LA NECESIDAD DE REGULACION DE LA OVODONACION EN LA

Transcripción

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS
LEGISLACION PERUANA
Para optar el Título Profesional de Abogado
 Hananel Cassaro, Cecilia Elizabeth
 Manayalle Manay Jorge Luis
Pimentel Noviembre 2013
1
Dedicatoria
Dedicamos este trabajo a Dios
por la vida, salud, energía y
fuerzas que nos brinda cada
día, para seguir adelante a
pesar
de
todas
las
adversidades que se presentan
en el camino.
Dedicamos
este
trabajo
a
nuestros hijos Caroline y Jorge,
por el apoyo y comprensión que
siempre nos han brindado, su
cariño y amor fue el motor que
nos impulso a seguir adelante
2
Agradecimiento
Agradecemos a nuestros hijos por su paciencia, comprensión y cariño que
nos motivo ha seguir adelante.
Agradecemos a
nuestros Docentes por otorgarnos sus conocimientos,
sabiduría y experiencia necesaria para nuestra formación universitaria. Y de
esa manera ser buenos profesionales.
3
Resumen
En la actualidad muchas parejas se encuentran biológicamente imposibilitadas
de procrear, debido a problemas de infertilidad. Las cuestiones en torno a la
infertilidad son variadas y complejas, se estima que afecta entre el 16% y 20%
de las parejas, alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el
mundo El avance de la ciencia facilita la reproducción humana con las técnicas
de reproducción asistida, con éstas, la fecundación es enteramente realizada
por el médico en un laboratorio, donde el ser humano parece disponer de un
poder casi supremo al crear una nueva vida. Es así que existe una cierta
cantidad de mujeres en edad fértil que por determinados problemas no
producen óvulos o estos no son de buena calidad. Para ellas la única opción de
lograr un embarazo es considerar la ovodonación.
La ovodonación, es una técnica relativamente nueva, aparecida a mediados de
la década del ´80 como una variante de fertilización in Vitro. Es definida como
la aportación de gametos femeninos por una mujer distinta de la que los recibe.
De esta manera se utilizan óvulos de una mujer donante, y se transfieren
embriones obtenidos al útero de la mujer receptora.
Debido a ésta situación el presente trabajo centra su atención en tratar de
establecer y dilucidar la problemática jurídica que se plantea en nuestra
legislación
derivada del uso de la
Reproducción Humana Asistida
en
particular del caso de la (ovodonacion) estableciendo al mismo tiempo las
alternativas, propuestas o posibles cambios que se deben realizar en nuestra
normativa vigente porque a los más de veinte años de vigencia de nuestra
norma sustantiva vigente han quedado algunos artículos en des uso
encontrándose vacíos legales frente a las controversias sociales surgidas del
avance de la ciencia en la vida cotidiana y específicamente de las del tema
propuesto.
.
4
Abstract
Today many couples are unable to procreate biologically, due to infertility
problems. The issues surrounding infertility are varied and complex, is
estimated to affect between 16% and 20% of couples, around ninety-four million
people in the world The advance of science facilitates human reproductive
techniques assisted reproduction, with these, the fertilization is entirely done by
the doctor in a lab, where the human being seems to have an almost supreme
power to create new life. Thus there is a certain amount of women of
childbearing age that certain problems are not producing eggs or they are not
good quality. For them the only option to achieve pregnancy is to consider egg
donation.
The egg donation is a relatively new technique, published in the mid-'80s as a
variant of IVF. It is defined as the contribution of female gametes by a woman
other than the recipient. In this way a woman uses donor eggs and embryos are
transferred
to
the
uterus
of
the
recipient
woman.
Due to this situation, the present work focuses on trying to establish and clarify
the legal issues raised in our civil law from the use of the Assisted Human
Reproduction in particular Case (Oocyte Donation) while establishing
alternatives, proposed or potential changes that must be made in our current
civil legislation because more than twenty years of operation of our existing
substantive rule have been some articles in finding loopholes des use against
social controversies arising from the advance of science in the everyday life and
specifically
with
the
theme.
5
PALABRAS CLAVES:
Ovodonacion
- fertilización in vitro - reproducción asistida - Matrimonio –
infertilidad – procrear - ovulos -
donación – legislación - derecho genético
6
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo titulado la necesidad de regulación de la ovodonacion en la
legislación peruana lo consideramos importante y trascendental especialmente
desde el aspecto humano y jurídico, frente a la imposibilidad de muchas
parejas que por algunas deficiencias o anomalías orgánicas no pueden
concebir de modo natural, teniéndose presente que la común intención del
varón y la mujer como pareja, generalmente expresan su deseo de ser padres.
Resulta importante también el tema elegido por los problemas, interrogantes y
consecuencias jurídicas que conllevan y se plantean en la legislación civil
nacional como resultado de la ovodonacion.
El presente trabajo lo hemos dividido en 3 partes , conforme a la guía
metodológica para los planes y tesis de maestría y doctorado propuesta por
Alejandro Caballero en su libro “METODOLOGÍA DE LA
INVESTIGACIÓN
CIENTÍFICA: diseños con hipótesis educativas”.
LA PRIMERA PARTE: FUNDAMENTACIÓN: trata sobre los planteamientos
teóricos, normas, jurisprudencia, derecho o legislación comparada; que forman
parte del capítulo I: Marco Referencial.
LA SEGUNDA PARTE: METODOLOGÍA; comprende al Capítulo II de la tesis
donde establecemos el problema investigado, los objetivos de la investigación,
la Hipótesis, las variables y el diseño de ejecución debidamente estructurados
con sus numerales y sub-numerales.
LA TERCERA PARTE: RESULTADOS, que a su vez comprende 3 capítulos:
CAPÍTULO III, que trata sobre : Situación Actual de la ovodonacion en la
legislación Peruana.
.
7
CAPITULO IV, que trata sobre el Análisis Actual de la falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana, esta realidad encontrada, cada parte
con su respectivo enunciado debidamente sustentado con los resultados del
instrumento aplicado en la recolección de la investigación.
CAPITULO V, aquí expresamos las Conclusiones sobre la ovo donación en
nuestra legislación , Resumen de las apreciaciones resultantes del análisis y
conclusiones da la que arribamos de la realidad analizada. En este capítulo se
plantea, entonces, el resumen de las apreciaciones resultantes del análisis, las
conclusiones parciales, fundamentadas según la contrastación de cada una de
las seis sub hipótesis planteadas y la conclusión general que está
fundamentada con la contrastación de la hipótesis global.
CAPITULO VI, referida a los lineamientos o recomendaciones a las que hemos
arribado, constituidos primero en lineamientos parciales para al final arribar a
un lineamiento o recomendación general, que significan las propuestas de
solución para una mejor decisión cuando exista la necesidad de regulación de
la ovo donación en la legislación peruana.
CAPITULO VII, referente a la bibliografía y anexos.
Cada una de las recomendaciones parciales está sustentada con una
conclusión parcial, ésta, está basada en el resultado de la contrastación de las
sub hipótesis, éstas a su vez, se sustentan en las apreciaciones resultantes del
análisis y estas apreciaciones, resumen o integran los porcentajes promedios,
tanto positivos como negativos de lo encontrado al compararlas dos variables
de la realidad: jueces y procedimiento, con cada parte o variable del marco
referencial: planteamientos teóricos, normas, jurisprudencia ; a fin de que se
corrijan estos Empirismos Normativos y las Discrepancias teóricas en
la
necesidad de regulación de la ovo donación en la legislación peruana
Las recomendaciones o lineamientos a las que hemos arribado constituyen el
aporte de la tesis. La lógica entrañada en la orientación metodológica seguida,
tal como lo propone Alejandro Caballero, nos asegura consistencia,
8
cuantificación y precisión porcentual de lo negativo y positivo del rigor
matemático, dando claridad y sencilla contundencia a la tesis y que fue
precisamente el propósito inicial de nuestra investigación.
En conclusión, con el convencimiento de haber optado por el mejor camino,
esperamos que la Tesis que ponemos a disposición sirva de base para
cimentar sólidamente está débil y escasa doctrina en relación la necesidad de
regulación de la ovo donación en la legislación peruana.
Pimentel, noviembre del 2013.
LOS AUTORES:
9
INDICE
PRIMERA PARTE: FUNDAMENTACION
CAPITULO I
MARCO REFERENCIAL
Subcapítulo 1: Las Técnicas de Reproducción Asistida y la falta de
Regulación en el Derecho Peruano.
1.1.
Las técnicas de reproducción asistida en la legislación Peruana.
1.1.1.
Concepto de reproducción asistida.
1.1.2.
Principios Bioéticos
1.1.2.1.1. Principio de respeto de la dignidad humana
1.1.2.2. Principio de primacía del ser humano y de defensa de la
vida física
1.1.2.3. Principio de autonomía y responsabilidad personal
1.1.2.4. Principio de totalidad o principio terapéutico
1.1.2.5. Principio de sociabilidad y subsidiaridad
1.1.2.6. Principio de beneficencia y ausencia de daño
1.1.2.7. Principio de igualdad, justicia y equidad
1.2.
Las técnicas de reproducción asistida en el Derecho
1.3.
Consideraciones de las técnicas de reproducción asistida en las
Leyes Peruanas
1.3.1.
Ley General de salud Nº 2684.
1.3.2.
Decreto Supremo
garantizar
el
N° 011-2011-JUS lineamientos para
ejercicio
de
la
bioética
desde
el
reconocimiento de los Derechos Humanos
Subcapítulo 2: Las Técnicas de Reproducción Asistida .
2.1.
Introducción .
2.2.
Definiciones
2.3.
Características
2.4.
Finalidad
2.5.
Clasificación
2.5.1.
Inseminación artificial
2.5.2.
Fecundación in vitro
10
2.6.
2.5.3.
Transferencia intratubarica de gametos
2.5.4.
Ovodonacion
Ventajas y desventajas de la ovodonacion
.
Subcapítulo 3: La procreación Asistida: la Ovodonacion
3.1.
Antecedentes
3.2.
Concepto
3.3.
Causas que originan el sometimiento a la ovodonacion
3.4.
Procedimiento de la ovodonacion
Subcapítulo 4: identidad filiación
4.1 Determinación de la filiación en la ovodonacion
4.1.1 La determinación de la maternidad.
4.1.2 Realidad biológica, realidad social , realidad jurídica
en la filiación.
4.2 El concebido y la vida humana
4.2.1. teorias sobre el inicio de la vida humana
a) Teoría de la fecundación
b) Teoría de la anidación
c) Teoría de la formación del sistema nervioso central.
4.2.2. Estatuto ontológico del concebido
4.2.2.1
La persona humana
4.2.2.2
La dignidad de la persona humana .
4.2.2.3
Estatuto jurídico del concebido.
4.2.2.4
El concebido como sujeto de derecho.
4.2.2.5
El concebido en el ordenamiento jurídico peruano
Subcapítulo 5: la ovodonacion en la legislación Peruana .
5.1.
5.2.
Legislación
5.1.1
Constitución política del Perú
5.1.2
Ley general de salud
5.1.3
Código civil
Aportes y Límites de la ovodonación en nuestra legislación
11
5.1.1 Expediente 183515-2006-001137
Sala civil de la Corte
Superior
5.1.2 Casación Nro. 5003-2007- Lima, Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, sentencia del 8 de
mayo del 2008
SEGUNDA PARTE:
METODOLOGÍA
CAPÍTULO 2:
2.1.
PLANTEAMIENTOS METODOLÓGICOS.
El Problema
2.1.1.
Selección del Problema.
2.1.2.
Antecedentes del Problema.
2.1.2.1. Antecedentes de la Investigación
2.1.2.1.1.
A Nivel Mundial
2.1.2.1.1.1.
En Europa
A. España
2.1.2.1.1.2.
Latinoamérica
A. Argentina
B. Colombia
2.1.2.1.2.
Antecedentes a Nivel Nacional
2.1.2.1.3.
Antecedentes a Nivel Regional
2.1.2.2. Antecedentes Legislativos
2.1.2.2.1.
A Nivel Mundial
2.1.2.2.1.1.
En Europa
A. España
2.1.2.2.1.2.
En Latinoamérica
A. Argentina
B. Chile
2.1.3.
Formulación del Problema.
2.1.3.1. Formulación Proposicional del Problema.
2.1.3.2. Formulación Interrogativa del Problema.
2.1.4.
Justificación de la Investigación.
2.1.5.
Limitaciones de la Investigación.
12
2.2.
2.3.
Objetivos de la Investigación
2.2.1.
Objetivo general.
2.2.2.
Objetivos Específicos.
Hipótesis
(2.3.1.) Hipótesis Global.
(2.3.2.) Sub-hipótesis.
(2.4.) Variables
(2.4.1.) Identificación de las variables.
(2.4.2.) Definición de las variables.
(2.4.3.) Clasificación de las variables.
(2.5.) Diseño del a Ejecución
(2.5.1.) Universo.
(2.5.2.) Selección de Técnicas, Instrumentos e Informantes o Fuentes.
(2.5.3.) Muestra.
(2.5.4.) Forma de Tratamiento de los Datos.
(2.5.5.) Forma de Análisis de las Informaciones.
TERCERA PARTE: RESULTADOS
(Capítulo 3): Situación Actual de la ovodonacion en la legislación Peruana.
(3.1.) Situación actual de los Responsables en la falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana .
(3.2.)Situación actual de la Comunidad Jurídica en la falta de regulación de
la ovodonacion en la legislación Peruana .
(Capítulo 4): Análisis Actual de la falta de regulación de la ovodonacion en
la legislación Peruana .
(4.1.) Análisis de los Responsables en la falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana.
13
(4.1.1.) Análisis de los Responsables en
la falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana , respecto a los Planteamientos
Teóricos.
(4.1.2.) Análisis de los Responsables la falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana , respecto a las Normas.
(4.1.3.) Análisis de los Responsables en la falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana.
(4.2.) Análisis del la Comunidad Jurídica en la falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana .
(4.2.1.) Análisis de los Comunidad Jurídica en la falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana respecto a los Planteamientos
Teóricos.
ovodonacion en la legislación Peruana, respecto a las Normas.
ovodonacion en la legislación Peruana,
(Capítulo 5): Conclusiones sobre la ovo donación en nuestra legislación
(5.1.) Resumen de las apreciaciones resultantes del análisis.
(5.1.1.). Resumen de los Empirismos Normativos.
5.1.2. Resumen de las Discrepancias Teóricas.
(5.1.3.) Resumen de logros
(5.1.4.) Resumen de otros
(5.2.) Conclusiones Parciales
(5.2.1.) Conclusión parcial 1
(5.2.1.1.) Contrastación de la sub-hipótesis “a”.
(5.2.1.1.) Contrastación de la sub-hipótesis “b”.
14
(5.2.1.1.) Contrastación de la sub-hipótesis “c”.
(5.2.1.1.) Contrastación de la sub-hipótesis “d”.
(5.3.) Conclusión General
(5.3.1.) Contrastación de la Hipótesis Global.
(5.3.2.) Enunciado de la conclusión general.
(Capítulo 6):
Recomendaciones
respecto falta de regulación de la
ovodonacion en la legislación Peruana
(6.1.) Recomendaciones Parciales.
(6.1.1.) Recomendaciones respecto a los Responsables
(6.1.2.) Recomendaciones respecto a la Comunidad Jurídica
(6.2.) Recomendación General
(Capítulo 7):
Bibliografía y Anexos
(7.1.) Bibliografía.
(7.2.) Anexos.
15
PRIMERA PARTE
FUNDAMENTACION
CAPITULO I
MARCO REFERENCIAL
1. Planteamientos Teórico
1.1.
Las técnicas de reproducción asistida en la legislación Peruana.
1.1.1. Concepto de reproducción asistida.
Las técnicas de reproducción humana asistida conocidas por algunos como
TERAS y por otros, simplemente como TRA a decir de Varsi Rospigliosi (1995)
“son aquellos métodos técnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la
pareja la infertilidad que pudieran padecer y así posibilitar que lleguen a tener
descendencia .Las técnicas de Reproducción Humana Asistida (R.H.A.), son
procedimientos por virtud de los cuales nacen seres humanos día a día
alrededor del mundo. La gran idea detrás de ellas, es ayudar a aquellos que
tienen dificultades para procrear, para que con la intervención de un experto en
la materia, logren superar los escollos que no permitieron que la reproducción
se diera de manera natural.
Como precisa (el diccionario farmaceutico 2008), la reproducción asistida o
reproducción artificial consiste en un método o artificio distinto del de los
usados por la naturaleza para lograr introducir el esperma en el interior de los
genitales de la mujer, así también refiere al tratamientos de fertilidad en los que
los óvulos, espermatozoides y embriones son tratados en el laboratorio de
reproducción. La Reproducción Asistida es un término relativamente nuevo en
medicina y que comprende procedimientos que tienen el objetivo de ayudar o
asistir a las parejas que tienen dificultad o imposibilidad de lograr embarazos
de manera natural.
Por definición, la reproducción asistida es la técnica de tratamiento de la
esterilidad o infertilidad que conlleva una manipulación de los gametos.(
Pacheco José 2007)
16
Entre aquellas técnicas, de acuerdo a lo que explica Noriega Hoces(,1998)
tenemos a las siguientes:
a.- Relaciones sexuales dirigidas.-Se basa en corregir desórdenes coitales de
la pareja, dirigiendo su actividad sexual reproductiva a los días ovulatorios y así
poder
coincidir la aproximación de ambos gametos. Para lo anterior se realizan
ecografías seriadas para indicar el día exacto de ovulación y sugerir la
realización del coito para obtener el fin deseado
b.- Inseminaciones artificiales.- La inseminación artificial se define como el
depósito de forma no natural de espermatozoides en el tracto reproductivo de
la mujer, con el fin de conseguir una gestación. Se plantea como terapia previa
a otras TRA y la posibilidad de gestación está determinada por una indicación
adecuada y son precisas dos condiciones: un semen adecuado para este tipo
de terapia y una anatomía pélvica que garantice la integridad de las trompas
uterinas. Para esta técnica se pueden elegir la utilización de semen de la pareja
(homólogo) o semen donado (heterólogo) y además éstos pueden ser frescos
(semen tomado en el día de la utilización) o semen congelado (criopreservado)
el que se realiza como factor protector de las alteraciones que pueden causar
los tratamientos de cáncer (quimioterapia o radioterapia) por ejemplo.
c.- Transferencia tubárica de gametos.- Esta TRA llamada simplemente GIFT
por sus siglas del inglés está siendo cada vez más relegada dado que
propugna la colocación de los gametos en las trompas, por lo que se debe
asumir que éstas no están afectadas. Pero a la par de este simple hecho,
implica que la paciente debe ser sometida a laparoscopia (método por el cual
se introduce un instrumento óptico dentro de la cavidad abdominal para la
visualización interna por una herida mínima) para poder dejar estos gametos en
la trompa requerida, además de todos los pasos previos inherentes a la
preparación de la mujer y el varón que son los mismos para la fertilización in
vitro, como veremos seguidamente.
17
d.- Fertilización in vitro.- Los doctores Edwards y Steptoe fueron los primeros
en descubrir la
técnica de fertilización in vitro (FIV) y transferencia de
embriones (TE),
y el subsiguiente nacimiento de una niña normal, Louise Joy Brown, el 25 de
julio de 1978. Desde entonces, la tasa de éxitos de esta técnica ha sido
mejorada mediante el uso de fármacos destinados a mejorar la fertilidad, que
proporciona más óvulos y por lo tanto más embriones, aumentando así, la
posibilidad estadística de un embarazó. Como resultado de la continua
investigación internacional se afirma que
desde 1978 habrían nacido más de 200,000 niños El establecimiento de altas
tasas de éxito en los pasos críticos del procedimiento (recogida de óvulos,
fecundación y la capacidad del embrión de quedarse en la cavidad del útero o
implantación) significa que la FIV y la TE son ahora un método práctico para el
tratamiento de ciertos tipos de infertilidad.
1.1.2. Principios Bioéticos
Los adelantos de la medicina, biología y tecnología son ciertamente
destacables y todas la personas deben beneficiarse
de sus progresos. No
obstante es evidente que la actuación irrestricta de estas disciplinas puede
derivar en dilemas o controversias de carácter ético que pueden significar, más
bien, un atropello de la dignidad de la persona humana.
La bioética es una la rama de la ética que se dedica a proveer los principios
para la correcta conducta humana respecto a la vida esta
surge entonces
como una disciplina que combina el conocimiento biológico con el conocimiento
de los valores humanos y que, por ende, sirve de puente entre la práctica de la
medicina, biología y tecnología, y la ética. El desarrollo de la bioética en los
últimos años ha sido notable. A nivel internacional se ha logrado aprobar la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos humanos de la Organización de
las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO, lo
cual muestra por una parte, el carácter global de esta disciplina y, por otra, la
reconocida necesidad de integrar el fundamento de la dignidad de la persona
humana y los derechos inherentes a Ella. Otros instrumentos aprobados en el
mismo foro que inciden en materia bioética son la Declaración Universal sobre
18
el Genoma Humano y los Derechos Humanos y la Declaración Internacional
sobre los Datos Genéticos Humanos.
Siendo deber del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
y conscientes que la práctica inadecuada de la biología y la medicina
conjuntamente con la tecnología podrían poner en peligro la dignidad humana,
resulta necesario aprobar normas que incorporen principios bioéticos
a la
legislación existente. De allí conveniencia de establecer los Lineamientos para
garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocimiento de los Derechos
Humanos.
En toda investigación y aplicación científica y tecnología en torno a la vida
humana se habrán de considerar lo siguientes principios (El Peruano, Lima,
Miércoles 27 de Julio de 2011) Decreto Supremo No. 011 – 2011 – JUS
1.1.2.1.
Principio de respeto de la dignidad humana
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen fin
supremo de la sociedad y del Estado y fundamento para el ejercicio de los
derechos que le son propios.
La dignidad intrínseca de la persona humana prohíbe la instrumentalización de
ésta. La persona humana es considerada siempre como sujeto y no como
objeto.
El valor de la persona humana no depende de factores ajenos a su dignidad. El
ser humano es respetado no solo como persona, sino también conforme a su
permanencia a la familia humana.
Las diversidades culturales y plurales de nuestro país no pueden representar
una justificación para transgredir los legítimos limites que establece el
reconocimiento del principio de respeto de la dignidad humana.
1.1.2.2.
Principio de primacía del ser humano y de defensa de la
vida física
El interés humano debe prevalecer sobre el interés de la ciencia. La
investigación y aplicación científica y tecnológica deben procurar el bien
integral de la persona humana. Es la ciencia la que se encuentra al servicio de
la persona humana y no la persona humana al servicio de la ciencia.
19
Cualquier investigación realizada en personas humanas considerará la
aplicación del principio de lo más favorable para la persona humana, buscar
hacer siempre el bien y evitas el mal.
La vida corporal y espiritual de la persona humana representa un valor
fundamental reconocido La tutela de la vida humana considera la protección de
la salud, la misma que tendrá en cuenta la vulnerabilidad y la integridad
personal.
Es deber del médico en la investigación médica proteger la vida, salud, la
privacidad y la dignidad de su paciente.
1.1.2.3.
Principio de autonomía y responsabilidad personal
La autonomía debe siempre estar orientada al bien de la persona humana y
nunca puede ir en contra de su dignidad. En este entendido viene integrada a
la responsabilidad personal.
En el campo médico, en la relación médico – paciente se considera tanto la
autonomía del paciente como la del médico tratante.
Toda investigación y aplicación científica y tecnológica se desarrollará
respetando el consentimiento previo, libre, expreso e informado de la persona
interesada, basado en información adecuada. El consentimiento em tales términos supone el reconocimiento del derecho del paciente a ser tratado como
persona libre y capaz de tomar SUS decisiones. El consentimiento efectuado
puede ser revocado en cualquier momento, sin que esto entrañe desventaja o
perjuicio alguno para el paciente.
En el caso de las personas que no tienen la capacidad de ejercer su
autonomía se tomarán medidas destinadas a salvaguardar sus derechos,
velando siempre por lo que le resulte más favorable.
1.1.2.4.
Principio de totalidad o principio terapéutico
La Corporeidad humana es un todo unitario. Existe una totalidad física,
espiritual y psicológica de la persona. Este principio de la totalidad rige la licitud
y obligatoriedad de la terapia médica y quirúrgica, de ahí que este principio se,
conoce también como principio terapéutico.
En el caso de una intervención quirúrgica, es licito lesionar una parte del
organismo solo si esto ayudara al mismo organismo en su integridad. Se debe
20
buscar el bien corporal dentro del conjunto del bien espiritual y moral de la
persona.
1.1.2.5.
Principio de sociabilidad y subsidiaridad
La vida y salud no solo corresponden a un bien personal sino también
social: Toda persona debe comprometerse a considerar su propia vida y salud,
asi como la de los demás como un verdadero bien.
La subsidiaridad comienza por el respeto a la autonomía del paciente, que
considera atender a sus necesidades sin sustituir su capacidad de decidir y
actuar.
El principio de sociabilidad y subsidiaridad obliga a la comunidad a ayudar
donde la necesidad sea mayor, por ello se entiende que la protección de la
salud es de interés público y que es responsabilidad del Estado regularía,
vigilaría y promoverla.
1.1.2.6.
Principio de beneficencia y ausencia de daño
Al fomentar y aplicar el conocimiento científico, la práctica médica y las
tecnologías conexas se deberá tener como objetivo el bien del paciente. Ese
bien abarca el bien total de la persona humana en su integridad y en su concreta situación familiar y social.
Existe la obligación de no producir daño intencionadamente. Aunque el
paciente tiene la posibilidad de decidir sobre el tratamiento a seguir, se
considerará el daño posible a ocasionar y el parecer del médico tratante.
La investigación y aplicación científica y tecnológica no debe comportar para el
ser humano nesgaos y efectos nocivos desproporcionados a sus beneficios.
1.1.2.7.
Principio de Igualdad, justicia y equidad
Toda Investigación y aplicación científica y tecnológica em torno a la vida
humana considerará la igualdad ontológica de todos los seres humanos,
indistintamente de la etapa de vida por la que éstos atraviesen.
De acuerdo a las necesidades sanitarias y la disponibilidad de recursos, se
adoptarán las medidas adecuadas para garantizar el acceso a la atención de
salud de manera justa y equitativa.
21
1.2.
Las técnicas de reproducción asistida en el Derecho
El derecho como ciencia y creación social no es inmutable ni amovible, sino
temporal, pues no es estático, es variable y dinámico puesto que debe
adecuarse a los cambios (sociales, políticos, económicos y científicos) de allí la
exigencia que las normas jurídicas sean revisadas periódicamente previo un
vivencia miento axiológico a fin de adecuarlas a las cambiantes situaciones de
la realidad social y del vertiginoso avance científico, teniendo como sustento los
valores éticos y jurídicos a fin de contar con una legislación remozada y actual;
sin embargo a través del transcurso del tiempo nos damos cuenta que el
derecho no corre al mismo paso de la ciencia, es por eso que se puede
persuadir que algunas de las normas vigentes en nuestra legislación civil
suelen ser discordantes con nuestra realidad, puesto que los cambios y el
desarrollo fluyen sobre la vida del hombre en forma acelerada deviniendo los
cuerpos legales en obsoletos sino son adecuadas a los cambios que se
producen en la experiencia jurídica, debido a ésta situación nos avocamos a
tratar de establecer y dilucidar la problemática jurídica que se plantea en
nuestra legislación civil derivada de la inseminación artificial humana y
fecundación in vitro humana estableciendo al mismo tiempo las alternativas,
propuestas o posibles cambios que se deban realizar en nuestra normatividad
civil vigente porque a los más de 20 años de vigencia de nuestra norma
sustantiva vigente han quedado algunos artículos en des uso encontrándose
vacíos legales frente a las controversias sociales surgidas del uso del avance
de la ciencia en la vida cotidiana y específicamente de las del tema propuesto.
1.3.
Consideraciones de las técnicas de reproducción asistida en las
Leyes Peruanas
En primer término recordemos las palabras de Doberning Gago para quien “Los
avances científicos en el campo de la reproducción asistida han cambiado
conceptos tan antiguos como el mismo hombre, tales como la paternidad y la
maternidad, por lo que han afectado prácticamente a la totalidad de la llamadas
relaciones familiares”. En ese sentido a continuación revisaremos algunos
núcleos problemáticos que surgen entre diversos aspectos de la regulación que
hace nuestro Código Civil de 1984 y la aplicación de las técnicas de
22
reproducción humana asistida, para tal efecto Analizaremos,
las TERAS y el
libro I del código civil:
En la aplicación de la fecundación in vitro se produce una situación en la que
se estaría vulnerando la protección legal que recibe la vida humana; con la
finalidad de explicar esta situación y delinear una posible solución comencemos
explicando los alcances del derecho y cómo es que se estaría produciendo
esta vulneración. Como se sabe, el derecho a la vida es un derecho
fundamental dentro de los derechos de la personalidad, es “esencialísimo”,
siendo un bien jurídico con protección constitucional .
"El derecho a la vida es primordial entre los derechos atinentes a la persona y
el presupuesto indispensable de todos los demás. De no existir el derecho a la
vida carecería de sentido referirse a la constelación de derechos reconocidos
por el ordenamiento jurídico para la protección y tutela de la persona humana"
Ahora bien, el artículo 1º de nuestro C.C. establece que la vida humana
comienza con la concepción y que el concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece.
1.3.1. Ley General de salud Nº 26842.
Artículo 7º..Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción
asistida, siempre que la condición de madre genética recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere el
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos.
Este artículo reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad y el
derecho a la procreación.
Es importante señalar que no es condición indispensable para recurrir a las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Teras) el haber seguido sin éxito
un tratamiento de fertilidad, sino que se puede llegar a ellas directamente
23
1.3.2. Decreto Supremo
N° 011-2011-JUS lineamientos para
garantizar el ejercicio de la bioética desde el reconocimiento de
los Derechos Humanos
Los derechos humanos, tienen su origen en la propia naturaleza del ser
humano. La dignidad del ser humano, implica libertad e igualdad. Al respecto,
la Declaración Universal señala en su Preámbulo que “todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos ” según lo define este decreto.
En el ámbito internacional, los derechos inherentes a la persona toman la
denominación de derechos humanos, ámbito en el cual, el Estado es quien
resulta responsable por cualquier violación de los mismos; mientras que en el
ámbito interno de los Estados, se los identifica como derechos fundamentales o
derechos constitucionales de la persona humana, los que deben ser
respetados y garantizados por el propio Estado, pudiendo caer en
responsabilidad internacional en cuanto no sea capaz de adoptar las acciones
necesarias para atender, sancionar y reparar adecuadamente las violaciones a
estos derechos fundamentales dentro de la jurisdicción nacional.
Los derechos humanos surgen como una respuesta a la necesidad de
establecer límites al poder público. Por tanto, consisten en derechos subjetivos
de defensa de los individuos frente al Estado.
Las primeras declaraciones de derechos individuales con fuerza legal,
fundadas sobre el reconocimiento de derechos inherentes al ser humano las
encontramos en las revoluciones de independencia norteamericana e
iberoamericana, así como en la revolución francesa. Dichas declaraciones
constituyen la manifiesta expresión de la lucha por eliminar los gobiernos
absolutistas y reemplazarlos por gobiernos democráticos.
De esta forma se realiza el tránsito hacia el Estado de Derecho, que implica
la delimitación y reglamentación de las funciones del poder mediante un control
del Estado por el derecho y la adopción de las formas representativas con la
finalidad de defender los derechos de los ciudadanos.
24
Esto evidencia no sólo el desarrollo paralelo y estrechamente vinculado
entre el Estado de Derecho y los derechos humanos, sino también que estos
derechos se constituyen en los principios inspiradores de la política estatal,
cumpliendo un rol de fundamento y límite de todas las normas que rigen los
poderes públicos.
El Estado de Derecho es el producto de la necesidad de conciliar los
derechos de los particulares con la soberanía estatal, de modo tal que las
normas no sean un producto arbitrario, sino el resultado de una voluntad
mayoritaria democrática, dirigida a garantizar los derechos fundamentales.
Subcapítulo 2: Las Técnicas de Reproducción Asistida
2.1.
Introducción.
Si bien para muchas personas el poder conformar una familia es uno de los
objetivos centrales de su vida, indicadores varios señalan que el número de
hombres y mujeres que no podrá lograrlo, lejos de disminuir, va en aumento.
Hay cifras que sugieren que en la actualidad la infertilidad afecta de 16 a 20%
de las parejas, alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el
mundo.( Pérez Peña Efraín 1998)
La infertilidad reconoce causas y consecuencias múltiples según el género, los
antecedentes sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes
culturales de las personas involucradas . Las causas del aumento de la
prevalencia de la infertilidad son difíciles de determinar, pero se estima las
siguientes cuatro: postergación del momento en el que se decide tener hijos;
alteraciones de la calidad del semen debido al alcohol, el tabaquismo y factores
ambientales; cambios en la conducta sexual; y eliminación de la mayoría de los
tabúes sobre la fertilidad, lo cual lleva a consultar más que antaño. En el caso
de América Latina, todavía se registra altos índices de infertilidad secundaria
debido a malas condiciones de la salud sexual y reproductiva (infecciones por
abortos clandestinos y enfermedades de transmisión sexual) y a una actitud
discriminadora hacia las mujeres en general y las mujeres pobres.
25
Una opción frente a la infertilidad son las técnicas de reproducción asistida.
Estas sin embargo tienen para los pacientes un alto costo emocional y
económico, y no están exentas de vicisitudes para los profesionales de la salud
ya que al no encontrarse reguladas de manera específica ,como es el caso del
Perú
pueden presentarse situaciones complejas y de alcance incierto que
finalmente terminen lesionando los derechos de pacientes.
2.2.
Definición
Según lo define Roberto Testa (2011) , las técnicas de reproducción asistida
son todos aquellos procedimientos en los que se intenta aproximar en forma
artificial los gametos femeninos y masculinos para lograr el embarazo en
función de donde se lleve a cabo su encuentro dividiremos las técnicas en alta
y baja complejidad. En la primera la unión se produce en el organismo
materno( trompas uterinas o trompas de Falopio)mientras que en el segundo
dicho proceso se lleva a cabo en el laboratorio de reproducción.
Así también Efraín Pérez Peña (1998) nos define a la reproducción asistida
como el empleo de tecnología altamente especializada que sustituye o
complementa al contacto sexual para que la fertilización ocurra. Tiene
indicaciones especificas , entre otras los fracasos a tratamientos médicos o
quirúrgicos convencionales . puede dividirse en básica o avanzada y tiene
importantes y diferentes implicaciones éticas , religiosas , psicológicas , legales
y económicas , según sea los procedimientos que se utilicen.
No esta indicado para todos los casos de esterilidad ni constituye la solución a
todos los problemas de la misma, pero permite embarazos en casos
previamente considerados deshauciados y sus indicaciones y aceptación son
cada vez mayores
2.3.
Características
El consentimiento: Es una de las características fundamentales de la técnicas
de reproducción asistida pues se exige una doble declaración de voluntad,
tanto del donante de semen como del Centro receptor. Dicha declaración debe
ser libre para ser valida.
26
Requisitos del donante: ser mayor de edad y plenamente capaz, sin estar
privado de ninguno de sus derechos. Así mismo, al donante se le realizaran
toda una serie de pruebas medicas y biológicas con el fin de asegurar la
calidad del semen. Se exigirá tener buena salud, sin padecer taras o
enfermedades transmisibles,
Gratuidad de la donación: En línea con lo establecido para la donación de
sangre u órganos, se establece que la donación de semen nunca tendrá
carácter lucrativo o comercial
El carácter secreto y anónimo de la donación: Especial consideración tiene este
apartado. Se pretende salva guardar la donación realizada por una persona
como forma de proteger su derecho a la intimidad. El anonimato tiene una
doble vertiente entre donante de semen y receptora, ninguno de los dos debe
conocer al otro.
2.4.
Finalidad
Resolver los problemas reproductivos vigentes en la especie humana, siendo
estos problemas considerados como enfermedades irreversibles. Dichas
enfermedades reproductivas pueden dar lugar a trastornos dentro del seno
familiar cuando el objetivo natural de la unión hombre mujer es la misma
reproducción en sí. Hasta ahora existía la posibilidad de las adopciones pero
esta opción no puede llegar a cubrir todas las expectativas de las personas.
2.5.
Clasificación
2.5.1.
Inseminación artificial
Rodríguez Cadilla Ponce (1997) nos dice: "Por la inseminación artificial se
entiende la intervención médica, mediante la cual se introduce el semen en el
organismo femenino, no a través de un acto sexual normal, sino de manera
artificial, a fin de producir la fecundación
Herrera del Collado(1991) precisa que en la inseminación artificial la
intervención del hombre no hace artificiales los fenómenos derivantes del
27
encuentro de los dos gametos, ni determina directamente el encuentro. Se
limita a favorecerlo con medios
anteriores, diversos de los naturales, poniendo los espermas en vía para que
lleguen por los órganos femeninos al encuentro del óvulo.
Es menester precisar que la inseminación artificial humana no cura la
esterilidad de la pareja por lo que no es una terapia, pues ésta la sería solo
desde la perspectiva psicológica más no desde la perspectiva física en cuyo
caso sólo se constituye como un paliativo de sus efectos. La inseminación
artificial es un procedimiento utilizado en los programas de reproducción
asistida como primera alternativa en el manejo de las parejas estériles con al
menos una trompa uterina permeable que no hayan logrado un embarazo tras
la aplicación de tratamientos convencionales tendientes a la corrección de los
factores
causantes
de
esterilidad.
La
inseminación
artificial
humana
interconyugal (con componente genético del marido y de la cónyuge) merece
aprobación desde el punto de vista ético, moral y religioso, en consecuencia
existe consenso en no ser reprobado.
En consecuencia podemos conceptualizar la inseminación artificial humana
como la técnica de reproducción asistida que consiste en
inocular
artificialmente el semen en la vagina o útero de la mujer a fin de llevarse a cabo
la concepción sin mediar cópula sexual generadora normal lográndose así
superar la esterilidad de la pareja o mujer sola. Sosteniendo que el concepto de
inseminación artificial precisa de tres elementos concomitantes, concurrentes y
determinantes que son:
1. Que se realice sin mediar acto sexual generador normal.
2. Que de tal práctica se logre la procreación de un ser humano.
3. Que se recurra a un método especial como técnica de reproducción
complementariamente.
2.5.2 Fecundación in vitro
Esta técnica de procreación asistida es también denominada Fecundación
Extrauterina, Artificial, Extracorpórea o en del cuerpo de la mujer la unión de un
óvulo con un espermatozoide creando un cigoto, es decir la fecundación en una
probeta; para dar como resultado un embrión, el que será implantado
posteriormente
28
en el útero de la cónyuge o de un tercero.
Es menester precisar que ésta técnica brinda también al ser humano
imposibilitado de procrear, tener descendencia. Actualmente estas prácticas
especialmente en Europa son poco sensacionalistas, sino usuales y rutinarias
originándose ésta práctica frente a determinadas anomalías que pudiera
presentar la mujer como la obstrucción o ausencia de trompas de falopio a fin
de hacer posible una maternidad hasta antes no realizable, y actualmente, ésta
técnica se viene también aplicando para suplir la esterilidad masculina; sin
embargo a decir de Varsi Rospigliosi "la utilización y aplicación de las TERAS
(especialmente la FEC) no siempre van en provecho directo e inmediato ya que
sirven, también, para canalizar experimentos negativos o manipulaciones que
por su ausencia son contrarios a la naturaleza y a la dignidad del ser humano,
llevando implícita una presunción de ilegalidad, contrariando las normas de la
paz social, el orden público y las buenas costumbres".
CLASES DE FECUNDACIÓN “IN VITRO"
A. FECUNDACIÓN IN VITRO HOMÓLOGA
Del mismo modo que la inseminación artificial homóloga, los doctrinarios
reconocen la fecundación "in vitro" interconyugal u homóloga como aquella que
se
realiza
con
componentes
genéticos
(espermatozoides
y
óvulos)
provenientes del varón y de la mujer de la pareja ligada por vínculo matrimonial
o more uxorio. Está técnica de reproducción humana es aceptable no
ofreciendo mayores problemas jurídicos habida cuenta que tanto el gameto
masculino como el femenino provienen de los cónyuges hecho que otorga
seguridad jurídica o alternativamente al provenir de la unión de hecho
voluntariamente concertada entre varón y mujer (convivencia); respecto del
fruto de la concepción regirá la presunción legal (iuris tantum) de paternidad.
B. FECUNDACIÓN IN VITRO HETERÓLOGA
La fecundación “in vitro” será heteróloga cuando se hace uso de óvulos de una
mujer distinta a la esposa, de esperma de un tercero o de óvulos y esperma de
terceros. Esta fecundación extracorpórea a decir de Varsi Rospigliosi.
“Crea situaciones en parte nada seguras ya que con el cedente se carece de
una relación jurídica familiar reconocida para exigirle el cumplimiento de
determinadas
obligaciones
legales
(alimentos),
derechos
derivados
29
(transmisión
sucesoria)
o
deberes
naturales
(reconocimiento).
ofrece
dificultades y crea conflictos. A pesar de ello, en determinados casos es
necesaria, por tanto dársele márgenes de permisibilidad”.
En esta práctica los gametos pueden diferir, no necesariamente provenir de la
pareja. Esta técnica puede presentar variaciones como la transferencia de
embriones (TE), transferencia intratubárica de gametos (TIG) y la transferencia
intratubárica de embriones (TIE) a analizarlos más adelante.
2.5.3 Transferencia intratubarica de gametos
transferencia intratubárica de gametos (T.I.G.) procura que la concepción se
lleve a cabo en las trompas de Falopio, pues, tanto los gametos masculinos y el
femenino han de colocarse en las trompa de Falopio como ámbito natural para
la concepción. Está variable de F.I.V. fue desarrollado por el científico argentino
Ricardo Asch de la Universidad de California.
Solamente se emplea en mujeres con trompas de Falopio sanas y las razones
saltarán a la vista cuando se explique en qué consiste el procedimiento. Los
pasos son los siguientes:
a) Estimulación a la ovulación
b) Aspiración de ovocitos y tratamiento de ovocitos
c) Obtención y preparación del semen
d) Se hace una breve incubación de los gametos
e) Transferencia de gametos: En los pasos señalados anteriormente, es
aplicable lo ya explicado; pero en este punto encontramos la particularidad de
este método. En efecto, lo que se hace mediante este procedimiento es
transferir gametos , ovocitos y espermatozoides móviles, a una o ambas
trompas de Falopio para que en ellas se produzca la fertilización tal como
ocurre en un proceso reproductivo natural. Podemos observar claramente las
diferencias entre la FIV y este método:
En la FIV hay transferencia de
embriones, mientras en la otra hay transferencia de gametos.
- En la FIV la transferencia se hace a la cavidad uterina; la transferencia GIFT
se hace a la(s) trompa(s) de Falopio. Es por esto que este método solo es
aplicado en mujeres con trompas de Falopio sanas, con capacidad de
transportar el cigoto que se produce hasta el útero.
30
2.5.4
Ovo donación
En primer lugar, corresponde determinar qué se entiende por ovodonación.
Esta consiste en la cesión de óvulos de una tercera persona a fin de que sean
fecundados con espermatozoides del marido o conviviente y, posteriormente,
transferidos al útero de la pareja La ovodonación es una variante de las
técnicas de fertilización in Vitro (FIV) en el que el gameto femenino procede de
donación. La primera gestación obtenida finalizó en aborto y data de 1983
(Trounson 1983). La primera en llegar a término al año siguiente fue lograda
por el mismo grupo de investigadores (Lutjen 1984). Tras establecerse
protocolos
adecuados
de
preparación
endometrial
se
ha
mostrado
enormemente eficaz en series con más de 500 casos, con índices de gestación
que alcanzan del 29,3% al 86,1% ( Yaron 1998, Rehohi 1996,1997, Paulson
1997,1990).
El hecho de lograr estos índices en mujeres menopáusicas disparó suempleo y
se llegó a la idea de que la edad reproductiva sólo dependería del declive de la
calidad ovocitaria independientemente de la edad del útero (Ahuja 1996). Hoy
sabemos que ambos son importantes.
.
2.6
Ventajas y desventajas de la reproducción asistida
Según Florencia Luna (2007), en su libro reproducción , genero y derechos
humanos en America Latina describe las ventajas y desventajas de las técnicas
de reproducción asistida :
A. Ventajas.
1) Ayuda a la paternidad o a la maternidad: su peso radica en la necesidad y el
derecho de los seres humanos a tener hijos biológicos. Considera la
infertilidad como un problema que puede ser superado y a estas técnicas
como un medio posible de lograrlo. Como veremos luego este argumento se
puede respaldar desde la defensa de los derechos humanos, al considerar
a estas prácticas como incluidas en la salud sexual y reproductiva y a la
intimidad y privacidad familiar, entre otros.
2. compatibiliza : Este argumento complementa el anterior, agrega que
aceptar y legislar sobre este tipo de técnicas implica comprometerse a que
la gente las pueda elegir, pero no a que todas las personas deban
31
someterse a ellas. No obliga a nadie a realizar una práctica con la que
desacuerda. Señala la posibilidad de compatibilizar la posición de quienes
que quieren superar su problema de infertilidad y quienes, por creencias
religiosas, por ejemplo, no quieren someterse a ellas. Esto es, reconoce
que pueden haber diferentes concepciones respecto, por ejemplo, de los
embriones en relación a la criopreservación o al descarte de los mismos y
es, justamente por eso, por la divergencia que puede implicar en
convicciones religiosas, que algunas personas prefieren no someterse a
estas técnicas así como otras no encontrarán mayores problemas.
3.
Adquisición beneficiosa de conocimiento: se sostiene que, dado que el
desarrollo de estas técnicas reproductivas requiere la investigación de
estadios tempranos del embrión y del medio en donde éste se desarrolla,
se obtiene por medio de ellas conocimiento acerca de la reproducción y los
primeros estadios del embrión que puede ser usado para beneficiarnos. Por
ejemplo, este conocimiento permite determinar de qué manera el feto es
afectado por toxinas en el medio ambiente y por drogas que usa la madre.
En segundo lugar, el conocimiento adquirido sobre estadios tempranos del
embrión y su evolución genética permite que se localicen defectos
genéticos y así, en un futuro, evitar ciertas enfermedades. Además, el
conocimiento sobre la situación ideal para que se realice la fecundación
ayuda, paradójicamente, a mejorar las técnicas de contracepción. Si bien
este argumento respalda estas técnicas, lo hace considerándolas como un
medio para otro objetivo. Señala los beneficios secundarios que estas
técnicas brindarían.
B. Desventajas
1. Antinatural
Lo artificial de las técnicas lo cual señala que la gestación se realiza por
medios mecánicos o tecnológicos o por contratos sociales, sin amor.
Combina dos elementos: la crítica a lo no-natural y una versión del
argumento de la
pendiente resbaladiza”. A lo primero se puede contra
32
argumentar explicando que, del hecho de que la técnica no sea natural o de
que se realicen complicados contratos sociales, no implica que el bebé por
nacer no sea deseado o querido. Además, el argumento de la
antinaturalidad de las prácticas podría ser aplicado a toda la medicina en
general, ya que lo que ésta hace es básicamente alterar el curso de la
naturaleza e ir en contra de procesos –como las enfermedades– que son
“naturales”. Es más, toda la historia de la humanidad puede leerse como
una “lucha” en contra de la naturaleza.
2. Embarazo multiples
Un problema serio que se presenta con esta técnica es la posibilidad de
embarazos múltiples. Con frecuencia, antes de inseminar artificialmente
se dan drogas a la paciente para inducir la ovulación. Se produce la
posibilidad de superovulación, lo cual incrementa el riesgo de
embarazos múltiples. Si bien este problema no es privativo de la IA, es
justamente con estas técnicas más simples que muchas veces implica
menor sofisticación técnica y podrían ser objeto de ciertos “descuidos” o
monitoreos insuficientes
en las que se da los mayores niveles de
incidencia.
3. Enfermedades o afecciones
El problema que surge es que no se sabe con certeza por qué no existen
espermatozoides o estos son anómalos. La no producción o muerte de
los espermatozoides está asociada en algunas ocasiones
a ciertas
enfermedades, esto es, existen riesgos de transmitir a la descendencia
ciertas afecciones.
severas. A pesar de esto, se efectúa esta técnica y, cuando hay riesgo
de enfermedades genéticas, se le sugiere a la pareja que realicen un
diagnóstico genético pre-implantatorio (DGI), aunque se sabe que sólo
brinda cierta información parcial respecto de algunas enfermedades.
Ciertas enfermedades de transmisión genética están asociadas a
espermogramas “anormales”, por tanto, existe un 50 % de posibilidad de
33
que esas enfermedades sean transmitidas a la descendencia66. Esta
situación es particularmente difícil para la pareja y, para la mujer
especialmente,
porque
puede
estar
embarazada
de
un
hijo
genéticamente relacionado este es uno de los principales objetivos de
las técnicas de reproducción asistida: tener hijos relacionados genética o
biológicamente– pero este hijo puede tener severas enfermedades y,
más aún, puede heredar los mismos problemas de infertilidad de su
padre.
Así mismo existen muchas complicaciones debido al uso de las técnicas
de reproducción asistida, entre ellas tenemos:
- Abortos espontáneos: 15%.
- Embarazos ectópicos: entre 1/80 y 1/200.
- Embarazos múltiples: representa el 1%.
- Mortalidad neonatal: 5.54 por mil,
-Malformaciones congénitas: 31-22,5 por mil.
- Cromosomopatías: 1/160.
- Pérdida de embriones: 93%
Subcapítulo 3: La procreación Asistida: la Ovodonacion
3.1.
Antecedentes
3.2.
Concepto
La ovodonación, es una técnica relativamente nueva, aparecida a mediados de
la década del ´80 como una variante de fertilización in Vitro. Es definida como
la aportación de gametos femeninos por una mujer distinta de la que los recibe.
De esta manera se utilizan óvulos de una mujer donante, y se transfieren
embriones obtenidos al útero de la mujer receptora.
Así, aparece como una de las posibilidades más simples, dado que los pasos a
seguir son mucho más fáciles que otras técnicas ya que, por ejemplo, no es la
mujer embarazada la que recibe medicación sino la donante.
Pero en el enfoque jurídico, se producen diversas controversias sobre el nuevo
ser, como así también sobre la ética de estas prácticas.
3.3. Causas que originan el sometimiento a la ovodonacion
34
La función ovárica está relacionada normalmente en forma directa con la
edad ya que el período más fértil de la mujer es alrededor de los 25 años,
disminuye lentamente hasta los 30 y algo más hasta los 35, acentuándose a
partir de ese momento.
Sin embargo, esta disminución también puede producirse en los tiempos
naturales y normales; puede suceder en forma prematura, lo que se da en
llamar falla ovárica temprana en general determinada genéticamente; o puede
presentarse como consecuencia de tratamientos oncológicos como cirugía,
rayos
o
quimioterapia
ovodonación?:
Entonces,
¿Quiénes
se
benefician
con
la
- Mujeres que han dejado de menstruar: por menopausia
precoz, o por la extirpación de los ovarios debido a un cáncer, quistes
benignos o endometriosis entre otras causas.
Los crecientes problemas de esterilidad que afectan al hombre tornan cada
vez más imperiosa la intervención médica en la reproducción humana. En
muchas ocasiones las técnicas de reproducción asistida representan la única
solución para los casos en los que la naturaleza por sí sola no alcanza.
3.4.
Procedimiento de la ovodonacion
.
En este caso,
se deben someterse a estudios
a estudios en pos de
mejorar la compatibilidad con la donante, a saber:
- Grupo y factor sanguíneo.
- Pruebas que determinen que no se padece de ninguna enfermedad de reproducción sexual.
- Examen ginecológico.
- Espermograma.
- Estudio genético.
Como en cualquier tratamiento de fertilidad las mujeres deben cumplir con
una serie de requisitos, en pos de minimizar los riesgos, y optimizar las
probabilidades de quedar embarazada.
- Revisión de historia clínica.
- Estudios que afirmen que no padecen ninguna enfermedad de transmisión
sexual (SIDA, Hepatitis B y C, Toxoplasmosis, Sífilis, etc.)
- Ecografía transvaginal.
35
- Histerosalpingografia o histerioscopia.
- Mamografía.
- Consulta psicológica
Subcapítulo 4: identidad filiación
4.1.
Determinación de la filiación en la ovodonacion
4.1.1 Determinación de la Maternidad
Para determinar la filiación en la Ovodonacion debemos entender el
concepto de la palabra madre la cual procede del latín "mater/matris", la
cual a su vez deriva del griego "matér/matrós", cuyo significado es madre.
En principio, la idea de maternidad no se asociaba a esta palabra, pues el
título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas
reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para
denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas
costumbres, sin importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o
liberta.
Con posterioridad, en Roma se denominó con el término materfamilias a la
esposa del paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status
dentro del núcleo familiar, sino simplemente como indicativo de ser la
cónyuge
de
aquél.
En materia de Filiación el ordenamiento jurídico peruano proviene del
Derecho Romano, en especial del Corpus Iuris, que es el cuerpo jurídico de
la época del emperador Justiniano en los años 527 – 565 de nuestra era;
enriquecido con las aportaciones del Derecho Canónico y llegado hasta
nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho español y del Derecho
Francés,
sobre
todo
por
el
Código
de
Napoleón
de
1804.
La filiación es la que vincula a una persona con todos sus antepasados y
descendientes (filiación en sentido genérico) y más restringidamente, la que
vincula
los
padres
con
sus
hijos
(filiación
en
sentido
estricto).
Según el ordenamiento jurídico tradicional, que aún constituye la base de
nuestro Código Civil, la filiación se basa en un dato de hecho: el vínculo
biológico.
Es así que se ha concebido a la filiación como aquel estado jurídico que la
36
ley asigna a determinada persona, deducido de la relación natural de
procreación
que
la
liga
a
un
tercero.
De allí que la filiación esté determinada por la paternidad y la maternidad a
manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en
la
procreación.
En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Digesto “Mater
Semper certa est etiam si vulgo concepterit”, reafirma ese vinculo biológico
entre la madre y el recién nacido al decir que la madre es siempre cierta y
que por lo tanto la maternidad era siempre indubitable, y que su prueba era
sencilla.
La maternidad siempre apareció unida al vínculo biológico que se establece
entre la madre y el hijo durante el periodo de gestación. El vínculo biológico
que determina la maternidad resulta del parto. Los romanos decían que el
parto sigue al vientre (partus sequitur ventrem). La voz vientre, toma el
significado de madre. Se dice que el parto sigue el vientre para significar
que el hijo sigue la condición de la madre. Y por eso decían que la
maternidad es siempre cierta (Principio Mater Semper Certa est).
El ordenamiento jurídico Peruano siguiendo los principios romanistas, lo
estipula en el Artículo 409º C. C. “La maternidad extramatrimonial también
puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la
identidad del hijo”.Incluso ante la impugnación de la maternidad las únicas
pruebas para demostrar la misma son el hecho del parto y la identidad del
hijo
4.1.2 REALIDAD BIOLOGICA, REALIDAD SOCIAL , REALIDAD JURIDICA
EN LA FILIACION.
La filiación no es solamente elemento biológico sino también es jurídico,
genético y hasta voluntario. La realidad de la filiación, refleja elementos y
caracteres que van más allá de lo que pueda establecer la norma, las
relaciones materno-filiales son aún más complejas, puesto que en la realidad
existen
demasiadas
incoherencias
en
su
determinación.
El elemento biológico no es, sin embargo, el único fundamento de la relación
de filiación, ésta es mucho más rica y compleja, se incorpora elementos varios:
afectivo, espiritual, social. El elemento afectivo pesa jurídicamente en forma de
“Interés del hijo”, de notable trascendencia a la hora de resolver cuestiones de
37
filiación.
Se tiene pues fundamentalmente una base biológica inexcusable, sobre la que
se levanta en principio la institución. No hay, sin embargo, equivalencia plena
entre relación biológica y jurídica de filiación; la procreación no siempre crea
una filiación jurídica trascedente para el derecho. Y así, hay progenitores no
“padres” (jurídicamente) y “padres” para el derecho que no son progenitores.
La doctrina científica, especialmente la francesa, resalta sobre todo el
elemento espiritual – voluntario que comporta toda filiación los dos
fundamentos esenciales de la filiación son el lazo de sangre y la voluntad
constitutiva de los padres, la filiación no es sólo un lazo de sangre; comporta
también
una
parte
de
voluntad.
Lo cual, lleva a analizar la idea de filiación, en la que se entrecruzan factores y
condicionantes múltiples y variados que disciplinan e influyen en su
determinación.
La filiación se trata de una relación no meramente física o conforme a la
naturaleza,
sino
jurídica,
basada
en
ciertos
presupuestos
sociales.
El elemento biológico no es el único elemento determinante para establecer la
filiación existe también un elemento volitivo que implica la voluntad de ser
madre. Ello en función al Interés Superior del niño, ya que más allá de si es
que le corresponde al maternidad o no está el entorno familiar, el hogar que
merece todo niño, y esto no puedo ser obviado por las normas del
ordenamiento jurídico
4.2 EL CONCEBIDO Y LA VIDA HUMANA.
4.2.1 TEORÍAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA HUMANA.
a) Teoría de la fecundación.
Esta teoría se basa en que el inicio del proceso vital, se origina con la
fecundación; “proceso que se inicia con la penetración del espermatozoide en
el óvulo, concluyendo con la formación del cigoto que es la célula que resulta
de la fusión de los prónucleos masculino y femenino”.
La fecundación se manifiesta cuando “el espermatozoide hace contacto con el
óvulo, y de inmediato se reconocen sus membranas celulares, determinando
38
que son de la misma especie. Luego el espermatozoide penetra el interior del
óvulo valiéndose de una enzima para perforar la membrana ovular. Tan pronto
como la cabeza del espermatozoide penetra, se produce en la célula
fecundada un bloqueo de su cubierta, para que no ingresen otros
espermatozoides, evitando la poliesperma.
Después se realiza la primera fusión celular, la de las membranas que
envolvían la cabeza del espermatozoide y del óvulo”.Así tenemos que, desde el
momento de la fecundación existe vida humana, por lo que “el embrión humano
desde el momento de la fecundación, tiene plena dignidad humana y por tanto
pleno derecho fundamental a la vida, el cual merece protección”. Este punto de
vista se encuentra
amparado por la mayoría de la doctrina constitucional latinoamericana. Para
algunos autores, “el embrión es un ser humano con potencialidades, y merece
la protección de la ley”, protección que va en donde quiera que se encuentre,
así sea en la placa de un laboratorio. Los partidarios de esta teoría señalan que
los últimos descubrimientos de la biología ratifican sus
postulados, en el
sentido de que penetrado el óvulo por el espermatozoide surge una nueva vida,
distinta a la madre, con un patrimonio genético único, irrepetible, auto
gobernado por el mismo embrión.
El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 4º, inciso 1) indica que
“toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará
protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Como vemos, la Convención
Interamericana de Derecho Humanos señala que el inicio de la vida se da
desde el momento de la concepción.
De igual forma, el código civil peruano se adhiere a esta postura en su artículo
1º, el cual señala que “la vida humana empieza desde la concepción”.en este
sentido, desde el momento de la concepción se necesita de una plena
protección jurídica por parte del Estado. Actualmente se han considerado
infinidad de nombres para hacernos creer que no se trata de seres humanos,
“cigoto, mórula, pre-embrión, embrión, blastocito, feto, bebé, niño, adolescente,
joven, adulto, anciano”; los cuales son sólo etapas temporales del desarrollo de
un único ser individual.
39
Estamos de acuerdo con esta teoría, porque tanto un óvulo recién fecundado
como un feto que ha alcanzado la madurez, poseen dignidad humana, y por tal
son personas, personas que merecen la misma protección jurídica en virtud de
su naturaleza, sin tener en cuenta el nivel de desarrollo físico en el que se
encuentran, y aunque estas vidas humanas se den en una probeta de
laboratorio, resulta imposible negar su existencia.
b) Teoría de la anidación.
Según los partidarios de esta teoría, la vida humana recién puede considerarse
a partir del momento en que el embrión se fija en el útero de la mujer, es decir,
cuando se anida en él, “la anidación ocurre al sétimo día de la fecundación
aproximadamente, cuando el blastocito (célula embrionaria) comienza un
proceso de anidación en el endometrio a fin de que se forme el embrión,
proceso que dura alrededor de siete días, lo cual se concretará si el endometrio
es suficientemente receptivo, culminándose el proceso a los 14 días”. Conviene
precisar que la teoría de la anidación “es la corriente más extendida a nivel
internacional, en especial en los países de Europa”. No hay duda que, a pesar
que se quiera referir de diversas formas al concebido, éste merece la debida
protección jurídica por ser persona humana. Para los penalistas, “a partir de la
implantación del embrión en el útero materno, éste recibe del organismo de la
madre los impulsos necesarios para su desarrollo, por lo que consideran a la
anidación como el principio de protección de la vida ya que, de no haber
anidación no hay desarrollo del embrión, y como consecuencia no habría vida
humana”.
El gran error de esta teoría radica en que, si sabemos que los óvulos
fecundados in vitro nunca se anidan en el útero, ya que se desarrollan en un
laboratorio, entonces se excluiría del ámbito típico y por tanto de punición, la
destrucción de embriones fecundados fuera del útero materno, aún no
implantados, quedando éstos totalmente desprotegidos.
c) Teoría de la formación del sistema nervioso central.
Esta teoría señala que la vida se inicia con la primera actividad encefálica o
cerebral, el inicio de la actividad cerebral en el embrión humano tiene lugar
alrededor de los 48 días siguientes a la fecundación. Algunos autores señalan
40
que “el cerebro empieza a desarrollarse con la primera diferenciación del
sistema nervioso primitivo del embrión, mientras que para otros, el cerebro
empieza cuando aparecen los arcos reflejos o cuando hay movimientos
espontáneos de brazos y piernas”.
Los defensores de esta teoría se basan en que “si la muerte es el cese
completo de las funciones encefálicas o cerebrales, entonces al ser la vida el
opuesto a la muerte, esta se inicia con la primera actividad encefálica o
cerebral”. En este contexto, así como se considera que el fin de la vida humana
se produce con la muerte cerebral, el inicio de esta ocurre con el nacimiento del
cerebro. Se entiende que “una vez formado el cerebro ocurre lo mismo con los
nervios que trasmiten los estímulos y en su caso responden ante éstos con
dolor, por lo que, con respecto a la manipulación genética, lo que es
determinante desde el punto de vida ético, es que el embrión no sea mantenido
con vida, más allá del momento en que se haya formado el cerebro y, el
sistema nervioso y pueda experimentar dolor o sufrimiento”, en este enunciado
encontramos una contradicción, ya que si se dice que no se debe mantener
con vida al embrión más allá del momento de la formación del cerebro y que no
podemos hablar de actividad cerebral sin que el cerebro esté formado,
entonces se está implícitamente afirmando que ya existe vida incluso antes de
la formación de este órgano. Además podemos deducir que este autor
relaciona el dolor directamente con que el embrión tenga vida o no, entonces
extendiendo este criterio nos preguntamos ¿qué pasaría con aquellas personas
que se encuentran en estado vegetal?, puesto que basándonos en esta teoría,
cometeríamos el error de afirmar que a éstos no se les consideraría seres
humanos por no tener ya actividad cerebral. Si adoptáramos esta teoría,
olvidaríamos que el dictaminar clínicamente la muerte cerebral de una persona,
no es comparable en absoluto con el cerebro en desarrollo de un embrión, ya
que, en el primer caso el cerebro ha dejado de funcionar, mientras que en el
segundo, se trata de un embrión en desarrollo, el cual no ha iniciado su
actividad cerebral. Los partidarios de esta teoría se olvidan de que el nuevo ser
cuenta ya con individualidad mental y una inteligencia potencial que lo hace
acreedor a considerársele un ser humano en formación.
Como vemos, las dos últimas teorías son, cada una más alejada de la realidad
que la otra; así concordamos con la teoría de la fecundación, puesto que la
41
vida se inicia desde el momento mismo de la fecundación, desde ese momento
el embrión posee todo el material genético y biológico necesario para su
desarrollo ya sea fuera o dentro del útero materno, lo que comprende el caso
de las técnicas de reproducción asistida, donde la fecundación se realiza en
laboratorio y luego se implanta en el útero. Otra consideración importante que
debemos hacer es que, cada teoría pretende alejar notoriamente el momento
de la aparición de la vida al de la fecundación, haciendo viable el aborto, la
fecundación in vitro, la manipulación genética, y así permitir todo proceso que
vulnere la vida e integridad física del concebido hasta el último instante anterior
al nacimiento.
4.2.2. Estatuto ontológico del concebido
4.2.2.1 La persona humana
Según Ana Martha Gonzales (2000) , desarrolla una noción clásica de persona
es “una sustancia individual de naturaleza racional, es decir un individuo
concreto, dotado de una determinada naturaleza ontológica, que se manifiesta
en una serie de capacidades, actividades y funciones, que sin duda pueden ser
consideradas como características de la racionalidad, pero que no pueden
reducirse a ésta”. Por lo tanto, un determinado individuo concreto puede poseer
naturaleza racional, y por ello mismo ser persona, sin manifestar todas las
características de su racionalidad, como sucede con el embrión. Todos y cada
uno de los seres humanos, “tienen la innata capacidad de gozar de todos los
derechos naturales que les corresponden en virtud de su propia calidad
ontológica de ser humano, es decir por ser persona.
Asimismo, señala la
doctrina que “la persona es un sistema, formado por dos, subsistemas: el
cuerpo y la psique, inseparables desde la concepción. El embrión tiene
sustantividad propia,
personalidad. La personalidad es lo que el individuo
tiene, lo quiera o no, su estructura. El embrión es persona, en cuanto se
autoposee”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, expresa en su artículo 1º, inciso 2) que “debe entenderse que
persona es todo ser humano”, tomando en cuenta esta disposición
42
internacional, el concebido que es un ser humano, será considerado también
persona. El Tribunal Constitucional peruano también se pronuncia sobre la
persona humana señalando que:
“Persona humana es el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia
él es que se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y
libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título
subjetivo y en sede constitucional”. El ser persona pertenece al orden
ontológico; por tanto, “se es persona o no se es: la posesión de un estatuto
sustancial personal no se adquiere o se disminuye gradualmente, sino que es
un evento instantáneo y una condición radical: no se es más o menos persona,
no se es pre-persona o post-persona o sub-persona, sino que se es persona o
no se es persona”. Las características esenciales de la persona no están
sujetas a cambio, sino que están presentes desde el momento en que se forma
la sustancia (concepción) y se pierden cuando ella se disuelve. Con esto
tenemos que, todo ser humano es persona por cuanto que posee dignidad, es
así que todo concebido es ser humano, por lo que todo concebido es
considerado persona y como tal merece protección. Así, resultan equívocas
todas las distinciones que se pretenden hacer entre persona y concebido o
entre persona y sujeto de derecho.
4.2.2.2
La dignidad de la persona humana .
La dignidad humana es definida como “el valor supremo en la eminencia o
excelencia del ser humano, es decir se trata de un ser cuyo orden comprende
el orden del deber ser”. Se puede decir que la dignidad de la persona es una de
las características más profundas del ser humano, es expresiva de la persona,
irreductible al universo físico y a las otras personas, porque es estrictamente
individual.
Según lo desarrolla Carlos Ghersi, la calidad de digno es una “condición de la
esencia y existencia del ser humano y simultáneamente, un condicionante en el
actuar social de la persona, “dignidad innata en el ser humano, desde el
momento de la concepción, la cual no puede ser cuestionada”. La dignidad
como cualidad innata e intrínseca, no está sujeta a debate, sino que existe
independientemente de cualquier norma positiva, porque es real, por tanto no
puede basarse en el contexto histórico cultural, sino que es la fuente de la que
43
surgen los derechos naturales del ser humano. La dignidad se instituye así en
una realidad de primer orden, prevalente y se convierte en el valor supremo del
hombre, sin posible equivalencia y por consiguiente sin precio alguno, aquel
valor irrenunciable y derecho imprescriptible. Nuestra dignidad radica “en el
poder y capacidad de darnos a nosotros mismos la ley que respeta la libertad
igual de todos, con carácter universal, somos por todo ello, eminentemente
seres autónomos”.
En este sentido la Constitución Política del Perú ha señalado en su artículo 1º
que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”. La persona humana por su dignidad,
tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y el Estado, los cuales han
sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como
derechos humanos de carácter universal. Por otra parte la Declaración
Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala,
declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así
en su artículo 1º que: “todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Por la dignidad humana es que podemos distinguir la vida humana de otra
clase de vidas, “aquella nos permite reconocer a la persona, precisamente en
atención a su dignidad”. El Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 22732005 considera que “la realización de la dignidad humana constituye una
obligación jurídica, y que la protección de la dignidad es sólo posible a través
de una definición correcta del contenido de la garantía. Sólo así, la dignidad
humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito del
Estado social y democrático del Derecho, pues, en la dignidad humana y desde
ella, es posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”,
garantizando la plena realización de cada ser humano”.
Es así que, todos somos dignos por el hecho de ser personas, por tanto
merecemos que se nos trate dignamente, así como también tenemos la
obligación de respetar a las demás personas. La dignidad de la persona se
constituye en regla de comportamiento, regla o norma que tiene su fundamento
y origen en la naturaleza del hombre. La persona humana esta revestida de
una especial dignidad por la que sobresale del resto de la creación, de tal modo
44
que posee un valor insustituible e inalienable. Conviene insistir en que la
dignidad radica en el ser y, por ello, se encuentra en conexión con la noción de
la naturaleza humana y lo más intrínseco a ella, su fin. Así, se puede sostener
que el ser humano, poseedor de una dignidad radical, está llamado a ser
tratado, e incluso comportarse, de acuerdo con las exigencias derivadas de
esta dignidad, vinculadas a los fines de su propia naturaleza
racional. Por todo esto, el concebido es persona porque posee dignidad y el
reconocimiento de la misma está en base al respeto y protección
incondicionados de la vida del embrión, el que tenga dignidad es la razón por la
que se le reconoce como persona. Al tener un concepto de dignidad humana,
podremos señalar que, resulta ilícito atentar contra la vida o la salud e
integridad física del concebido, indiferentemente de sus capacidades actuales,
de su estado de salud, de su raza, sexo, edad, o de la etapa de desarrollo vital
en el que se encuentre
4.2.2.3
Estatuto jurídico del concebido.
Para una protección jurídica del concebido es necesario primero, la
determinación del momento de inicio de la vida. El Tribunal Constitucional
peruano se pronuncia sobre el inicio de la vida, manifestado que: “La
concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células
materna y paterna, con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo
con su configuración e individualidad genética completa; podrá, de no
interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente
(STC del 16 de Octubre del 2009. {Expediente número 02005-2009-PA/TC}
Nosotros concordamos con esta posición, ya que consideramos que la vida
inicia desde la unión del espermatozoide con el óvulo y a partir de ese
momento el concebido merece una protección especial debido a que a pesar
de depender de la madre, desde ya posee dignidad humana y es titular de
derechos. Nuestra Constitución declara expresamente que el concebido es
sujeto de derecho, lo que implica que no es un proyecto de vida o vida
potencial, sino que es un sujeto con derechos, por lo mismo el ordenamiento
45
jurídico debe regular su debida protección desde el inicio de su vida y a la vez
proteger los derechos que de ella se desglosan
4.2.2.4
El concebido como sujeto de derecho.
El término sujeto de derecho viene a ser “la designación por el Derecho, del ser
humano desde su concepción hasta su muerte, es decir, durante todo el
transcurso de su tránsito existencia, en su doble dimensión estructural de ser
simultáneamente individual y colectivo o social (FERNÁNDEZ, Carlos 2009).
Podemos decir que el concebido es el ser humano antes de nacer, que pese a
que depende de la madre para su subsistencia, está genéticamente
individualizado frente al ordenamiento jurídico, y como tal, se convierte en un
centro de imputación de los derechos y deberes que le favorezcan, es por eso
que se dice que es un “sujeto de derecho privilegiado (ESPINOZA, Juan 2001).
Entonces, ¿qué significado tiene considerar al concebido como sujeto de
derecho? En primer lugar, se le otorga una protección jurídica al ser humano
que se encuentra en dicho período de su existencia, reconociendo su realidad
biológica, es un tratamiento directo, convirtiéndolo en un ser con aptitud para
adquirir derechos y obligaciones. No solo desde el punto de vista biológico es
un ser distinto de la madre, sino también desde el punto de vista jurídico. Este
status biológico implica que “el embrión tiene unidad, orgánica-genética,
funcional y ontológica; típicos en todo ser vivo”, es así que el embrión tiene
todo el potencial genético para convertirse en adulto y hacer uso de todas sus
obligaciones
y
derechos
correspondientes.
Es
sólo
potencia,
pero
biológicamente tiene cualidades irrepetibles en otro ser, y tiene vida. La
Constitución Política del Perú señala que el concebido es sujeto de derecho, a
la vez nuestro Código Civil lo reconoce como tal en su artículo 1º:“La persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza
con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que
nazca vivo
Toda persona humana, por su misma naturaleza es sujeto de derecho y así el
embrión, sería considerado persona ya que posee dominio ontológico
característico de éste, el embrión no es parte de la madre, es un ser diferente a
ella, con vida propia, esto se puede comprobar por la misma existencia de vida
46
fuera del útero, elemento que se cumple en la fecundación in vitro, señalando
que inclusive fuera del útero materno el embrión puede desarrollarse,
afirmando el carácter de independencia del embrión como persona, esto
también porque, siguiendo nuestra legislación, consideramos al embrión
portador de derechos en cuanto le sean favorables. El que atenta contra el
concebido,
atenta
contra
una
disposición
constitucional,
porque
al
considerársele como sujeto de derecho, es titular de derechos, como son el
derecho a la vida y a partir de ahí, los demás derechos que de ella se
despliegan, como son la salud e integridad física del concebido, los cuales se
ven vulnerados en la práctica de las técnicas de reproducción asistida,
derechos que el ordenamiento jurídico debe garantizar, esto según su
condición de persona y la adecuación a su dignidad humana
4.2.2.5
El concebido en el ordenamiento jurídico peruano
.
Siendo el concebido sujeto de derecho, nuestro ordenamiento jurídico debe
regular su protección desde el momento del inicio de la vida, siendo éste, el
momento de la fecundación, tal como se ha manifestado en la Constitución
Política del Perú (artículo 2º inciso 1), el Código Civil (artículo 1º) y la
Convención Americana sobre derechos humanos (artículo 4º inciso 1), esto es
ratificado por el Tribunal Constitucional en sentencia Nº 2005-2009-PA/TC.
Asimismo, el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo I del Título
Preliminar indica que: “Se considera niño a todo ser humano desde su
concepción hasta cumplir los doce años de edad . El Estado protege al
concebido para todo lo que le favorece ”.
El citado código protege al niño desde el momento de la concepción y a la vez
indica en su artículo 1º que “el niño y el adolescente tienen derecho a la vida
desde el momento de la concepción, garantizando la vida del concebido,
protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su
integridad y a su desarrollo físico o mental”, dicho esto, cualquier manipulación
o trato que desnaturalice su condición de persona humana será contrario a este
dispositivo legal.
Cabe agregar que, al considerarse niño a todo ser humano desde el momento
de la concepción, podemos aplicar el “principio general del interés superior del
47
niño” que consiste en “el conjunto de acciones y procesos tendientes a
garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones
materiales y afectivas que les permita vivir plenamente y alcanzar el máximo
bienestar posible". Su importancia radica en la dignidad de la persona; el niño
debe ser considerado como
persona, y la persona tiene un nivel elevado ante los demás seres, pues la
persona humana posee dignidad, por la cual no se permite que se realicen
actos en contra de los niños que los perjudiquen, física o moralmente, y que
estos actos queden impunes, pues existe una amplia legislación nacional e
internacional, que los protegen. Para la protección del concebido también
debemos tener en cuenta la Declaración de los Derechos del Niño, que
manifiesta “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección
y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después de su nacimiento”. Esta norma jurídica supranacional que forma parte
de nuestro derecho interno, también protege al concebido desde antes de su
nacimiento. La Corte Suprema, del mismo modo, sostiene que “basta el solo
hecho de la concepción para que el niño sea catalogado como sujeto de
derecho”, afirmando una vez más que todo ser humano desde su concepción
merece protección jurídica especial. La Ley del Ministerio de Salud menciona
como su finalidad “lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la
promoción protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo
de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de
la persona, desde su concepción hasta su muerte natural”. Incluso la Ley
General de Salud en el artículo III de su Título Preliminar considera al
concebido sujeto de derecho en el campo de la salud en todo en cuanto le
favorece. Este artículo, en nuestra opinión, se contradice con el artículo 7º de la
misma ley que permite el uso de las técnicas de reproducción asistida puesto
que, como veremos más adelante, éstas atentan directamente contra la salud
e integridad física del concebido, poniéndolo en grave peligro de muerte, por lo
que la misma ley se contradice, así también debemos señalar que el artículo 7º
devendría en inconstitucional ya que permite la práctica de procedimientos que
lesionan la salud del concebido y además acarrean el asesinato de miles de
vidas indefensas.
48
Así también, existe una norma actualmente vigente que de alguna manera
compromete su posición respecto al momento desde el cual se debe brindar
atención y protección al ser humano, fijándolo en este caso a partir de la
fecundación. Se trata del documento denominado “La Salud Integral;
Compromiso de Todos Modelo de Atención Integral de Salud”, aprobado por
Resolución Ministerial Nº 729-2009-SA/DM el 20 de Junio del 2003, documento
que establece programas de atención integral para cada etapa de la vida,
siendo la primera la de “Niño por nacer: desde la fecundación hasta antes del
nacimiento” y prevé la “atención periódica durante la gestación, a fin de
estimular el desarrollo psicoafectivo del niño. Conjunto de procesos y acciones
que potencian y promueven el desarrollo físico, mental, sensorial y social del sr
humano desde la fecundación hasta su nacimiento”. De esta manera, podemos
ver que, en el ordenamiento jurídico peruano, la vida es protegida desde la
concepción, y podemos obtener de la doctrina y jurisprudencia nacional que la
misma ocurre desde la unión del espermatozoide masculino con el óvulo
femenino, desde ese momento habrá vida, desde ese momento hay un
concebido que merece un trato jurídico especial, por ser una vida dependiente,
pero que desde ya es persona y como tal posee dignidad, de esta manera no
podrá tratársele como un objeto, sino como lo que es, un sujeto de derecho
Subcapítulo 5: la ovodonacion en la legislación Peruana.
5.1.
Legislación
5.1.1. Constitución política del Perú
En el Perú, el derecho a procrear se ubica en el artículo 6º de la Constitución,
donde precisa que “la política nacional de población tiene como objetivo
difundir y promover paternidad y maternidad responsable. Reconoce el derecho
de las familias y de las personas a decidir, haciendo mención indirectamente al
derecho a la procreación como un presupuesto para poder hablar de
paternidad y maternidad responsable.. Nuestra Constitución señala en su
artículo 2º inciso 1) que “toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a
su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”, Observamos que
nuestra Carta Magna señala que el concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece, norma suprema que como tal, prima ante toda otra”
49
5.1.2. Ley general de salud
El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, publicada el 20 de julio
de 1997, en cuyo primer párrafo se dispone que: “Artículo 7.- Toda persona
tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición
de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”.
Cabe advertir que esta es una norma de orden público, como claramente lo
enuncia el artículo IX del Título Preliminar de la misma Ley General de Salud.
El artículo 7º de la Ley General de Salud que permite el uso de las técnicas de
reproducción asistida, Vale recordar que si estas técnicas tienen como objetivo
que las parejas infértiles puedan procrear, lo que debemos tener en cuenta es
que la procreación es una facultad inherente al ser humano, sin embargo esta
facultad es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la
libertad de la persona, por lo que el proceso de congelación y descongelación
que “implica daños irreversibles en los embriones, debido a la utilización de
sustancias o protectores que suavizan los cambios de temperatura”, estos
daños atentan contra la integridad física del embrión, y posteriormente contra el
derecho a la vida, por lo que dichas técnicas no deben practicarse.
Marcial Rubio Correa enseña que la norma jurídica es un mandato de que a
cierto supuesto debe seguir lógico jurídicamente una consecuencia, estando
tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para su eventual
incumplimiento. Menciona además Rubio Correa que “la norma tiene tres
elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella
hipótesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C)
que es el efecto atribuido por el derecho a la verificación del supuesto en la
realidad; y el nexo lógico ‐ jurídico (N) que es el elemento lógico vinculante
entre el supuesto y la consecuencia”. Conforme lo anterior podemos analizar el
artículo 7° de la siguiente manera Supuesto o verificación de la realidad: Toda
persona infértil tiene derecho a procrear mediante técnicas de reproducción
asistida Nexo: Siempre que Consecuencia: la condición de madre genética y
madre gestante recaiga sobre la misma persona. Así conforme lo anterior
podemos concluir de la siguiente manera: Toda persona infértil tiene derecho a
recurrir a las técnicas de reproducción asistida debiendo coincidir sobre la
misma persona, la madre genética y la madre gestante.
50
En primer término, establece un derecho subjetivo para las personas infértiles.
En segundo término, establece un deber que obliga a las personas que actúan
en estos tratamientos médicos y a las que a ellas se someten a exigir la
coincidencia entre la maternidad genética con la maternidad gestante.
Contrario sensu, establece una prohibición de naturaleza general que excluye
todas aquellas técnicas o formas utilizadas que no hagan coincidir la
maternidad genética a la gestante, estando en consecuencia, la ovodonación
genéricamente prohibida
5.1.3. Código civil
El artículo 371 del Código Civil, ubicado en el título sobre filiación matrimonial
determina
que la maternidad solo podría impugnarse en casos de parto
supuesto o de suplantación de hijo, y que ninguna de estas hipótesis incluye el
aporte de Material genético distinto del de la gestante, por lo que no podría
impugnarse la maternidad de esta última. Ahora bien, el artículo 373 del mismo
código permite que el hijo pida que se declare su filiación; no obstante, el
artículo 376 se lo niega cuando concurran la posesión constante de estado y el
título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento. Dentro de estos
márgenes ¿podría el hijo matrimonial obtener que se declare su filiación con la
cedente del óvulo? Parece poco probable pero bien si analizamos primacía del
vínculo genético por el artículo 413, del c.c que admite la prueba biológica,
genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Vale
decir que si en la ovodonación se efectuara el examen del ADN la maternidad
le correspondería a la cedente del óvulo.
Así también el dictamen n° 011-2008-mp-fn-fsc: “Al respecto, como lo señala
el doctor Plácido Vilcachagua, la previsión legislativa que recoge el art. 399° del
Código Civil, esto es, la impugnación del reconocimiento, “tiende a atacar el
reconocimiento, no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad
biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del
reconocido”, como tal, el supuesto que recoge la norma implica una legitimidad
para obrar basada, entre otros, en la existencia del vínculo de parentesco
consanguíneo al que alude el art. 236° del Código Civil, que se ve directamente
afectado con un reconocimiento de paternidad o maternidad no acorde con la
51
realidad del vínculo biológico, subyaciendo, por tanto el interés moral a que se
refiere el art. VI del Título Preliminar del Código Civil, como resulta ser el
alegado en la demanda sub análisis, por ende, al negarse el acceso a la tutela
judicial efectiva consagrada por el numeral 3ro. del artículo 139° de la
Constitución Política del Estado, entendida como “ un derecho constitucional de
naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede
acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de
pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,
acompañarle a su petitorio, es de concluirse que la causal in procedendo debe
ser amparada.” Dra. Gladys M. Echaíz Ramos. Fiscal Suprema Titular. Fiscalía
Suprema en lo Civil.
5.3.
Aportes y Límites de la ovodonación en nuestra legislación
4.2.2 Expediente 183515-2006-001137 Sala civil de la Corte Superior
La Sala Civil de la Corte decide sobre un caso de ovodonación en el cual
la pareja se había separado antes del nacimiento, y la nueva esposa del
progenitor varón alega que el esperma de su ahora marido fue utilizado
sin su consentimiento, promueve una impugnación de la maternidad
en representación del hijo de ambos, y alegando que la maternidad de la
mujer es falsa por no ser ella la madre genética, situación que violaría el
derecho a la identidad del medio hermano de la niña (hijo del
matrimonio), promueve la impugnación de la maternidad. La Corte, en un
muy polémico y poco claro fallo, ordena un examen de ADN y, al dar
negativo, considera que la mujer que buscó la gestación, dio a luz y crió
a la niña, al no poder probar un vínculo genético con ella, incurrió en una
„maternidad ilegal‟, ya que el artículo 7 de la LGS prohibiría a su
entender la ovodonación, razón por la cual se le quita todo vínculo legal
con su hija, la que es entregada a su padre biológico (con quien no
convivía) y su esposa (quien es la promotora de la impugnación de la
maternidad). La decisión se basa en la prueba de ADN, sin considerar
que es un medio probatorio más; tampoco los cambios en la
construcción de la filiación causados por las técnicas de reproducción
52
asistida y los desarrollos de la doctrina y el Derecho Comparado, ni
mucho menos los derechos de la menor involucrada
4.2.3 Casación Nro. 5003-2007- Lima, Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, sentencia del 8 de
mayo del 2008
La otra sentencia bajo comentario entiende que, cuando la maternidad genética
y la gestante no coinciden, esto es “una situación de hecho que no está
prohibida legalmente, pero tampoco está expresamente permitida y a tenor del
artículo 2 inciso 24 de la Constitución Nacional que regula el principio de
reserva en virtud del cual „Nadie está obligado a lo que la ley no manda ni
1. privado de lo que ella no prohíbe‟ y por ende se considera lícita la conducta”
(fecundación con ovodonación) (fundamento decimo tercero).
53
SEGUNDA PARTE: METODOLOGIA
CAPITULO II
MARCO METODOLOGICO
54
PLAN DE INVESTIGACION
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.
Problema:
Empirismos normativos y discrepancias teóricas en la necesidad de regulación
de la ovodonacion en la legislación peruana.
Sobre el problema planteado es importante reflexionar sobre proceso evolutivo
de el derecho como ciencia y creación social ya que
no es inmutable ni
amovible, sino temporal, pues no es estático, es variable y dinámico puesto que
debe adecuarse a los cambios (sociales, políticos, económicos y científicos) de
allí la exigencia que las normas jurídicas sean revisadas periódicamente previo
un vivenciamiento axiológico a fin de adecuarlas a las cambiantes situaciones
de la realidad social y del vertiginoso avance científico, teniendo como sustento
los valores éticos y jurídicos a fin de contar con una legislación remozada y
actual; sin embargo a través del transcurso del tiempo nos damos cuenta que
el derecho no corre al mismo paso de la ciencia, es por eso que se puede
persuadir que algunas de las normas vigentes en nuestra legislación civil
suelen ser discordantes con nuestra realidad, puesto que los cambios y el
desarrollo fluyen sobre la vida del hombre en forma acelerada deviniendo los
cuerpos legales en obsoletos sino son adecuadas a los cambios que se
producen en la experiencia jurídica, debido a ésta situación nos avocamos a
tratar de establecer y dilucidar la problemática jurídica que se plantea en
nuestras normas derivada de la ovo donación, estableciendo al mismo tiempo
las alternativas, propuestas o posibles cambios que se deban realizar en
nuestra normatividad.
Selección del Problema
Este problema ha sido seleccionado teniendo en cuenta los siguientes
criterios:
a) Se tienen acceso a los datos relacionados al problema.
b) Su solución contribuiría a resolver otros problemas
c) Genera problemas jurídicos relevantes
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d) Se encuentra regulado en nuestra legislación
. (Ver anexo).
2. Antecedentes del Problema
2.1 ANTECEDENTES DE INVESTIGACION
A )Nivel Mundial
Europa :
ESPAÑA:
España
Como antecedente dentro de las investigaciones realizadas en
LA doctora ANA VICTORIA SÁNCHEZ URRUTIA, Profesora titular
de derecho constitucional Universitat de Barcelona Obsrvatori de Bioética y
Derecho
en su trabajo de investigación
cuyo título fue
LEGISLACIÓN Y
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDA Y PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN ESPAÑA
mediante su investigación enfoca los modernos avances y descubrimientos
científicos y tecnológicos, en especial en los campos de la biomedicina y la
biotecnología, lo cuales han posibilitado, entre otros, el desarrollo y utilización
de técnicas de reproducción alternativas a la esterilidad de la pareja humana,
generalmente conocidas como técnicas de reproducción asistida o artificial,
algunas de ellas inimaginables hasta hace muy poco. De ellas, la inseminación
artificial (IA) con semen del marido o del varón de la pareja (IAC) o con semen
de donante (IAD), se viene realizando desde hace bastantes años;
concretamente en España, el primer banco de semen data de 1978 y han
nacido ya unos 2.000 niños en nuestra nación y varios cientos de miles en el
resto del mundo por este procedimiento. La fecundación in vitro (FIV) con
transferencia de embriones (TE), de mayor complejidad técnica, se dio a
conocer universalmente en 1978 con el nacimiento de Louise Brown, en el
Reino Unido, mientras que en nuestra nación el primero de los hoy casi
cincuenta nacimientos por esta técnica tuvo lugar en 1984. La transferencia
intratubárica de gametos (TIG) comienza a realizarse también en España.
56
Las técnicas de reproducción asistida han abierto expectativas y esperanzas en
el tratamiento de la esterilidad cuando otros métodos son poco adecuados o
ineficaces. Se calcula que en España hay unas 700.000 parejas estériles
casadas en edad fértil, admitiéndose un porcentaje del 10/13 % del total, de las
que un 40 % podrían beneficiarse de la FIVTE o técnicas afines y un 20 % de la
inseminación artificial. Existen, además, 13 bancos de gametos y 14 centros o
establecimientos sanitarios, públicos o privados, en los que se realizan estas
técnicas o sus procedimientos accesorios. Pero tales expectativas, y sin duda
la satisfacción de constatar tanto los progresos como la capacidad creadora del
ser humano, se acompañan de una inquietud e incertidumbre sociales
ostensibles en relación con las posibilidades y consecuencias de estas
técnicas. Ya no solo es factible utilizarlas como alternativa de la esterilidad. La
disponibilidad del investigador de óvulos desde el momento en que son
fecundados in vitro, le permite su manipulación con fines diagnósticos,
terapéuticos, de investigación básica o experimental, o de ingeniería genética,
sin duda beneficiosos para el individuo y la humanidad, pero en cualquier caso,
y dado el material con el que se trabaja, propiciadores de una diáspora de
implicaciones que suscitan temor e incertidumbre con alcances sociales, ético,
biomédico y jurídico principalmente.
Se
toma
conciencia
paulatinamente
de
que
estos
sorprendentes
descubrimientos invaden en lo más íntimo el mundo de los orígenes y
transmisión de la vida humana, y de que el ser humano se ha dado los
recursos para manipular su propia herencia e influir sobre ella, modificándola.
No parece haber duda de que la investigación científica y tecnológica debe
continuar su expansión y progreso, y que no debe ser limitada si no es en base
a criterios fundados y razonables que eviten su colisión con los derechos
humanos y con la dignidad de los individuos y las sociedades que constituyen,
a la que no puede renunciarse. Es preciso por ello una colaboración abierta,
rigurosa y desapasionada entre la sociedad y la ciencia, de modo que, desde el
respeto a los derechos y las libertades fundamentales de los hombres, la
ciencia pueda actuar sin trabas dentro de los límites, en las prioridades y con
los ritmos que la sociedad le señale, conscientes ambas, ciencia y sociedad de
que en estricto beneficio del ser humano no siempre va a ser posible ni debe
hacerse lo que se puede hacer.
57
Tratase de asuntos de enorme responsabilidad, que no pueden recaer ni
dejarse a la libre decisión de los científicos, que por otra parte tal vez
rechazarían. En este orden de cosas, la creación de comisiones nacionales
multidisciplinares, constituidas con amplia representación social que recoja el
criterio mayoritario de la población y por expertos en estas técnicas,
encargadas del seguimiento y control de la reproducción asistida, así como de
la información y asesoramiento sobre las mismas en colaboración con las
autoridades públicas correspondientes, facilitará, como se está haciendo en
otros países, y como recomienda el Consejo de Europa a sus Estados
miembros en la Recomendación 1.046 de septiembre de 1986, la definición de
sus límites de aplicación, contribuyendo además a superar normativas
nacionales aisladas que, dadas las posibilidades de expansión de estas
técnicas, resultarían ineficaces o contradictorias.
Desde una perspectiva ética, el pluralismo social y la divergencia en las
opiniones se expresan frecuentemente sobre los distintos usos que se dan a
las técnicas de reproducción asistida. Su aceptación o su rechazo habrían de
ser argumentados desde el supuesto de una correcta información, y producirse
sin motivaciones interesadas ni presiones ideológicas, confesionales o
partidistas, sustentándose únicamente en una ética de carácter cívico o civil, no
exenta de componentes pragmáticos, y cuya validez radique en una aceptación
de la realidad una vez que ha sido confrontada con criterios de racionalidad y
procedencia al servicio del interés general; una ética, en definitiva, que
responda al sentir de la mayoría y a los contenidos constitucionales, pueda ser
asumida sin tensiones sociales y sea útil al legislador para adoptar posiciones o
normativa.
Durante los quince años de vigencia de la Ley 35/1988, la investigación y la
práctica médica en el ámbito de la reproducción humana asistida han superado
las previsiones contenidas en aquélla. Así mismo, el paso del tiempo ha puesto
de manifiesto la existencia de algunas limitaciones en la norma, que han dado
lugar a situaciones de cierta inseguridad jurídica y a problemas de un calado
ético y sanitario considerable. Sin duda alguna, el más importante de estos
problemas ha sido la acumulación de un elevado número de pre embriones
humanos sobrantes cuyo destino está aún sin precisar.
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Tanto la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida como el Comité
Asesor de Ética de Ciencia y Tecnología han aconsejado una intervención
expresa del legislador para modificar la normativa, con el objeto de resolver la
inseguridad jurídica creada y solventar los problemas que de ella se han
derivado
Así mismo el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre
esta materia en dos importantes sentencias (S.T.C. 212/1996 y S.T.C.
116/1999), en las que se exige la necesidad de respetar al embrión humano, al
que se le reconoce un valor singular a pesar de no alcanzar el status jurídico de
“persona humana”. Además, el Tribunal respalda la interpretación "biológica"
del concepto de “viabilidad” del embrión humano apuntada por la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida, y justifica la posibilidad de
crioconservar pre embriones humanos viables en tanto en cuanto sea
necesario para asegurar cierta eficacia a las técnicas de Fecundación In Vitro.
La tesis descritas anteriormente tienen relación con nuestro proyecto de tesis
planteado, pues debido al del vertiginoso avance científico y tecnológico que
vivimos ,es necesario centrar la atención en tratar de establecer y dilucidar la
problemática jurídica que se plantea en nuestra legislación civil
derivada del
uso de las técnicas de Reproducción Humana Asistida en especial de la ovo
donación que es el tema de nuestro trabajo de proyecto de tesis , en el cual
mediante esta investigación se busca dar a conocer los problemas jurídicos
que plantean las técnicas de reproducción humana asistida entre la que está
inmersa nuestro tema de investigación que es la
ovo donación
en la
legislación civil, pues no existe legislación específica que regule estas técnicas
medicas en nuestro país
B) EN LATINOAMÉRICA
ARGENTINA
La doctora GRACIELA MEDINA realiza investigaciones sobre
salud reproductiva en su investigación hace una publicación importante que se
denomina ¿Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de
los derechos fundamentales?
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En la cual enfoca su investigación en determinar la responsabilidad que le cabe
al Estado en proteger y asegurar los derechos humanos y, dentro de ellos,
lograr el derecho básico de todo individuo a la salud sexual y reproductiva para
toda la vida. Se trata de una "obligación de hacer" que se despliega en todos y
cada uno de los ámbitos que lo conforman: judicial, legislativo y administrativo;
obligación asumida internacionalmente, donde su incumplimiento lo puede
hacer pasible de sanciones. Es así que la autora empieza a analizar las
diferentes estudios realizados sobre técnicas de reproducción asistida que
datan de fines de 1989, en el cual según lo investigado se sabe que en 1990
se obtiene el primer éxito en fecundación in Vitro o FIV. A partir de allí, son
numerosos los niños nacidos por estas técnicas.
La fertilización es un fenómeno complejo que consiste en la unión de los
gametos femeninos y masculino (óvulos y espermatozoides), resultando de
esta unión la formación de un organismo unicelular (célula huevo o cigoto),
punto de partida de un nuevo ser. si nos situamos a mediados de los años ‟80,
observaremos una doctrina jurídica que pretende regular las técnicas de
reproducción asistida y toma como base para ello el respeto de los derechos
humanos, que en ese momento se identificaban con los llamados “derechos
humanos de segunda generación”, que eran, esencialmente, derechos
económicos individuales, que suponían la exaltación del principio de
autodeterminación del individuo.
Sin embargo, diversas instancias sociales van a crear un punto de inflexión y a
demandar la existencia de un equilibrio entre el interés de los padres y los
derechos del hijo que está por nacer.
Es así que esta investigación trata de rescatar la
aplicación del llamado
principio de responsabilidad en la utilización de las nuevas tecnologías, para
que no se tengan en cuenta sólo los efectos inmediatos de éstas, sino también
sus consecuencias en el futuro, así como el principio de precaución, que
justifica la existencia de una legislación restrictiva sobre la biotecnología para
que la sociedad sea capaz de mantener el control sobre ellas, puesto que la
propia.
COLOMBIA:
60
Como antecedente directo tenemos la tesis realizada por María Inés Awad
Cucalon y Mónica de Naves Cano de del 2001 sobre Aspectos Jurídicos de las
Técnicas
de
Reproducción
Asistida
en
Colombia
,y
nos
dice
que
consecuentemente, en Colombia, como en muchos países de Latinoamérica, la
legislación sobre protección de la vida humana embrionaria y la reproducción
humana asistida, no se ha desarrollado tanto como en Europa o los Estados
Unidos así mismo nos da a conocer que las técnicas apartan del proceso
natural de procreación y es la intervención médica lo que hace posible concebir
y dar a luz un hijo , lo que en circunstancias normales sería imposible, asi
mismo dice que los hijos nacidos utilizando estas técnicas tienen los mismos
derechos y deberes que los nacidos de forma natural , según la constitución
colombiana en su artículo 42, asi mismo según las pocas disposiciones que
existe en cuanto al tema tratado las aplicaciones de técnicas de reproducción
asistida requieren del consentimiento previo y libre de la mujer que va hacer
sometida a dichos proceso de lo contrario el acto seria considerado como un
delito , finalmente como conclusión final de esta tesis las autoras hacen un
llamado a los legisladores a encaminarse a llenar los vacios existentes que en
materia de reproducción humana asistida y complementar día a día las pocas
leyes que existen puesto que es fundamental que la ley evolucione al mismo
tiempo y con los mismos criterios con los que evoluciona la ciencia medicas y
científicas
3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
A Nivel Mundial:
a) EN EUROPA:
ESPAÑA :
La aparición de las técnicas de reproducción asistida en la década de los 70
supuso la apertura de nuevas posibilidades de solución del problema de la
esterilidad para un amplio número de parejas aquejadas por esta patología. La
61
novedad y utilidad de estas técnicas hicieron sentir muy pronto en los países de
nuestro entorno la necesidad de abordar su regulación.
En España esta necesidad se materializó tempranamente mediante la
aprobación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de
reproducción asistida. La Ley española fue una de las primeras en promulgarse
entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en países de nuestro
entorno cultural y geográfico.
Dicha Ley supuso un indudable avance científico y clínico en la medida en
que las técnicas de reproducción asistida, además de coadyuvar a paliar los
efectos de la esterilidad, se manifiestan como especialmente útiles para otros
fines, tales como los diagnósticos o de investigación.
El importante avance científico constatado en los últimos años, el desarrollo
de nuevas técnicas de reproducción, el aumento del potencial investigador y la
necesidad de dar respuesta al problema del destino de los pre embriones
supernumerarios hicieron necesaria una reforma o revisión en profundidad de
la Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988,
de 22 de noviembre, sólo dio una respuesta parcial a tales exigencias. En
efecto, dicha Ley autorizó la utilización, con fines de investigación, de los
preembriones que se encontraban crioconservados con anterioridad a su
entrada en vigor -noviembre de 2003-, aunque bajo condiciones muy
restrictivas. Pero a la vez que abría esta posibilidad, establecía la limitación de
producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que
dificultaba la práctica ordinaria de las técnicas de reproducción asistida, al
impedir poner los medios para lograr el mayor éxito con el menor riesgo posible
para la salud de la mujer, que era el principal objetivo de la Ley modificada.
Precisamente por ello, la Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida se mostró particularmente crítica con este aspecto de la reforma.
Por otra parte, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto
tratamiento a los preembriones crioconservados o congelados según cual fuera
la fecha de su generación. Los anteriores a noviembre de 2003, fecha de la
62
entrada en vigor, podían ser dedicados, además de a otros fines, a la
investigación,
posibilidad
que
estaba
vedada
a
los
generados
con
posterioridad, que podrían destinarse únicamente a fines reproductivos de la
pareja generadora o a la donación a otras mujeres.
La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió desde la
promulgación de la citada Ley en la necesidad de acometer con prontitud la
reforma de la legislación vigente, con el fin de corregir las deficiencias
advertidas y de acomodarla a la realidad actual. Para ello, en sus últimas
reuniones ha ido definiendo las líneas directrices que debería seguir la nueva
regulación y que esta Ley incorpora, a la entrada en vigor de esta Ley quedan
derogadas todas las disposiciones normativas que se le opongan y, en
particular, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción
asistida, y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley
35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida Madrid,
26 de mayo de 2006
Asi mismo debemos tomar en cuenta que el artículo 1.2 de la ley 14/2006
dispone que se entiende por "preembrión" al embrión in vitro constituido por el
grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde la fecha
de fecundación hasta 14 días más tarde.
Mientras que por "embrión" propiamente dicho se entiende “la fase del
desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, señala
el origen e incremento de la organogénesis o formación de los órganos
humanos, y cuya duración es de unos dos meses y medio más Finalmente, por
"feto" se entiende "el embrión con apariencia humana y sus órganos formados,
que maduran paulatinamente preparándole para asegurar su viabilidad y
autonomía después del parto". La distinción entre “preembrión” hasta los
catorce días y “embrión” a partir de ese momento se ha extendido en los
últimos años, a pesar de las críticas formuladas contra ella, ya que basándose
en esta distinción cuantitativa se puede dar lugar a diferentes tratamientos
desde el punto de vista moral y jurídico, ya que la fijación de los catorce días
simboliza el umbral del acceso o no a la manipulación de los preembriones. A
partir del decimocuarto día se forma lo que se conoce como la “línea primitiva”,
que es el primer signo de especialización de las células embrionarias, así como
63
el comienzo de la sensibilidad individual, entonces se ha llegado a considerar
jurídicamente como una “cosa”, a al menos aquella fase de desarrollo que se
inicia en la fecundación in vitro y concluye en la efectiva implantación en el
seno materno
B) EN LATINOAMÉRICA
ARGENTINA :
Como antecedente directo tenemos que este miércoles 05 de junio del
presente año, la Cámara de Diputados de Argentina ha aprobado un proyecto
de ley que garantiza a los ciudadanos el acceso gratuito a todo tipo de
tratamientos de fertilización asistida. La norma, que ya había recibido el visto
bueno en el Senado, ha sido aprobada por 204 votos a favor y diez
abstenciones, con apoyos de todos los bloques políticos. La ley otorga a los
ciudadanos la cobertura de técnicas simples de fertilización, pero también de
las más complejas, con o sin donación de gametos o embriones.
La cobertura de los procedimientos de reproducción pasa, por tanto, a formar
parte del Programa Médico Obligatorio (PMO) y será prestada en todo el país a
través de obras sociales, empresas de medicina prepago y del sistema de
salud pública. Simpatizantes de este proyecto se han concentrado la tarde del
miércoles a las puertas del Congreso para apoyar la aprobación de la iniciativa.
"Actualmente entre un 10 y un 15% de parejas en Argentina no pueden
acceder a estos métodos por no contar con los recursos económicos
necesarios para ello", afirmó en el debate la diputada opositora Virginia Linares,
del Frente Amplio Progresista (FAP, socialismo y centroizquierda).
A la flamante norma, que incluye los tratamientos realizados con asistencia
médica para conseguir un embarazo, podrán agregarse nuevos procedimientos
según avances científicos que sean autorizados por el ministerio de Salud.
Entre los cambios que introdujo el Senado al texto original, antes de aprobarlo
en abril, está la posibilidad de que el ministerio de Salud tenga la facultad de
capacitar a los profesionales y que se incluya una partida presupuestaria para
realizar campañas de promoción sobre la nueva legislación. AFP
64
María Elena Chieno, titular de la comisión de Salud de la Cámara de
Diputados, dijo que la ley beneficiará a las familias que durante años debieron
"hipotecar sus hogares o vender sus bienes para poder tener un hijo".
Con la sanción de la ley, se garantizará el acceso de toda persona mayor de
edad, cualquiera sea su orientación sexual, a las técnicas de reproducción
médica de baja y alta complejidad. Estas técnicas estarán comprendidas en el
Programa Médico Obligatorio (PMO), los servicios básicos que deben cubrir las
prestadoras sociales sindicales y la medicina privada.
La iniciativa también contempla los casos de menores de 18 años con
problemas de salud que puedan ver comprometida su capacidad de procrear
en el futuro y autoriza al congelamiento de sus gametos o tejido reproductivo.
El proyecto, votado el martes en comisión tras dos años de demora en el
Congreso, fue impulsado por la organización no gubernamental Sumate a dar
vida, que juntó 280.500 firmas para reclamar su tratamiento.
"Esta ley sigue reivindicando a Argentina como el país que más respeta a la
diversidad en Latinoamérica", dijo César Cigliutti, presidente de la Comunidad
Homosexual Argentina (CHA).
La entidad fue la que solicitó al Congreso que no se discriminara a las parejas
por su orientación sexual: "Es una hermosa posibilidad que tienen nuestras
parejas para formar la familia que quieren", dijo Cigliutti, en un comunicado.
CHILE :
En su ley Nº 20.120 del 2006 sobre la investigación científica en el ser
humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana resalta la finalidad de
proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su
integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en
relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas.
Así también está referida ley hace hincapié a que toda investigación científica
en seres humanos que implique algún tipo de intervención física o psíquica
deberá ser realizada siempre por profesionales idóneos en la materia,
65
justificarse en su objetivo y metodología y ajustarse en todo a lo dispuesto en
esta ley. No podrá desarrollarse una investigación científica si hay
antecedentes que permitan suponer que existe un riesgo de destrucción,
muerte o lesión corporal grave y duradera para un ser humano. Toda
investigación científica biomédica deberá contar con la autorización expresa del
director del establecimiento dentro del cual se efectúe, previo informe favorable
del Comité Ético Científico que corresponda, según el reglamento.
Así mismo esta ley con respecto al consentimiento en su artículo Nª 11 señala
lo siguiente: Toda investigación científica en un ser humano deberá contar con
su consentimiento previo, expreso, libre e informado, o, en su defecto, el de
aquel que deba suplir su voluntad en conformidad con la ley. Para los efectos
de esta ley, existe consentimiento informado cuando la persona que debe
prestarlo conoce los aspectos esenciales de la investigación, en especial su
finalidad, beneficios, riesgos y los procedimientos o tratamientos alternativos.
Para ello deberá habérsele proporcionado información adecuada, suficiente y
comprensible sobre ella. Asimismo, deberá hacerse especial mención del
derecho que tiene de no autorizar la investigación o de revocar su
consentimiento en cualquier momento y por cualquier medio, sin que ello
importe
responsabilidad,
sanción
o
pérdida
de
beneficio
alguno.
El
consentimiento deberá constar en un acta firmada por la persona que ha de
consentir en la investigación, por el director responsable
de ella y por el director del centro o establecimiento donde ella se llevará a
cabo, quien, además, actuará como ministro de fe. En todo caso, el
consentimiento deberá ser nuevamente solicitado cada vez que los términos o
condiciones en que se desarrolle la investigación sufran modificaciones, salvo
que éstas sean consideradas menores por el Comité Ético Científico que haya
aprobado
el
proyecto
de
investigación.
A NIVEL NACIONAL
La Constitución Política Peruana establece en su Artículo 1 , La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, asimismo, el Artículo 2°. Inciso 1 nos refiero que “Toda persona
tiene derecho”:
66
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.
La constitución estipula que “es un atributo esencial de la persona entendido
se como el derecho de todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que
es y por el modo cómo es”, ya que señala toda persona tiene derecho: A la
vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y
física y a su libre
desarrollo y bienestar. Y si mismo el concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece ,
reconociéndole una faceta del derecho de todo ser
humano a conocer su propia historia, destacamos el Derecho a saber quiénes
fueron sus padres, “consagrado el Derecho de todas las personas a conocer su
identidad, y ello comprende la de origen” (Dialogo con la Jurisprudencia. Tomo
141.
Casación
Nº
1108-2008.
Jurisprudencia
civil
extramatrimonial.
IMPUGANCION DE MATERNIDAD, p. 157)
Además realiza un reconocimiento explicito en su inciso 19 cuando manifiesta
que también tiene derecho a su identidad étnica y cultural, reconociéndole y
protegiéndole el estado la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Así mismo, el Código Civil en su artículo 19, hace referencia al deber y
Derecho al nombre y apellido, lo mencionado se complementa con el Código
de los niños y del adolescente donde encontramos un desarrollo más extenso
del derecho a la identidad en su artículo 6º El niño y el adolescente tienen
derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir
una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar
sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad.
A su vez el artículo 7 trata sobre la inscripción en el registro del estado civil.
Este derecho se ve protegido por el código procesal constitucional en su
artículo 25º numeral 10, cuando expresa que procede el hábeas corpus ante la
acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que,
enunciativamente, conforman la libertad individual, el derecho a no ser privado
del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su
renovación dentro o fuera de la República.
67
Es por ello que podemos señalar que es obligación del “Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños y adolescentes teniendo como base e
principio de interés superior del niño” (FLORES JARECCA, Riquelme. Los
Derechos Humanos De Los Niños Y El Código De Los Niños Y Adolescentes.
Lima, Universidad de San marcos.2005, p. 53)., sancionando a los
responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad
con el Código Penal.
De lo antes mencionado podemos manifestar que en nuestro ordenamiento
jurídico protege el derecho a la identidad, derecho que se ve regula también en
la Declaración Universal de Derechos Humanos, constituyendo el fundamento
de las normas internacionales de derechos humanos y fuente de inspiración de
un conjunto de tratados internacionales para la promoción de los derechos
humanos en el
mundo; en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, su Art.16 manifiesta que “Todo ser humano tiene derecho, en todas
partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”; en el Art 3° de la
Convención Americana de Derechos Humanos, se estipula el “Derecho a la
personalidad jurídica” y en el Art° 18 el “derecho al nombre”; en la Convención
sobre los Derechos del Niño en su Art. 7, señala que “Todo niño o niña tiene
derecho a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento, a tener un
nombre desde que nace, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos”; por ello el Derecho a la Identidad tiene fundamento
expresamente reconocido formando así parte de aquella gama de derechos
llamados de orden constitucional. Es de ello que siendo reconocido el niño o
adolescente como sujeto de derecho tiene pleno derecho e interés de
investigar y de conocer su verdad biológica; también podría perfectamente
tener interés en reclamar la filiación a su madre o padre genético, el niño no
solamente tiene “derecho de conocer su origen, sino también de emplazar su
estado filiatoria con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que
se enderezan a ese objetivo, la ley le faculta incluso a emplazar su status de
familia”, pero se exige como un requisito previo, que
impugne el
reconocimiento”, cuando no exista nexo biológico con la persona o las
personas que lo reconocieron como hijo. (PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex.
Filiación y patricia potestad: en la doctrina y en la jurisprudencia, Lima, Gaceta
jurídica, 2003, p. 17)
68
Es de ello que podemos señalar que los Derechos de las personas son
personalísimos, inalienables, perpetuos, oponibles erga omnes y de contenido
extra patrimonial; es decir, corresponden a toda persona, por su condición de
tal, por tanto no pueden ser privados por la acción del Estado ni de otros
particulares; ya que ello implicaría un desmedro o menoscabo de la
personalidad. “Estos Derechos esenciales tienen por fundamento la libertad,
independencia, autodesarrollo y realización del ser humano”, dentro de esta
categoría se encuentra el Derecho a la vida, a la integridad física, a la
intimidad, a la dignidad, identidad, entre otros. (FERNANDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho De Las Personas, Lima, Editorial Grijley, 1998, p. 40)
Finalizando este capítulo, podemos argumentar que, la función que el Derecho
atribuye a la filiación pone de relieve que esta no solo identifica la generación
natural, sino también cuestiones que tienen que ver con una organización
social: alimentos, custodia, educación, sucesión, etc. Por tanto la filiación es un
medio para tutelar los Derechos fundamentales del niño, así También a través
de ella es posible imponer el cumplimiento de los deberes y obligaciones
derivados de la relación paterno-filial. Por otro lado el derecho a la identidad
conlleva el respeto a la autoconstrucción personal y al reconocimiento de dicha
autoconstrucción. Este es un derecho a la verdad personal; es decir, es ser
quien se es. Por ello la Constitución del Perú, el Código civil y el Código del
niño y del adolescente prescriben que toda persona tiene el Derecho y deber
de llevar un nombre, lo cual es parte del Derecho a la identidad. Por ende el
concebido tiene Derecho a conocer su Identidad a través de la procedencia de
sus padres biológicos, de lo contrario provocaría en el menor la vulneración de
sus derechos fundamentales.
Así también en importante referirnos a La Ley General De Salud Nº 2684, en su
Artículo 7º cuando manifiesta que: Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas
de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de
madre gestante recaiga sobre la misma persona, y que para dicha aplicación
de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y
por escrito de los padres biológicos. Además está prohibida la fecundación de
óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de
69
seres humanos, Este artículo nos da a conocer que la ley de salud reconoce el
derecho que tienen los seres humanos a los tratamientos por la infertilidad y el
derecho a la procreación. Sin embargo no señala que después de haber
realizado un tratamiento de infertilidad, tengan como opción las Técnicas de
reproducción asistida; es por ello que este artículo en realidad solo limitaría a
algunas personas, a realizar este método, pero no señala expresamente que
tipos de técnicas están permitidas y cuales prohibidas dejándose de lado al
sujeto principal que debe de protegerse, el cual es el concebido; es por ello
que existe una distorsión o mala interpretación
del uso de las TERA;
convirtiéndose la FIV no un tratamiento a la esterilidad si no un medio
sustitutivo de la fecundación natural para conseguir la unión de los gametos y
consecuentemente la generación de un ser humano fuera del organismo
materno; “por lo tanto la técnica no es un tratamiento que cura , sino un
sustitutivo de la relación interpersonal de procreación por la relación técnica de
reproducción de seres humanos”
a) Decreto Supremo N° 011-2011-JUS.
Nuestro Ordenamiento Jurídico cuenta con un Decreto Supremo N° 011-2011JUS, en el que se aprueba los lineamientos para garantizar el ejercicio de la
bioética desde el reconocimiento de los Derechos Humanos. En el cual se
plasma
lo
siguiente
:
EL
PRESIDENTE
DE
LA
REPÚBLICA
CONSIDERANDO: Que, conforme al Preámbulo de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Que, la
Constitución Política del Perú en su artículo 1º reconoce que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado y en su artículo 44° consagra• como deber primordial del Estado,
entre otros, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; Que, es
responsabilidad del Estado plantear lineamientos de acción para prevenir e
impedir cualquier tipo de violación a los derechos humanos.
Tal decreto señala que los adelantos de la medicina, biología y tecnología son
ciertamente destacables y todas las personas deben beneficiarse de sus
70
progresos. No obstante es evidente que la actuación irrestricta de estas
disciplinas puede derivar en dilemas o controversias de carácter ético que
pueden significar, más bien, un atropello de la dignidad de la persona humana.
La bioética surge entonces como una disciplina que combina el conocimiento
biológico con el conocimiento de los valores humanos y guía por ende, sirve de
puente entre la práctica de la medicina, y tecnología, y la ética.
El desarrollo de la bioética en los últimos años ha sido notable. A nivel
internacional se ha logrado aprobar la Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO, lo cual muestra por una parte, el
carácter global de esta disciplina y, por otra, la reconocida necesidad de
integrar el fundamento de la dignidad de la persona humana y los derechos
inherentes a esta. Otros instrumentos aprobados en el mismo foro que inciden
en materia bioética son la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y
los Derechos Humanos y la Declaración Internacional sobre los Datos
Genéticos Humanos.
Siendo deber del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
y conscientes que la práctica inadecuada de la biología y la medicina
conjuntamente con la tecnología podrían poner en peligro la dignidad humana,
resulta necesario aprobar normas que incorporen principios bioéticos a la
legislación existente. De allí la conveniencia de establecer los Lineamientos
para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocimiento de los
Derechos Humanos . los cuales deben de estar guiados por los siguientes
principios.
 Principio de respeto de la dignidad humana, el cual manifiesta que la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen fin
supremo de la sociedad y del Estado y fundamento para el ejercicio de los
derechos que le son propios. La dignidad intrínseca de la persona humana
prohíbe la instrumentalización de ésta. La persona humana es considerada
siempre como sujeto y no como objeto.
El valor de la persona humana no depende de factores ajenos a su dignidad. El
ser humano es respetado no sólo como persona, sino también conforme a su
pertenencia a la familia humana. Las diversidades culturales y plurales de
71
nuestro país no pueden representar una justificación para transgredir los
legítimos límites que establece el reconocimiento del principio de respeto de la
dignidad humana.
 Principio de primacía del ser humano y de defensa de la vida física, este
lineamiento señala que el interés humano debe prevalecer sobre el interés de
la ciencia. La investigación y aplicación científica y tecnológica deben procurar
el bien integral de la persona humana. Es la ciencia la que se encuentra al
servicio de la persona humana y no la persona humana al servicio de la
ciencia. Cualquier investigación realizada en personas humanas considerará la
aplicación del principio de lo más favorable para la persona humana, buscar
hacer siempre el bien y evitar el mal. La vida corporal y espiritual de la persona
humana representa un valor fundamental reconocido por el Estado desde la
concepción hasta su muerte natural. La tutela de la vida humana considera la
protección de la salud, la misma que tendrá en cuenta la 'vulnerabilidad y la
integridad personal. Es deber del médico en la investigación médica proteger la
vida, la salud, la privacidad y la dignidad de su paciente.
 Principio de autonomía y responsabilidad personal, según este principio la
autonomía debe siempre estar orientado al bien de la persona humana y nunca
puede ir en contra de su dignidad. Este sentido viene integrada a la
responsabilidad personal. En el campo médico, en la relación médico –
paciente se considerará tanto la autonomía del paciente como la del médico
tratante. Toda investigación y aplicación científica y tecnológica se desarrollará
respetando el consentimiento previo, libre, expreso e informado de la persona
interesada, basado en información adecuada. El consentimiento en tales
términos supone el reconocimiento del derecho del paciente a ser tratado como
persona libre y capaz de tomar sus decisiones. El consentimiento efectuado
puede ser revocado en cualquier momento, sin que esto entrañe desventaja o
perjuicio alguno para el paciente. En el caso de las personas que no tienen la
capacidad de ejercer su autonomía se tomarán medidas destinadas a
salvaguardar sus derechos, velando siempre por lo que le resulte más
favorable.
 Principio de totalidad o principio terapéutico, que señala la corporeidad
humana es un todo unitario. Existe una totalidad física, espiritual y psicológica
72
de la persona. Este principio de la totalidad rige la licitud y obligatoriedad de la
terapia médica y quirúrgica, de ahí que este principio se conoce también como
principio terapéutico. En el caso de una intervención quirúrgica, es lícito
lesionar una parte del organismo sólo si esto ayudara al mismo organismo en
su integridad. Se debe buscar el bien corporal dentro del conjunto del bien
espiritual y moral de la persona.
 Principio de sociabilidad y subsidiaridad, este lineamiento argumenta que la
vida y la salud no sólo corresponden a un bien personal sino también social.
Toda persona debe comprometerse a considerar su propia vida y salud, así
como la de los demás como un verdadero bien. La subsidiaridad comienza por
el respeto a la autonomía del paciente, que considera atender a sus
necesidades sin sustituirle su capacidad de decidir y actuar. El principio de
sociabilidad y subsidiaridad obliga a la comunidad a ayudar donde la necesidad
sea mayor, por ello se entiende que la protección de la salud es de interés
público y que es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
 Principio de beneficencia y ausencia de daño al fomentar y aplicar el
conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas se deberá
tener como objetivo el bien del paciente. Ese bien abarca el bien total de la
persona humana en su integridad y en su concreta situación familiar y social.
Existe la obligación de no producir daño intencionadamente. Aunque el
paciente tiene la posibilidad de decidir sobre el tratamiento a seguir, se
considerará el daño posible a ocasionar y el parecer del médico tratante. La
investigación y aplicación científica y tecnológica no debe comportar para el ser
humano riesgos y efectos nocivos desproporcionados a sus beneficios.
 Principio de igualdad, justicia y equidad, según el cual toda investigación y
aplicación científica y tecnológica en torno a la vida humana considerará la
igualdad ontológica de todos los seres humanos, indistintamente de la etapa de
vida por la que éstos atraviesen. De acuerdo a las necesidades sanitarias y la
disponibilidad de recursos, se adoptarán las medidas adecuadas para
garantizar el acceso a la atención de salud de manera justa y equitativa.
Sin embargo aun teniendo estos lineamientos, el uso de la ciencia en caso de
técnicas de reproducción asistida (ovodonacion ) no es satisfactorio, ya que
73
podremos darnos cuenta por los casos manifestados, que estos principios se
ven vulnerados por el uso de la ovodonacion
a)
A Nivel Regional:
En la región Lambayeque, no existen antecedentes legislativos sobre
las técnicas de reproducción asistida específicamente sobre ovo
donación. .
4. Formulación del Problema
FORMULACIÓN PROPOSICIONAL DEL PROBLEMA
La primera parte del problema se centra en la falta de regulación de la
ovodonacion , lo que encontramos en la Ley General De Salud Nº 2684, en su
Artículo 7º donde manifiesta que: Toda persona tiene derecho a recurrir al
madre gestante recaiga sobre la misma persona, y que para dicha aplicación
de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo, es
así que la problemática surge en los últimos tiempos ocasionando diversas
controversias jurídicas, Es por ello necesario señalar algunos de los problemas
que puede generar las técnicas de reproducción asistida en los tribunales
peruanos, problemas que muchas veces nuestros magistrados no saben cómo
resolver, siendo resueltos a su criterio o tomando normas no apropiadas,
debido a la falta de regulación específica sobre las técnicas de reproducción
asistida y específicamente sobre la ovodonacion En general, podríamos decir
que la redacción de la norma es deficiente, lo cual ha generado un encendido
debate sobre todo en torno al tema de la ovodonación. Podría decirse que se
establece claramente que el recurrir a técnicas de reproducción asistida es un
derecho (lo cual tiene importantes consecuencias) y se prohíbe la fecundación
de óvulos humanos con fines diferentes a la procreación y la clonación de se
res humanos. Se permite tanto la fecundación homóloga como la heteróloga,
pero el artículo pone como condición que coincidan „la madre genética y la
madre gestante‟. Es esta la frase de la discordia. Sobre ello podríamos señalar:
74
1. La norma no contiene una prohibición respecto de la ovodonación. El último
párrafo del artículo contiene las dos prohibiciones respecto de la FIV; si el
legislador hubiera querido prohibir la ovodonación la hubiera establecido aquí.
2. Las prohibiciones no pueden interpretarse de manera analógica, sino que
deben estar explicitadas. Lo contrario vulneraria el principio de clausura que
establece que „aquello no está prohibido, está permitido‟. Podría considerarse
una exhortación del legislador, más no una exigencia. 4. Admitir la fecundación
heteróloga con material genético masculino, pero impedirla con material
genético femenino originaría una discriminación por razón de género, sobre
todo teniendo en cuenta que en los casos de deficiencia ovárica el índice de
éxitos de fertilizaciones con óvulos propios ronda el 20%. mientras que con
óvulos de donante este alcanza hasta 70%(21); con lo cual, prohibir la
ovodonación equivale a negar la posibilidad de acceder a la maternidad cuando
la dificultad resida en la mujer. (Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia
Una mirada desde la bioética jurídica a las cuestiones legales sobre la
infertilidad en el Perú , Paula Siverino-Bavio )
Por
lo
anteriormente
expuesto
hemos
evidenciado
EMPIRISMOS
NORMATIVOS, ya que la norma sometida al análisis regula
insuficiente
el
tema
sobre
las
técnicas
de
de manera
reproducción
asistida
específicamente no hace referencia a la ovo donación , por tanto no resulta
suficiente para alcanzar el beneficio deseado en cuanto a su utilización.
En la segunda parte del problema hemos reunido diferentes opiniones sobre el
tema, hasta donde ha trascendido, la jurisprudencia ha esgrimido dos posturas
abiertamente opuestas: a) La de la Casación de la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema.
b) La del Expediente 183515-2006-001137, Juzgado Décimo Quinto de Familia
de Lima. La Sala Civil de la Corte decide sobre un caso de ovodonación en el
cual la pareja se había separado antes del nacimiento, y la nueva esposa del
progenitor varón alega que el esperma de su ahora marido fue utilizado sin su
consentimiento,
promueve
una
impugnación
de
la
maternidad
en
representación del hijo de ambos, y alegando que la maternidad de la mujer es
falsa por no ser ella la madre genética, situación que violaría el derecho a la
identidad del medio hermano de la niña (hijo del matrimonio), promueve la
75
impugnación de la maternidad. La Corte, en un muy polémico y poco claro fallo,
ordena un examen de ADN y, al dar negativo, considera que la mujer que
buscó la gestación, dio a luz y crió a la niña, al no poder probar un vínculo
genético con ella, incurrió en una „maternidad ilegal‟, ya que el artículo 7 de la
LGS prohibiría a su entender la ovodonación, razón por la cual se le quita todo
vínculo legal con su hija, la que es entregada a su padre biológico (con quien
no convivía) y su esposa (quien es entre los círculos de conservación y
desarrollo rural que se ven comprometidos con el manejo de la promotora de la
impugnación de la maternidad). La decisión se basa en la prueba de ADN, sin
considerar que es un medio probatorio más; tampoco los cambios en la
construcción de la filiación causados por las técnicas de reproducción asistida y
los desarrollos de la doctrina y el Derecho Comparado, ni mucho menos los
derechos de la menor involucrada. La otra sentencia bajo comentario entiende
que, cuando la maternidad genética y la gestante no coinciden, esto es “una
situación de hecho que no está prohibida legalmente, pero tampoco está
expresamente permitida y a tenor del artículo 2 inciso 24 de la Constitución
Nacional que regula el principio de reserva en virtud del cual „Nadie está
obligado a lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe‟ y por
ende se considera lícita la conducta” (fecundación con ovodonación)
(fundamento decimo tercero).
La sentencia que recién mencionamos resalta que las técnicas de reproducción
asistida han dejado desactualizadas las presunciones o establecimientos que la
ley tradicionalmente ha utilizado para establecer la filiación, creando los
avances de la ciencia “nuevos conceptos de maternidad y por ende representa
un problema jurídico con diferentes matices cuya regulación y solución legal
resulta insoslayable para armonizar las relaciones humanas en sociedad”
(fundamento quinto). La jueza considera también legal la maternidad
subrogada llevada a cabo, sobre todo considerando que se trató de un acto
amoroso, altruista y solidario (fundamento de décimo tercero).
Sin embargo, para determinar „con certeza‟, en el caso, quién es la madre
biológica (la abuela gesta a la nieta dado que la hija, dadora del óvulo, padece
problemas renales), ordena un examen de ADN; ello es criticable, dado que el
atribuir la maternidad a la mujer que aportó el óvulo como elemento dirimente
de la „maternidad biológica‟ y por ende, en el razonamiento de la jueza, la
76
maternidad legal, es insuficiente y mantiene esta consideración del „oráculo
genético‟, es decir , la búsqueda en los genes del „reservorio de verdad‟ sobre
situaciones
complejas
que
deben
ser
resueltas
mediante
análisis
interdisciplinarios y acordes a pautas sociales contemporáneas. Eso sin
desconocer que en el caso ello tiene un „final feliz‟, ya que la progenitora
genética coincide con la mujer que buscó y promovió la maternidad.
La maternidad legal, en el contexto de las nuevas tecnologías reproductivas, no
puede ser impuesta por cánones rígidos o formales. Debe ser atribuida luego
de un análisis en cada caso concreto, luego de determinar cómo confluyen los
elementos involucrados: el dato genético (quien aporta el óvulo), quién lleva
adelante la gestación y quién ha determinado e impulsado todo este proceso,
es decir, quién es la mujer que desea, proyecta y busca concretar la
maternidad. Complejos problemas se presentan cuando quien ha gestado por
encargo de un/a tercero, en la modalidad contractual, reclama conservar el
infante que es hijo genético de otra pareja. Pero ello no corresponde a la
situación que comentamos, donde no hay un contrato o acuerdo entendido
como un „servicio‟, sino un pacto de solidaridad intergeneracional entre una
madre y su hija.
De
lo
manifestado
podemos
concluir
que
existen
DISCREPANCIAS TEÓRICAS ya que los criterios analizados difieren en
cuanto al objetivo que se pretende lograr. Creemos que vale la pena reflexionar
en este contexto sobre la necesidad de replantear la articulación legal en la ley
general de salud , dadas las dificultades de intentar cuadrar sobre la base del
sistema jurídico nacional.
5. FORMULACIÓN INTERROGATIVA DEL PROBLEMA
El problema ha sido formulado interrogativamente mediante las
siguientes preguntas:
:
Primera Parte del Problema:
a) ¿Existe base normativa que regule la ovodonación en nuestra legislación
b) ¿Qué leyes en nuestro sistema normativo regulan la ovodonación ?
77
c) ¿Qué dispositivos de terapias de reproducción asistida ha promovido el
estado peruano a través de su legislación?
d) ¿Qué necesidad existe de regular la ovodonación nuestro país ?
e) ¿Cómo recoge nuestra base normativa la práctica de la ovodonacion ?
Segunda parte del Problema
a) ¿Existen Discrepancias Teóricas en la práctica de la ovodonacion en
nuestra legislación ?
b) Si existen Discrepancias teóricas ¿Cuáles son?
c) ¿Cuáles
son
las
relaciones
causales
que
explicarían
esas
Discrepancias Teóricas?
6. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
Esta investigación la realizamos teniendo en consideración un tema importante
trascendental como es la ovodonacion especialmente desde el aspecto
humano y jurídico, frente a la imposibilidad de muchas parejas que por algunas
deficiencias o anomalías orgánicas no pueden concebir de modo natural, las
cuales recurren a técnicas de reproducción asistida, para poder realizar su
anhelo de ser padres.
Se sabe que existen normas legales en la que no se regula de manera
específica
las
ovodonacion,
técnicas
de
reproducción
asistida
específicamente
la
la redacción de la norma cuestionada es deficiente lo que
conlleva a que existan serios problemas jurídicos
Por eso es importante analizar
los problemas que conllevan y plante el
desarrollo científico y tecnológico, los mismas que afectan cuestiones de orden
ético y jurídico, y donde se hace imperativo abordar este problema enfatizando
la tutela jurídica y la protección prioritaria de la persona humana desde el
momento de la concepción tratando en lo posible que no se desnaturalicen los
"principios esenciales de la paternidad, de los derechos del concebido, de la
persona y la familia".
7. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN
78
 La presente investigación sólo comprende el lapso de 6 meses para
su elaboración que incluye recolección de datos, sistematización de
información, estructura, análisis, redacción entre otros.
 La investigación se basa en un análisis jurídico de las leyes sobre
reproducción asistida y así mismo un análisis jurisprudencial de los
casos presentados en nuestro país sobre técnicas de reproducción
asistida específicamente de ovodonación .
 Nuestra investigación cuenta con un escaso presupuesto.
 Para la elaboración de la presente investigación solo contamos con
21 horas semanales.
8. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION
. OBJETIVO GENERAL
Elaborar un proyecto de ley en el cual se modifique el artículo 7 de la ley
general de salud en donde se regule a ovodonacion como técnica de
reproducción asistida.
B. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
-
Conocer específicamente los alcances de la técnica de reproducción
asistida de ovodonacion
-
Conocer la situación jurídica en que se encuentran las personas que
utilizan las la ovodonacion en nuestro país.
-
Determinar los problemas normativos en la que se encuentra inmerso
debido a la ovo donación .
-
Establecer o delinear criterios de normatividad en cuanto a la
ovodonacion .
-
Establecer propuestas para sintetizar nuevas soluciones adecuadas,
razonables a partir de la ratio juris de principios antiguos del Derecho
Tradicional.
-
Exigir que las normas jurídicas sean revisadas periódicamente previo un
vivenciamiento axiológico a fin de adecuarlas a las cambiantes
situaciones de la realidad social y del vertiginoso avance científico
79
9. FORMULACION DE LA HIPOTESIS
Las hipótesis deben ser concretas y no muy numerosas, éstas constituyen la
esencia de la tesis porque son proposiciones que el investigador plantea a
priori y que deben ser comprobadas con el resultado de la investigación a
posteriori.
A. HIPOTESIS GLOBAL :
La necesidad de regulación de la ovodonacion en la legislación peruana se ve
afectada por falta de regulación específica pues en el artículo 7 de la ley
general de salud 26842 dispone : “Toda persona tiene derecho a recurrir al
de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre
gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de
reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los
padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines
distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”, por tanto
debido a la deficiente redacción de la norma, falta de claridad en cuanto a la
prohibición acerca de la ovodonacion y desconocimiento
es que existen
empirismos normativos y discrepancias teóricas
Creemos que vale la pena reflexionar en este contexto sobre la necesidad de
replantear la articulación legal sobre la ovodonacion en nuestro país pues
debido a este vacio legal es que encuadran los empirismos normativos y las
discrepancias teoricas.
Sub-hipótesis
a) Se aprecian Empirismos Normativos en nuestras leyes que regulan las
técnicas de reproducción asistida, pues La Ley General de Salud contiene una
cuestionada norma que en su artículo 7 no desarrolla específicamente las
practicas de reproducción asistida si no que
dispone: “Toda persona tiene
derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
80
mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición
de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la
aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento
previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de
óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de
seres humanos” este artículo específicamente no
contiene una regulación
expresa sobre la ovo donación esta técnica no ha sido incorporada dentro de
nuestra legislación por parte de los responsables ( jueces )
Fórmula
: (-X1; -A1; -B2)
Arreglo 1 : -X, -B; A
b) Se observan Empirismos Normativos en nuestra legislación de salud pues la
ovo donación en la práctica ocasionan problemas jurídicos que deben ser
regulados adecuadamente por nuestra legislación civil sustantiva, la que debe
adecuarse y actualizarse acorde al avance científico y a nuestra realidad y
debe ser asumida por parte de la comunidad jurídica (estudiantes de derecho,
médicos ginecólogos y abogados).
Fórmulas
: (-X1; -A2; -B1; -B2; )
Arreglo 2
: -X, -B; A
c) Las discrepancias teóricas sobre la practicas de técnicas de reproducción
asistida parte de los responsables (jueces ) sostienen que , al hablar de la
ovodonación, aduce que esta se rige por el axioma de que todo lo que no está
prohibido está permitido: en tal caso se está en presencia de un vacío
normativo y jurisprudencial.
Fórmula
: (-X2; -A1;-B1; -B2)
Arreglo 3 : -X, A;-B
d) Se aprecian Discrepancias Teóricas en la comunidad jurídica (estudiantes de
derecho , abogados, médicos ginecólogos ) en torno
ovodonacion
a la práctica de la
pues esta se emplea, de modo general, para casos de
81
infertilidad, en los que la mujer receptora no pueda ovular pero sí gestar
debiendo reflexionar en si
la ovodonación implica una disociación entre
maternidad genética y maternidad gestacional,
Fórmula
: (-X2; -A2; -B1; -B2; )
Arreglo 4 : -X, A; -B
10. VARIABLES
Identificación de las Variables
Dados los cruces que consideran las sub-hipótesis en la presente
investigación, para poder contrastarlas; se requerirá obtener los
datos de los dominios de los siguientes valores:
A
=
Variables de la Realidad
A1
=
Responsables
A2
=
Comunidad Jurídica
-B
=
Variables del Marco Referencial
- B1
=
Planteamientos Teóricos
- B2
=
Normas
-X
=
Variables del Problema:
- X1
=
Empirismos Normativos
- X2
=
Discrepancias Teóricas
11. Definición de Variables
A1 = RESPONSABLES
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos que en
común tienen la
propiedad de explicitar lo referente al… “las
personas que deben llevar a cabo distintas acciones (planificar,
organizar y ejecutar) para lograr un objetivo” o también “persona(s)
obligada(s) a cumplir ciertas tareas o asumir ciertas funciones para
el logro de objetivos”.
• JUECES
82
A2 = COMUNIDAD JURÍDICA
Pertenecen al dominio de esta variable todos los datos que en
común tienen los abogados, estudiantes de derecho, médicos,
doctrinarios investigadores que hacen un estudio sobre la técnicas
de reproducción asistida ( ovodonacion ).
B1 = PLANTEAMIENTOS TEÓRICOS
común tienen el atributo de explicitar nuestra tema es “Una imagen
mental de cualquier cosa que se forma mediante la generalización a
partir de casos particulares como por ejemplo, una palabra o un
término”; referidos a lo básico, es decir...“Perteneciente a la base o
bases sobre la que se sustenta algo fundamental”.
B2 = NORMAS
común tienen el atributo de explicitar “la norma o regla jurídica como
un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia
social, en lugar y momento determinados, mediante la prescripción
de derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta
coactivamente”.
X1 =
EMPIRISMOS NORMATIVOS
Este criterio para identificar un problema se presenta cuando: Alguna
norma interna que rige esa realidad, entidad o empresa, no ha
incorporado en su enunciado ni está actualizada o no considera; un
planteamiento teórico directamente relacionado.
X2=
DISCREPANCIAS TEÓRICAS
Este criterio para identificar un problema se presenta cuando:
Algunos conocen y propugnan la aplicación prioritaria de un
planteamiento teórico, tal que (A); y otros hacen lo mismo pero con
otro planteamiento teórico, tal que (B).
83
12. DISEÑO DE LA EJECUCIÓN
1.1.
Universo
El universo de la presente investigación comprende a la sumatoria de
de todas las variables que se han identificado en el punto 10. de la
investigación (Responsables, Comunidad Jurídica, Planteamiento
Teórico, Normas, Legislación Comparada, Empirismos Normativos,
Discrepancias Teóricas).
1.2.
Selección de las Técnicas, Instrumentos e informantes o Fuentes
De acuerdo a las variables presentes en la investigación, y la forma
en cómo han sido cruzadas para la obtención de las sub-hipótesis,
se requerirá aplicar o recurrir, a las siguientes técnicas de
recolección:
a) La técnica del análisis documental: Para lo cual se utilizará como
instrumentos de recolección de datos: Fichas Textuales y
Resumen; teniendo como fuentes libros, textos y normas que
servirán de apoyo para obtener información que nos permita una
buena elaboración del proyecto de investigación; además esta
recolección de datos nos permitirá conocer todo lo concerniente a
los Planteamientos Teóricos, Normas.
b) La técnica de la encuesta: utilizando como instrumento un
cuestionario; que tendrá como informantes a jueces de familia ,
Abogados ,Médicos Ginecólogos
Gametos sexuales
especializados en el manejo
y los estudiantes de derecho
que tengan
como preocupación la regulación de las terapias de reproducción
asistida en nuestro país .
1.3. Muestra
La población de informantes para el cuestionario serán los Jueces,
Abogados
, ginecólogos especialistas en TERAS , y los estudiantes
de derecho que tengan como preocupación
el manejo ético y
responsables de la ovo donación en la Región Lambayeque, es decir
los cuestionarios se aplicarán en un promedio de 150 personas.
84
1.4.
Forma de tratamiento de los datos
Los datos obtenidos mediante la aplicación de las técnicas e
instrumentos de recolección de datos, aplicados a los informantes o
fuentes ya indicados; serán analizados e incorporados al trabajo de
investigación como información relevante que permitirá contrastar
nuestra hipótesis con la realidad. Los datos recogidos serán
sometidos a precisiones porcentuales para ser presentados como
averiguaciones en forma de cuadros, gráficos estadísticos, etc.
1.5. Forma de Análisis de las Informaciones
De la información obtenida en resúmenes, cuadros, gráficos
estadísticos, se formularán apreciaciones objetivas que serán
contrastadas con nuestras sub-hipótesis, pudiendo obtenerse como
resultado de ese proceso una prueba total, prueba parcial y disprueba
parciales o disprueba total; de la cuales se tendrán que formular una
conclusión parcial (es decir que tendremos tantas conclusiones
parciales
como
sub-hipótesis
hayamos
planteado).
Estas
conclusiones, servirán como premisas para validar la hipótesis
general planteada, resultando de ello una conclusión general que
determine el curso de la investigación.
85
Clasificación de las variables.
Clasificaciones
Variables
A= De la Realidad
A1= Responsables
Por
relación
causal
la
Intervinient
e
Por
cantidad
la
Por la jerarquía
4
Cantidad
__
A2= Comunidad Jurídica
Intervinient Discreta
Responsables
T
e
No Cantidad Ex
Discreta
3
2
1
0
__
__ __
__
M
Ex
Ex P
Ex
N
Ex
B= Del Marco Referencial
-B1=
Planteamientos
teóricos
-B2= Normas..
Independie No cantidad TA MA
A PA NA
nte
No cantidad T A MA A P A NA
Independie
No cantidad T
MA Ap P
N
nte
86
Independie
nte
-X= Del Problema
-X1=
Empirismos
Normativos.
Cantidad
Discreta
Dependient
-X2=
Discordancias e
Cantidad
Normativas
Discreta
Dependient
e
Ap
p
Ap
Ap
__
__
__ __
__
__
__
__ __
__
__
__
__ __
__
Leyenda:
T = Totalmente
Ex = Exitosas
M = Muy
A
= Aplicables
P = Poco
C
= Cumplidos
N = Nada
Ap = Aprovechables
87
(TERCERA PARTE): RESULTADOS
(CAPÍTULO 3):
SITUACIÓN
ACTUAL
DE
LOS
EMPIRISMOS
NORMATIVOS Y LAS DISCREPANCIAS TEÓRICAS QUE INFLUYEN EN LA
NECESIDAD
DE
REGULACION
DE
LA
OVODONACION
EN
LA
LEGISLACION PERUANA.
3.1.
Descripción de la situación actual de los Empirismos Normativos y las
Discrepancias Teóricas que influyen en la necesidad de regulación de la
ovodonacion en la legislación peruana.
3.1.1. Nivel de aplicación de los conceptos que
teóricamente consideran básicos los responsables en los Empirismos
Normativos y las Discrepancias Teóricas que influyen en la necesidad de
regulación de la ovodonacion en la legislación peruana
GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 01
Fuente: Propia Investigación
Apreciaciones:
88
A.-
El
promedio
de
porcentajes
de
DESCONOCIMIENTO por parte de los Responsables en la aplicación de de
los conceptos que teóricamente se consideran básicos en los Empirismos
Normativos y las Discrepancias Teóricas que influyen en
la necesidad de
regulación de la ovodonacion en la legislación peruana es de 61%.
La prelación individual para cada concepto es de:
Ovodonacion
74.00%
tecnicas de reproducción asistida
70.00%
Infertilidad
44.00%
Donación
29.00%
Maternidad subrogada
20.00%
B.- El promedio de porcentajes de CONOCIMIENTO
por parte de los responsables en el Nivel de aplicación de de los conceptos que
regulación de la ovodonacion en la legislación peruana es de 39% .
80.00%
Donación
71.00%
Infertilidad
56 .00%
técnicas de reproducción asistida
30.00%
Ovodonacion
26.00%
89
3.1.2. Razones o Causas del desconocimiento o no
aplicación de los Conceptos Básicos.
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
23.00%
Son difíciles de aplicar
25.00%
No estoy de acuerdo con emplearlos
47.00%
Otras razones
5.00%
TOTAL
100.00%
Fuente: Propia Investigación.
Apreciaciones:
En el presente cuadro según el trabajo realizado
tenemos que el 23% manifiesta que es por desconocimiento, el 25% cree que
son difíciles de aplicar, el 47% manifiesta que no está de acuerdo con
aplicarlos y el 5% cree que son otras razones.
90
3.1.3.- Nivel de consideración de los responsables
referente a los artículos de nuestra legislación nacional
que afectan a los
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en La Falta de
Regulación de la Ovo donación en la Legislación Peruana.
91
Apreciaciones:
A.- El promedio de porcentajes de No Consideración
de los Responsables referente a los artículos de nuestra legislación nacional
que afectan a los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en la
Falta de Regulación de la Ovo donación en la Legislación Peruana es de 66%
El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842,
54.00%
El Artículo 6°. De la Constitución política del Perú
42.00%
El artículo 2º inciso 1 de la Constitución Política del Perú.
34.00%
B.- El promedio de porcentajes de Consideración de los
Responsables
que afectan a los
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en la Falta
de
Regulación de la Ovo donación en la Legislación Peruana es de 34 %
66.00%
58.00%
46.00%
92
3.1.4. Razones o Causas
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
1.00%
32.00%
58.00%
Otras razones
9.00%
TOTAL
100.00%
Apreciaciones:
93
3.1.5.- Nivel de consideración por parte de los
Responsables sobre las diferentes técnicas de reproducción asistida que
establece las últimos adelantos científicos médicos , y que tiene más relación
con los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en La Necesidad
de Regulacion de la Ovodonacion en la Legislacion Peruana.
94
Apreciaciones:
A.-
El promedio de los porcentajes de No
Consideración por parte de los Responsables sobre las diferentes técnicas de
reproducción asistida que establece las últimos adelantos científicos médicos ,
y que tiene más relación con los Empirismos Normativos y las Discrepancias
Teóricas en La Necesidad de Regulacion de la Ovodonacion en la Legislacion
es de 67 %.
Ovodonacion
95%
43%
24%
Inseminación artificial.
20%
B.-
El
promedio
de
los
porcentajes
de
Teóricas en La Necesidad de Regulación de la Ovodonacion en la Legislación
es de 33%.
80%
76%
57%
95
Ovodonacion
5%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
52.00%
26.00%
12.00%
Otras razones
10.00%
TOTAL
100.00%
Apreciaciones:
En el presente cuadro tenemos que el 52% considera que es por
desconocimiento, el 26% cree que son difíciles de aplicar, el 12% cree que no
está de acuerdo con emplearlos, el 10% cree que son otras razones.
96
3.1.7. Nivel de consideración por parte de los
Responsables en los requisitos
más apropiados para que los legisladores
tomen en cuenta en reconocer Necesidad de Regulación de la Ovodonacion
en la Legislación Peruana.
97
Apreciaciones:
A.- El promedio de los porcentajes sobre el nivel de
la No Consideración por parte de los Responsables en los requisitos los más
apropiados para que los legisladores tomen en cuenta para
reconocer
Necesidad de Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana es de
55%.
Infertilidad de las parejas
.
Problemas genéticos
43%
Maternidad ilegal
Maternidad Subrogada
55%
29%
.
Tráfico ilegal de óvulos.
27%
25%
Manipulación genética de los óvulos .
15.00%
B.- El promedio de los porcentajes sobre el nivel de
la Consideración por parte de los Responsables en
los requisitos los más
reconocer
45%.
85.00
75%
.
63%
98
Maternidad ilegal
61%
57%
45%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
10.00%
56.00%
29.00%
Otras razones
5
TOTAL
100.00%
00%
Apreciaciones:
En el presente cuadro tenemos que el 10% cree que es por desconocimiento,
el 56% manifiesta que son difíciles de aplicar, el 29% refiere que no está de
acuerdo con emplearlos, y el 5% manifiestan otras razones.
GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 08 GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 08
99
3.1.9. Nivel de consideración por parte de los Responsables cuanto a
que si se debe incluir La Regulacion de la Ovodonacion en la
Legislación Peruana , dentro del artículo 7 de la ley general de
Salud , para que sea considerado como técnica de reproducción
asistida en casos de infertilidad .
100
Apreciaciones:
A.- El promedio de los porcentajes sobre el Nivel de
consideración por parte de los Responsables cuanto a que si se debe incluir La
Regulacion de la Ovodonacion en la Legislación Peruana , dentro del artículo
7 de la ley general de Salud , para que sea considerado como técnica de
reproducción asistida en casos de infertilidad es de 61 %
Si lo considero
60 %
No lo considero
31%
Debe crearse una ley aparte
37 %
Desconozco
2%
Otra razón
0%
101
No Consideración por parte de los Responsables cuanto a que si se debe
incluir La Regulacion de la Ovodonacion en la Legislación Peruana , dentro del
artículo 7 de la ley general de Salud , para que sea considerado como técnica
de reproducción asistida en casos de infertilidad es de 39 %
Si lo considero
30 %
No lo considero
69%
37 %
Desconozco
1%
Otra razón
0%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
2.00%
57.00%
31.00%
Otras razones
10.00%
TOTAL
100.00%
102
Apreciaciones:
En el presente cuadro tenemos que el 2% cree que es por desconocimiento, el
57% manifiesta que son difíciles de aplicar, el 31% refiere que no está de
103
3.2.
Descripción de la situación actual de los Empirismos
Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan La necesidad de
regulación de la ovodonacion dentro de la legislacion peruana.
3.2.1. Nivel
de
aplicación
de
los
conceptos
que
teóricamente consideran básicos la comunidad Jurídica en los Empirismos
La necesidad de
regulación de la ovodonacion dentro de la legislación peruana.
Apreciaciones:
A.-
El
promedio
de
porcentajes
de
DESCONOCIMIENTO por parte de la comunidad jurídica en el Nivel de
aplicación de de los conceptos que teóricamente consideran básicos la
comunidad jurídica en los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas
que influyen en la necesidad de regulación de la ovodonacion dentro de la
legislación peruana es de 58%.
Ovodonacion
87.00%
104
71.00%
70.00%
Infertilidad
44.00%
Donación
29.00%
de por parte de la comunidad jurídica en el Nivel de aplicación de de los
conceptos que teóricamente consideran básicos la Comunidad Jurídica en los
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan la necesidad
de regulación de la ovodonacion en nuestra legislación es de 42 %
Donación
71.00%
Infertilidad
56.00%
Técnicas de reproducción asistida
30.00%
29.00 %
Ovodonacion
13.00%
3.2.2. Razones o Causas del desconocimiento o no
aplicación de los Conceptos Básicos.
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
72.00%
7.00%
105
18.00%
Otras razones
3.00%
TOTAL
100.00%
Apreciaciones:
106
3.2.3.- Nivel
de consideración de la comunidad
jurídica referente a los artículos de nuestra legislación nacional que afectan a
los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en la necesidad de
regulación de la Ovo donación en la legislación Peruana.
Apreciaciones:
por parte de la comunidad jurídica referente a los artículos de nuestra
legislación nacional
que afectan a los Empirismos Normativos y las
Discrepancias Teóricas en la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la
legislación Peruana es de 59%.
89.00%
67.00%
71.00%
107
B.- El promedio de porcentajes de Consideración por parte de la comunidad
regulación de la Ovodonacion dentro de la Legislación Peruana es de 41%
33.00%
39.00%
28.00.%
3.2.4. Razones o Causas del desconocimiento o no consideración.
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
62.00%
14.00%
18.00%
Otras razones
6.00%
TOTAL
100.00%
Apreciaciones:
108
3.2.5.- Nivel de consideración por parte de la
comunidad jurídica sobre las diferentes técnicas de reproducción asistida que
establece las últimos adelantos científicos médicos , y que tiene más relación
con los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en La Necesidad
de Regulacion de la Ovodonacion en la Legislacion .
109
Apreciaciones:
A.-
Consideración por parte de la Comunidad Jurídica sobre los tipos de Técnicas
de reproducción asistida que establece la ciencia y que tiene más relación con
regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana es de 69%.
Ovodonacion
90%
73%
24%
20%
B.-
El
promedio
de
los
porcentajes
de
Consideración por parte de la comunidad jurídica sobre los tipos de Técnicas
110
Ovodonacion
10%
27%
76%
80%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
54.00%
16.00%
17.00%
Otras razones
13.00%
TOTAL
100.00%
Apreciaciones:
En el presente cuadro tenemos que el 54% considera que es por
desconocimiento, el 16% cree que son difíciles de aplicar, el 17% cree que no
está de acuerdo con emplearlos, el 13% cree que son otras razones.
111
3.2.7. Nivel de consideración por parte de la
Comunidad Jurídica en los requisitos
más apropiados para que los
legisladores tomen en cuenta en reconocer Necesidad de Regulación de la
Ovodonacion en la Legislación Peruana.
112
Apreciaciones:
la No Consideración por parte de la comunidad jurídica
en los requisitos los
más apropiados para que los legisladores tomen en cuenta en reconocer la
necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana es de
52%.
.
52%
33%
Maternidad ilegal
46%
.
37%
35%
Manipulación genética de los óvulos.
15.00%
la Consideración por parte de la comunidad jurídica en los requisitos los más
apropiados para que los legisladores tomen en cuenta en reconocer
la
48%.
67%
Maternidad ilegal
85.00%
65%
.
63%
54%
113
. 48%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
63. 00%
21.00%
14.00%
Otras razones
2.00%
TOTAL
100.00%
Apreciaciones:
114
3.2.9. Nivel de consideración por parte de la
comunidad jurídica en cuanto a que si se debe incluir La Regulación de la
Ovodonacion en la Legislación
Peruana , dentro del
artículo 7 de la ley
general de Salud.
115
Apreciaciones:
la No Consideración por parte de la Comunidad Jurídica
en cuanto a que si
se debe incluir La Regulacion de la Ovodonacion en la Legislación Peruana ,
dentro del artículo 7 de la ley general de Salud es de 37%
No lo considero
61%
Si lo considero
22 %
37 %
Desconozco
2%
Otra razón
0%
B.- El promedio de los porcentajes sobre el nivel de Consideración por parte de
la Comunidad Jurídica en cuanto a que si se debe incluir La Regulación de la
Ovodonacion en la Legislación Peruana, dentro del artículo 7 de la ley general
de Salud es de 63%
Desconozco
88 %
Si lo considero
78
63 %
No lo considero
39%
Otra razón
0%
%
116
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
68.00%
17.00%
13.00%
Otras razones
2.00%
TOTAL
100.00%
Apreciaciones:
117
118
(CAPÍTULO 4):
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL DE
LOS
EMPIRISMOS NORMATIVOS Y LAS DISCREPANCIAS TEÓRICAS QUE
AFECTAN LA NECESIDAD DE REGULACION DE LA OVODONACION EN LA
LEGISLACION PERUANA
4.1.
Análisis de la situación actual de los Empirismos
Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan La necesidad de
Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana
4.1.1 Análisis del
nivel
de
aplicación
de
los
conceptos que teóricamente consideran básicos los Responsables en los
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan La necesidad
de Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana.
a. Ovodonacion
b. técnicas de reproducción asistida
c. Infertilidad
d. Donación
e. Maternidad subrogada
En de la opinión de los encuestados se ha obtenido
como resultado, según el GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 01 que El promedio
de porcentajes de DESCONOCIMIENTO por parte de los Responsables en el
Nivel de aplicación de de los conceptos que teóricamente consideran básicos
los responsables en los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas
que afectan la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación
peruana es de 61%, mientras que el porcentaje de conocimiento es de 39%,
con una prelación individual para cada concepto como a continuación veremos:
A.-
El
promedio
de
porcentajes
de
DESCONOCIMIENTO por parte de los responsables en el Nivel de aplicación
119
de de los conceptos que teóricamente consideran básicos los responsables
Operadores de Derecho en los Empirismos Normativos y las Discrepancias
Teóricas que afectan la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la
legislación peruana es de 61%
Ovodonacion
74.00%
70.00%
Infertilidad
44.00%
Donación
29.00%
20.00%
Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan la necesidad de
regulación de la Ovodonacion en la legislación peruana es de 39%
80.00%
Donación
71.00%
Infertilidad
56 .00%
30.00%
Ovodonacion
26.00%
120
Las razones o causas referentes a la existencia de las Discrepancias Teóricas
según el GRÀFICO DE RESULTADOS Nº 2, las razones por las que existe ese
promedio porcentual de 61%, son las siguientes:
Desconocimiento
23.00%
25.00%
47.00%
Otras razones
5.00%
TOTAL
100.00%
4.1.2. Análisis del Nivel
de consideración de los
responsables referente a los artículos de nuestra legislación nacional
que
afectan a la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación
peruana
El Artículo 6°. De la Constitución política del Perú.
La política nacional de
población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad
responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir.
En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información
adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
El artículo 2º inciso 1 de la Constitución Política del Perú. que “toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física
121
y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece..
c)
El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, en cuyo primer
párrafo se dispone que: “Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al
madre gestante recaiga sobre la misma persona”
En de la opinión de los encuestados se ha obtenido como resultado, según el
GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 03 que el Nivel de No Consideración de los
Responsables a los artículos de nuestra legislación nacional que afectan a los
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en la necesidad de
regulación de la Ovodonacion en la legislación peruana
es de 66%, mientras
que el promedio porcentual de la Consideración es de 34% con una prelación
individual para cada concepto como a continuación veremos:
de los Responsables referente a los artículos de nuestra legislación nacional
que afectan a los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en la
Falta de Regulación de la Ovo donación en la Legislación Peruana es de 66%
54.%
42.00%
34.00%
B.- El promedio de porcentajes de Consideración de los
Responsables
que afectan a los
122
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en la Falta
de
Regulación de la Ovo donación en la Legislación Peruana es de 34 %
66.00%
58.00%
46.00%
Las razones o causas referentes a la existencia de
los Empirismos Normativos según el GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 04 o las
razones por las que existe ese promedio porcentual de 64% de No
Consideración, son las siguientes:
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
1.00%
32.00%
58.00%
Otras razones
9.00%
TOTAL
100.00%
4.1.3. Análisis del Nivel de consideración por parte de los responsables sobre
las diferentes técnicas de reproducción asistida que establece las últimos
adelantos científicos médicos , y que tiene más relación con los Empirismos
123
Normativos y las Discrepancias Teóricas en La Necesidad de Regulación de la
Entre las técnicas de reproducción asistida que hemos tomado en cuenta son
las siguientes:
a)Ovodonacion
b)Transferencia intratubarica de gametos
c)Fecundación in vitro
d)Inseminación artificial.
como resultado, según el GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 05 que el Nivel de
la No Consideración por parte de los responsables sobre los sobre las
diferentes técnicas de reproducción asistida que establece las últimos
adelantos científicos médicos , y que tiene más relación con los Empirismos
Normativos y las Discrepancias Teóricas en La Necesidad de Regulación de la
es de 67 % mientras que el nivel de
consideración es de 33% con una prelación individual para cada norma como a
continuación veremos:
A.
El
promedio
de
los
porcentajes
de
No
Teóricas en La Necesidad de Regulacion de la Ovodonacion en la Legislación
es de 67 %.
Ovodonacion
95%
124
43%
24%
20%
B.-
El
promedio
de
los
porcentajes
de
es de 33%.
80%
76%
57%
Ovodonacion
5%
según el GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 06 las razones por las que existe
ese promedio porcentual de 67% de No Consideración, son las siguientes:
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
52.00%
125
26.00%
12.00%
Otras razones
10.00%
TOTAL
100.00%
4.1.4. Análisis del Nivel de consideración por parte
de los Responsables en
los requisitos los más apropiados para que los
Entre las opciones que hemos creído conveniente aplicar a los encuestados se
encuentran las siguientes:
a) Infertilidad de las parejas
.
b) Problemas genéticos
c) Maternidad ilegal
d) Maternidad Subrogada
.
e) Tráfico ilegal de óvulos.
f) Manipulación genética de los óvulos .
En la práctica, en opinión de los encuestados se ha
obtenido como resultado, según el GRAFICO DE RESULTADOS Nº 07 que el
Nivel de No consideración por parte de los responsables en los requisitos los
Necesidad de Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana, es de
55% con una prelación individual como a continuación veremos:
126
la No Consideración por parte de los responsables en los requisitos los más
la
55%.
.
43%
Maternidad ilegal
55%
29%
.
27%
25%
15.00%
la Consideración por parte de los responsables en
apropiados para que los legisladores tomen en cuenta en reconocer Necesidad
de Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana es de 45%.
85.00
75%
Maternidad ilegal
.
63%
61%
57%
45%
127
Las razones o causas referentes a la existencia de las Empirismos Normativos
ese promedio porcentual de 55% de Consideración, son las siguientes:
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
10.00%
56.00%
29.00%
Otras razones
5.00%
TOTAL
100.00%
4.1.5. Análisis del Nivel de consideración por parte de los responsables
en cuanto a que cuanto a que si se debe incluir La Regulación de
la Ovodonacion en la Legislación Peruana , dentro del artículo 7
de la ley general de Salud , para que sea considerado como técnica
de reproducción asistida en casos de infertilidad .
.
Entre las opciones que hemos creído conveniente
aplicar a los encuestados se encuentran las siguientes:
a) Si lo considero
b) No lo considero
c) Debe crearse una ley aparte
128
d) Desconozco
e) Otra razón
nivel de la No Consideración por parte de los responsables en cuanto a que si
se debe incluir La Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana ,
dentro del artículo 7 de la ley general de Salud , para que sea considerado
como técnica de reproducción asistida en casos de infertilidad es de 39 %
mientras que el promedio porcentual de consideración es de 61%, con una
prelación individual para cada norma como a continuación veremos:
la No Consideración por parte de los Responsables en cuanto a que si se
debe incluir La Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana ,
como técnica de reproducción asistida en casos de infertilidad es de 39%.
Si lo considero
30 %
No lo considero
69%
37 %
Desconozco
1%
Otra razón
0%
Consideración por parte de los responsables en cuanto a que si se debe incluir
La Regulación de la Ovodonacion en la Legislación
de reproducción asistida en casos de infertilidad es de 61%.
129
Si lo considero
60 %
No lo considero
31%
37 %
Desconozco
2%
Otra razón
0%
las Empirismos Normativos según el GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 10 las
razones por las que existe ese promedio porcentual de 61% de Consideración,
son las siguientes:
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
2.00%
57.00%
31.00%
Otras razones
10.00%
TOTAL
100.00%
4.2.
Análisis de la comunidad jurídica en la situación
actual de los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan
la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación peruana.
130
4.2.1 Análisis del
nivel
de
aplicación
de
los
conceptos que teóricamente consideran básicos la comunidad jurídica en los
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan la necesidad
de regulación de la Ovodonacion en la legislación peruana.
a) Ovodonacion
b) Maternidad subrogada
c) técnicas de reproducción asistida
d) Infertilidad
e) Donación
como resultado, según el GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 11 que El promedio
de porcentajes de DESCONOCIMIENTO por parte de la Comunidad Jurídica
en el Nivel de aplicación de los conceptos que teóricamente consideran básicos
la Comunidad Jurídica en los Empirismos Normativos y las Discrepancias
Teóricas que afectan la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la
legislación peruana es de 58%, mientras que el porcentaje de conocimiento es
de 42%, con una prelación individual para cada concepto como a continuación
veremos:
A.-
El
promedio
de
porcentajes
de
DESCONOCIMIENTO por parte de la comunidad jurídica en el Nivel de
aplicación de de los conceptos que teóricamente consideran básicos la
comunidad jurídica en los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas
que influyen en la necesidad de regulación de la ovodonacion dentro de la
legislación peruana es de 58%.
Ovodonacion
87.00%
131
71.00%
70.00%
Infertilidad
44.00%
Donación
29.00%
de por parte de la comunidad jurídica en el Nivel de aplicación de de los
conceptos que teóricamente consideran básicos los Operadores de Derecho en
los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan
la
necesidad de regulación de la ovodonacion en nuestra legislación es de 42 %
Donación
71.00%
Infertilidad
56.00%
30.00%
29.00 %
Ovodonacion
13.00%
según el GRÀFICO DE RESULTADOS Nº 12, las razones por las que existe
ese promedio porcentual de 58%, son las siguientes:
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
72.00%
132
7.00%
18.00%
Otras razones
3.00%
TOTAL
100.00%
4.2.2. Análisis del Nivel
de consideración de la
Comunidad Jurídica a los artículos de nuestra legislación nacional que afectan
a los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en la necesidad de
regulación de la ovo donación en nuestra legislación
La política nacional de
población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad
responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir.
En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información
adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
El artículo 2º inciso 1 de la Constitución Política del Perú. que “toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece..
c)
El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, en cuyo primer
párrafo se dispone que: “Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al
133
madre gestante recaiga sobre la misma persona”
No Consideración de la Comunidad Jurídica
referente a los artículos de
nuestra legislación nacional que afectan a los Empirismos Normativos y las
Discrepancias Teóricas en la necesidad de regulación de la ovo donación en
nuestra legislación es de 59% con una prelación individual para cada concepto
como a continuación veremos:
de la Comunidad Jurídica
nacional
referente a los artículos de nuestra legislación
que afectan a los Empirismos Normativos y las Discrepancias
Teóricas en la necesidad de regulación de la ovodonacion en la legislación
peruana es de 59%.
89.00%
67.00%
71.00%
B.- El promedio de porcentajes de Consideración por parte de la comunidad
regulación de la Ovodonacion dentro de la Legislación Peruana es de 41%
33.00%
134
29.00%
11.00%
los Empirismos Normativos según el GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 14 o las
razones por las que existe ese promedio porcentual de 59% de No
Consideración, son las siguientes:
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
62.00%
14.00%
18.00%
Otras razones
6.00%
TOTAL
100.00%
de la comunidad jurídica sobre las diferentes técnicas de reproducción asistida
que establece las últimos adelantos científicos médicos , y que tiene más
relación con los Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas en La
Necesidad de Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana .
Entre las Tecnicas de reproducción Asistida hemos tomado en cuenta son las
siguientes:
Ovodonacion
135
.
la No Consideración por parte de la Comunidad Jurídica sobre las diferentes
técnicas de reproducción asistida que establece las últimos adelantos
científicos médicos, y que tiene más relación con los Empirismos Normativos y
las Discrepancias Teóricas en La Necesidad de Regulación de la Ovodonacion
en la Legislación Peruana es de 69%, mientras que el nivel de consideración
es de 31%, con una prelación individual para cada norma como a continuación
veremos:
A.-
reproducción asistida que establece las últimos adelantos científicos médicos, y
que tiene más relación con los Empirismos Normativos y las Discrepancias
Peruana es de 69%,
Ovodonacion
90%
73%
24%
20%
B.-
El
promedio
de
los
porcentajes
de
Consideración por parte de La Comunidad Jurídica sobre las diferentes
técnicas de reproducción asistida que establece las últimos adelantos
136
científicos médicos, y que tiene más relación con los Empirismos Normativos y
las Discrepancias Teóricas en La Necesidad de Regulación de la Ovodonacion
en la Legislación Peruana es de 31%,
Ovodonacion
10%
27%
76%
80%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
54.00%
16.00%
17.00%
Otras razones
13.00%
TOTAL
100.00%
137
de la Comunidad Jurídica en los requisitos
más apropiados para que los
Ovo donación en la Legislación .
Entre las opciones que hemos creído conveniente
aplicar a los encuestados se encuentran las siguientes:
.
Maternidad ilegal
.
Nivel de No consideración por parte de la Comunidad Jurídica en los requisitos
los más apropiados para que los legisladores tomen en cuenta en reconocer La
52%, mientras que el promedio porcentual de consideración es de 48%, con
una prelación individual para cada norma como a continuación veremos:
la No Consideración por parte de la comunidad jurídica
en los requisitos los
52%.
.
52%
138
33%
Maternidad ilegal
46%
.
37%
35%
15.00%
la
48%.
85.00%
67%
65%
Maternidad ilegal
.
63%
54%
. 48%
son las siguientes:
139
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
68.00%
21.00%
14.00%
Otras razones
2.00%
TOTAL
100.00%
de la comunidad jurídica en cuanto a que si se debe incluir La Regulación de la
artículo 7 de la ley
general de Salud.
Entre las opciones que hemos creído conveniente aplicar a los encuestados se
encuentran las siguientes:
SI lo considero
61%
No lo considero
22 %
37 %
Desconozco
2%
Otra razón
0%
140
nivel de la No Consideración por parte de la Comunidad en cuanto a que si se
dentro del artículo 7 de la ley general de Salud es de 37%, mientras que el
promedio porcentual de consideración es de 63%, con una prelación individual
para cada norma como a continuación veremos:
la No Consideración por parte de la Comunidad Jurídica en cuanto a que si
se debe incluir La Regulacion de la Ovodonacion en la Legislación Peruana ,
dentro del artículo 7 de la ley general de Salud es de 37%
No lo considero
61%
Si lo considero
22 %
37 %
Desconozco
2%
Otra razón
0%
B.- El promedio de los porcentajes sobre el nivel de Consideración por parte de
la Comunidad Jurídica en cuanto a que si se debe incluir La Regulación de la
Ovodonacion en la Legislación Peruana, dentro del artículo 7 de la ley general
de Salud es de 63%
Desconozco
88 %
Si lo considero
78
63 %
No lo considero
39%
%
141
Otra razón
0%
son las siguientes:
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
68.00%
17.00%
13.00%
Otras razones
2.00%
TOTAL
100.00%
(CAPÍTULO 5):
CONCLUSIONES SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE
LOS EMPIRISMOS NORMATIVOS Y LAS DISCREPANCIAS TEÓRICAS QUE
INFLUYEN EN LA NECESIDAD DE REGULACION DE LA OVODONACION
EN LA LEGISLACION PERUANA
5.1.
Resumen de las apreciaciones resultantes del análisis.
5.1.1. Discrepancias Teóricas
A.-
El
promedio
de
porcentajes
de
DESCONOCIMIENTO por parte de los Responsables en la aplicación de de
los conceptos que teóricamente se consideran básicos en los Empirismos
la necesidad de
142
Ovodonacion
74.00%
70.00%
Infertilidad
44.00%
Donación
29.00%
20.00%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
23.00%
25.00%
47.00%
Otras razones
5.00%
TOTAL
100.00%
B.-
El
promedio
de
porcentajes
de
CONOCIMIENTO por parte de los responsables en el Nivel de aplicación de de
los conceptos que teóricamente consideran básicos los responsables en los
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas que influyen en la
necesidad de regulación de la ovodonacion en la legislación peruana es de
39% .
143
80.00%
Donación
71.00%
Infertilidad
56 .00%
30.00%
Ovodonacion
26.00%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
4.00%
7.00%
68.00%
Otras razones
21.00%
TOTAL
100.00%
5.1.2. Empirismos Normativos
A.Consideración de los
A.-
El
Responsables
promedio
de
porcentajes
de
No
referente a los artículos de nuestra
144
Discrepancias Teóricas en la necesidad de Regulación de la Ovo donación en
la Legislación Peruana es de 66%
54.00%
42.00%
34.00%
Las razones o causas referentes a la existencia de los Empirismos Normativos
según el GRÁFICO DE RESULTADOS Nº 04 o las razones por las que existe
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
1.00%
32.00%
52.00%
Otras razones
9.00%
TOTAL
100.00%
B.-
El
promedio
de
porcentajes
de
No
Consideración de La comunidad jurídica referente a los artículos de nuestra
145
Discrepancias Teóricas en la necesidad
de Regulación de la Ovo donación
en la Legislación Peruana es de 41%
33.00%
39.00%
28.00.%
ese promedio porcentual de 41 % de No Consideración, son las siguientes:
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
62.00%
14.00%
18.00%
Otras razones
6.00%
TOTAL
100.00%
5.1.3. Discrepancias Teóricas
146
A.-
Consideración por parte de los responsables sobre las diferentes técnicas de
Teóricas en La Necesidad de Regulacion de la Ovodonacion en la Legislacion
es de 67 %.
Ovodonacion
95%
43%
24%
20%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
52.00%
56.00%
12.00%
Otras razones
10.00%
TOTAL
100.00%
147
B.-
El
promedio
de
los
porcentajes
de
No
Consideración por parte de la Comunidad Jurídica sobre los tipos de Técnicas
regulación de la Ovodonacion en la legislacion Peruana es de 69%.
Ovodonacion
90%
73%
24%
20%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
54.00%
16.00%
17.00%
Otras razones
13.00%
148
TOTAL
100.00%
la No Consideración por parte de los responsables
en los requisitos los más
reconocer
55%.
.
55%
43%
Maternidad ilegal
29%
.
27%
25%
15.00%
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
10.00%
149
56.00%
29.00%
Otras razones
5.00%
TOTAL
100.00%
la No Consideración por parte de la comunidad jurídica en los requisitos los
más apropiados para que los legisladores tomen en cuenta para reconocer
52%.
.
52%
33%
Maternidad ilegal
46%
.
37%
35%
15.00%
150
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
63.00%
21.00%
14.00%
Otras razones
2.00%
TOTAL
100.00%
la No Consideración por parte de los responsables en cuanto a que si se debe
incluir La Regulacion de la Ovodonacion en la Legislación Peruana , dentro del
Si lo considero
30 %
No lo considero
69%
37 %
Desconozco
1%
Otra razón
0%
151
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
2.00%
47.00%
41.00%
Otras razones
10.00%
TOTAL
100.00%
la No Consideración por parte de la comunidad jurídica en cuanto a que si se
como técnica de reproducción asistida en casos de infertilidad es de 37 %
No lo considero
61%
Si lo considero
22 %
37 %
Desconozco
2%
Otra razón
0%
152
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
68.00%
17.00%
13.00%
Otras razones
2.00%
TOTAL
100.00%
5.2.
Resumen de las apreciaciones resultantes del análisis, respecto a los
Logros.
5.2.1.
Discrepancias Teóricas.
A El promedio de porcentajes de CONOCIMIENTO
regulación de la Ovodonacion en la legislación peruana es de 39%.
80.00%
153
Donación
71.00%
Infertilidad
56 .00%
30.00%
Ovodonacion
26.00%
por parte de la comunidad jurídica en el Nivel de aplicación de de los conceptos
que teóricamente consideran básicos la comunidad Jurídica en los Empirismos
Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan
la necesidad de
regulación de la ovodonacion en nuestra legislación es de 42 %
Donación
71.00%
Infertilidad
56.00%
30.00%
29.00 %
Ovodonacion
13.00%
5.2.2.
Empirismos Normativos.
A.- El promedio de porcentajes de No Consideración de los responsables
que afectan a los
regulación de la Ovodonacion en la legislación es de 66%
54.%
42.00%
34.00%
154
B.- El promedio de porcentajes de No Consideración
nacional
referente a los artículos de nuestra legislación
que afectan a los Empirismos Normativos y las Discrepancias
Teóricas en la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación es
de de 59%.
89.00%
67.00%
71.00%
5.2.3. Discrepancias teóricas.
A.-
El
promedio
de
los
porcentajes
de
es de 33%.
80%
76%
Ovodonacion
57%
5%
B.-
El
promedio
de
los
porcentajes
de
155
Ovodonacion
10%
27%
76%
80%
5.2.4. Empirismos Normativos.
la Consideración por parte de los Responsables en
reconocer
45%.
Maternidad ilegal
85.00
75%
.
63%
61%
57%
45%
la
156
52%.
85.%
67%
65%
.
63%
Maternidad ilegal
54%
.
48%
5.2.5. Empirismos Normativos.
A.- El promedio de los porcentajes sobre el
Nivel
de consideración por parte de los Responsables cuanto a que si se debe incluir
La Regulación de la Ovodonacion en la Legislación
Si lo considero
60 %
No lo considero
31%
37 %
Desconozco
2%
Otra razón
0%
157
B.- El promedio de los porcentajes sobre el nivel de Consideración por parte
en cuanto a que si se debe incluir La Regulación
de la Ovodonacion en la Legislación Peruana, dentro del artículo 7 de la ley
general de Salud es de 63%
5.3.
Desconozco
88 %
Si lo considero
78
63 %
No lo considero
39%
Otra razón
0%
%
Conclusiones parciales.
5.3.1. Conclusión Parcial 1.
A.
Contrastación de la sub-hipótesis “a”
En el sub-numeral a), planteamos la sub-hipótesis “a”, mediante el siguiente
enunciado:
a. Se aprecian Empirismos Normativos por parte de los
responsables que imparten justicia en aquellos casos en los que la ley les
faculta para aplicar la necesidad de regulación de la Ovodonacion dentro de la
legislación Peruana debido a que algunas normas de nuestro ordenamiento no
son muy claras
Fórmula
: –X1; A1; -B1; B2
Arreglo 1
: -X, A, B
Tomando como premisas, las siguientes apreciaciones resultantes del análisis
que directamente se relacionan con esta sub-hipótesis “a”; porque han sido
158
obtenidas de la integración de datos pertenecientes a los dominios de variables
que ésta sub hipótesis “a” cruzan como logros.
a)
A.-
Consideración de
A.-
El
promedio
de
porcentajes
de
No
los Responsables referente a los artículos de nuestra
Discrepancias Teóricas en necesidad de regulación de la Ovodonacion dentro
de la legislación Peruana es de 66%
54.%
42.00%
34.00%
b)
Causas de los Empirismos Normativos
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
1.00%
32.00%
58.00%
159
Otras razones
9.00%
TOTAL
100.00%
c)
Logros:
B.- El promedio de porcentajes de Consideración de los responsables
que afectan a los
regulación de la Ovodonacion dentro de la legislación Peruana es de 34%
66.00%
58.00%
Las
anteriores
premisas,
46.00%
nos
dan
base
o
fundamento para establecer que:
El resultado de la contrastación de la sub-hipótesis “a”.
La sub-hipótesis “a” se prueba parcialmente mayoritariamente, ya que hay un
66% de Empirismos Normativos y simultáneamente se Disprueba Parcialmente
minoritariamente, porque hay un 34% de Logros.
B.
Enunciado de la Conclusión Parcial 1.
El resultado de la contrastación de la sub-hipótesis “a”, nos da base para
formular la Conclusión Parcial 1, mediante el siguiente enunciado:
160
Es necesario, que los responsables Derecho deben conocer las normas
referente a los articulados de nuestra legislación nacional
básicos o
indispensables para aplicar en en aquellos casos en los que la ley les faculta
para aplicar la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislacion
Peruana, debido a que algunas normas de nuestro ordenamiento jurídico no
son muy claras o no están bien desarrolladlas por lo que existe un 66% de
desconocimiento mientras un 34% de conocimiento.
5.3.2.
A.
Conclusión Parcial 2.
Contrastación de la sub-hipótesis “b”
En el sub-numeral b), planteamos la sub-hipótesis “b”, mediante el siguiente
enunciado:
Se aprecian Empirismos Normativos por parte de la comunidad jurídica que
busca la Necesidad de
Peruana
la Regulación de la Ovodonacion en la legislacion
y de esta manera adecuarse y actualizarse acorde al avance
científico y a nuestra realidad.
Fórmula
: –X1; A2; -B2
Arreglo 2
: -X, A, B
que directamente se relacionan con esta sub-hipótesis “b”:
a)
la No Consideración por parte de La Comunidad Jurídica en los requisitos los
Necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana es de
52%.
161
52%
33%
Maternidad ilegal
46%
b)
.
.
37%
35%
15.00%
Causas de los Empirismos Normativos.
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
63.00%
21.00%
14.00%
Otras razones
2..00%
TOTAL
100.00%
162
c)
Logros:
la Consideración por parte de la Comunidad Jurídica en los requisitos los más
apropiados para que los legisladores tomen en cuenta en reconocer la
necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana de 48%.
67%
65%
.
Maternidad ilegal
B.
85.00%
63%
54%
El resultado de la contrastación de la sub-hipótesis “b”, nos da base para
La Comunidad Jurídica se han visto afectados por que se aprecian Empirismos
Normativos en cuanto a la problemática existente en la aplicación de La
Ovodonacion en la legislación Peruana ya debido al gran avance de la ciencia
científico y tecnológico , nuestra legislación debe estar acorde 52% de
5.3.3.1.
A.
Contrastación de la sub-hipótesis “c”
En el sub-numeral c), planteamos la sub-hipótesis “c”, mediante el siguiente
enunciado:
Se aprecian Discrepancias teóricas en los responsables sobre la practicas de
técnicas de reproducción asistida,
al momento de establecer la necesidad de
163
regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana debido que al hablar
de la ovodonación, aduce que esta se rige por el axioma de que todo lo que no
está prohibido está permitido: en tal caso se está en presencia de un vacío
normativo y jurisprudencial.
Fórmula
: X2; A1; B1; B2.
Arreglo 3
: -X, A, B
que directamente se relacionan con esta sub-hipótesis “c”:
a)
A.-
El
promedio
de
porcentajes
de
DESCONOCIMIENTO por parte de los Responsables en el Nivel de aplicación
de los conceptos que teóricamente consideran básicos los responsables en los
Empirismos Normativos y las Discrepancias Teóricas que influyen en la
61%.
Ovodonacion
74.00%
70.00%
Infertilidad
44.00%
Donación
29.00%
20.00%
b)
Causas de las Discrepancias Teóricas
164
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
23.00%
25.00%
47.00%
Otras razones
5.00%
TOTAL
100.00%
c)
Logros:
El promedio de porcentajes de
CONOCIMIENTO
por parte de los responsables en el Nivel de aplicación de los conceptos que
Normativos y las Discrepancias Teóricas que afectan la necesidad de
80.00%
Donación
71.00%
Infertilidad
56 .00%
165
30.00%
Ovodonacion
26.00%
Las anteriores premisas, nos dan base o fundamento para establecer que:
La sub-hipótesis “c” se aprueba parcialmente mayoritariamente, ya que hay un
61%
de
Discrepancias
Teóricas;
y,
simultáneamente
se
desaprueba
parcialmente minoritariamente, porque hay un 39% de Logros.
B.
El resultado de la contrastación de la sub-hipótesis “c”, nos da base para
Se aprecian Discrepancias teóricas por parte de los responsables respecto de
la figura jurídica de establecer la necesidad de regulación de la Ovodonacion
en la legislación Peruana, para los casos en los que la ley los faculta debido a
que no se tuvo en cuenta los Planteamientos Teóricos, avances científicos y
tecnológicos por lo que existe un 61% de desconocimiento mientras que un
39% de conocimiento.
A.
Contrastación de la sub-hipótesis “d”
En el sub-numeral. d), planteamos la sub-hipótesis “d”, mediante el siguiente
enunciado:
Se aprecian Discrepancias teóricas por parte de la Comunidad Jurídica los que
buscan La necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación
Peruana , debido a que no se ha tomado en cuenta el avance tecnológico y
científico y algunos planteamientos jurídicos
Fórmula
: –X2; A2; -B1,
166
Arreglo 1
: -X, A, B
que directamente se relacionan con esta sub-hipótesis “d”:
a)
A.-
Consideración por parte de la comunidad jurídica sobre las diferentes técnicas
de reproducción asistida que establece las últimos adelantos científicos
médicos, y que tiene más relación con los Empirismos Normativos y las
Discrepancias Teóricas en La Necesidad de Regulación de la Ovodonacion en
la Legislación es de 69 %.
Ovodonacion
90%
73%
24%
b)
20%
Causas de las Discrepancias Teóricas
167
RAZONES O CAUSAS
PORCENTAJE
Desconocimiento
54.00%
16.00%
36.00%
Otras razones
13.00%
TOTAL
100.00%
c)
Logros:
B.-
El
promedio
de
los
porcentajes
de
Ovodonacion
10%
27%
76%
80%
Las anteriores premisas, nos dan base o fundamento para establecer que:
168
La sub-hipótesis “d” se aprueba parcialmente mayoritariamente, ya que hay un
69% de Discrepancias Teóricas; y, simultáneamente se disprueba parcialmente
minoritariamente, porque hay un 31% de Logros.
B.
El resultado de la contrastación de la sub-hipótesis “d”, nos da base para
Se aprecian Discrepancias teóricas por parte de la comunidad jurídica que
buscan
la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación
Peruana, debido a que no se ha tomado en
cuenta algún planteamientos
jurídicos y avances tecnológicos y científicos por lo que se a encontrado 69%
de desconocimiento mientras que un 31% de conocimiento.
5.4.
Conclusión General.
5.4.1. Contrastación de la Hipótesis Global.
En el sub-numeral 2.3.1., planteamos la Hipótesis Global, mediante el siguiente
enunciado:
La necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana se ve
afectada por Empirismos Normativos y Discrepancias Teóricas debido al
desconocimiento y que están relacionadas causalmente y se explican, por el
hecho de que existen vacios legales en la ley General de Salud la Nº 26842,
en donde solo en su artículo 7 manifiesta que una cuestionada norma relativa
a la reproducción asistida por tanto
Tomando como premisas las conclusiones parciales 1, 2, 3 y 4 cuyos
porcentajes se prueba y disprueba son:
CONCLUSION
PRUEBA
DISPRUEBA
TOTAL
PARCIAL
169
Conclusión Parcial 1
66%
34%
100%
52%
48%
100%
61%
39%
100%
69%
31%
100%
Global 62%
38%
100%
Promedio
Integrado
Podemos establecer el resultado de la contrastación de la hipótesis global:
La Hipótesis Global se aprueba en 61%, y se desaprueba en 38%.
5.4.2. Enunciado de la Conclusión General.
Tomando como premisas las conclusiones parciales podemos formular
la conclusión general:
La necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana; se ve
afectada por Empirismos Normativos y Discrepancias Teóricas; que están
relacionadas causalmente y se explican, por el hecho de que no se conoce o
no se está aplicado bien algún Planteamiento Teórico, especialmente algún
concepto básico; o, por la existencia de Empirismos Aplicativos, Normas
prescritas en la ley general de salud que no han sido completamente
desarrolladlas y que serviría para poder subsanar los vacíos advertidos, por lo
que se aprueba en 62%, y se desaprueba en 38%.
Conclusión Parcial 1:
Es necesario, que los responsables deben conocer las normas referente a los
articulados de nuestra legislación nacional
básicos o indispensables para
170
aplicar en aquellos casos en los que la ley les faculta para aplicar la necesidad
de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana, debido a que
algunas normas de nuestro ordenamiento jurídico no son muy claras o no están
bien establecidas y desarrolladlas de acuerdo a nuestra realidad por lo que
existe un 66% de desconocimiento mientras un 34% de conocimiento.
La Comunidad Jurídica se han visto afectados por que se aprecian Empirismos
Normativos en cuanto a la problemática existente en la aplicación de La
Ovodonacion en la legislación Peruana ya debido al gran avance de la ciencia
científico y tecnológico , nuestra legislación debe estar acorde 52% de
Se aprecian Discrepancias teóricas por parte de los responsables respecto de
la figura jurídica de establecer la necesidad de regulación de la Ovodonacion
en la legislación Peruana , para los casos en los que la ley los faculta debido a
que no se tuvo en cuenta los Planteamientos Teóricos, avances científicos y
tecnológicos por lo que existe un 61% de desconocimiento mientras que un
39% de conocimiento
Se aprecian Discrepancias teóricas por parte de la comunidad jurídica que
buscan
la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación
Peruana, debido a que no se ha tomado en
cuenta algún planteamientos
jurídicos y avances tecnológicos y científicos por lo que se a encontrado 69%
de desconocimiento mientras que un 31% de conocimiento.
Conclusión General:
El resultado de la contrastación de la Hipótesis Global nos da base o
fundamento para formular la Conclusión General mediante el siguiente
enunciado:
171
La necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana; se ve
afectada por Empirismos Normativos y Discrepancias Teóricas; que están
relacionadas causalmente y se explican, por el hecho de que no se conoce o
no se está aplicado bien algún Planteamiento Teórico, especialmente algún
concepto básico; o, por la existencia de Empirismos Aplicativos, Normas
prescritas en la ley general de salud que no han sido completamente
desarrolladlas y que serviría para poder subsanar los vacíos advertidos, por lo
que se aprueba en 62%, y se desaprueba en 38%.
(CAPÍTULO 6):
6.1.
RECOMENDACIONES.
RECOMENDACIÓN 1
Debe mejorarse en lo posible el 34% de logros, en el conocimiento y aplicación
de las normas referentes a la Ovo donación tales como: El artículo 2º inciso
1 de la Constitución Política del Perú,
Artículo 6°. De la Constitución política
del Perú, artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842 y así de esta
manera reducir las empirismos normativos que afectan a los responsables; y
para que esto se logre se deben brindar mayor capacitación tales como:
seminarios, cursos, especializaciones, diplomados, entre otros sobre: La
necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana.
6.2.
RECOMENDACIÓN 2
Debe mejorarse en lo posible el 48% de logros por parte de la
comunidad
Jurídica
en
el
conocimiento
y
aplicación
de
los
Planteamientos Teóricos tales como: Manipulación genética de los óvulos,
Problemas genéticos, Tráfico ilegal de óvulos, Maternidad Subrogada,
Maternidad ilegal y así de esta manera reducir las Discrepancias Teóricas;
y para que esto se logre se deben brindar mayor capacitación tales como:
seminarios, cursos, especializaciones, diplomados, entre otros sobre: la
necesidad de regulación de la Ovodonacion en la legislación Peruana.
6.3.
RECOMENDACIÓN 3
172
de los Planteamientos Teóricos por parte de los Responsables
tales como:
Ovodonación, técnicas de reproducción asistida, Infertilidad, Donación,
Maternidad subrogada y para que esto se logre se deben brindar mayor
capacitación tales como: seminarios, cursos, especializaciones, diplomados,
entre otros sobre, la necesidad de regulación de la Ovodonacion en la
legislación Peruana
6.4.
RECOMENDACIÓN 4
de los Planteamientos Teóricos por parte de la Comunidad Jurídica
tales
como: Ovodonacion, Transferencia intratubarica de gametos, Fecundación in
vitro, Inseminación artificial, y para que esto se logre se deben brindar mayor
capacitación tales como: seminarios, cursos, especializaciones, diplomados,
entre otros sobre, LA NECESIDAD DE REGULACIÓN DE LA OVODONACION
EN LA LEGISLACION PERUANA
6.5.
Recomendación General
Debe promoverse la creación de un proyecto de ley , como parte del
cumplimiento de la legislación vigente, que involucre la Ovodonacion como
técnica de reproducción asistida en casos de infertilidad ,en el artículo 7 de la
ley general de salud 26842 y que se complemente con consideraciones de
restricción y justificación de dicha práctica, en donde se establezca los límites
dentro de los cuales deben ser aplicadas y utilizadas fundamentalmente.
173
(CAPÍTULO 6):
REFERENCIAS BIBLIOGÁFICAS
CITAS BIBLIOGRÁFICAS
1. BLÁZQUEZ, Javier. “La nueva genética ante la privacidad, la dignidad y
la discriminación” en Bioética y bioderecho: reflexiones jurídicas ante los
retos bioéticos, Comares, Navarra, 2008, p. 159.
2. CICCONE, Lino. Bioética: historia, principios, cuestiones, Ediciones
Palabra, Madrid, 2005, p. 79.
3. DECRETO SUPREMO Principios Bioéticos No. 011 – 2011 – JUS
4. ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima,
2001, p. 31.
5. DICCIONARIO FARMACEUTICO 2008.
6. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Las personas, el personalismo y la
Constitución peruana de 1979”. En: Derecho. Pontificia Universidad
Católica del Perú. Lima: 1982, Nº 36, pp. 81-96
7. FERNÁNDEZ, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984,
Motivensa, Lima, 2009, p. 217.
8. FERNÁNDEZ, Carlos. ¿Qué es ser “persona” para el derecho?, 2002
[ubicado
el
18.X.2010].
Obtenido
en
http://www.pucp.edu.pe/dike/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesare
o/articulos/ba_fs_13.PDF
9. GONZÁLEZ, Ana Marta. En busca de la naturaleza perdida: estudios de
bioética fundamental, Ediciones Universidad de Navarra, Navarra, 2000,
p.122.
10. GHERSI, Carlos. Derecho y reparación de daños. Tomo V, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 71
11. HERVADA, Javier. Historia de la ciencia del derecho natural, EUNSA,
Pamplona, 1987, p. 447.
174
12. HERRERA DEL COLLAO, T. La Inseminación Artificial Humana ante el
Derecho Penal. Universidad de Granada, Monografías de Derecho Penal.
España: 1991, p. 7
13. MÉNDEZ, María. Los principios jurídicos en las relaciones de familia,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 207.
14. NORIEGA HOCES, Luis. “Fertilización Asistida. Una esperanza de vida”.
En: SEIJAS RENGIFO,
15. RODRIGUEZ - CADILLA PONCE, María del Rosario. Derecho Genético.
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, su trascendencia jurídica en
el Perú. Editorial San Marcos. Lima: 1997, p. 23.
16. RUBIO, Marcial. Las Reglas del amor en probetas de laboratorio:
Reproducción humana asistida y derecho. Eunsa, Lima, 1996, p. 15
17. SANTA MARÍA, Rafael. “Bioética personalista y derecho”. Revista de
Bioética, Año 01 N°1, Setiembre 2010, p.107. SGRECCIA, Elio, op. cit.,
p. 254.
18. SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética: Fundamentos y ética biomédica,
Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2009, p. 210.
19. STC del 20 de Abril del 2006. {Expediente número 2273-2005-PHC/TC}.
Obtenido
en
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-
HC.html
20. STC del 16 de Octubre del 2009. {Expediente número 02005-2009PA/TC}. Gaceta Constitucional, Nº 28, Gaceta Jurídica, Lima. 2010
21. Principios que se encuentran recogido en el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
22. STC del 02 de Agosto del 2007. {Casación número 1486-2007Cajamarca}. Revista Jurídica del Perú, Nº 97, Normas Legales, Lima.
2009.
23. Artículo 2º de la Ley Nº 27657
24. TERESA DE JESÚS. Estudios sobre los aspectos jurídicos de la
biotecnología reproductiva humana en el Perú. Editorial San Marcos.
Lima: 1998, p. 103.
25. VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique. Derecho Genético. Principios Generales.
Editora Normas Legales. Trujillo: 1995, p. 62.
175
176
(CAPÍTULO 7):
ANEXOS
ANEXO Nº 1
SELECCIÓN DEL PROBLEMA A INVESTIGAR
P
PROBLEMÁTICA:
CRITERIOS DE SELECCIÓN
Se
tiene Su solución
acceso a los
Contribuiría a
datos
solución
de
a)
otros
problemas
Es uno de los Afecta
que más se
Negativamente
repite.
la imagen de
c)
nuestro país
d)
b)
En su solución
están interesados
los responsables
de dos o más
sectores
R
TOTAL
DE
I
CRITERIO
S
O
CON SI
e)
R
I
D
A
D
La necesidad de regulación de la
Ovodonacion en la legislación SI
Peruana
SI
SI
SI
SI
5
1
El
principio
de
no
confiscatoriedad
y
sus
SI
implicancias en el impuesto al
valor agregado.
NO
SI
NO
SI
3
3
177
La responsabilidad penal en caso
SI
de mala práctica medica
SI
SI
NO
SI
4
2
Análisis del aborto derivado de
los casos de violación sexual
NO
dentro el modelo jurídico vigente
en el Perú
NO
SI
NO
NO
1
5
La posesión y la posesión
precaria en el derecho civil SI
peruano
NO
NO
NO
SI
2
4
178
Anexo 2
La ovodonacion en la
legislación peruana
¿ALGUNA PARTE DE ESTE PROBLEMA TIENE RELACIÓN CON ESTE CRITERIO?
IDENTIFICACIÓN DEL NÚMERO DE PARTES DE UN PROBLEMA
CRITERIOS
DE
IDENTIFICACIÓN DE LAS
PARTES DEL PROBLEMA
SELECCIONADO
1 ¿PT = R.?
SI
2
NO (x)
(¿Empirismos
Aplicativos?)
¿PT(A) = PT(B):R.?
SI (x)
3
(¿Discrepancias
teóricas?)
¿PT = N.?
SI (x)
4
NO
NO
(¿Empirismos
normativos?)
¿N = RO p?
SI
NO
(x)
(¿Incumplimientos?)
5
¿N (A) = N(B): R.?
SI
EMPIRISMOS
NORMATIVOS
DISCREPANCIAS
TEÓRICAS
EN
REGULACION DE LA OVODONACION
Y
LA
NO (x)
(¿Discordancias
normativas?)
SUMAR LAS RESPUESTAS SI, LO QUE NOS DARÁ EL NÚEMRO DE PARTES DEL
PROBLEMA SE HA RESPONDIDO CON SI (PONIENDO (x) A 2 CRITERIOS: 2 y 3. POR
ELLO SE CONSIDERA QUE EL NÚMERO DE PARTES DEL PROBLEMA DE TESIS ES 2.
179
ANEXO 3
PRIORIZACIÓN DE LAS PARTES DE UN PROBLEMA
CRITERIOS DE SELECCIÓN
CRITERIOS DE PRIORIZACIÓN
USADOS
COMO
Se
tiene
acceso
a
los
datos
Su
solución
Contribuirí
a
a
solución
de otros
Problema
s
Se
encuentr
a
regulado
en
nuestra
legislació
n
Genera
problemas
jurídicos
relevantes
En
su
solución
están
interesados Suma
los
Parcial
responsabl
es de dos o
más
sectores
1
1
1
1
2
6
2
2
2
1
1
1
7
1
Prioridad
de
las
partes del
problema
1
PT R
(Empirism
osnormati
vos)
4
N  R OP
(discrepan
cias
teóricas)
EMPIRISMOS NORMATIVOS Y DISCREPANCIAS
REGULACION DE LA OVODONACION
TEÓRICAS
EN
180
ANEXO 4: MATRIZ PARA PLANTEAR LAS SUB-HIPÓTESIS Y LA HIPÓTESIS GLOBAL
Marco Referencial Factor B
Problema Factor X
Realidad Factor A
NECESIDAD
Empirismos Normativos y LA
REGULACION
DE
Planteamiento
DE s
LA Teóricos
OVODONACION
EN
LA
LEGISLACION PERUANA
-X1
EmpirismosNormativos
-X1
=
Normativos
- B1
- B2
X
a) –X1; A1; -B2
X
X
b) –X1; A2; -B1, -B2,
= A1= Responsables
Empirismos A2= ComunidadJurídica
Normas
Fórmulas de
Sub-hipótesis
-X2
=
Teóricas
Discrepancias A1= Responsables
X
X
c) –X2; A1; -B1;-B2
-X2
=
Teóricas
Discrepancias A2= ComunidadJurídica
X
X
d) –X2; A2; -B1, -B2
Total Cruces Sub-factores 3
4
Prioridadpor Sub-factores
1
Leyenda:
2
(Variables del Marco Referencial)
Planteamientos Teóricos:
Normas:
181
- B1= conceptos básicos.
- B2= Ley General de Salud Nº 26842
Art 7
182
ANEXO 5
MATRIZ PARA LA SELECCIÓN DE TÉCNICAS, INSTRUMENTOS E
INFORMANTES O FUENTES PARA RECOLECTAR DATOS.
Fórmulas
de Nombre de las
Sub-hipótesis
Variables
consideradas en
cada
fórmula
(sin repetición y
sólo las de A y
B)
Técnicas de
Recolección
con
más
ventajas
y
menos
desventajas
para
cada
variable
A1
=
Encuestas
Responsables
a)
Instrumento
de
Recolección
con
más
ventajas
y
menos
ventajas para
cada variable.
Cuestionario
Instrumento
de
Recolección con
más ventajas y
menos ventajas
para
cada
variable.
Fuente:
Magistrados
–X1; A1; -B2.
B2 = Normas.
Análisis
documental.
Fichas
Textuales.
Fichas
resumen.
Fuente:
Libros,
textos, revistas e
de Internet.
Cuestionario.
A2 = Comunidad Encuestas.
Jurídica
b) –(-X1; -A2; - B1
B1; -B2
=Planteamientos Análisis
teóricos
documental
B2=Normas
Análisis
documental
Fichas
Textuales.
Fichas
resumen
Fichas
textuales
Fuente:
abogados,
Médicos
ginecólogos
Fuente:
libros,
textos
revistas
de internet .
Fuente const ,
código civil ley
general de salud
183
Cuestionario.
A1
=Responsables
Encuestas.
B1
Teóricos.
documental.
B2=Normas
c) – X2; -A1;B1; -B2,
Análisis
documental
A2= Comunidad Encuesta
Jurídica
Fichas
Textuales.
Fichas
resumen.
B1
Teóricos.
documental.
B2=Normas
Análisis
documental
Fuente:
Libros,
textos, revistas e
de Internet.
Fuente const ,
código civil ley
general de salud
Fichas
textuales
Cuestionario.
d) X2; -A2; -B1; B2–
Fichas
Textuales.
Fichas
resumen.
Fichas
textuales
Fuente:
Magistrados,.
Fuente:
Abogados,
estudiantes
de
derecho,
investigadores
Fuente:
Libros,
textos, revistas e
de Internet.
Fuente const ,
código civil ley
general de salud
184
CUESTIONARIO Nº 01
LEGISLACION PERUANA
Le agradeceremos responder a este breve y sencillo cuestionario que tiene
como propósito obtener datos que nos permitan identificar las causas del
problema que identifican los Empirismos Normativos y las Discrepancias
Teóricas que influyen LA NECESIDAD DE REGULACION DE LA
OVODONACION EN LA LEGISLACION PERUANA , a su vez es preciso
aclarar que el presente instrumento es totalmente anónimo.
I. GENERALIDADES.- INFORMANTES: Responsables del Distrito Judicial de
Lambayeque y Comunidad Jurídica
Magistrado ( )
1.1.
)
Docente ( )
Experiencia Laboral (en años):
0-5 ( )
II.
Secretarios (
6-10 ( )
11-15 ( )
16-20 ( )
21-25 ( ) 26 a más ( )
1.2.
Post Grados realizados: Maestría ( ) Doctorado ( )
1.3.
Ejerce la docencia universitaria:
Si ( )
N. A. ( )
No ( )
Responsables del Distrito Judicial de Lambayeque : Jueces, .
 2.1.- De entre los siguientes conceptos que teóricamente se
consideran básicos y que influyen en los vacios legales
(Empirismos Normativos) y la falta de uniformidad de criterios
(Discrepancias Teóricas) en La Necesidad de Regulación de la
Ovodonacion en la Legislación Peruana marque con aspa (x) las
alternativas que Ud. conoce y aplica en su labor diaria.
a)
Maternidad
(
)
185
b)
Técnicas de Reproducción Asistida
c)
Ovodonación
d)
Infertilidad
e)
Donación
(
.
(
)
(
)
(
)
)
2.2.- ¿Cuáles son las razones por lo que usted, no marcó algunas
opciones de la pregunta anterior?
a).- Desconocimiento
(
)
b).- Son difíciles de aplicar
(
)
c).- No estoy de acuerdo en aplicarlos
(
)
e).- Otra razón ( ) ¿Cuál? Menciónela……………………….
2.3.- De entre los siguientes articulados de la Constitución Política del
Perú, código civil , Ley General de salud Nº 26842. ¿Cuáles son los
que afectan a los los vacios legales (Empirismos Normativos) y falta de
uniformidad
(las
Discrepancias
Teóricas)
en
La
Necesidad
de
Regulación de la Ovodonacion en la Legislación Peruana, marque con
aspa (x) las alternativas que Ud. conoce y aplica en su labor diaria.
a)
política nacional de población tiene como objetivo
La
difundir y
promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el
derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido,
el Estado asegura los programas de educación y la información
adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la
salud.
b)
(
)
artículo 2º inciso 1) de la Constitución Política del Perú.
que “toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su
186
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece..
c)
(
)
El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, en
cuyo primer párrafo se dispone que: “Artículo 7.- Toda persona
tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como
a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante
recaiga sobre la misma persona”
(
)
(
)
(
)
(
)
e).- Otra razón ( ) ¿Cuál? Menciónela…………………
2.5.- ¿De entre los siguientes tipos de técnicas de reproducción
asistida que establece las últimos adelantos científicos médicos ,
Cuál cree usted que es el que tiene más relación con los vacios
(legales Empirismos Normativos) y la falta de unformidad de
criterios (Discrepancias Teóricas) en La Necesidad de Regulación
de la Ovodonacion en la Legislación Peruana marque Ud. Con
una (x) las alternativas que conoce y aplica en su labor diaria?.
a) la inseminación artificial.
(
)
b) Fecundación in vitro
(
)
c) Transferencia intratubarica de gametos
(
)
d)
(
)
Ovodonacion
187
2.6.- ¿Cuál o cuáles son las razones por las que Ud. no ha marcado
alguna de las opciones de la pregunta anterior?
a)
Por desconocimiento y falta de capacitación
(
)
b)
(
)
c)
)
No los considero necesarios
d)
No estoy de acuerdo con ellos
e)
Otra razón
(
(
)
( ) ¿Cuál? Menciónela ________________
2.7.- ¿Cuál de los siguientes requisitos Considera usted que son los más
apropiados para que los legisladores tomen en cuenta en
reconocer Necesidad de Regulación de la Ovo donación en la
Legislacion Peruana
a) infertilidad de las parejas
.
(
)
b) problemas genéticos
(
)
b) maternidad ilegal
(
)
c) tráfico ilegal de óvulos.
(
)
d) Manipulación genética de los óvulos .
(
)
e) Maternidad Subrogada
(
)
.
a)
(
)
b)
No son válidos
(
)
c)
)
d)
e)
Otra razón
(
(
)
( ) ¿Cuál? Menciónela ________________
188
2.9.- ¿Considera usted que se debe incluir La Regulacion de la
Ovodonacion en la Legislacion Peruana , dentro del artículo 7 de
la ley general de Salud , para que sea considerado como técnica de
reproducción asistida en casos de infertilidad .
a)
Si lo considero
(
)
b)
No lo considero
(
)
c)
(
)
d)
Desconozco
(
)
e)
Otra razón
( ) ¿Cuál? Menciónela ________________
2.10.-¿Cuál o cuáles son las razones por las que Ud. no ha marcado
III.
a)
(
)
b)
No son válidos
(
)
c)
)
d)
e)
Otra razón
(
(
)
( ) ¿Cuál? Menciónela ________________
COMUNIDAD JURÍDICA : Abogados, Jueces , médicos especialista en
TERAS.
3.1.- De entre los siguientes conceptos que teóricamente se consideran
básicos y que afectan
a los vacios legales (Empirismos
Normativos) y la falta de uniformidad de los criterios
(Discrepancias Teóricas) en La Necesidad de Regulación de la
Ovodonacion en la Legislación Peruana, marque con aspa ( x )
las alternativas que Ud. conoce y aplica en su labor diaria.
a)
Maternidad
(
b)
Técnicas de Reproducción Asistida
c)
Ovodonación
d)
Infertilidad
.
)
(
(
)
(
)
)
189
e)
Donación
(
)
(
)
(
)
(
)
e).- Otra razón ( ) ¿Cuál? Menciónela……………………….
3.3.- De entre los siguientes articulados de la Constitución Política del
Perú, ley general de salud ¿Cuáles son los que afectan a los a
los vacios legales (Empirismos Normativos) y
la falta de
uniformidad de los criterios (Discrepancias Teóricas) en La
Necesidad de Regulacion de la Ovodonacion en la Legislacion
Peruana marque con aspa (x) las alternativas que Ud. conoce y
aplica en su labor diaria.
a)
política nacional de población tiene como objetivo
La
difundir y
promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el
derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido,
el Estado asegura los programas de educación y la información
adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la
salud.
b)
(
)
El artículo 2º inciso 1) de la Constitución Política del Perú.
que “toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece..
(
)
190
c)
El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, en
cuyo primer párrafo se dispone que: “Artículo 7.- Toda persona
tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como
a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante
recaiga sobre la misma persona”
(
)
(
)
(
)
(
)
e).- Otra razón ( ) ¿Cuál? Menciónela…………………
3.5.- ¿ De entre los siguientes tipos de técnicas de reproducción
asistida que establece las últimos adelantos científicos médicos ,
Cuál cree usted que es el que tiene más relación con los vacios
legales (Empirismos Normativos) y con la falta de uniformidad en
los criterio (Discrepancias Teóricas) en La Necesidad de
Regulación de la Ovodonacion en la Legislación
Peruana
marque Ud. Con una (x) las alternativas que conoce y aplica en
su labor ?
a) INSEMINACION ARTIFICIAL
(
)
b) FECUNDACION IN VITRO .
(
)
. (
)
c) OVODONACION
a)
(
)
b)
(
)
191
c)
)
(
d)
e)
Otra razón
(
)
( ) ¿Cuál? Menciónela ________________
3.7.- ¿Cuál de los siguientes requisitos Considera usted que son los más
apropiados para que los legisladores tomen en cuenta en la
necesidad de regulación de la ovodonacion.?
a) infertilidad de las parejas
.
(
)
b) problemas genéticos
(
)
c) maternidad ilegal
(
)
dc) tráfico ilegal de óvulos.
(
)
d) Manipulación genética de los óvulos .
(
)
e) Maternidad Subrogada
(
)
.
a)
(
)
b)
No son válidos
(
)
c)
)
d)
e)
Otra razón
(
(
)
( ) ¿Cuál? Menciónela ________________
3.9.- ¿ Considera usted que se debe incluir La Regulación de la
Ovodonacion en la Legislación Peruana , dentro del artículo 7 de
la ley general de Salud , para que sea considerado como técnica de
reproducción asistida en casos de infertilidad
a)
Si lo considero
(
)
b)
No lo considero
(
)
192
c)
Aparentemente es válida
(
)
d)
Desconozco
(
)
e)
Otra razón
( ) ¿Cuál? Menciónela ________________
3.10.-¿Cuál o cuáles son las razones por las que Ud. no ha marcado
a)
(
)
b)
No son válidos
(
)
c)
)
d)
e)
Otra razón
(
(
)
( ) ¿Cuál? Menciónela ________________
Agradecemos su amable colaboración
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LA NECESIDAD DE REGULACION DE LA OVODONACION EN LA

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