Dictamen 182 web

CONSELL JURÍDIC CONSULTIU
DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
Dictamen
Expediente
182/2016
142/2016
Molt Honorable Señor:
Hble. Sr.
D. Vicente Garrido Mayol
Presidente
El Pleno del Consell Jurídic Consultiu
Ilmo. Sr.
D. José Díez Cuquerella
Vicepresidente
Consejeros:
Ilmos. Sres.
D. Enrique Fliquete Lliso
D. Federico Fernández Roldán
Dª Margarita Soler Sánchez
Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz
de
la
Comunitat
Valenciana,
en
sesión
celebrada el día 28 de abril de 2016, bajo la
Presidencia del Hble. Sr. D. Vicente Garrido
Mayol, y con la asistencia de los señores que
al
margen
se
expresan
emitió,
por
unanimidad, el siguiente dictamen:
Molt Hble. Sr.
D. Francisco Camps Ortiz
Consejero nato
Ilmo. Sr.
D. Ferran García i Mengual
Secretario General
De conformidad con la comunicación
de V.M.H. de 2 de marzo de 2016 (Registro de
entrada de 7 de marzo), el Consell Jurídic
Consultiu de la Comunitat Valenciana ha
examinado la consulta facultativa remitida por la Presidencia de la
Generalitat sobre la posibilidad de resolver el Programa de Actuación
Integrada para el desarrollo de la Unidad de Ejecución Única del Sector R-8
“Els Plans” del municipio de Náquera, al haber incumplido el convenio el
agente urbanizador y estar inmerso en un procedimiento concursal, sin
haber efectuado alegaciones oponiéndose a tal resolución.
I
ANTECEDENTES
Del examen del expediente administrativo remitido se desprende lo
siguiente:
Primero.- Con fecha 2 de marzo de 2016 tuvo entrada en este Consell
el expediente remitido por el Secretario Autonómico de Presidencia, por
delegación del President, sobre la cuestión planteada por el Alcalde del
Ayuntamiento de Náquera respecto a la posibilidad de resolver el Programa
de Actuación Integrada para el desarrollo de la Unidad de Ejecución Única
del Sector R-8 “Els Plans”, al haber incumplido el convenio el agente
urbanizador y estar inmerso en un procedimiento concursal, sin haber
efectuado alegaciones oponiéndose a tal resolución.
Segundo.- El expediente remitido está compuesto, entre otros, por los
siguientes documentos:
1.- Oficio del Secretario Autonómico por el que solicita la consulta a
este Órgano Consultivo.
2.- Escrito del Alcalde de Náquera dirigido a la Prsidencia de la
Generalitat, con este contenido:
“El Pleno del Ayuntamiento, en sesión ordinaria celebrada con fecha 26
de enero de 2016, acordó remitir el expediente instruido con motivo de la
resolución del contrato de Programa de Actuación Integrada para el desarrollo
de la Unidad de Ejecución Única del Sector R-8 “Els Plans” de Náquera al
Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, a fin de solicitar
Dictamen porque, aunque no se ha formulado oposición por parte del Agente
urbanizador, deducimos que ha sido porque se encuentra incurso en un
Procedimiento concursal, y aunque la consulta no es preceptiva lo bien cierto
es que la magnitud de los daños y perjuicios que se exigen al contratista, así lo
aconsejan”.
Acompaña al escrito del referido Alcalde el Dictamen de la Comisión
Informativa de Urbanismo, Obras, Patrimonio y Medio Ambiente que se
transcribe a continuación:
2
“ATENDIDO que, con fecha 16 de febrero de 2015, tras la pertinente
comprobación, se emitió informe por la Técnico de Urbanismo Municipal, en el
que se indica la concurrencia de causa de resolución de la adjudicación del
Programa para el desarrollo de Actuaciones Integradas que afecta a la Unidad
de Ejecución Única del sector R-8 'EIs Plans' a favor del Urbanizador U. C. Y O.
P. S.L.
ATENDIDO que, con fecha 24 de febrero de 2015, se inició mediante
Acuerdo del Pleno expediente para la resolución de la adjudicación del citado
Programa, por los siguientes motivos:
a) Falta de prestación de la garantía completa exigida por el artículo
140.3 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat,
Urbanística Valenciana.
b) Incumplimiento del plazo y su prórroga para terminar el Programa
(las obras debieron concluir el 7 de febrero de 2012) prevista en el
artículo 143.2.d) de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la
Generalitat, Urbanística Valenciana.
ATENDIDO que, con fecha 3 de marzo de 2015, se dio audiencia al
Urbanizador y al Administrador Concursal, por plazo de diez días naturales, a
fin de que pudieran presentar las alegaciones y documentos que estimaran
pertinentes.
ATENDIDO que, con fecha 3 de marzo de 2015, se dio audiencia por
plazo de veinte días, a los propietarios que hubieran contribuido al
levantamiento de las cargas de urbanización.
ATENDIDO que, con fecha 9 de marzo de 2015, se dio traslado a la
Consellería de Infraestructuras, Territorio y medio Ambiente, para su
conocimiento y al objeto de que, si lo considera oportuno, emita Dictamen.
ATENDIDO que, con fecha 28 de octubre de 2015, por el Letrado Asesor
Jurídico Municipal se informaron las alegaciones presentadas por los
propietarios afectados. Ni el Urbanizador ni el Administrador Concursal han
presentado alegación alguna.
ATENDIDO que, con fecha 20 de noviembre de 2015, por la Comisión
Informativa de Urbanismo, Obras Públicas, Patrimonio y Medio Ambiente, se
emite Dictamen en el sentido de retirar el expediente del orden del Día con el
fin de incorporar el Informe de la Oficina Técnica Municipal actualizado para
saber con la mayor exactitud el estado de conservación de las obras de
urbanización.
ATENDIDO que, con fecha 20 de enero de 2016, en relación con el
estado de conservación de las obras de urbanización del sector R-8 'Els Plans'
de Náquera, los Servicios Técnicos Municipales, informan que el coste
estimado de la reparación, por falta de conservación, de las obras ejecutadas
en el sector ascienden a un total de 1.522.965,84 euros, sin IVA, y las obras
de conexión exterior del sector con el servicio de energía eléctrica asciende a
una total de 1.010.413,00 euros sin IVA, por lo que la obra pendiente de
ejecutar, más las de reparación y la conexión exterior asciende a la cantidad
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total de 5.565.906,10 euros, sin IVA.
Visto el Informe del Letrado Asesor Jurídico Municipal, de fecha 21 de
enero de 2016, que dada la magnitud de los daños y perjuicios que habrá que
reclamar al Agente Urbanizador, considera recomendable el pronunciamiento
del Consell Jurídic Consultiu, pese a no ser preceptivo, lo que no significa que
pueda ser interesado por el Ayuntamiento y, en todo caso haciendo constar su
urgencia de conformidad con lo previsto en el artículo 14.2 de la ley 10/1994,
de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunidad
Valenciana.
Realizada la tramitación legalmente establecida y visto el Informe del
Letrado Asesor Jurídico Municipal, de fecha 21 de enero de 2016, por la
Comisión Informativa Permanente de Urbanismo, Obras Públicas, Patrimonio y
Medio Ambiente, por unanimidad, se propone al Pleno la adopción del
siguiente ACUERDO:
Primero. Remitir el expediente instruido con motivo de la resolución del
contrato de Programa de Actuación Integrada para el desarrollo de la Unidad
de Ejecución Única del Sector R-8 'Els Plans' de Náquera, porque, aunque no
se ha formulado oposición por parte del Agente Urbanizador, deducimos que
ha sido porque se encuentra incurso en un Procedimiento Concursal y aunque
la consulta no es preceptiva, lo bien cierto es que la magnitud de los daños y
perjuicios que se exigen al contratista, aconsejan solicitar DICTAMEN al
Consell Jurídic Consultiu de la Comunidad Valenciana.
Debido a que el Agente Urbanizador se encuentra inmerso en un
Procedimiento Concursal y con el fin de preservar los intereses de los
propietarios afectados y agilizar la terminación de las obras de urbanización,
entendemos que el Dictamen debería emitir con la mayor urgencia.
Segundo. Facultar al Sr. Alcalde-Presidente para suscribir y firmar toda
clase de documentos relacionados con este asunto».
A continuación se pasa a dar lectura a la ENMIENDA presentada por la
Sra. R. P, Concejal del Grupo Municipal IVIN-Compromís y miembro de esta
Corporación, en la que propone modificar el Dictamen de la Comisión
Informativa de Urbanismo, Obras Públicas, Patrimonio y Medio Ambiente, de
fecha 22 de enero de 2016.
'ENMIENDA
[…]
Dadas las graves negligencias cometidas en la tramitación del
expediente administrativo del PAI del sector R-8 Els Plans, que ha
desembocado en un grave perjuicio para los intereses públicos, tales como la
subrogación de la condición de urbanizador, la ilegal adjudicación de la
condición de empresa constructora al mismo Agente Urbanizador, la
adjudicación directa de este, y no mediante concurso o subastante,
Ante la dejación de las obligaciones por parte del Agente Urbanizador,
así como la inexistencia, primeramente, de la obligatoria garantía, y siendo
insuficiente una vez exigida la misma.
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Existiendo una duda razonable sobre la responsabilidad penal en que
puedan haber incurrido los responsables de las Corporaciones Municipales
existentes en el desarrollo del expediente, siendo el inicio de este en 2002 y
hasta 2011.
Por todo lo expuesto anteriormente, e independientemente del acuerdo al
que llegue la Corporación municipal sobre la resolución del contrato con U.,
solicito se añada al mismo la siguiente propuesta:
Poner en conocimiento de la fiscalía de la Audiencia Provincial de
Valencia los hechos anteriormente expuestos, remitiendo toda la
documentación, para que se inicien las correspondientes diligencias de
investigación penal sobre las empresas implicadas en el expediente, U. y P.,
así como los munícipes presuntamente implicados, siendo estos S. P. N., R. A.
P., y los miembros de sus equipos de gobierno que hayan tenido participación
en la totalidad del expediente'”.
II
CONSIDERACIONES
Primera.- Carácter de la consulta.
Mediante escrito de 2 de marzo de 2016, el Secretario Autonómico de
Presidencia ha sometido a este Órgano consultivo la consulta facultativa
acerca de la cuestión planteada por el Alcalde del Ayuntamiento de Náquera
sobre la posibilidad de resolver el Programa de Actuación Integrada para el
desarrollo de la Unidad de Ejecución Única del Sector R-8 “Els Plans”,
porque el agente urbanizador se encuentra inmerso en un procedimiento
concursal y no ha efectuado alegaciones.
Debe significarse que este Consell Jurídic, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 10, apartado 8, letra c), de la Ley de la Generalitat
10/1994, de 19 de diciembre, deberá ser consultado en los expedientes que
versen sobre resolución de los contratos administrativos cuando se formule
oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos
previstos en la legislación de contratos del Estado.
Segunda.previas.
Planteamiento
de
la
cuestión
y
consideraciones
La cuestión se plantea respecto a la posibilidad de resolver el
Programa de Actuación Integrada para el desarrollo de la Unidad de
Ejecución Única del Sector R-8 “Els Plans”, al haber incumplido el convenio
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el agente urbanizador y estar inmerso en un procedimiento concursal, sin
haber efectuado alegaciones oponiéndose a tal resolución.
Conviene antes de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión
suscitada exponer los hechos que la motivan cronológicamente. Debe
ponerse de manifiesto que algunos de los antecedentes empleados han sido
extraídos los dictámenes núm. 565, 566, 581, 582 y 583/ 2015 entre otros,
sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por
distintos propietarios del Programa que nos ocupa como consecuencia de la
anulación, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, 30 de marzo de 2012, de la Homologación modificativa y el Plan
Parcial del Sector R - 8 de Náquera, aprobada definitivamente por la
Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte, el día 12 de mayo
de 2006. Así, los hechos que anteceden son los siguientes:
- Por Resolución del Director General de Planificación y Ordenación
Territorial de la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat, de
fecha 9 de junio de 2006, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de
Valencia n° 177, de 27 de julio de 2006, se declaró definitivamente aprobada
la Homologación y Plan Parcial del Sector “Els Plans” de Náquera.
- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Náquera, de fecha 31 de
enero de 2007, se adjudicó la condición de agente urbanizador a la
mercantil P. G., S.L.
- El día 24 de abril de 2007 se suscribió convenio urbanístico entre el
Ayuntamiento de Náquera y la mercantil P. G., S.L., para el desarrollo de la
Actuación Integrada sector residencial R8 “Els Plans”.
- Por Acuerdo del Pleno de Ayuntamiento de Náquera de 31 de octubre
de 2007 se autorizó expresamente la cesión de la condición de agente
urbanizador del Programa de Actuación Integrada del Sector R-8 “Els Plans”,
de suelo residencial de Náquera, a favor de la Mercantil U. C. y O. P., S.L.,
subrogándose esta en todos los derechos y obligaciones, ante los
propietarios de suelo y ante la Administración, derivados del citado
Programa de Actuación Integrada.
- El día 30 de marzo de 2012, la Sección 1a de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana dictó Sentencia en el Recurso ContenciosoAdministrativo n° 117/2009, por la que, estimando parcialmente dicho
recurso, declaró nula y dejó sin efecto la Homologación modificativa y Plan
Parcial del Sector R-8 de Náquera, aprobada definitivamente por la
Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Generalitat en
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fecha 12 de mayo de 2006.
-Mediante Resolución de Alcaldía núm. 514/2014, de 6 de junio de
2014, se requirió a la mercantil U. para que, a la vista de la Sentencia citada
anteriormente propusiera al Ayuntamiento (para su aprobación, si
procediese) una ordenación del Sector R-8 en la que se elimine el exceso de
adscripción del PRD-6, para que manifestara si acepta efectuar la redacción
de la Homologación y Plan Parcial del Sector R-8, indicándose que se
notificara al Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia al estar U., S.L.
en concurso voluntario de acreedores.
- Según consta en el informe jurídico emitido por el Letrado de la
Asesoría Jurídica municipal, mediante certificación del Secretario de la
Corporación de 18 de julio de 2014 se hizo constar que no se formuló
alegación alguna. Dicho funcionario indicó que dos meses más tarde el
agente urbanizador presentó un escrito no aceptando la redacción de las
subsanaciones del instrumento de planeamiento del Sector R-8.
Tras reiterar los incumplimientos de la mercantil urbanizadora, en el
informe se concluye que el Ayuntamiento podría iniciar procedimiento de
resolución contractual y comunicar a la Fiscalía la posible responsabilidad
penal de los anteriores miembros de la Corporación Local, al haber
permitido la suscripción del Convenio urbanístico y la subrogación de la
condición de urbanizador sin haberse exigido y depositado la preceptiva
garantía del programa, así como la ilegal adjudicación de la condición de
agente urbanizador a la mercantil U., ya que la Sentencia nº 440/2010 del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valencia, de 10 de
octubre de 2010, acordó retrotraer el procedimiento administrativo al
momento de licitación y selección de la empresa adjudicataria.
-Por Acuerdo plenario de 24 de febrero de 2015 se inició el
procedimiento de resolución de la adjudicación del Programa citado por los
siguientes motivos:
a) Falta de prestación de la garantía completa exigida por el artículo
140.3 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre.
b) Incumplimiento del plazo y su prórroga para terminar el Programa
(las obras debieron finalizar el 7 de febrero de 2012), prevista en el artículo
143.2 d) de la LUV.
Asimismo se concedió audiencia al urbanizador y a los propietarios
que hubieran contribuido al levantamiento de las cargas de urbanización.
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-El Letrado de la Asesoría jurídica municipal emitió informe el día 28
de octubre de 2015, realizando un resumen de las alegaciones formuladas
por distintos propietarios, sin que estas consten en el expediente remitido.
-El Ingeniero Técnico industrial y la Arquitecto Técnico emitieron
informe el día 20 de enero de 2016 sobre el estado en que se encuentran las
obras de urbanización del Sector R-8 “Els Plans”, en el que señala que “el
coste estimado de la reparación, por falta de conservación de las obras
ejecutadas en el sector ascienden a un total de 1.533.965,84€ sin IVA.
La valoración de las obras correspondientes a la conexión exterior del
sector para el suministro eléctrico siendo estas las establecidas en el Convenio
suscrito entre el Agente urbanizador y la empresa suministradora IBERDROLA
con fecha 11 de febrero de 2009, asciende a un total de 1.010.413€ (…) sin
IVA. Estas obras no se encontraban contempladas en el Proyecto de
urbanización aprobado por el Ayuntamiento, siendo estas exigidas por la
compañía distribuidora por la formalización del convenio entre ésta y el agente
urbanizador en fecha posterior a la aprobación del proyecto de urbanización”.
- La Comisión informativa de Urbanismo acordó el día 21 de enero de
2016 remitir el expediente a este Consell Jurídic, aunque la consulta no
fuera preceptiva.
Consta en el expediente enmienda presentada por la concejal del
Grupo municipal IVIN-Compromís en la que propone que se ponga en
conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia “para que se inicien las
correspondientes diligencias de investigación penal sobre las empresas
implicadas en el expediente, U. y P., así como los munícipes presuntamente
implicados (…)”.
Y, finalmente el Alcalde del Ayuntamiento de Náquera a través de la
Autoridad consultante solicita que este Consell Jurídic se pronuncie sobre si
la Corporación puede resolver el contrato citado, porque “aunque no se ha
formulado oposición por parte del Agente urbanizador, deducimos que ha sido
porque se encuentra incurso en un procedimiento concursal y aunque la
consulta no es preceptiva, lo bien cierto es que la magnitud de los daños y
perjuicios que se exigen al contratista así lo aconsejan”.
Tercera.- Procedimiento llevado a cabo por el Ayuntamiento.
Relativo a las actuaciones que hasta ahora se han resumido, nada
obsta que -como así se hizo por Acuerdo plenario de 24 de febrero de 2016el Ayuntamiento de Náquera iniciara el procedimiento de resolución de la
adjudicación del Programa. En ese mismo acto se puso en conocimiento de
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la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Valencia los hechos
manifiestamente ilegales que aparecen en el informe del Letrado asesor.
El convenio urbanístico suscrito el día 24 de abril de 2007 entre el
Ayuntamiento consultante y la mercantil inicialmente urbanizadora se firmó
bajo la vigencia de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística
Valenciana (en adelante LUV), por lo que le es de aplicación tal norma, así
como el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística,
aprobado mediante el Decreto del Consell 67/2006, de 12 de mayo, y el
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
(TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
El artículo 143.4 LUV indica que “La resolución de la adjudicación se
acordará por la administración actuante, previo Dictamen del Consejo Superior
de Territorio y Urbanismo, que podrá ser instado también por el Urbanizador.
Sin perjuicio de las responsabilidades económicas que procedan, ello
determinará la cancelación de la programación y la sujeción del ámbito de la
Actuación al régimen del suelo urbanizable sin programación (…)”
En el asunto sometido a consulta se han seguido las principales reglas
procedimentales para la resolución de un contrato administrativo sin
oposición por parte del contratista. Por Acuerdo plenario de 24 de febrero de
2015 se inició el expediente de resolución, concediéndose audiencia a la
mercantil urbanizadora, a su administrador concursal y a los propietarios
afectados que hubieran contribuido al levantamiento de las cargas de
urbanización. Consta en el expediente que parte de ellos formularon
alegaciones que, como se ha indicado anteriormente, si bien figuran
resumidas en un informe de la asesoría municipal, no constan incorporadas
al expediente.
Por lo que respecta al Dictamen del Consejo de Territorio y Paisaje, la
Disposición Transitoria 2ª de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación
del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana (LOTUP)
citada, señala que:
“1. Los programas de actuación adjudicados con anterioridad a la
entrada en vigor de la presente ley se regirán, en cuanto a sus efectos,
cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la
normativa que le resultaba de aplicación antes de la entrada en vigor de esta
ley.
2. No obstante lo anterior, en el procedimiento de resolución o prórroga
del programa de actuación integrada o aislada no se deberá solicitar dictamen
del Consejo Superior de Territorio y Urbanismo u órgano que ejercía sus
funciones”.
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En consecuencia, el Ayuntamiento consultante no precisa recabar el
referido dictamen en este procedimiento resolutorio.
Cuarta.- Caducidad del procedimiento de resolución.
En cuanto al plazo máximo legal para resolver y notificar el
procedimiento, al haberse iniciado este bajo la vigencia de la Ley 5/2014,
LOTUP, opera el plazo de seis meses, tal y como establece el artículo 163.7
que señala que:
“El plazo para resolver el procedimiento de resolución de la adjudicación
de los programas de actuación integrada será de seis meses”.
Así, iniciado el procedimiento de resolución de la condición de agente
urbanizador por Acuerdo plenario de 24 de febrero de 2015, y no constando
que se haya suspendido el plazo máximo para resolver y notificar, se
produjo la caducidad el día 24 de agosto de 2015.
Por ello, el Ayuntamiento de Náquera deberá resolver sobre la
caducidad del procedimiento sin perjuicio de que, si así se estima, inicie un
nuevo procedimiento de resolución contractual en el que podrán
conservarse aquellos actos y trámites que pudiera resultar oportuno.
De iniciarse un nuevo procedimiento de resolución contractual debe
recordarse que, como ya se indicó en el Dictamen núm. 572/2015, y se
observó en la Memoria de esta Institución del año 2014, “la Ley 5/2014, 25
de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje
(en adelante LOTUP) establece el carácter preceptivo del dictamen para los
supuestos de 'remoción' del urbanizador 'sin mutuo acuerdo o con
reconocimiento de derecho a indemnización' (artículos 164.1 y 168.5 LOTUP),
por lo que la regla general será que la resolución del contrato público que
celebre la Administración exigirá el dictamen, salvo que se resuelva por la
causa de mutuo acuerdo expresamente prevista en la legislación de
contratación pública, con los requisitos allí recogidos, y siempre que ese mutuo
acuerdo no conlleve derecho a indemnización.
En la Memoria se completaba el argumento añadiendo que “para que
no sea preceptivo el Dictamen, será necesario que la Administración resuelva
el contrato con la conformidad del contratista, en atención a que 'no concurra
otra causa de resolución que sea imputable al contratista' y a que 'razones de
interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato
(artículos 223.c) y 224.4 TRLCSP)'”.
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Por ello, en el caso en que se inicie nuevamente el procedimiento, aun
cuando la empresa contratista no formule alegaciones, la consulta sí será
preceptiva.
Quinta.- Cuestión planteada.
Al margen de lo expuesto en la Consideración anterior, este Consell se
pronunciará sobre las cuestiones planteadas.
El Ayuntamiento de Náquera inició el procedimiento de resolución de
la condición de agente urbanizador a la mercantil adjudicataria, por
incumplimiento de los artículos 140.3 y 143.2.d) de la Ley 16/2005, de 30
de diciembre, al no prestar la garantía completa exigida e incumplir el plazo
y su prórroga para finalizar el Programa.
Sin embargo, en el oficio de remisión a esta Institución se indica
también que el agente urbanizador está en situación de concurso de
acreedores, lo que podría ser también una causa de resolución del vínculo
contractual, sin olvidar que, siguiendo la reiterada doctrina del Consejo de
Estado y de este Consell Jurídic, “cuando puedan darse diversas causas de
resolución en los contratos de obra deberá atenderse a la que hubiera afectado
al contrato con anterioridad en el tiempo” (Dictamen 681/2009, del Consejo
de Estado, y Dictamen 76/2016 de este Consell Jurídic, entre otros).
Si estuviera en liquidación, la resolución es imperativa y prioritaria.
I. Por ello, se analizará en primer lugar el incumplimiento relativo a la
falta de prestación de la garantía completa exigida por el artículo 140.3 de la
Ley 16/2005, de 30 de diciembre que dispone que:
“Todo programa de actuación integrada ha de asegurar el cumplimiento
de sus previsiones, ya sea mediante crédito comprometido a cargo del
presupuesto de una administración o bien, en los supuestos de gestión
indirecta, con garantía financiera o real prestada y mantenida por el
urbanizador, por un valor mínimo del 5% del valor de las cargas de
urbanización. La garantía real deberá prestarse mediante primera hipoteca
sobre bienes bastantes y libres de carga. Los ayuntamientos podrán elevar
esta garantía hasta un máximo del 10% en aquellos supuestos en los que
razones de interés público debidamente justificadas en el expediente lo
aconsejen.
La garantía establecida en el apartado anterior tendrá el carácter de
definitiva, rigiéndose, su forma de constitución y efectos, por lo previsto en la
legislación reguladora de la contratación pública”.
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La cláusula 4 del convenio urbanístico, respecto a las garantías,
señala que:
“El Urbanizador presentará ante el Ayuntamiento de Náquera, en el
plazo de quince días desde la firmeza administrativa del proyecto de
reparcelación, aval bancario con garantía solidaria y renuncia del derecho de
excusión por valor equivalente al 10% del coste total de los presupuestos de
contratación de la total obra de urbanización (…). Dicho aval por valor de
1.642.226,95 € se constituirá por tiempo indefinido y garantizará, ante el
Ayuntamiento de Náquera el cumplimiento por el urbanizador de todas sus
obligaciones contraídas en virtud del presente Convenio (…)”.
Y el artículo 143.2.c) de la LUV citada establece que será causa de
resolución de la adjudicación del Programa el incumplimiento grave de los
deberes esenciales del urbanizador directamente impuestos por esta Ley,
siendo una de ellas la prestación de garantías.
En el mismo sentido, el artículo 111.d) TRLCAP regula como causa de
resolución del contrato “d) La falta de prestación por el contratista de la
garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en
los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo”.
En consecuencia, estando prevista en la legislación citada
anteriormente la falta de prestación de garantía como causa de resolución
del contrato, nada obsta a que el Ayuntamiento de Náquera proceda a la
resolución de tal vínculo por esta causa.
Debe ponerse de manifiesto que este Consell Jurídic no dispone del
expediente de contratación completo, a través del cual pueda acreditarse
que efectivamente la mercantil urbanizadora no prestó tal garantía, por lo
que hemos dado por hecho que, efectivamente, no se prestaron las garantías
legales por la empresa adjudicataria.
Es más, debe advertirse que según se extrae del relato de hechos de
los Dictámenes núm. 565, 566, 581, 582 y 583/2015, el día 24 de abril de
2007 se suscribió convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Náquera y
la mercantil P. G., S.L., y que seis meses más tarde, por Acuerdo del Pleno
de Ayuntamiento de Náquera de 31 de octubre de 2007, se autorizó
expresamente la cesión de la condición de agente urbanizador a favor de la
mercantil U. C. y O. P., S.L., subrogándose esta en todos los derechos y
obligaciones, ante los propietarios de suelo y ante la Administración,
derivados del citado Programa de Actuación Integrada. Y no consta si fue la
primera mercantil P. G., S.L. la que no prestó la garantía subrogándose
posteriormente en su posición la mercantil U. C. y O. P., S.L.
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En consecuencia, en el caso en que no se hubiera prestado la
correspondiente garantía, nada impide que la Corporación Local resuelva la
adjudicación por tal causa.
II. En segundo lugar, respecto al incumplimiento del plazo de
ejecución, así como el de su prórroga, la cláusula segunda del convenio
indica que “El urbanizador se compromete a iniciar la ejecución material de las
obras de urbanización, una vez firma en vía administrativa la aprobación de
los proyectos de reparcelación, dentro del primer año a contar desde la
aprobación del programa y su entrada en vigor y a concluirlas antes de tres
años desde su inicio”.
Y el artículo 111, en relación con el artículo 132.2) LUV, establece
como causa de resolución del contrato la demora en el cumplimiento de los
plazos por parte del contratista.
Con respecto a tal incumplimiento, en el informe del Letrado de la
Asesoría Jurídica municipal de 27 de octubre de 2014 se indica que el acta
de comprobación del replanteo y de inicio de obra se firmó el día 7 de febrero
de 2008, por lo que las obras debieron finalizar con fecha 7 de febrero de
2012.
Consta en el expediente que con fecha 26 de septiembre de 2011 el
urbanizador solicitó que se le concediera una prórroga para la finalización
de la ejecución de las obras por motivos ajenos a tal mercantil (por estar a la
espera de una expropiación de terrenos afectados por la ubicación de la
rotonda de intersección entre el acceso a la urbanización y la carretera CV305, y por la imposibilidad de paso a través de la parcela ocupada por un
propietario, pendiente de resolución judicial, y que impide la conclusión de
los trabajos eléctricos), y que tal prórroga fue concedida, por 12 meses, por
Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de octubre de 2011, sin que
las obras se ejecutaran.
En consecuencia, a la vista de la documentación remitida y citada, y
teniendo en cuenta que las obras no han sido ejecutadas en su totalidad, sí
que procedería la resolución de la condición de agente urbanizador por
incumplimiento de los plazos establecidos, al amparo de los artículos 143.2
LUV y 111.e).
III. Debe significarse, por último, que pese a no haber iniciado el
Ayuntamiento de Náquera procedimiento de resolución contractual por
declaración de concurso de la mercantil urbanizadora, también procedería la
resolución por esta causa (siempre teniendo en cuenta que
cronológicamente, su aparición es la tercera en el tiempo).
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No existen datos en el expediente remitido sobre la situación del
proceso de declaración de concurso de la mercantil urbanizadora, pero ello
no obstante ha de reseñarse que el artículo 111.b) contempla como causa de
resolución del contrato la declaración de concurso o la declaración de
insolvencia en cualquier otro procedimiento.
Sexta.- Conclusiones
Sintéticamente, lo anteriormente expuesto permite dar las siguientes
respuestas a las preguntas formuladas.
I.- En el supuesto planteado, no habiendo oposición por el contratista
y a tenor de la normativa sustantiva aplicable ratione temporis, la resolución
del contrato exige dictamen preceptivo de este Consell Jurídic.
II.- Al haber transcurrido el plazo legal de seis meses previsto en el
artículo 163.7 de la LOTUP para resolver el procedimiento de resolución de
la condición de Agente urbanizador, el Ayuntamiento deberá resolver la
caducidad del procedimiento sin perjuicio de que, si así lo estima inicie un
nuevo procedimiento de resolución contractual en el que podrán
conservarse aquellos actos y trámites que pudiera resultar oportuno.
En coherencia con lo mantenido por este Consell en su Memoria de
2014, como se argumenta en la Consideración Cuarta de este Dictamen, en
el caso en que se inicie nuevamente el procedimiento, aun cuando la
empresa contratista no formule alegaciones, la consulta sí será preceptiva.
III.- Siempre que quede acreditado que la mercantil P. no prestó la
correspondiente garantía procederá resolver por esta causa con base en los
artículos 143.2.c) de la LUV y 111.d) del TRLCAP.
IV.- El incumplimiento del plazo de ejecución de las obras por la
mercantil urbanizadora es causa de resolución del contrato, de conformidad
con los artículos 143.2 de la LUV y 111.e) del TRLCAP.
V.- Aunque no se haya iniciado el procedimiento por tal causa, y sin
perjuicio de que este Consell no conoce el estado de tramitación del
procedimiento concursal de la mercantil urbanizadora, según el artículo
111.b) TRLCAP, es también causa de resolución la contrato la declaración de
concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
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III
CONCLUSIÓN
Por cuanto queda expuesto, el Consell Jurídic Consultiu de la
Comunitat Valenciana es del siguiente parecer:
Que procede que el Ayuntamiento de Náquera actúe de conformidad
con lo establecido en las Consideración Cuarta del presente Dictamen.
V.M.H., no obstante, resolverá lo procedente.
Valencia, 28 de abril de 2016
EL SECRETARIO GENERAL
Ferran García i Mengual
EL PRESIDENTE
Vicente Garrido Mayol
MOLT HONORABLE SR. PRESIDENT DE LA GENERALITAT.
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