Unidad de Defensa Penitenciaria La doctrina de las relaciones de

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Unidad de Defensa Penitenciaria
La doctrina de las relaciones de sujeción especial en la jurisprudencia
Documento de trabajo N° 1/2011
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CONSIDERACIONES GENERALES
La jurisprudencia emanada de los tribunales superiores de justicia, particularmente en materia
de amparos, corrobora la idea que los tribunales no realizan un control jurisdiccional efectivo
de la actividad penitenciaria vulneratoria de los derechos fundamentales de las personas
recluidas en establecimientos penitenciarios, lo que denota, a nuestro juicio, cierta adhesión a la
doctrina de las Relaciones de Sujeción Especial (RSE), la que si bien no es desarrollada en los
fallos en términos conceptuales o teóricos, al menos se ha convertido en un paradigma desde el
cual la judicatura concibe jurídica y culturalmente la relación entre el recluso y autoridad
penitenciaria.
Para ilustrar esta realidad, se hará una breve referencia a la doctrina de las Relaciones de
Sujeción Especial, a los estándares fijados por los organismos internacionales en materia de
derechos humanos a partir del reconocimiento del recluso como sujeto de derechos y a las
garantías asociadas a su reconocimiento, para terminar con el análisis de la jurisprudencia
nacional.
1.- La doctrina de las Relaciones de Sujeción Especial en la ejecución de la pena
Cuando se analiza la relación jurídica entre el recluso y la Administración, hay que referirse
inevitablemente al estatuto jurídico del recluso. Y lo primero que debe decirse al respecto es que
el tema relativo al estatuto jurídico de quienes se hallan privados de libertad en aplicación de
penas de tal índole, constituye una cuestión que ha permanecido olvidada en los estudios que
provienen de las ciencias penales. Pero olvidos más olvidos menos, lo cierto
es que las
limitaciones que se han establecido en torno al pleno ejercicio de los derechos fundamentales de
los reclusos son numerosas y provienen, en su mayoría, de la adhesión– a veces sin saberlo,
como parte de un paradigma que se mantiene latente- de algunas doctrinas nacidas en el ámbito
del Derecho Administrativo, el cual, como es sabido, integra como fuente aquello que se conoce
como Derecho Penitenciario1.
La denominada doctrina de las “Relaciones de Sujeción Especial (RSE) ha sido las más utilizada
para fundamentar restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos. En aras de
delimitar un concepto que defina qué se entiende por RSE, se puede señalar que dichas
Vid. Rivera Beiras, Iñaki. La cuestión carcelaria. Historia, Epistemología, Derecho y Política penitenciaria.
Ed. Del Puerto.2006, p. 509.
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relaciones han de concebirse como aquella construcción jurídica que fundamenta un
debilitamiento o disminución de los derechos de los ciudadanos, o de los sistemas
institucionalmente previstos para su garantía, como consecuencia de una relación cualificada
con los poderes públicos. En esta esfera, las instituciones jurídicas más afectadas por la
existencia de las RSE son el principio de legalidad, los derechos fundamentales y la protección
jurisdiccional2. Se ha señalado que ello se debe a que en las RSE se establece una “dependencia
acentuada” en favor de un determinado fin de la administración pública, para todos aquellos que
entren en esa prevista estructura especial. Esta “dependencia acentuada” producirá la
consecuencia de debilitar ciertas categorías jurídicas establecidas para garantizar los derechos
de libertad de los ciudadanos3. Bacigalupo explica que la consecuencia de tal teoría es que el
ciudadano enmarcado en una RSE es incluido en el ámbito administrativo con el resultado que
los derechos fundamentales y la reserva de ley no tienen validez, al poseer la Administración
una facultad o un ámbito para regular las relaciones dentro de tales situaciones4.
Así, en la ejecución de la pena, las limitaciones de los derechos fundamentales de los reclusos
fundadas en las RSE configuran lo que se ha denominado un “espacio ajeno al control del
Derecho”. En efecto, tal y como Mapelli Caffarena ha destacado, a partir de esta teoría los
reclusos se vinculan con la Administración mediante unas relaciones especiales de sujeción. El
status jurídico del interno queda reducido a una forma en extremo sencilla en la que todo son
obligaciones y apenas se reconocen derechos5.
Esta teoría ha llegado a transformarse en un paradigma desde el cual se mira la realidad
carcelaria. Por ello, con razón, se ha afirmado que siempre ha existido la sensación de que la
cárcel marca el punto de inflexión entre la efectiva vigencia del respeto a la ley y el comienzo de
un régimen caracterizado por la enorme discrecionalidad de los órganos estatales, carente de
todo control. Más aún, queda la impresión que los muros y barrotes de las cárceles no sólo son
un límite a la libertad del recluso, sino también una barrera para el ingreso y aplicación del
Derecho6. Como bien sostienen Beltrán Gambier y Alejandro Rossi “parece contentarnos con
saber que la sentencia concluye un período controvertido y que luego todo se limita a una
Vid. Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., p. 511.
4
Cit. por Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., 511.
5 Ibídem.
6 Vid. Cordero Q., Eduardo. El control jurisdiccional de la actividad de la administración penitenciaria.
Informe en derecho. Doctrina Procesal Penal 2009. Defensoría Penal Pública, p. 72.
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cuestión de ejecución. Pocas veces se reflexiona acerca de la numerosa cantidad de decisiones
administrativas que se generan dentro de las cárceles, así como del virtual estado de indefensión
que frente a ellas padecen los condenados y procesados que aguardan su sentencia”7.
En Alemania – a diferencia de otros países- se alcanzó una cierta teorización para explicar la
desprotección jurídica de los internos. La doctrina y jurisprudencia de este país coincidieron
durante mucho tiempo en considerar que los penados se encontraban sometidos a una relación
especial de sujeción de la que se derivaba un modelo de ejecución no regulado jurídicamente.
Frente a las numerosas obligaciones de los internos, orientadas para alcanzar altas cotas de
seguridad y orden, apenas podían esgrimirse derechos. La situación que permitía la reducción de
los derechos fundamentales de las personas en función de un servicio público – ejecución de la
pena- prestado por la Administración penitenciaria provocó su abandono jurídico. Sin embargo,
esta orientación político penitenciaria, sustentada por una constante jurisprudencia, se vio
alterada por una resolución del Tribunal Constitucional alemán de 14 de marzo de 1972. En esta
sentencia se dejó a un lado la teoría de las RSE para declarar que no sería constitucional una
limitación de los derechos fundamentales de la persona en base a una norma de rango
administrativo orientada a lograr ya sean los fines de la pena ya los del establecimiento
penitenciario. La limitación de los derechos de los internos sólo sería posible si estuviera
amparada por una ley8:
“Los derechos de los presos sólo pueden ser restringidos a través de una ley o en base a
una ley”.
“Se establece en la constitución que los derechos fundamentales son directamente
vinculantes para el poder ejecutivo, legislativo y judicial. Por ello el legislador está
obligado a dictar una ley que regule los derechos de los presos”.
“La carta fundamental permite limitaciones a la inviolabilidad de la correspondencia,
pero sólo en virtud de una ley y por lo mismo las normas reglamentarias en las que se
basa la restricción en cuestión no son suficientes”.
Vid. Gambier, Beltrán y Rossi, Alejandro. Derecho administrativo penitenciario. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 2000, p. 18.
8 Vid. Mapelli Caffarena, Borja. El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia
constitucional. En Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. J.M. Bosch Editores. 1994, p. 19.
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En esa ocasión el TC alemán le señaló al poder legislativo que debía dictar una ley que regulara
los derechos y obligaciones de los reclusos, ley que se dictó en 1977.
La decisión del TC alemán y la posterior entrada en vigor en ese país de la ley penitenciaria, no
sólo resultó revolucionaria, por cuanto la ciencia jurídica penitenciaria se introducía en un
lenguaje de derechos del penado al que no estaba históricamente acostumbrado, sino que
permitió una reformulación del propio significado de la pena de prisión. En efecto, la teoría de
las RSE se corresponde con una visión retributiva de los fines de la pena, donde en el momento
de su ejecución el penado debe sentir la absoluta desprotección jurídica, que se suma al daño
físico de la pena. La pena retributiva, la pena absoluta, se correspondía con la idea de mal
absoluto. Por el contrario, el abandono de la referida teoría hace que siga vigente toda la riqueza
de los derechos constitucionales de la persona - incluso sumando otros nuevos adquiridos en su
condición de penado9- como consecuencia lógica de una concepción de la pena entendida como
proceso de comunicación y de aprendizaje social. Es decir, la meta resocializadora se convierte
en un motor de dinamización de las relaciones en el colectivo penitenciario decisivo en el plano
normativo10.
Si bien la doctrina de las RSE ha ido paulatinamente perdiendo fuerza en algunos sistemas11 -al
menos desde la norma (Alemania cuenta hoy con una ley de ejecución penitenciaria y jueces de
ejecución)- no puede pensarse que vayan a desaparecer las limitaciones a los derechos
fundamentales, si se considera que las RSE constituyen un estilo de gestión que viene impuesta
en gran medida por la propia naturaleza de la institución penitenciaria. Como señala Foucault
“La prisión no es hija de la leyes ni de los códigos, ni del aparato judicial”12.
Entre otros, el Derecho a la reeducación y reinserción social, derecho a recibir visitas, derecho al trabajo
remunerado, derecho a recibir visitas y comunicarse con el exterior, derecho a recibir encomiendas,
derecho a efectuar peticiones y quejas. Cfr. Rivera Beiras, Iñaki. La “devaluación” de los derechos
fundamentales de los reclusos. En tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. J.M. BOSCH Editor.
Páginas 47 y ss.; Caballero Bellido, Ana Isabel. Defenderse desde la cárcel. GTZ. Páginas 122 y ss.; Tamarit
Sumalla, Josep-María y otros. Curso de derecho penitenciario. Ed. Tirant Lo Blanch. Páginas 253 y ss.
10 Vid. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., p. 20.
11Pese a tan importante hito que sucedía en Alemania, la jurisprudencia española comenzó hacer un
empleo profuso de la categoría de las RSE. Sin embargo, en los años noventa, tras el aluvión de críticas que
el empleo de la aludida categoría fue recibiendo, se produce algún cambio jurisprudencial, como sucedió
en la STC español 127/1996, de 9 de julio. Vid. Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., páginas 508 y ss.; Vid.
Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., páginas 17 y ss.
12 Foucault, M. Vigilar y castigar. 3ª edición, Madrid. 1978, p. 314.
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Pero aun ante la fuerza ontológica de la cárcel para determinar las relaciones a su interior,
parece incuestionable que el reconocimiento normativo de derechos fundamentales para los
reclusos traduce un avance del garantismo penal en la cultura jurídica de las últimas décadas. A
ello ha de unirse la legislación internacional en materia de derechos humanos que, por expreso
mandato constitucional, ha de ser una constante fuente inspiradora de los procesos de creación,
interpretación y aplicación del Derecho.
2.- La doctrina de la “posición de garante” desarrollada por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos
Los estándares del sistema interamericano de protección de los derechos humanos contemplan
que el privado de libertad se encuentra en las manos del Estado en una relación que lo sitúa en
una condición de vulnerabilidad, que obliga al Estado a brindarle protección hasta el punto de
convertirse en su garante. Los principios del estado de vulnerabilidad del privado de libertad y
la posición de garante del Estado desarrollados por el sistema interamericano de los derechos
humanos, modificaron la lógica de las RSE para otorgarle una nueva noción a la relación del
recluso con la autoridad penitenciaria.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos hace tiempo va en la línea de no conceder
espacios de discrecionalidad y posibilidad de abusos a la administración, y de incorporar un
lenguaje de derechos del condenado, de límites y resguardos que deben desarrollarse para
contener de forma razonable los riesgos que se materializan en la prisión, como muertes,
enfermedades, abusos de funcionarios, motines y huelgas de hambre. Bajo esta nueva mirada,
todo lo que ocurre dentro de una prisión es responsabilidad de las autoridades penitenciarias,
que deben acostumbrarse a rendir cuentas y a explicar a la comunidad las decisiones que toman
o los procedimientos que aplican, de forma de no dejar espacio a la negligencia, la omisión o la
intención de causar daño a los privados de libertad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en los siguientes términos:
“En estos casos el Estado tiene […] una función de garante con respecto a quienes han quedado
bajo su cuidado. Es preciso considerar que estas personas se hallan sujetas en forma completa a la
autoridad inmediata del Estado y a la conducta activa u omisiva de sus agentes, no tienen
capacidad real de proveer su propia seguridad y defensa, y por ello suelen confrontar
contingencias abrumadoras. La preservación de sus derechos compete integralmente al Estado
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garante. La peculiar posición de desvalimiento en que se hallan los internos impone deberes
especiales de cuya puntual observancia dependen no solo el bienestar de aquéllos, sino también y
sobre todo, como hemos visto, su vida misma […] Es claro que el Estado tiene, en relación con
todas las personas situadas en el ámbito al que alcanza su jurisdicción, el deber de reconocer,
respetar, proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas. Ahora bien, esta
obligación estatal adquiere un acento mayor cuando los individuos se hallan en estado de
dependencia o subordinación completa y directa con respecto a los agentes del Estado, como
notoriamente sucede en las hipótesis a las que me he referido, en las que se presenta una relación
jurídica y material entre la autoridad y el particular que no existe, con las mismas características,
en la generalidad de los casos”13.
En los mismos términos se ha referido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al
adoptar los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de
Libertad en las Américas14:
“El ´Trato humano´ de la persona privada de libertad constituye uno de los principios
fundamentales […] Toda persona privada de libertad que esté sujeta a la jurisdicción de
cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos será tratada
humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos y garantías
fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las
personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se
asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad”15.
3.- Estatuto jurídico de la persona privada de libertad
Incorporado un lenguaje de derechos del condenado, se puede afirmar que el recluso es un
sujeto de derechos, que goza de los mismos derechos que un ciudadano libre a excepción de los
que ha sido despojado por la sentencia condenatoria. El estatuto de sujeto de derechos del
recluso es reconocido en los instrumentos internacionales y normas nacionales, los que
garantizan, sin distinción alguna, a todo individuo el pleno goce y garantía de los derechos
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de julio de 2004, Medidas
Provisionales respecto de la República Federativa del Brasil. Caso de la Cárcel de Urso Bravo.
14
OEA/Ser/L/V/II.131 doc. 26.
15
Principio I, Trato Humano, Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de
libertad en las Américas, Resolución 1/08 Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
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inherentes al ser humano, lo que trae consigo una serie de resguardos y límites para contener
de forma razonable los riesgos que se materializan en la prisión16.
Así, el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala, sin
distinción alguna, que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a
su jurisdicción los derechos reconocidos en presente Pacto, sin distinción de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”. En los mimos términos se refiere el art. 1.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
En particular, el Principio 1° de los Principios Básicos Para el Tratamiento de los Reclusos
declara que “Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor
inherentes de seres humanos”, declaración que se refuerza en el Principio 5° del mismo catálogo,
al señalar que “Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el
hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las
libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, así como los demás derechos estipulados en otros instrumentos de
las Naciones Unidas”.
Por su parte, en la legislación nacional, la Constitución Política de la República reconoce en su
artículo 1°, sin distinción, que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y en
su artículo 5°, inc. 2°, dispone sin diferenciación alguna que “El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos […]”. De esta
forma, los valores constitucionales de la igualdad y la libertad también son materializados para
Puede afirmarse que el derecho de los derechos humanos (con su doble fuente nacional e
internacional), tiene prelación no sólo sobre el derecho interno sino también sobre el derecho
comunitario, como ya ha sido asumido como punto pacífico en las jurisdicciones y en los ordenamientos
jurídicos en los Estados componentes de la Unión Europea y en una parte de los Estados latinoamericanos.
A su vez, el principio fundamental en materia de derechos humanos o esenciales es la maximización y
optimización del sistema de derechos y el reforzamiento de sus garantías. Vid. Nogueira Alcalá,
Humberto y Cumplido Cereceda, Francisco. Instituciones Políticas y Teoría Constitucional. Tomo II. Ed.
Universidad de Talca. P. 115.
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las personas reclusas en el catálogo de derechos establecido en el artículo 19 de la Constitución,
ejercitables sin distinción alguna por condenados privados de libertad y ciudadanos libres.
Asimismo, el artículo 7° Código Procesal Penal, al definir la calidad de imputado, establece que
las “Facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y
otras leyes reconocen al imputado (…) podrán hacerse valer hasta la completa ejecución de la
sentencia”.
Por último, a nivel reglamentario, el Decreto Supremo N° 518, que establece el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios (REP), dispone en su artículo 2° que “Será principio rector de
dicha actividad el antecedente que el interno se encuentra en una relación de derecho público
con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados por […] su condena, su
condición jurídica es idéntica a las de los ciudadanos libres”. Agrega en su artículo 4° que “La
actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por
la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes, las leyes y sus reglamentos y las sentencias judiciales”.
En síntesis, la calidad de sujeto de derechos del recluso resulta incuestionable en nuestro
ordenamiento jurídico.
4.- Resguardos y límites para contener de forma razonable los riesgos que se
materializan en la prisión
Como consecuencia del reconocimiento normativo de la calidad de sujeto de derechos del
recluso, surgen una serie de garantías de protección cuya funcionalidad y vigencia es de suma
importancia frente a los abusos de la autoridad penitenciaria.
4.1.- Garantía de la jurisdicción
Uno de los efectos de la doctrina de las RSE es negar la posibilidad de control jurisdiccional de
los actos de la administración penitenciaria. Por el contrario, al reconocerle a la persona privada
de libertad la calidad de sujeto de derechos, debe activarse inmediatamente la garantía de la
jurisdicción ante situaciones de abuso.
Sin duda que la función jurisdiccional como función jurídica básica adquiere unas características
singulares en el contexto del Estado constitucional de derecho. En estas condiciones, sólo es
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posible una caracterización satisfactoria en la función jurisdiccional a partir del principio
axiológico que da sentido al Estado constitucional y en virtud del cual todo ordenamiento
constitucional está orientado a la garantía efectiva de los derechos e intereses de los individuos.
Entre los efectos funcionales o institucionales de esta garantía se encuentra el de la
funcionalización de un poder del Estado a la garantía de los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos a través de la corrección de la ilegitimidad del conjunto de relaciones, procesos y
actos de ejecución y producción jurídicas respecto de los valores y principios constitucionales
que informan todo el ordenamiento17.
En este orden de ideas, la actividad jurisdiccional puede caracterizarse por estar únicamente
vinculada al interés del derecho, que no es otro que la garantía, esto es, la tutela de los derechos
e intereses lesionados. Es, por lo tanto, a partir de este principio que entendemos posible la
caracterización de la función jurisdiccional como la que ejerce la garantía de cierre del sistema
mediante la corrección de los márgenes de desviación e ilegitimidad jurídicas en que otros
poderes o los propios individuos hubieran podido incurrir18.
El reconocimiento de la garantía de la jurisdicción al condenado se visualiza en varias normas. A
nivel constitucional, el artículo 76 de la Constitución señala que “La facultad […] de hacer
ejecutar los juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”. De esta
expresión se deduce claramente que “la potestad jurisdiccional” no se agota, no puede concluir,
con la terea de juzgar. La plena judicialización de la fase ejecutiva del proceso penal ya no puede
ponerse en duda. El proceso penal no concluye con la firmeza de la sentencia condenatoria sino
que ésta sólo indica un momento procesal en el cual es declarada la responsabilidad criminal de
una persona19.
La recepción legal de esta garantía se hace en el artículo 14 f) del Código Orgánico de Tribunales
que al efecto dispone que “Corresponderá a los jueces de garantía […] f) Hacer ejecutar las
condenas criminales y las medidas de seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos relativos a
dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal”, y es recogida en plenitud en el artículo 466
del Código Procesal Penal en los siguientes términos “Podrán intervenir ante el competente juez
Vid. Peña Freire, Manuel A. La garantía en el Estado constitucional de derecho. Ed. Trotta. 1997, p.227.
Vid. Peña Freire, Manuel A. Op. Cit., p. 229.
19 Vid. Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., p. 548.
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de garantía […] el imputado y su defensor […] podrán ejercer todos los derechos y facultades que
la normativa penal y penitenciaria le otorgare”.
En la normativa de los sistemas universal e interamericano de derechos humanos, se recoge la
garantía en una serie de instrumentos. Así, el artículo 8 ° de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos señala, sin distinción alguna, que “Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. El artículo 2.3.a) del
PIDCP expresa, sin diferencias, que “Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el
presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales”. Y en su artículo 14.1 afirma que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (…) para
la determinación de sus derechos”. La garantía es declarada en términos similares en el art. 8. 1
de la Convención Americana de Derechos Humanos, y de manera más precisa en su artículo 25.1
al disponer que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales”.
Asimismo, vale ya señalar que la acción constitucional de amparo –cuyo análisis es el centro de
este trabajo- constituye una manifestación esencial de la garantía de la jurisdicción. Ello es así
porque abre las posibilidades de demandar ante los órganos jurisdiccionales la amenaza,
perturbación o privación del derecho a la libertad personal buscando preservarlo o
restablecerlo, siendo así un medio idóneo para que el derecho a la libertad personal sea efectivo
en toda circunstancia que sea contraria a la Constitución y las leyes, constituyéndose en una
garantía jurisdiccional o remedio procesal específico formando parte de la denominada
“Jurisdicción Constitucional de la libertad”20.
4.2.- El status libertatis del penado
20
Nogueira Alcalá, Humberto. Acciones constitucionales de amparo y protección: Realidad y prospectiva en
Chile y América Latina. Ed. Universidad de Talca. P. 78.
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Una de los efectos más perjudiciales de la teoría de las RSE se refleja en el
desconocimiento del status libertatis del penado. En base a las RSE se ha afirmado que la
libertad es legítimamente negada por el contenido del fallo de la condena. Semejante
afirmación, señala Mapelli Caffarena, no sólo desconoce el sentido del derecho a la
libertad ambulatoria, sino que se sitúa en una concepción de la teoría de la pena
contraria a los modernos postulados resocializadores. Este autor recuerda lo señalado
precisamente por Jellinek, a quien se atribuye la paternidad de la teoría de las RSE. Para
Jellinek el status libertatis constituye el núcleo de los derechos personales que son
inherentes a toda persona e inviolables porque son los elementos esenciales para el
desarrollo integral de la personalidad. De esta forma, señala Mapelli Caffarena, no se
puede, pues, perder legítimamente el referido status, ni siquiera puede perderse una de
sus manifestaciones concretas: la libertad personal ambulatoria. La promoción de ésta
en los modelos penitenciarios actuales dista mucho de aquellas prisiones con celdas y
grilletes en donde el interno pasaba las veinticuatro horas del día. Hoy el modelo
ordinario de ejecución permite una amplia posibilidad de movimiento dentro y fuera de
la prisión. Esto es posible entre otras cosas porque la libertad ambulatoria se puede
dosificar y graduar y la pena privativa de libertad sólo puede restringir ésta
proporcionalmente, preservando en todo caso la dignidad humana que requiere
respetar en esencia el derecho fundamental21.
De estas consideraciones se deriva necesariamente que, por ejemplo, el aislamiento en
celda de castigo es una sanción que directamente implica privación de libertad.
4.3.- Garantía del debido proceso
El debido proceso es otra de las garantías que debe ser reconocida al condenado en su calidad
de sujeto de derechos, de gran relevancia en todos aquellos procedimientos administrativos
donde se adopten decisiones que puedan afectar sus derechos (sanciones disciplinarias,
denegación de beneficios, traslados, etc.).
21
Vid. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit., p. 24.
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En cuanto a la aplicación de esta garantía en materia administrativa, a la que se integra el ámbito
penitenciario, la Corte Interamericana de Derechos Humanos22 ha afirmado:
“que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones
justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías
mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro
procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas […] en cualquier
materia (…) la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno
de ellos los derechos humanos […] cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que:
“[…] las expresiones `sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción`, contenidas en el inciso
quinto del numeral 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental, deben entenderse en un
sentido amplio, extendiéndolas sin limitación alguna al ejercicio de la jurisdicción -esto es, el
poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier
órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido,
sino como a toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica” 23.
Y también ha afirmado que:
"[…] todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y
subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la
doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la independencia e
imparcialidad del juez no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino,
además, son elementos consustanciales al concepto mismo de tal” 24.
De ahí que en todo procedimiento administrativo iniciado por la autoridad penitenciaria en que
“ejerza jurisdicción”, la persona privada de libertad tiene derecho a un justo o debido proceso, lo
que comprende, al menos, el derecho a tener conocimiento del acto administrativo que da inicio
al procedimiento; a ser tratado como inocente; a ser defendido; a rendir pruebas; a ser juzgado
Caso Baena Ricardo y otros, contra Panamá, de 2/02/2001.
STC N° 747.
24 STC N° 783.
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dentro de un plazo razonable; a conocer el acto administrativo final y sus fundamentos (fácticos
y jurídicos), y a deducir recursos.
Una mención especial merece la garantía de la fundamentación o motivación del acto
administrativo, la que por su relevancia en materia administrativa amerita una reflexión más
detenida. Como se sabe, uno de los fundamentos de la actividad estatal es la racionalidad de las
decisiones de los entes que integran la Administración. Fundar el acto significa que éste, por sí
mismo, ha de contener los motivos de hecho y de derecho necesarios para su adecuada
inteligencia, lo que se traduce en la exposición razonada que hace la autoridad administrativa de
los razonamientos usados por ésta para acoger o rechazar una solicitud de parte, de modo que el
administrado quede debidamente informado y pueda hacer valer sus derechos y defensas.
La fundamentación del acto administrativo, entonces, está vinculada desde un punto de vista
estructural a la realización de determinados bienes constitucionales: la legalidad, la probidad, la
transparencia y la publicidad de las actuaciones de los entes públicos. Desde el punto de vista del
ciudadano o de quien debe soportar los actos de la administración, la fundamentación del acto es
indispensable para el ejercicio de los derechos y defensas. La fundamentación o motivación del
acto permite a las personas conocer la causa, el fin y el derecho en que se pretende apoyar o
sustentar.
La obligación de motivación de los actos administrativos se encuentra consagrada a nivel
constitucional en el art. 8 inciso 2° de la Constitución que establece que “son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen”. Por su parte, el inciso 2° del art. 11 la Ley N° 19.880 señala que “los hechos y
fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
derechos de los particulares, sea que los limitan, restrinjan, priven de ellos, perturben o
amenacen su legítimo ejercicio (…)”. Este principio se observa también en el art. 41, inc. 3, de la
citada ley cuando dispone que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.
Las normas citadas no eximen a ningún acto administrativo de la obligación de motivar, razón
por la cual debe cumplirse con la motivación incluso en el ejercicio de potestades
administrativas discrecionales, muy habituales en la actividad penitenciaria. Al respecto, la
doctrina ha señalado con bastante fundamento “que la discrecionalidad puede darse
preferentemente en la motivación que induce al órgano a actuar en un determinado sentido, y se
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habla por ello de discrecionalidad en los motivos del acto administrativo, sosteniéndose, en
cambio, que si el acto administrativo nace sin un motivo que lo justifique, es decir, si no hay una
motivación, el acto es simplemente arbitrario y, por lo tanto, la voluntad administrativa estaría
viciada y se daría paso a una eventual declaración de nulidad.”25
Es en virtud de los mismos argumentos que la Contraloría General de la República ha sostenido
que:
“[...] el ejercicio de potestades discrecionales (…) tiene que ser suficientemente motivado y
fundamentado, a fin de asegurar que las actuaciones de la Administración sean concordantes
con el objetivo considerado por la normativa pertinente al otorgarlas, debiendo estar
desprovistas de toda arbitrariedad, de manera que no signifiquen, en definitiva, una
desviación de poder”26.
Así también lo sostuvo el órgano contralor en el Dictamen N° 23.114 de fecha 24 de Mayo de
2007:
“El principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que
los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a
un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende,
ilegítimos. Además, la dictación de los actos que corresponden al ejercicio de potestades
discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que
se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto
asegurar que sus actos no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las
respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren
plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto,
establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación,
cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 N° 2
de la Constitución(…)”.
El deber de motivación del acto administrativo discrecional ha sido desarrollado
jurisprudencialmente por la Excma. Corte Suprema en los siguientes términos:
SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho administrativo chileno y comparado. Principios fundamentales del derecho
público y estado solidario. Editorial Jurídica de Chile. 1996, p.28.
25
26
Dictamen Nº 28.260 de 16 de junio de 2006.
Página 15
“Que, aún más, el poder administrativo, y más concretamente el poder discrecional, es un
poder eminentemente funcional en el caso de un Estado de Derecho. Dicho poder funcional
está obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que fue creado, a
justificarse en su ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley y al derecho sobre
la base de unos hechos, actos y conducta dados. Ese poder funcional, por último, está
expresa y plenamente sometido a las normas de la Carta Fundamental, vale decir, mucho más
allá de los límites más reducidos de un mero decreto. Noveno: Que, además, para no
incurrirse en arbitrariedad, la decisión discrecional, “debe venir respaldada y justificada por
los datos objetivos sobre los cuales opera”. Desde luego, “en los actos reglados, como su
contenido está agotadoramente tipificado por la ley, por regla general tendrá escasa
importancia el proceso de formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los
discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran
trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión”. Por lo dicho anteriormente es
que la Administración está obligada a “aportar al expediente todo el material probatorio
necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantice
la legalidad y oportunidad de la misma”27.
4.4.- Garantías sustantivas penales en la etapa de la ejecución de la pena
La Corte Interamericana de derechos Humanos ha señalado que las garantías sustantivas
penales son aplicables a cualquier sanción en que se exprese “el poder punitivo del Estado o que
[…] impliquen menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como
consecuencia de una conducta ilícita”28.
La aplicación de las garantías penales sustantivas en materia administrativa –y por ende, en sede
penitenciaria- ha sido afirmada por la Contraloría General de la República al señalar que “a la
misma conclusión se debe arribar a partir de las consideraciones que la jurisprudencia y la
doctrina han venido formulando acerca de la unidad del poder sancionatorio del Estado – más
27
Rol N° 16.790 de 16 de mayo de 1991. Rosas Díaz, Luis Angel y otros con Toro Iturra, Horacio, Director
de policía de Investigaciones de Chile, RDJ, tomo LXXXVIII, mayo agosto 1991, Sección Quinta, Derecho
Público, página 123.
28 Casos Corte IDH Baena Ricardo y otros contra Panamá, 2 de febrero de 2001, § 106 a 108; Ricardo
Canese contra Paraguay, 31 de agosto de 2004, § 176 y 177; de la Cruz Flores contra Perú, 18 de
noviembre de 2004, § 80; Lori Berenson Mejía contra Perú, 25 de noviembre de 2004, § 126.
Página 16
allá de las naturales diferencias entre las sanciones administrativas y las penales. Y la necesidad
de someter a unas y otras a un mismo estatuto garantístico”29.
En términos similares se ha pronunciado el Tribunal Constitucional chileno30:
“[…] aún cuando las sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos,
ambas forman parte de una misma actividad sancionadora del Estado y han de estar, en
consecuencia, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional que las limita en defensa
de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Como ya se ha dicho en fallos
anteriores “ los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución
Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”
(considerando 9 de la sentencia de 26 de agosto de 1996, rol 244).”
Ha dicho también que:
“[…] sustantiva y procesalmente, el artículo 19 Nº 3 de la Constitución tiene que ser
entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo, porque sólo así es
posible cumplir, cabalmente, cuanto exige la serie de principios fundamentales analizados en
los considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe concluir que dentro de los
parámetros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo referencia, lo cierto e indudable es
que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales, como
asimismo, las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del mismo
numeral, deben ser entendidas en su acepción amplia, sin reducirlas por efecto de
interpretaciones exegéticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espíritu garantista de
los derechos esenciales que se halla, nítida y reiteradamente, proclamado en la Carta
Fundamental vigente”31.
Así, garantías como el principio de legalidad, tipicidad, subsidiariedad, oportunidad, culpabilidad
y ne bis in indem, han pasado a transformarse en límites de la actividad penitenciaria, y de suma
importancia en materia disciplinaria.
a) Principio de legalidad
D.028226N07, de 22-06-2007.
STC Rol N° 479.
31 STC Nº 437.
29
30
Página 17
Siempre deberá ser exigible en el campo sancionador administrativo (no hay duda en el penal) el
cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garantía de
la seguridad jurídica del ciudadano privado de libertad.
Ahora bien, tal como Mappelli Caffarena ha destacado, no basta que una norma jurídica
reglamentaria permita “prever razonablemente” las consecuencias de una conducta infractora,
pues, los derechos fundamentales, se hallan amparados por el principio de “reserva absoluta de
ley”, por lo que ha de sustraerse a la Administración su capacidad reguladora en tal sentido. De
tal manera el sistema penitenciario sancionador no puede descansar en un reglamento. En este
sentido, el principio de legalidad debe ser entendido en la fase de ejecución de la pena como una
garantía ejecutiva o de ejecución, es decir, que no se puede hacer cualquier cosa con los privados
de libertad, que se debe estar en la cárcel también conforme a cómo lo establezca la ley32.
De forma que la actividad penitenciaria sancionadora, como manifestación particular del poder
punitivo del Estado, debe necesariamente tener como límite el principio de reserva legal. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 9 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que regula la garantía de la legalidad, ha resuelto
que:
“Conviene analizar si el art. 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionadora
administrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho
precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en
cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder
punitivo del Estado y que tienen en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras
implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas”33.
En nuestra legislación, la garantía de la legalidad a nivel de ejecución de la pena se encuentra
reconocida en el artículo 80 del Código Penal al disponer en su inciso primero que “(la pena)
tampoco puede ser ejecutada en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras
circunstancias o accidentes que los expresados en su texto”. Sin embargo, la garantía se ve
relativizada en el mismo artículo al establecer en el inciso segundo que “Se observará también
además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el
32
Cit. por Rivera Beiras, Iñaki. Op. Cit., p. 548.
Casos Baena Ricardo y otros contra Panamá; Ricardo Canese contra Paraguay; de la Cruz Flores contra
Perú; Lori Berenson Mejía contra Perú.
33
Página 18
gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos
disciplinarios”. Si a ello sumamos que el inciso tercero del mismo artículo 80 regula sólo dos
sanciones (encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al
establecimiento penal) y no tipifica las infracciones, la garantía termina siendo totalmente
vaciada al entregar a la Administración la regulación de las conductas infractoras y las
sanciones. Como consecuencia, actualmente es un reglamento –DS N° 518- el que se encarga de
regular el régimen disciplinario, lo que pugna con el principio de legalidad.
b) Principio de tipicidad
El concepto de tipicidad se concreta en la adecuación de un ilícito administrativo al supuesto
contemplado en la norma legal. En este sentido, se configura como una consecuencia inevitable
del principio de legalidad.
En el Decreto Supremo N° 518 (REP) se pone en evidencia la vulneración del principio de
tipicidad por el contenido ambiguo de las faltas disciplinarias. Lo dicho se manifiesta en algunas
faltas graves reguladas en el artículo 78 del reglamento, como la prevista en la letra b) que
tipifica como falta grave “La resistencia activa al cumplimiento de las órdenes recibidas de
autoridad o funcionario en el ejercicio legítimo de sus atribuciones”; o en algunas faltas menos
graves prescritas en el artículo 79, como la establecida en la letra b) que describe como falta
menos grave “Desobedecer pasivamente las órdenes recibidas de autoridades o funcionarios en
el ejercicio legítimo de sus atribuciones” o la prevista en la letra c) que castiga como falta menos
grave “Entorpecer los procedimientos de seguridad o de régimen interno”.
c) Principio de necesidad y subsidiariedad
En virtud de este principio, la sanción debe ser el recurso posterior a otros métodos destinados a
mantener el orden penitenciario. De ello se deduce la obligación que tiene la administración
penitenciaria de diseñar y buscar otros métodos y medios con el mismo fin, seguramente
basados en estrategias autogestionadoras y de incentivación positiva, no represiva34.
El principio de subsidiariedad ha sido reclamado por un sector de la doctrina penitenciaria,
como consecuencia de un entendimiento no autónomo de los valores de disciplina y orden, sino
instrumental a los fines de mantenimiento de una convivencia adecuada que permita el éxito del
34
Página 19
tratamiento y la resocialización. Si se contempla la sanción disciplinaria como estímulo para la
aceptación del régimen, admitido que pueda cumplir también una “función pedagógica”, ésta
habrá de utilizarse sólo de forma restrictiva y en caso de necesidad. Sólo así es posible mantener
un adecuado equilibrio entre los derechos del interno y las limitaciones a las que obliga la
necesaria convivencia en un medio hostil cual es la prisión. Esta perspectiva obliga a concebir el
régimen disciplinario como medio sólo utilizable en tanto que imprescindible para el
mantenimiento del orden. En consecuencia, ha de constituir una obligación de la Administración
Penitenciaria la búsqueda de medios alternativos para corregir los actos contrarios al régimen
disciplinario; mecanismos alternativos que sólo una vez descartados legitimarán el expediente
disciplinario35.
d) Principio de oportunidad
Este principio, que directamente dimana del “principio de mínima intervención”, implica la
valoración en cada caso concreto de la conveniencia de la imposición y la ejecución de la sanción,
adecuando esta imposición a las circunstancias personales y concretas de la situación del
recluso. Ello significa que se deben ponderar las consecuencias de una sanción en la trayectoria
del penado, en términos de tratamiento. Es decir, la aplicación del régimen disciplinario debe
estar sometida al tratamiento36.
Por ejemplo, en la ley de ejecución alemana, §102 inciso 2° se establece que el Alcaide podrá
prescindir de la aplicación de una medida disciplinaria cuando baste, para mantener el orden
interno, el amonestar o advertir al condenado. Otro ejemplo es el artículo 98 de la Ley N° 24.660
que regula la ejecución de la pena privativa de libertad en Argentina, que le otorga la facultad al
Jefe del establecimiento de suspender la ejecución de la sanción impuesta, cualquiera sea la
gravedad de la falta cometida, cuando se trate de la primera infracción del condenado (basado
en el comportamiento anterior de aquél). Finalmente, la normativa penitenciaria española
permite reducir la gravedad de la sanción impuesta, atendiendo a los fines de reeducación y de
reinserción social del condenado (Artículo 256.1 Reglamento penitenciario).
e) Principio de culpabilidad
35
36
Vid. Tamarit Sumalla, Josep-María y otros. Curso de Derecho Penitenciario. Tirant Lo Blanch. P. 223.
Ibídem.
Página 20
Sólo las conductas dolosas o culposas pueden ser objeto de sanciones. Este principio rige todo
procedimiento sancionador, quedando excluida la responsabilidad objetiva37. En efecto, el
principio de culpabilidad rige sin excepción en todo el derecho sancionador, y por tanto, también
resulta plenamente aplicable en el ámbito penitenciario, sin que quepa limitación alguna
derivada de la ya examinada doctrina de las RSE.
Además de la interdicción de la responsabilidad objetiva y la consecuente expulsión del caso
fortuito, el meritado principio exige atender a la eventual presencia del error en el que pudiera
haber incurrido el interno, así como exigir con carácter general la imputabilidad del sancionado,
presupuesto del reproche que expresa el correctivo disciplinario38.
f) Principio de proporcionalidad
En el ámbito sancionatorio, este principio propone ceñirse para la medición de la sanción a la
gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor. Este principio es recogido en el art. 6 del DS 518
(REP) al establecer que “Ningún interno será sometido a un rigor incensario en la aplicación de
las normas del presente reglamento” y en el art. 82 del mismo decreto al disponer que “(…) el
castigo deberá ser justo, esto es, (…) proporcional a la falta cometida”.
g) Principio de ne bis in idem
Este principio prohíbe que alguien sea sancionado dos veces por el mismo hecho si concurre
identidad de sujeto, hecho y fundamento de punición. La prohibición de doble sanción entre
sanciones disciplinarias está expresamente prevista en el art. 81 DS N° 518 (REP) al disponer
que “Las faltas de los internos serán sancionadas con alguna de las medidas siguientes, sin que
sea procedente su acumulación”. Sin perjuicio de lo categórico de la norma, en el REP podemos
encontrar dos excepciones a esta prohibición: i) en el caso de la sanción de aislamiento en celda
solitaria, el condenado no podrá recibir paquetes (art. 86 inc. 2 REP) y ii): la comisión, en un
bimestre, de tres faltas menos graves o leves (arts.78 p) y 79 o) REP, respectivamente).
Sin embargo, ha resultado problemática su vigencia ante eventuales sanciones penales, es decir,
cuando se da una relación entre sanción administrativa y sanción penal por el mismo hecho. La
situación se torna crítica en nuestro caso desde que el REP permite la doble punición penal y
37
38
Ibídem.
Vid. Tamarit Sumalla, Josep-María y otros. Op. Cit. P. 222.
Página 21
disciplinaria en el artículo 91 al establecer que “La comisión de falta disciplinaria que pudiere
constituir delito, será puesta en conocimiento de la autoridad competente, según la ley procesal
vigente, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones previstas en este Reglamento”.
Estos casos de doble sanción han sido justificados por la existencia de un interés diverso
protegido, un fundamento autónomo de punición en el caso de conductas que constituyen faltas
disciplinarias y aquellas que configuran delitos. Para las primeras el fundamento estaría dado
por el mantenimiento del orden y la seguridad interna del establecimiento penal, que sería
genérico para todas las sanciones administrativas, y la protección de bienes jurídicos específicos
para el caso de la sanción penal.
No obstante lo anterior, la garantía del ne bis in idem debe recibir plena aplicación, sea en
función del principio de culpabilidad o del principio de seguridad. El principio de culpabilidad es
una consecuencia o plasmación práctica del ne bis in idem. Como nadie puede ser castigado más
allá del límite de su culpabilidad, el principio ne bis in idem es el instrumento encargado de
conseguir que, en los casos de duplicidad sancionatoria, dicha máxima del principio de
culpabilidad se cumpla. De aquí se deduce que en aquellos casos en los que la suma de la sanción
penal y la sanción administrativa exceda del límite de la culpabilidad, el principio ne bis in idem
lo impedirá. La cuestión se centra en tomar en consideración el principio de proporcionalidad
(ínsito en el principio de culpabilidad) para medir de forma completa la infracción y la sanción
(administrativa y penal), de manera que en la sentencia penal posterior se debería tener en
cuenta la previa sanción administrativa ya impuesta. De esta forma la sanción total debe guardar
la debida proporcionalidad con la infracción cometida. Así pues, la duplicidad sancionatoria se
encontraría prohibida en tanto supere el límite de culpabilidad39.
Desde la óptica del principio de seguridad jurídica, los efectos del principio del ne bis in idem
son más potentes. En virtud de la seguridad jurídica se impide que una misma persona por el
mismo hecho pueda ser sometida dos veces a enjuiciamiento. Este fundamento del ne bis in idem
impide que puedan coexistir dos sanciones, pues el segundo enjuiciamiento no puede existir y si
existió es nulo. De este modo, desde la óptica
del principio de seguridad jurídica la no
superación del límite de la culpabilidad en el primer enjuiciamiento es indiferente, pues el
fundamento de la prohibición de duplicidad sancionatoria no es la culpabilidad sino la seguridad
39
Vid. López Barja de Quiroga, Jacobo. El principio non bis in idem. Dykinson. 2004, p. 56.
Página 22
jurídica y para ésta no le afecta aquella40. En otras palabras, si el objeto del proceso es la
aplicación de una sanción, como respuesta del Estado a algo que ha calificado como infracción a
la ley, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de una sanción contravencional, de
una sanción por un delito o de una sanción disciplinaria, para el principio de seguridad jurídica
siempre debe ser una sola. Este principio se funda en que el derecho punitivo y sancionador del
Estado debe considerarse como una unidad que se ejercita, bien mediante órganos
administrativos, bien por medio de los Tribunales.
5.- Mecanismos de tutela de los derechos humanos
Antes de comentar la jurisprudencia de los tribunales nacionales en materia de amparos
interpuestos por personas condenadas privadas de libertad, se hará mención a las exigencias
que deben cumplir los mecanismos de tutela para otorgar una eficaz protección a los derechos,
de acuerdo con los estándares que han fijado los organismos internacionales de protección de
los derechos humanos. En contraposición, se hará referencia al contenido de nuestro recurso de
amparo, a sus aspectos procesales más relevantes
y los nudos críticos que impiden que esta
garantía constitucional se transforme en un mecanismo eficiente de tutela de los derechos
humanos.
5.1.
Aspectos Generales
La existencia de derechos humanos consagrados en la Constitución Política de la República y en
los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y que se encuentran vigentes,
requiere el establecimiento de mecanismos para su protección. El Estado debe establecer
recursos efectivos para proteger los derechos.
De conformidad con el artículo 25.1 de la Convención Americana “Toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos refiriéndose al art. 25.1 ha dicho que:
40
Vid. López Barja de Quiroga. Op. Cit., p. 58.
Página 23
“el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la
institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la
tutela de los derechos fundamentales”41.
A su turno, el artículo 7.6 de la citada Convención establece un recurso específico para proteger
el derecho a la libertad personal, el habeas corpus. En relación con el recurso del artículo 25.1, la
Corte ha señalado que la relación entre ambos es de género a especie42, siendo la especie el
habeas corpus que consagra el artículo 7.6.
La normativa internacional impone, entonces, a los Estados, a fin de garantizar el ejercicio y goce
de los derechos humanos, que a nivel nacional se articule un recurso judicial para la protección
de todos los derechos, sin distinción, y en particular, un recurso específico que cautele la libertad
personal.
5.2.
Estándares sobre los Mecanismos de Tutela de Derechos Fundamentales
No basta que el Estado disponga a nivel normativo mecanismos de tutela de los derechos
humanos para cumplir con la obligación de garantizar su goce y ejercicio. La obligación de
garantizar impone al Estado el deber de organizar todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta
el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos43. O en otras palabras, la acción
de amparo de derechos se instrumenta como un derecho a la protección judicial de los derechos,
el que debe concretarse en una acción o recurso sencillo, rápido y eficaz a favor de las personas y
en el deber de instrumentación que recae en el legislador interno, lo que puede afectarse
seriamente si el instrumento procesal es deficitario44.
Por eso, para que los mecanismos de tutela a nivel interno se transformen en dispositivos
judiciales que garanticen efectivamente los derechos humanos, deben satisfacer, al menos, los
siguientes estándares:
OC-8/87, párr. 32.
OC-8/87, párrs. 33-34.
43 Ver caso Velásquez Rodríguez, párr. 166.
44
Nogueira Alcalá, Humberto. Op. Cit. P. 13.
41
42
Página 24
El recurso debe ser sencillo, rápido y efectivo
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el recurso que establezca el Estado debe ser
sencillo, rápido y efectivo. Así, en la Opinión Consultiva 9/87 manifestó, en relación con el art.
25.1, que:
“recoge la institución procesal de amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene
por objeto la tutela de los derechos fundamentales […]”.
Agregando que:
“[e]establece este artículo, igualmente, el términos amplios, la obligación [de los Estados de
ofrecer] un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales”.
La Corte concluye que el art. 25.1 de la Convención incorpora el principio de la efectividad de los
instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos45. La misma
posición se observa en la sentencia del caso Suárez Rosero, en la que la Corte estima que el
acceso a “un recuso judicial sencillo, rápido y efectivo” le había sido negado a la víctima46.
En cuanto a la exigencia de un recurso efectivo, en la sentencia de fondo del caso Velásquez
Rodríguez, la Corte explicó el sentido de la palabra “efectivo”, señalando que el recurso debe ser
“capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”47, agregando que ello no implica
que todo recurso deba ser necesariamente acogido, sino que haya, por lo menos, una posibilidad
seria de que el recurso prospere48.
En la Opinión Consultiva 9/87, la Corte extendió el sentido subrayando que:
“para tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que
sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si
se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para
remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones
generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorias. Ello puede ocurrir, […] por cualquier otra situación que configure un cuadro de
denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la
OC-9/87, párrs. 23 y 24.
Caso Suárez Rosero, párr. 66.
47 Caso Velásquez Rodríguez, párr. 66.
48 Caso Mack, párrs. 204-205.
45
46
Página 25
decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso
judicial”49.
Para la Corte, entonces, la efectividad tiene que ver con la capacidad potencial del recurso, en el
hecho y en el derecho, de producir el resultado que se requiere para proteger el derecho.
El recurso debe concederse respecto de todos los derechos
Si hay derecho a un recurso, éste debe concederse respecto de todos los derechos. El derecho de
todo individuo a un recurso, establecido en el artículo 25.1 de la Convención, no sólo ampara los
derechos de la Convención, sino también los derechos humanos reconocidos por la Constitución
y las leyes de cada Estado50.
La obligación de inexcusabilidad
Particularmente relevante para
la tutela de los derechos humanos es la obligación de
inexcusabilidad que pesa sobre los tribunales de justicia, la que se encuentra reforzada en
nuestro ordenamiento dado el carácter constitucional de algunos mecanismos de tutela. Si el
mecanismo de tutela tiene su fundamento en el principio de la Supremacía Constitucional, desde
la perspectiva objetiva del recurso y dada su naturaleza, los tribunales no pueden negarse a
darle tramitación, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva, conforme a derecho51.
5.3.
Recurso de Amparo: derechos protegidos, aspectos procesales y nudos críticos
5.3.1.- Derechos protegidos
El Estado chileno ha consagrado a nivel constitucional el amparo como mecanismo de tutela
judicial de la libertad personal y la seguridad individual. El amparo se encuentra regulado en el
artículo 21 de la Constitución y en el Auto Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma.
Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del Recurso de Amparo. La Constitución define el
amparo como una acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los
tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que
juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al
OC-9/87, párr. 24. En el mismo sentido, inter alia, caso Paniagua Morales y otros, párr. 164; caso Suárez
Rosero, párr. 63; caso Ivcher Bronstein, párrs. 136-137; y caso Cantos, párr. 52.
50 Medina Quiroga, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 359.
51 Ver las siguientes sentencias de la Corte Suprema Rol N° 2.874-09 y Rol N° 3.433-09.
49
Página 26
afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que
importe una privación, o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones
y sin que importe el origen de dichos atentados.
El amparo cautela los derechos de la libertad personal52 y seguridad individual de conformidad
con el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República. Se ha señalado que por
“libertad personal” debe entenderse el derecho que tiene toda persona para residir y
permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse libremente cuando lo desee de un
punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas
legales vigentes53.
Sin embargo, entender la “libertad personal” sólo como libertad física, implica desconocer el
contenido real de este derecho fundamental. El encabezamiento del artículo 19 N° 7 de la
Constitución establece un derecho a la libertad personal, el cual es más amplio que la libertad
ambulatoria o de circulación. Además, durante la discusión del artículo 19 N° 7 de la Carta
Política, se dejó constancia que la libertad personal comprende la libertad de movimiento y
locomoción, la seguridad individual y la “facultad de poder actuar libremente para el pleno
desarrollo de la personalidad”54. Por ello, la doctrina especializada ha señalado que “en un
contexto amplio, la libertad personal dice relación con el libre desarrollo de la personalidad, con
el derecho de cada cual de decidir su rol en la sociedad, de disponer la forma en que desee
realizarse en lo personal. La libertad personal es el fundamento de una sociedad democrática, y
está vinculada a la libertad natural de los seres humanos y a su dignidad. Por ello es más extenso
y pleno que el mero resguardo de la libertad de desplazamiento y residencia”55, pudiendo
abarcar las condiciones en que un condenado cumple la pena.
El ámbito proteccional de este derecho no puede entenderse de otra forma, ya que el habeas
corpus ha sido consagrado en el artículo 21 de la Constitución en plena correspondencia con los
principios fundamentales de doctrina que tienen por finalidad preservar, en términos amplios,
Es decir, el habeas corpus cautela el derecho de todo individuo de vivir y permanecer libre, pero no
protege otras libertades, también garantizadas por la Carta Fundamental, tales como las de conciencia, de
opinión, de enseñanza, o de trabajo.
53 Vid. Nuñez, J. Cristóbal. Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos. Ediciones Jurídicas,
1994, p. 284.
54 Vid. Silva Bascuñán, Alejandro. CENC, sesión 106, p. 11
55 Vid. Ribera Neumann, Teodoro. El derecho al desarrollo libre de la personalidad en la Constitución, en
Temas actuales de Derecho Constitucional, 2009, p. 249
52
Página 27
todo aquello que se vincula con el derecho a la vida y, consecuentemente con él, la garantía de la
libertad. De esa manera, el artículo 21 constitucional procura el que por las vías más expeditas y
ágiles se entregue todo lo que vaya en procura de asegurar el que nadie puede ser privado ilegal
y/o arbitrariamente de su libertad. Los términos del artículo 21 cautelan que no se genere
ninguna privación, perturbación ni amenaza en el derecho a la libertad personal y seguridad
individual. La acción de justicia se extiende a todo cuanto implique el restablecimiento del
derecho y propenda a la protección de afectado56.
Lo que se viene señalando se ve reafirmado en la letra b) del numeral 7° del art. 19 de la
Constitución, que dispensa protección a la “libertad personal” aun en los casos en que la
privación de libertad se haya dispuesto en un caso autorizado por la ley, pero ejecutada en una
forma indebida, que no se condiga con la dignidad inherente a todo ser humano. Asimismo,
desde un pisto de vista sistemático o de coherencia sistémica, los ámbitos de protección
definidos por la Constitución tienen como correlato el amparo ante el juez de garantía - que vino
a maximizar la protección de la libertad personal- regulado en el artículo 95 del Código Procesal
Penal, que al efecto señala: “Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad
tendrá a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la
legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en
que se encontrare […].”
No hay duda, entonces, que las condiciones de privación de libertad forman parte del contenido
de la libertad personal, las que el Estado debe garantizar para vulnerar este derecho. La
privación de libertad no justifica la restricción de otros derechos fundamentales más que en lo
estrictamente indispensable en una sociedad democrática, debiendo ser respetados y
garantizados a las personas los derechos fundamentales que no sean directamente derivados de
la privación de libertad57.
La “seguridad individual” –otro de los derechos protegidos por la acción constitucionales un
concepto complementario del derecho a la libertad personal que tiene por objeto rodear la
libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su anulación como
Vid. Silva Cimma, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado. Principios fundamentales del
derecho público y estado solidario. Ed. Jurídica de Chile. P. 41.
57 CIDH. Caso”Instituto de reeducación del menor” vs. Paragua. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie
C N° 112, párrafos 620 y 621.
56
Página 28
consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad58. Pero, además, la seguridad
individual debe ser asegurada y garantizada en situaciones diferentes de la afectación de la
libertad personal, como en caso de amenazas a la integridad personal o a la vida59.
En síntesis, el ámbito proteccional del amparo es extenso, abarcando la libertad personal con la
amplitud señalada y la seguridad personal, no pudiendo limitarse a la libertad de circulación.
5.3.2.- Fuente de ilicitud
La razón de ilicitud que permite que opere la acción constitucional de amparo, es que la persona
se halle privada, perturbada o amenazada en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual, de manera ilegal y/o arbitraria, sin que sea condición para que prospere el amparo
que ambas irregularidades se den copulativamente.
La fuente de ilicitud se calificará de ilegal, cuando la afectación de los derechos amparables se
realice fuera de los casos o de las formas determinados por la Constitución y la ley, como refiere
del artículo 19.7.b) de la Constitución60. Es decir, nadie puede sufrir privación, perturbación o
amenaza de su libertad y seguridad individual sino por las causas, en los casos y dentro de las
circunstancias previstas en la ley (aspecto material), y con estricta subordinación a los
procedimientos establecidos en ésta (aspecto formal)61.
La fuente de ilicitud se calificará de arbitraria, cuando la afectación de los derechos amparables
es incompatible con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad62.
El artículo 125 del Código Procesal Penal establece que “Ninguna persona podrá ser detenida sino por
orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere
intimada en forma legal […]”.
59 Vid. Nogueira Alcalá, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Tomo II. Centro
de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Ed. Librotecnia. P. 408.
60 Esta norma replica lo señalado en el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El
contenido esencial de esa norma es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia
arbitraria o ilegal del Estado.
61 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acosta
Calderón, párr. 57; caso Tibi, párr. 104; caso “Instituto de Reeducación del Menor”, párr.224.
62 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acosta
Calderón, párr. 57; caso Tibi, párr. 98.
58
Página 29
5.3.3.- Aspectos procesales y tramitación63
Es una acción constitucional
No cabe duda que el amparo tiene el carácter de una acción y no de un recurso en todos aquellos
casos en que este es deducido con motivo de acciones u omisiones ilegales de cualquier
autoridad administrativa, legislativa o de particulares que importen una amenaza, perturbación
o privación de la libertad personal y seguridad individual. Pero también tiene dicho carácter,
cuando lo que se impugne por esta vía sea una resolución judicial dictada dentro de un proceso,
en este sentido, el amparo genera un proceso autónomo de aquél en que se dictó la resolución.
Es una acción cautelar
A través del amparo se ejerce una acción cautelar constitucional, puesto que mediante ella se
persigue la adopción de medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho privado,
amenazado o perturbado, otorgando la debida protección al afectado.
Es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras
El amparo es una acción que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras, puesto que tiene como objetivo la adopción de las medidas necesarias para
restablecer el imperio de los derechos de la libertad personal y seguridad individual, que le
hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados, perturbados o desconocidos al afectado.
Es una acción que no tiene plazo para su ejercicio
El amparo puede ser deducido en cualquier tiempo mientras subsista la privación, perturbación
o amenaza a la libertad persona o seguridad individual.
Es una acción informal
El amparo es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposición no sólo por el
afectado, sino que por cualquiera persona en su nombre capaz de parecer en juicio, aún por
teléfono o fax.
Maturana Miquel, C. Los Recursos. Escuela de Derecho, Universidad de Chile. Marzo de 2008, páginas
344 y siguientes.
63
Página 30
El fallo que resuelve el amparo produce cosa juzgada formal
Las medidas que se adopten en el recurso de amparo no impiden que con posterioridad se
vuelvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante el curso del proceso una vez
reunidos los antecedentes que permitan dar cumplimiento a los requisitos legales que se
contemplan para su dictación.
Sujeto activo
El sujeto activo en la acción constitucional de amparo puede ser “todo individuo”. Al interesado
no se le pueden exigir condiciones especiales de capacidad y postulación, y la solicitud de
amparo se puede presentar directa y personalmente.
La razón de este tratamiento excepcional para deducir el recurso de amparo se encuentra
claramente explicitada en el Auto Acordado al señalar que “para la eficacia y verdadero valor de
este recurso ha querido la ley que esté al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza a
ejercitarlo no solamente al interesado, sino que también a cualquier persona capaz de parecer
en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todos sus fases de los más
rápidos medios de comunicación y, principalmente, que sea resuelto a la brevedad y no cuando
el mal causado haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad”64.
Sujeto pasivo
La acción de amparo, al igual que la protección, se dirige contra el Estado y frente al agresor si se
le conoce. No es indispensable individualizar al funcionario agresor o en general al que cometió
el hecho que motiva el habeas corpus. En efecto, cuando se requiere la individualización del
agresor de la libertad personal o del que atenta en contra de la seguridad individual, “se incurre
en el común error de conferir al habeas corpus un carácter de proceso contradictorio, con olvido
de su esencial condición de instrumento constitucional de protección”65.
Tramitación
Auto Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del
Recurso de Amparo.
65 Tavolari O., Raúl. Habeas Corpus Recurso de Amparo. Editorial Jurídica de Chile, 1995, págs. 118 y 119.
64
Página 31
En términos generales, el amparo constituye un proceso constitucional especial, cuyas
características son66:
Sumariedad. Se desarrolla en el tiempo más breve posible.
De cognición amplia. En cuanto versa todos los aspectos o modalidades de amenaza,
perturbación o privación ilegal o arbitrario de la libertad personal y la seguridad
individual y no sólo de la regularidad o legalidad de la detención.
Inquisitivo. La Corte de Apelaciones cuenta con amplias facultades para realizar
diligencias.
En cuanto a la tramitación del recurso de amparo, ésta se encuentra regulada en el Auto
Acordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del
Recurso de Amparo, en los siguientes términos:
No requiere mayor solemnidad para su presentación.
La presentación se puede realizar ante la Corte de Apelaciones del territorio
jurisdiccional donde se dictó la orden de privación de libertad; o del territorio donde se
encuentre la persona privada de libertad.
La Corte de Apelaciones efectuará un control de admisibilidad del recurso interpuesto,
pudiendo declararlo inadmisible en caso que el amparo no diga relación los derechos
cautelados por esta acción constitucional. Asimismo, con la incorporación del artículo
95 del Código Procesal Penal67, ya no es causal de improcedencia que se hayan
interpuestos otros recursos en contra de la resolución o que ya ha sido conocida la
materia con motivo de la interposición de otros recurso.
Contra la declaración de inadmisibilidad proceso el recurso de apelación para ante la
Corte Suprema.
66
Nogueira Alcalá, Humberto. Op. Cit. P. 82.
El inciso final del artículo 95 del Código Procesal Penal dispone que “Con todo, si la privación de libertad
hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios
procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de los establecido en
el artículo 21 de la Constitución Política de la República.”
67
Página 32
Declarado admisible el recurso, se solicitará informe, por la vía más rápida y efectiva, a la
autoridad o funcionario que corresponda. El plazo para informar debe ser breve y
perentorio.
Llegado el informe, el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, dispondrá su
agregación, traerá los autos en relación y sorteará la Sala. En la Sala sorteada se radicará
la tramitación y conocimiento del recurso.
El recurrente puede rendir prueba desde la interposición del recurso.
Antes de resolver el recurso, la Corte puede comisionar a uno de sus ministros para que
se traslade al lugar en que se encuentra la persona privada de libertad; puede ordenar
que la persona privada de libertad sea traído a su presencia.
La Corte de Apelaciones puede acoger el recurso, pudiendo adoptar las medidas que
estime convenientes, tales como decretar la inmediata libertad del afectado, hacer que
se reparen los defectos legales, corregir por si misma los defectos o dar cuenta a quien
corresponda para que los corrija.
Si la Corte de Apelaciones rechaza el amparo, procede el recurso de apelación para ante
la Corte Suprema, el que debe interponerse en el plazo de 5 días corridos.
Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal
ordenará que se agregue extraordinariamente en la Segunda Sala para su vista y fallo.
5.3.4.- Nudos críticos
El recurso de amparo presenta deficiencias procesales que afectan el acceso a una tutela judicial
efectiva de los derechos de los reclusos.
El acceso a esta tutela se ha limitado a la protección de la persona en casos de privación de
libertad no autorizados por la ley, dejando fuera situaciones de privación de libertad legalmente
generadas, pero ejecutadas con un riesgo ilegítimo para la vida o la integridad física de la
persona, bajo el argumento que el privado de libertad se encuentra sujeto a la potestad
Página 33
discrecional de la autoridad administrativa68. Esta posición no se puede compartir, ya que
mediante el recurso de amparo se debe controlar precisamente la forma en que se ejecuta la
privación de libertad, porque así lo ordena la Constitución cuando establece en el artículo
19.7.b) que “Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. De este modo, la acción
constitucional de amparo resulta procedente para verificar si la privación de libertad se realiza
en condiciones compatibles con la dignidad humana del interno.
Asimismo, los amparos son rechazados habitualmente cuando la acción u omisión arbitraria o
ilegal ha dejado de existir, privando al afectado de medidas que reparen las consecuencias de la
vulneración.
Por otro lado, se han declarado inadmisibles los recursos de amparo dirigidos contra
resoluciones dictadas por una Corte de Apelaciones, bajo el argumento que de admitir el amparo
se generaría una tercera instancia y una falta se certeza jurídica. Aunque debe mencionarse que
la Segunda Sala de Corte Suprema (Sala Penal) ha estimado –posición que ha mantenido firme que el recurso de amparo siempre es procedente, aun cuando lo que se impugna sea una
resolución de un tribunal de alzada69.
Por último, resulta incompatible con la Constitución que aspectos esenciales del amparo se
encuentren regulados por un Auto Acordado y no por la ley. La facultad de restringir los
derechos no es discrecional para el Estado, sino que está limitada por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos al cumplimiento de ciertas condiciones cuya ausencia transforma
restricción en ilegítima y, por lo tanto, en violatoria de las obligaciones internacionales del
Estado. El primer límite de toda restricción es que las condiciones generales y las circunstancias
que autorizan una restricción del ejercicio de un derecho humano, deben estar establecidos por
ley. Este requisito es una salvaguarda a la posible arbitrariedad, ya que la expresión “ley” implica
Los tribunales superiores han resuelto que “[…] aparece que la persona en cuyo favor se recurre de
amparo se encuentra recluida por orden de autoridad competente y sujeta a las medidas que
internamente adopte Gendarmería de Chile, institución en la que la ley y el reglamento depositan
la responsabilidad y la potestad correspondientes, por lo que la Corte no divisa en los hechos que se le
plantea, alguna situación que amerite actuar como describe el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, se rechaza el recurso de amparo.” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 21 de
enero de 2011, Rol N° 1635-2010)
69 SCS Rol N° 4.554-09, de 07/07/09; SCS Rol N° 3.433-09 de 28/05/09; SCS Rol N° 2.874-09, de 7/05/09;
SCS Rol N° 7.067-07, de 17/01/08; SCS Rol N° 3.427-07, de 5/07/07; SCS Rol N° 4.454-05, de 8/09/05; y
SCS Rol N° 4.330-05, de 8/09/05.
68
Página 34
exigencias materiales y de forma determinados en la Constitución. El artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que las leyes que impongan
restricciones a los derechos humanos deben ser dictadas “por razones de interés general”, lo que
puede ser considerado como una protección contra la imposición arbitraria de limitaciones.
6.- Análisis de la jurisprudencia nacional en materia de amparos referidos a la ejecución
de la pena privativa de libertad
Al no existir en el ámbito penitenciario tribunales de ejecución, las Cortes de Apelaciones se han
transformado en la instancia de protección jurisdiccional más importante para los internos,
convirtiendo la acción constitucional de amparo en la vía habitual para procurar la protección de
sus derechos. Y ello no es casual, debido a que el amparo de los derechos se constituye en una
garantía que puede deducirse cuando para restablecer el derecho afectado falte una vía o medio
procedimental que sea idónea para ello70.
La acción constitucional ha sido impetrada principalmente para impugnar la ilegalidad y
arbitrariedad de los traslados decretados por la autoridad penitenciaria en virtud del artículo 28
del DS 518 (como medida de seguridad); para impugnar la ilegalidad y arbitrariedad de los
castigos disciplinarios; para impugnar la ilegalidad y arbitrariedad de las decisiones
administrativas dictadas en un procedimiento de postulación a beneficios intrapenitenciarios; y
para obtener de los tribunales superiores la adopción de medidas protectoras frente a
situaciones que afectan o pongan en riesgo la vida, integridad física y psíquica de los internos
(agresiones y/o amenazas de otros internos; agresiones y/o amenazas de funcionarios de
Gendarmería; hacinamiento y malas condiciones de vida al interior del establecimiento).
Una nota característica de estos amparos es que son presentados en su mayoría por los propios
internos o sus familiares. Esto dificulta el acceso a la justicia de personas que cuentan sólo con
una enseñanza escolar básica o son directamente analfabetas, como es el caso de muchos
internos. De este modo, el interno más allá de su petición inicial, prácticamente no interviene en
la tramitación y sustanciación del recurso, ya que no puede defenderse contra argumentos que
posiblemente contradicen su planteamiento y no es oído cuando desea presentar posibles
aclaraciones y/o antecedentes adicionales. Mientras que un interno no cuente con un abogado,
70
Nogueira Alcalá, Humberto. O. Cit. P. 12.
Página 35
no podrá influir en la decisión de los únicos recursos disponibles para reclamar la violación de
un derecho en el ámbito penitenciario71.
A lo anterior se suma que pese a las declaraciones normativas que señalan que a los reclusos
sólo se les ha de privar de su libertad, todos y cada uno de sus derechos fundamentales (a la
vida, a la salud y a la integridad física y psíquica, a la defensa, al trabajo remunerado, al respeto
de su vida privada, al secreto de su correspondencia) se encuentran “devaluados” en
comparación con la tutela que poseen esos mismos derechos cuando los mismos se refieren a
quienes viven en libertad. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso nos ilustra con
claridad al respecto:
“Que, en el orden teórico y práctico se ha entendido que los privados de libertad en virtud de
una sentencia condenatoria tienen ciertos derechos a la misma, en la forma general de las
cárceles y sometidos al régimen disciplinario interno, y están facultados los funcionarios
para vigilar por el cumplimiento de estas normas” 72.
Esta realidad evidencia que los tribunales conciben la relación del recluso con la autoridad
penitenciaria como una relación de sujeción especial, lo que trae como consecuencia, un
debilitamiento de la protección jurisdiccional y de los derechos fundamentales.
6.1.- Desprotección jurisdiccional
El debilitamiento de la garantía de la jurisdicción es paradigmático en nuestro país, lo que se
refleja en todos los niveles de actuación de la judicatura.
En un primer nivel (admisibilidad), un número importante de recursos de amparo impetrados
por reclusos o sus familiares son declarados inadmisibles por las Cortes de Apelaciones, lo que
constituye una negación absoluta de la garantía73. La sanción de inadmisibilidad se ha
justificado-pese a que el amparo es una acción constitucional de carácter desformalizada-en que
Ver las críticas a los recursos constitucionales en Stippel, J. Las cárceles y la búsqueda de una política
criminal para Chile. LOM. P. 196.
72 CA Valparaíso Rol N° 229-2008.
73 Las constantes inadmisibilidades llevaron al Pleno de la Corte Suprema disponer que el tribunal de
alzada en lo futuro diera la debida tramitación a los recursos de amparo, con el fin de lograr el total
esclarecimiento de los hechos denunciados (Acuerdo del Pleno de la Excma. Corte Suprema, de 18 de
marzo de 2009). Pese a lo resuelto por el Pleno, la Corte de Apelaciones de Santiago ha continuado con las
inadmisibilidades, las que en contados casos han sido revertidas por la segunda sala de la Corte Suprema,
vía apelación, ordenando “dar la tramitación que en derecho corresponda a esta acción, a fin de
pronunciarse sobre el fondo del asunto” (Ver los fallos de la CS Rol N° 7712-11 y Rol Nº 8693-11).
71
Página 36
“los antecedentes expuestos carecen de fundamento plausible ya que no se precisa el hecho y las
personas que habrían formulado las amenazas y el motivo que las originaron” o que “los
fundamentos del recurso de amparo no se ajustan al art. 21 de la CPR puesto que no se vislumbra
ningún acto concreto actual que constituya una vulneración a la libertad personal o a la seguridad
personal o no se señalan las personas afectadas por esta vulneración ”74. Al señalar la Corte que
los fundamentos del recurso no se ajustan al art. 21 de la Constitución está implícitamente
aludiendo a razones formales para declarar la inadmisibilidad, lo que va en contra de la
naturaleza desformalizada y sencilla de esta acción constitucional.
En un segundo nivel, cuando el recurso ha sido admitido a tramitación y la Corte se ha
pronunciado sobre el fondo, la protección
jurisdiccional también resulta inexistente,
transformándose el amparo en una instancia meramente formal. Lo afirmado se expresa de
varias formas. Una primera forma de desprotección, de carácter más radical, se da cuando las
Cortes niegan cualquier tipo de protección jurisdiccional al recluso por considerar que todo lo
que involucra la ejecución de la pena cae dentro de una órbita de no derecho de competencia
exclusiva y excluyente de Gendarmería.
Así se ha resuelto en materia de beneficios
intrapenitenciarios, bajo el argumento que “la concesión de los beneficios intrapenitenciarios
corresponde exclusivamente a la competencia de la institución recurrida, razones por las cuales
esta Corte no está en situación de adoptar medidas protectoras en los términos del artículo 21 de la
Constitución Política de la República”75. En materia de traslados se da la misma excusa para
justificar la inhibición de toda protección jurisdiccional. Las Cortes han aludido que “es
atribución exclusiva de la Autoridad pertinente de Gendarmería resolver situaciones como la
propuesta por el interno recurrente”76; que “la determinación de los Centros Penitenciarios,
corresponde en forma exclusiva a la competencia de la institución recurrida”77; o que “en cuanto
a la determinación de los establecimientos y de los lugares en que los condenados deban cumplir
las penas impuestas según el perfil criminógeno que presenten,
asunto que corresponde a
Ver sentencias de la CA Santiago Rol N° 120-2009; Rol N° 130-2009; Rol N° 131-2009; Rol N° 134-2009;
Rol N° 135-2009; Rol N° 141-2009; Rol N° 145-2009; Rol N° 148-2009; Rol N° 170-2009; Rol N° 2172009; Rol N° 235-2009; Rol N° 258-2009; Rol N° 310-2009; Rol N° 371-2009; Rol N° 513-2009.
75 SCA Santiago Rol N° 986-2009. Ver también las sentencias de la CA Valparaíso Rol N° ° 633-2007 y Rol
N° 86-2007 y SCA San Miguel Rol N° 127-2007.
76 CA Concepción Rol N° 25-2007.
77 CA Santiago Rol N° 3-2011.
74
Página 37
Gendarmería de Chile”78. Lo mismo acontece con las sanciones disciplinarias, aludiendo los
tribunales que “las sanciones disciplinarias impuestas a los internos, corresponden exclusivamente
a la competencia de la institución recurrida”79, o que “la persona en cuyo favor se recurre de
amparo se encuentra recluida por orden de autoridad competente y sujeta a las medidas que
internamente adopte Gendarmería de Chile, institución en la que la ley y el reglamento depositan la
responsabilidad y la potestad correspondientes”80.
Una segunda forma de desprotección jurisdiccional se aprecia en el conocimiento requerido por
los tribunales para resolver los amparos. Las Cortes, por lo general, resuelven los amparos de los
reclusos considerando exclusivamente el informe y los antecedentes remitidos por
Gendarmería81, siendo muy extraño que se ordene comisionar a uno de los ministros para que se
traslade al lugar en que se encuentra la persona privada de libertad o que la persona privada de
libertad sea llevado a presencia del tribunal; o que se decreten otras diligencias, a pesar de que
las Cortes cuentan con amplias facultades para hacerlo. Lo afirmado resulta preocupante si se
considera que los amparos son interpuestos habitualmente por los mismos internos o sus
familiares, sin asesoría letrada.
Una tercera dimensión de desprotección jurisdiccional se da frente a decisiones caprichosas de
Gendarmería que no son corregidas por las Cortes, sobre todo, cuando es evidente que dicha
institución asume una posición ambivalente para el sólo efecto de obtener el rechazo del
amparo. Lo señalado se muestra palmariamente en materia de traslados. Por ejemplo,
Gendarmería en algunos casos ha aducido en sus informes la importancia de la red de apoyo y
vínculos sociales del interno con el fin evitar que la Corte ordene su traslado a otra ciudad, aun
cuando la vida del amparado corre peligro en el penal, como sucedió en el siguiente caso :“(…)
deduce Recurso de Amparo en favor de (...), denunciando amenazas reiteradas de muerte en contra
del amparado y varios intentos de agresión incluso en presencia de familiares en horario de visitas,
hostigamiento que provoca un estado permanente que lo mantiene atemorizado y sin poder
CA Santiago Rol 56-2011. Ver además los fallos CA San Miguel Rol N° 40-2007 y CA Santiago Rol N° 752011.
80 CA Santiago Rol N° 1032-2009. Ver también las sentencias
81 La típica consideración de la Corte de Apelaciones de Santiago para rechazar un amparo en materia
penitenciaria por un recluso es la siguiente “Que el mérito de los antecedentes que obran en autos y en
especial lo informado a fojas 42 por la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, no permite a estos
jueces adquirir convicción acerca de la existencia de algún hecho que constituya privación, perturbación o
amenaza ilegítima al derecho a la libertad personal y seguridad individual del amparado (…)” (SCA
Santiago Rol N° 71-2011). Ver también SSCA Santiago Rol N° 128-2011 y Rol N° 4-2009.
78
Página 38
dormir, resultando lo más seguro para su seguridad individual e integridad física y mental que sea
trasladado a un penal fuera de Santiago(…)Señala que con respecto a la solicitud de traslado del
amparado, es inconveniente acceder a la misma por las razones que indica y teniendo presente que
el interno registra domicilio en la ciudad de Santiago, razón por la cual su red de apoyo y vínculos
sociales se encuentran en la Región Metropolitana, asunto que reviste de importancia para el
proceso de rehabilitación y reinserción social del imputado82”. Sin embargo, en otro caso, en que el
interno solicitaba su traslado a otra ciudad por tener ahí su red familiar, Gendarmería omitió
referirse a la importancia que la red de apoyo y vínculos sociales tenía para la reinserción social
del amparado, haciendo presente esta vez los altos niveles de hacinamiento con el sólo objetivo
de obtener el rechazo de la acción constitucional: “(…) la recurrida, y plantea que el amparado
habita la calle N°6 del C.D.P. Santiago Sur. Que prestando declaración el amparado al tenor de la
presente acción, señaló no tener problemas de convivencia, y que el motivo del recurso es su
necesidad de ser trasladado al penal de Curicó, ya que allí residen sus familiares, los que deben
viajar a Santiago para poder visitarlo, con un alto costo económico. Que en cuanto al traslado al
recinto penitenciario de Curicó, la recurrida sostiene que no es factible, atendido el alto nivel de
hacinamiento que presenta, y por lo anteriormente expuesto, solicitó el rechazo de la presente
acción”83.
Una cuarta manifestación de esta desprotección jurisdiccional, dice relación con que aun cuando
las Cortes ordenen o adopten medidas protectoras, no garantizan la efectividad de su
cumplimiento, como quedó demostrado en el siguiente caso. Un interno habitante del C.P.P de
Colina I que fue apuñalado durante una visita, su madre interpuso un amparo solicitando el
traslado del interno, sin embargo la acción fue rechazada84. La decisión de la Corte de
Apelaciones fue apelada y revocada por la Segunda Sala de la Corte Suprema85, quien además de
acoger el amparo ordenó que Gendarmería adoptara todas las medidas conducentes a
resguardar la integridad y seguridad del amparado dentro del establecimiento penal. A pesar de
obtener una sentencia favorable y medidas de protección, el amparado sufrió nuevamente una
agresión al interior del recinto penal, interponiendo su madre una segunda acción de amparo,
solicitando nuevamente el traslado del interno y su resguardo inmediato. Dicha acción fue
CA Santiago Rol N° 1028-2009.
SCA Rol N° 46-2011.
85 CS Rol N° 1679-2011.
82
83
Página 39
acogida86, ordenándose a Gendarmería adoptar medidas protectoras a favor del amparado. A
pesar de las medidas ordenadas, el interno fue víctima de una nueva agresión por parte de otros
internos, resultando gravemente herido. Esta vez fue trasladado al Hospital San José donde
permaneció durante un par de días, siendo luego trasladado al Hospital Penitenciario. Este caso
muestra que en las pocas ocasiones en que un amparo es acogido, las medidas de protección
ordenadas no resultan efectivas, debido a que la Corte no verifica el cumplimiento de las
mismas o su efectividad.
6.2.- Debilitamiento de los derechos fundamentales
Otra consecuencia debida a que los tribunales conciban la relación del recluso con la autoridad
penitenciaria como una RSE, es el debilitamiento de los derechos fundamentales. Derechos
como el debido proceso, el status libertatis, las garantías penales sustantivas y el derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica son permanentemente preteridos por la autoridad
penitenciaria, sin que el recluso reciba como repuesta una protección de los tribunales
superiores.
6.2.1.- Debido proceso
El debido proceso es habitualmente vulnerado por Gendarmería en la imposición de sanciones
disciplinarias o en la aplicación de la medida de seguridad especial del artículo 28 del REP.
Ambas decisiones requieren que Gendarmería respete un procedimiento previo. En el caso de
las sanciones disciplinarias, el artículo 82 del REP establece el siguiente procedimiento al que
debe ceñirse Gendarmería antes de aplicar una sanción:
“Toda sanción será aplicada por el Jefe del Establecimiento donde se encuentra el interno, el
que procederá teniendo a la vista el parte de rigor, al cual se acompañará la declaración del
infractor, de testigos y afectados si los hubiere y estuvieren en condiciones de declarar, así
como también si procede, la recomendación del Consejo Técnico si éste hubiere intervenido.
De todo ello se dejará constancia sucintamente en la Resolución que aplica la sanción, de
manera que el castigo sea justo, esto es, oportuno y proporcional a la falta cometida tanto en
su drasticidad como en su duración y considerando las características del interno.
86
Página 40
En caso de infracción grave y antes de aplicarse la sanción, el Jefe del Establecimiento deberá
escuchar personalmente al infractor.
Para aplicar la sanción, se deberá notificar personalmente al interno de la medida impuesta y
de sus fundamentos”
En el evento que la autoridad penitenciaria decida imponer al recluso la sanción de internación
en celda solicitaría, deberá cumplir además con lo previsto en el artículo 81 letra k) del REP que
señala:
“Internación en celda solitaria por períodos que no podrán exceder de 10 días. El Alcaide del
establecimiento certificará que el lugar donde se cumplirá esta medida reúne las condiciones
adecuadas para su ejecución, y el médico o paramédico del establecimiento certificará que el
interno se encuentra en condiciones aptas para cumplir la medida”
Por otro lado, para que Gendarmería pueda aplicar válidamente una medida extraordinaria de
seguridad, debe cumplir con los presupuestos y el procedimiento dispuestos en el artículo 28
del REP:
“Por Resolución fundada del Director Nacional, quien podrá delegar esta facultad en los
Directores Regionales, serán ingresados o trasladados a departamentos, módulos, pabellones
o establecimientos especiales, los penados cuya situación haga necesaria la adopción de
medidas dirigidas a garantizar la vida e integridad física o psíquica de las personas y el orden
y seguridad del recinto.
Estas medidas podrán adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de reiteradas
infracciones al régimen normal de los establecimientos penitenciarios, de requerimientos
sanitarios, y de otros antecedentes de carácter técnico que las hagan necesarias.
Este régimen de extrema seguridad no tendrá otro objetivo que la preservación de la
seguridad de los internos, sus compañeros de internación, del régimen del establecimiento,
de los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administración y en su cumplimiento se
observarán todas las normas de trato humanitario.
La Resolución será revisada en una primera ocasión, a lo menos en los 60 días siguientes a
aquél en que se produjo el ingreso o traslado. Si es confirmada, será revisada nuevamente a
los 90 días de la primera revisión y posteriormente a los 120 días de la última. En caso de
producirse una nueva confirmación, la internación y las condiciones especiales de seguridad
serán revisadas a lo menos cada seis meses.
Página 41
Los Jefes de los establecimientos serán personalmente responsables del cumplimiento de las
condiciones excepcionales de este régimen e informarán trimestralmente, a lo menos, a las
Direcciones Regionales acerca de su cumplimiento.
En el día o a más tardar el día siguiente, se notificará al condenado de la resolución
pertinente, entregándole copia de la misma.
Para la aplicación de medidas extraordinarias de seguridad respecto de detenidos y sujetos a
prisión preventiva, se estará a lo prevenido en la ley procesal pertinente.
La Resolución que ordene alguna de estas medidas, deberá estar precedida de un informe
técnico que las recomiende”87
Sin embargo, los procedimientos precitados frecuentemente no son respetados por
Gendarmería, sin que las Cortes ordenen reparar los defectos formales del procedimiento,
reflejando esta actitud de la judicatura un mayor interés por la disciplina y orden del penal que
por los derechos de los reclusos. Por ejemplo, en el siguiente caso Gendarmería aplicó al
amparado la sanción de celda de castigo y la medida de seguridad extraordinaria del art. 28 del
REP. La Corte rechazó el amparo resultándole irrelevante para declarar “que no se encuentra
aquí establecido que Gendarmería no haya cumplido con las disposiciones que le impone el
Reglamento Penitenciario en materia de disciplina interna”, que Gendarmería no informara
sobre el cumplimiento del procedimiento articulado en los artículos 81 y 82 del REP para aplicar
la sanción de celda de castigo o si contó con informe técnico para disponer la medida
extraordinaria de seguridad como lo ordena el art. 28 del mismo reglamento: “2°) Que
informando a fojas 35 y siguientes, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, señala que el
amparado se encuentra recluido en el Centro de Detención Preventiva de Santiago Sur, cumpliendo
condena por el delito de robo con intimidación, siendo clasificado como interno de alto compromiso
delictual. Expone que con fecha 17 de abril del presente se originó una riña al interior de una de las
galerías del penal, la que culminó con un incendio debidamente controlado por los funcionarios de
Gendarmería; a raíz de tales acontecimientos, se denunció el hecho a la Fiscalía Centro Norte, y los
internos participes en la riña fueron aislados, dándose origen a una investigación interna para
El informe técnico constituye un trámite esencial del procedimiento como lo ha resuelto la Corte
Suprema: “la decisión pronunciada por el órgano administrativo ya referido, resulta arbitraria y contraria
a derecho, mientras no se efectúe una investigación y se expida el correspondiente informe técnico en
relación a la supuesta fuga que aconsejaría su traslado a la Sección de Máxima Seguridad del UEAS de
Santiago u otro recinto en los términos que previene el precepto legal ya citado y el artículo 6 N° 10 de la
Ley Orgánica de Gendarmería de Chile” (SCS Rol N° 3813-2010).
87
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determinar responsabilidades. Con relación a las amenazas de muerte denunciadas, el amparado,
una vez cumplida la sanción impuesta fue trasladado a la galería 12 donde nuevamente tuvo
problemas de convivencia con sus pares, por lo que fue derivado a la calle N° 2 de tránsito, en
calidad de aislado por medidas de seguridad. 3°) Que, del mérito de los antecedentes, aparece que
no se encuentra aquí establecido que Gendarmería no haya cumplido con las disposiciones que le
impone el Reglamento Penitenciario en materia de disciplina interna, ni tampoco que no se hayan
tomado las medidas tendientes a proteger la vida del amparado, motivos por los cuales no se
constata la existencia de algún hecho que constituya privación, perturbación o amenaza al derecho
a la libertad personal y seguridad individual del mismo. Por la misma razón, esta Corte no se
encuentra en situación de adoptar medidas como la de traslado a otro Centro Penitenciario”88.
En otro caso, dos reclusos se les aisló sin que Gendarmería recabara ningún antecedente para
atribuirles la falta, incluso, posteriormente se comprobó que no habían cometido infracción al
régimen disciplinario. La Corte no corrigió la ilegalidad y justificó la actuación de la autoridad
penitenciaria con argumentos que ni siquiera fueron proporcionados por la recurrida, como una
supuesta medida de higiene sanitaria: “Con motivo de una venta de completos realizada por los
internos del módulo 9, con el fin de reunir fondos para la celebración del día del niño para los hijos
de los internos, autorizada por Gendarmería de Chile, su representado fue apartado del módulo e
incluido dentro de un grupo de internos del recinto en calidad de castigado. Se encuentra sufriendo
apremios ilegítimos, hechos que serían injustos e ilegales, tomando en cuenta que su representado
sí contaba con la autorización por parte del personal de Gendarmería. Solicita en definitiva, que se
acoja el recurso y se adopten las medidas conducentes para restablecer el imperio del derecho,
dejando sin efecto la orden de castigo librada en su contra […] Informando Gendarmería expresa
que el 28 de julio del año en curso se sorprendió a los internos (…), realizando una venta de
emparedados, completos, señalando que habían sido autorizados por el vigilante 1°. Sin embargo,
en ese momento el citado funcionario se encontraba en calidad de franco por lo cual, al no existir
algún elemento de convicción se les derivó a celda de aislamiento preventivo. No obstante, una vez
que se pudo determinar la veracidad de lo supuesto, éstos fueron devueltos a sus respectivos
módulos el día domingo 29 de julio del presente año, sin que existiera un castigo al respecto, y
menos aún que hayan sido golpeados o mojados, como lo indica la recurrente […]2.- Que los hechos
que originaron el recurso de amparo, específicamente el haber sido el recurrente castigado,
CA Santiago, Rol N° 1064-2009. También se pueden consultar la sentencia de la CA Santiago Rol N°
1101-2009 y de la CA Valparaíso Rol N° 478-2008.
88
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sufriendo apremios ilegítimos, no fueron efectivos y no han sido acreditados como se infiere
claramente de lo consignado precedentemente. Aún más, el aislamiento de que fue objeto, obedeció
a las medidas de higiene alimenticia, por no contar con las normas mínimas de salubridad, lo que
implicaba un peligro inminente de intoxicación alimentaria dentro del Recinto del Penal. 3.- Que en
estas condiciones, esta Corte no tiene ninguna medida que adoptar en el amparo de los derechos
del recurrente, sin que exista infracción a la Constitución o a las leyes, razones suficientes para
rechazar el referido amparo”.89
6.2.2.- Status libertatis del recluso
Hemos señalado que en base a las RSE se ha afirmado que la libertad del recluso resulta
totalmente negada por el contenido de la condena. Tal afirmación no sólo desconoce el sentido
del derecho a la libertad ambulatoria, sino que se sitúa en una concepción de la teoría de la pena
contraria a los modernos postulados resocializadores. El status libertatis, como se ha dicho,
constituye el núcleo de los derechos personales que son inherentes a toda persona e inviolables
porque son los elementos esenciales para el desarrollo integral de la personalidad.
El status libertatis de los reclusos ha sido negado en varios fallos de las Cortes, en consonancia
con la doctrina de las RSE. Por ejemplo, las Cortes han señalado que no existe privación o
perturbación arbitraria o ilegal al derecho a la libertad personal “por cuanto existe sentencia de
término al respecto”90, o porque “el recurrente (…) se encuentra privado de libertad, cumpliendo
una pena privativa de ésta, por lo que existe mérito suficiente que justifica tal restricción y respecto
de la forma en que la cumple”91. También han afirmado que “no se evidencia (…) ilegalidad o
arbitrariedad alguna en las actuaciones realizadas por Gendarmería de Chile (…) considerando
que el recurrente se encuentra sancionado por sentencia definitiva ejecutoriada, dictada por un
tribunal competente”92, o que “no se vislumbra de qué forma estaría conculcada o amenazada la
libertad de los amparados, teniendo especialmente en consideración su actual situación procesal,
delictual, y penitenciaria, que por su naturaleza implica ya una privación de libertad93”.
6.2.3.- Garantías penales sustantivas frente al ejercicio de la potestad disciplinaria de
Gendarmería
89
CA Concepción, Rol N° 71-2007.
CA Santiago, Rol N° 4590-2007.
92
93 CA Santiago, Rol N° 980-2009.
90
91
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El régimen disciplinario está constituido por aquellas normas básicas cuya transgresión –faltasaparecen conminadas con sanciones que suponen una gravosa modificación temporal para su
autor de un status libertatis ya limitado por el propio cumplimiento de la pena. Sin embargo, el
mantenimiento del orden y la disciplina no pueden constituir, en sí mismos, valores dignos de
protección, sino instrumentales a los efectos de salvaguardar los auténticos bienes que legitiman
tal potestad sancionadora, que no son sino la seguridad de los bienes jurídicos de los internos, la
organización de la vida comunitaria y los objetivos del tratamientos aplicados en el
establecimiento. En consecuencia, las mencionadas finalidades inmediatas han de ser
interpretadas de acuerdo con los intereses de la resocialización del interno al que sirven94.
Esta conceptualización del régimen disciplinario sólo es posible mediante una reformulación del
propio significado de la pena de prisión, única vía de desafectar la relación recluso-autoridad
penitenciaria de los efectos del paradigma de las RSE, que, como señalamos, se corresponde más
bien con una visión retributiva de los fines de la pena, donde en el momento de su ejecución el
penado debe sentir la absoluta desprotección jurídica, que se suma al daño físico de la pena. El
abandono del referido paradigma hace que siga vigente toda la riqueza de los derechos
constitucionales de la persona como consecuencia lógica de una concepción de la pena
entendida como proceso de comunicación y de aprendizaje social. Es decir, la meta
resocializadora se convierte en un motor de dinamización de las relaciones en el colectivo
penitenciario decisivo en el plano normativo.
Así, entonces, sólo mediante una reformulación del significado de la pena de prisión, se puede
comprender que la potestad disciplinaria en materia penitenciaria quede también sujeta a los
principios inspiradores del Derecho Penal. Sin embargo, Gendarmería y los tribunales – estos
últimos en su calidad de órganos protectores de los derechos de los reclusos- desconocen dichos
principios en la ejecución de la pena, al considerar, creemos, que la potestad sancionadora surge
de una relación de sujeción especial, como consecuencia de la incorporación duradera y efectiva
del recluso en la concreta esfera de la organización de la Administración penitenciaria, de la que
derivan derechos y deberes específicos distintos a los del ciudadano “normal”.
Como pasaremos a ver, es habitual observar un importante recorte de los principios limitativos
de la potestad sancionadora de Gendarmería, principios tales como la culpabilidad, legalidad,
proporcionalidad, o ne bis in idem difícilmente encuentran un reconocimiento estatal.
94
Vid. Tamarit Sumalla, Josep-María y otros. Op. Cit. P. 216.
Página 45
a) Culpabilidad
Este principio, que debe regir todo procedimiento sancionador, excluye la responsabilidad
objetiva, pudiendo sólo las conductas dolosas o culposas ser objeto de sanciones95. No obstante,
no son extraños los casos en que la autoridad penitenciaria ha impuesto sanciones disciplinarias
soslayando el presupuesto de atribución subjetiva. Así sucedió, por ejemplo, en un caso conocido
por la Corte de Apelaciones de Rancagua mediante un amparo deducido por un familiar de un
recluso, que fue finalmente rechazado por el tribunal. En el módulo que habitaba el amparado
junto a otros internos, Gendarmería encontró 53 papelillos conteniendo una sustancia fibrosa
color verdoso, de lo que se dio cuenta a la Fiscalía Local, constituyéndose personal especializado
de Investigaciones, constatando que se trataba de “marihuana”, razón por la cual, los internos
fueron sancionados con 15 días de internación en celda solitaria por haber alterado el régimen
penitenciario, sin que se determinará en la investigación administrativa a quien pertenecía la
droga. La Corte consideró para rechazar el amparo que “respecto a la efectiva participación que
pudiera tener (…) en la infracción, cabe decir que no se trata aquí de una sanción penal, sino sólo
administrativa, en que por lo mismo, no es exigible el grado de certeza que sí cabe pedir en un
proceso criminal. Para mantener la disciplina del establecimiento es preciso que la autoridad
cuente con la facultad de aplicar sanciones dentro de los márgenes reglamentarios y legales,
obrando con tino y en la medida en que aparezca que el interno, en el caso de la infracción de que
se trataba, supo o no pudo menos que saber que la droga se encontraba en el lugar en que se le
halló, y que ese lugar sea de dominio del interno -dentro de lo que puede serlo en un régimen de
reclusión- como para entender que él tenía o poseía esa droga”. Agrega el fallo “que lo anterior
basta para que se justifique la sanción en el plano administrativo, sin perjuicio del mayor rigor que
cabe exigir en materia procesal penal para acreditar la culpabilidad, cuestión indiferente para la
especie, como ya se expuso, por la distinta naturaleza de las investigaciones y penas pertinentes”.
Asimismo, la Corte no reparó en que la sanción en celda solitaria no puede exceder de 10 días de
conformidad con el art. 81 k) del DS 518, aún así el recurso fue rechazado porque no se advirtió
95
Ibídem.
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“ninguna acción de Gendarmería que justifique los temores de la actora respecto de la integridad
física” del amparado96.
b) Necesidad y oportunidad de la sanción
Los valores de disciplina y orden deben servir a los fines de mantenimiento de una convivencia
adecuada que permita el éxito del tratamiento y la resocialización. Si se contempla la sanción
disciplinaria como estímulo para la aceptación del régimen, admitido que pueda cumplir
también una “función pedagógica”, ésta habrá de utilizarse sólo de forma restrictiva y en caso de
necesidad. Sólo así es posible mantener un adecuado equilibrio entre los derechos del interno y
las limitaciones a las que obliga la necesaria convivencia en un medio hostil cual es la prisión.
Esta perspectiva obliga a concebir el régimen disciplinario como medio sólo utilizable en tanto
que imprescindible para el mantenimiento del orden. En consecuencia, ha de constituir una
obligación de la Administración Penitenciaria la búsqueda de medios alternativos para corregir
los actos contrarios al régimen disciplinario; mecanismos alternativos
que sólo una vez
descartados legitimarán el expediente disciplinario. Por su parte, el principio de oportunidad
aboga por la valoración en cada caso concreto de la conveniencia de la imposición y la ejecución
de la sanción, adecuando esta imposición a las circunstancias personales y concretas de la
situación del recluso. Ello significa que se deben ponderar las consecuencias de una sanción en la
trayectoria del penado, en términos de tratamiento. Es decir, la aplicación del régimen
disciplinario debe estar sometida al tratamiento.
En nuestro medio, se prescinde de cualquier ponderación sobre la conveniencia de aplicar o no
determinada sanción para el tratamiento de resocialización del recluso, ya que la disciplina y el
orden interno han pasado a ser los principales fines de la actividad penitenciaria. En todos los
96
CA de Rancagua Rol N° 150-2006. Resulta interesante citar el voto de minoría que sí reconoce la
vigencia del principio de culpabilidad en materia disciplinaria “Acordado con el voto en contra de la
abogado integrante Sra. Latife, quien estuvo por acoger el recurso y ordenar al Alcaide recurrido abstenerse,
en lo sucesivo, de aplicar sanciones sin que conste efectivamente la responsabilidad del interno afectado, en
la infracción de que se trate. Tuvo para ello en cuenta que, aún en el plano administrativo en el que nos
encontramos, el Reglamento respectivo regula sanciones para los internos infractores y, por ende, era
menester que constara que (…) efectivamente poseía la droga de que se habla. El que se encontrara esa
marihuana en un sitio cerrado al que tenían acceso al menos otras cuatro personas, permite dudar con
fundamento respecto de quién de ellos fuera el autor de la infracción y no constando que se haya establecido
que todos o algunos determinados lo fueran, o que todos o algunos determinados siquiera conocieran la
existencia de esa droga en el lugar, no cabía sino abstenerse de todo castigo, conforme a principios básicos de
cualquier sistema jurídico sancionatorio, penal o administrativo”.
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casos analizados, Gendarmería justifica la sanción en función de mantener el orden del penal
como un fin en sí mismo, siendo habituales argumentos de la Administración como la “reticencia
del interno al régimen interno” o su “alto compromiso delictual” para legitimar la sanción,
disociándola de cualquier plan de reinserción. De este modo, la sanción disciplinaria es el único
dispositivo para corregir los actos contrarios al régimen disciplinario97.
c) Legalidad
Gendarmería sólo puede imponer las sanciones que establece el reglamento, lo que ya es
cuestionable porque no es una ley la que determina las sanciones y las faltas al régimen
disciplinario, pero al menos debe acatar la regulación prevista en el REP. Por otro lado, el
aislamiento provisorio no es una sanción sino que una medida cautelar que puede imponerse
sólo por 24 horas mientras se tramita un procedimiento sancionatorio con ocasión de un hecho
constitutivo de falta grave. Señala el artículo 84 del REP que regula el aislamiento provisorio:
“Los Jefes de turno al interior del establecimiento podrán disponer la incomunicación o
aislamiento provisorio de cualquier interno que incurriere en falta grave, por un plazo
máximo de veinticuatro horas, dando cuenta de inmediato al Jefe del Establecimiento quien
procederá en la forma señalada en las normas anteriores. Esta incomunicación o aislamiento
provisorio deberá computarse como un día para el cumplimiento de la sanción que en
definitiva se imponga, aunque ella no sea la de aislamiento”.
En el siguiente caso Gendarmería impuso al recluso la medida de aislamiento provisorio como
sanción por un plazo superior a 24 horas, sin embargo la Corte no adoptó ninguna medida
protectora: “2° Que a fojas 23 y 31, Gendarmería de Chile informa que (…) cumple 5 condenas
impuestas por el 4° Juzgado del Crimen de San Miguel, 16° y 20° Juzgado del Crimen de Santiago,
habitando en la actualidad el módulo 12 del Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina II. El 08
de diciembre de 2008 participó en una riña en la que resultó con heridas corto punzantes,
regresando del hospital penal el día 16 del mismo mes y a 'f1o. Siendo dado de alta al día siguiente,
quedó en celda de aislamiento preventivo en espera de su traslado al C.C.P. Colina II por estar
involucrado en intento de fuga derivado de la construcción de un túnel al interior de la Torre 5-B
de esa Unidad penal, hecho acaecido el 13/12/2008. En el hallazgo de dicho túnel participó
personal de Gendarmería y, reservadamente, algunos reclusos quienes identificaron por medios
fotográficos al amparado. De acuerdo a su declaración voluntaria, el interno señala no tener
97
A modo ejemplar, ver las sentencias de la CA San Miguel Rol N° 123-2010 y Rol N° 29-2007.
Página 48
problemas con los demás reclusos en el módulo que habita y que los treinta días de castigo que
informa su madre en realidad correspondieron a un aislamiento preventivo en el pabellón N° 16 de
Colina II. En cuanto a su enfermedad, declara estar recibiendo su tratamiento como corresponde
desde hace una semana, por lo cual no tiene reclamos que formular. En este punto, la recurrida
acompaña informe de salud, que se lee a fojas 19, el que señala que el interno recibe tratamiento en
su Unidad. En atención a su estado de salud y la enfermedad que padece es que no fue objeto de
medidas de castigo. Su aislamiento preventivo se debió, además, a los conflictos que mantenía con
los internos involucrados en la riña y mientras se determinaba por la Oficina de Clasificación la
dependencia que en definitiva habitaría de acuerdo a su perfil criminógeno y antecedentes penales.
3° Que de acuerdo a lo informado por Gendarmería de Chile y los documentos que acompaña,
aparece que su personal actuó en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, por lo que no
existe medida alguna que adoptar para resguardar la seguridad del amparado, razón por la cual se
procederá al rechazo de la acción intentada”98.
Las sanciones disciplinarias sólo pueden aplicarse por la comisión de algunas de las faltas
contempladas en el REP (artículos 78, 79 y 80), siendo improcedente por otros motivos. En el
siguiente caso, la autoridad penitenciaria ilegalmente impuso a un recluso la sanción en celda
solitaria por razones de seguridad, sin que la Corte adoptara ninguna medida de protección “que
dados los hechos denunciados y como una forma de responder a los requerimientos de los reclusos,
se dispuso que los antecedente de traslado de éstos fueron remitidos a los penales de Colina II y
Puente Alto, siendo mantenidos en celdas de castigo con régimen de aislamiento durante el tiempo
que demoren las respuestas correspondientes, asilamiento que solo será temporal”.99
d) Ne bis in idem
Este principio prohíbe que alguien sea sancionado dos veces por el mismo hecho. Señalamos,
desde la óptica del principio de seguridad jurídica –sin desconocer otros criterios de análisisque si el objeto del proceso es la aplicación de una sanción como respuesta del Estado a algo que
ha calificado como infracción a la ley, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de
una sanción contravencional, de una sanción por un delito o de una sanción disciplinaria, para el
principio de seguridad jurídica siempre debe ser una sola. El derecho punitivo y sancionador del
98
99
CA San Miguel Rol N° 7-2008.
Página 49
Estado debe considerarse como una unidad que se ejercita, bien mediante órganos
administrativos, bien por medio de los Tribunales.
En el siguiente caso, el principio fue preterido por Gendarmería aduciendo “que por lo general
existe independencia entre las responsabilidades y sanciones de carácter penal y aquellas de
carácter administrativo. Dicha independencia se centra en la naturaleza de las sanciones como
también los bienes jurídicos que se protegen en uno y otro caso”. Este caso fue conocido por la
Corte de Apelaciones de Talca en un amparo donde se denunciaban una serie de hechos que
pugnaban con el principio del ne bis in idem. El amparo se fundaba en que a una persona, que se
le había otorgado el beneficio de la salida dominical, fue formalizado por el delito de
microtráfico, perdiendo con ello el beneficio. Además, perdió un 40% de los meses de rebaja de
condena que le habían sido conferidos por su buena conducta de conformidad a la Ley Nº
19.856. Asimismo, se le impuso la sanción disciplinaria de celda de aislamiento por 10 días
conforme lo contemplado en el artículo 81 letra k) del Reglamento. Se indicaba además en el
recurso, que con posterioridad a las sanciones y pérdida de beneficios, el Tribunal Oral en lo
Penal absolvió al amparado de los cargos de microtráfico por no haberse acreditado
participación alguna. Esta vez la Corte acogió el amparo, para lo cual estimó, sin aludir
expresamente al ne bis indem, que “si bien el artículo 96 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, otorga al Jefe de un Establecimiento Penal la facultad privativa de conceder,
suspender o revocar el beneficio de la salida dominical, potestad reglamentaria que tiene un
carácter exclusivo y excluyente que no puede ser limitada por los Tribunales de la República, no es
menos cierto que afectando la revocación de ese beneficio al derecho de la libertad personal al que
puede legítimamente aspirar un interno condenado, debe estimarse que resulta vulnerado este
derecho, cuando para su revocación se ha considerado únicamente la ejecución de un hecho en el
cual no le ha cabido participación alguna a dicho interno”, agregando que “en estas circunstancias
particulares es indudable que la sentencia absolutoria dictada en materia penal debe tener
influencia en el ámbito administrativo, por lo que la acción de amparo entablada en su favor
deberá acogerse, sólo en cuanto a ordenar al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca o a
otro, donde deba cumplir el resto de la sanción corporal, como también a los organismos técnicos
existentes que evalúan la conducta de los internos que aspiran a algún beneficio intracarcelario, a
omitir, para todos los efectos reglamentarios, la sanción disciplinaria de diez días de aislamiento
impuesta, habida consideración que su mantenimiento en su hoja de vida penitenciaria afecta a su
Página 50
derecho a la libertad personal, circunscrita en este caso, al beneficio de salida libre”100. Aunque la
Corte acogió la acción constitucional, no adoptó ninguna medida consecuente con los
considerandos del fallo, como reponer al amparado el beneficio y la rebaja de condena.
6.2.4.- Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los reclusos resulta habitualmente
vulnerado al interior de los penales. No sólo el hacinamiento carcelario constituye un riesgo de
afectación, también las cotidianas agresiones o amenazas entre internos y los malos tratos de
los funcionarios de Gendarmería configuran un panorama de violencia que coloca en
permanente tensión la vigencia de este derecho.
Esta realidad -denunciada por organismos gubernamentales y de la sociedad civil101- ha llevado
a muchos internos a requerir medidas de protección a las Cortes por la vía del amparo, como
traslados a otros módulos o establecimientos penitenciarios. Sin embargo, los amparos son
sistemáticamente inadmitidos, como sucede con los recursos deducidos ante la Corte de
Apelaciones de Santiago102, o rechazados teniendo a la vista sólo la información entregada por
Gendarmería, prescindiendo de las atribuciones inherentes a un tribunal de habeas corpus,
como comisionar a uno de los ministros para que se traslade al lugar en que se encuentra la
persona privada de libertad o que la persona privada de libertad sea llevada a presencia del
tribunal103.
Por otro lado, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de los reclusos se ve
seriamente afectado con la sanción en celda solitaria prevista en el art. 81 k) del REP. En junio de
2009, la fiscal judicial de la Corte Suprema doña Mónica Maldonado expuso ante la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que “los castigos en internación en
celda solitaria y las condiciones en que se cumplen estas sanciones, independientemente de las
mejoras realizadas a lo largo del país en este ámbito, siguen constituyendo tratos crueles y que
Corte de Apelaciones de Talca Rol N° 460-2010.
Ver Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, 2010, UDP; Informe de la Fiscal Judicial de la
Excma. Corte Suprema, doña Mónica Maldonado Croquevielle, año 2009.
102 Ver sentencias de la CA Santiago Rol N° 302-2007, Rol N° 354-2007, Rol N° 58-2008.
103 Ver sentencias de la CA San Miguel Rol N° 10-2007, Rol N° 29-2007, Rol N° 38-2007, Rol N° 39-2007,
Rol N° 43-2007, Rol N° 70-2007, Rol N° 90-2007, Rol N° 110-2007, Rol N° 150-2007, Rol N° 10-2007, Rol
N° 300-2007, Rol N° 3-2008, Rol N° 56-2008, Rol N° 157-2008, Rol N° 200-2008, Rol N° 245-2008, Rol N°
56-2009, Rol N° 63-2009, Rol N° 84-2009, Rol N° 178-2009, Rol N° 24-2010, Rol N° 36-2010, Rol N° 102007, Rol N° 89-2010, Rol N° 123-2010, Rol N° 189-2011, Rol N° 256-2011.
100
101
Página 51
es indigno someter a los reclusos a encierro hasta por diez días en celdas vacías de cualquier
mueble (…), que habitualmente no cuentan con luz natural ni eléctrica (…), muchas veces sin
servicios higiénicos y sometidos a la buena voluntad de los gendarmes para ser sacados a hacer
sus necesidades biológicas (…), y que muchas veces son encerrados entre cuatro y seis internos
en una misma celda”104. En un sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
reiteradamente ha declarado que la internación en celdas de castigo en lugares reducidos, sin
ventilación, ni luz natural, constituye una forma de trato cruel, inhumano o degradante105. Un
precedente jurisprudencial que ejemplifica como la internación en celda solitaria afecta el
derecho a la integridad física y psíquica de los reclusos, es una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago del año 2002 donde se declaró que “dichos recintos, aunque sean de
castigo , violan el derecho constitucional a la integridad física y síquica de los reclusos en ellos
encerrados , por cuanto el hecho de introducir a más de uno de ellos en un espacio pequeño de
por sí, trae como consecuencia un hacinamiento inaceptable que duplica el castigo de estar
alejado del resto de la población penal”106.
No obstante haberse declarado que la internación en celda de castigo en las condiciones
actuales, constituye una forma de trato cruel, inhumano o degradante, Gendarmería la ha
transformado en la única sanción disciplinaria para las faltas graves, aun cuando cuenta con
otras alternativas sancionatarias. En efecto, las infracciones graves muy rara vez son
sancionadas con las medidas alternativas contempladas en las letras i) y j) del artículo 81, estas
son, i) privación hasta por un mes de toda visita o correspondencia con el exterior; y, j)
aislamiento de hasta cuatro fines de semana en celda solitaria, desde el desencierro del sábado
hasta el encierro del domingo107.
Informe elaborado por la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema a propósito de la invitación de la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la República, a la sesión
celebrarse el día 1 de junio de 2009 para considerar los diversos problemas que afectan al
funcionamiento del sistema carcelario en nuestro país.
105 Corte Interamericana de Derechos Humanos casos Cantoral Benavides vs Perú, 18/8/2000; Loayza
Tamayo vs Perú, 17/9/1997; Montero Aranguren y otros vs Venezuela, 5/7/2006.
106 CA Santiago Rol N° 56.616-2002.
107 En la sentencia Rol N° 7.136-2004, la CA de Santiago estableció un estándar importante al señalar que
“En todo caso, tratándose de infracciones graves, deberá propenderse a la aplicación de otras medidas
disciplinarias alternativas, tales como las contempladas en las letras i), j) del artículo 81, o sea, i) Privación
hasta por un mes de toda visita o correspondencia con el exterior y j) Aislamiento de hasta cuatro días de
semana en celda solitaria, desde el desencierro del sábado hasta el encierro del domingo”.
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Conclusiones
En primer lugar,
parece incuestionable que el reconocimiento normativo nacional de los
derechos fundamentales para los reclusos traduce un avance del garantismo penal en la cultura
jurídica de las últimas décadas. A ello ha de unirse la legislación internacional en materia de
derechos humanos que, por expreso mandato constitucional, ha de ser una constante fuente
inspiradora de los procesos de creación, interpretación y aplicación del Derecho en Chile. De
este modo, Chile se incorporó definitivamente al concierto de Estados que proclaman el
reconocimiento y la tutela de los derechos fundamentales como piedra angular de todo su
ordenamiento jurídico. La expresa mención de la vigencia de tales derechos durante el
cumplimiento de las penas, refuerza aún más ese carácter.
Pese a ello, como ha sido analizado, numerosas son las limitaciones que tales derechos
encuentran cuando los mismos se refieren a los reclusos. Estas limitaciones provienen de una
antigua doctrina, las RSE, que, nacida en el ámbito del derecho administrativo, ha pretendido
configurar un “espacio ajeno al control del Derecho” y confiar a la capacidad de auto-ordenación
de la Administración, la regulación de numerosas situaciones, entre las cuales, y en primer
término, se encuentra la penitenciaria.
Aunque se ha vuelto comúnmente aceptado que las personas recluidas tengan que aceptar su
situación como parte inherente de la condena, esta afirmación creemos que no puede aceptarse
y sostenerse en un Estado de Derecho. Mientras la cárcel continúe siendo la “pena reina” del
sistema de justicia criminal, deviene imperiosa la necesidad de dotar de mecanismos de defensa
a quienes padecen de sus efectos negativos. Pues, tal y como Bustos Ramírez señaló, “el punto de
partido mínimo es, justamente, impedir que se convierta en la total negación de la dignidad de la
persona humana. Y […] si hay una utilidad individual y social que buscar, ella es “garantizar” que
la pena no destruya al individuo”108.
Introducción, en “Poder y Control” N° 0, 1986, P. 23. En “Cárcel y Derechos Humanos: Un Enfoque
relativo a la Defensa de los Derechos Fundamentales de los Reclusos”, Coord. Iñaki Rivera B., Ed. J.M.
Bosch S.A.., 1992, Pp. 29-30.
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Unidad de Defensa Penitenciaria La doctrina de las relaciones de

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