclusiones:
Debe tenerse en cuenta que el delito en análisis resulta
sumamente complejo, por las múltiples hipótesis que contempla.
Por otro lado, debido a las crisis que sufre la economía en la
actualidad, las quiebras son una tendencia en crecimiento.
Lo dicho no implica que todas las quiebras acarreen la
comisión del delito en análisis, pero si que se deberá investigar, por lo menos,
a muchas de ellas, generando una gran cantidad de expedientes penales, que
no conducirán a la solución de los problemas ocasionados por ella.
Es dable mencionar que existe una tendencia mundial hacia la
despenalización de la quiebra, que no puede desconocerse, por lo que debería
haber un replanteo respecto de la conveniencia de la tipificación del ilícito
penal en análisis, bajo la óptica del derecho penal de intervención mínima,
buscando soluciones alternativas que permitan a los acreedores, la satisfacción
de sus acreencias, y la búsqueda de una solución que el derecho penal no
contempla.
99
Ver, CREUS,
C.: “Derecho Pen… Cit., P. 314, quien detalla que: “…resulta
importante destacar la unidad del plazo de prescripción, aun frente a los delitos castigados con
penas conjuntas o alternativas. En tales supuestos, el plazo aplicable se resuelve por su
mayoría, independientemente de que corresponda a la pena más grave, según la clasificación
del Art. 5 del C.P…”.
51
Bibliografía:
-BACIGALUPO,
J.:”Estudios
Jurídicos
penales
sobre
insolvencia y delito”, Depalma, Buenos Aires, 1.970.
- BORDA, Guillermo A.: "Manual de Derecho Civil - Parte
General", Perrot, Buenos Aires, 1.961.
- BUOMPADRE J.E.: “Derecho Penal. Parte Especial”. Tomo 2.
Mave Mario Viera, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, 2.000.
- BRUNIARD, C. M.: “La calificación de comerciante en el delito
de quiebra fraudulenta” LL del 07-11-2.000.
- CREUS. C. BUOMPADRE J. E.: “Derecho Penal. Parte
Especial.” Tomo 1. Astrea, Buenos Aires, 2.007.
- CREUS, C.: “Derecho Penal. Parte Especial”Tomo II, Astrea,
Buenos Aires, 1.995.
- DAMIANOVICH DE CERREDO, L. T. A.: “Delitos contra la
propiedad”, Universidad, Buenos Aires, 1.988.
- DONNA E. A.:“Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II- B”,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2.001.
- DONNA E.A., DE LA FUENTE J.E., MAIZA M. C. I., PIÑA
R.G.: “EL Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, Tomo III, Arts.
162 a 185, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2.004.
- ESTRELLA O. Y GODOY LEMOS R.:”Código Penal , Parte
Especial, De los delitos en particular”, Hammurabi, Buenos Aires, 1.996
- FASSI, S.: “Ley de concursos, comentada y anotada” , Astrea,
Buenos Aires, 1972, P.
52
- FASSI, S. GEBHARDT, M., Concursos y quiebras, 7ma.
Edición actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2.000
- FERNÁNDEZ, R. L.; GÓMEZ LEO, O.R.: “Tratado Teórico
Práctico de Derecho Comercial”, Abeledo Perrot, www.lexisnexis.com.ar: Lexis
Nº 5503/000809.
- FONTAN BALESTRA, Carlos: “Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial”. Abeledo Perrot, www.lexisnexis.com.ar. Lexis Nº1507/000550.
- LAJE ANAYA, J.: “Comentarios del Código Penal, Parte
Especial, Volumen II”, Depalma, Buenos Aires, 1979
- LAJE ANAYA: “Quebrados y otros deudores punibles”,
Depalma, Buenos Aires, 1.964.
- LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: “Tratado de Derecho Civil, Parte
General”, Tomo II, Perrot, Buenos Aires, 1.993.
- MARTORELL, E.E.:“Tratado de concursos y quiebra, T. I,
Depalma, Buenos Aires, 1.998.
- MARTORELL E.E., M. CUNEO LIBARONA: “Tratado de
concursos y quiebras”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2.004.
- NAVARRO G. R.: “Quiebra y otros fraudes en el comercio y la
industria”. Nuevo Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1.996
- NAVARRO G.R. y RIZZI A.F.: “El delito de quiebra”, Editorial
Hammurabi, José Luis Depalma, Buenos Aires, 2.003.
- NUÑEZ R.: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo 4, Parte
Especial, Marcos Lerner, Córdoba, 1.989.
- RAFECAS, D. E.: “El delito de quiebra de sociedades”,
Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2.000.
53
- RIVERA, J.C.: “Instituciones de Derecho Concursal”, Segunda
Edición actualizada, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2.003.
- RIVERA, Julio César: “Las sociedades comerciales como
instrumento para el fraccionamiento del patrimonio”, Sociedades Comerciales.
Suplemento especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley, Buenos Aires,
2.004.
- ROMERO VILLANUEVA, H. J.: “Código Penal de la Nación
Anotado”,
Legislación
complementaria,
Segunda
Edición
Ampliada
y
actualizada, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2.007.
- RUSCONI, M.: “Derecho Penal. Parte General.”, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2.007.
- SOLER, S. : “Derecho Penal Argentino”, Tomo IV, TEA,
Buenos Aires, 1.63.
-
SPROVIERO J. H.: “Delitos de Estafas y otras defraudaciones.
Tomo II”, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1.998.
-
VERA BARROS, O.: “La prescripción en el Código Penal,
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1.960.
- ZAMUDIO, Teodora: “Concursos. Sinopsis crítica”. Ad Hoc,
Buenos Aires, 2002.
- Diccionario
de
la
Real
Academia
Española,
http://buscon.rae.es/
- Prodiversitas: www.bioetica.org
- Lexis nexis: www.lexisnexis.com.ar
- Revista
electrónica
de
derecho
penal:
www.derechopenalonline.com
54