N° 41 - Estudio Oré Guardia Abogados
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N° 41 - Estudio Oré Guardia Abogados
2013 BOLETÍN N° 41 C/ Dalton 229, San Borja, Lima-Perú E-mail: [email protected] Web: www.oreguardia.com.pe 0 Telf.: 225-1390 / 225-0891 ÍNDICE DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD. A PROPÓSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS POR LA LEY 30076. ................................................................................ 2 COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO.................................. 29 LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA. RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS «REGLAS DE JUEGO» EN UN ESTADO DE DERECHO............................................................... 45 IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO, A PROPÓSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN.............................................................. 70 EL CASO “CRISTO ES AMOR” Y LA SANCIÓN DEL HOMICIDIO EN COMISIÓN POR OMISIÓN: ¿ES LA POSICIÓN DE GARANTE UN ELEMENTO COMÚN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIÓN DE UNA CONDUCTA TÍPICA?..................................................................... 98 LA CONEXIDAD EN EL HÁBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA .......................................................................................................... 122 RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS .............................................. 140 1 DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD. A PROPÓSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS POR LA LEY 30076 POR: DR. EDUARDO ORÉ SOSA I. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA El proceso de determinación de la pena es, ciertamente, complejo. Bien se sabe que ella admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinación legal se realiza ―aunque huelgue decirlo― en abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco previsto (mínimo y máximo) en el Código Penal para cada delito1. La ley también establece circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto para cada hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej. las formas agravadas de los delitos de homicidio, robo y tráfico ilícito de drogas) o a la parte general del Código Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la tentativa o la omisión impropia). La instancia de determinación judicial o de individualización de la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino que atiende a las especificidades del caso concreto: mira tanto al delito cometido (injusto) como a la culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo legislador establece, sobre todo, en el artículo 46 del Código Penal. Como se puede ver, la fase de concreción o individualización de la pena no se abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los límites legales previamente establecidos (mínimos y máximos de la pena básica, y las circunstancias modificativas), así como valorar en el caso concreto los factores propuestos por el legislador para la dosificación de la pena (naturaleza de la acción, medios empleados, importancia de los deberes infringidos, extensión de los daños, etc.). Y para redundar en la complejidad de la determinación judicial de la pena, el Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor en la Maestría en Derecho Penal de la PUCP. Miembro del Estudio Oré Guardia. 1 Vid. BOLDOVA PASAMAR, “Aplicación y determinación de la pena”. p. 220., quien señala: “(…) la ley, al prever un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de abstracción y no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados, características personales de la persona responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un caso concreto”. 2 órgano jurisdiccional deberá atender, como señala PRADO SALDARRIAGA, a la función preventiva de la pena y a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad2. Ya sin incidir en normas de carácter procesal que habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habrá menos margen de discrecionalidad, pero también menos ámbito para la arbitrariedad3; a lo que se añade el deber de motivación de las sentencias y el derecho al recurso, que reduce, igualmente, las cotas de arbitrariedad. Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecíamos de un “procedimiento” de determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta4. En efecto, las previsiones de los artículos 45 y 46 del Código Penal antes de la última modificación, si bien establecían importantes criterios para la determinación y fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez. Por si fuera poco, aún hoy, tenemos una multiplicidad de normas ―dispersas por toda la parte general del Código Penal― a las que el Juez necesariamente tiene que acudir para determinar la pena: omisión impropia (art. 13 in fine); error de prohibición vencible (art. 14); error de comprensión culturalmente condicionado (art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21); imputabilidad restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25); agravante por prevalimiento del cargo (46-A); reincidencia (46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48); delito masa (art. 49); etc. Ya sin abundar en otras normas, de carácter procesal, que afectan igualmente a la determinación de la pena concreta, v. gr. confesión sincera (art. 161 CPP) y terminación anticipada (art. 471 CPP). 2 PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 100. BUSTOS RAMÍREZ /HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 539. 4 La “técnica legislativa”, en este punto, adolecía de problemas de gran calado; como señala PRADO SALDARRIAGA, el Código penal nacional “posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la Parte General, así como en asistemáticas normas de la Parte Especial. Es más, también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación procesal penal vigente”, vid. PRADO SALDARRIAGA, Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, pp. 119-120. 3 3 En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a señalar que la pena será atenuada o disminuida prudencialmente, sin señalar de manera expresa si la reducción se realizará incluso hasta límites inferiores o por debajo del mínimo legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una interpretación favor rei, entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por debajo del mínimo ―sin que señalen algún límite, con lo cual, al menos en teoría, la pena privativa de libertad podría ser reducida hasta los dos días―, esto no niega el hecho de las deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas. Consecuentemente, y vaya esto por delante, debe valorarse positivamente la intención de la Ley 30076 y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del 2009 de establecer un nuevo procedimiento de determinación judicial de la pena de carácter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminación. Desde luego, no se ha pretendido llegar a un sistema próximo a la pena tasada, o a un sistema que busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al grado de culpabilidad), pero sí acoger un sistema que, dejando un margen de discrecionalidad al Juez para la valoración del injusto y la culpabilidad (pues el sistema de tercios siempre deja un margen para que el Juez proceda a individualizar la pena), y de otros criterios de política criminal (p. ej. necesidad de pena), contenga reglas claras y sistemáticas de determinación judicial de la pena. Por lo demás, esto serviría también al fin informador de la norma penal: más allá de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer cuál sería la consecuencia jurídica de su conducta criminal. Este sistema, previsto en el artículo 45-A del Código Penal, tiene como fuente las normas sobre determinación de la pena del Código penal colombiano. Dicho ordenamiento, según VELÁSQUEZ5, adopta un sistema de cuartos que no es más que un procedimiento en el que la determinación de la pena se desarrolla en base a niveles o pasos sucesivos: 1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en función al marco punitivo abstracto (tipo básico), y las circunstancias específicas o genéricas que lo modifiquen (ejms. abandono del lugar del accidente, en homicidio culposo; y tentativa, respectivamente). 5 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1092 y ss. 4 2. Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo nivel, a dividir el marco penal resultante en cuatro partes, para, luego, determinar el “marco penal concreto” según concurran o no las circunstancias agravantes o atenuantes de los artículos 55 y 58 del Código penal colombiano [circunstancias similares a las que nosotros tenemos en el artículo 46 del Código penal vigente]. 3. En el tercer nivel, se procede a la individualización judicial propiamente dicha, para lo cual se ha de atender a la mayor o menor gravedad de la conducta, al daño real o potencial creado, a la intensidad del dolo, a la preterintención o la culpa concurrentes, a la necesidad de pena, al mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, etc. 4. El cuarto y último nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con las rebajas de la pena final en aplicación de normas procesales de preacuerdo y allanamiento, propias de la “justicia negociada”. De manera similar a lo dispuesto en la legislación de nuestro vecino del norte, el Anteproyecto de Código Penal de 2004 ya había implementado un “sistema de cuartos”. No obstante, se podían plantear algunos problemas, toda vez que, a diferencia de la legislación colombiana, muchas de nuestras atenuantes privilegiadas no establecían claramente la proporción en que se disminuye la pena abstracta. En efecto, por citar algunos ejemplos, mientras en el Código penal colombiano la tentativa se sanciona con “pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”, entre nosotros el “Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”; si en aquel, todo exceso en una causa de justificación se sanciona con una “pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”, en nuestro Código penal se señala, en el artículo 21, que “el Juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”; si en la legislación colombiana, “la pena se rebajará en la mitad” tratándose del error de prohibición vencible, aquí el legislador simplemente señala que “se atenuará la pena”. 5 Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema de determinación judicial de la pena colombiano constituía el primer nivel, a saber, determinar el marco penal abstracto, ya que, como acabamos de ver, nuestras atenuantes privilegiadas de la parte general no establecen la proporción en que se ha de mover el marco penal del tipo básico. El Anteproyecto de 2009, más allá de haber postulado un sistema de tercios en lugar de cuartos, que en sí no representa una diferencia fundamental, añadió algunas reglas para el caso de concurrencia de “circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas”, sistema que, palabras más palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artículo 45-A del Código Penal6. Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dónde se ha de extender el espacio punitivo ante la concurrencia de atenuantes privilegiadas [no parece suceder lo mismo con las agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente señala el quantum agravatorio] que no indiquen la proporción por debajo del mínimo hasta donde procede la reducción de la pena. Una opción, sería entender que podría reducirse hasta el mínimo previsto para las penas privativas de libertad, esto es, dos días. De ser este el caso, sería aconsejable modificar de una vez el artículo 29 del Código Penal y elevar la duración mínima de este tipo de pena, pues existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortísima duración. Otra opción sería concretar, en una próxima reforma, la proporción en que se ha de disminuir las penas en los casos de tentativa, error de prohibición vencible, complicidad secundaria, eximentes incompletas, etc. II. FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA (ART. 45 CP) Consideramos que buena parte de lo contenido en el primer inciso del artículo 45 debería ser regulado como una circunstancia agravante en el artículo 46. Esto porque si bien las situaciones de “abuso” del cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad pueden incrementar el desvalor de la conducta o en la culpabilidad del autor, incidiendo, de este modo, en 6 Art. 45-A inc. 3: “Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior; b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”. 6 la cuantificación de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir en estos casos a la cláusula de excepción que busca evitar la doble valoración o bis in idem, esto es, la que está contenida en el primer párrafo del artículo 46 CP (“siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible”). Por lo demás, el legislador vuelve a incorporar estos supuestos en la agravante del artículo 46 inc. 2 h), propuesta que, por lo dicho anteriormente, nos parece más acertada. Los demás criterios de fundamentación y determinación, vale decir, “las carencias sociales que hubiese sufrido el agente” (inc. 1), “su cultura y sus costumbres” (inc. 2) y “los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen” (inc. 3) se corresponden con el texto anterior a la modificación y, a pesar de los cambios operados en cuando al sistema de determinación judicial, creemos que siguen surtiendo sus efectos tanto para la individualización de la pena dentro de la parte correspondiente (tercio inferior, tercio superior o tercio intermedio), como para determinar la aplicación de un sustitutivo (conversiones) o una medida alternativa (suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, etc.). No otra parece la solución si se pasan estos factores por el tamiz de los principios de culpabilidad, proporcionalidad y necesidad. III. SISTEMA DE TERCIOS El flamante artículo 45-A del Código Penal introduce, como ya se había adelantado, un nuevo sistema de individualización de la pena. Aun cuando a algunos lo pudieran considerar innecesario, nos parece un acierto el hecho de que se destinen los dos primeros párrafos de este dispositivo a reglas básicas vinculadas al deber de motivación de los fallos, así como al ne bis in idem. a) Concreción de la pena en delitos donde no concurran circunstancias modificativas cualificadas o privilegiadas El caso más simple, en nuestro criterio, sería aquel donde no concurren circunstancias de agravación cualificada ni atenuantes privilegiadas. Aquí, se ha de proceder a dividir el marco penal abstracto del tipo penal (sea este un delito simple o en su forma agravada) en tres partes, obtendremos así un tercio inferior, un 7 tercio intermedio y un tercio superior (art. 45-A inc. 1). Para determinar en qué tercio se ha de individualizar la pena (pena concreta) debemos atender a la concurrencia de las circunstancias de atenuación y agravación genéricas, esto es, las previstas en el artículo 46 CP. De este modo, si no existen circunstancias atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determinará dentro del tercio inferior. Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. La pena se determinará dentro del tercio superior cuando solo concurran circunstancias agravantes. Finalmente, ubicado el tercio correspondiente, el Juez procederá a individualizar la pena en atención al alcance o entidad del injusto cometido, para lo que ha de atender a valorar los factores previstos en el artículo 45 CP (v. gr. las carencias sociales que hubiese sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; y los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen) y 46 CP [en el paso anterior, se constataba la concurrencia de la circunstancia, sin llegar a ponderar o valorar su entidad]. De ser el caso, no obstante, habría que tener en cuenta la posible aplicación de una reducción de la pena ya individualizada en atención a las normas de la confesión sincera, terminación anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente) u otras de similar naturaleza. b) Concreción de la pena en delitos con circunstancias modificativas cualificadas o privilegiadas En este supuesto, se ponen de manifiesto problemas de técnica legislativa. El inc. 3 del artículo 45-A pretende indicar cómo se determinará la pena concreta cuando concurran atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas. Y así, señala que tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior [lit. a)]; tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior [lit. b)]. Con lo cual, parece producirse un alejamiento de la fórmula colombiana, pues en aquel sistema, según lo anotado anteriormente, las circunstancias modificativas cualificadas o 8 privilegiadas debían ser tomadas en cuenta antes de proceder a dividir el marco punitivo en cuatro. En nuestro caso, el legislador pareciera indicar que el marco penal abstracto siempre se habrá de dividir en tres desde un principio, sea que concurran o no circunstancias agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas. Con lo cual, la pena a imponer por ejemplo, al autor reincidente [que tiene por efecto, en el supuesto simple o básico, incrementar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal] se ha de ubicar dentro del tercio superior o hasta en una mitad por encima del máximo legal. A propósito de esto, no pareciera aplicable la interpretación de que el extremo máximo de la pena abstracta constituiría el nuevo mínimo del marco penal agravado [en el ejemplo propuesto, agravado por reincidencia], pues no tendría objeto que el legislador aluda al tercio superior [art. 45-A, inc. 3, b)], sino que hubiera bastado con señalar que la pena se fijaría por encima del máximo legal. ¿Para qué aludir al tercio superior si la pena agravada no podría ubicarse dentro de dicho límite, sino que desbordarían totalmente los límites de la pena básica? Más allá de este razonamiento de orden gramatical, consideramos preferible que el Juez tenga un margen de acción amplio para poder ajustar la pena en función a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y estricta necesidad; de lo contrario, estaríamos más próximos a un sistema de la pena tasada. Determinado así que la pena concreta se ha de ubicar en el tercio superior o por encima hasta donde opere la agravante cualificada, o en el tercio inferior o hasta donde opere la atenuante privilegiada, entendemos que se debe proceder a individualizar la pena, para lo cual se ha de atender a los mismos criterios señalados en el caso anterior, esto es, a las circunstancias de agravación y atenuación genérica del artículo 46 del CP y a los factores de fundamentación y determinación de la pena (art. 45 CP). Igualmente, se habrá de tener en cuenta la posible aplicación de normas procesales que tengan por virtud una reducción de la pena ya individualizada. Sería el caso, conforme ya fuera mencionado, de los beneficios por confesión sincera o terminación anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente). 9 Sí parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inc. 3 del artículo 45-A. Señala que en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes [privilegiadas] y agravantes [cualificadas], la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito. Esto, más que una compensación, como ocurre en otros ordenamientos, supone simplemente una anulación de ambas circunstancias; lo que sería más criticable cuando la atenuante privilegiada puede reducir la pena en una proporción o cantidad mayor que el incremento de la agravante cualificada. Claro que mientras no se defina o precise los límites hasta donde se puede reducir la pena en las atenuantes privilegiadas, la determinación de la pena seguirá estando librada, en alguna medida, al albur judicial o, según cómo se le mire, al prudente arbitrio del Juez. IV. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN GENÉRICAS (ART. 46 DEL CP) CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Las circunstancias de atenuación previstas en el primer inciso del artículo 46 CP guardan inocultables semejanzas en fondo y forma con las circunstancias atenuantes previstas en el Código penal colombiano. Inc. 1. a) La carencia de antecedentes penales. Esta circunstancia de atenuación parecería apuntar al delincuente primario. No obstante, el tenor literal de la norma podría dar cabida a aquellos condenados que hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado definitivamente sus antecedentes (art. 69 in fine). Si bien podría pensarse que este no es el sentido de la norma, también podría considerarse que la estimación de la atenuante, en estos casos, obedecería al hecho de que el agente, varios años después de su condena, no perpetró un injusto penal. Con todo, no deja de tener razón VELÁSQUEZ cuando ve en esto un criterio con tintes peligrositas donde no se valora el injusto ni la culpabilidad, sino la vida pasada del autor y su “buena conducta”7. Inc. 1. b) El obrar por móviles nobles o altruistas. 7 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1107-1108. 10 Se trata de una circunstancia genérica que aporta en cuanto al menor desvalor del injusto. Para la aplicación de esta atenuante, la realización de la conducta ha de obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si bien comporta un elemento subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura típica [subjetiva] del delito; en otras palabras no debe constituir una exigencia del tipo. En este sentido, y atendiendo a la regla del primer párrafo del mismo artículo 46 CP, a fin de evitar una doble valoración, no sería de aplicación en el caso del homicidio piadoso. Inc. 1. c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables. La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues se superpone, de alguna manera, con el “miedo insuperable” como causa que excluye la culpabilidad y, por ende, la responsabilidad (art. 20 inc. 7 CP). Más aún si en el propio texto de la ley se señala que el estado de temor hace “excusable” la conducta. Por tanto, si realmente estuviésemos ante un supuesto como el descrito [temor excusable] se debería excluir la responsabilidad penal (art. 20, inc. 7); si, en cambio, el temor no llegara al nivel de lo excusable, se podría atenuar la pena acudiendo, en este caso, al artículo 21 del Código Penal. Como se ve, sea en un caso (excusable) o en otro (no totalmente excusable), el temor, como circunstancia atenuante del delito, ya estaría comprendido dentro de las normas de la Parte General del Código Penal. En cuanto al estado de emoción o alteración del ánimo excusable, podría plantearse lo mismo: habría que acudir al concepto de “grave alteración de la conciencia” del artículo 20, inc. 1 para eximir de responsabilidad; y cuando ello no sea posible (estado de emoción que no es grave ni, consecuentemente, excusable) invocar una reducción de la pena en virtud del artículo 21 del Código Penal. Inc. 1. d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible. Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se sabe a ciencia cierta si se refiere solamente a situaciones de necesidad económica (v. gr. hurto famélico, necesidad de costear medicamentos costosos, etc.). Si fuese así, también resultaría 11 innecesaria, pues estaríamos ante un supuesto de estado de necesidad justificante (art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime necesariamente de responsabilidad [el hecho de carecer de recursos económicos para afrontar determinadas urgencias no justifica la realización de conducta delictivas, en otras palabras, no satisface la cláusula de adecuación social], sí podría, nuevamente, atenuarse la pena en virtud del art. 21 del CP. De cualquier modo, podría echarse mano a esta atenuante para todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en dicha causa de justificación. Inc. 1. e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias. Según VELÁSQUEZ, esta circunstancia “debe ser entendida de manera amplia, para cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos gravosa y penosa la situación del sujeto pasivo”8. Sería el caso del autor de un delito de lesiones culposas que, inmediatamente, presta auxilio a la víctima. Inc. 1. f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado. Esta circunstancia guarda relación con la prevista en el literal e), pues una de las formas de procurar la disminución de las consecuencias del delito es, justamente, la reparación de los daños. Fíjese que dentro del concepto de reparación se incluye la propia restitución del bien (art. 93 CP), lo que, en alguna medida, enerva las consecuencias dañosas del ilícito. Consecuentemente, esta circunstancia bien podría haber sido considerada en el inc. 1. e) del mismo artículo 46 CP. Inc. 1. g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad. El principio de no autoincriminación, como manifestación del derecho de defensa (art IX, inc. 2 del CPP), no excluye la posibilidad de que el agente reconozca su responsabilidad en el hecho cometido. Cuando ello ocurre de manera voluntaria, el 8 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1110. 12 autor se hacer merecedor a una atenuación de la pena. El fundamento es de índole político-criminal y reside en el hecho de que la presentación voluntaria ante las autoridades para admitir su responsabilidad es tomada por el legislador como una muestra de arrepentimiento y colaboración con la justicia9. Inc. 1. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiera influido en la conducta punible. Esta circunstancia atenuante guardaría semejanza, al menos desde el punto de vista teleológico, con la norma prevista en el artículo 22 CP, esto es, la reducción prudencial de la pena cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún, o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la conducta punible. Costaría entender, fuera de estos límites, que la edad del agente plenamente imputable pudiera todavía influir en la perpetración delictiva. En cualquier caso, podría interpretarse que esta circunstancia sería de aplicación para aquellos supuestos en los que, a pesar de estar dentro de esos límites etarios, no sea de aplicación el artículo 22 CP: homicidios o lesiones culposas (por conducción en estado de ebriedad) reiterados; agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en delito de violación sexual, homicidio calificado, feminicidio, extorsión, etc. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad. El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del delito, el mismo que está referido a bienes de utilidad común o al servicio de todos los ciudadanos (barandas de la berma central, señales de tránsito, asientos en parques, tapas de alcantarillado, lámparas y torres de alumbrado público, etc.)10. No será de aplicación esta gravante, como no podía ser menos, si ya fue objeto de valoración para la configuración de una forma agravada, v. gr. el inc. 10 del segundo párrafo del artículo 186 CP, esto es, la sustracción de bienes que forman parte de la 9 10 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1111-1112. VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1114. 13 infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos. De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de esta agravante radica en la naturaleza del objeto material del delito: debe tratarse de un bien o recurso público, es decir, de un bien que esté afecto al cumplimiento de los fines del Estado. Desde luego, a fin de evitar la vulneración del ne bis in idem, no se ha de valorar esta agravante en aquellos supuestos donde la naturaleza del bien conforma el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o sirva para la configuración de una agravante específica (forma agravada de usurpación: sobre bienes del Estado, art. 204 inc. 4 CP). c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria. En la antípoda de la atenuante consistente en obrar por móviles nobles o altruistas, el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que perpetra el delito movido por razones despreciables o insignificantes, por un lado, o con el fin de obtener una ventaja económica, por otro. De este modo, el desvalor de la conducta se ve incrementado por las inaceptables motivaciones que inspiran la voluntad del agente. d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole. Por discriminar se puede entender toda distinción, exclusión o restricción basada en motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo u otros que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades fundamentales en las esferas política, social y económica. No obstante, es de tener en cuenta que esto configuraría, amén de la concurrencia de otros elementos, el delito de discriminación previsto en el artículo 323 del Código Penal. Por ello, esta circunstancia de agravación genérica parece 14 dirigida a valorar incrementando el grado de injusto aquellas conductas delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el que la realización del tipo obedezca a una motivación racial, política o de otra índole. Estamos, pues, ante una circunstancia que debe ser ajena a la estructura típica del delito objeto de agravación. En cualquier caso, es de señalar que estamos ante una circunstancia de difícil concreción, al menos dentro de un estricto respeto del principio de legalidad11. e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común. En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que supone el hecho de realizar la conducta empleando medios que representen un peligro general, esto es, que ocasionen un riesgo a un número indeterminado de bienes o personas. De este modo, la agravación obedece al mayor desvalor de resultado que entraña el empleo de medios que son idóneos no parece exigirse un peligro concreto para ocasionar daños a una multiplicidad de intereses individuales o colectivos (v. gr. vida, integridad física, propiedad, medio ambiente, etc.). Entendemos que esta agravante no es de aplicación en aquellos delitos cuyo contenido de injusto esté conformado por un peligro común, en especial, algunos de los delitos contra la seguridad pública, previstos en los artículos 273 y siguientes del Código Penal. f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe. En atención al principio de no autoincriminación, consideramos que no se debe agravar la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o dificulte su identificación (imaginamos que la ley se coloca en el supuesto del empleo de pasamontañas, medias o máscaras). Lo contrario supondría establecer una suerte de deber de colaboración del autor o partícipe para el debido esclarecimiento de sus propios delitos. Asimismo, es por demás dudoso que el hecho de que el autor o 11 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1116. 15 partícipe pretenda obtener la impunidad de su delito algo que está dentro del orden natural de las cosas y, por tanto, no parece revelar un mayor grado de culpabilidad en el agente a través de un medio que no parece incidir en un mayor grado de ataque al bien jurídico protegido que, aunque huelgue decirlo, no es la administración de justicia, deba configurar una circunstancia agravante. Todo esto con independencia de que otras legislaciones, como la colombiana y española, por citar algunos ejemplos, sí la incluyan como supuestos de agravación. En cualquier caso, podría aún interpretarse que el ocultamiento, como circunstancia agravante, es aquel que se realiza sobre la propia víctima, sin embargo, esta parecería una interpretación forzada que no se desprende necesariamente del texto de la norma. Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o aprovecha de su condición de superioridad sobre la víctima, lo que podría obedecer a cuestiones tan diversas como la edad o una especial situación de incapacidad de la víctima; a la relación de dependencia laboral o familiar, etc. También comprende el legislador, en este acápite, una agravante próxima a la alevosía, ya que la conducta típica se ve realizada aprovechando un contexto (de modo, tiempo o lugar) en el que disminuyen las posibilidades de defensa de la víctima. g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito. Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir, pueden o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la consumación del hecho punible. En este caso, el agente no se contenta con la consumación del delito, sino que intenta conseguir un resultado más grave, por ejemplo, a través de la obstaculización de cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende fuego a un automóvil y luego se evita la acción de los bomberos o el uso de extintores). h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función. El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de ciertos deberes que se desprenden de algún cargo, función, oficio o profesión. El legislador incluye también el abuso de posición económica, de formación o de poder, circunstancias 16 con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se habrá de ser especialmente cuidadoso en exigir la constatación de un abuso de dicha situación, formación o poder. i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito. El mayor desvalor de esta circunstancia de agravación genérica parece fundamentarse en la mayor capacidad de agresión al bien jurídico; en algunas figuras esto es más claro, pues consigue limitar la posibilidad de defensa de la víctima. En cualquier caso, también se trata de una circunstancia agravante específica presente en diferentes figuras penales (hurto en su forma agravada, por mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si fuere ese el caso, la disposición ahora analizada no podría ser tomada nuevamente en cuenta a los efectos de individualizar la pena. j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable. En este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata. Aparentemente, el legislador comprende en este supuesto tanto al menor de dieciocho años, como a aquel que por una grave anomalía psíquica carece de capacidad de culpabilidad. En el caso de los menores, era comúnmente aceptada la agravación de la pena tratándose del delito de tráfico ilícito de drogas, toda vez que se ponía en serio riesgo la vida, salud y desarrollo del menor12, cuestionándose su aplicación en otras figuras penales. No obstante, es de tener en cuenta que los reparos a esta circunstancia agravante se dirigen, sobre todo, a aquellos casos en los que se prevén como circunstancias de agravación específica. En cualquier caso, consideramos que el mayor grado de injusto podría verificarse en el hecho de que se instrumentaliza a otra persona para la perpetración del hecho punible, pudiendo constituir un factor corruptor o de serio peligro que se cierne sobre el ejecutor inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos casos podemos estar ante un modus operandi donde el agente actúa a buen recaudo o sobre seguro una suerte de alevosía, entendemos que el fundamento de esta circunstancia solo podría encontrarse en lo señalado anteriormente. 12 GONZÁLEZ RUS, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, p. 565. 17 Por otro lado, no deja de tener razón VELÁSQUEZ cuando considera que el término “inimputable” evoca una locución que solo puede ser definida por un funcionario judicial en sede de culpabilidad13. No obstante, al parecer el legislador ha querido utilizar una palabra que comprenda tanto a menores como incapaces. Esto a pesar de que en otros apartados del Código Penal se hace mención expresa tanto al menor de edad como al inimputable (v. gr. arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece mejor opción la propuesta por el Profesor VELÁSQUEZ: aludir simplemente a la causa que origina dicha situación jurídica, esto es, a que la agravante se configura cuando el agente se vale de un menor de edad o de una persona que sufre de una anomalía psíquica (oligofrenia, esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible. k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional. Nótese que esta circunstancia no alude a la comisión de un delito mientras cumple una condena a pena privativa de libertad, con lo cual, aparentemente, esta agravante alcanzaría también a quien la perpetra desde un establecimiento penitenciario en el que se encuentra sometido a una prisión provisional. En cualquier caso, pareciera que este fenómeno [la comisión o planeación de delitos desde los establecimientos penales] responde sobre todo a problemas de corrupción, infraestructura, falta de personal y presupuesto, etc., cuyos pasivos debieran ser asumidos por el Estado. l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales. Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente con los delitos ambientales, eventualmente podría ser producto de la comisión de otros delitos como los de peligro común por incendio o explosión (art. 273 CP), atentado contra la seguridad común (art. 281 CP), etc. m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva. 13 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1123-1124. 18 Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares podría estar comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se estipula en el artículo 46 inc. 2 lit. e), esto es, se trataría de medios cuyo uso podrían generar un peligro común. Si fuese así, este inciso resultaría innecesario. De no ser así, habría que entender que el legislador hace referencia al empleo de instrumentos o procedimientos que, más que un peligro común, generan o exacerban el sufrimiento o padecimiento de la víctima. Lo que, asimismo, debería diferenciarse de la circunstancia agravante prevista en el artículo 46, inc. 2 lit. g), vale decir, hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito. V. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD Como se sabe, y siguiendo en este punto a ZUGALDÍA ESPINAR14, el principio de que no hay pena sin culpabilidad si bien no fundamenta la pena, sí opera como límite al poder punitivo del Estado en tanto que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por “presupuesto” la culpabilidad del autor por el hecho o que exceda en su “medida” del límite de la gravedad de la misma. Así, de conformidad con este mismo autor, podemos decir que la incidencia del principio de culpabilidad en el sistema de responsabilidad penal se da en dos niveles: a. A nivel de presupuestos de la pena, de la que se derivan las exigencias: i) de culpabilidad por el hecho, ii) de dolo o imprudencia, así como la proscripción de la responsabilidad objetiva; y iii) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad). b. A nivel de individualización de la pena, el principio de culpabilidad determina el quantum de la pena que es lícito imponer al autor culpable, en el sentido de que las necesidades de prevención no pueden justificar en ningún caso la imposición de una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho. De esto, resulta interesante analizar si la reincidencia y habitualidad son respetuosas del principio de culpabilidad. Para eso debemos previamente hacer 14 ZUGALDÍA ESPINAR, “El principio de culpabilidad en las reformas penales”, pp. 1094-1095. 19 referencia a estos institutos. Claro que una definición de validez general resultaría difícil, pues los conceptos de reincidencia y habitualidad están de alguna manera condicionados por la peculiar manera en que cada legislación ha regulado estos institutos, cuando lo ha hecho claro, está [lo que lamentablemente es el caso de nuestro ordenamiento jurídico]. Solo para efectos prácticos podríamos decir que nuestro legislador los ha configurado como supuestos de agravación de la pena ante casos de reiteración delictiva. Quizás sea esta la principal diferencia con la figura del concurso real, pues esta última establece criterios o reglas para la determinación de la pena en el caso de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que ello importe una agravación de la pena. Es decir, en el concurso real se procede a sumar las penas fijadas por el juez para cada hecho punible, mientras que en la reincidencia o habitualidad se incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena abstracta o conminada. Desde luego, podríamos remontarnos hasta los romanos que preveían penas corporales para quienes volvían a cometer delitos; a la España antigua, donde un segundo hurto podía ser sancionado hasta con la muerte; o, aún hoy en día, como se constata en el derecho anglosajón, donde la regla del three strikes and you are out, pone sobre el tapete la conveniencia político criminal de agravar la pena a quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta vez. Podríamos preguntarnos, por ejemplo, cuáles son los efectos “beneficiosos” que acarrea un mayor tiempo en prisión cuando todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y congestión de los establecimientos penitenciarios. ¿Qué buscamos cuando encerramos a un hombre en un establecimiento penitenciario? ¿Qué pretendemos conseguir cuando encerramos a un ser humano bajo los cuatro muros de una prisión? Vista la realidad, nada que se aproxime a una finalidad preventiva. Y quien vea en ella en la pena, sobre todo la pena privativa de libertad no más que simple retribución, debe asumir que el juicio de desaprobación por el injusto cometido no puede prescindir de la proporcionalidad de la sanción. Más allá de la indiscutible calidad profesional y moral del actual Jefe del Inpe, Dr. Pérez Guadalupe, nada hace pensar que el gobierno de turno esté interesado en incrementar sustancialmente el presupuesto destinado al mejoramiento de la infraestructura, la capacidad de albergue o las condiciones laborales del personal 20 penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por todo aquel que considere plausible cualquier política del Estado dirigida a incrementar las penas (como en la reincidencia o habitualidad), incrementar los supuestos de prisión preventiva o hacer cada vez más inaccesible los beneficios penitenciarios. Lo cierto es, como señala DIEZ RIPOLLÉS,15 que las energías de la comunidad se han desplazado del afán por lograr la inclusión social de los desviados, al interés por garantizar la exclusión social de los delincuentes. Naturalmente siempre se encontrarán argumentos para justificar un endurecimiento punitivo como, en este caso, las agravantes por reincidencia y habitualidad. Y así, algunos encuentran una mayor culpabilidad que se funda en la obstinación del acusado en vulnerar bienes jurídicos a pesar de haber sido ya advertido, en virtud de una condena, de las consecuencias de cometer un delito. Pero la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar rebeldía y desprecio al bien jurídico protegido, también pueden revelar, en la línea de lo sostenido por PATRICIA ZIFFER16, a un agente con dificultades para cambiar o superar las condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que motivaron el comportamiento delictivo; también pueden mostrar a un individuo que carece de los suficientes frenos inhibitorios que lo inclinan al delito, en otras palabras, se estaría frente a un individuo poco accesible al mandato normativo. En general, la reincidencia y habitualidad también pueden mostrar las falencias de la organización social y de los sistemas de ejecución penal; con lo cual, la solución, lejos de una agravación de la pena, oscila entre la atenuación o el establecimiento de medidas de seguridad o tratamiento terapéutico. Sin embargo, no son pocos los autores que justifican estas agravantes; algunos no tienen problema en reconocerlas como manifestación del derecho penal del enemigo. Así, POLAINO-ORTS17 considera que la habitualidad constituye un factor de desestabilización incomparablemente mayor que impide que los ciudadanos afectados puedan confiar tranquilamente en la vigencia de la norma y que, por ello, han de ser combatidos por el ordenamiento jurídico de forma especialmente drástica, con una reacción asegurativa más eficaz. 15 DIEZ RIPOLLÉS, La política penal en la encrucijada, p. 96. ZIFFER, Lineamientos de la determinación de la pena, p. 157. 17 POLAINO-ORTS, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, p. 226. 16 21 Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las agravantes de reincidencia o habitualidad si tomamos en cuenta que la reiteración delictiva no solo pondría en evidencia un alto grado de capacidad criminal, sino también, en muchos casos, una grave desadaptación social o psicológica frente a las cuales la agravación de la pena privativa de libertad resulta totalmente ineficaz. Con todo, como ya se sabe, el Tribunal Constitucional otorgó legitimidad a las agravantes de reincidencia y habitualidad. En efecto, en sentencia recaída en el Exp. n°0014-2006-PI/TC, indicó que la figura de la reincidencia no vulneraba los principios de ne bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Postura que no comparto,18 pues un mismo hecho es valorado tanto para fundamentar una primera condena como para fundamentar la agravante por el subsecuente delito; lo que importa indudablemente una doble valoración que afecta el principio ne bis in idem en sentido material. Además, no se aprecia cómo un delito anterior puede aportar al desvalor del injusto del nuevo delito; esto parecería conformar, más bien, una petición de principio. Y en cuanto a la mayor peligrosidad del agente que se hace residir en una pluralidad delictiva, tampoco queda claro la necesidad preventiva de una sanción agravada que vaya más allá del máximo de la pena abstracta, pues, por el contrario, como señalamos anteriormente, parecen advertirse más bien problemas de adaptación social o psicológica en los que la agravación de la pena resultan inoperantes. Ahora bien, tal como lo había advertido el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, la reincidencia y habitualidad fueron configuradas tanto como circunstancias comunes (dentro de los criterios de determinación de la pena del ya antiguo art. 46 CP, incs. 12 y 13) como circunstancias cualificadas en los arts. 46-B y 46-C. El Acuerdo consideró que estas agravantes solo debían apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues justamente el sentido de la reincorporación de estas instituciones al derecho penal nacional era permitir agravar la pena por encima del marco punitivo de la pena conminada. Este criterio de interpretación del Acuerdo resultaba cuestionable, pues como circunstancia común, vale decir, como criterio de determinación de la pena dentro del antiguo art. 46, la reincidencia y habitualidad servían para dosificar la pena dentro del marco punitivo de la pena conminada conjuntamente con los demás criterios de determinación 18 Para más precisiones, vid. ORÉ SOSA, Eduardo, “El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 0014-2006-PI-TC”, pp. 77-90. 22 judicial de la pena, esto es, era tomado como un criterio más para determinar el grado de culpabilidad del autor. En cambio, como circunstancia cualificada, la reincidencia y habitualidad toman el pasado criminal del agente como único criterio para desbordar el marco punitivo de la pena abstracta19. Esta solución, la que postulaba la eliminación de la reincidencia y habitualidad como criterios de dosificación o individualización de la pena, es la que ha prevalecido; y, así, la Ley 30076 solo reconoce a la reincidencia y habitualidad como circunstancias de agravación cualificada, sin que se las regule como circunstancias de agravación genérica en el segundo inciso del artículo 46 vigente. a) Reincidencia El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genérica y real. Es genérica, por cuanto el legislador no exige que el segundo delito sea de igual o semejante naturaleza, bastará con que se trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por el primer delito. En este punto, hemos de criticar el hecho de que la Ley 30076 amplíe el ámbito de aplicación de la reincidencia, pues si antes el legislador tomaba como presupuesto el cumplimiento [total o parcial] de una condena a pena privativa de libertad, hoy este se extiende a cualquier tipo de pena. En la misma lógica de aplicar esta agravante cualificada a las faltas, el legislador sigue extendiendo esta figura a delitos de bagatela. El horizonte temporal para configurar la agravante de reincidencia por el segundo delito es de cinco años contados a partir del cumplimiento total o parcial de la pena impuesta por el primer delito (no desde la condena, pues esto habría hecho inoperativa esta institución para los delitos más graves, como el homicidio o el robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del texto anterior, la Ley 30076 exceptúa del plazo de cinco años para la configuración de una agravante por reincidencia a los delitos de parricidio, asesinato, homicidio calificado por condición del agente, feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por violencia familiar, secuestro, trata de personas, violación sexual de menor, hurto agravado, robo agravado, receptación agravada, etc. Vale decir, en estos casos no interesará determinar el tiempo transcurrido entre el cumplimiento de la primera 19 En este sentido, cfr. ALCÓCER POVIS, Eduardo, “El reincidente como “enemigo”: aproximación al tema”, pp. 256-257. 23 condena y el segundo delito, pues así hayan pasado diez, veinte o treinta años, la recaída en estos delitos se verá sancionada con la aplicación de esta agravante cualificada. En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada según la naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violación de menor, etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo de la pena conminada. El texto anterior señalaba como límite máximo la cadena perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 ya se había encargado de poner como tope máximo los 35 años. La Ley 30076 omite toda referencia a un límite máximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretación hecha por el citado Acuerdo. Fíjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro de la lista de delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada está el hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo cual, un subsecuente delito de hurto mediante destreza o escalamiento, al menos formalmente, podría ser sancionado con una pena entre 10 y 35 años, cuando el máximo estipulado para este delito se cifra en los seis años de pena privativa de la libertad. Comparto la opinión de BENAVENTE20 en el sentido de que la reincidencia cualificada resulta aplicable cuando la primera y segunda condenas se corresponden con los mismos delitos mencionados en el segundo párrafo del artículo 46-B, esto es, asesinato, lesiones graves a menores o por violencia familiar, secuestro, violación de menor, robo agravado, etc. En otras palabras, parece conveniente tomarlo como un supuesto de reincidencia [cualificada] específica, en el que ambos delitos son los mismos y, por tanto, de idéntica gravedad. Postulamos pues una interpretación restrictiva de esta agravante cualificada, a pesar de que la redacción de la norma, en este punto, es imprecisa. De estar ante un delito distinto, así se encuentre incluido dentro de la lista de delitos configuradores de una reincidencia cualificada, entendemos que se debe apreciar solo el supuesto de reincidencia básica. 20 BENAVENTE CHORRES, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano. Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, pp. 151-152. 24 b) Habitualidad En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para que se configure esta agravante son los siguientes: la comisión de al menos tres hechos punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual naturaleza y que hayan sido perpetrados en un lapso de 5 años sin que medie condena sobre alguno de ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos descartar para la configuración de esta agravante los supuestos de delito continuado y concurso ideal, casos en los cuales deben sujetarse estos a sus propias reglas. La habitualidad sí resulta compatible con el concurso real, de ahí que el Acuerdo 12008/CJ-116 establecía como regla que los efectos punitivos de la agravante por habitualidad solo se aplicaban en el tercer delito cometido en el lapso de 5 años y luego se sumaban la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos de concurso real, claro está, observando los límites fijados por los arts. 50 y 51, esto es, la pena total no debía ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de 35 años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso correspondía cadena perpetua, solo se aplicaba esta sanción excluyéndose las demás. En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo de la pena conminada del tercer delito. En la forma cualificada, según se trate de delitos de acusada gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo de la pena conminada hasta los 35 años, sin que sean aplicables los beneficios de penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo amplía los supuestos de habitualidad cualificada a otros delitos (parricidio, receptación agravada, marcaje y otros), sino que admite la habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal o plazo en el que se pueden cometer tres o más faltas para configurar dicha agravante no es de cinco, sino de tres años. Más criticable resulta el hecho de que en los supuestos de reincidencia y habitualidad de las faltas, según el modificado artículo 440 inc. 3 del Código Penal, deba reprimirse “con pena privativa de libertad del delito aplicable”, y que, estos mismos casos, según el inc. 5 del mismo artículo, se sujeten a las normas de 25 prescripción del artículo 80 del Código Penal. En buena cuenta, para el legislador, una pluralidad de faltas cambia la naturaleza del injusto cometido. A modo de conclusión Considero que las modificaciones operadas en virtud de la Ley 30076, en especial las referidas a reincidencia y habitualidad, al tratamiento de las faltas, las que buscan limitar el acceso a beneficios penitenciarios o muchas otras que por razones de espacio no se han podido abordar en este breve comentario, se inscriben en un proceso de endurecimiento del sistema penal, el mismo que parte de una fe ciega en el Derecho punitivo o en el empleo del Derecho penal con fines simbólicos, demagógicos o coyunturales. Como ya mencioné en otra ocasión, creo firmemente que los principios y derechos fundamentales tienen una notable importancia, pues más allá de sentar las bases mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de fundamento a un Estado Social y Democrático de Derecho. En eso no se puede claudicar. Ni siquiera bajo el mendaz pretexto de alcanzar mayores cotas de seguridad. Pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su libertad. Como dijo Norberto BOBBIO, no existen libertades pérdidas o conquistadas para siempre. 26 BIBLIOGRAFÍA ALCÓCER POVIS, Eduardo, “El reincidente como “enemigo”: aproximación al tema”. En: HURTADO POZO (dir.). GARCÍA CAVERO (coord.), Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008, Lima (Fondo editorial de la PUCP), 2009. BENAVENTE CHORRES, Hesbert, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano. Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, Lima (Normas Legales-Gaceta Jurídica), 2011. BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel, “Aplicación y determinación de la pena”. En: GRACIA/ BOLDOVA/ ALASTUEY. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Valencia (Tirant lo Blanch), 2004. BUSTOS RAMÍREZ, Juan/ HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Madrid (Trotta), 2006. DIEZ RIPOLLÉS, José Luis, La política penal en la encrucijada, Buenos Aires (B de F), 2007. GONZÁLEZ RUS, Juan, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”. En: COBO DEL ROSAL (coord.), AA. VV. Derecho Penal Español. Parte Especial, Madrid (Dykinson), 2004. ORÉ SOSA, Eduardo, “El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 0014-2006-PI-TC”. En: Jus-Constitucional, t. 2, Lima, 2008. POLAINO-ORTS, Miguel, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, Lima (Grijley), 2009. PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, Lima (Idemsa), 2010. 27 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Lima (Gaceta Jurídica), 2000. VELÁSQUEZ, Fernando, (Comlibros), 2009. Derecho penal. Parte general, 4taed., Bogotá ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires (Ad-Hoc), 1996. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, “El principio de culpabilidad en las reformas penales”. En: AA. VV. Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid (Thomson-Civitas), 2005. 28 COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO POR: DR. EDUARDO ALCÓCER POVIS* 1. Mediante las leyes 30076 y 30077 se modificaron diversas normas penales y procesales, bajo el rótulo de “combate contra la inseguridad ciudadana”. Más allá de lo simbólico –y cuestionable1- del título y de gran parte de su contenido, en este trabajo se resumirán los principales cambios sucedidos en la descripción de los tipos penales. 2. Se modifican los arts. 170 CP (delito de violación de la libertad sexual) y 173.3 (delito de violación de la indemnidad sexual). En el art. 170 CP se incorpora como una modalidad agravada de violación sexual el que la conducta sea cometida en contra de una persona cuya edad fluctúe entre 14 y menos de 18 años, derogándose el inc. 3 del art. 173 CP, que sancionaba el acceso carnal cometido contra una víctima que tiene una edad entre 14 y menos de 18 años. Más allá que la norma debió establecer claramente que la víctima debe tener una edad “mayor” a 14 años (a fin de evitar problemas de valoración normativa), lo cierto es que el legislador recoge lo ya expuesto por la doctrina y por la propia Corte Suprema. En efecto, con la Ley 28704 publicada el 5 de abril de 2006, se estableció como nueva modalidad del sub tipo penal agravado la violación de un adolescente cuya edad fluctúe entre 14 y 18 años. La penalización del acto sexual se realizaba, según el tipo, aun cuando el adolescente (víctima) haya prestado su consentimiento. Esta disposición fue materia de crítica. Y es que, entre otros motivos, de acuerdo al art. 20.10 CP una causal de exención de la responsabilidad penal se presenta cuando el titular del bien jurídico * Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado al Instituto de Ciencia Procesal Penal. Abogado miembro del Estudio Oré Guardia. 1 Los modelos legislativos de “lucha” o de “guerra” propician la conformación de normas flexibilizadoras de principios, muchas de ellas caracterizadas por tener solo un mero efecto simbólico, aparecidas ante la necesidad social de seguridad. Ver más en: SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, pp. 46 y ss. 29 protegido de libre disposición, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado su consentimiento para la afectación de dicho bien. Ante esto, se planteaba la siguiente pregunta: ¿el adolescente puede disponer de su libertad (para algunos, indemnidad) sexual2? La Corte Suprema consideró que sí, indicando que todo adolescente mayor de 14 y menor de 18 años puede decidir sobre su vida sexual, sin que ello conlleve a alguna responsabilidad penal de terceros. Las razones son las siguientes: a. En cuanto al adolescente mayor de 16 y menor de 18 años, de acuerdo al Código Civil (art. 44, 46 y 241), él o ella pueden casarse, esta disposición deja como mensaje que dichos adolescentes pueden autodeterminarse, es decir, pueden decidir válidamente sobre su vida sexual. En esa línea se pronunció la Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario n°7-2007/CJ-116, con carácter vinculante. Este fue un esfuerzo correctivo que se ha dado a lo dispuesto en la Ley 28704 con el fin de evitar la sanción a quienes tuvieron relaciones sexuales libremente con adolescentes, lo cual ya fue advertido en la Ley objeto de comentario. b. En cuanto al adolescente mayor de 14 y menor de 16, la Corte Suprema se pronunció, en un primer momento, con el Acuerdo Plenario n°7-2007/CJ-116 postulando una responsabilidad restringida en el agente que haya tenido relación sexual con un adolescente con dicha edad. Sin embargo, en el Acuerdo Plenario n°4-2008/CJ-116 se afirmó lo siguiente: “(…) que en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario n°7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario 2 La libertad sexual es definida como la capacidad que tiene toda persona de autodeterminarse en el ámbito sexual; la indemnidad sexual, por su parte, es la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. 30 en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años y mayor de catorce años”. En el mencionado Acuerdo se explicó la incoherencia que se presentaría si interpretamos la hoy derogada disposición del art. 173.3 del CP con el vigente art. 175 del mencionado cuerpo sustantivo (delito de seducción), el mismo que sanciona a quien vicia la voluntad (mediante engaño) de un adolescente mayor de 14 y menor de 18 años y con ello posibilite la realización de una relación sexual. Y es que con dicho delito se deja entrever que un adolescente tiene libertad para disponer de su sexualidad, sancionando a quien obtiene el consentimiento de manera ilícita (con el engaño). Si el adolescente tiene libertad para disponer de su vida sexual, entonces, no debería sancionarse a quien comparte con él o ella un acto sexual consentido. El consentimiento (art. 20. 10 del CP) no es, en este caso, una causa de justificación, sino de atipicidad, en tanto desde un inicio el acto sexual es lícito. Nuestro ordenamiento reconoce diversas capacidades al adolescente (14 a 16 años), no sólo en el ámbito civil (por ejemplo, reconocer a sus hijos, puede demandar alimentos y ser parte de un proceso de filiación extramatrimonial) sino también en lo penal (por ejemplo, a partir de los 14 años puede ser merecedor de una medida socioeducativa), otorgándole derechos y deberes, por lo que el reconocimiento de dicho rol comunitario debería extenderse en relación a la valoración de su libertad, en este caso, la sexual. El legislador, al incorporar como supuesto agravante del delito de violación sexual (art. 170 CP), el acto típico cometido contra una persona cuya edad fluctúe entre 14 y menos de 18 años, considera que dichos sujetos gozan de libertad sexual y no de indemnidad. 3. Se modificaron las modalidades agravadas de hurto y robo (arts. 186 y 189): a. Se modifica el ámbito de aplicación de la agravante, antes se empleaba el término “casa habitada”, con la nueva ley: “inmueble habitado”. Considero que el cambio resulta cuestionable, pues desde una 31 perspectiva teleológica, la finalidad de esta agravante es sancionar aquellas conductas que no solo ponen en peligro el patrimonio, sino también aquellas que afectan la intimidad de las víctimas3 (en el robo, la puesta en peligro a la vida y salud de las personas) que viven o moran en el espacio físico, utilizándolo de modo permanente. La modificatoria alude al “espacio físico”, al utilizar el término “inmueble”, dejando de lado el de “casa”, que brindaba una mejor perspectiva normativa. b. Se considera como una modalidad agravada de hurto y de robo el que la conducta recaiga en el “vehículo” o sobre sus “autopartes o accesorios”. Considero acertada la opción de incluir a las “autopartes” del vehículo como un supuesto agravante, pues dichos instrumentos resultan necesarios para la normal funcionalidad del medio de transporte. Lo criticable es que se incluya como un supuesto agravante el hurto o robo de los “accesorios” del vehículos, estos muchas veces tienen un carácter decorativo (adornos) o responden a darle una función distinta a su naturaleza (por ejemplo, el equipo de radio), no siendo necesaria una mayor pena. En esa línea, si comparamos la pena básica establecida en el delito de homicidio simple (6 a 20 años de pena privativa de libertad), cuyo bien jurídico tutelado es la vida, con el delito de robo agravado de “accesorios” (12 a 20 años), en el que se tutela el patrimonio, observamos un claro problema de proporcionalidad abstracta (al ladrón de una radio de automóvil se le puede condenar con una pena igual al aplicable a un homicida). c. Se agrava el hurto cuando la conducta se realizó en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. Esta agravante se funda en el abuso del agente ante una víctima “débil” (se trata del sujeto pasivo de la acción pues sobre él recae la conducta criminal, pudiendo ser o no el titular del bien jurídico). Resulta criticable esta modificación pues no se logra entender el porqué del mayor reproche de un hurto cometido, por ejemplo, a una persona que está con 3 meses de embarazo o a una persona de 17 años: ¿se 3 Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 876.; BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 297.; ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, p. 175.; entre otros. 32 tratan se víctimas vulnerables? Por otro lado, el legislador no cumple con determinar suficientemente el ámbito de la agravante, pues utiliza términos imprecisos como “menor de edad” o “adulto mayor”, habiendo sido recomendable –más allá de lo anotado- ser más concreto indicando expresamente “menor de 18 años” o “mayor de 65 años”. 4. Se modifica la modalidad básica de receptación (art. 194 CP) aumentándose el máximo de la pena abstracta, de 3 a no mayor de 4 años de pena privativa de libertad. Considero que no existe razón alguna que justifique el cambio cuantitativo (el cual es mínimo). Es más, en algunos casos, el cambio resulta ser asistemático y desproporcional. Por ejemplo, si una persona recibe un bien que conocía que procedía de la comisión del delito de hurto simple (por ejemplo, adquiere un celular conseguido por el autor de un hurto simple), será normativamente posible sancionarlo con una pena mayor (4 años de pena privativa de libertad) a la impuesta al autor de la sustracción del bien (3 años de pena privativa de libertad). Por otro lado, se modifica la modalidad agravada de receptación (art. 195 CP), aumentándose la pena de 5 a no mayor de 6 años de pena privativa de libertad y se agrega la pena de multa (60 a 150 días multa), indicándose que el bien proveniente del delito puede ser el vehículo o sus “autopartes o accesorios”. Resulta desproporcional sancionar a una persona con 6 años de pena privativa de libertad que, por ejemplo, haya guardado un espejo retrovisor o una radio que había sido hurtada, y en otro tipo penal se sancione al funcionario público que malverse fondos con una pena privativa de libertad de hasta 4 años (art. 389 CP). Por último, se agrava la pena (pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años) si el bien proviene de los delitos de “robo agravado *tipo agregado+, secuestro, extorsión y trata de personas”. El legislador mantiene al secuestro (art. 152 CP) como delito fuente, siendo imposible que a través de él se obtenga una ganancia ilícita, como sí ocurre en el caso del secuestro extorsivo (art. 200 CP). 33 5. Se agrega el tipo penal de estafa agravada (art. 196-A CP), indicándose los siguientes supuestos: a. “Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor”: esta agravante resulta cuestionable, en primer lugar, porque el menor de edad (inimputable) no tiene la capacidad cognitiva de incurrir en error (elemento del tipo de estafa), por ello la doctrina subsumía este caso en el delito de hurto y no en el regulado en el art 196 CP4. En segundo lugar, en el caso de personas con discapacidad, debe entenderse que dichos defectos físicos son los que incrementan el riesgo para el patrimonio. En otras palabras, no cualquier discapacidad del sujeto pasivo de la acción debería fundamentar una mayor pena; por ejemplo, el estafar a una persona que tiene amputados 3 dedos no incrementa el riesgo al patrimonio, la víctima no es vulnerable. b. “Se realice con participación de 2 o más personas”: esta agravante debe entenderse que 2 o más personas hayan co-ejecutado el hecho, más allá del título de imputación que ostenten (coautoría o complicidad). Y es que la intervención de 2 o más sujetos en el hecho incrementa el riesgo de vulneración al patrimonio, lo cual explica el mayor reproche y la mayor pena. c. “Se cometa en agravio de una pluralidad de víctimas”: La agravante se fundamenta en que son varias las personas perjudicadas patrimonialmente por la conducta del agente. El engaño puede recaer sobre una persona (sujeto pasivo de la acción), pero varias personas pueden haber sido perjudicadas (sujetos pasivos del delito); o engañar a varias personas, las mismas que son a su vez perjudicadas, luego de haber incurrido en error. d. “Se realice con ocasión de compra-venta de venta de vehículos motorizados o bienes inmuebles”: si es que la agravante se basa en el valor de los bienes, hubiera sido recomendable establecer un quantum que sirva como 4 Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 1056.g; BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 35. 34 condición objetiva para diferenciar la modalidad simple de la agravada del delito de estafa. Lo impuesto por el legislador resulta limitado. e. “Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario”: se trata de un “singular” caso de estafa, en el que el engaño y error tiene como efecto la obtención de información bancaria, pero no de bienes patrimoniales. Lo cuestionable es que se sanciona con mayor gravedad (4 a 8 años de pena privativa de libertad) un “acto preparatorio” de un hurto telemático (art. 186 CP). 6. Se modifica el art. 200 CP que regula el delito de extorsión de la siguiente manera: a. Se sanciona con una pena privativa de libertad no menor 15 ni mayor de 25 años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del art. 36 CP, si la violencia o amenaza es cometida “(…) contra el propietario, responsable o de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada, o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la ejecución de la misma”. La ubicación de esta agravante del delito de extorsión es incorrecta, pues se encuentra junto a los supuestos de extorsión cometidos con utilización de armas o cuando el acto es ejecutado por 2 o más personas. Ambas agravantes basadas en el incremento de riesgo para la afectación del patrimonio y no en la calidad del sujeto pasivo de la acción o del delito. Similar comportamiento se sanciona en el tercer párrafo del art. 200 CP mediante el cual se sanciona a quien mediante violencia o amenaza perturba la ejecución de las obras legalmente autorizadas. A diferencia del tipo agravado agregado, en el tercer párrafo se regula un elemento subjetivo distinto al dolo: que el agente actúe “con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida o del cualquier otra índole”. 35 b. En el caso del secuestro extorsivo, se agrava la pena privativa de libertad (no menor de 30 años) si el agente “utiliza armas de fuego o artefactos explosivos”. c. Por último, se agrava la pena (cadena perpetua), entre otros supuestos, cuando “el agente se vale de menores de edad”. Este es un supuesto de autoría mediata regulado expresamente en la ley. 7. Se modifica el art. 202 CP, que regula la modalidad básica del delito de usurpación. Se agrega un nuevo supuesto (inciso 4): “El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”. Se trata de un caso de usurpación alevosa. Por otro lado, se indica que la violencia a la que se hace referencia a los supuestos de usurpación regulados en los incisos 2 y 3, se ejerce tanto sobre las personas como “sobre los bienes”. No considero acertada esta opción normativa por los siguientes motivos: a. Desde el plano lógico, la violencia como medio típico en delitos patrimoniales (ejemplo, en el delito de robo) es siempre entendida como la violencia vis in corpore, es decir, aquella energía física realizada sobre la integridad física de la persona (acuerdo plenario 3-2010). En el caso del delito de usurpación, así como en el delito de robo, la violencia es el medio típico que ejecuta el agente para la realización del delito, por lo que su configuración debe ser la misma. b. ¿Cuál es la finalidad de dicha norma? En atención a los medios típicos descritos en los arts. 202.2 y 3 CP, distintos a la violencia, estos se realizan siempre sobre las personas (amenaza y abuso de confianza). En esa medida, consideramos que una interpretación coherente sería entender que la violencia en el delito de usurpación deber ser dirigida siempre contra la persona y no sobre las cosas. 36 c. De acuerdo a los principios pro homine y pro libertatis, la interpretación debe procurar siempre una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio (ver STC nº 0015-2005-PI/TC y nº 0075-2004-AA/TC). Vale decir, en este caso, en lugar de optar por ampliar el alcance del tipo a la violencia sobre las cosas, se debe considerar que esta solo alcanza a aquella dirigida sobre las personas5. Dicho esto, mi posición es que de lege ferenda la violencia regulada en el art. 202.2 y 3 CP debe entenderse como la realizada sobre las personas y no sobre las cosas. 5 Por último, cito la sentencia emitida por en el Exp. n°00910-2012-1401-JR-PE-02, de la Sala Penal de Apelaciones de Ica, la misma que sigue la línea expuesta anteriormente y se cita la posición doctrinal que refuerza la posición anotada: “Ahora, respecto a la configuración del tipo penal, debemos precisar que la doctrina penal moderna sobre la violencia en la usurpación, ha sido desarrollada entre otros, por Quintero Olivares y Valle Muñiz, quienes precisan que la característica determinante para la configuración del delito de usurpación violenta es precisamente el uso de la violencia en su doble forma, la violencia física y la violencia intimidatoria, cuyo significado es el mismo que el de la violencia en el delito de robo. Rodríguez Devesa y Serrano Gómez expresan que los medios para la ejecución del delito de usurpación por despojo violento, son precisamente la violencia o intimidación en las personas, y no ofrecen peculiaridad alguna que los diferencie de los necesarios para el robo. La violencia o intimidación constituyen la forma de exteriorizar la voluntad de ocupar o usurpar, y, por consiguiente, al no tener en la ley otro alcance, es posible el concurso con el delito de coacción, siempre que rebasen la intensidad necesaria para obligar al propietario o a quien lo represente, a ceder en su derecho. La usurpación no violenta queda fuera del derecho penal y el ofendido por ella debe buscar amparo en las leyes civiles. En su tratado de derecho Penal Serrano Gómez expone que es necesario que la ocupación de un inmueble o la usurpación de un derecho real inmobiliario ajeno, se realice con violencia o intimidación, pues en otro caso estaremos ante una cuestión que debe resolverse en la vía civil y no penal; Vives Antón y Boix Reig señalan que la violencia o la intimidación determinan la relevancia típica del hecho, pero forman parte del contenido de injusto del mismo. La usurpación aparecerá, pues necesariamente, en el seno de un concurso real de delitos, con las coacciones, lesiones, etcétera. Muñoz Conde, desde hace muchos años indica que la acción requiere para su tipificación la realización de violencia o intimidación en las personas; es por tanto, atípica o constituye otro delito, la usurpación empleando fuerza en las cosas. Dentro de la doctrina nacional se hallan Bramont-Arias Torres quien describe la violencia en la usurpación como la fuerza física que se ejerce sobre la persona, suficiente para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto la violencia o fuerza sobre las cosas Villa Stein precisa que la conducta violenta que reclama el tipo, debe referirse a la suficiente para someter a las víctimas y despojarlas; la intimidación se materializa con el anuncio de producirle a la víctima un serio percance; Salinas Siccha, puntualiza que la violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o despojarle su inmueble”. 37 8. Se modifica la regulación típica del delito de usurpación agravada (art. 204 CP), incrementando la pena (no menor de 4 ni mayor de 8 años de pena privativa de libertad) e incluyendo la pena de inhabilitación “según corresponda”. Se agregan nuevos supuestos de agravación: cuando la usurpación es cometida: a. “4. (…) *S+obre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles que integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad competente”. Si el inmueble usurpado es considerado monumento arqueológico prehispánico, por el principio de especialidad, debe de aplicarse lo descrito en el art. 226 CP que sanciona quien se “asienta” en dicho espacio considerado patrimonio cultural. b. “5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación”: esta agravante exige que el agente usurpe un inmueble afectando el normal funcionamiento de las vías de comunicación. El acto de mera obstaculización, sin el propósito de asentamiento, está tipificado en el art. 283 CP (delito de entorpecimiento a las vías de comunicación). c. “6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales”: a diferencia de la modalidad básica de usurpación por “alteración de linderos” (art. 202.1 CP), en este supuesto se sanciona a quien demarca o establece límites al terreno a través de instrumentos físicos (naturales o artificiales. d. “7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público”: se sanciona el abuso de la función pública del sujeto cualificado. Debe entenderse que el sujeto activo intervino en el hecho, teniendo dominio sobre él, en cualquier etapa del proceso ejecutivo, haciendo mal uso de su cargo para incrementar el riesgo al patrimonio. Por otro lado, el legislador ha considerado sancionar con “igual pena” a quien “organice” actos de usurpación a la propiedad pública o privada, es decir, al “coautor” cuyo aporte relevante se presenta en la etapa 38 preparatoria del plan criminal. Asimismo, se sanciona con “igual pena” a quien realiza meros actos de participación: “financie, facilite, fomente, dirija, provoque o promueva” actos de usurpación. En tanto estos últimos se consideran supuestos típicos de autoría del delito de usurpación agravada, ellos no se rigen por el principio de la accesoriedad. Por ejemplo, se podrá sancionar como autor de usurpación agravada a quien ayude a otro a usurpar sin necesidad que el “autor” haya empezado a ejecutar el hecho criminal. 9. Se modifica la pena del delito de daño simple, aumentándola a no mayor de 3 años de pena privativa de libertad (antes la sanción era de no mayor de 2 años de pena privativa de libertad). No ha habido una justificación del incremento, en un año, de la sanción. Se trata de una medida simbólica. 10. Se incorpora al CP el tipo de “tráfico ilegal de datos” (art. 207-D). En él se sanciona a quien “crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos sobre un persona natural o jurídica, identificada o identificable, para comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio”. Se regulan 3 supuestos típicos: a. “Crear” una “base de datos (…)”: Se trata de una conducta no regulada en otras disposiciones normativas relacionadas con el “delito informático”. Se sanciona a quien crea una base de datos con el propósito de obtener un beneficio económico o con el afán de distribuir información relativa a una persona natural o jurídica. Se trata de un delito de peligro, no siendo necesario el perjuicio como resultado típico. b. “Ingresar” a una “base de datos (…)”: esta conducta ya se encuentra regulada en el art. 207-A CP6 que sanciona, precisamente, toda conducta 6 Artículo 207-A: “El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios 39 de acceso no autorizado a un sistema informático o red de computadoras con la finalidad de acceder a información u obtener algún beneficio económico. c. “Utilizar” una “base de datos (…)”: Al igual que el supuesto anterior, esta conducta ya se encuentra regulada en el actual art. 207-A CP. No es necesario que el autor haya vulnerado las medidas de seguridad del sistema informático, sino que habiendo sido autorizado para su ingreso a él, haya hecho mal uso del mismo, orientando su conducta a la obtención de un provecho económico o con el mero fin de distribuir información. 11. Se incorpora al CP, el delito de “grave perturbación a la tranquilidad pública” (art. 315-A). Se sanciona a quien “perturbe gravemente la paz pública usando cualquier medio razonable de producir alarma”. El no haber determinado o no haber hecho determinable el “medio” típico, flexibiliza aún más la imputación de tipo penal de peligro y que tiene por objeto jurídico de protección a la tranquilidad pública, bien que ha sido utilizado muchas veces como “excusa” en Estados totalitarios para interferir en la libertad de los ciudadanos. 12. Se modifica el delito de marcaje o reglaje (art. 317-A CP). Se aumenta la pena al tipo básico (no menor de 3 ni mayor de 6 años de pena privativa de libertad), incorporándose como delito objeto de los actos de seguimiento o vigilancia, el tipo de feminicidio (art. 108-A CP), excluyéndose el delito de lesiones en el feto (art. 124-A). Se regulan como modalidades agravadas del delito de marcaje o reglaje, el que el acto sea cometido por funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito (inc. 1); el que sea cometido por quien mantiene “vínculo laboral con la víctima u otro vínculo que la impulse a esta última a depositar confianza en el agente” (inc. 2); que sea cometido teniendo como intermediario a un “menor de edad” (inc. 3); que sea cometido por una persona que labora en el sistema financiero y abuse de su función (inc. 4) y cuando se actúe en el marco de una “organización criminal” (inc. 5). de cincuentaidós a ciento cuatro jornadas./Si el agente actuó con el fin de obtener un beneficio económico, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas”. 40 En relación a este delito, anoto lo siguiente: a. No resulta proporcional que se sancione con más pena (hasta 6 años de pena privativa de libertad) el “acto preparatorio” (seguimiento o vigilancia) del delito de hurto simple (art. 185 CP), cuya pena máxima para el autor de dicho tipo penal es no mayor de 3 años de pena privativa de libertad. Lo mismo en relación al delito de seducción (art. 175 CP), cuya pena máxima dirigida al autor es no mayor de 5 años de pena privativa de libertad. b. El delito tipificado en el art. 317-A CP sanciona a quien brinda información a otro a fin que se cometa el delito, entre otros, de extorsión (art. 200 CP). Debe entenderse que dicha información el autor no la obtuvo con ocasión de su cargo u oficio, pues en caso haya ocurrido esto último, el tipo penal aplicable es el descrito en el art. 200, segundo párrafo, del CP, en él se sanciona a quien suministre “información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito”. c. En el plano subjetivo, el tipo penal de marcaje o reglaje se caracteriza por incorporar como elemento interno trascendente que el autor haya actuado “para cometer o facilitar” la comisión de los delitos de homicidio, feminicidio, secuestro, entre otros. A fin de evitar conductas abusivas (por ejemplo, sancionar a periodistas que realizan actos de seguimiento para la elaboración de una nota), es importante que la autoridad realice un responsable estudio de los elementos indiciarios que expresan la finalidad del comportamiento del agente. 13. Con la Ley 30077 se “aclara” la descripción típica de diversos delitos utilizándose la expresión: “organización criminal” para agravar la conducta en los siguientes tipos penales: secuestro en su modalidad agravada (art. 152 CP), favorecimiento a la prostitución (art. 179 CP), proxenetismo (art. 181 CP), hurto agravado (art. 186 CP), robo agravado (art. 189 CP), grado de condición dela agente en los delitos contra la propiedad industrial (art. 225 41 CP), forma agravada de los delitos monetarios (art. 257-A CP), forma agravada del comercio clandestino (art. 272 CP), formas agravadas del delito contra los recursos naturales (art. 310-C CP, no incluyéndose el delito de minería ilegal) y el delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos en su modalidad agravada (art. 318-A CP). Según la Ley 30077, se considera “organización criminal” a “cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley”7. ¿Es lo mismo “organización criminal” que “asociación ilícita”? un sector de la doctrina nacional acepta la sinonimia entre los términos “asociación ilícita” y “organización criminal”8. Y es que, según el art. 317 del Código Penal peruano, también modificado por la Ley 30077, el delito de “asociación ilícita” se consuma cuando dos o más personas, de manera organizada y permanente, entre otro supuesto, se agrupan en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurídico penal el sólo hecho de formar parte de la organización, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que este ilícito presenta una estructura típica autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se cometan9. Con ello, la sanción 77 Lo cuestionable es que en la lista de delitos cometidos a través de organizaciones criminales y que están bajo el alcance de la Ley no se incluye el de minería ilegal (art. 307 CP). 8 ROJAS VARGAS, Estudios de Derecho Penal, p. 353. Sostiene que el concepto de “organización delictiva” es una especie de “asociación ilícita” y PRADO SALDARRIAGA, “Sobre la criminalidad organizada en el Perú el artículo 317 del Código penal”. Señala, por su parte, que el art. 317 del Código Penal debería de denominarse “integración en una organización delictiva”, esta definición, por su amplitud, se adaptaría mejor “a cualquier estructura vertical sea esta vertical y rígida como la jerarquía estándar u horizontal y flexible como el grupo central”. 9 Ver más en: CASTILLO ALVA, Asociación para delinquir, pp. 68 y 69. Sostiene que “La doctrina y jurisprudencia comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociación y grupo, diferencia que no estriba en un punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor número de integrante en uno y otro caso, sino más bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organización de la asociación. Mientras el grupo sólo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociación requiere una estabilidad y permanencia en el 42 al autor de este delito se funda por su incorporación a una asociación u organización criminal. La Defensoría del Pueblo10, por su parte, considera importante que todos los funcionarios cuya labor se relaciona con la lucha contra el crimen organizado tomen en consideración la definición que sobre grupo delictivo organizado se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Convención de Palermo), ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo n°88-2001-RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de noviembre del año 2001 y vigente desde el 29 de septiembre del año 2003. De acuerdo con este Tratado, se entiende por grupo delictivo organizado a todo grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves (delito punible con mínimo de 4 años de pena privativa de libertad), con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material11. El legislador peruano, con la Ley 30077, asumió en gran parte lo expuesto en la Convención de Palermo, salvo en la descripción de delitos fines, pues en la modalidad básica del delito de asociación para delinquir resulta irrelevante la gravedad de dichos tipos penales. tiempo, una estructura de división de funciones y la imposición de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes”. De esta forma, se delimita el contenido del concepto de “organización criminal”, superando su relativismo e imprecisión. 10 Ver: Informe Defensorial, “Análisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29009”, Lima, 2007. 11 También, REAÑO PESCHIERA, “El delito de asociación ilícita”, p.279. Si bien acepta la función del tipo del art. 317 del Código Penal de sancionar la pertenencia a una organización criminal; sin embargo, al no existir en nuestro país una definición de “criminalidad organizada”, dicho autor asume la definición obtenida del Proyecto de Resoluciones del Coloquio Preparatorio sobre “Los sistemas penales frente a la criminalidad organizada” (Nápoles, septiembre de 1997): “Existirá criminalidad organizada cuando al menos 3 personas, con intención de cometer de forma continuada infracciones graves, se involucren en una estructura estable y con capacidad de cometer infracciones”. 43 BIBLIOGRAFÍA BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4taed., Lima (San Marcos), 2009. CASTILLO ALVA, José Luis, Asociación para delinquir, Lima (Grijley), 2005. PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “Sobre la criminalidad organizada en el Perú el artículo 317 del Código penal”, http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_65.p df REAÑO PESCHIERA, José Leandro, “El delito de asociación ilícita”. En: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio y otros autores, Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para Delinquir, Lima, 2000. ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra el patrimonio, Lima (Grijley), 2000. ROJAS VARGAS, Fidel, Estudios de Derecho Penal. Doctrina y jurisprudencia, Lima (Jurista Editores), 2004. SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal. Parte Especial, 3raed., Lima (Grijley), 2008. SILVA SANCHÉZ, Jesús María, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades posindustriales, 2da ed., Montevideo – Buenos Aires (IB de f), 2006. 44 LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA. RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS «REGLAS DE JUEGO» EN UN ESTADO DE DERECHO POR: WALTER PALOMINO RAMÍREZ I. PREVIO En agosto del presente año se promulgaron las Leyes n° 30076 y 30077 que, a pesar de tener distintos fundamentos1, reflejan en conjunto una clara apuesta por una mayor represión o endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al fenómeno criminal. A su vez, la severidad que se ha buscado imponer a través de dichas leyes, también nos permite apreciar el altísimo grado de confianza que el legislador deposita en la pena así como su falta de interés por la realización de políticas que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de delincuentes peligrosos2. A partir de dicha observación, da la impresión de cierta exasperación por parte del legislador penal al momento de escoger la estrategia que se estima adecuada para hacer frente a la comisión de ilícitos graves, lo que, ciertamente, es una nota distintiva de las últimas modificaciones legislativas3. Sin embargo, ello no ocurre Asistente académico del Estudio Oré Guardia. La Ley n° 30076 tendría por fin, de acuerdo a su título, “combatir” la inseguridad ciudadana; mientras que, la Ley n° 30077 buscaría la represión de la criminalidad organizada a través de la fijación de reglas y procedimientos para la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos bajo tal modus operandi. 2 No obstante, han de salvarse determinados cambios ciertamente necesarios. Así, a modo de ejemplo, como apunta Oré Sosa, antes de la entrada en vigor de la Ley n° 30076, “(…) carecíamos de un “procedimiento” de determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta. En efecto, las previsiones de los artículos 45 y 46 del Código Penal antes de la última modificación, si bien establecían importantes criterios para la determinación y fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez”. Ver: ORÉ SOSA, “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. Apropósito de las modificaciones operadas por la Ley 30076”. 3 Debe destacarse que las Propuestas de Ley elaboradas recientemente siguen tal dirección hacia la agravación de las sanciones, relajamiento de garantías al interior del proceso, prohibición de la concesión del indulto y de la conmutación de la pena. No obstante que, esta vez, ya no en el plano de la seguridad ciudadana o de la criminalidad organizada, sino en el de los delitos contra la Administración Pública. Ver: 1 45 únicamente en nuestro país, por el contrario, es una práctica común que frente al terrorismo, la delincuencia organizada y, en general, ante toda comisión de un delito grave, se recurra a medidas de “emergencia”4. Desde cierto sector de la doctrina, al destinatario de aquellas leyes se le considera un “enemigo”, esto es, un individuo que no ofrece garantía cognitiva de un comportamiento fiel al Derecho, por lo que, frente a él, la única reacción posible es la inocuización5. En esa línea, el empleo de la legislación de “emergencia” cobra vigor por su pretendida eficacia para paliar la peligrosidad generada por dicho sujeto y así sobrellevar la situación de excepcional conflicto6. No obstante, como apunta MAQUEDA ABREU, la investigación criminológica hace mucho ha demostrado que el endurecimiento del sistema penal no reduce las tasas de criminalidad ni garantiza de una mejor manera la seguridad de las personas 7. Es más, la apresurada adopción de dichas políticas de seguridad genera elevadísimos Proyecto Ley n°. 2529/2013- CR/Proyecto Ley n°. 02626/2013-CR/ Proyecto Ley n°. 2530/2013-CR, entre otros. 4 Esto, en otras palabras, hace referencia a un Derecho penal de índole particular, que se diferencia del Derecho penal de ciudadanos: “El Derecho penal del enemigo”. Al respecto ver: FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, pp. 299 – 340. 5 Así, JAKOBS, “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, p. 110. Por su parte, Silva Sánchez, en clave informativa, comenta que “(…) el “retorno” de la inocuización se halla en perfecta sintonía con la evolución ideológica general de la Política criminal; y no solo de la Política criminal norteamericana. En dicha evolución cabe advertir varios elementos determinantes. Así, a mero título de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una intervención resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y, por otro lado, la elevadísima sensibilidad al riesgo y la obsesión por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. Así, parece estar sentada la base ideológica de los planteamientos inocuizadores.”. Ver: SILVA SÁNCHEZ, “El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos”, p. 701. 6 Jakobs afirma que el “Derecho penal del enemigo” sigue siendo derecho, ya que vincula a los ciudadanos y, con mayor precisión, al Estado en la lucha contra tales riesgos. Agrega, que el derecho penal del enemigo no es una regulación para la aniquilación ilimitada, sino que, “en un Estado de derecho administrado con inteligencia, una ultima ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepción, como algo que no es idóneo para su uso permanente”. Ver: JAKOBS, Günther. “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, p. 111. 7 MAQUEDA ABREU, citada por FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. Es más, en nuestra Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, ya se había advertido la falta de relación entre el aumento de penas y la disminución de la criminalidad. Así, en alusión a los institutos penales de reincidencia y habitualidad, se indicó que “La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y segregacionistas”. 46 costes para el sistema de garantías de nuestro Estado de Derecho, así como el peligro de caer en un estado de “perenne emergencia”, que puede acabar por convertirse en el modelo de la legislación “normal”8. Desafortunadamente, nuestro legislador ha tomado una posición a favor de dicha opción, que se aprecia también en las normas materia de comentario, no solo a partir de algunas cuestionables modificaciones realizadas a la Parte Especial del Código Penal9; pues la real magnitud de los cambios efectuados, según creemos, se nota en delitos10 o instituciones destinados, de uno u otro modo, a hacer frente a la comisión de ilícitos a través de una organización delictiva, las cuales se hallan tanto en el Código Penal como en el Código Procesal Penal de 2004. Así, por ejemplo, en el robo con agravantes (art. 189 CP) ya no se requiere, para la imposición de una pena de duración intemporal, que el agente actúe en calidad de integrante de una organización de tales características y que, a consecuencia de esto, se produzca lesiones graves o la muerte de la víctima. Basta con que tal sujeto actúe en calidad de integrante de una organización criminal, suponiéndose de ese modo —de cara a la fundamentación de la mencionada agravante— que la sola pertenencia a la organización es tan grave como la producción de lesiones graves o, incluso, la muerte de la víctima11. En esa línea, otro ejemplo de la cuestionable posición asumida por el legislador penal, es la inclusión del delito de grave perturbación a la tranquilidad pública (art. 315-A CP)12, pues la redacción de dicha disposición se encuentra en tensión con el 8 En esa línea: FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. 9 Por ejemplo, la innecesaria elevación del extremo mínimo de la pena conminada para el delito de receptación o el injustificado incremento de la pena máxima para el delito de usurpación y, aunado a ello, el que ahora la violencia requerida para la comisión de dicho ilícito pueda ser tanto sobre las personas como sobre las cosas. 10 Como ocurre con el novísimo 315-A CP que adelanta la barrera de protección para ciertos bienes jurídicos, pero no determina adecuadamente el supuesto de hecho. 11 Lo último, es más discutible aun si se advierte que, vía la Ley n° 30077, se ha regulado una concepción amplia de lo que se ha de entender por organización criminal: “(…) cualquier agrupación de tres o más personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona (…) con la finalidad de cometer uno o más delitos graves (…)”. En donde, la intervención de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada. Ver el art. 2 de la Ley n° 30077. 12 “Artículo 315-A. Delito de grave perturbación de la tranquilidad pública El que perturbe gravemente la paz pública usando cualquier medio razonable capaz de producir alarma, será 47 principio de legalidad penal13, toda vez que, la sanción de aquel que perturbe el citado bien jurídico a través de cualquier medio, refleja un supuesto de hecho sumamente indeterminado14. Se obvia que el simple recurso a tranquilidad pública no debe justificar sin más la proscripción de cualquier tipo de comportamiento, más aun si el Derecho penal solo ha de atender a aquellos que se muestran especialmente perturbadores, debiéndose exigir en todo momento el respeto de los principios mínimos que legitiman la intervención penal, como es el que se tenga detallada claramente la conducta prohibida. Pese a que son muchas las modificaciones realizadas a la Parte Especial que merecen ser comentadas, en el presente trabajo no nos detendremos en ellas, pues consideramos que es a través del análisis de algunos de los cambios realizados al Código Procesal Penal de 2004 que se podrá cristalizar con mayor contundencia lo desacertado de la posición asumida por el legislador penal. Buscaremos, en ese sentido, vía el estudio de institutos procesales como la prisión provisional y la confesión sincera, desarrollar dicha crítica, pues sostenemos que los cambios realizados o bien son cuestionables por establecer presunciones donde no las debe de haber (que es el caso de la prisión preventiva), o, por otro lado, por sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Se considera perturbación grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, relacionado con un daño o potencial daño a la vida e integridad de las personas o de bienes públicos o privados. Si el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal que, para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la comisión del delito de terrorismo, será sancionado”. 13 La doctrina y nuestro propio Tribunal Constitucional han afirmado que dicho principio impone, entre otros, la exigencia de la lex stricta, que ordena un cierto grado de precisión de la ley penal; así como la garantía dela lex certa, que comunica al legislador la necesidad de realizar una descripción exhaustiva de las prohibiciones y de las sanciones. En suma, en virtud de este principio se exige que las normas, ante la violación de algún deber propio del ciudadano, contengan todos los presupuestos que condicionaran tanto la pena como la consecuencia jurídica. 14 El agregar que se considera “perturbación grave” a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, no consideramos que sea suficiente para levantar la crítica formulada; por el contrario, podría indicarnos que, dado lo indeterminable del “medio” típico, no nos hallaremos —en todos los casos que podrían subsumirse en dicha disposición— ante un injusto cualificado que justifique una consecuencia negativa tan importante 14 como lo es la pena de prisión . A lo que debe sumarse que la tranquilidad pública ha sido preferentemente invocada por Estados totalitarios y dictatoriales como excusa para llevar a cabo órdenes represivos, valiéndose de la compleja definición de tal bien así como de sus poco visibles límites. Sobre la necesidad de un injusto cualificado ver: FRISCH, “Delito y sistema del delito”, p. 205. 48 seguir una inadecuada estrategia para “combatir” la inseguridad ciudadana, al prescindir de instrumentos (como la confesión sincera) que podrían haber sido útiles frente al fenómeno criminal. Para la realización del presente trabajo, partiremos por brindar algunos alcances sobre el concepto de criminalidad organizada y seguridad ciudadana, lo que nos servirá para destacar como la aplicación de normas drásticas o de “emergencia” (“Derecho penal del enemigo”) no es la mejor opción de cara a la prevención y castigo del delito, sino que, por el contrario, únicamente ofrecen una irreal eficacia así como un escaso servicio a los postulados de un Estado social y democrático de Derecho. II. DOS CONCEPTOS QUE EL LEGISLADOR PENAL NO VINCULÓ: LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA Es necesario abordar, de cara a su posterior conceptualización y mejor comprensión, las características de lo que ha de entenderse por criminalidad organizada, dado que se trata de un fenómeno complejo y cambiante, que presenta como primer escollo la falta de consenso común acerca de lo que es; no obstante que, el fenómeno en sí, goza en la actualidad de un apresurado desarrollo propiciado por diversos factores culturales, económicos y políticos. Dicho lo anterior, conviene apuntar que la visión que más influencia ha tenido en la concepción mundial sobre lo que es la criminalidad organizada es la de Estados Unidos, como expresión de los tráficos ilícitos, principalmente el de las drogas15. Esta se impuso en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000 que, en su artículo segundo, definió a la criminalidad organizada como un grupo estructurado de tres o más personas, que existe durante cierto tiempo y actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material16. 15 Así ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 289. 16 En esta línea, grosso modo, podrá indicarse que la criminalidad organizada comprende, toda actividad delictiva ejecutada a través de una organización con estructura (jerárquica o flexible), dedicada de manera continua al comercio de bienes y servicios prohibidos en virtud de una dinámica funcional permanente y 49 Adicionalmente a las mencionadas características (organización, finalidad lucrativa y comisión de delitos graves), debemos precisar que, desde distintos sectores de la doctrina, al mencionado fenómeno se le suma el ser transnacional, esto es, gozar de una expansión que no se restringe al ámbito interno de un determinado Estado, sino que se disemina a través de los nuevos mercados que ofrece el mundo globalizado, posibilitándosele por ese medio la ilícita comercialización, en diversos países, de bienes y servicios prohibidos17. El comentado fenómeno criminal, como se podrá inferir, representa un serio riesgo para la tutela de distintos intereses valiosos, ya que comprende un conjunto de comportamientos delictivos que, bajo la genérica denominación de criminalidad organizada, tienen en común la comisión de delitos sumamente graves, constituyéndose —en opinión de un sector de la doctrina— como una nueva criminalidad18. Por ello, no debería sorprender que los modelos de política propiamente penal contra tal fenómeno criminal se debatan constantemente entre la adopción de un “Derecho penal del enemigo” o uno garantista. La preferencia por esto último, sin embargo, no debe generar la idea de un “Derecho penal débil” contra semejante tipo de criminalidad, sino que, como indica ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, bajo el prisma del orientada al abuso o a la búsqueda de posiciones de poder político, económico o tecnológico. Ver: PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada, p. 44. Por otro lado, en el ámbito regional europeo, los avances en la lucha contra la criminalidad organizada realizaron principalmente a partir del Tratado de Ámsterdam de 1997, en cuya virtud se potenció la creación de un espacio común de seguridad, justicia y libertad, que se ha apuntado como el Tercer Pilar. Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, 298. 17 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, p. 156. Así también, TERRADILLOS BASOCO, “Delincuencia organizada y globalización”, p.50: “La economía globalizada constituye el marco idóneo para el desarrollo de la criminalidad organizada (…). No solo porque las modalidades paradigmáticas de macrocriminalidad —narcotráfico, tráfico de armas o de personas, etc. — incluyen el elemento «transnacionalidad», sino también porque las demás, en sus modalidades más significativas, alcanzan, en su ejecución o en sus consecuencias, esa dimensión”. 18 Lo esencial, entonces, aun cuando los ilícitos consumados por la organización criminal se caractericen por su alta lesividad, será el cómo éstos se llevan a cabo, pues tal tipo de criminalidad se muestra como un método que emplea una gran variedad de ilícitos de distinta configuración. Así, por ejemplo, delitosmedio/delitos-fin, delitos determinados/delitos indeterminados, delitos activos/delitos de omisión, entre muchos más. Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, p. 165. 50 principio de proporcionalidad19, los casos de criminalidad organizada grave merecen una respuesta contundente por parte del Estado20. Lo apuntado, obviamente, va en sintonía con la búsqueda y desarrollo de una adecuada estrategia que, so pretexto de “combatir” a cierto tipo de criminales especialmente peligrosos, no termine por reducir arbitrariamente los derechos y garantías individuales que —se supone— se busca defender. Así, como opina FARALDO CABANA, frente a la apuesta por una política de endurecimiento del sistema penal como solución a los problemas de la criminalidad “(…) se ha de reaccionar proponiendo no la limitación de los derechos y garantías individuales a los delitos del núcleo “duro”, lo que es manifestación de una política criminal de signo profundamente regresivo, sino su extensión a todo el Derecho penal, sin excepciones. Éste es el desafío al que debe enfrentarse la Ciencia del Derecho penal en los próximos años”21. En ese sentido, en aras a una estrategia eficaz, pero también garantista, frente al fenómeno criminal se podría echar un vistazo a algunos aspectos de la legislación de emergencia que puedan considerarse adecuados para tal fin, siempre que los podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no se produzcan intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas22. Debe advertirse que no basta con la promulgación de leyes penales rigurosas, es decir, que también se debe poner énfasis en que la efectividad de la lucha eficaz contra el delito no pasa por “combatir” a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino 19 En definitiva, debe respetar las garantías materiales y procesales propias de un Estado democrático de Derecho, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Ver, entre otras, la STC n° 00122006-PI/TC. Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 14). Es más, sobre la base de los principios de exclusiva protección de bienes jurídico y de lesividad, se sostiene que “la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la medida prohibida lesione o ponga en peligro tal bien jurídico justifican que este bien sea merecedor de protección por parte del Estado”. Ver: STC n° 00008-2012-PI/TC. Caso: 10609 ciudadanos (FJ 31). Disponible en internet: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf [última visita: 16.09.13] 20 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 311. 21 FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. (resaltado nuestro) 22 Así lo propone: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 312. 51 por el empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito. De ese modo, de acuerdo a un reconocido sector de la doctrina, se podrá atinar a señalar que “(….) la ley penal no basta para hacer frente a un fenómeno social tan complejo, con raigambres profundas. Subsidiariedad, primacía de otras políticas de prevención no penales y proporcionalidad, intervención penal rigurosa cuando sea necesario, son los dos pilares de cualquier modelo de intervención penal contra la criminalidad organizada [y, a nuestro criterio, contra cualquier tipo de criminalidad+”23. Por todo ello, no consideramos acertado que se establezcan medidas que supongan el relajamiento de principios básicos del sistema penal al establecerse presunciones donde no las debe de haber (como, a nuestro criterio, sucede con la pertenencia a una organización criminal para calificar el peligro de fuga en la imposición de la prisión provisional) o, en otros casos, que se prescinda de instrumentos (como la confesión sincera) que podrían haber sido útiles frente al fenómeno de la criminalidad organizada —sin significar una intervención ilegítima en derechos fundamentales— y de ese modo logren “combatir” la inseguridad ciudadana, que es precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n° 30076. Somos de la opinión de que la comisión de ilícitos cualificadamente graves a través del modus operandi de la criminalidad organizada —y, por tanto, en donde el hecho de delinquir con la cobertura de tal clase de organizaciones comporta una mayor eficacia en la comisión de cada acto y la posibilidad de reiteración en el futuro, importando un mayor grado de riesgo para los bienes jurídicos que la delincuencia común24— no dejaría de ser una de las razones por las cuales se aprecie una alta percepción de inseguridad por parte de los ciudadanos. En efecto, la percepción es uno de los indicadores para realizar el análisis sobre la inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo que se verá reforzado ante la ocurrencia real de hechos graves (comisión de ilícitos), que es una de las principales características de la criminalidad organizada, y cobrará aun mayor 23 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 314. 24 LLOBET ANGLÍ, “Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y delitos de terrorismo”, p. 677. 52 importancia ante la escasa confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad (pues, evalúa la confianza de la población frente a la posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran)25. Todos aquellos elementos, es decir, la percepción de inseguridad, la victimización y el nivel de confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad, son los indicadores más relevantes para realizar un análisis sobre los niveles de inseguridad ciudadana. Por eso no extraña que, en nuestra realidad, una vez advertido que en los últimos años se ha elevado la comisión de eventos delictivos pertenecientes a la criminalidad tradicional26, se erija a la inseguridad ciudadana como uno de los principales problemas de nuestra sociedad y que, a modo de mensaje a la población, el Gobierno declare su inmediata solución como uno de sus principales objetivos27. En esa línea, si el incremento en la comisión de ilícitos comunes genera tal clima de alarma, consideramos pertinente preguntamos: ¿se traducirá en una mayor sensación o percepción de inseguridad el plus de desvalor de los delitos perpetrados a través de una organización criminal? La respuesta debería ser afirmativa, más aun si tomamos en cuenta que el legislador penal, para realizar el conjunto de modificatorias a través de la Ley n° 30077, parece partir precisamente de tal premisa: el plus de desvalor de los delitos perpetrados a través de la organización criminal respecto a los delitos cometidos por sujetos de manera individual o, en todo caso, no organizada. 25 COSTA/ROMERO, Inseguridad en el Perú ¿Qué hacer?, p. 41. Puede apuntarse, a modo de ejemplo, que en el caso de los delitos contra el patrimonio (robos, estafas, fraudes, entre otros), la incidencia pasó de 60, 165 en el año 2010 a 70, 021 en el 2011; mientras que, con relación a los delitos contra la libertad sexual, éstos se incrementaron de 2,642 violaciones en el 2010 a 2, 951 en el año 2011. Los actos pandillaje juvenil también aumentaron, pues de un registro de 341 delitos en el año 2010 se pasó a 1,448 en el 2011, lo que muestra un incremento aproximado del 400%. Ver: Lima Cómo Vamos. Evaluando la gestión en Lima al 2011. Segundo informe de resultados sobre calidad de vida Encuesta del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú de noviembre de 2012, p. 7. Disponible en internet: http://www.limacomovamos.org/cm/wpcontent/uploads/2012/09/SegundoInformeEvaluandoLima2011.pdf 27 Plan de Seguridad Ciudadana 2013 – 1018. Disponible en internet: http://www.mininter.gob.pe/pdfs/Plan.Nacional.Seguridad.Ciudadana.2013-2018.pdf (última visita: 22.09.13). Así también ver: CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf ; CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011, http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad %20Ciudadana%202011_2010.pdf [última visita: 16.09.13] 26 53 Siendo esto así, no parece recomendable introducir cambios que, por pretender una mayor severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposición de pena sin reducción por bonificación procesal de hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal, que es propio de la confesión sincera), dejen de lado una adecuada estrategia contra el delito, que no pase solo por “combatir” a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal que presente las características anotadas. En el cual, si bien se podría adoptar algunos instrumentos de la legislación de emergencia, los que se acojan deberán emplearse solo en tanto los podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no produzcan intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas. Lo sostenido va de la mano con un concepto sobre seguridad ciudadana como acción integrada que desarrolla el Estado ajustado a lo estrictamente necesario para proteger a la sociedad, pues de lo contrario se podría incurrir en una intervención desproporcionada en las libertades de los ciudadanos. Así, la búsqueda de los citados fines, deberán llevarse a cabo en correspondencia con los postulados del Estado constitucional y democrático de Derecho, lo que en opinión de la Comisión Andina de Juristas ha de denominarse como seguridad ciudadana democrática28, resaltándose de esa manera la importancia de que las medidas a realizarse garanticen el respeto, promoción y tutela de los derechos humanos, así como las garantías consagradas en la Constitución29. Tal premisa ideológica cobra mayor importancia al tomarse en cuenta que en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, así como en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013 – 2018, se indica que “(…) la seguridad ciudadana está relacionada a la prevención de delitos y faltas en el marco de una delincuencia individual y colectiva”30, reconociéndose así, como parte de la política de seguridad ciudadana, una necesaria labor político-criminal en aras a la obtención de sus fines. 28 Comisión Andina de Juristas, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 – 69. En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrática consiste en que “(…) la protección de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la Constitución y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo de los derechos humanos”. Ver: Comisión Andina de Juristas - Disertación a cargo de Enrique Bernales Ballesteros, “Seguridad ciudadana y gobernabilidad”, p. 106. 30 Ver: Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5 y Plan de Seguridad Ciudadana 2013 – 2018, p. 7. (resaltado nuestro) 29 54 Dicha labor de política criminal no podrá desarrollarse, entonces, como un proyecto de consolidación de las desigualdades sociales o de fomento de la exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos31 ni sobre la base de un protagonismo exagerado de los intereses de las (potenciales) víctimas, en donde cualquier elemento en favor del delincuente (garantías procesales, beneficios penitenciarios, entre otros) se entienda como una pérdida para ellas32. Tal camino es incorrecto, pues se fundamenta en una opción en la que prima la efectividad a corto plazo sobre otros intereses valiosos, ocasionando efectos devastadores en la estructura de racionalidad del Derecho penal33, que en nada coadyuva a la adecuada persecución y castigo del delito, como medio para el mantenimiento de estándares deseables de seguridad. En virtud de todo lo afirmado, no es acertado ni estratégico que, para hacer frente a la inseguridad ciudadana, se amplíen las restricciones a la aplicación de la confesión sincera haciéndola inalcanzable para los reincidentes o habituales, pues entendemos que la inclinación hacia el delito, que se alega como una característica propia de tales individuos, podría argüirse con mayor fuerza en aquellos que forman parte de una organización criminal; esto es, que será muy probable que entre los integrantes de una organización criminal se halle sujetos reincidentes o habituales. Siendo ello así, se debe tomar en cuenta que en tales casos, será sumamente importante contar con la sincera y espontanea admisión de cargos que —sin enmarcarnos dentro de lo que es la colaboración eficaz— consiga, aunque de modo indirecto, acercarnos a los integrantes de un grupo criminal, vía la consecución de información de calidad, debidamente corroborada con otros elementos. No olvidemos que, como hemos apuntado, apostar por una posición garantista no implica la resignación a un “Derecho penal débil” contra la criminalidad, sino que, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, se ofrezca una respuesta racional y contundente por parte del Estado. 31 A criterio de Díez Ripollés, esto es lo que se viene realizando como consecuencia de una opción que prima la eficacia y efectividad de la intervención penal sobre cualquier otra consideración. Ver: DÍEZ RIPOLLÉS, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, p. 01: 28. 32 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, p. 03:9. 33 DÍEZ RIPOLLÉS, José. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, p. 01: 30. 55 Señalado aquello, debemos manifestar que tampoco estamos de acuerdo con el establecimiento de medidas que supongan el relajamiento de principios básicos del Derecho procesal penal al imponerse presunciones donde no las debe de haber. Ese es el caso, para nosotros, de la pertenencia a una organización criminal para calificar el peligro de fuga de cara a la imposición de la prisión provisional. Advertimos con ello, siguiendo a BERNARDO FEIJOÓ, que el modelo del derecho penal del enemigo no afronta de manera adecuada el tratamiento de la represión de la criminalidad, pues presenta como su principal problema la justificación de estrategias estandarizadas y generales de inocuización contra “tipos de delincuente”, lo cual — como sostiene el citado autor— es contrario al Estado democrático de derecho e, incluso, podríamos agregar, supondría el recurso a un método estadístico que apuntaría a la emisión de pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios del individuo en concreto, convirtiéndose un indicio de peligrosidad en una presunción iuris et de iure de peligrosidad criminal34. La crítica, sin embargo, no se reduce a lo expuesto, pues una presunción de peligrosidad criminal no guardaría sintonía con lo que —en estricto— se busca a través de la imposición de la prisión provisional, que de ningún modo debería ser entendida como un adelantamiento de la pena, así como tampoco cabría esperarse de ella control alguno del peligro de reiteración delictiva o de preservación del orden público, sino únicamente el asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no se eludirá la acción de la justicia. III. LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO “ANTICIPO DE PENA” Y LA EXCLUSIÓN DE LA CONFESIÓN SINCERA PARA REINCIDENTES Y HABITUALES De acuerdo a GONZALO DEL RIO LABARTHE, la concepción de un cuerpo normativo que regula los tipos delictivos, reglas de imputación y sanciones penales (Código Penal), y la formación de otro que establece el procedimiento para aplicar aquellas (Código Procesal Penal) “constituyen —con la Constitución— la base de un sistema penal y la carta de presentación de un Estado de Derecho, en tanto regulan las fórmulas y 34 FEIJOÓ SÁNCHEZ, “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”. 56 las reglas de aplicación de las figuras más intensas de control social de una nación”35. Siendo esto así, la búsqueda de la inocuización del delincuente y el relajamiento de las garantías procesales como parte de una estrategia político-criminal, cristalizada a través del empleo de la legislación de “emergencia”, adoptada por su pretendida eficacia para paliar la peligrosidad generada por ciertos sujetos y así sobrellevar la situación de excepcional conflicto, pese a que no son idóneas ni necesarias y, por el contrario, muchas veces ni siquiera “eficaces”, no podrán ser de recibo en nuestro ordenamiento jurídico. No le falta razón a ODONE SANGUINÉ cuando sostiene que, aunque las leyes de emergencia son muy heterogéneas debido a su naturaleza de mera respuesta contingente caso por caso, “presentan un rasgo unitario en el aspecto de degradación de los derechos fundamentales y por el endurecimiento de su carácter represivo”36. Para nosotros, es claro que las últimas acciones del Estado, denotan la preferencia por una política de endurecimiento del sistema penal como solución frente al fenómeno criminal, en lugar de la realización de políticas de cohesión social, que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de los delincuentes peligrosos como mecanismo de represión37. Tampoco nos cabe duda, de que los errores de la Administración de Justicia que más repudia una sociedad son la impunidad de un delincuente y el ingreso a prisión de un inocente38. Es por esto que, el conflicto entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano constituye el pilar sobre la base del cual se debe constituir un sistema penal ya que, en un Estado social y democrático de Derecho, no cabe la consolidación de las desigualdades sociales o el fomento de la exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos como modo de asegurar la eficacia del ius puniendi estatal. Es en aquel marco en donde resalta precisamente la importancia de la correcta regulación de la prisión preventiva, toda vez que es “el patrón más importante 35 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 619. 36 SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 164. 37 Sobre el particular puede verse: MADRID VALERIO/PALOMINO RAMÍREZ, “Aproximación crítica sobre las recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana”, pp. 335 – 359 38 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 620. 57 entre las instituciones procesales para valorar el carácter democrático de un Estado, porque en ella se refleja más que en ninguna otra institución, más incluso que en la propia pena, la ideología que subyace a un ordenamiento jurídico determinado”39, su regulación tiene, entonces, la tarea de resolver el conflicto que supone el respeto de los derechos a la libertad personal y la presunción de inocencia del imputado de cara la potestad de castigo por parte del Estado. En esa línea, todo apunta a que lo más acertado ha de ser el tratamiento de aquel instituto procesal de manera acorde con su naturaleza, esto es, que responda a exigencias estrictamente cautelares y, al igual que cualquier otra medida que restrinja derechos, acate las exigencias del principio de proporcionalidad. Más aún si tomamos en cuenta la especial importancia del derecho subjetivo a la presunción de inocencia y, con ello, la prohibición de que la prisión preventiva pueda ser usada como un castigo o, en otras palabras, como un anticipo de pena 40. No podríamos ser partícipes en una posición que considere a la prisión preventiva como un instrumento que cumpla fines similares a la pena y no únicamente la persecución de fines vinculados al aseguramiento del desarrollo, así como del resultado, del proceso penal en clara correspondencia con las características de instrumentalidad y provisionalidad para la imposición de una privación cautelar de la libertad, que es propio de la prisión preventiva41. Brevemente, siguiendo a HASSEMER, se podrá sostener que los fines de la prisión preventiva no son otros que los ya comentados, pues la legitimación de la prisión preventiva se deriva de manera exclusiva de tales intereses de aseguramiento: hacer posible un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales42. 39 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 620. (cursivas en el original) 40 DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. 41 Así, DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. A ello, agrega que: “Si se admite que la prisión preventiva pretende fines distintos de los de índole procesal, y que se asienta en razones de Derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Su utilización para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva, anticipar los fines de la pena, o impulsar el desarrollo de la instrucción, carece de justificación en un Estado democrático de Derecho. Por eso cualquier función que se aleje de una noción estrictamente procesal-cautelar, es ilegítima” (p. 623) 42 HASSEMER, Críticas al Derecho penal de hoy, p. 110 58 Ello, justifica los fundamentos de la detención en tanto privación cautelar de la libertad, pero de ningún modo un tratamiento de ésta como pena anticipada o medida de seguridad oculta o encubierta en claro detrimento de la libertad personal. La decisión de imponer dicha medida debe basarse en suficientes —y bien fundamentados— motivos que justifiquen su adopción, pues no es por nada que la doctrina procesalista la ha considerado como una de las más grandes intromisiones en la esfera de la personalidad del ciudadano43. Solo de ese modo podría salvarse la contradicción material consistente en privar de libertad a un imputado antes de que se le condene44, por lo que, la forma cómo se regule aquello —siguiendo a ODONE SANGUINÉ— pondrá de manifiesto ante qué tipo de Estrado nos encontramos, de ahí que la legislación sobre la prisión preventiva funcione como una especie de barómetro del Estado de Derecho45. Por todo esto, resulta harto dudoso que el Código Procesal Penal de 2004 señale — dentro de los principios y finalidades de las medidas de coerción procesal— que la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y “evitar el peligro de reiteración delictiva”46. Frente a esto último, debería alegarse que el peligro de “reiteración delictiva” es un criterio de prevención especial cimentado sobre el concepto de peligrosidad, esto es, un juicio de prognosis sobre cuál puede ser la conducta de un determinado sujeto en un futuro inmediato, lo que supondría encauzar a la prisión provisional hacia los fines propios de la pena y medida de seguridad, que, conforme hemos venido señalando, no es lo más acertado, pues en tanto medida cautelar son fines que no le corresponden. Asimismo, con relación a lo que tal tratamiento supondría, un destacado sector de la doctrina procesal comparada señala drásticamente que: “No es legítimo atribuir a la prisión provisional la finalidad espuria de prevención especial dirigida a evitar la comisión de delitos por el 43 Ver: BARONA VILAR, Prisión provisional y medidas alternativas, p. 19. DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. 45 SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 159. 46 Ver: numeral 3 del artículo 253 del CPP de 2004. 44 59 preso preventivo, porque esta concepción se asienta en una presunción de culpabilidad. La asimilación de la categoría de imputado a la de condenado es tanto mayor cuando se le asocia el cumplimiento de funciones que son específicas de la pena. Cuando la prisión preventiva se adopta con base en la atribución de una peligrosidad concreta al imputado, o bien con la finalidad de evitar la reiteración de otros actos delictivos similares por el mismo sujeto, y también cuando lo que se busca es asegurar ya directamente el cumplimiento de la pena futura (que pudiera imponerse), no hay duda de que la valoración de dicha peligrosidad sólo puede encontrar su normal fundamento en la hipótesis de que efectivamente sea culpable del delito que se le imputa”47 Al asignársele tales fines, basándose para esto en el peligro de reiteración delictiva, se parte —en definitiva— de una “presunción de culpabilidad” y se implanta la prisión preventiva con un fin de prevención especial, lo que conlleva a una ejecución anticipada de la pena, que va en dirección opuesta a los objetivos estrictamente cautelares del presente instituto: la evitación del riesgo de fuga y de obstaculización de la averiguación de la verdad por parte del imputado para asegurar el desarrollo del proceso y de la eventual ejecución de la pena. En la actualidad, la desnaturalización de la prisión preventiva podría ser más evidente, pues a partir de la emisión de la Ley n° 30076, se ha considerado que la sola pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la misma deba servir como un criterio a tomar en cuenta para evaluar el peligro de fuga48. Lo cuestionable de tal modificación es que, a diferencia de su predecesora, ya no se exige que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto utilizará los medios que la organización criminal le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. 47 SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 228. No obstante, consideramos acertado que ya no se la considere como un presupuesto material, que es el tratamiento que se le dio al interior del art. 268 del CPP de 2004, pues no es indispensable para aplicar la prisión preventiva a diferencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, que sí lo son y precisamente por dicha razón se les califica como presupuestos. Estamos en desacuerdo, sin embargo, en que ya no se exija que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto utilizará los medios que la organización criminal le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. 48 60 En otras palabras, ahora se presume que la sola pertenencia a la organización criminal puede ser una razón válida para calificar el peligro de fuga, dejándose de lado, por lo menos a partir del texto expreso de la norma, que dicha pertenencia permita advertir que el sujeto utilizará los medios que le brinde la organización criminal para llevar a cabo alguno de los fines señalados en el párrafo anterior. Esto último, es más discutible aun si se advierte que, vía la Ley n° 30077, se ha regulado una concepción amplia de lo que se ha de entender por organización criminal: “(…) cualquier agrupación de tres o más personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona (…) con la finalidad de cometer uno o más delitos graves (…)”. En donde, la intervención de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada49. Ante ello, nos preguntamos: ¿la existencia del peligro de fuga no debe, acaso, apoyarse en un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados? ¿No debería requerirse que se ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculización proveniente de los elementos materiales o personales de la organización? Opinamos que para la imposición de la prisión preventiva a un imputado no debe admitirse como criterio a tomar en cuenta la sola pertenencia a la organización — aun cuando pueda señalarse que ello no es más que un “refuerzo” de los otros elementos a considerar para calificar el peligro de fuga— pues esto implicaría que —en algunos casos— se pueda justificar dicha imposición en base a una estrategia estandarizada y general de inocuización contra cierto “tipos de delincuente”, lo cual es contrario al Estado democrático de Derecho, pues, incluso, podría suponer el recurso a un método estadístico que apuntaría a la emisión de pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios del individuo en concreto, convirtiéndose un indicio de peligrosidad en una presunción de peligrosidad criminal50. Sin embargo, como se podrá inferir, el problema es aún más grave, pues se termina asignando a la prisión preventiva fines que no habrían que aceptarse si es que no 49 50 Ver el art. 2 de la Ley n° 30077. FEIJOÓ SÁNCHEZ, “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”. 61 se la entiende como un adelantamiento de pena, sino como un instrumento para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones o que no se eludirá la acción de la justicia. Esto termina dándonos la idea de que la excesiva preocupación por la “eficacia” frente al fenómeno criminal hace que el legislador crea —de manera errada— que las garantías procesales, así como los principios del debido proceso, son contraproducentes para los fines que pretende conseguir, los cuales no parecen ser otros que dar la imagen de que la prisión preventiva es instrumento “eficaz” para la represión del delito y, conseguir a partir de ello, aquietar a la opinión pública51. Nosotros nos apartamos de dicha postura, pues entendemos que lo más acertado ha de ser el tratamiento de aquel instituto procesal de manera acorde con su naturaleza, es decir, que responda a exigencias estrictamente cautelares. Es más, siguiendo a ODONE SANGUINÉ, sostenemos que “(…) la prisión preventiva en ningún caso puede perseguir objetivos del derecho penal material, propios de la pena. La persecución de fines de prevención general o especial presupone la firmeza del presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado. La evitación de un peligro de reiteración, la intimidación general, la ejemplaridad, el restablecimiento del Orden jurídico violado, o la integración normativa de la generalidad, o de la confianza y la seguridad ciudadana, o los esfuerzos de resocialización sólo pueden ser ejecutados sobre una persona con respecto a la cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en la forma prevista por el ordenamiento. Por ello, son fines que solo pueden perseguirse con la pena, no con la prisión provisional”52. Ahora bien, en aras a una estrategia eficaz, pero a su vez garantista, frente al fenómeno criminal, debemos indicar que emplear algunos aspectos de la legislación de emergencia no será desacertado si es que a los instrumentos que se acojan se les rodee de las garantías necesarias para que no se produzcan intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas, poniendo énfasis de ese modo en que la efectividad de la lucha eficaz contra el 51 Al respecto, Sanguiné señala que “La función de prevención de la prisión provisional hacia la satisfacción de sentimientos colectivos y la prevención de delitos futuros ha sido el resultado de la crisis de la seguridad ciudadana surgida como consecuencia del aumento de la criminalidad callejera, de la alarma social producida y del temor colectivo que generó el sentimiento de la seguridad ciudadana”. Ver: SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 237. 52 SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 246. 62 delito se obtiene a través del empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito. Dicho aquello, discrepamos de que se prescinda de instrumentos que, como la confesión sincera, podrían haber sido útiles frente al fenómeno de la criminalidad organizada y, a su vez, para enfrentar la inseguridad ciudadana, que es precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n° 30076, sobre todo cuando la línea seguida por el legislador para la consecución del citado fin ha pasado por la apuesta hacia la adopción de medidas que implican la desnaturalización de instituciones como la prisión preventiva, cuando hubiese sido más adecuado reaccionar de manera estratégica frente al fenómeno criminal y no a través de un endurecimiento del sistema que a fin de cuentas produce elevadísimos costes para el sistema de garantías de nuestro Estado de Derecho. Si lo que se quiere es reducir el nivel de comisión de ilícitos graves propios de la criminalidad organizada, fenómeno que incide sobre la percepción de inseguridad, lo más conveniente hubiese sido adoptar otro tipo de estrategia y no una que solo incida en la flexibilización de garantías de cara a la inocuización de ciertos grupos de sujetos considerados peligrosos. Así, a nuestro criterio, dentro de los instrumentos que se debió considerar, se halla la posibilidad de acceso a los beneficios de la confesión sincera. En efecto, de acuerdo a las características de la confesión sincera, esta no solo se define porque es cierta o verosímil, sino también porque proporciona la motivación, los detalles o la forma en que se realizó el delito (tanto antes, durante y después de su perpetración)53. En ese sentido, para su configuración tendría que exigirse el relato expreso y pormenorizado de cómo se desarrollaron los hechos objeto de imputación, así como —en algunos casos— la identificación y participación de otros sujetos, entre otros datos útiles para la reconstrucción del evento delictivo54. Visto aquello, el que la Ley n° 30076 haya limitado el acceso a los beneficios de disminución de la pena para casos en los cuales el imputado que confiese sea reincidente o habitual ha sido una decisión poco coherente con la idea postulada por el propio legislador penal de “combatir” el fenómeno criminal pues se 53 54 SÁNCHEZ VELARDE, El nuevo proceso penal, p.247. TABOADA PILCO, Giammpol. “La confesión en el nuevo Código Procesal Penal”, p. 13. 63 prescinde de un instrumento que incentiva la declaración, que si bien es autoinculpatoria, está también enlazada a un conjunto de requisitos externos (sede y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad 55)56, que lo hacen legítimo y útil dentro del marco de nuestro Estado de Derecho. Opinamos que la adquisición de información de calidad hubiese sido fundamental para cumplir con lo apuntado, esto es, una lucha eficaz contra el delito, pues, aunque en nuestra legislación se regula el proceso especial por colaboración eficaz para casos de ilícitos propios de la criminalidad organizada (lavado de activos, delitos contra la humanidad, entre otros), no en todos los casos el imputado deseará presentar su solicitud para ser considerado como «colaborador» ni querrá arremeter contra los principales integrantes de la organización criminal o dar a conocer a otros miembros de aquella ilícita organización. Sería adecuado, para tales supuestos, poder seguir contando con la confesión sincera y, con ello, tener la posibilidad de acceso a sus beneficios, que sirven de incentivo al imputado. Suena contradictorio que su acceso se restrinja a los reincidentes o habituales cuando es ante aquellos “sujetos peligrosos” que convendría conocer al detalle cómo hacen para realizar actos ilícitos, sea por su propia cuenta o en coautoría con otros o, incluso, dentro de una organización criminal (dada, ahora, la concepción extensiva de la misma). La afirmación de que la amenaza de imposición de una pena de prisión extensa a un sujeto impedirá que éste delinca, como venimos señalando, desde distintos sectores de la doctrina se considera falaz así como tampoco garantiza la seguridad de las personas. No se impedirá, además, que, cuando se hubiese realizado el hecho ilícito, el citado sujeto recupere —en un tiempo más o menos lejano— su libertad, de modo que el remedio de la “inocuización” solo será temporal. Considero que la postura asumida por el legislador penal pone mayor peso en la amenaza de sanción o, de manera más general, en medidas que busquen inocuizar a ciertos sujetos considerados peligrosos, tanto por su pasado criminal (reincidencia o habitualidad) como —lo que ha sido desarrollado principalmente en este trabajo— por su pertenencia a una organización delictiva; con lo cual se 55 Los mismos que serán comprobados a través de otros recaudos de la causa. Ver: Acuerdo Plenario n° 5-2008/CJ-116 (FJ 19). http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/17.pdf [última visita: 11.09.13]. 56 Disponible en: 64 desnaturaliza ciertos institutos procesales (prisión preventiva) y se prescinde de instrumentos adecuados para hacer frente a distintos tipos de criminalidad. También nos llama la atención, como último punto a tomar en cuenta, que la Ley n° 30076 al modificar el artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004, ha dejado — literalmente— sin valor probatorio la confesión del imputado cuando no sea sincera ni espontanea. Con anterioridad a tal modificatoria, dichos requisitos eran tomados en cuenta únicamente para la configuración de la confesión sincera y, a partir de ello, para el acceso a la reducción prudencial de hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal (reducción por bonificación procesal); sin embargo, a consecuencia de los cambios anotados, deberán tomarse en consideración para dotar de valor probatorio a la confesión realizada por el imputado, lo que para nosotros es desacertado así como sumamente cuestionable desde una perspectiva de la teoría general de la prueba que basa la admisibilidad de la misma en su pertinencia, licitud y utilidad. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN a) El legislador ha tomado una posición a favor de una mayor represión o endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al fenómeno criminal. Para nosotros, la real magnitud de los cambios efectuados con las Leyes n° 30076 y 30077 se nota en delitos o instituciones destinados, de uno u otro modo, a hacer frente a la comisión de ilícitos a través de una organización delictiva, las cuales se hallan tanto en el Código Penal como en el Código Procesal Penal de 2004. b) A partir del análisis de algunos de los cambios realizados al Código Procesal Penal de 2004 se podría cristalizar con mayor contundencia lo desacertado de la posición asumida por el legislador penal. Así, se han establecido medidas que producen un relajamiento de principios básicos del derecho procesal penal al establecerse presunciones donde no las debe de haber (como, a nuestro criterio, sucede con la pertenencia a una organización criminal para calificar el peligro de fuga en la imposición de la prisión provisional) o, en otros casos, se ha prescindido de instrumentos (la confesión sincera) que podrían haber sido útiles —sin ocasionar una 65 intervención ilegítima en los derechos fundamentales— frente al fenómeno criminal. c) La comisión de ilícitos cualificadamente graves a través del modus operandi de la criminalidad organizada no se encontrará alejada de las razones por las cuales se aprecia una alta percepción de inseguridad por parte de los ciudadanos. En efecto, la percepción es uno de los indicadores para realizar el análisis sobre la inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo que se verá reforzado ante la ocurrencia real de hechos graves (comisión de ilícitos), que es una de las principales características de la criminalidad organizada, y cobrará aun mayor importancia ante la escasa confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad (evalúa la confianza de la población frente a la posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran). d) No es recomendable introducir cambios que, por pretender una mayor severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposición de pena sin reducción por bonificación procesal de hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal, que es propio de la confesión sincera), dejen de lado una adecuada estrategia contra el delito, que no pase solo por “combatir” a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal que presente las características de ser justo, eficiente y capaz de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito. e) Si bien se podría adoptar algunos instrumentos de la legislación de emergencia, los que se acojan deberán emplearse solo en tanto los podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no produzcan intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas. 66 BIBLIOGRAFÍA BARONA VILAR, Silvia. Prisión provisional y medidas alternativas, Barcelona (Librería Bosch), 1988. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS - Disertación a cargo de Enrique Bernales Ballesteros, “Seguridad ciudadana y gobernabilidad”. En: Seguridad ciudadana y derechos humanos, Lima (CAJ), 1999. COSTA, Gino/ROMERO, Carlos. Inseguridad en el Perú ¿Qué hacer? Lima: Ciudad Nuestra, 2011, p. 41. Disponible en internet: http://www.ciudadnuestra.org/facipub/upload/cont/2356//files/ciudad_nu estra_inseguridad_en_el_peru_que_hacer.pdf [última visita: 24.09.13] DÍEZ RIPOLLÉS, José. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”. En: RECPC (07-01), 2005, p. 01: 28 (http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf) [última visita: 24.09.13] DÍEZ RIPOLLÉS, José. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, en: RECPC (06-03), 2004, p. 03:9 (http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc0603.pdf) [última visita: 24.09.13] DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”. En: AA. VV. Cuestiones actuales de Derecho penal. Crisis y desafíos, Lima (Ara Editores), 2008. FARALDO CABANA, Patricia. “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”. En: Faraldo Cabana (Dir.)/Brandaris García y Puente Aba (coords.) Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización, Valencia (Tirant lo Blanch), 2004, pp. 299 – 340. FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo. “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”. En: Revista Internacional Derecho Penal 67 Contemporáneo 16/2006 (Versión electrónica). Disponible en internet: http://www.legis.com.pe/ [última visita 17.09.13] FRISCH, Wolfgang. “Delito y sistema del delito”. En: Wolter/Freund (eds.)El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal. Traducido por: Benlloch Petit/Pastor Muñoz/Ragués I VALLÈS/Robles Planas/Sánchez-Ostiz Gutierrez/Silva Sánchez, Madrid – Barcelona (Marcial Pons), 2004. HASSEMER, Winfried. Críticas al Derecho penal de hoy. Colección de estudios n° 10. Traducido por: Patricia S Ziffer, Bogotá (Universidad Externado de Colombia), 1998, p. 110. JAKOBS, Günther. “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”. En: Montealegre Lynett (Coord.) Derecho penal y sociedad. Estudios sobre las obras de Günther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de la imputación. Tomo II, Bogotá (Universidad Externado de Colombia), 2007. LLOBET ANGLÍ, Mariona. “Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y delitos de terrorismo”. En: Silva Sánchez (dir.)/Pastor Muñoz (coord.) El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma, Madrid (La Ley – Wolters Kluwer), 2012. ORÉ SOSA, Eduardo. “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. Apropósito de las modificaciones operadas por la Ley 30076”. En: Boletín Académico del Estudio Oré Guardia (41). Disponible en: http://www.oreguardia.com.pe/index.php?mod=documento&com=seccion &id=2 MADRID VALERIO, Cecilia/PALOMINO RAMÍREZ, Walter. “Aproximación crítica sobre las recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana”. En: Gaceta penal & Procesal penal (46), Lima (Gaceta Jurídica), 2013. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada, Lima (Idemsa), 2006. SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales, Valencia (Tirant lo Blanch), 2003. 68 SANCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal, Lima (Idemsa), 2009, p.247. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos”. En: Arroyo Zapatero/Berdugo Gómez de la Torre (dir.) Nieto Martín (coord.) Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam. Volumen I, Cuenca (Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha/Ediciones de la Universidad Salamanca), 2001, p. 701. TABOADA PILCO, Giammpol. “La confesión en el nuevo Código Procesal Penal”, p. 13. Disponible en: www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=143 *última visita: 24.09.13+ TERRADILLOS BASOCO, Juan Ma. “Delincuencia organizada y globalización”. En: Cuestiones actuales de Derecho penal económico y de la empresa, Lima (Ara Editores), 2010. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”. En: AA. VV. Cuestiones actuales de Derecho penal. Crisis y desafíos, Lima (Ara Editores), 2008, p. 289. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, Granada (Editorial Comares), 2009. 69 IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO, A PROPÓSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN POR: CECILIA MADRID VALERIO I. ANTECEDENTES Dentro de los grandes desafíos que representa la implementación del Código Procesal Penal de 2004 se encuentra la conducción de la investigación del delito, que es encargada al Ministerio Público. Con ello, este sujeto procesal deja de lado la poca presencia que en esta tarea le otorgaba el Código de Procedimientos Penales de 2004, cuya investigación preliminar, pese al mandato constitucional, en la práctica, era realizada íntegramente por la Policía Nacional, con conclusiones que muchas veces no eran puestas siquiera en discusión; y con una instrucción, formalmente, conducida por el Juez Instructor. Como se sabe, dicho diseño de la investigación, aún vigente en algunos distritos judiciales, no es muy eficiente, en la medida que se duplican los actos de investigación y la Policía Nacional termina teniendo un papel preponderante en una persecución delito, cuya titularidad de la acción, constitucionalmente, es una prerrogativa del Ministerio Público, quien debe sustentar la persecución penal de una investigación que, en la mayoría de veces, le ha sido ajena. El nuevo diseño de la investigación del delito que se plasma en el Código Procesal del 2004 ha traído grandes exigencias para el Ministerio Público, porque debe implementar a su función una metodología de la investigación del delito que le permita poder establecer una estrategia, planificar los actos a seguir, y en donde deberá contar con el apoyo de la Policía Nacional, a consecuencia de lo cual se exige una coordinación entre ambas instituciones. Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa peruano de capacitación para la implementación de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 70 No obstante, la asunción efectiva de este rol ha representado uno de los grandes problemas de la implementación del Código adjetivo del 2004, hecho que no es privativo de nuestro país, sino que representa uno de los principales desafíos de los sistemas procesales reformados, en los que básicamente se refleja una relación conflictiva entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, que no favorece el desarrollo de una investigación eficiente del delito. Frente a estas exigencias, a casi diez años del inicio de la implementación progresiva del Código Procesal Penal del 2004, con más del 80% de distritos judiciales en los que se encuentra vigente la citada norma adjetiva, el Ministerio Público suscribió un Convenio de Cooperación y Coordinación Interinstitucional con el Ministerio del Interior – Policía Nacional del Perú; el mismo que fue aprobado mediante Resolución de Fiscalía de la Nación n°1517-2011-MP-FN, de fecha 10 de agosto de 2011. La suscripción de este Convenio buscaba concretar “la aprobación de una herramienta de orientación (…) destinada a unificar una metodología *de investigación+ acorde al nuevo Código Procesal Penal” *; así como,+ “promover y ejecutar programas para la implementación de mejores prácticas de planeación de la investigación penal y programas de capacitación para Fiscales y personal policial a nivel nacional”. En este contexto y como fruto de este Convenio, el 14 de junio de 2013, a través de la Resolución de Fiscalía de la Nación n°1700-2013-MP-FN1, se aprobó el “Manual para el desarrollo del Plan de Investigación” (en adelante Manual de Investigación), cuya versión primigenia fuera aprobada en agosto de 2011, mediante Resolución de Fiscalía de la Nación n° 1590-2011-MP-FN, y que fue objeto de una revisión integral mediante reuniones coordinadas entre representantes del Ministerio Público y el Ministerio del Interior, siempre promovidas por la “Secretaría Técnica del Equipo Técnico Institucional de Implementación del nuevo Código Procesal Penal”. Conscientes de la necesidad de coordinación entre estas instituciones y del nuevo rol asignado al Ministerio Público, de cara a la ejecución del diseño de investigación 1 Resolución de la fiscalía de http://www.mpfn.gob.pe/descargas/normas/r28260.pdf la nación n°1590-2011-MP-FN, 71 que regula el Código Procesal Penal del 2004, en la introducción de este Manual se reconoce que “El Ministerio Público en su condición de titular de la acción penal asume la conducción de la investigación desde su inicio” 2 [, pero también agrega que+ “Por su parte, la Policía Nacional del Perú, en cumplimiento de su finalidad de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, practica la investigación material del delito, a fin de esclarecer los hechos, individualizar al autor o autores, y recabar los elementos materiales probatorios”3. Con lo cual, este Manual —y la implementación del nuevo diseño de investigación del delito en general— tendrá como gran reto el conciliar esas dos funciones, sin que ello signifique la superposición de ninguna de ellas. El Manual de Investigación se impone a sí mismo grandes objetivos como el de “afianzar la Reforma Procesal Penal, en fiel cumplimiento de las funciones que reconoce nuestra Constitución Política a ambas instituciones” 4 o el de permitir “una mejor coordinación sinérgica (…) en aras de obtener mejores resultados que posibilitarán finalmente una justicia más eficiente”5. Resalta la importancia de proporcionar una mejor orientación y organización del trabajo, a través de la utilización de formatos estandarizados; el desarrollo ordenado de los objetivos específicos de la investigación a fin de identificar los casos urgentes, la individualización de responsables, el análisis de la estructura del delito, en el aspecto fáctico, jurídico y probatorio; así como, la construcción de la teoría probatoria que determinará la existencia del delito como la responsabilidad de los imputados”6. Sin embargo, el cumplimiento de tan pretenciosa meta pasa por corroborar si las características del diseño de investigación que propone la norma adjetiva del 2004 se corresponden con las competencias que se pretenden desarrollar en este Manual de Investigación. Además, resulta pertinente verificar si ello no oculta la reivindicación de poderes, que se viene plasmando a través de las recientes modificaciones legislativas que contiene la Ley n° 30076, publicada el 20 de agosto último, en la que se impuso al Ministerio Público una obligación de coordinación 2 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5. Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5. 4 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5. 5 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5. 6 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 6. 3 72 con la Policía Nacional, en el ejercicio de su función como director de la investigación del delito, cuando la lógica nos lleva a advertir que ninguna coordinación seria puede estar impuesta normativamente, sino que debe promoverse a través de otros mecanismos más idóneos. Asimismo, a partir de la revisión de las disposiciones del referido Manual, nos preguntamos qué tan acertado es la regulación de herramientas como la teoría del caso a nivel normativo, desnaturalizando su propio concepto, al restringir su elaboración y uso solo a la etapa de juicio oral (esto es, luego de formulada la acusación). Para ello, en el apartado III del presente artículo, trataremos de definir el rol que atribuyen las técnicas de litigación a la teoría del caso, como la hoja de ruta de las partes en la elaboración de sus estrategias, y a partir de qué momento esta debe ser elaborada. De tal manera, se buscará verificar si el diseño propuesto por este Manual de investigación del delito recoge a esta herramienta en forma adecuada o si se lleva a los operadores a una confusión terminológica innecesaria. Finalmente, luego del análisis de los aciertos y desaciertos del presente Manual de investigación del delito, trataremos de proponer algunas reflexiones generales que pueden tenerse en cuenta para mejorar la coordinación entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, conscientes de que pese a la necesidad de ella, aún nos queda un largo camino que recorrer. II. SOBRE LOS MODELOS DE INVESTIGACIÓN Y EL DISEÑO PROPUESTO POR EL PLAN DE INVESTIGACIÓN REALIZADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL El Ministerio Público, como sabemos, es el órgano encargado de la persecución penal, de reconducir el interés general por mantener o restablecer el orden jurídico alterado por la comisión de ilícitos penales 7; es por ello que, constitucionalmente, se le ha impuesto como deber la titularidad del ejercicio de la acción penal pública (art. 159.5 Const.) y la conducción de la investigación del delito desde su inicio; ámbito en el cual, la actividad policial se encuentra sujeta a dicha institución (art. 159° 4 Const.). 7 SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 233-234. 73 A nivel comparado, el Ministerio Público tiene su origen en la Edad Moderna, en Francia, en la figura del procureurs du roi (procurador del rey), empero este funcionario no se configuró en sus inicios con la función acusatoria que hoy tiene el Fiscal, sino que se desempeñó como un mandatario de la corona, encargado de perseguir los intereses del monarca como persona, quien no podía comparecer por sí mismo en juicio; mientras que, la persecución de los delitos era una tarea encargada básicamente al Juez inquisidor8, que acumulaba no solo funciones de investigación y acusación, sino también de juzgamiento. Con el regreso de las formas acusatorias9, tras la reforma del sistema penal del siglo XIX, cuyo movimiento se inició con el Code d’instruction criminelle francés, de 1808, se dio el nacimiento del Ministerio Público Penal moderno 10. Institución que reemplazó al Juez Inquisidor en la labor de persecución penal y se configuró como la contraparte del imputado y su defensa; ello a fin de superar los problemas generados por la inquisición tradicional, en las que un solo funcionario tenía el control absoluto del proceso y desconocía, por lo general, los derechos del imputado, que era concebido como un objeto del proceso11. Sin embargo, tras la superación del sistema inquisitivo y la inclusión de los valores del modelo acusatorio, si bien al Ministerio Público se le encargó la persecución penal, esta no se concretó realmente, como buscaban sus ideales iniciales, pues también se mantuvo a su lado a la figura de un Juez de 8 MAIER, Derecho procesal penal, pp. 295-297. Mayer sostiene que “No puede haber duda en afirmar que [el Ministerio Público] tiene carta de ciudadanía francesa; empero, la fecha de su nacimiento no se corresponde exactamente con el orden republicano inmediato, surgido de la Revolución política a ese orden y al advenimiento del orden imperial napoleónico, inmediatamente posterior. De allí que resulte exagerado, y hasta parcialmente falso, acuñar la bella metáfora que señala al fiscal moderno como ‘hijo de la Revolución’”. Ver: MAIER, Derecho procesal penal, p. 300. En Alemania, se tenía a la figura del Das Fiskalat, pero este no defendía los intereses del Estado Alemán, que no existía en esta época, sino que se trataba de una creación de los principados particulares que integraron posteriormente la nación alemana. Ver: MAIER, Derecho procesal penal, p. 297-298. 9 Este retorno de las formas acusatorias, no es el retorno al modelo acusatorio propiamente dicho de la Grecia antigua, que se desarrolló en el último siglo de Roma y en la Edad Media hasta el S. XIII, el mismo que se caracterizaba por ser un enfrentamiento entre partes, privado, con la intervención del pueblo en forma directa y regido por el principio dispositivo. Lo que se dio en realidad fue la instauración de un modelo mixto, en el que básicamente se combina características del sistema acusatorio e inquisitivo. Ver: ORÉ GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, pp. 49-61. 10 MAIER, Derecho procesal penal, p. 302. 11 MAIER, Derecho procesal penal, p. 302. 74 Instrucción, con el objeto de resguardar sus actuaciones y controlar sus posibles abusos. Este Juez Instructor era quien tenía bajo su dominio la investigación del delito y, aunque formalmente se encontraba regido por las reglas del sistema acusatorio, terminaba haciendo las veces del temido Inquisidor. En este contexto, el Ministerio Público terminó con un papel dictaminador, no decisivo, porque siempre debía adherirse a la investigación del delito realizada por el Juez Instructor. Pese a tener la supuesta titularidad de la persecución penal, pesaban sobre este Fiscal: el yugo del exacerbado culto al principio de legalidad y la sustentación formal de una acusación que no construyó en la práctica 12. Además, como el Juez Instructor no podía realizar la investigación directa del delito, en la práctica, quien la realizaba era la Policía, cuyas conclusiones, en la mayoría de los casos, terminaban sustentando la persecución del delito. Así las cosas, después de la Segunda Guerra Mundial, en Europa, se extendió un importante movimiento de reforma de la justicia penal, que tomó como referencia el modelo angloamericano, esencialmente, la idea de reasignar los papeles que desempeñaban en la instrucción el Juez y el Ministerio Fiscal, reservándole al primero solo las labores jurisdiccionales propiamente dichas, mientras que, al segundo se le otorgó la responsabilidad de la investigación del delito13. El acusatorio, que inicialmente se había reservado solo a la etapa del juicio oral, comenzó a regir desde la fase de investigación, así como también lo hicieron la publicidad, la contradicción y la igualdad14. Este movimiento, se inicia en Alemania con la gran reforma del proceso penal de 197415, que luego repercute en Portugal con la Ley Orgánica del Ministerio 12 MAIER, Derecho procesal penal, pp. 302-304. MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pp. 56-57. 14 MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p.57. 15 BACIGALUPO, citando a SCHMDIT, señala que los orígenes ideológicos de la reforma procesal son dudosos, er pero que “la más sobresaliente de las reformas del proceso penal durante el III . Reich era la extraordinaria ampliación ‘que la fiscalía ha adquirido en la estructura del derecho de la constitución de los tribunales y en el proceso penal’” (…) la meta de esta evolución era “la supresión de aquello que es percibido como manifestación de las ideas liberales” (…) que dejó de lado la igualdad de armas, que desconfiaba del poder 13 75 Público de 1986 y el Código de Proceso Penal de 1987, y en Italia, con el Codice di Procedura Penale de 198816. La evolución legislativa de estos tres países cambió la estructura del proceso penal, de un modelo acusatorio formal o mixto (o inquisitivo formal) a uno en el que la igualdad y la contradicción debían respetarse desde el inicio de la persecución penal17. Conforme lo advierte BACIGALUPO, el eje central de estas reformas era purificar al proceso penal actual de aquellos aspectos puramente inquisitivos, incompatibles con la conciencia jurídica de nuestro tiempo, otorgando una mayor igualdad entre la acusación y la defensa18. Actualmente, en Alemania, en la investigación del delito, si bien la Policía puede iniciarla por propia iniciativa, debe comunicar ello inmediatamente al Fiscal, que es el encargado de la dirección de la fase de investigación o procedimiento preliminar en el proceso penal (160 y ss. StPO)19. El Ministerio Fiscal actúa auxiliado por la Policía Criminal20, sin embargo, en la práctica esta coordinación es de mayor intensidad en los casos de delincuencia grave o económica, ya que, en los delitos comunes, generalmente, es la Policía quien realiza la investigación propiamente dicha y el Fiscal interviene en una fase más avanzada de la investigación21. La colaboración entre estas dos instituciones funciona muy bien, en gran parte, debido a que la Policía alemana goza de un gran prestigio, actúa de forma profesional y es eficiente22. No obstante, el Fiscal puede realizar por sí mismo las concretas diligencias de investigación que considere, así como que se le pueda asignar a la fiscalía y que eliminaba la “indecente idea de las partes”. Ver: BACIGALUPO, La posición del Fiscal en la investigación penal, pp.18-19. 16 MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p.57. 17 MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p.57. 18 BACIGALUPO, La posición del Fiscal en la investigación penal, pp.18-19. 19 PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal, pp. 79-80. 20 PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal, p. 80-81. 21 (…)*E+s la Policía que conduce todas las investigaciones necesarias. Una vez terminadas entrega el caso al Ministerio Fiscal, proceder que resulta criticable por contravenir lo previsto legalmente, pero que se mantiene en la práctica por su agilidad. Ver: PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, p. 80-81. 22 PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, p. 81. 76 también, puede ordenar la realización de estas a la Policía, que está obligada a atender sus peticiones23. Por su parte, en Italia, existe una investigación preliminar, como una etapa preprocesal que sirve para que el Ministerio Público (Procura della República) decida si ejercitará la acción penal o no24. Aunque los poderes de la Policía se han venido ampliando, a diferencia de la rigurosa subordinación que reflejó el Código Procesal Penal italiano en su versión original, el Ministerio Público mantiene la dirección de la investigación. Así, la Policía tiene la obligación de informar “sin demora” y por escrito sobre los elementos esenciales del hecho delictivo (art. 347 CPP italiano)25. Empero, en tanto el Ministerio Público no asume la dirección de la investigación, la Policía se encarga de ella 26, pudiendo incluso tomar declaraciones de “sospechosos” o de testigos presenciales, las mismas que no podrán ser utilizadas como prueba en el juicio, sino solo como un elemento más para proseguir la investigación27. En España, aunque aún sigue existiendo el Juez instructor, la polémica sobre la reasignación de los roles de la investigación del delito no le ha sido extraña, así en 1995, la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado, pretendió dar mayor protagonismo al Ministerio Fiscal, implicándolo en la formulación y sostenimiento de la imputación. El Juez Instructor se debía limitar solo a valorar la verosimilitud de tal imputación, pero no la podía formular 28. No obstante, dada la regulación de la Instrucción, en la práctica forense se verifica que la investigación criminal recae sobre actuaciones autónomas de la Policía, mientras que, el Ministerio Fiscal casi ni interviene en la investigación hasta que el Juez Instructor la da por terminada29. 23 PERRON, Walter, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, p. 83. LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, p.134. 25 CHIAVARIO, El Ministerio en Italia como responsable de la investigación preliminar, p. 114. 26 LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, pp. 133-134. 27 LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, pp. 133-134. 28 MORENO CATENA señala que esta Ley ordenaba en una disposición final que “el Gobierno presente un proyecto de modificación de la Lecrim generalizando los criterios procesales instaurados en esta ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorio y de contradicción entre las partes, previstos en la Constitución, simplificando asimismo el proceso de investigación para evitar su prolongación excesiva”. Ver: MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p.58. 29 DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, La atribución de la actividad investigadora a la policía judicial, p. 105. DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA reseña que la Constitución española [al igual que la nuestra] asigna a la Policía la labor de 24 77 La tendencia de sustitución del inquisitivo por el retorno a las formas acusatorias también influyó en Latinoamérica, en el Proyecto de Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica de 197830, a partir de lo cual se fue replicando en los distintos países de la región. Así, en 1999, Bolivia promulgó su Código de Procedimiento Penal reformado, mediante la Ley n°1970; Venezuela lo hizo con su Código Orgánico Procesal en 1998; Chile reformó su procedimiento penal, mediante la Ley 19696 del año 2000; Ecuador promulgó un nuevo Código de Procedimiento Penal en el mismo año, pero entró en vigor desde 2001; y Colombia, en el 2004, con la Ley 90431. Estas reformas latinoamericanas, como las promovidas en Europa, proponen, entre otras cosas, cambiar el diseño del proceso, eliminando la figura del Juez instructor y otorgando al Ministerio Público la dirección de la investigación. Asimismo, promueven la oralidad y el principio acusatorio en todas las etapas del proceso. A criterio de MAURICIO DUCCE, este nuevo modelo descansa sobre la idea de una institución fuerte a cargo de la conducción de la investigación, la formulación de los cargos contra los acusados y la representación de la sociedad en los juicios orales32. Sin un Ministerio Público que asuma este rol desde el inicio del proceso, no será posible cumplir con los objetivos de la reforma, que no solo busca una justicia penal más ágil y eficiente, sino que ello se realice con el debido respeto a las garantías procesales correspondientes33. investigación de los delitos, aunque también establece la dependencia de esta institución a los Jueces, Tribunales y al Ministerio Fiscal, en lo concerniente a la averiguación del delito, lo que origina un debate sobre si esta es una de carácter orgánica o una funcional; es decir, si se trata de una dependencia en el ámbito de una estructura administrativa, o una sujeción del funcionario a las órdenes e instrucciones que le imparta una determinada autoridad u organismo, en el ámbito de una labor específica como la investigación. Ver: DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, La atribución de la actividad investigadora a la policía judicial, p. 120. 30 DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 180. 31 DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 180. 32 DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 33 DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 78 Esta nueva asignación de roles tiene como consecuencia la reconfiguración de la investigación del delito, que en el procedimiento penal tradicional, en la práctica, estaba a cargo de la Policía. En virtud a lo cual, como consecuencia lógica, se generan fricciones entre el Ministerio Público y la Policía, lo que constituye, a criterio de MAURICIO DUCCE, un factor crítico del cual depende que la implementación del nuevo sistema sea exitosa34. Para el citado autor es necesario generar una relación de coordinación entre estas instituciones, ya que de lo contrario se afectaría directamente la capacidad del Ministerio Público para cumplir con uno de sus objetivos centrales en el nuevo sistema: la investigación más eficiente de los delitos35. El regreso más marcado de las formas acusatorias y la influencia —aunque sea de manera marginal— del sistema operativo penal de cuño anglosajón36, implica un gran desafío para el Ministerio Público. La implementación de este nuevo modelo de investigación no es sencilla y no debe de limitarse únicamente a un cambio del diseño del proceso penal; sino que también debe extender su reforma a las características, organización y posición institucional del Ministerio Público37. Este modelo de investigación penal a cargo de esta institución, a criterio de MORENO CATENA, introduce agilidad al proceso penal, al suprimir la acostumbrada duplicidad de los actos de investigación; y, también es más coherente, al otorgar las funciones de esclarecimiento de los hechos y la iniciativa de aseguramiento del delincuente, al órgano público encargado de la acusación38. 34 DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se arch_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 35 DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se arch_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 36 MAIER, Derecho procesal penal, p. 307. Ello no quiere decir que se plasme una total sujeción a las formas del proceso anglosajón, sino que se toman algunas de ellas, en el entendido que en la actualidad no existen modelos puros, sino que estos se han ido retroalimentando unos de otros. 37 MAIER, Derecho procesal penal, pp. 306-307. 38 MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p. 68. 79 La evolución del diseño de la investigación del delito reseñada también se ha reflejado en nuestro país. Así, en sus orígenes el Ministerio Público, desde el Reglamento Provisional que fue dictado por el General San Martín en 1821 hasta la Carta Magna de 1933, estuvo ubicado institucionalmente como un organismo dependiente del Poder Judicial y, aunque tenía como función la representación del interés social, este actuaba como auxiliar ilustrativo del Juez39. La Fiscalía recién nació como ente autónomo y separado del Poder Judicial con la Constitución de 1979 (art. 250), que además de reconocerle las mismas atribuciones que tenía cuando formaba parte del Poder Judicial, se le atribuyó importantes funciones como la defensa de la legalidad, de los derechos de ciudadanos y los intereses públicos tutelados por la ley, así como, la vigilancia e intervención en la investigación del delito desde la etapa policial40. A partir de lo dispuesto en la referida Carta Marga, se elaboró la Ley Orgánica del Ministerio Público (1981), en cuyo artículo 9 se limitó la relación entre el Ministerio Público y la Policía a la vigilancia de la investigación del delito desde la etapa policial. Esta norma (aún vigente) señala incluso que “las Fuerzas Policiales realizan la investigación” y limitan la intervención del Fiscal a un rol de orientación, en cuanto a las pruebas necesarias para el debido esclarecimiento de los hechos y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales en orden a la investigación. A diferencia de ello, la Constitución de 1993 estableció que la relación FiscalíaPolicía no solo se limita a un nivel de coordinación y vigilancia, sino que además confiere, al Ministerio Público, un rol de dirección o conducción de la investigación del delito41, estableciendo expresamente que esto lo asumirá desde su inicio y que la “Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función” (art. 159.4) 42. Con lo cual, se advierte la necesidad de renovación de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 39 CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179. CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179. 41 Sin hacer referencia a un determinado tipo de conducción, sino en sentido general. 42 SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, p.243. El Tribunal Constitucional sobre ello ha establecido que “La investigación del delito, desde su inicio, está constitucionalmente atribuida al Ministerio Público. Con esa finalidad, el Fiscal puede requerir el apoyo e intervención de la policía, la cual, en lo estrictamente funcional, está obligada a obedecer sus órdenes” (STC Exp. n°005-2001-AI/TC). 40 80 así como en otros aspectos, para que refleje el mandato constitucional y a las nuevas exigencias de este nuevo diseño de la investigación del delito. A pesar del claro mandato constitucional, el desarrollo a nivel procesal no ha ido de la mano con ello, pues el Código de Procedimientos Penales de 194043 (vigente a la fecha aún en algunos distritos judiciales), acorde a la tendencia procesal que se manejaba cuando esta norma fue regulada, estableció la existencia de un Juez Instructor encargado (de manera formal) de la investigación del delito, aunque la titularidad de la acción penal recaía en el Ministerio Público. Ello, al igual que en las experiencias a nivel comparado, ocasionó la duplicidad de los actos de investigación, el dominio fáctico de la Policía sobre los mismos y la sustentación de una acusación por un actor que no la construyó (Ministerio Público). Es por ello que, frente a este desfase entre norma procesal y norma constitucional, siguiendo la tendencia de las reformas procesales latinoamericanas, el Código Procesal Penal de 2004 en su versión original44, asignó la dirección de la investigación del delito al Ministerio Público. Así, el artículo IV de su Título Preliminar se estableció que “este órgano es el titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos públicos y que tiene el deber de la carga de la prueba. Asume, también, la conducción de la investigación desde su inicio, controlando los actos de investigación que realice la Policía Nacional”. DOIG DÍAZ señala que el Código adjetivo de 2004, en su versión original, se ajustaba al principio de división de trabajo, en donde cada órgano asumía una responsabilidad definida, así el Ministerio Público controlaba los actos de la Policía y el Juez de la Investigación Preparatoria los actos de este último, en 43 Norma procesal que si bien es anterior incluso a la Constitución de 1978, tras el cambio de diseño de la investigación del delito prescrito en la Constitución de 1993, recién es reformada en rigor por el Código Procesal Penal de 2004, pues el Código Procesal Penal de 1991, solo entró en vigencia de manera parcial, sin significar ello ningún cambio en el enfoque de la investigación del delito, hasta que en el año 2006 entró en recién en vigencia progresiva la norma procesal de 2004. Antes de ello, la investigación del delito se regía bajo las reglas de una instrucción judicial. 44 Esto es antes de las modificaciones introducidas por la Ley n.° 30076, que, como más adelante lo analizaremos, estas modificaciones aunque mantienen la dirección de la investigación del delito a cargo del Ministerio Púbico, le imponen un deber de coordinación con la Policía Nacional. 81 cuanto a medidas limitativas de derechos se refiere45. Este nuevo diseño de investigación impuso a la Policía Nacional la obligación de apoyar al Ministerio Público, así como de mantenerlo permanentemente informado de los actos urgentes de investigación a realizar y de los actos encomendados por el Fiscal en el desarrollo de la misma46. La citada autora aclara que la denominada “conducción jurídica” del Ministerio Público, prevista en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal de 2004, debe interpretarse en forma sistemática con los artículos 60 y siguientes de dicha norma, en donde se verifica que la conducción de la investigación encargada al Fiscal desborda este ámbito47. Así, se dispone que la “la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función” (art. 60) y que, además, cuando el Fiscal ordene la intervención Policial, deberá precisar el objeto de esta y las formalidades con las que debe cumplir dicha labor, a efectos de garantizar la validez de los actos de investigación (art. 65.3). En el mismo precepto legal (art. 65.4) se hace hincapié en que es al Ministerio Público a quien le corresponde diseñar la estrategia de la investigación del delito, para lo cual deberá programar y coordinar con quien corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma48. 45 DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 185. DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 186. 47 DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 186. 48 DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, pp. 186-187. BAUMAN y DUCE afirman que este nuevo rol del Ministerio Público no significa que deba participar directamente en todas las diligencias que se ordenen en la investigación del delito, ni que le sea exigible conocimientos que ajenos a su formación profesional. Es necesario, en el marco del diseño estructurado, que también se aproveche la experiencia y los conocimientos que ha venido desarrollando la Policía en la labor de la investigación criminal. Ver: BAUMANN, Derecho procesal penal, conceptos fundamentales y principios procesales, 1986 y DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina,http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phras=r econfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_nam e&search_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013). No obstante ello, a criterio de DOIG DÍAZ, no podemos concluir que el Código Procesal Penal del 2004, en su versión original, preveía una relación de coordinación entre estas dos instituciones, pues la prescripción normativa era clara en establecer que la dirección de la investigación del delito le correspondía al Ministerio Público. DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 188. 46 82 La implementación de este nuevo modelo de investigación, al igual que en otros países de la región, no ha sido pacífica, la Policía Nacional se ha visto amenazada en sus funciones por la subordinación funcional remarcada por el Código Procesal Penal de 2004 en su versión original; por lo que, ha ido discutiendo de manera frontal dicha prerrogativa. Dicha institución reclamaba (y reclama aún) una función que, según su interpretación, le otorga la Constitución de 1993, en la parte final de su artículo 166, donde se establece que esta institución “Previene, investiga y combate la delincuencia”. Sin embargo, como ya se anotó anteriormente, esta prerrogativa no debe interpretarse de manera aislada, sino sistemáticamente con lo prescrito en el artículo 159. 4 de la Norma Constitucional, en donde no solo se le otorga la dirección de la investigación del delito al Ministerio Público sino que establece expresamente que la Policía Nacional debe cumplir con los mandatos del Ministerio Público, en el marco de su función. Este rechazo al modelo de investigación previsto en la versión original del Código Procesal del 2004 ha ido introduciendo progresivamente modificaciones que solo buscan una reivindicación de las atribuciones perdidas y no una verdadera coordinación entre el Ministerio Público y Policía Nacional. Así, el 11 de diciembre del 2012, en el Decreto Legislativo n° 1148 – Ley de la Policía Nacional, introdujo una primera iniciativa, reconociendo como una de sus funciones: la “Planificación y conducción operativa de la investigación material del delito, en concordancia con las leyes de la materia” (art. 10). De esta forma, se aferraban a la tendenciosa frase establecida en el artículo IV del Título Preliminar de la norma adjetiva del 2004, que alude a la denominada “conducción jurídica” de la investigación del delito, remarcando una diferenciación artificial entre aspectos jurídicos y materiales (u operativos) que en la práctica es imposible de consolidar. Se alegó, además, que el Código Procesal Penal de 2004, al ser una norma garantista, no permitía a la Policía Nacional cumplir con su deber de prevención de los delitos, por lo que, su reforma, en el marco de la lucha contra la seguridad ciudadana era imprescindible. Ello no tardó mucho en tener eco a 83 nivel legislativo, donde se promovió diversos Proyectos de Ley 49 en la anterior legislatura, que buscaban la aprobación de un paquete de normas contra la seguridad ciudadana y proponían, entre otras cosas, una ampliación de las facultades de la Policía en la investigación del delito. Es así que finalmente, el pasado 20 de agosto, se publicó la Ley n°30076, que modificó, entre otros, los artículos IV, 65, 67 y 332 del Código Procesal Penal de 2004, que establecen principalmente lo siguiente: - - - - “El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta la organización administrativa y funcional de la Policía Nacional de conformidad con sus leyes y reglamentos” (nuevo inciso cuarto del art. IV del Título Preliminar). “Con la finalidad de garantizar mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Ministerio Público y la Policía Nacional deben cooperar y actuar de forma conjunta y coordinada, debiendo diseñar protocolos de actuación50” (art. 65.1). En el artículo que se delimitaba los contornos de la dirección de la investigación a cargo del Fiscal, se agrega que “La Policía Nacional brinda sus recomendaciones a tal efecto” [para el diseño de la estrategia de la investigación] (art. 65.4). “El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, en la investigación del delito, observan en todo momento el principio de legalidad, pudiendo establecer programas de capacitación conjunta que permitan elevar la calidad de sus servicios” (nuevo art. 65.5). Como se advierte, estas modificaciones imponen un “deber de coordinación” entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, que se contrapone con el diseño original de la investigación del delito, en la que se dejaba el establecimiento de esta coordinación (siempre deseable) en el ámbito de la 49 Proyectos de Ley n°177-2011-CR, 306-2011-CR y 1980-2012-CR. Los dos primeros presentados por el Grupo Parlamentario Fujimorista, a iniciativa del congresista Octavio Salazar Miranda (ex director de la Policía Nacional) y uno por el Poder Ejecutivo. 50 Se establece que ello se realizará sin perjuicio de los prescrito en el artículo 69 (referido a las instrucciones que brinda el Fiscal de la Nación en las actuaciones de investigación y en los mecanismos de coordinación que deben de realizar los Fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones atribuidas) y el artículo 333 (precepto normativo que ya aludía a una coordinación interinstitucional a efectos de centralizar información sobre la criminalidad violenta y organizada, y elaborar acciones para una adecuada persecución del delito, así como programas de protección y seguridad). 84 organización del Ministerio Público, que es el director de la investigación. Lógicamente, es difícil que estas relaciones se efectivicen tan solo por la imposición normativa como se pretende, menos aun cuando conviven con un diseño constitucional y otras disposiciones procesales de este Código de 2004, que claramente establecen que la Policía Nacional debe subordinarse funcionalmente al Ministerio Público en el ámbito de la investigación del delito. Este “deber de coordinación” parece encubrir la reivindicación de las reclamadas funciones policiales, pues se incide particularmente en que la pregonada coordinación se debe realizar con respeto a su organización administrativa y funcional. Aclaración que creemos innecesaria, toda vez que esta no se encontraba amenazada por la norma original, pues siempre se interpretó que la sujeción de la Policía Nacional al Ministerio Público se trataba de una funcional, dentro de los límites de la investigación del delito. Lamentablemente, el Manual de Investigación materia de comentario, incluso antes de estas modificaciones aludidas, buscó reconfigurar el diseño de investigación previsto en la versión original de la norma procesal de 2004, pues si bien se reconoce la atribución constitucional que tiene el Ministerio Público, vuelve a remarcar que “la Constitución *también+ establece como finalidad de la Policía Nacional el prevenir, investigar y combatir la delincuencia”, por lo que, en virtud a ello, concluye que el “Ministerio Público y la Policía Nacional trabajarán de manera coordinada, en equipo en la investigación de los delitos, para ejercitar eficazmente la acción penal” 51. Así las cosas, el referido Manual trata de enlazar ello con la nueva concepción del Fiscal que necesita este proceso penal reformado, en la que este asume “un compromiso con la investigación, de manera q tal que su labor no sea solo de escritorio, sino que debe intervenir o delegar los actos de investigación durante la recopilación de los elementos de convicción, realizar los actos de investigación urgentes y necesarios con la Policía Nacional”52; pero a la su vez resalta que “La experiencia de la implementación del nuevo modelo procesal penal, exige relaciones horizontales entre Fiscales y Policías en función de la 51 52 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 8. Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 12. 85 investigación del delito, evitando interpretaciones de superioridad de unos frente a otros; debiendo fortalecer las relaciones interinstitucionales de trabajo cooperativo, toda vez que ambas instituciones realizan funciones igualmente importantes y complementarias”53. En este contexto, resulta difícil estructurar una relación de coordinación, mientras que, por otro lado, se intenta reivindicar una relación horizontal, que desconoce el propio diseño constitucional, pues la dirección de la investigación no es un rol que le compete a la Policía. Esto implica que el Ministerio Público, en el marco de su función es quien diseña la estrategia de investigación y puede —cuando sea necesario— requerir a la Policía la realización de determinados actos que deben de cumplirse, es decir, existe una subordinación, aunque no se quiera reconocer. Ello, claro está, no significa que esta potestad, como cualquiera que detenta el Ministerio Público, se realice en forma arbitraria o desconociendo el valioso aporte que en la investigación del delito pueda realizar la Policía, que debe ser aprovechado por ser un componente técnico importante. El Manual de investigación señala también que “el Fiscal, en la conducción de la investigación, es el responsable de decidir la estrategia (…) adecuada al caso, la misma que de preferencia debe consensuarla con el personal policial especializado competente, tal como lo prevé el art. 65 inciso 4 to del CPP, desarrollando una verdadera gestión”54. Lo que va de la mano con lo señalado anteriormente, el Manual trata de concatenar el deseo de reconocer este nuevo rol del Fiscal en un proceso reformado, pero a la vez intenta que la institución policial no sea dejada de lado en esta labor, por lo que, considera que la mejor forma de evitar ello es tratando de imponer su participación. Empero, nos preguntarnos si ¿se puede imponer la participación de la Policía Nacional en el diseño de la estrategia de la investigación del delito, sin afectar la dirección de la investigación? Además, es necesario considerar que la referencia al artículo 65.4 del Código Procesal Penal de 2004 que realiza el Manual de Investigación, si bien ahora 53 54 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 16. Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 24. 86 debe interpretarse conforme a la actual prescripción normativa introducida por la Ley n.° 30076, según la cual, aunque el Fiscal sigue decidiendo la estrategia de la investigación, ahora la Policía puede realizar recomendaciones al respecto; tampoco se debe olvidar que, de conformidad con el inciso 3 del mismo artículo (que no fue modificado), el Fiscal no solo debe precisar el objeto y las formalidades de la intervención policial que disponga, sino que, además, la función de la investigación que realice la Policía Nacional estará sujeta a su conducción. Con lo cual es innegable la permanencia de una subordinación (funcional) a su dirección. A pesar de estas contradicciones que se derivan de la superposición de objetivos (que por un lado buscan lograr un diseño de una investigación del delito eficiente y por otro revindicar la participación de la institución policial en dicha investigación), el Manual de investigación en referencia manifiesta que el Plan de Investigación “debe caracterizarse por ser flexible, dinámico y ajustarse al caso concreto. Un plan que surja del consenso y la comunicación permanente entre los actores [los que intervienen en la investigación], conlleva a la eficacia y eficiencia de esta”55. En este sentido, se establece que este Plan debe elaborarse conjuntamente [Fiscal con Policía], realizando un cronograma de actividades e incluyendo en su planificación la utilización de técnicas que faciliten el desarrollo de las actividades orientadas a dar respuesta a los objetivos de la investigación, analizando y depurando la información con la que cuentan, para realizar los reajustes que sean necesarios56. Estos objetivos serán los siguientes57: Determinar si se ha cometido o no un hecho punible tipificado como delito en la ley. Identificar a los responsables autores y partícipes del hecho criminal. Identificar la existencia de conductas agravantes o atenuantes en el comportamiento del agente. Identificar, recolectar y conservar los medios de prueba, que acrediten las conclusiones de nuestra investigación. 55 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 17. Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 18. 57 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 28. 56 87 Establecer las medidas cautelares y requerimientos judiciales sobre los bienes. Controlar los plazos de investigación y el cumplimiento de las metas. Construir una “teoría del caso”58. Aplicación de salidas alternativas. Así, este Manual de investigación establece tres tipos de actividades de investigación que, según el momento de su realización, responden a determinados objetivos y en los que se deben cumplir con determinados pasos, que se han recogido en el flujo que presentamos a continuación: ACTIVIDADES ACTIVIDADES DEL PLAN DE PREVIAS INVESTIGACIÓN Noticia criminal Diligencias preliminares • Por medios formales y no formales • Conocimiento del hecho y ¿comprobación del hecho? •Depurar y analizar la información, para ver si existen elementos penalmente relevantes •Identificar al autor •Verificar la aplicación de una salida alternativa, principio de oportunidad o acuerdo reparatorio Formulación de hipótesis ACTIVIDADES POSTERIORES Análisis de información la •El equipo de trabajo realiza un profundo análisis de la información recolectada y verifica el cumplimiento de la hipótesis •Se decide si se va a juicio, si se redirecciona investigación o si se solicita sobreseimiento •Busca subsumir el hecho denunciado dentro del tipo penal previsto para la conducta Planificación de actividades y control de plazos Recopilación y obtención de información (cumplimiento del plan) 58 Preparación de la acusación y del juicio •Fiscal utiliza la información obtenida para elaborar su teoría del caso y formular acusación Referencia que abordaremos en el penúltimo punto. 88 De esta manera, una vez concluidas las diligencias preliminares y luego de haber verificado que nos encontramos ante un hecho penalmente relevante en donde se ha identificado a un posible autor y en el que no cabe la aplicación de una salida alternativa ni de un criterio de oportunidad, el Manual establece que se realizará la formulación de la hipótesis de investigación, la misma que surge a partir de lo recopilado en la investigación preliminar. Sin embargo, pese a que se reconoce (tanto normativamente como en el mismo Manual) que la estrategia de la investigación la decide el Fiscal, se establece que la formulación de la hipótesis de investigación (que será lo que se tratará de corroborar y en función a lo cual se planteará todos los actos de investigación necesarios), al ser de suma importancia, debe ser realizada de manera conjunta entre el Fiscal y el Policía investigador”59. En consecuencia, como se advierte, para este Manual la estrategia de la investigación se realiza de manera conjunta y no recae solo en el Fiscal, contrariamente al diseño constitucional y a lo prescrito en la norma procesal de 2004, incluso con las modificaciones introducidas recientemente, en los que aun considerando una relación de coordinación entre estas instituciones se deja claro que el diseño de la estrategia de investigación es una labor a cargo del Fiscal, como director de la investigación. En el mismo sentido, una vez formulada la hipótesis, conforme se ha descrito en lo precedente, la recopilación y obtención de la información aunque estará bajo conducción y control del fiscal, quien deberá evaluar permanentemente la información que se va recopilando60, al concluir el cronograma de trabajo, el equipo (y no solo el Fiscal) analizará la información recopilada y analizará si se confirma o no la hipótesis formulada en un primer momento. Con ello, tenemos que la colaboración policial se impone decisivamente desde un primer momento, no solo en actividades de apoyo sino de decisión y conclusivas, en los que más allá de una relación de coordinación en el marco de una dirección de la investigación liderada por el Fiscal, se plantea una 59 60 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 30. Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 31. 89 investigación del delito prescribiendo una planificación conjunta, en donde la dirección a cargo del Fiscal se ha desfigurado considerablemente. Conforme lo hemos señalado anteriormente, el diseño de investigación del delito previsto por el Código Procesal Penal de 2004, pese a las modificaciones, sigue exigiendo del Fiscal un rol diferente, en el que se conjugan muchas exigencias en torno a su desempeño, para lo cual resulta siendo indispensable reforzar el ámbito técnico y táctico, que lógicamente se irá desarrollando también con la práctica, pero que también exige capacitación. Asimismo, dado que la investigación del delito debe realizarse, ante todo, respetando los derechos del imputado, los encargados de llevarla a cabo, deben respetar los preceptos de la ley y las reglas del ordenamiento jurídico61. En resguardo de ello es que la norma procesal (art. 65.3) establece que el Ministerio Público debe indicar y supervisar el cumplimiento de las formalidades en los actos de investigación en los que intervenga la Policía Nacional. La mejor manera de cumplir con estas exigencias es manteniendo buenas relaciones entre la institución encargada de conducir la investigación del delito (Ministerio Público) y aquella encargada de colaborar con ella en la ejecución de la misma (Policía Nacional), empero creemos que la imposición normativa de una relación de coordinación, en la que se trata solo de reivindicar la función de la Policía, al punto de desconfigurar el mismo diseño e implantar una dirección conjunta de la investigación, no es la manera más apropiada para ello. Por el contrario, resulta inaplicable y hasta inconstitucional su aplicación. Más que una imposición, la coordinación entre estas instituciones se concretaría de manera más adecuada con otra clase de políticas como la inclusión de políticas institucionales en el Ministerio Público, en las que se promueva la coordinación; el establecimiento de bonificaciones a la Policía y al Ministerio Público en caso de conseguir logros importantes en la tarea de investigación conjunta del delito; la promoción de incentivos para los mejores niveles de coordinación interinstitucional, entre otros 62. 61 SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 242-243. DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf 62 90 Las crecientes demandas de inseguridad ciudadana reclaman eficiencia en la investigación del delito, obliga al Ministerio Público a redefinir su labor y abandonar cualquier noción de homogeneidad o formalismos en la investigación criminal63. Así como también lo obliga a colaborar activamente con la investigación inteligente de delitos, utilizando la información que se reúna en la investigación criminal en fines preventivos, para identificar las organizaciones criminales, los modus operandi, los focos de delincuencia, entre otros. El esfuerzo que ha significado realizar interinstitucionalmente este Manual de investigación es de reconocerse, al igual que, también representa un gran avance el reconocimiento de los nuevos desafíos que importa este nuevo diseño de investigación, que solo pueden afrontarse con políticas institucionales serias. Empero, esta labor debe realizarse con otro tipo de iniciativas diferente a las normativas, que impliquen un cambio de cultura. Se necesita empezar por la sensibilización de los nuevos roles y competencias. III. ¿EXISTE DIFERENCIA ENTRE EL PLAN DE INVESTIGACIÓN Y LA TEORÍA DEL CASO? Mención aparte merece la diferenciación que pretende establecer este Manual de Investigación entre el plan de investigación y la teoría del caso. En efecto, según lo prescrito en dicho documento, se establece que la teoría del caso se realizará una vez confirmada la hipótesis de la investigación y, a partir de lo cual, el Fiscal recién elaborará la misma con el fin de sustentar su acusación en juicio. Así, respecto a la teoría del caso, este Manual si bien reconoce que esta “es una herramienta de planificación y ejecución, que se va construyendo desde la noticia criminal y concluye con la verificación de la hipótesis, para que sirva de iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se arch_where%5B%5D=search_description, p. 15 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 63 DUCE, Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina, ehttp://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=desa fios&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where% 5B%5D=search_description, p. 25 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 91 fundamento en el juicio”64, prevé que su elaboración se realizará luego de corroborada la hipótesis, de cara al juicio oral. Se considera que la teoría fáctica “es el resultado de la verificación en el marco del plan de investigación aplicado al caso”65, mientras que, la teoría jurídica “es la adecuación de lo fáctico a la norma penal aplicable. En este nivel se evalúa los elementos objetivos, normativos y subjetivos del tipo penal, las exigencias técnicas y estructurales del tipo aplicables”66. El Manual restringe la utilidad de la teoría del caso67 solo para preparar y organizar el alegato de apertura, evaluar la importancia de cada medio de prueba y evidencia, analizar y contrarrestar las estrategias de la defensa, preparar y desarrollar las técnicas de interrogatorio y anticipar los argumentos del alegato de conclusión; es decir, se hace referencia a actos que se realizan luego de la acusación, en juicio oral, restringiendo la utilidad de la teoría del caso a ello. Este enfoque planteado por el Manual de Investigación olvida que la teoría del caso representa al eje del cual deben partir las estrategias de investigación, cuyo diseño comienza desde que uno conoce un caso, en función a la cual se elaboran los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas audiencias de la fase de investigación y en el juicio oral68. De suerte que, este instrumento se propone como una suerte de “plantilla, a través de la cual el litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido”69. Propone la “idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica”70. 64 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 32. Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 34. 66 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 36. 67 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 37. 68 BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal, p. 18. 69 BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal, p. 18. 70 BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal, p. 18. 65 92 Se trata pues del planteamiento que la acusación o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes (la denominada hipótesis del caso), las pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan. Se empieza a elaborar desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. Una vez que se tenga información que servirá a cada una de las partes, se debe definir cuál será la hipótesis a demostrar. Esta hipótesis debe estar sujeta a verificación o comprobación, mediante las diligencias que se practican durante la investigación; atendiendo a ello, esta se modifica y se ajusta hasta que empiece el juicio, por eso se dice que una de sus características es la flexibilidad71. Al margen de si es recomendable la normativización de las técnicas de litigación, advertimos que este Manual de Investigación limita las funciones que tiene la teoría del caso, como eje de planificación del caso; el mismo que no solo es útil para juicio oral, sino que también coadyuva a delimitar las diligencias de investigación y el diseño de nuestras intervenciones en todo el proceso. En buena cuenta, la estructura de la teoría del caso se corresponde con el plan de investigación, que puede o no concluir en la idea de promover un juicio oral, pero no por ello se impide que esta sea elaborada desde un inicio. Por lo que, creemos que, en este aspecto, el Manual incurre en una desnaturalización y limitación de este concepto. IV. REFLEXIONES FINALES 71 - El Código Procesal Penal de 2004, respetando el diseño constitucional de la investigación otorga al Ministerio Público la conducción de la investigación del delito, desde un inicio. En esta labor, se podrá requerir la colaboración de la Policía Nacional, que está obligada a ejecutar las disposiciones que realice la Fiscalía, en el marco de su función. - El Manual de Investigación desfigura este diseño de investigación y no solo impone normativamente una relación de coordinación, al igual que las modificaciones introducidas por la Ley n°30076, sino que también imponen Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nuevo León, p. 70-71. 93 un conducción conjunta de la investigación, en la cual la Policía Nacional no solo tiene participación a lo largo de toda la investigación, sino que tiene competencias decisivas y conclusivas. - La coordinación impuesta normativamente nunca es la mejor opción, si se quiere que esta se cristalice es necesario recurrir a mecanismos más efectivos. - Si bien es necesario contar con una metodología en la investigación del delito, ello no debe convertirse en una automatización de la misma, en donde se ordenen los actos de investigación no porque sean necesarios, sino porque así lo ha establecido el Manual. 94 BIBLIOGRAFÍA BACIGALUPO, Enrique, “La posición del Fiscal en la investigación penal”. En: BACIGALUPO, Enrique/GIMENO SENDRA, Vicente/MORENO CATENA, Víctor/TORRESDULCE LIFANTE, Eduardo, La posición del fiscal en la investigación penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Navarra (Aranzadi), 2005. BAUMANN, Jürgen, Derecho procesal penal, conceptos fundamentales y principios procesales, introducción sobre la base de casos, Buenos Aires (Depalma), 1986. BERNAL ARÉVALO, Benjamín, Técnicas de Investigación Criminal en el Sistema Acusatorio, Bogotá, (Ediciones jurídicas Andrés Morales), 2011. BLANCO SUÁREZ, Rafael/DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio/MORENO HOLMAN, Leonardo/ROJAS CORRAL, Hugo (coords.), Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal, Santiago de Chile (LexisNexis), 2005. CHIAVARIO, Mario, “El Ministerio en Italia como responsable de la investigación preliminar”. En: GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal – Director de la Instrucción, 1ra ed., Madrid (Iustel), 2006. COMITÉ ORGANIZADOR DE LOS TRABAJOS PARA LA REFORMA AL SISTEMA DE JUSTICIA DE NUEVO LEÓN, Técnicas del Juicio Oral en el Sistema penal de Nuevo León. Programa de Divulgación, México (Usaid), 2004. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano, teoría y práctica de su implementación, Lima (Palestra), 2009. DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio, “La atribución de la actividad investigadora a la policía judicial”. En: GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino (dir.), Revista del Poder Judicial. Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid (Consejo General del Poder Judicial), 2006. 95 DOIG DÍAZ, Yolanda, “El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano”. En: GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal – Director de la Instrucción, 1ra ed., Madrid (Iustel), 2006. DUCE, Mauricio, Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/sear ch_result?search_phrase=desafios&catid=0&ordering=newest&search_mod e=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%5B%5D=searc h_description (última visita, 02 de septiembre de 2013). DUCE, Mauricio, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/sear ch_result?search_phrase=reconfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newes t&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where %5B%5D=search_description (última visita, 02 de septiembre de 2013). LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel, “La instrucción en el proceso penal italiano. (Especial referencia a las funciones del Ministerio Fiscal)”. En: GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal – Director de la Instrucción, 1ra ed., Madrid (Iustel), 2006. MAIER, Julio, Derecho procesal penal, tomo II, Buenos Aires (Editores del Puerto), 2003. MORENO CATENA, Víctor, “La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. En: BACIGALUPO, Enrique/GIMENO SENDRA, Vicente/MORENO CATENA, Víctor/TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo (coords.), La posición del fiscal en la investigación penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Navarra (Aranzadi), 2005. ORÉ GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho procesal penal, tomo I, Lima (Reforma), 2011. 96 PERRON, Walter; LÓPEZ-BARAJA PEREA, Inmaculada, “El Ministerio FiscalDirector de la Investigación en el proceso penal alemán”. En: GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal – Director de la Instrucción, 1ra ed., Madrid (Iustel), 2006. RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN n°1590-2011-MP-FN, que aprueba el Manual para el Desarrollo de Plan de Investigación, entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, http://www.mpfn.gob.pe/descargas/normas/r28260.pdf (última visita, 09 de septiembre de 2013). SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, tomo I, Lima (Grijley), 2003. 97 EL CASO “CRISTO ES AMOR” Y LA SANCIÓN DEL HOMICIDIO EN COMISIÓN POR OMISIÓN: ¿ES LA POSICIÓN DE GARANTE UN ELEMENTO COMÚN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIÓN DE UNA CONDUCTA TÍPICA? POR: WALTER PALOMINO RAMÍREZ I. PREVIO Como es de público conocimiento, el centro de rehabilitación “Cristo es amor” cobijó, previo pago de cierta suma de dinero, a personas con problemas de adicción al alcohol y a las drogas, así como a otras sustancias; no obstante que, carecía de licencia de funcionamiento y presentaba condiciones incompatibles con lo previsto en la Ley n°29765 que regula el establecimiento y ejercicio de los centros o comunidades terapéuticas. Pese a todo, el citado establecimiento funcionaba y, peor aún, contaba con una gran cantidad de internos ubicados en dos distintos niveles o pisos1. Lamentablemente, el 28 de enero de 2012 —en el marco de una protesta en contra de la precaria situación de habitabilidad en aquel centro de rehabilitación 2— una gran cantidad de ellos falleció a consecuencia de un incendio desatado a partir de la quema de colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel lugar. A mayor ahondamiento, cabe señalar que los internos de aquel centro de rehabilitación no pudieron salvar sus vidas tanto porque las puertas (de metal) se encontraban cerradas con llave como por el hecho de que los encargados de la seguridad no “reaccionaron” a tiempo, esto es, que no atinaron a abrir las puertas, Asistente del área académica del Estudio Oré Guardia. Dicho predio contaba con dos niveles construidos con material de concreto, así como un tercero elaborado de madera, dentro de los cuales, los dos primeros niveles funcionaban como un centro de rehabilitación informal para drogadictos. 2 Según los hechos imputados, los internos de aquel centro pidieron a los encargados que los dejaran salir, ya que se encontraban en precarias condiciones de habitabilidad y seguridad. Sin embargo, al no tener una respuesta positiva, fueron los internos quienes decidieron prender fuego a bolsas plásticas, trapos o, incluso, colchones; lo cual ocasionó el incendio, provocando muertes por asfixia al no poder salir de aquel centro, toda vez que las puertas metálicas se encontraban con chapas de seguridad, cuyas llaves las tenían los encargados. 1 98 pese al siniestro y los reclamos de las víctimas que se asfixiaban por la inhalación de gases tóxicos. Como consecuencia de los hechos ocurridos, a través de la sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, se condenó a Edgar Raúl García Albornoz por la “comisión por omisión” del delito de homicidio (art. 106 Código Penal) a 18 años de pena privativa de libertad, ya que, de acuerdo a dicha resolución, ocupó el cargo de director del citado centro de rehabilitación, asumiendo con ello el cuidado de la salud y alimentación de los internos3 y, por tanto, el estatus de garante4. Con relación a los empleados, se ha indicado que tanto Julio Ángel Matías Torres como Prisciliano Oré Mitma portaban las llaves de aquella entidad al momento de generarse el incendio, por lo que “expusieron al peligro la vida de las personas colocadas bajo su autoridad, pues muy a pesar de tener pleno conocimiento de que los internos vivían en condiciones deplorables (…), los mantuvieron encerrados, siendo que incluso al momento del incendio no tuvieron la capacidad ni el cuidado de darles una oportuna ayuda (…), lo cual trajo como consecuencia el deceso de los internos (…), pudiendo los referidos acusados prever dicho acontecimiento fatal” 5. Por todo esto, se les impuso 8 años de pena privativa de libertad, atribuyéndoseles la comisión del delito de exposición al peligro de persona dependiente en su versión agravada, esto es, seguida de muerte. Se les exigió, asimismo, la suma de cuarenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil para cada uno de los familiares de los agraviados. A continuación, expuesto algunos de los aspectos más relevantes de la sentencia materia de análisis, pasáramos a desarrollar los alcances y elementos de la “comisión por omisión” según la doctrina mayoritaria. Luego, presentaremos la(s) posición(es) que hoy en día se alza(n) en contra de aquella concepción y buscaremos —desde dicha perspectiva— ofrecer una propuesta crítica frente a la prevista en la resolución comentada. Finalmente, aunque de manera breve, analizaremos la condena por el delito de exposición a peligro y lo acertado o no de su aplicación al presente caso. 3 Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14). Cabe indicar, que el referido sujeto no se encontraba en el centro de rehabilitación “Cristo es amor” al momento del incendio. 5 Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 22). 4 99 II. LA “COMISIÓN POR OMISIÓN” Al interior de la doctrina es unánime la posición que se muestra a favor de que una conducta típica pueda configurarse tanto de manera activa como también a través de una omisión6. Así, una persona podría ser sancionada por trasgredir de manera activa una norma o por no cumplir (omitir) el mandato que establece la ley penal, esto es, no realizar una acción a pesar de que esté expresamente impuesta. Lo último, se aprecia en los delitos de omisión de prestar auxilio (art. 127 CP), omisión de asistencia alimentaria (art. 149 CP) y omisión legal de actos oficiales (art. 377 CP), entre muchos otros, que se encuentran regulados en nuestro texto punitivo y que imponen la obligación de llevar a cabo cierto comportamiento. Se indica, en esa línea, que tal clase de delitos debe presentar tres elementos: a) la situación típica, b) la ausencia de una acción determinada, y c) la capacidad de realizar esa acción. No obstante, se afirma también que existen comportamientos omisivos que, aun cuando no gozan de una mención expresa en un tipo penal, son valorativamente equivalentes a la realización activa de un ilícito. Se sostiene, entonces, que los delitos de omisión presentan una clasificación bipartita: a) omisión propia, y b) omisión impropia. Solo en el primer caso, como hemos venido indicando, la omisión se encuentra mencionada expresamente en la ley penal; mientras que, en las segundas, no se presenta tal previsión normativa. Ante ello, de acuerdo a una posición mayoritaria en la doctrina, será el artículo 13 del Código Penal el que posibilite la sanción de todo aquel que omite impedir la realización de un hecho punible aun cuando —aparentemente— el tipo penal imputado sea uno de realización activa. Es más, según refiere la propia Exposición de Motivos del mencionado cuerpo normativo, con dicha disposición (art. 13 CP) se subsanó un importante vacío legislativo, pues, a partir de su vigencia, se posibilita que la “comisión por omisión” sea sancionada7. 6 Sobre la evolución histórica que ha permitido llegar a tal afirmación: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general, p.760. 7 Desde esa perspectiva, al regularse la “comisión por omisión” se posibilitaría la “equivalencia” del comportamiento “omisivo” con el comportamiento “comisivo” descrito en un tipo, configurándose como una prohibición de todas aquellas conductas que conllevan a la producción de un determinado resultado, aun cuando tales delitos no contengan una descripción expresa del actuar “omisivo” en la Parte Especial, 100 En otras palabras, todas aquellas personas que no evitaron la producción de un resultado típico, a pesar de que les era exigible (deber jurídico – posición de garante) y podían hacerlo (capacidad)8, responderán penalmente por imperativo del artículo 13 del Código Penal, ya que éste establece los criterios y condiciones para afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su producción activa 9. Un importante punto a tomar en cuenta es que el Anteproyecto de 2009 también prevé en su contenido a la denominada institución de la “omisión impropia” o “comisión por omisión”. Así, el artículo 11 del mencionado Anteproyecto, copia la actual redacción con la única diferencia de que no se indica la posibilidad de que la pena del omiso pueda ser atenuada, mientras que, todo lo demás se mantiene inalterado10. Ahora bien, desde dicha perspectiva, podría colegirse que de no existir la apuntada institución sería imposible sancionar a alguien por su comportamiento “omisivo”, ya que al no estar tal conducta descrita en la Parte Especial haría falta un tipo penal que la castigue. Da la impresión de que, a decir del legislador, sólo en virtud del artículo 13 del Código Penal es que tal modalidad delictiva podrá ser sancionada, pues de lo contrario se quebrantaría el principio de legalidad. como si sucede en los delitos de omisión propia o pura (arts. 125, 126, 127, 149, 198 inc.1 y 6, 242, 352, 368, 377, 407, 408, 424, 429, etc.). 8 Se indica que: “Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la comisión por omisión pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Aleman de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13), el proyecto de la Comisión Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omisión se corresponda al tipo penal de una comisión mediante un hacer (artículo 13). Ver: Exposición de Motivos del Código Penal: Hecho Punible – Bases de la Punibilidad. 9 BACIGALUPO, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 423. Así, por ejemplo, en virtud de la citada disposición si una madre observa que su hija menor de edad se encuentra ante un grave peligro para su vida (deber jurídico sobre la base de su posición jurídica) y no realiza ningún intento de salvaguardar su integridad (omisión) pudiendo hacerlo (capacidad), sería sancionada como autora de homicidio, pues, según entiende un sector de la doctrina, aplicar la pena del delito de omisión de socorro resultaría, ante todo, injusto al presentar tal hecho una carga de ilicitud en nada comparable a dicho delito, sino, siguiendo con el ejemplo, al de homicidio (p. 424) 10 Ello, iría en la línea de que, como se desarrollará más adelante, ni en el injusto ni en la culpabilidad existen elementos que permitan señalar que la realización omisiva de un comportamiento merece menor pena que la realización comisiva, pues la comisión por omisión —finalmente— es valorativa y estructuralmente idéntica a la realización activa. En detalle: MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 54. 101 Entonces, sería por obra de la mencionada disposición que las omisiones que implican la infracción de un determinado deber de actuar serán típicas, toda vez que, en su ausencia, el sancionar tales comportamientos implicaría un quebrantamiento del principio de legalidad, el cual se configura como un importantísimo límite al ius puniendi del Estado. Señalado lo anterior, pasaremos a indicar y exponer los elementos que integran los delitos de “comisión por omisión” en su aspecto objetivo: a) situación típica generadora del deber, b) ausencia de acción determinada, c) capacidad personal para realizarla, d) posición o situación de garantía, d) equivalencia normativa11. a. Situación típica generadora del deber La situación típica se encuentra integrada por la posición de garante, pues en aquellos delitos no se encuentra expresamente tipificado tal comportamiento “omisivo”, de manera que será la posición de garantía la que fundamente el deber jurídico de actuar del agente12. En este sentido, se observa que, a diferencia de los delitos comisivos de resultado, los delitos de “comisión por omisión” requieren de un plus que los convierta en un “equivalente” de los primeros para ser sancionados. b. Ausencia de acción determinada Tal requisito se encuentra expresamente previsto en el artículo 13 del Código Penal: “El que omite impedir…”. Cabe señalar, que de acuerdo a la estructura objetiva de la “comisión por omisión” a la ausencia de una acción determinada debe añadírsele la aparición de un resultado, incluyéndosele por esta razón dentro de la categoría de los delitos de resultado13 y no en los de mera actividad. c. Capacidad para realizarla Dicho elemento, como bien señala BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, debe comprender la capacidad de evitar la aparición del resultado. De acuerdo a ello, se requiere que concurran determinadas condiciones externas (cercanía espacial y temporal entre 11 REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 61. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 305. 13 PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 532. 12 102 el sujeto y la situación típica, medios de salvamento, etc.) y personales (suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción)14. d. Posición o situación de garantía Los delitos de “comisión por omisión”, de acuerdo a un sector de la doctrina 15, se configuran como delitos especiales, pues únicamente determinadas personas pueden cumplir con aquella especial vinculación para con el bien jurídico, en otras palabras, sólo algunos ostentan la condición de “garantes” de determinados bienes. HURTADO POZO sostiene que “La posición de garante tiene, por lo tanto, la función de determinar, entre las personas que pueden evitar, mediante un acto positivo, la realización del resultado, aquella que tiene el deber de intervenir para garantizar que éste no se produzca. Dicha posición resulta, así mismo, útil para imputar, a quien se ha abstenido, el perjuicio que ha afectado al bien jurídico protegido mediante el tipo legal respectivo”16. Por ello, de acuerdo a PEÑA CABRERA, se deberá advertir que lo fundamental estará en establecer si el garante produjo o no un riesgo no permitido; así pues, la imputación objetiva se le achacará al garante no porque haya causado el resultado, sino por que debió evitarlo17. En este sentido, se han esbozado principalmente dos teorías en aras de determinar la posición de garantía de una persona: a) la teoría de la fundamentación formal, y b) teoría de la fundamentación material. De acuerdo a la teoría de la fundamentación formal, la posición de garante surge de tres fuentes: la ley, el contrato y el actuar precedente o injerencia18, sin embargo, como podrá advertirse, no resultó convincente por ser demasiado 14 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS /FERRÉ OLIVÉ/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 180. 15 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS /FERRÉ OLIVÉ/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 183; PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 532; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755. 16 HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755. 17 PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 535. 18 La teoría de la injerencia o actuar precedente es posterior a la clasificación puramente formal, aunque, si bien es cierto, se desarrolló dentro del marco de la teoría formal de las fuentes. Al respecto: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general. tomo I, p.794. 103 restrictiva, siendo posteriormente superada por otra que procuró explicar materialmente los fundamentos de la posición de garantía19. Dicha teoría fue la material o también denominada como “teoría de las funciones”, la cual se sustenta en los contenidos sociales de la función de los roles que cumple el omitente en sociedad, dividiéndose en dos grupos: 1) la función de protección de un bien jurídico (el sujeto omitente ocupa una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ataques), y 2) la función de control de una fuente de peligro (la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de peligro que puede amenazar a un bien jurídico)20. 1. La función de protección de un bien jurídico Determinadas personas están obligadas a velar por la integridad de un específico bien jurídico debido a que el mismo se encuentra dentro de su ámbito de dominio, pues han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro o lesionado. De modo que, si debido a su conducta “contraria a derecho, tal resultado se produce, responderán como garantes de un delito en comisión por omisión”21. Se podrá hallar lo siguiente: Vínculo familiar Desde la perspectiva que estamos comentando, coincidiríamos con VILLAVICENCIO TERREROS, en que no cualquier tipo de relación genera de manera automática la posición de garante, sino que es necesaria la presencia de una relación de dependencia y un contenido real de esa relación existente entre el omitente y el pariente en el momento de la omisión22. En ese sentido, la ponderación del grado de dependencia entre el portador del bien jurídico y el omitente no deberá ser entendida en abstracto, sino que se deberá referir al momento concreto en que se produce la omisión. Asimismo, se requerirá 19 BACIGALUPO ZAPATER, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 427. BACIGALUPO ZAPATER, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 427. 21 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186. 22 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 669. 20 104 comprobar la existencia real de una comunidad de vida, pues, de lo contrario, se llegaría a soluciones absurdas23. Asunción voluntaria de custodia o de un deber de actuar No tiene por qué estar expresado contractualmente. En estos casos se produce una subrogación o delegación de las funciones de protección, ya que el titular de tal o cual protección de bienes jurídicos deposita en otro, que lo acepta, produciendo el desplazo de tales funciones. Solo la transmisión lícita de deberes de terceros libera al responsable primitivo24. Relaciones de comunidad de peligro Se fundamenta en la solidaridad entre personas que realizan actividades colectivas, en tanto que ante cualquier eventualidad de riesgo, serán sus propios compañeros los que por encontrarse más próximos estarán en una mejor condición para emprender la acción salvadora. 2. Posición de garante en virtud de supervigilar una fuente de peligro (natural o mecánica) En esta sub categoría, el garante únicamente debe mantener controlada la fuente del peligro25, esto es, que se le exige una función de vigilancia sobre la citada fuente (instalaciones, animales, maquinas, entre otros). Comportamiento peligroso previo Dicha posición se configura cuando una determinada persona, habiéndose comportado previamente de modo tal que generó o aumento un riesgo para los intereses de un tercero, se abstiene de actuar de forma que pueda contener el riesgo producido (deber de salvamento). A modo de ejemplo, si alguien lanza al aire a un niño pequeño queda obligado a cogerlo cuando descienda, independientemente de si lo realizó en broma o como 23 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186. REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 73. 25 REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 73. 24 105 intento de homicidio26, pues ha desencadenado un peligro para bienes ajenos que, si no quiere responder por el resultado, debe contener. Este deber de garante, como se podrá colegir, se fundamente en el deber general de todo ciudadano de no lesionar a otros (neminem laede)27. Cabe señalar, que el actuar precedente ha de ser voluntario (consciente), excluyéndose los hechos fortuitos y los que provienen por el actuar precedente de la propia víctima. Deber de control de una fuente de peligro Tal deber de aseguramiento se da frente a fuentes de peligro (objetos, animales o, incluso, personas) que se encuentran dentro de la esfera de competencia de la persona. Dentro de los casos que se incluyen en esta sub categoría, podemos mencionar a los encargados de la educación respecto de menores, los padres respecto de sus hijos menores sometidos a su control, los funcionarios públicos, etc28. Responsabilidad por la conducta de terceras personas Este sub grupo se fundamenta en la idea de que la sociedad tiene confianza en determinadas personas que asumen una posición de autoridad o de control, es decir, la sociedad confía en que aquél obligado domine los riesgos provenientes de la persona sujeta a vigilancia29. Por ejemplo, se puede señalar que aquel guardián de un manicomio que observa que uno de los pacientes ha escapado del mismo premunido de un arma de fuego, estará obligado a intervenir de manera inmediata para aprehenderlo, pues tal persona pone en peligro importantes bienes jurídicos como la vida o la salud30. e. Equivalencia normativa El artículo 13 del Código Penal exige que la omisión deba corresponderse con la realización de un tipo penal mediante un hacer, esto es, que la conducta omisiva 26 JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 168. VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 664. 28 REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 79. 29 REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 80. 30 PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 535. 27 106 del agente de impedir un determinado resultado se equipare con la realización una conducta desarrollada de manera activa31. A dicha exigencia se le denomina en doctrina como “cláusula de correspondencia”, operación que, para efectos de la equivalencia, se debe desarrollar de manera acorde con los principios de la hermenéutica penal, buscándose una perfecta identidad estructural y material en el plano normativo entre comisión y omisión, negándose tal interpretación en aquellos tipos que por su propia naturaleza no pueden ser objeto de la omisión impropia (hurto, robo, etc.)32. III. LA IDENTIDAD NORMATIVA ENTRE LA ACCIÓN Y OMISIÓN Hoy en día, un sector importante de la doctrina ha manifestado la equivalencia entre acción y omisión, valiéndose para ello de un único fundamento de la responsabilidad: el deber de evitar los daños a esferas jurídicas ajenas que puedan surgir de la organización que cada ciudadano hace de su propio ámbito o, desde otro enfoque, que supongan un no reconocimiento de las libertades jurídicas y de los bienes jurídicamente constituidos, y que, por tanto, los afecten de manera relevante a través de su lesión o puesta en peligro. A mayor ahondamiento, cabe mencionar que el profesor BACIGALUPO ha indicado que la situación dogmática actual tiende a un cierto relajamiento de los límites entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposición misma del Derecho penal no se estructura ya sobre la base de la distinción entre tipos activos y tipos omisivos, es decir, según el sentido positivo o negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestación natural33. Igualmente, en la doctrina nacional, CARO JOHN —desde una posición funcionalista— apunta que, si cabe hacer una distinción entre acción y omisión, ello solo es posible en el plano fenomenológico, pero no en el ámbito de lo penalmente relevante; o sea, en el mundo del sentido normativo, donde los conceptos de acción y omisión responden a una unidad estructural homogénea 34. Por su lado, MEINI MÉNDEZ ha afirmado que “(…) la norma penal no distingue entre comportamientos activos u omisivos. Es más, en la medida en que la norma penal 31 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 671. REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 98. 33 BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 514. 34 CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.252. 32 107 no puede prohibir resultados y, por ende, se limita únicamente a motivar las conductas de las personas para que evitemos comportamientos de riesgos prohibidos, la norma penal no distingue entre comportamientos activos u omisivos”35, de manera que ambas formas, tanto la omisiva como la activa, vulneran igualmente la norma penal y, en la medida en que se pueda imputar el resultado, constituyen el mismo comportamiento típico36. No obstante ello, la tradicional configuración (objetiva) de los delitos de “comisión por omisión” al exigir la realización del tipo mediante un comportamiento activo y la presencia de una posición de garante en aras a poder establecer la punición de un comportamiento omisivo, terminaría por indicar que el mismo no es idéntico a uno activo, pues para lograr su correspondencia se necesita un plus (la citada posición de garantía), de manera que la omisión resulta ser algo inferior a la comisión37. Frente a ello, a nuestro criterio, debemos señalar que la posición de garante38 también es necesaria en la comisión, pues lo decisivo no es la simple causación naturalista, sino la imputación normativa–valorativa del hecho a una persona. El fundamento de la imputación jurídico penal será el que la persona responda penalmente por el mal uso que hizo de su libertad de organización reconocida por el Derecho39. Consideramos, entonces, que la equivalencia tanto en la comisión activa del tipo, como en la omisión del cumplimiento de los deberes que emergen de la posición de garante, se halla en la libertad de organización de las libertades personales, pues 35 MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 41. MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 43. 37 Con mayor detalle al respecto: MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 38 y 40. 38 Cabe indicar que, a decir de REAÑO PESCHIERA, los actuales estudios dogmáticos vienen destacando la exigencia de una posición de garante también en el delito de comisión activa, tradicionalmente pensada para la comisión omisiva. Ello, como indica el citado autor, se debe al “reconocimiento de la escasa virtualidad de la causalidad naturalista —propia de un concepto causal mecánico de injusto que cifra la lesividad en la modificación del mundo externo como criterio de imputación— y la idea de que lo decisivo para la configuración del injusto penal es la imputación o adscripción de la relación de causalidad en un plano normativo o valorativo. Ver: REAÑO PESCHIERA, “El sistema de injusto único de intervención y los límites a la participación delictiva”, p. 138 y 139. 39 Así, desde una perspectiva funcionalista, a criterio de Caro John se “es responsable penalmente por el significado que comunica la conducta como lesión de un derecho ajeno o como infracción del deber de administrar correctamente un ámbito de organización personal (un deber de garante), con independencia de si la infracción del deber es llevada a cabo fenomenológicamente mediante un comportamiento comisivo u omisivo”. Ver: CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 253: 36 108 esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino también para los activos. En esa línea, BACIGALUPO ha indicado que: “En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posición de garante a todos los tipos penales, sean éstos omisivos o activos, especiales o comunes. La posición de garante resulta de esta manera un elemento general de la autoría también en los delitos activos de resultado”40. Así también, lo entiende el profesor JAKOBS, cuando señala que “(…) sería evidentemente erróneo considerar que la responsabilidad jurídico-penal por un actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad por omisión de la primera, de modo más o menos tortuoso (aunque esto se intente con frecuencia).”41. Lo fundamental, entonces, es el actuar voluntario de un ciudadano responsable, pues en virtud de tal responsabilidad es que se debe asumir las consecuencias de por un determinado comportamiento42. De acuerdo a ello, nos queda claro que los deberes de aseguramiento del ámbito propio de organización nos hacen “garantes”, pues todos tenemos, primariamente, el deber negativo de evitar ocasionar daños a los demás (neminem laedere)43. Así pues, podríamos señalar que la posición de garante, desde una perspectiva que se aleja de la forma en la cual se manifiesta una determinada conducta (criterios naturalísticos), es un elemento de todo tipo penal. Lo señalado adquiere una mayor fuerza argumentativa cuando, como apunta MEINI MÉNDEZ, podemos advertir que, por ejemplo, “para sancionar el delito de homicidio en comisión por omisión (al igual que en otros delitos que pueden ser cometidos de esta manera) no es necesario acudir al artículo 13 Código Penal, pues la tipicidad del art. 106 Código Penal no descarta que el homicidio (incremento no autorizado del riesgo prohibido para la vida humana independiente) pueda 40 BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238. JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 161. 42 MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 69: “(…) el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear (…), etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido”. 43 MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 70. 41 109 realizarse mediante un comportamiento omisivo, ni establece que se trate sólo de un comportamiento activo”44. Brevemente, la tipicidad objetiva de aquél delito (homicidio) se satisface tanto de manera omisiva como activa, pues lo central es la creación de un riesgo no permitido que altere el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la configuración social. Es más, conforme expone CARO JOHN, desde una perspectiva funcional de la teoría de la imputación jurídico – penal, el artículo 13 Código Penal está de más, pues en tanto el impedir la realización del hecho punible forme parte del haz de deberes del agente da lo mismo si los quebranta de manera activa u omisiva, ya que lo que importa es el significado social de relevancia penal de su comportamiento45. Para JAKOBS, consecuentemente, la acción será entendida como un acto de comunicación relevante46, el cual no deberá interpretarse como una relación individual entre el sujeto y la norma defraudada, sino que el sentido del comportamiento se buscará dentro de la sociedad47. Para ello, se hace necesario un sistema de interpretación del suceso: la moderna teoría de la imputación objetiva; en donde, en definitiva, no sólo el autor de la omisión, sino también el de la comisión, debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resultado mediante comisión48. Sobre la base de esto último, JAKOBS ha fundamentado que el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la configuración social se divide en dos planos: a) las competencias de auto-organización, y b) las competencias institucionales49. a. Las competencias de auto-organización (deberes negativos) Estos son deberes de garante en virtud de la responsabilidad por organización. Tal ámbito de organización jurídicamente garantizado, siguiendo a JAKOBS, puede ser 44 MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 436. CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.250. 46 En este sentido, la acción será entendida como “acción culpable”, pues lo que la hace relevante es, precisamente, que comunica un acto de desautorización de la norma. 47 MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 60. 48 JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 259. 49 Ver: JAKOBS, “Actuar y omitir”, pp. 159 – 181. 45 110 definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, entendido esto como todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lícitamente y excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo 50. De modo que, mientras tal persona de desenvuelva dentro del ámbito de organización que le corresponde, no podrá ser responsable de algún ilícito penal. Por el contrario, si dicha persona hace uso de su ámbito de organización para irrumpir en uno ajeno, estará obrando en forma ilícita. Por ejemplo, aunque todas las personas tienen derecho a trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que puedan entrar sin autorización al domicilio de otra, pues invadirían la esfera de organización (de derechos) de la propietaria de tal inmueble. Sobre la base de lo señalado, se puede sintetizar este tipo de deber en que en correspondencia con el desarrollo libre y excluyente del ámbito de organización propio, a la persona se le impone la responsabilidad por su autoadministración: la responsabilidad por las consecuencias es condición de la libertad de comportamiento. Esta es la razón de la existencia de responsabilidad tanto por un hacer como por un omitir en el ámbito de los deberes negativos 51. Tal deber de garante puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii) deberes de salvamento, iii) deberes por asunción. Deberes de aseguramiento En este tipo de deber, el garante tiene a su cargo la administración de una fuente de peligro con la, consecuente, responsabilidad que de ella no se deriven lesiones para los demás52. Así, por ejemplo, aquel que tiene un perro tiene el deber de mantenerlo sujeto cuando ve que alguna persona se aproxima, pues de lo contrario responderá por las lesiones que dicho animal cause al infortunado transeúnte. 50 JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, “Delitos de infracción de deber”, p. 274: “Así pues, de la institución negativa se sigue que quien organiza debe responder de su organización actuando (…) u omitiendo (…). En caso contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no dañar, que se ve defraudada ya por acción, ya por omisión. La omisión que defrauda tal expectativa no incumple pues un mandato, sino siempre y en todo momento una prohibición. Esta tesis no es sino la consecuencia de los principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las consecuencias de su organización. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino libertinaje”. 52 CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 253. 51 111 Deberes de salvamento (injerencia) Los deberes de salvamento, como bien indica CARO JOHN, se activan para el portador de un deber de garante “cuando de su ámbito de organización ha salido un peligro que puede alcanzar a un tercero y lesionarlo en sus derechos, por eso, su deber es inhibir el peligro creado. Así el obligado es garante en otras palabras de retrotraer un curso dañoso, a fin de que el peligro existente se mantenga dentro del riesgo permitido”53. Asimismo, tales deberes incluyen a la injerencia, que se configura en razón de las acciones riesgosas precedentes producidas por el agente, pues en tanto ciudadanos libres que somos se nos exige que seamos cuidadosos en que el uso de aquella libertad sea inocuo para los bienes de los demás 54. Como se podrá observar, estamos ante un clásico caso de posición de garante en virtud de un comportamiento previo peligroso, cuyo fundamento se encuentra en que “quien organiza un riesgo especial, tiene que cargar también con deberes de salvamento”55. Deberes por asunción Por otro lado, se puede dar también que por asunción una determinada persona amplié su ámbito de competencia asumiendo de manera voluntaria una obligación que no debe desatender. Esto, pues tal persona al “«asumir» activa una expectativa normativa de protección en la victima que bloquea la prestación que ella puedo haber recibido de otra parte; es en razón de esto que el obligado tiene el deber de cumplir cabalmente su asunción, como compensación a la aminoración de protección en que colocó a la víctima”56. b. Las competencias institucionales (deberes positivos) Los contactos sociales, de acuerdo a GARCÍA CAVERO, no se reducen a una separación de esferas de organización, sino que también se fundamentan en vinculaciones entre dichas esferas con base en instituciones sociales elementales. La institución, 53 CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, pp. 253 y 254. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Penar por omitir. Fundamento de los deberes de garantía, p.81. 55 CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254. 56 CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254. 54 112 en ese sentido, habrá de entenderse “como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida a la disposición del sujeto individual y que contribuye, más bien, a constituirlo”57. Así pues, si bien todos nos encontramos en la obligación de desenvolvernos de manera tal que posibilitemos una convivencia pacífica58, determinadas personas poseen deberes especiales; es el caso, por ejemplo, del juez, del policía, del padre, entre otros, a quienes se les pide algo más que «no lesionar» pues sus deberes se fundamentan en razón de instituciones que exigen el fomento y aseguramiento de los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o lesión. Desde dicha perspectiva, aunque sin ánimo de agotar las posibilidades de fundamentación institucional en la sociedad moderna, se ha indicado que las instituciones que producen en la actualidad vinculaciones penalmente relevantes entre distintas esferas de organización son: i) la familia, ii) el Estado, iii) la confianza especial59. La familia Dentro de la institución familiar se destaca la vinculación derivada del matrimonio, en virtud de la cual los esposos se deben —entre otras cosas— un deber de mutua asistencia. No obstante, cabe señalar que, en tanto la teoría de la imputación no solo depende de la socialidad en abstracto, sino también de la configuración concreta bajo las condiciones de la época en cuestión, “el matrimonio ha degenerado de una institución necesaria a un contrato más bien de libre rescisión. (…) En consecuencia, no es de modo específico el matrimonio lo que genera un deber positivo de cuidados mutuos, sino de manera general la especial confianza que aparece cuando una persona acepta desempeñar un papel que determina la 57 JAKOBS, citado por GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366. Ello, a través del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE LYNETT/ PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introducción a la Obra de Günther Jakobs”, pp.37-92. 59 Al respecto: JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162. En el ámbito nacional: GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, Lima (Jurista Editores), 2012, p. 366. 58 113 forma necesaria de la sociedad: si bien puede renunciar lícitamente a ese rol, no puede hacerlo en un momento inadecuado”60. Otra vinculación a tomarse en cuenta es la paterno – filial, que establece un deber de los padres de cuidar y salvaguardar la salud, así como el patrimonio, de los hijos menores o dependientes61. La relación entre los padres e hijos se basa, en palabras de JAKOBS, en que practican un mundo común, en donde es claro que a los padres les corresponde el deber de alimentar, cuidar y educar al hijo; lo cual, ocurre también, en los casos de adopción en tanto título válido de incorporación a una determinada familia. No obstante ello, cabe resaltar que los mencionados deberes van reduciéndose conforme se incrementa la autorresponsabilidad del hijo y concluye cuando el mismo alcanza su mayoría de edad. Pueden concurrir, sin embargo, otras causas de responsabilidad tanto por competencia organizacional o institucional; en esta última, por ejemplo, la confianza especial. El Estado Le corresponde al Estado un conjunto de deberes positivos frente a los miembros de la sociedad, de manera que, si bien no responde penalmente por sí mismo, sí lo hacen los titulares de la función pública. Además, según señala GARCÍA CAVERO, debe tomarse en consideración que los deberes estatales no se reduce a la actividad de los funcionarios, siendo en algunos casos la participación de los particulares tan relevante como la de los funcionarios (relaciones con la Hacienda o con la institución encargada de los procedimientos concursales, etc.). La confianza especial Todo el campo de los deberes positivos podría denominarse ámbito de confianza especial62. No obstante, esta debe diferenciarse de la injerencia y de la asunción, así como tomarse en cuenta que no se trata de una simple confianza respecto de lo inocuo de la esfera de organización ajena ni de un acto de libertad que implique 60 JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 177. GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 368. 62 JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 178. 61 114 una renuncia a mecanismos de autoprotección, sino de un reconocimiento institucional63. En esa línea, para GARCÍA CAVERO, la confianza especial puede aparecer de dos formas: “En el primer caso, el destinatario de la confianza especial entra en una relación que le atribuye la competencia de aseguramiento de un bien o de enfrentamiento de un peligro (p.e. los bomberos, el médico, etc.). La confianza especial que materializa la competencia institucional, por su parte, tiene lugar en supuestos en los que una competencia institucional es administrada por una organización y debe determinarse al interior de la misma a quien le corresponde el cumplimiento de la competencia. Este tipo de confianza especial tiene lugar en el marco de los servicios médicos de hospitales o centros de salud” 64. IV. El caso del centro de rehabilitación “Cristo es amor” Como se adelantó, en la sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, se condenó a Edgar Raúl García Albornoz por la “comisión por omisión” del delito de homicidio (art. 106 Código Penal) a 18 años de pena privativa de libertad, ya que ocupó —de acuerdo a dicha resolución — el cargo de director del citado centro de rehabilitación, asumiendo con ello el cuidado de la salud y alimentación de los internos65 y, por tanto, el estatus de garante. A pesar de lo categórico de tal afirmación, no se señaló expresamente si tal estatus se debía a una función de protección de un bien jurídico (el sujeto omitente ocupa una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ataques) o a una función de control de una fuente de peligro (la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de peligro que puede amenazar a un bien jurídico). Como consecuencia de ello, tampoco se estableció ante qué supuesto al interior de los mencionados grupos nos encontramos. Sin embargo, intuimos que se ha intentado hacer referencia a una asunción voluntaria de custodia66, que si bien 63 GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 370. GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371. 65 Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14). 66 Ver: Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14). 64 115 puede no estar expresada contractualmente, produce, igualmente, una subrogación o delegación de las funciones de protección. No obstante ello, en otro lugar de la presente sentencia, se hace alusión a un comportamiento peligroso previo (injerencia)67, que se configura cuando una determinada persona, habiéndose comportado previamente de modo tal que generó o aumento un riesgo para los intereses de un tercero, se abstiene de actuar de forma que pueda contener el riesgo producido (deber de salvamento), a pesar de que el obligado es garante y debería de retrotraer dicho curso dañoso, a fin de que el peligro existente se mantenga dentro del riesgo permitido. No consideramos que la falta de rigurosidad o precisión con relación a qué tipo de posición de garante se le ha atribuido a Edgar Raúl García Albornoz sea determinante para calificar a la mencionada resolución de arbitraria o contraria a todo tipo de estándar —propio de un Estado social y democrático de Derecho— de motivación, ya que sí se indicó los hechos y el sustento jurídico que sirvió para lograr la condena, de manera que la falta de denominación, si bien no es lo ideal, no debería ocasionar —en principio— una radical desaprobación de la resolución, a menos, claro está, que haya repercutido en el derecho de toda persona a tener una defensa adecuada en el proceso. Por nuestro lado, somos de la opinión de que en la sentencia se acierta al señalar que Edgar Raúl García Albarnoz al crear el centro de rehabilitación “Cristo es amor”, sin tomar en cuenta las mínimas garantías de seguridad para la protección de los internos a rehabilitar, generó un riesgo no permitido. Así, se resalta que lo central es la creación de un riesgo no permitido que altere el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la configuración social. Si ello es así, conforme indica CARO JOHN, desde una perspectiva funcionalnormativista, el recurso al artículo 13 Código Penal estaría de más, pues en tanto el impedir la realización del hecho punible forme parte del haz de deberes del agente, da lo mismo si los quebranta de manera comisiva u omisiva, ya que lo que importa es el significado social de relevancia penal del comportamiento (sea comisivo u omisivo)68. 67 Ver: Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14). 68 CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.250. 116 En otras palabras, si la acción ha de ser entendida como un acto de comunicación relevante, que debe interpretarse conforme al sentido dentro de la sociedad y para lo cual se hace necesario un sistema de interpretación del suceso: la moderna teoría de la imputación objetiva, en donde no sólo el autor de la omisión, sino también el de la comisión, debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resultado mediante comisión, nos preguntamos: ¿es necesario acudir al art. 13 CP para sancionar una omisión —aparentemente— no expresa en el tipo? Como hemos adelantado, somos de la opinión de que al ser la posición de garante necesaria para atribuir la realización activa de un ilícito, lo decisivo no debe ser la simple causación naturalista, sino la imputación normativa–valorativa del hecho a una persona. De ese modo, cobra fuerza lo señalado por BACIGALUPO en el sentido de que en la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posición de garante a todos los tipos penales, ya que se le entiende como un elemento general de la autoría69. Señalado aquello, es necesario establecer, para la imputación del suceso a los intervinientes, qué aportes suponen la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por el tipo penal de homicidio. Se debe, entonces, precisar cómo se ha atentado en contra mantenimiento de los elementos irrenunciables de la configuración social, esto es, si se infringió un deber por competencia de autoorganización o por competencia institucional. A nuestro criterio, a primera vista, se habría quebrantado el deber que exigía el fomento y aseguramiento, frente a las amenazas ajenas de peligro o lesión, de los bienes situados bajo la esfera de Edgar Raúl García Albornoz, que se cristaliza a través de la institución de la confianza especial, ya que esta se presenta cuando se le atribuye a alguien la competencia de aseguramiento de un bien y, a partir de ello, el deber de mejorar la situación de estos, lo que tiene lugar, precisamente, en el marco de los servicios médicos de hospitales o centros de salud70. Sin embargo, al no contar dicho establecimiento con la licencia necesaria para su funcionamiento, presentando, incluso, condiciones incompatibles con lo previsto en la Ley n°29765 que regula el establecimiento y ejercicio de los centros o 69 70 BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238. GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371. 117 comunidades terapéuticas, somos de la opinión de lo que se ha quebrantado es un deber por competencia de auto-organización. En específico, consideramos que del ámbito de organización de Edgar Raúl García Albornoz escapó un peligro que alcanzó y lesionó a terceros, por lo que su deber debió consistir en retrotraer el curso dañoso, a fin de que el peligro existente se mantenga dentro del riesgo permitido, lo que nunca llegó a hacer. Tales deberes incluyen a la injerencia, que se configura en razón de las acciones riesgosas precedentes producidas por el agente, pues en tanto ciudadanos libres que somos se nos exige que seamos cuidadosos en que el uso de aquella libertad sea inocuo para los bienes de los demás. Como se podrá observar, estamos ante un clásico caso de posición de garante en virtud de un comportamiento previo peligroso, cuyo fundamento se encuentra en que “quien organiza un riesgo especial, tiene que cargar también con deberes de salvamento”71. Por otro lado, nos llama la atención que no se haya analizado el hecho de que si una gran cantidad de los internos falleció fue debido al incendio desatado a partir de la quema de unos colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel lugar, esto es, por dos de los propios internos. Pregunta: ¿existirían razones para atribuir a la propia víctima el resultado lesivo? Nosotros consideramos que sí, pues los sujetos que prendieron fuego infringieron sus deberes de autoprotección, es decir, que actuaron de una manera tal que podían esperar objetivamente consecuencias lesivas para ellos. En ese sentido, no debe olvidarse que, de cara a la asignación de sentido a los comportamientos humanos, la imputación objetiva acoge el sub instituto de la competencia de la víctima, permitiendo así la concreción del principio de autorresponsabilidad. Lo mencionado, no debe interpretarse en el sentido de que el comportamiento realizado por Edgar Raúl García Albornoz —de acuerdo a lo expuesto en la resolución materia de comentario— sea impune, pues no todos los internos descuidaron sus propios deberes de autoprotección, sino solo unos cuantos, de manera que los restantes fallecieron debido a las escasas (o nulas) previsiones tomadas para garantizar su seguridad, a pesar de que con el solo funcionamiento de aquel centro, que no contaba con la licencia para su funcionamiento e infringía 71 CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254. 118 lo previsto en la Ley n°29765, el mencionado sujeto adquirió el deber de retrotraer el curso dañoso. Por otro lado, cabe hacer mención a que en le resolución se aduce que ni Julio Ángel Matías Torres o Prisciliano Oré Mitma contaban con la posición de garante aun cuando tenían encomendada la función de custodia de las llaves de las puertas principales del primer y del segundo piso, pues la responsabilidad por el cuidado de los internos recaía en Edgar Raúl García Albornoz. Dada la postura seguida en el presente trabajo, se podrá inferir que no participamos de la idea de que tales sujeto no hayan tenido posición de garante, pues, si eso fuese así, tampoco se les habría podido atribuir la realización del delito de exposición a peligro de persona dependiente. En esa línea, tendría que afirmarse que existió una posición de garante; es más, el propio art. 128 CP hace referencia a ello al señalar que el sujeto pasivo ha de ser una persona colocada bajo la tutela, curatela o vigilancia. Así pues, al sobrevenir la muerte de las personas, como consecuencia de un empleo incorrecto del ámbito de organización, dichos sujetos deberían responder por el mal producido. En pocas palabras, el actuar voluntario de un ciudadano responsable hace que, en virtud de tal responsabilidad, deban asumir las consecuencias de sus comportamientos. Nos encontramos ante un supuesto de asunción, en virtud del cual tales personas ampliaron su ámbito de competencia y asumieron de manera voluntaria una obligación que no debían desatender: vigilar la seguridad e integridad de los internos. No nos hallamos ante inimputables, sino ante personas racionales, que ha de responder por el riesgo prohibido producido que se plasmó en la muerte de los internos del centro de rehabilitación “Cristo es amor”. Al igual que en el caso de Edgar Raúl García Albornoz, consideramos que para los internos que prendieron fuego rige una imputación preferente a sus propias esferas de organización (imputación a la víctima), lo que tampoco ha de llevar a la impunidad, pues responderán por las muertes de los demás internos. 119 BIBLIOGRAFÍA BACIGALUPO, Enrique, “Comentarios al artículo 10 del CP español”. En: Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, Madrid, 1997. BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Derecho penal. Parte general, Lima (Ara Editores), 2004. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Tratado de Derecho penal. Parte general, tomo I, Navarra (Civitas – Thomson Reuters), 2010. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO, Luis/GARCÍA RIVAS, Nicolás/FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS. En: DEMETRIO CRESPO/RODRÍGUEZ YAGÜE (coords.), Lecciones de Derecho Penal. Parte General., 1ra ed., Barcelona (Editorial Praxis), 1996. CARO JOHN, José Antonio, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”. En: Normativismo e imputación jurídico – penal. Estudios de Derecho penal funcionalista, Lima (Ara Editores), 2010. GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, Lima (Jurista Editores), 2012. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ra ed., Lima (Grijley), 2005, JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducido por: CUELLO CONTRERAS/SERRANO GONZALES DE MURILLO, 2daed., Madrid (Marcial Pons), 1997. JAKOBS, Günther, “Actuar y omitir”. En: YACOBUCCI (coord.), Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Lima (Ara Editores), 2005. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio, Penar por omitir. Fundamento de los deberes de garantía, Bogotá (Universidad Santo Tomás), 2005. MEINI MÉNDEZ, Iván, “Comisión por omisión”. En: Imputación y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho penal. Lima (Ara Editores), 2009. 120 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 8va ed., Barcelona (Reppertor), 2008. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo /PERDOMO TORRES, Jorge. “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs Funcionalismo y normativismo penal”. En: YACOBUCCI (dir.), Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Lima (Ara Editores), 2005. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, 3ra ed., Lima (Grijley), 1997. REAÑO PESCHIERA, José Leandro, “El sistema de injusto único de intervención y los límites a la participación delictiva”. En: Tres estudios de dogmática penal. El desistimiento voluntario de la tentativa, el error de tipo, y la teoría de la intervención delictiva, Lima (Jurista Editores), 2010. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, El delito de omisión impropia, Lima (Jurista Editores), 2002. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, Javier, Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte, Bogotá (Universidad Externado de Colombia), 1995. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, “Delitos de infracción de deber”. En: MONTEALEGRE LYNETT (coord.), El funcionalismo en Derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Colombia (Universidad Externado de Colombia), 2003. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 2da ed., reimpresión, Lima (Grijley), 2007. 121 LA CONEXIDAD EN EL HÁBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA POR: ARMANDO BARCELLI PONCE I. INTRODUCCIÓN Como es de público conocimiento, Antauro Humala Tasso fue procesado penalmente por haber ordenado la muerte de un grupo de policías y secuestrado a otros tantos que se encontraban dentro de la Comisaria Sectorial de Andahuaylas, así como también por haberse apropiado de las armas de dichos oficiales y causado graves daños en los bienes de la citada dependencia policial. A consecuencia de ello, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con el voto dirimente del Vocal Santa María Morillo, lo halló responsable tanto del delito de rebelión como de los ilícitos de homicidio simple, sustracción o arrebato de arma de fuego, secuestro y daños agravados. No obstante que, según su defensa, estos últimos debieron ser incluidos dentro del ilícito (¿político?) de rebelión, pues dicha conducta típica también comprendería la desvaloración de los otros hechos. Con posterioridad a la condena, el 17 de febrero del 2012, el citado personaje interpuso recurso de agravio constitucional, en vista a que en primera y en segunda instancia la demanda de hábeas corpus que incoó fue denegada. Así pues, Antauro Humala interpuso un hábeas corpus conexo, ya que —a su consideración— se vulneraron flagrantemente sus derechos fundamentales al debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, derecho del Juez natural, la debida motivación de las resoluciones, la libertad individual y el derecho a no ser sometido a procedimiento distinto. El 25 de julio de 2013, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) expidió una resolución a través de la cual desestimó sus pretensiones. Ello, pese a que la defensa de Antauro Humala alegó que la Corte Superior transfirió incorrectamente la competencia a Lima, pues el Juez de Andahuaylas era el competente para avocarse al caso y que no existió una adecuada motivación, toda vez que los Magistrados omitieron pronunciarse sobre el artículo 45 de la Constitución Política, que indica que Estudiante de Derecho - Universidad San Martín de Porres. Practicante del Estudio Oré Guardia. 122 el delito de rebelión se configura cuando una persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población se arroga el ejercicio del poder del Estado. Los mencionados argumentos fueron claves para el TC, pues, sobre aquella base, dicho ente analizó el tema de fondo; no obstante que, obvio un paso importante previo: ¡revisar la conexidad entre los presuntos derechos vulnerados y la libertad individual!1. Debemos recordar que, según el art. 4° del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), para que proceda un hábeas corpus contra una resolución judicial, ésta no solo debe de ser firme, sino que también tiene que vulnerar manifiestamente la libertad individual y la tutela procesal efectiva. La tutela procesal efectiva, precisamente, comprende tanto a la tutela judicial efectiva como al debido proceso, que, a su vez, abarca una serie de garantías entre las que —según el demandante— se encontrarían las que fueron vulneradas (debida motivación de las resoluciones, el Juez natural y el principio de igualdad en la aplicación de la ley). En esa línea, debe tenerse en cuenta que el art. 25° del CPConst. Enumera los derechos que se tutelan vía el hábeas corpus; entre ellos, el debido proceso como derecho constitucional conexo con la libertad individual, por lo que es importante determinar qué se entiende por conexidad a fin de evaluar la procedencia del hábeas corpus. De ese modo, se tiene que, en definitiva, ha de observarse la existencia de una relación entre el derecho afectado y la libertad individual, pues en el supuesto que ésta no se dé, el TC no debería analizar el fondo del asunto, sino declarar improcedente los argumentos de quien interponga una demanda de semejante naturaleza. Ahora bien, establecer el modo adecuado sobre cómo se debe interpretar dicha conexidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ha sido una tarea muy 1 Situación similar sucede con la supuesta afectación al principio de igualdad, que los magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz, alegan de oficio, en sus votos singulares contenidos en la sentencia, en la medida que consideran que a otros procesados en el mismo caso se les subsume los delitos comunes en el delito político de rebelión, mientras que a Antauro Humala no se le aplicaría de igual forma la ley, ya que no se le realizaría esa subsunción. 123 controvertida; sin embargo, consideramos que es pertinente abordar tal problemática dado que la sentencia en mención es de interés público y los actos cometidos son de gran repercusión social y jurídica, ya que no se trata de nada menos que de la propia sostenibilidad del sistema democrático. Teniendo en cuenta todo lo comentado, se pretende evaluar si en la demanda de hábeas corpus, debió examinarse el asunto de fondo respecto algunos derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso penal, ya que sería inútil realizar un estudio del aspecto penal de la demanda, si es que antes no se define la procedencia constitucional de la misma. II. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA El hábeas corpus protege la libertad individual, pero en vista a que esta ya no se concibe como una mera libertad de desplazamiento, sino como “el derecho que tiene toda persona de decidir libremente como actuar y de poder actuar como ha decidido”2, ha sido necesario extender sus alcances a otros derechos. Por tal motivo, se ha regulado en el CPConst. Una serie de derechos en aras a garantizar la libertad individual en todos sus alcances; así, entre ellos, el debido proceso siempre que guarde conexidad con la libertad individual. En sintonía con lo apuntado, el CPConst. Permite la incoación de una demanda de hábeas corpus a la que califica de «conexa», que se dirige contra resoluciones judiciales cuando estas afectan la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Es decir, procedería una demanda de hábeas corpus conexo, si existe una vulneración al debido proceso a través de una sentencia judicial firme, siempre que esta se encuentre en conexidad con la libertad individual. Esto, en vista a que el debido proceso forma parte de la tutela procesal efectiva. No obstante, establecer el criterio más acertado sobre cómo debe entenderse la conexidad es sumamente debatible, tanto así que han surgido dos criterios de interpretación, sostenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del propio TC, que en diversas sentencias ha aplicado ambas pautas interpretativas. 2 GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, p. 128. 124 1. La primera postura señala que hábeas corpus conexo, debe proceder siempre y cuando la vulneración al derecho del debido proceso dentro de un proceso penal haya repercutido en la libertad individual, esto es, que también la haya vulnerado. 2. La segunda posición nos dice que el hábeas corpus conexo, resulta procedente si es que dentro de un proceso penal se vulnera el derecho al debido proceso, o cualquiera de sus garantías, aunque no tenga dicha vulneración incidencia en la libertad individual. Esta última, es la posición asumida por el TC en la presente sentencia, la cual le ha servido de base para rechazar el hábeas corpus planteado a favor de Antauro Humala, pese a que, en su vasta línea jurisprudencial, han existido resoluciones en las que el criterio interpretativo fue otro. Tal falta de coherencia es lo que ha dado lugar a que el hábeas corpus en la práctica esté perdiendo su esencia, generándose así —en palabras de JAMES REÁTEGUI—una suerte de enfermedad que ha sido satíricamente denominada como “hàbeas corputits”3, ya que hay litigantes confundidos o que, en el peor de los casos, mal intencionados, que interponen de manera forzada y antojadiza dicho instrumento constitucional. III. ASPECTOS TEORÍCOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA CONEXIDAD Somos de la idea de que el principal escollo en la sentencia expedida por el TC, radica en la carencia de análisis acerca de la conexidad como requisito de procedencia del hábeas corpus y, en consecuencia, de la demanda. Situación que se hace notoria al observar que el TC analizó el tema de fondo de algunos argumentos de Antauro Humala, coligiéndose así —tácitamente— que este órgano aplicó la cuestionada y poco uniforme segunda postura de interpretación sobre la conexidad, que se señaló en párrafos precedentes. En efecto, como adelantáramos, el TC no solo ha aplicado esa interpretación en el presente fallo, pues en el fundamento 6 de la sentencia recaída en el Exp. n°039922012-PHC/TC, caso: Crousillat, señaló: 3 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, p. 294. 125 “Que, conforme el artículo 1° del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de la libertad (entre los que se encuentra el hábeas corpus), tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido, se advierte que la procedencia del hábeas corpus se supedita a la real existencia de una afectación, o de una amenaza de afectación de la libertad individual o de algún derecho conexo a ella (…)”. Lo apuntado, también se aprecia en los fundamentos jurídicos 3 y 5, respectivamente, de las sentencias Exp. n°9057-2005-PHC/TC, caso: Mario Gallegos Montesinos y; Exp. n°06779-2005-PHC/TC, caso: Luis Alberto Pérez Díaz: “El Código Procesal Constitucional (artículo 25.°) ha acogido esta concepción amplia de este proceso constitucional, cuando señala que “también procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”. De ahí que se debe admitir que también dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus, es posible que el juez constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho fundamental a la libertad personal (…)”. En suma, en estas sentencias, para el TC, al igual que para GARCÍA CAVERO, la conexidad debe ser concebida como un vínculo de derechos (debido proceso y libertad individual) más no de vulneraciones4. En este mismo sentido, el mencionado autor sostiene que no es requisito que exista una efectiva afectación a la libertad individual para que se alegue la conexidad entre este derecho y la vulneración al debido proceso5, ya que basta con que se afecte un derecho constitucional razonablemente vinculado a la libertad individual. 4 Lo expresado también se encuentra las Sentencias: Exp. n°04603-2012-PHC/TC (FJ. 3), caso, Velásquez Agurto; Exp. n°01819-2008-PHC/TC (FJ. 5), caso: Carlos Adolfo Huerta Escate y; Exp. n°00619-2008-PHC/TC (FJ. 3), caso: Jesús Orlando Rengifo Max. 5 GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, pp. 124-144. 126 Así, de manera crítica, el mencionado autor afirma que si la procedencia del hábeas corpus conexo requiriese necesariamente una afectación a la libertad, entonces, no habría nada nuevo respecto al ámbito de aplicación de la acción de garantía y, a consecuencia de ello, se generarían serias dudas sobre si realmente nos encontramos ante un concepto «amplio» de hábeas corpus. Asimismo, señala como motivo de ese concepto amplio, el hecho que la libertad individual ya no abarca solo la libertad de desplazamiento, sino también todo lo que comprende su esfera subjetiva, como los derechos que la conforman, en este caso el debido proceso; allí surge la conexidad y la amplitud del ámbito de protección del hábeas corpus6. Por esa razón crítica el concepto de libertad del que parte del Código Procesal Constitucional puesto que abarca más que solo la libertad física. Además, asevera que el hábeas corpus procede en dos supuestos: a) Cuando se lesiona o pone en peligro la libertad individual (en sentido restringido-capacidad de desplazamiento). b) Cuando se lesiona o pone en peligro derechos conexos a la libertad individual (en sentido amplio- capacidad de actuar y de poder actuar como se ha decidió y para ello se requiere que se garanticen otros derechos, llamados estos “derechos conexos”). Por ello asegura que bastaría con que se afecte o amenace un derecho constitucional conexo a la libertad individual, sin importar que dicho agravio repercuta en la libertad, debido a que no se exige una relación de conexidad entre violaciones sino entre derechos7. Así, el hábeas corpus debe proceder ante violaciones de derechos constitucionales que tengan «vinculación» con la libertad individual, mas no ante aquellas que lesionen efectivamente dicho derecho; de manera que, la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en algunas sentencias, para este autor es inadecuada. 6 El citado autor se basa en las siguientes sentencias: Exp. n°1317-2008-PHC/TC (FJ.15), caso: Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar José Tudela van Breugel Douglas; Exp. n°10192-2006-PHC/TC (FJ.4), caso: Luis Alfonso Rivera Gomero y; Exp. n°2663-2003-HC/TC (FJ.6), caso: Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca. 7 GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, p.135. 127 Es más, iría en una línea opuesta a la Constitución, el CPConst. Y a la configuración amplia del hábeas corpus. Ello no cambia aun cuando se tome en cuenta que, en el artículo 4 de ese mismo cuerpo legal, se indica que para que proceda un hábeas corpus contra una resolución judicial se requiere además de la afectación de la tutela procesal efectiva, la afectación de la libertad individual, pues considera que debe efectuarse una interpretación amplia del hábeas corpus, que se encuentre en concordancia con la Constitución. En buena cuenta, para GARCÍA CAVERO esta es la forma adecuada de entender la conexidad que se requiere para que proceda un hábeas corpus, es decir que, habrá conexidad cuando haya violaciones a los derechos constitucionales que guarden relación con la libertad, siempre que dichas afectaciones sean capaces de crear las condiciones necesarias para afectar la libertad individual. En esta misma dirección CASTILLO CÓRDOVA señala que el derecho constitucional conexo puede estar vinculado a la libertad individual de manera esencial, con independencia del hecho concreto y de manera circunstancial, con dependencia de los hechos. Agrega que “el derecho a la libertad física y a que esta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas “detenciones judiciales preventivas”, sino incluso, a una condena emanada de una sentencia expedida con violación al debido proceso”8, lo cual nos induce a pensar que entiende a la afectación al debido proceso de forma independiente a la vulneración a la libertad individual. CÉSAR HINOSTROZA PARIACHI9, sigue está misma línea al referirse a lo que denomina el hábeas corpus judicial que, en sus palabras, es aquel que se dirige contra resoluciones. Indica que procede este tipo de hábeas corpus cuando una resolución judicial haya violentado —de forma cierta y notoria— alguno de los derechos que contiene la libertad individual o la tutela procesal efectiva. Sin embargo, pese a que sería muy difícil y apresurado determinar la validez o no de esta postura, nosotros no consideramos que esta sea la interpretación más adecuada que se le deba dar a la conexidad en el hábeas corpus. 8 9 Exp. n°1091-2002-PHC/TC, (FJ. 3), caso: Vicente Ignacio Silva Checa. HINOSTROZA PARIACHI, “El hábeas corpus y su regulación en el Código Procesal Constitucional”, p. 510. 128 Así en un inicio, exactamente en el año 1897, se reguló solo para proteger la libertad individual y no era de esperarse menos, puesto que tanto en los tiempos de Roma como en el derecho inglés, lo que primigeniamente se podía concebir como un hábeas corpus, es decir el interdicto De Homine Libero Exhibendo, en el derecho romano y el Hábeas corpus amendmenten el Derecho Ingles, guardaba estrecha relación con la libertad individual10. No obstante, compartimos lo mencionado por el TC, en relación a la amplitud del ámbito de protección que se le ha otorgado al hábeas corpus con el transcurrir del tiempo, en la medida que lo que se protege en la actualidad es la esfera subjetiva de la libertad de la persona humana que en palabras del máximo intérprete de la Constitución va más allá del equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio11. Pese a ello, no se debe desnaturalizar la finalidad del hábeas corpus, tutelando derechos por esta vía que no resulten acorde a su naturaleza y orígenes. Está opinión, contradictoriamente también es defendida por nuestro TC, en la sentencia Exp. n°03909-2012-PHC/TC (FJ. 4), caso: Julio César Cortez Torres, señala: “Que si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que el derecho al debido proceso puede ser tutelado a través del presente proceso, se requiere que el hecho vulneratorio invocado tenga incidencia en el derecho a la libertad individual, (…)”. De esta misma forma lo expresa en el fundamento jurídico 2 de la Sentencia Exp. n°04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo Ibarra Martel ,que a su tenor menciona: “Que, en el presente caso, este Colegiado considera oportuno, prima facie, llevar a cabo un análisis formal de procedencia antes de emitir un pronunciamiento de fondo. En ese sentido, cabe recordar que el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, sino que la supuesta violación de este derecho tiene que producir efectos lesivos en la libertad individual para que se pueda habilitar su procedencia. En consecuencia, si se considera que se ha producido una 10 11 MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p.235. Exp. n°05861-2008-PHC/TC (FJ 2). 129 violación al debido proceso, la vía idónea para buscar su restitución y protección es el proceso de amparo”. En base a ello, el TC contrariamente a los criterios de interpretativos empleados en otras sentencias, se adhiere a la segunda postura interpretativa de la conexidad, la que entiende a la misma como un relación entre vulneraciones, en otros términos que para que proceda un hábeas corpus conexo debe haber una vulneración al debido proceso que sea capaz de repercutir en la libertad individual 12. Por su parte, hay quienes siguen esta línea, siendo REÁTEGUI SÁNCHEZ 13 y MESÍA RAMÍREZ una muestra de ello. A saber, el primer autor en mención, si bien afirma que existe en el Perú una proliferación desmesurada por el planteo de hábeas corpus, debido a la extensión mayor que se le ha otorgado a la libertad individual (numerus apertus), ya que ahora el hábeas corpus protege también los derechos conexos a ella; no ve esa situación con malos ojos, en la medida en que obliga a los fiscales y jueces realizar una labor más cuidadosa. Empero, se afirma que cuando el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre una eventual vulneración del derecho al Debido Proceso- Tutela Procesal Efectiva, en el caso concreto debe existir a conexión entre este y el derecho fundamental a la libertad personal. Por esta razón, señala que no obstante “no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivados de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con desprecio o inobservancia de la garantías judiciales mínimas que deben observarse en toda actuación judicial *…+” ello no significa “que el proceso de habeas corpus tenga por objeto proteger en abstracto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso”, con lo cual, se colige que para este autor, el hábeas corpus debe proteger el debido proceso cuando su vulneración no sea vaga e imprecisa, es decir cuando esa vulneración, en un caso determinado, se encuentre ligada a la libertad individual14. 12 En los fundamentos jurídicos 3 y 4 del Exp. n°0202 2011-PHC/TC se observa el mismo razonamiento. Al igual que en el fundamento jurídico 2 y 3 del Exp. n°02722-2008-PHC/TC, caso: Haydee Paulina Espinoza de Aldana y; el fundamento 2 del Exp. n°02735-2007-PHC/TC, caso: José Luis Tavaray Oblitas. 13 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, pp. 273-335. 14 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, pp.299-300. 130 Por su lado, MESÍA RAMÍREZ15considera al hábeas corpus como un derecho humano y, a la vez, un proceso concreto que no solo protege la libertad corpórea, la seguridad personal, la integridad física, psíquica o moral, sino los demás derechos que les son conexos, nominados e innominados. También protege a la persona contra cualquier órgano, público o privado, que ejerciendo funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva que lesiona su libertad personal. Asimismo, recalca también que, de la lectura del artículo 4° del CPConst., se deprende, que en caso se afectara la tutela procesal efectiva en relación a otros derechos o intereses subjetivos diferentes a la libertad individual, su defensa se reconduce al proceso de amparo16. En otras palabras, este autor valora la conexidad como el nexo entre la vulneración a la tutela procesal, incluido allí el debido proceso, con afectación a la libertad individual. En resumen, el Tribunal Constitucional no ha establecido pautas claras del modo en que debe comprenderse la conexidad, sin embargo a nuestro raciocinio está última postura interpretativa, si bien no es la definitiva, es la que se debe tomar en cuenta sin descartar de plano la primera posición. IV. COMENTARIOS A LA SENTENCIA En la sentencia objeto de análisis, hubieron tres garantías (debida motivación, juez natural y principio de igualdad en aplicación de la ley) que se enmarcan dentro del debido proceso, que presuntamente fueron vulnerados, por lo que se las analizó en el fondo. Las mencionadas garantías al ser manifestaciones del derecho constitucional al debido proceso, tienen que tener conexidad con la libertad individual, ya que de acuerdo al art. 25 del CPConst., “(…) también procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”. 15 16 MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240. MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240. 131 Asimismo, puesto que la demanda de hábeas corpus es contra una sentencia judicial, debemos tener presente lo que señala el art. 4 del CPConst., : “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”; vale decir que la tutela procesal efectiva comprende también el debido proceso como las garantías que la conforman y que el artículo en mención establece un conector copulativo (y) entre la libertad individual y la tutela procesal efectiva; en otras palabras, nos dice que la sentencia judicial debe quebrantar ambos derechos. Del mismo artículo también se desprende que, tal como afirma JAMES REÁTEGUI, los requisitos que se exige para que proceda un hábeas corpus que cuestione una resolución judicial, son que: debe tratarse de una resolución judicial firme, debe existir una vulneración manifiesta, (que implica que el acto lesivo sea personal, directo, concreto, real, tangible, manifiestamente ilegitimo e incontestable) y debe atacar un derecho constitucional17. En este mismo sentido, MESÍA RAMÍREZ, subraya que una de las características procesales del hábeas corpus es el principio de agravio personal y directo, el cual nos indica que solo procede el hábeas corpus contra lesiones ciertas, concretas, palmarias, objetivamente personales y no ilusorias18. Y en virtud de considerar que la vulneración en abstracto de un derecho constitucional no genera conexidad con la libertad individual, sobre cada garantía presuntamente transgredida debió de analizarse cada supuesta afectación individualmente y verificar su incidencia en la libertad de Antauro Humala, ya que de no existir dicha repercusión, el TC debió declarar improcedente dichas presuntas violaciones. Más aún si tenemos en cuenta que el art. 5 del CPConst., respecto al rechazo liminar de una demanda, señala que “No proceden los procesos constitucionales cuándo: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)” y que respecto al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, el TC, acertadamente, ha manifestado tanto en los fundamentos 21 y 22 del Exp. n°1417-2005-PA/TC como en el fundamento 14 del Exp. n°0621817 18 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, p. 319. MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240. 132 2007-PHC/TC, que “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, y que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, sino a la luz de cada caso concreto”. De este modo, el TC19 ha considerado que se debe tomar en cuenta para aplicar esta causal de improcedencia estos tres pasos de evaluación conjunta: En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación constitucional de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la demanda. En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser examinada en su conjunto. En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera pretensión del demandante forma parte del contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser declarada improcedente Siendo así, en el caso concreto, el primer paso de evaluación es el que debió efectuar el TC, antes de analizar el tema de fondo sobre las garantías aparentemente vulneradas. En efecto, el TC lo ha realizado en otras sentencias como se observa en el fundamento 4, del Exp. n°03909-2012-PHC/TC, caso: Julio César Cortez Torres: 19 Exp. n°06218-2007-PHC/TC (FJ. 15), caso: Víctor Esteban Camarena. 133 “(…) *S+upuesto que en el presente caso no se cumple porque según se aprecia a fojas 21 de autos, mediante la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria n°05, de fecha 6 de junio del 2012, se formalizó investigación preparatoria contra César Augusto Fernández Montoya y Lucio Antonio Fernández Paredes por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de lesiones leves en agravio de don Julio César Cortez Torres; es decir, en la referida investigación preparatoria el recurrente tiene la calidad de agraviado. Por ello, la pretensión de que don Alberto Ramiro Cruzado Aliaga sea retirado del conocimiento del proceso n°02727-2012-01601-JR-PE-07 no tiene incidencia en su derecho a la libertad individual”. De esta misma forma, lo expresa en el fundamento 3 de la sentencia recaída en el Exp. n°04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo Ibarra Martel, menciona lo siguiente: “Que del análisis de autos se aprecia que al momento de abrirse instrucción penal contra el recurrente el juez encargado del proceso solo se limitó a dictar mandato de comparecencia simple, por tanto, no habiéndose producido incidencia alguna que restrinja la libertad del recurrente la posibilidad de incoar un proceso de hábeas corpus queda descartada por no cumplir con el presupuesto habilitante (conexidad con la libertad individual) que establece el Código Procesal Constitucional en sus artículos 4 y 25 in fine, cuando existe de por medio una violación al debido proceso. En consecuencia, corresponde desestimar la demanda en aplicación del artículo 5.1 del referido Código”. Por ello, habría que preguntarnos si es que, en este caso específico, los presuntos actos arbitrarios demandados por Antauro Humala afectan los derechos a la debida motivación, Juez natural e igualdad, y si estos tendrían secuelas en su libertad, ya que reiterando lo expresado líneas arriba y concordando con el artículo 4 del CPConst., los hábeas corpus contra resoluciones judiciales proceden cuando estas vulneran manifiestamente la tutela procesal efectiva (debido proceso) y la libertad individual, siendo necesaria la violación de ambos para su procedencia. En cuanto a la debida motivación, estimamos que su afectación no tendría incidencia en la libertad del hermano del Presidente, en la medida que si en caso los magistrados la Corte Suprema no hubiesen motivado correctamente la sentencia condenatoria y de todas formas tenían la convicción, en base a las 134 pruebas, sobre la responsabilidad penal del favorecido, bastaba que fundamenten con mayor exhaustividad sobre su decisión sin que ello afecte su libertad, ya que la convicción judicial ya estaría formada, no pudiendo el TC intervenir en ello, dado que la subsunción o calificación jurídica de los delitos no les compete analizar, siendo dicha calificación lo que podría modificar la situación jurídica de Antauro Humala y propiciar su libertad. Además el acto lesivo, que en este caso sería la indebida motivación de la resolución tiene que ser concreto, manifiestamente ilegitimo e incontestable, que tenga una naturaleza ilegal notoria, sin asidero en la Ley; situación que no es la que suscita. En relación a la garantía del juez natural, no cabe duda que puede existir una afectación a la libertad, mediante la vulneración a esta garantía, sin embargo se advierte que en el presente caso, no existiría una repercusión en la libertad, ya que, en caso de haberse vulnerado esa garantía, nada garantiza que el Juez de Andahuaylas lo hubiese absuelto. Aunque cierto sector doctrinal podrá decir que si el Juez natural no toma competencia se afecta la libertad del ciudadano en vista que se presenta una amenaza a su libertad dado que el Juez que no tiene competencia puede dictar medidas coercitivas o condenar al justiciable, y que por ello la simple vulneración al Juez natural implica una vulneración a la libertad de la persona. Nosotros no compartimos ese pensamiento, ya que afirmar ello no se ciñe a lo que se comprende como amenaza a la libertad individual, que según el mismo TC, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones20. Y para con concluir, respecto al principio de igualdad, debemos precisar, que el efecto de su eventual quebrantamiento en la libertad de Antauro Humala 20 Exp. n°2435-2002-HC/TC, caso: Jorge Walter Benites Vásquez; Exp. n°2468-2004-HC/TC, caso: Rosalinda Emma Rojas Miguel; Exp. n°5032-2005-HC/TC, caso: Arturo Carlos Vargas Medina. 135 dependerá de si es que a los otros condenados en este mismo caso, se les subsumió los delitos comunes en el de rebelión y por consecuencia, recibieron menos o más años de pena privativa de libertad; sin embargo no responderemos esta interrogante en vista que el presente artículo no versa sobre temas penales sustantivos. V. RESUMEN Los hábeas corpus contra resoluciones judiciales resultan procedentes cuando existe una afectación o amenaza a la libertad individual y tutela procesal efectiva que comprende tanto el debido proceso como sus manifestaciones, que son el derecho a la debida motivación, el juez natural y el principio de igualdad en aplicación de la ley y justamente esos derechos son los que Antauro Humala indica en la demanda de hábeas corpus, que se le han vulnerado en la sentencia condenatoria expedida por la Corte Suprema. El problema se suscita en la medida que en la sentencia que expide el TC se analiza el tema de fondo sobre las presuntas afectaciones a esos derechos, sin antes analizar la conexidad entre estos con la libertad individual. Así existen dos posturas de cómo se debe entender la conexidad en el hábeas corpus, una de ellas la entiende como relación entre vulneraciones, es decir como la afectación a algún derecho constitucional como el debido proceso con incidencia en la libertad individual y la otra, que es la que utiliza el TC en muchas sentencias como en la de este caso, es aquella que concibe la conexidad en el sentido de relación entre derechos, en otras palabras que la afectación al debido proceso o derecho constitucional no debe necesariamente repercutir en la libertad individual, basta que estén relacionados ambos derechos. Sobre este tema existen muchas posiciones en la doctrina y en la jurisprudencia del TC, que suele contradecirse en diversas sentencias utilizando indistintamente uno y otro criterio. Es necesario determinar cuál de las dos posiciones es la más acorde a la naturaleza y origen del hábeas corpus, para por lo menos, tener una idea 136 de si era pertinente entrar al tema de fondo respecto los derechos constitucionales conexos presuntamente vulnerados. Por nuestra parte nos identificamos con la postura que señala que la vulneración al debido proceso debe afectar la libertad individual de una persona, por lo que el TC debió seguir los pasos que el mismo ha establecido para determinar la procedencia del hábeas corpus conexo, los cuales son primero identificar los derechos vulnerados, que en este caso sería los tres mencionados líneas arriba como componentes del debido proceso (tutela procesal efectiva) y la libertad individual, concordando con lo mencionado en el art. 4 del CPConst., respecto al hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes. Así, entendemos que el único derecho que en su afectación podría incidir en la libertad individual y que potencialmente hubiese merecido ser analizado en su fondo, es el principio de igualdad ante la ley, dado que si en el proceso penal no se le aplicó a Antauro Humala la misma ley que a los otros procesados por los mismos hechos, podría haber recibido como consecuencia más años de pena privativa de libertad en relación a ellos, no siendo su análisis materia de este artículo, por tratarse de temas del derecho penal sustantivo. VI. CONCLUSIONES Si bien, el ámbito de protección del hábeas corpus se ha ampliado abarcando derechos que conforman la libertad individual, ya que está no solo se ciñe a la libertad de desplazamiento, sino comprende el poder actuar como mejor nos parece y para tal fin es necesaria una serie de condiciones como la realización de algunos derechos, no debe significar ello la desnaturalización de este mecanismo constitucional ni su aprovechamiento mal intencionado por parte de los justiciables; más bien deben establecerse criterios claros y en la medida de lo posible fijos con la finalidad no de entender que derechos pueden ser conexos con la libertad individual; sino de qué forma resultan conexos según cada caso en concreto, debido a que no toda vulneración a un derecho constitucional da ni debe dar lugar siempre a la procedencia del hábeas corpus. 137 En lo que refiere a Antauro Humala, pensamos en general que es un ejemplo más de la utilización indebida de esta garantía constitucional; aunque debemos puntualizar que si ha existido alguna vulneración a sus derechos constitucionales, no quiere decir que estos no tengan que ser protegidos por algún mecanismo constitucional, creemos que sí, pero no necesariamente el hábeas corpus. 138 BIBLIOGRAFÍA GARCÍA CAVERO, Percy, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”. En: Anuario de Derecho Penal 2008, Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima (Fondo Editorial de la PUCP), 2010. HINOSTROZA PARIACHI, César, “El hábeas corpus y su regulación en el Código Procesal Constitucional”, En: El Derecho Procesal Peruano, estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, Lima, (Grijley), 2005. MESÍA RAMÍREZ, Carlos, Exégesis del Código Procesal Constitucional. 3ra ed., Lima (Gaceta Jurídica), 2007. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Hábeas corpus y sistema penal. 3raed., Lima (Gaceta Jurídica), 2013. 139 RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS La dirección de la investigación del delito a través de la historia siempre ha sido uno de los principales problemas que afronta el proceso penal, pues el diseño de cómo se va a llevar a cabo la investigación y los roles que deben asumir los distintos actores ha ido variando. Así, actualmente, los procesos reformados tanto en América Latina y Europa tienen como uno de sus principales desafíos la delimitación de la relación entre Policía y Ministerio Público, ya que en estos se ha encargado a este último la dirección de la investigación del delito. A efectos de acercarnos a la problemática y de conocer la perspectiva que se ha ido manejando en el derecho comparado recomendamos los siguientes libros: BERNAL ARÉVALO, Benjamí, Técnicas de Investigación Criminal en el Sistema Acusatorio, Colombia (Ediciones Jurídicas Andrés Morales), 2011. Esta obra aborda un diagnóstico de la policía judicial, así como la distinción entre poder, función y la actividad policial, según el ámbito constitucional y de la investigación criminal de Colombia. También, siempre desde la perspectiva del ordenamiento colombiano, indica los problemas que afectan a la función policial como el déficit presupuestal, la pluralidad de funciones y, la coordinación de la policía judicial con el Ministerio Fiscal. Del mismo modo, se desarrolla la intervención de la policía judicial al momento de la investigación criminal, que es controlada y dirigida funcionalmente por la Fiscalía. Asimismo, se hace mención a los distintos esfuerzos de coordinación interinstitucional que han tenido en este país. Finalmente, se describe como debe llevarse a cabo la planificación del trabajo de investigación, en donde la policía judicial como brazo derecho del fiscal, desarrolla una metodología en pro a la investigación criminal. BACIGALUPO, Enrique/ GIMENO SENDRA, Vicente/ MORENO CATENA, Víctor/ TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo, La posición del Fiscal en la investigación 140 penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, España (Thomson Aranzadi), 2005. Este libro es una recopilación de un debate interesante que se realizó en España, sobre la dirección de la investigación en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en España del 2005. Dentro de la presente obra, se desarrolla cómo es que se ha ido delimitando la investigación de los delitos y la instrucción judicial en ese país, se analiza sobre la idoneidad del Ministerio Fiscal como director de la investigación penal, a efectos de garantizar de forma más eficiente el derecho de defensa y la eficiencia del proceso. En la parte final se realiza una encuesta realizada a los principales procesalistas españoles sobre puntos clave de la problemática, en donde destacan profesores como ASCENCIO MELLADO, BACIGALUPO, MORENO CATENA, GIMENO SENDRA, entre otros. ARCINIEGAS MARTÍNEZ, Augusto G., Investigación y Juzgamiento en el Sistema Acusatorio, Colombia (Nueva Jurídica), 2005. El texto desarrolla los principios, la naturaleza y el concepto de la actividad policial judicial englobada al ámbito constitucional colombiano, la desarrollada frente a la investigación criminal, así como la coordinación con los diversos actores. Se describen las acciones de vigilancia, y labor técnica científica que ha desarrollado esta institución. También se desarrolla la diferencia entre la dependencia orgánica y la funcional, así como sus consecuencias, a partir del nuevo rol de la policía judicial en el proceso penal reformado. DE LLERA SUARÉZ-BÁRCENA, Emilio, El modelo Constitucional de investigación penal, España (Tirant lo Blanch), 2001. Se desarrolla la inidoneidad constitucional de los jueces y fiscales para asumir la investigación penal. En ese sentido, se aborda la incompatibilidad de la actividad investigadora con el ejercicio de la potestad jurisdiccional, las funciones constitucionales que tiene el Ministerio Fiscal y la falta de idoneidad del Fiscal para asumir la investigación. 141 Así también, se hace desarrolla la asignación constitucional de la investigación del delito a la policía judicial, según la Constitución española; indicando la evolución de la función policial, su función administrativa, de protección de los derechos y libertades de los ciudadanos y las formas de intervención. GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, 1ra ed., Madrid (Iustel), 2006. Se trata de una recopilación de varios artículos en los que se aborda el rol del Fiscal como director de la investigación en el derecho comparado, así se analiza los diseños de investigación y su evolución legislativa en diversos países como España, Italia, Alemania y Perú. Desde estas distintas perspectivas se analiza la idoneidad del Fiscal como director de la investigación del delito y los alcances que tiene dicho rol en la relación interinstitucional con la Policía. Se diferencia también el enfoque del ordenamiento procesal, así como el diseño fáctico que en la práctica procesal se ha venido dando. Del mismo modo, en los países donde aún se mantiene la figura de un Juez instructor, se verifica las consecuencias de aquel diseño en la eficiencia de la investigación, el desenvolvimiento de los actos de investigación y el respeto de los derechos de los investigados. Asimismo, con motivo de proporcionar más fuentes para la investigación de tan resaltante problemática, difundimos las siguientes fuentes virtuales: SALINA SICCHA, Ramiro, Conducción de la investigación y relación del Fiscal con la Policía en el Nuevo Código Procesal Penal, Perú (Grijley), 2007. http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/c12171_articulo%20dr.%20salinas.pdf CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El papel del Ministerio Público en la investigación del delito, Suiza, (Université de Fribourg). http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2004_11.pdf 142 UNIDAD COORDINADORA DEL PROYECTO DE MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE JUSTICIA. Guía de actuación del Policía en el Nuevo Código Procesal Penal, Perú (AMAG), 2012. http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_policia.pdf ROSAS YATACO, Jorge, El Sistema Acusatorio en el Nuevo Código Procesal Penal, Perú (MPFN). http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/dfbaaa_articulo%20dr.%20rosas%20ya taco.pdf GONZÁLEZ CANO, María Isabel, Dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal y nuevo modelo procesal penal, Chile (Revista de Estudios de la Justicia), 2011. http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej15/GONZALEZ%20_7_.pdf SALAS BETETA, Christian, Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la Policía Nacional durante la investigación preparatoria. Binomio necesario en la investigación criminal según el CPP-2004, Perú (MPFN). http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2381_lectur a_03_salas_beteta___relaciones_funcionales_entre_mp_y_pnp.pdf DAZA GONZÁLEZ, Alfonso, Actuaciones de la policía judicial que requieren orden del fiscal y control judicial posterior, Colombia (Universidad Militar Nueva Granada), 2007. http://www.umng.edu.co/documents/63968/72398/08.ActPoliciaJudicial.pd f ALMEIDA VILLACÍS, John, Reflexiones sobre el papel del Ministerio Público en el Proceso Penal Acusatorio, Guayaquil (Universidad Católica de Santiago de Guayaquil), 2007. http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&tas k=view&id=123&Itemid=37 143 RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María, El conflicto de roles en sistema penal federal argentino. La perspectiva de jueces, fiscales y policías, Uruguay (Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia), 2005. http://www.foresjusticia.org.ar/investigaciones/Libros/CONFLICTO%20ROLE S%20FINAL.pdf GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, Sobre el Ministerio Público Alemán, Castilla (Universidad de Castilla-La Mancha), 2005. http://aidpespana.uclm.es/pdf/barbero2/33.pdf 144