Jurisprudencia de Mendoza 1

Transcripción

Jurisprudencia de Mendoza
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SUMARIO
Jurisprudencia
ACCIDENTE DE TRABAJO. Responsabilidad.
Eximente. Dolo eventual del trabajador. Concepto.
Requisitos. -138
ACCIDENTE DE TRANSITO. Cartel “Pare”.-158
ACCIDENTE DE TRANSITO. Estado de
emergencia. Carga de la prueba. Exceso de
velocidad. - 158
ACCION DE ESCRITURACIÓN. Incumplimiento
contractual. Daño moral.-159
ACCION PENAL.Prescripción.Declaración.
Oportunidad. - 138
AGRAVANTE GENERICO. Partícipe menor de
edad. Constitucionalidad. - 139
ASEGURADORA RIESGOS DE TRABAJO.
Inicio de responsabilidad. Reconocimiento de
incapacidad. - 173
ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO.
Responsabilidad. Intervención en el proceso. - 173
ASOCIACIONES GREMIALES. Conflicto in
trasindical o intersindical. Procedimiento -174
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil.Impulso procesal. Diligenciamiento de oficios. - 139
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil.
Notificación de la sentencia. Recurso de aclatoria. Falta de notificación. Actos propios.- 140
COACCION. Amenazas. Diferencias - 178
COMPETENCIA.Recusación sin causa.Suspensión de términos. Paralización del proceso.
Impulso del proceso.Imposibilidad.-140
CONCURSO
PREVENTIVO.
Intereses.Suspensión. Dies ad quem. Quiebra.
Intereses. Suspensión. Excepciones. Entidades
financieras. Cese de la actividad reglada. Intereses.
Suspensión. Dies a quo. Dies ad quem. Banco
Mendoza. Cese de la actividad reglada. Normativa
aplicable. Intereses. Suspensión - 9
CONCURSO PREVENTIVO. Prescripción.
Actuación fuera de jurisdicción. Interrupción de la
prescripción. Verificación tardía. Plazos.-159
CONTRATO DE APUESTA. Marco normativo.
Obligación del agenciero. Entes descentralizados,
Responsabilidad de la provincia. Responsabilidad
subsidiaria.- 160
3
CONTRATO DE CONCESIÓN. Naturaleza
jurídica. Régimen jurídico. Incumplimiento
contractual del concesionario frente a un tercero.
Responsabilidad del concedente. Concesión y
mandato. Diferencias. - 161
CONTRATO DE TRABAJO.Carga de la prueba.
Presunciones. - 174
CONTRATO DE TRABAJO. Contrato de tiempo
parcial. Salario. - 174
CONTRATO DE TRABAJO.Injuria. Elementos.
Despido indirecto. Requisitos. Justa causa. Falta de
registración. - 174
CONTRATO DE TRABAJO. Ruptura. Injuria.
Pérdida de confianza. Principio de conservación
del contrato. - 175
CONTRATO DE TRABAJO. Subordinación
jurídica. Grados. Prueba indiciaria. - 175
CONTRATO DE TRABAJO. Trabajo discontinuo.
Trabajador suplente. Propiedad horizontal.
Despido. Indemnización. - 176
CONTRATO DE TRABAJO. Unión transitoria de
empresas. Responsabilidad solidaria. Derecho de
defensa. - 176
CONTRATO DE TRABAJO TEMPORARIO.
Seguro de vida colectivo. Carácter accesorio.
Siniestro. Pago. Improcedencia. - 141
COOPERATIVAS DE TRABAJO. Coloca-doras
de asociados. Responsabilidad solidaria - 141
COSA JUZGADA. Recurso de revisión.
Documentos decisivos.- 141
COSTAS. Composición. Imposición de costas al
abogado. Solidaridad. - 161
CREDITOS FISCALES. Interrupción de la
prescripción. Suspensión de la prescripción.
Derecho Civil. Contradicción - 162
DAÑO. Reparación. Daño no demandado.
Excepciones a la regla - 162
DAÑO MORAL. Muerte de un hijo.Presunción
iuris tantum - 163
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito.
Autopistas. Peatones. Culpa de la víctima.
Automotor. Velocidad. - 142
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito.
Responsabilidad solidaria: improcedencia. Tercero
transportado.- 142
DAÑOS Y PERJUICIOS. Actividad riesgosa.
Adicional por tareas riesgosas. Responsabilidad
del empleador. - 163
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DAÑOS Y PERJUICIOS. Contrato de garaje.
Hurto de un automotor. Responsabilidad del
propietario del estacionamiento. Legitimación
activa. - 30
DAÑOS Y PERJUICIOS. Co st as.
Discrecionalidad del Tribunal. Normativa
aplicable. - 143
DAÑOS Y PERJUICIOS. Costas. Imposición.
Recurso de casación. Cuestiones fácticas. Costas.
Calidad de vencido. - 143
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño al automotor.
Reparación. Monto. Límite - 163
DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad
sobreviviente. Daño resarcible. - 164
sobreviniente. Prueba. Apreciación. - 164
DAÑOSY PERJUICIOS.Indemnización.Recibo
de pago.- 144
DAÑOS Y PERJUICIOS. Monto. Cálculo.
Intereses moratorios. Daño moral. Enfermedad
preexistente. Indemnización. - 164
DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad civil.
Accidente de tránsito. Carnet de conducir. Casco
protector. Causalidad.- 144
DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA.
Control de constitucionalidad. Competencia del
Poder Judicial de la Nación.-144
DERECHO A LA IDENTIDAD. Filiación.
Nombre - 165
DESPIDO. Daño moral. Indemnización.
Procedencia. - 177
DESPIDO POR CAUSAS ECONOMICAS.
Fuerza mayor. Falta o disminución de trabajo.-177
DESPIDO POR JUSTA CAUSA. Pérdida de
confianza. Deber de fidelidad del empleado.177
DOCENTES. Estatuto del docente. Adicional por
zo n a inhó spita. Naturaleza jurídica.
Determinación. - 145
DOCENTES. Suplencia. Vacaciones. - 146
DOCENTES. Vicedirector. Carrera docente.
Concursos. Procedimiento.- 146
EJECUCION HIPOTECARIA. Incidente de
liquidación. Oportunidad. Subasta judicial.
Dominio. Adquisición. Oponibilidad - 43
EJECUCION HIPOTECARIA. Régimen legal.
Leyes 7065,7642 y 7684. Apertura del incidente
de liquidación. Procedimiento.-58
EMERGENCIA ECONOMICA. Jurisdicción de
equidad. Contrato de locación. Emergencia económica. Canon. pesificación. Destino de la locación. CER-Coeficiente de estabilización de referencia. CVS-Coeficiente de variación salarial.Cos
tas. Pesificación.Imposición. Orden causado. - 146
EMERGENCIA PÚBLICA. Energía eléctrica.
Interés particular. Interés
social. Particular
damnificado. Control judicial . Límites - 147
EMPLEADOS PUBLICOS. Personal municipal.
Adicional por antigüedad. Reclamo diferencias
salariales. Reconocimiento. Prescripción.
Improcedencia.- 147
EMPLEADOS PUBLICOS. Reestructuración de una
dependencia. Reubicación.
Indemnización.148
EMP LE ADO P UBLI CO MUNICIPAL.
Incorporación planta permanente. Estabilidad.-148
FIANZA. Naturaleza jurídica. Locación de cosas.
Vencimiento plazo. Continuación de la locación.
Extinción de la fianza.- 165
HIPOTECA. Moneda extranjera. Emergencia
económica. Refinanciación. Mutuos elegibles.
Diferente sistema según sea el acreedor.
Constitucionalidad. - 73
HONORARIOS. Abogado. Naturaleza jurídica.
Consolidación de deudas: eximente legal.
Procedencia.-148
HONORARIOS. Abogado. Regulación.
Oportunidad.- 149
HONORARIOS. Base regulatoria. Reducción del
capital. Intereses.- 149
HONORARIOS DEL ABOGADO. Ejecución de
sentencia. Base regulatoria - 165
IMPULSO PROCESAL. Impulso de oficio. Partes.
Carga procesal. Prueba.- 150
IMPUESTO A LOS AUTOMOTORES. Sujetos
pasivos del impuesto. Regulación. Competencia.166
IMPUTABILIDAD. Alteración morbosa de las
facultades. Alcance. Comprensión de
la
criminalidad del acto. Significado. - 179
INSTRUMENTOS PRIVADOS. Reconocimiento
de firma. Adulteración de instrumento privado.
Carga de la prueba.- 166
INSTRUMENTOS PUBLICOS. Redargución de
falsedad. Prueba. Actos procesales.Formas.
Notificación. Teoría del conocimiento.- 167
IURIA NOVIT CURIA. Prescripción. Derecho de
defensa - 167
LEY MAS BENIGNA. Prescripción de la acción
penal. Causales de interrupción. Penas conjuntas.
Determinación del plazo de prescripción de la
acción. - 179
LOCACION DE COSA AJENA. Alquileres no
percibidos. Legitimación activa. - 167
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. Requisitos.
Interpretación restrictiva.- 167
MEDIDAS CAUTELARES. Requisitos. Finalidad.
- 168
MENORES. Medida cautelar. Privación de la
libertad. Procedencia - 181
MENORES DE EDAD. Representación. Daños y
perjuicios. Publicación periodística-168
MINISTERIO PUBLICO. Facultades. Privación
de la libertad del imputado. Inconstitucionalidad.
Revisión de oficio.-196
MORA DE LA ADMINISTRACION. Amparo de
urgimiento. Imposición de costas.-169
POLICIAS. Régimen de promoción - 150
PORTACION Y TENENCIA DE ARMA.
Diferencias. - 180
PRESCRIPCION. Derecho laboral. Impulso
procesal. Impulso de oficio. Juez. Partes. Carga
procesal. Producción de la prueba - 150
PRESCRIPCION. Reclamo administrativo. Efecto
interruptivo. - 151
PRESCRIPCION. Reclamo administrativo. Efecto
interruptivo.Intereses. Tasa.- 151
PROCEDIMIENTO PENAL. Garantía del Juez
imparcial - 152
PRUEBA ANTICIPADA. Principio de
bilateralidad. - 169
PRUEBA INDICIARIA.Requisitos. Validez.
Eficacia probatoria.- 152
P R U E B A
P E R I C I A L .
Apartamiento.Fundamentación. - 152
PRUEBA TESTIMONIAL. Tacha de testigos.
Juicio pendiente. Contrato de trabajo.
Remuneración. - 177
RECURSO DE ACLARATORIA .Límites -154
RECURSO DE APELACIÓN. Procedencia
formal. Patrocinio letrado gratuito. Honorarios
profesionales. Inapelabilidad.-169
RECURSO DE APELACIÓN. Proyecto de
distribución. Orden de privilegios. Apelabilidad. 86
5
RECURSO DE APELACION. Tasa de justicia.
Falta de pago. Efectos. - 154
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Arbitrariedad fáctica. Carácter excepcional.
Voluntad contractual. Simulación. Simulación
ilícita. Simulación lícita. Causa simulandi. Acción
de simulación. Interés jurídico. Efectos. -90
Sentencia arbitraria. Excesos u omisiones en el
pronunciamiento. Fundamentación.- 155
Vicio de incongruencia. Defensa en juicio. - 156
RECLAMO ADMINISTRATIVO.
Prescripción.Efecto interruptivo. Alcance-153
RECLAMO ADMINISTRATIVO. Prescripción.
Plazo.- 154
RESPONSABILIDAD CIVIL. Establecimientos
educacionales. Obligación de seguridad.
Eximentes. Daño moral. Determinación. - 170
RESPONSABILIDAD CIVIL. Indemnización por
daños. Transporte. Chofer. Muerte. Determinación
de la culpa. Culpa concurrente. Honorarios del
síndico. Regulación separada. Improcedencia.-170
RESPONSABILIDAD CIVIL. Infracciones de
tránsito. Presunción de culpa. - 171
RESPONSABILIDAD CIVIL. Responsabilidad
del dueño o guardián. Carga de la prueba.
Accidente de tránsito. Culpa concurrente. - 156
RESPONSABILIDAD
CIVIL
EX TR AC ON TR AC TU A L. P re s c ripción
liberatoria. Daño. Agravación. - 171
RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE LA
COSA. Cosa inerte. Daño por vicio o riesgo de la
cosa. Carga de la prueba. - 171
RESPONSABILIDAD DEL GUARDIAN DE LA
COSA. Presunción de culpa. Eximición de
responsabilidad civil. - 172
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
Coautores. Solidaridad. Efectos. Culpa
concurrente. - 172
RETENCION DE APORTES SINDICALES.
Sanción conminatoria. Requisitos. Empresa de
servicios eventuales. Responsabilidad solidaria.
Empresa usuaria.- 156
ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA.
Abuso de arma. Concurso aparente de leyes.
Consunción. Homicidio "Criminis causa".
Concurso real de delitos. -121
6
ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA.
Acción típica. Oportunidad de la utilización del
arma -127
SHOOPPING Y SUPERMERCADOS. Playas de
estacionamiento. Contrato de depósito. O bligación
de resultado - 172
SOCIEDAD ANONIMA. Contratos comerciales.
Acciones.Prescripción - 157
SUBASTA JUDICIAL. Sobreseimiento por el
deudor. Aplicación. Casos. - 131
TUTELA SINDICAL. Inoponibilidad. Cese de
actividad. Establecimiento comercial. - 157
TUTELA SINDICAL. Representación sindical.
Personería gremial. Inscripción. Efectos. - 158
VIAJANTE DE COMERCIO. Agente de
propaganda médica. - 178
Doctrina
La internación en el proceso penal de
menores¿Medida de protección. Medida cautelar o
adelanto de pena? por Ezequiel Crivelli - 184
El delito de retención indebida de aportes de la
seguridad social.(art. 9 de la ley nº 24.769 y su
modificatoria ley nº 26.063). Lineamientos
generales. Los planes espontáneos de pago en
cuotas y la cesación de pagos (concurso
preventivo) como presuntas causales de extinción
de la acción penal o eximente o atenuante de pena.
por Francisco Javier Pascua - 212
La constitución española y el "plan Ibarretxe" por
José Luis Prada Fernández de Sanma-med-220
¿Inconstitucionalidad del articulo 344 del
Código Procesal Penal de Mendoza?por Federico
Daniel D’Angelo - 209
¿Que es el consentimiento informado en la praxis
médica? por Jaime Torres Cavallo-245
7
Indice de actores.
“A”
A.A. por sus hijas MJA y AA - 165
Abrego Luis Alberto - 154
AFIP. en j.Valoy Héctor A. - 155
Aliste Roxana - 177
Arce, Jorge C. - 145
Argentini Elsa - 174
Astuto Francesco - 177
“B”
BBVA Banco Francés S.A. Fiduciario
Fid.Diagonal c/Sciardis de Espinoza, G.-167
Banco de Galicia y Bs.As. S.A. c/García Montalvo
Miguel - 86
Banco de Mendoza S.A. - 9
Báez Juan Vicente y ots. - 148
Bonamaizon Roberto C. - 166
Bos Juan Agustín - 167
“C”
C.M.E - 168
CNA A.R.T. en j: Solar Carlos - 150
Caja de Jubilaciones de Abog. y Proc. c/Visciglia
Hugo - 168
Campos Miguel - 172
Cejas Saúl - 167
Cejudo Pujalte María Alejandra - 169
Celani Blanca - 172
Cepeda Orlando - 172
Consorcio de Propietarios Vistalba Country
c/Francia Alejandro - 169
Coop.de Prov.Persa Central Arg. Ltda-90
Coria Sergio - 159
Corpa Máximo - 158
Costa Luis Antonio- 140
Dipaolo Mario Nicolás - 176
Dominguez Horacio Daniel - 73
DYPCO S.R.L. c/Torres Antivillo M. -144
Donna Edgardo Enrique - 174
“E”
EDEMSA c/Gob.de la Pvcia - 147
EMSE c/Sánchez Pulenta A. - 162
Enrique María Gladys - 43
Ente de Fondos Residuales de los Bcos. de
Mendoza. S.A. y de Prev.Soc. S.A. c/Compañía
Petrolera S.A. - 167
“F”
Ficarra Angel Daniel - 143
Fiorio María Luisa - 164
Fiscal c/Arenas Quiñone,Luis - 152
Fiscal c/Guzmán Araujo Antonio E. - 139
Fiscal c/Knaus Herrera, Gustavo J. - 179
Fiscal c/Labarda Adarme, Agustín A.- 180
Fiscal c/Miralles Salazar, José R. - 179
Fiscal c/Olivera Altamirano Orlando.-178
Fiscal c/Querella G.B.A. - 138
Fiscal c/Quiroga David A.-121
Fiscal c/Sacchilotto Paz, E. y ots.- 152
Fiscal c/Zárate Pablo Manuel - 127
Flores Rosana - 156
Freire Alberto - 156
“G”
Gavosto de Danus Isabel - 154
Giácomo Claudia -30
Giménez, Jorge S.-144
Godoy Fabián - 158
Godoy José Máximo - 163
González Ramona - 170
Guerrier Nancy - 152
Gutierrez Juan Eladio - 144
“D”
Dagfal Victor Hugo - 158
De la Vega Julio César - 175
DGR c/YPF - 166
Díaz Beatriz Ercilia - 142
Díaz Juan Carlos - 175
“H”
Heredia Lorenzo Plubio - 153
Herrera Miguel Angel - 157
Huentala Coop.Trabajo en j.Báez -141
8
“I”
Iacobucci Silvia Patricia - 171
Instituto Superior Adoración c/Dirección Gral. de
Escuelas - 139
Mendoza
“O”
Ochoa Humberto Pedro - 154
“P”
“J”
Jiménez María Ruth - 58
“L”
Lazo Malebran, Aldo Ricardo - 164
Lera Soledad - 174
Liquidación Banco Integrado Departamental
(B.I.D.) c/Bariña, Nidia María y ots. - 165
Lo Duca Daniel Alfredo - 178
Lucero Fernando - 148
“M”
Mamy Roque Antonio - 147
Marengo Cristhian - 177
Martin Oscar - 160
Martínez Hnos S.A. - 157
Medina Muñoz Javier E. - 151
Michiels Oscar A. - 156
Minera Plumerillo Gassull S.R.L. - 161
Montivero Dionisio Horacio - 176
Montivero de Rivadero Felipa - 163
Mora Antonio - 150
Mora Fernando - 164
Moreno Isabel Francisca - 165
Moretti Marcelo- 149
Municipalidad de San Rafael c/Amaya Antonio 150
Muñoz Alberto Esteban - 173
“N”
Nieto Hugo Rubén - 159
Nuevo Banco del Suquía S.A. c/Gob. Pcia.
Padilla Vda. de Carrasco Teresa - 170
Paura Elisabeth - 174
Pelaitay Rubén Tomás - 151
Pereyra José Salvador - 177
Pérez de Botella Estela G.- 146
Prado Cristian - 162
Provincia ART S.A. en j. Núñez L.G. -138
P.O. c/G.R. - 169
“R”
Reyes Francisco J. - 141
Reyes Roberto - 173
Romero Sonia Noemí - 142
Roslan Arce Gabriel - 163
“S”
Saldeña Darío - 131
Salinas Liliana Susana - 171
Scibilia Violeta - 140
SUTE c/Dcción Gral. de Esc.- 146
Síndico y ots. en j.Bco.Multicrédito.-141
“T”
Telefónica de comunicaciones personales S.A. 146
Terrero Estela Edith - 161
Torres Domínguez , Analía - 144
“V”
Valoy Héctor - 148
“Z”
Zurich Argentina- 149
CONCURSO PREVENTIVO
Intereses Suspensión. Dies ad
q u e m . Q U I E B R A
.
Intereses.Suspensión.Excepciones.
ENTIDADES FINANCIERAS. Cese de
la actividad reglada.Intereses.
Suspensión. Dies a quo . Dies ad quem.
Banco Mendoza. Cese de la actividad
reglada.-N or m at i va ap l i c ab l e.
Intereses Suspensión.
Para la Ley de Concursos y
Quiebras, no existe una suspensión sine-die de
los intereses. Con la presentación en
concurso, se produce la cristalización de las
deudas del concursado de fecha anterior a
ella, suspendiéndose a partir de entonces el
curso de los intereses. Pero una vez
homologado el acuerdo se produce la
cesación de tal efecto, renaciendo para el
acreedor privilegiado el derecho a la
percepción de su acreencia debidamente
reajustada desde la fecha de la resolución
homologatoria.
Cuando hablamos de una quiebra
declarada, la regla es que la suspensión del
curso de los intereses se produce desde su
declaración -art. 129 Ley de Concursos y
Quiebras-, quedando exceptuados los créditos
con garantías reales, cuyos intereses pueden
ser percibidos aún con posterioridad a
aquella fecha, hasta el límite del producido
del bien. Los intereses posteriores a la
quiebra, podrán ser eventualmente percibidos
por cualquier acreedor concurrente, si la
quiebra termina por avenimiento o por pago
voluntario a los acreedores - arts. 225 y 229
L.C.Q.- cuando fueran parte del acuerdo o
pago convenidos o, en caso de liquidación,
cuando existiera remanente, pero en ningún
caso corresponde la extinción total de los
intereses.
9
La ley de entidades financieras,
e s ta b le c e c la r a m e n te q u e c e s a e l
devengamiento de intereses con la resolución
que revoca la autorización para funcionar.
Pero el cese no es definitivo, ya que tiene un
límite temporal que es la resolución judicial
que determine el modo del cese de la
actividad reglada o de la liquidación de la
ex-entidad. (arts. 46 y 48 de la ley de
entidades financieras).
Si en el proceso de cese de la
actividad reglada de una entidad entidad
financiera -en el caso el Banco de Mendozael Juez resuelve aplicar las normas de la Ley
de Entidades Financieras, conjuntamente con
las de la Ley de Concursos y las de la Ley de
Sociedades y tal decisión es consentida por
las partes, el curso de intereses debe cesar
desde que se dispuso la revocación de la
autorización para funcionar hasta la sentencia
del juez del concurso, que estableció el
procedimiento de liquidación, conforme a los
arts. 46 y 48 de la Ley de Entidades
Financieras. Si a partir de allí se sigue un
p ro c e d im ie n to ne ta m e n te c o n c u rs a l,
estableciéndose un proceso de verificación de
créditos regido por el principio de la pars
conditio creditorum, la suspensión del curso
de los intereses debe continuar hasta la
homologación del acuerdo o del avenimiento.
( Voto mayoria)
Aún cuando en el proceso de cese de
la actividad reglada de una entidad financiera
-en el caso el Banco de M endoza- el Juez
resuelve aplicar las normas de la Ley de
Entidades Financieras, conjuntamente con las
de la Ley de Concursos y las de la Ley de
Sociedades y tal decisión es consentida por
las partes, el curso de intereses debe cesar
solamente desde que se dispuso la revocación
de la autorización para funcionar hasta la
sentencia del juez del concurso que estableció
el procedimiento de liquidación, conforme a
los arts. 46 y 48 de la Ley de Entidades
10
Financieras y aunque a partir de allí se siga un
procedimiento netamente concursal, porque
no es un caso de insolvencia, sino de cese de
actividad. El principio de que los créditos
deben ser satisfechos en su integridad impone
una interpretación restrictiva en cuanto al
alcance de la suspensión del curso de
intereses, que no debe extenderse más allá de
lo que estrictamente indica la ley, (Voto en
disidencia parcial del Dr. Pérez Hualde)
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 84.407 "Banco de Mendoza S.A. en
j° 37.305 Banco de Mendoza S.A. p/ Cese
actividad reglada s/ Inc. Cas."
Mendoza, 19 de marzo de 2007
Sala Primera
L.S. 375-091
CUESTIONES:
1)¿Resultan procedentes los recursos de
Inconstitucionalidad y Casación
interpuestos?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde? 3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Los antecedentes de la causa
indican que el Banco de Mendoza S.A,
solicitó ante el Juez Concursal se
dispusiera el modo en que cesará la
actividad reglada del mismo, de
conformidad a los términos de la Ley de
Entidades Financieras. Tal pedido fue
consecuencia de la revocación de la
autorización para funcionar de dicha
entidad financiera, efectuada por el
Banco Central de la República Argentina
y a pedido de las autoridades de aquél.
Mediante resoluciones del 9/11/99 y del
7/8/2000 el juez de la causa dispuso el
modo en que la institución bancaria
cesaría en su actividad reglada. En la
primera de dichas resoluciones dispuso,
dar traslado al BCRA para que se
expidiera sobre la pretensión del Banco
de Mendoza de autoadministrar el
proceso de cese de la actividad reglada y
para que confirmara expresamente, si
daba la conformidad establecida en el art.
45, 2 párrafo de la Ley de Entidades
Financieras (L.E.F). Fijó la fecha hasta la
cual los acreedores del Banco de
Mendoza debían presentar sus
acreencias, no como forma de
verificación de sus créditos, sino de
estimación provisional de ellos, para ser
confrontados con el pasivo de la entidad
y disponer sobre dicha base, el modo del
cese de la actividad. Hasta tanto se
cumplieran dichos dispositivos, se difirió
el tratamiento y consideración del modo
de cese de la actividad reglada. También
designó un interventor coadministrador,
con facultades de veto de las decisiones
del Directorio, asignándole sus funciones
y estableciendo que debía actuar con
patrocinio letrado obligatorio. Por la
segunda resolución de fs. 2310/2339, se
dispuso el modo en que se efectuaría el
cese de la actividad reglada y las normas
a que el mismo se sujetaría. Dispuso que
se debería acudir a los tres sistemas
legales: Ley de Entidades Financieras
(LEF), Ley de Concursos y Quiebras
(LCQ) y Ley de Sociedades (L.S), dando
prioridad a la ordenanza financiera y
complementarse con otras normas e
incluso con principios generales del
derecho (art. 16 Código Civil), realizando
una interpretación integradora del orden
jurídico como plexo normativo. Designó
como órgano del proceso de cese de la
actividad reglada (OCAR), a su actual
interventor co-administrador judicial.
Fijó un plazo hasta el 22/9/00 para que
los acreedores presentaran ante el OCAR,
los títulos justificativos de sus créditos a
los fines de su verificación y estableció el
plazo para impugnar los mismos. Dispuso
que la cristalización de los pasivos se
producirá al 5/8/99, fecha de la
revocación de la autorización para
funcionar y desde ella se suspenderá el
devengamiento de los intereses (art. 46,
1° párrafo LEF). Para los acreedores por
rentas de títulos públicos provenientes de
la cancelación de deudas del Estado, se
determinó un régimen especial aplicando
analógicamente los arts. 16 y 183 de la
LCQ y disponiendo un sistema específico
de pronto pago. Estableció como fecha
para que el OCAR presente el informe
individual de créditos (art. 35 LCQ) el
4/12/00, para el dictado de la sentencia
de verificación (art. 36 LCQ) el 29/12/00.
Para revisionar los créditos contenidos en
la sentencia se fijó como fecha tope, el
22/2/01 (art. 37 LCQ). El día 13/5/2002
(fs. 4721/ 4745 vta.), dictó sentencia con
los alcances del art. 36 de la LCQ. Contra
esta sentencia, interpusieron recursos de
revisión los acreedores y el Banco,
quedando algunos pendientes de
resolución. El día 28/3/2003 (fs.
6285/6287), el Banco solicitó la
conclusión del proceso por la vía de la
solución mixta contemplada en la
resolución del 7/8/2000, recurriendo a la
aplicación análoga de las normas del
avenimiento contempladas en dicha
11
resolución. La Administradora Federal de
Ingresos Públicos (AFIP), se opuso a la
conclusión del proceso por la vía
solicitada. A fs. 10.172/10.188, el
15/9/2004, la Sra. Juez de la causa, dictó
sentencia y homologó el acuerdo por la
vía de la solución mixta. Excluyó a la
AFIP del cómputo de la unamimidad y
determinó las reservas para los créditos
que se encontraban pendientes de
resolución. Esta sentencia fue apelada
por la AFIP, por haber sido excluida de la
unamimidad y no asegurársele la
totalidad de su crédito (nominal más
intereses) y cinco acreedores laborales
quienes se agravian de las reservas
dispuestas para sus créditos que tramitan
como incidente de verificación tardía.
Por resolución de fs. 11.150/11.153 y
aclaratoria de 11.163, la Cámara de
Apelaciones hace lugar a los recursos de
apelación intentados y, respecto situación
de la AFIP, dispuso la garantía del 100%
de los créditos verificados firmes y los
pendientes de verificación, con más sus
intereses desde el 5/8/1999 hasta su
efectivo pago. Para los créditos de los
acreedores laborales: Vignola, Córdoba,
Araoz, Conti y Porras pendientes de
verificación, dispuso la reserva del 100%,
con más sus intereses En su resolución el
Tribunal de Alzada y respecto a la
pretensión de la AFIP de que se
incluyeran los intereses de sus créditos,
entiende que, tanto el Banco de Mendoza
S.A como el O.C.A.R. se oponen a ello,
sosteniendo que existe cosa juzgada
respecto de la improcedencia del pago de
intereses, porque en la resolución de
primera instancia que dispuso como
12
solución el cese de la actividad reglada,
expresamente se resolvió, la no
aplicación de la última parte del art. 218
de la LCQ. Para arribar a tal conclusión,
afirma que no puede hablarse de
consentimiento por parte de la AFIP,
porque al dictarse aquella resolución, los
acreedores no tenían posibilidad de
recurrirla, porque recién tuvieron
participación en el proceso con el trámite
de verificación cuando se admitió su
calidad de acreedores. Por otra parte, la
última parte del art. 218 de la LCQ, no se
refiere a los intereses suspendidos con
motivo de la presentación en concurso o
la declaración en quiebra, sino a la
posibilidad de modificar el proyecto de
distribución en los supuestos de
existencia de bienes pendientes de
realización, a la época de la presentación
del informe. En el caso, la exclusión de la
aplicación de tal normativa se justifica,
porque no existían bienes pendientes de
realización. Para el caso que se entienda,
que el último párrafo de la citada norma
se refiere al pago de intereses, tal
interpretación resulta contradictoria con
los principios consagrados en la citada
resolución, desde que en ningún
momento hace referencia a que los
intereses se extinguen a partir del 5 de
agosto de 1999. Por el contrario
expresamente se establece que la
cristalización de los
pasivos, se
producirá en esa fecha y, desde ella, se
suspenderá el devengamiento de los
intereses. La suspensión del curso de los
intereses, no implica su extinción, por el
contrario el art. 228 LCQ, prevé la
posibilidad de pago de los intereses
suspendidos, si existe remanente. Los
intereses legales o convencionales
retoman su curso desde el día de la
cesación de la quiebra y los acreedores
tienen derecho al pago de los devengados
a lo largo del proceso. El trámite para su
liquidación está previsto en la misma ley.
La pretensión del acreedor (AFIP), de
reclamar el capital más los intereses
suspendidos, no constituye un ejercicio
abusivo del derecho, ni puede calificarse
de obstativa de la conclusión del proceso;
tampoco puede sostenerse que la postura
del acreedor que pretende el pago de su
crédito, resulta altamente desventajosa,
no sólo para el Banco, sino para el resto
de acreedores que han aceptado sin
hesitación la solución propuesta. En
autos, en que existen fondos suficientes
depositados, corresponde aplicar por
analogía, lo dispuesto en el art. 228 de la
LCQ, que es la solución que mejor
contempla los intereses en juego. Con
respecto de los acreedores laborales,
sotuvo que debía aplicarse igual criterio
que para la AFIP, debiéndose reservar el
100% con más los intereses por igual
período. Contra esta sentencia y su
aclaratoria, el Banco de Mendoza S.A
interpuso recursos extraordinarios de
Inconstitucionalidad y Casación. Como
fundamento del recurso de Casación la
entidad se agravia, por la forma en que
han sido interpretadas en la Alzada las
normas de cese de la actividad reglada
dispuestas en primera instancia, por las
cuestiones vinculadas al tratamiento que
merece el crédito de la AFIP y finalmente
por la imposición en costas. Deduce los
siguientes agravios: Que en punto a la
interpretación de lo instrumentado
respecto al cese de la actividad reglada,
afirma la recurrente que la Cámara ha
ignorado las normas a las que debía
ajustarse la regulación del cese de la
actividad del Banco dispuestas en las
sentencias del 9/9/1999 y del 7/8/2000
por el juez de primera instancia. Que
aplica las normas de los arts. 218 y 228
de manera errónea y absoluta, como si se
tratara de un proceso de quiebra, dándole
un alcance mayor al que las propias
normas preven. Que al hacer aplicación
lisa y llana del instituto del avenimiento,
dejó de lado los principios vinculados
con la solución mixta y desnaturalizó en
esencia el fallo de primera instancia. Que
la decisión que incluye a la AFIP en el
cómputo de la unanimidad e impone la
obligación de garantizar la totalidad del
capital y de los intereses verificados e
insinuados hasta la fecha de pago, es
antifuncional y omite considerar la
singularidad del caso y sus particulares
circunstancias. Que el fallo de primera
instancia, al declarar la conclusión del
proceso de cese de la actividad reglada,
dispuso excluir a la AFIP del cómputo
determinativo de la unanimidad de los
acreedores. Para ello tuvo en cuenta que
el organismo recaudador se había opuesto
a la conclusión del proceso sin dar
ningún fundamento, desestimando como
tales, los relativos a la negativa de la
AFIP a aceptar la cancelación de su
crédito mediante el régimen previsto en
la RG Nº 970. En este tópico la Cámara,
al resolver la oposición de la AFIP, no
efectúa consideración alguna en torno a
su exclusión, a los efectos del cómputo
13
de la unanimidad y sin embargo, deja sin
efecto el dispositivo primero por el cual
se desestimaban en pr-mera instancia las
oposiciones de la AFIP al sobreseimiento
del proceso. Si la Cámara admite la
exclusión de la AFIP a los fines del
cómputo de la unanimidad en relación al
sobreseimiento del proceso, el que ha
quedado firme, no puede luego hacer
lugar a la oposición de la AFIP, porque
ésta no es parte del proceso de cese ni
puede agraviarse de lo que se resuelve
respecto de los créditos de terceros. Que
existe contradicción interna del fallo, al
hacer lugar a la oposición de AFIP- DGI
y al mismo tiempo que deja firme el
sobreseimiento del Banco. En efecto, la
AFIP se había opuesto a la conclusión del
proceso, por inexistencia de unanimidad
a los fines de la solución mixta
(avenimiento y pago total), considerando
que no existía tal unanimidad por su
oposición y, en consecuencia,
pretendiendo la desestimación del
sobreseimiento, hasta tanto concurriera el
pago del principal y los accesorios del
crédito que había verificado en el
proceso. Adviértase que en la sentencia
de primera instancia y en su resolutivo
primero, se desestiman las oposiciones de
la AFIP y en el segundo se sobresee el
procedimiento de cese de la actividad
reglada, de conformidad con la solución
mixta. Al respecto, el fallo de Cámara
deja sin efecto el primer punto del
resolutivo de la sentencia, lo que implica
hacer lugar a las oposiciones formuladas
por la AFIP (referidas a la posibilidad de
sobreseer el proceso), pero no deja sin
efecto el segundo punto del resolutivo
14
que sobresee el proceso, incurriendo así
en una evidente contradicción. Que existe
un indebido reconocimiento de intereses
para el crédito de AFIP-DGI, a tenor de
las normas que regulan el caso. Ello así
en tanto en la sentencia del 7/8/2000 se
dispuso la cristalización de los pasivos
conforme al art. 46 de la LEF. Que el
fallo de la Cámara, omite toda alusión a
las disposiciones de la LEF y aplica el
art. 228 de la LCQ. Con ello se
desconoce la supremacía de la LEF
respecto de la LCQ por ser especial y
posterior. La LEF, a diferencia de la ley
de quiebras no dispone la suspensión del
curso de los intereses sino su cesación.
Que la resolución recurrida ha hecho un
indebido reconocimiento de intereses
para el crédito de AFIP a tenor de las
normas que ésta se autoimpuso. Que la
AFIP sancionó la RG Nº 970 mediante la
que determinó las normas a las que se
habría de someter el pago de las
obligaciones de los deudores de los
sistemas impositivos y de la seguridad
social. Que el Banco se acogió a ese
régimen y ha pretendido cancelar sus
obligaciones fiscales mediante el
procedimiento previsto para los deudores
incursos en concurso preventivo. Que la
AFIP ha negado al Banco ese derecho,
conforme con lo que señaló la Juez de
primera instancia, sin expresar las
razones de esa negativa. El acogimiento
del Banco atendió a las normas del
concurso preventivo que consideraba más
apropiadas a su situación, en virtud de la
cuales el crédito verificado sólo reactiva
devengamiento de intereses, a partir de la
fecha de la homologación del acuerdo,
asimilable a la del sobreseimiento del
proceso de cese, mientras que la AFIP
considera aplicables las normas de la
quiebra en virtud de las cuales no se
suspende el curso de intereses. Que el
razonamiento de la AFIP, que la
sentencia hace propio, debe
descalificarse en primer lugar, porque en
la especie no se trata de una quiebra sino
de un proceso judicial de liquidación,
que parte de una premisa distinta de la
que regla al proceso de quiebra, es decir,
que el deudor se encuentra in bonis. En
segundo término, porque se aplican a la
cancelación del crédito las normas de la
RG 970, que guardan mayor analogía con
la solución que debe atender y que son
las del concurso preventivo. En tercer
lugar porque siendo aplicables al caso las
normas de la LEF (art. 46), no
corresponde que ninguna deuda devengue
intereses, más allá de la fecha en que se
ordenó el cese. Por último porque de
acuerdo con la jerarquía normativa, una
resolución administrativa no puede
modificar ni derogar una ley de la
Nación. Que el fallo además de reconocer
indebidamente el derecho de la AFIP a
percibir intereses, lo hace de manera tal
que se generan graves incertidumbres
respecto de la continuidad del proceso y
la satisfacción de créditos de miles de
acreedores verificados. En efecto,
mientras que en los considerandos de la
resolución se sienta el principio del
reconocimiento de los intereses hasta el
límite del remanente, en la parte
resolutiva se ordena el pago sin más de
los referidos intereses, desapareciendo
toda referencia al límite del remanente.
Que la situación tampoco se esclarece,
cuando el tribunal se pronuncia respecto
de lo solicitado por el Banco, cuando
afirma que la existencia del remanente
surge de la sentencia de primera
instancia. Que el fallo es inconsecuente
en torno de la forma en que debe ser
satisfecho el crédito de la A.F.I.P.-D.G.I.
Que las normas de la LEF (art. 46),
establecen con claridad el cese del
devengamiento de intereses, a partir de la
fecha en que se dispone revocar la
autorización para funcionar. En la R.G.
970 respecto de los créditos de naturaleza
concursal, se establece que no han de
devengar intereses hasta el momento de
homologación del acuerdo. Desconocer
tal normativa respecto de la A.F.I.P. y de
los acreedores laborales que apelaron las
disposiciones de la LEF, importa un
privilegio para sus créditos mediante un
procedimiento contrario a la ley. Que el
trato discriminatorio del decisorio en
recurso, importa una clara violación al
imperativo constitucional de igualdad
ante la ley, desde que la interpretación
que de la ley efectúa el pronunciamiento,
importa que quienes se mostraron
recalcitrantes respecto del sobreseimiento
del cese, encuentren un tratamiento
privilegiado que no se condice con las
disposiciones de la ley ni con las normas
del CAR. Planteadas así las cosas, el
proceso ha quedado sometido a graves
incertidumbres. En este aspecto cabe
preguntarnos: ¿cuándo podrán realizarse
los cálculos para determinar si el
remanente alcanza para cubrir la garantía
exigida, si la oportunidad para determinar
el valor efectivo de los depósitos
15
judiciales existentes es remota?, ¿se
suspende el procedimiento de pago a los
acreedores avenidos hasta tanto pueda
realizarse esa determinación?, ¿qué
corresponde hacer si, resuelta la cuestión
referida a la pesificación de los depósitos
y luego de realizar cálculos precisos, se
advierte que el remanente no alcanza para
satisfacer íntegramente la reserva
dispuesta en el fallo apelado?, ¿es posible
dejar sin efecto el sobresemiento del
proceso dispuesto por la sentencia de
fecha 15-9-05 cuando la situación es la
de una mera incapacidad potencial para
cubrir una garantía?; ¿se pagan los
créditos de los acreedores avenidos no
obstante la falta de certeza respecto de la
existencia de fondos suficientes para
afrontar la reserva exigida?. Que la
solución que el fallo recurrido ha dado al
caso, además de ilegítima es confusa y
frustra el proceso, generando
interrogantes que llevan a la
inmovilización del derecho de una
importante masa de pequeños acreedores.
Acerca de la aplicación de las costas, el
fallo en recurso, al imponer las costas en
un 100% al Banco, viola el art. 36 del
C.P.C. y la doctrina de este Tribunal que
ha establecido expresamente que las
costas deben imponerse por su orden en
casos como el de autos en los que
concurre la novedad del caso. La cuestión
que nos ocupa no registra precedentes, tal
como lo reconoció la sentencia del
7-8-2000. La forma en que este proceso
concluye, constituye también un supuesto
absolutamente novedoso y sin precedente
judicial alguno. Que la ausencia de
previsión legislativa en torno al objeto
16
del litigio, también es causal de
eximición en costas. En relación al
recurso de Inconstitucionalidad entiende
el recurrente que el caso se encuentra
contemplado en el art. 150 incs. 1 y 3 del
C.P.C. Como primer agravio reitera el
planteo normativo reseñado al fundar el
recurso de casación. Por lo demás
sostiene que el pronunciamiento incurre
en violación de la garantía de defensa de
su parte en tanto la resolución del
Tribunal de primera instancia de fecha
7-8-2000, dispuso la aplicación de los
principios contenidos en la Ley de
Entidades Financieras -LEF- en lo que se
refiere a los accesorios de los créditos
que serían verificados y estableciendo
que "la cristalización de los pasivos se
producirá al 5-8-1999, fecha de la
revocación de la autorización para
funcionar y desde ella se suspenderá el
devengamiento de los intereses (art. 46
primer párrafo LEF)...El informe final
deberá cumplimentar los incs. 1 y 3 del
art. 218 de la LCQ y será acompañado
con el proyecto de distribución de fondos
que se ajustará al incs. 4 del citado
artículo. También serán de aplicación
-con las adecuaciones necesarias a la
naturaleza de este proceso-, las restantes
partes de la referida norma, con
excepción de su último párrafo...". Que la
expresión utilizada, cristalización de
pasivos, aventaba toda duda respecto de
la aplicación de intereses hacia el futuro.
Que la remisión a la LCQ con
exclusiones a que se refiere, pone de
resalto la decisión vinculada a pagar
exclusivamente el principal y los
accesorios devengados hasta el momento
en que se decidió revocar la autorización
para funcionar del banco, criterio éste
que se ratifica al disponer la aplicación
de la LCQ (art. 228) y extender la
suspensión de toda acción de contenido
patrimonial salvo respecto de saldos
insolutos del pasivo judicial no
cancelado. Este pronunciamiento fue
publicado, adquiriendo conocimiento
"erga omnes" por expresa disposición del
sentenciante. En el mismo acto se
anotició a los acreedores los plazos para
insinuar sus acreencias, quienes se
sometieron a un proceso de verificación
y tuvieron posibilidad de pronunciarse
con relación a las normas bajo las cuales
se dispuso el cese de la actividad reglada
del banco. Que la cuestión relativa a los
intereses, por lo menos con respecto a los
apelantes beneficiados con la sentencia,
fue debatida en la oportunidad en que se
verificaron sus créditos y cuando
tomaron conocimiento de la sentencia de
verificación. En ambos quedó en claro
que no habría intereses más allá de la
fecha en que se revocó la autorización
para funcionar y tales apelantes
consintieron esas decisiones. Que las
sentencias están firmes y no pueden ser
desconocidas so pena de afectar el
principio de cosa juzgada que otorga
definitividad a los fallos judiciales. Que
la Cámara basa su argumento en una
premisa fáctica inexistente: que los
acreedores, al momento en que se dictó la
sentencia del 7-8-2000, no pudieron
acatarla porque no eran parte en el
proceso, lo que no se ajusta a la realidad.
Que el juez de primera instancia ordenó
que se llevara a cabo una determinación
provisional del pasivo del banco. El
procedimiento tomó estado público. A
esa determinación provisional se
presentaron prácticamente la totalidad de
los acreedores insinuados, entre ellos la
A.F.I.P. También la sentencia fue
ampliamente publicada. La A.F.I.P. se
presentó tempestivamente a insinuar
algunos de sus créditos. En su caso, se
puede afirmar que su derecho de defensa
sobre el tema planteado, fue amplio como
amplias fueron las posibilidades de atacar
la sentencia que ordenó las normas
aplicables al proceso. El 13-5-2002 se
dictó en autos
la sentencia de
verificación, que admitió el crédito
insinuado tempestivamente por ella, por
el monto cristalizado al 5-8-1999,
morigerando la tasa de interés pretendida.
La A.F.I.P. promovió incidente de
revisión cuestionando exclusivamente la
morigeración por parte del a quo de la
tasa de interés pretendida, pero consintió
la fecha hasta la cual habían sido
calculados los intereses del crédito
admitido. El tribunal rechazó el recurso
de revisión y la A.F.I.P. no apeló dicha
resolución. Ha operado así la preclusión
de la pretensión. De otro lado sostiene la
arbitrariedad del pronunciamiento,en
razón de que los argumentos del mismo
se basan en premisas falsas y datos
erróneos: Que la afirmación efectuada en
la sentencia, en relación a que existe un
remanente cierto y determinado, es falsa.
La situación de los activos líquidos y de
los pasivos bajo trámite de incidente de
revisión o verificación tardía, dista
mucho de ser un hecho que pueda
determinarse con certeza. Ambos rubros
17
se encuentran en trámite pendientes de
resolución judicial. La sola diferencia
cuantitativa indicada en la sentencia y su
aclaratoria demuestra la inconsistencia de
lo afirmado. Los activos líquidos se
corresponden con fondos depositados al
iniciar esta actuaciones, que a diciembre
de 2001 ascendían a dólares 32.085.830.
Que el tribunal de grado y esta Corte
dispusieron que a los depósitos judiciales
no les era aplicable las normas de
pesificación. Consecuentemente, se
dispuso que el Banco de la Nación
reintegrara los depósitos cuando les
fueran requeridos al tipo de cambio libre
del Banco de la Nación Argentina. Esta
sentencia no se encuentra firme pues ha
sido objeto de un recurso extraordinario
federal que se encuentra en trámite. Que
una resolución fundada en hechos
distintos a los que se encuentran
acreditados en la causa, constituye una
sentencia arbitraria y como tal merece de
la tacha de inconstitucionalidad. Por su
parte a fs. 126/168 contesta la
Administración Federal de Ingresos
Públicos -A.F.I.P.-, solicitando el rechazo
de los recursos interpuestos. Luego de
una minuciosa
relación de causa,
requiere por la desestimación de la queja
casatoria, alegando su falta de
fundamentación y ausencia de
adecuación de los vicios normativos que
se enuncian en las reglas procesales
pertinentes. Asimismo afirma, que su
oposición a la conclusión del cese, fue
efectuada en el límite de su interés; esto
es, que fuera satisfecho su crédito en
forma íntegra garantizando los créditos
en discusión, también en forma íntegra,
18
es decir, comprensiva de los intereses que
fueron suspendidos desde el 5-8-1999. En
suma, la Cámara respetó la oposición de
su parte, pero sólo en la medida de su
interés, esto es, la integridad de su
crédito. No hizo extensiva la oposición a
la conclusión del proceso, para evitar de
tal forma la intromisión de un sin número
de acreedores que acordaron con el
banco. Sostiene también que no existe
duda alguna en cuanto a la existencia de
remanente, puesto que, si no lo hubiera,
el banco se habría opuesto al
sobreseimiento del proceso, quedando
además determinada su existencia en la
sentencia de fs. 10.172/10.188. De otra
parte, alega que el proceso no se ha
terminado por distribución final de los
activos mediante presentación del
proyecto de distribución, en cuyo caso
todos los acreedores verían supeditados
el pago de sus intereses a la existencia de
remanente. En suma, considera que ni las
leyes de entidades financieras, de
concurso y quiebra y de sociedades,
como tampoco la resolución que dispuso
este proceso atípico de cese de actividad
reglada, disponen que un acreedor deba
dar carta de pago y/o avenimiento o
conformidad para la terminación del
proceso ante la cancelación parcial de su
crédito, es decir una cancelación que no
comprenda sus "intereses", los cuales
sólo fueron suspendidos. En cuanto al
recurso de Inconstitucionalidad, funda la
solicitud de rechazo con similares
argumentos a los vertidos en la queja
casatoria. Afirma además que el juez en
la sentencia del 5-8-1999 no dispuso la
cesación de los intereses y su extinción,
como lo pretende el Banco, sino sólo su
suspensión. Sería contrario a nuestro
derecho permitir que el deudor, que se ha
visto beneficiado con tantos años de
proceso -devaluación de por medio-, vea
incrementados sus activos, mientras que
los acreedores ven disminuidos sus
créditos e imposibilitados de reclamar
sus intereses. Que la sentencia del
7-8-2000 no dispuso que no existiera
derecho de los acreedores a los intereses.
Por el contrario, de su lectura se
desprende que los acreedores tenían
derecho a los mismos. Del mismo modo,
al señalar las formas de conclusión del
proceso, no indicó que los acreedores
tuvieran su voluntad limitada, que no les
correspondieran los intereses
suspendidos, ni dispuso norma similar.
En conclusión, la suspensión del curso de
los intereses como la dispuso el juez del
concurso, no implica la extinción de los
mismos y la imposibilidad de reclamarlos
en el futuro, por el contrario, el art. 228
de la LCQ prevé la posibilidad del pago
de los mismos si existe remanente. A fs.
174/203 el Órgano del Cese de la
Actividad Reglada del Banco de
Mendoza contesta y solicita se haga lugar
a los recursos deducidos por la entidad
bancaria, revocándose el decisorio
recurrido en los términos que especifica.
En la fundamentación del recurso de
Casación afirma, que la principal norma
de aplicación es la LEF y, en caso de
situaciones no previstas, se remitirá por
analogía a la LCQ y a la LSC. De este
modo, el art. 46 de la LEF deja de
manifiesto que los intereses no se
suspenden, sino que los mismos han
cesado en su devengamiento, desde la
fecha en que el Juez de grado, dispuso su
cristalización. Por ello, no resulta posible
aceptar que los intereses continúen
devengándose con posterioridad a la
cristalización de los pasivos. Es decir,
que la norma de aplicación expresamente
se refiere a cese de los intereses, a su
conclusión definitiva, a su extinción.
Además, la problemática referida al
formato y pautas de la resolución que
dispuso el cese de actividad reglada no
puede ser
nuevamente sometida a
decisión judicial, puesto que la misma
fue consentida por todos los sujetos
involucrados, incluída la A.F.I.P., por lo
que se trata de una etapa precluida.
Asimismo sostiene que el art. 228 de la
LCQ ha sido erróneamente aplicado por
la Cámara desde que resulta
improponible que se apliquen las
consecuencias y efectos propios de la
quiebra, cuando ésta no ha sido decretada
y teniendo en cuenta que el cese de
actividades tenía como propósito
preventivo evitar la declaración falencial.
Dado el especial y extraordinario proceso
de marras el avenimiento tal como lo
establece la LCQ, no era de íntegra
aplicación en el presente sino
analógicamente. La A.F.I.P. se alza
contra el sobreseimiento del cese de
actividad reglada, cuando posee un
régimen propio de aceptación de pago
durante la tramitación de concursos
preventivos y quiebras (RG 970/01). La
Cámara al resolver omitió considerar que
con el acogimiento a dicha resolución, el
crédito de la A.F.I.P. se encontraba
aceptado. Luego de señalar los motivos
19
por los cuales la A.F.I.P. quedó excluida
del cómputo de la unanimidad de
aceptación de acreedores para sobreseer
el proceso, afirma que carecía de potestad
para impugnar el auto de sobreseimiento,
por lo que entiende que al ser de
aplicación
el título tercero de la
resolución general 970/01, conforme lo
dictaminado por la Dirección de Asuntos
Jurídicos de la propia AFIP, el organismo
recaudador debe tener por aceptada la
propuesta de pago total del crédito
verificado. Respecto al recurso de
Inconstitucionalidad sostiene que la
procedencia del mismo se encuentra
fundada, en la circunstancia fáctica de
que el superior, dejó sin efecto
resoluciones que habian pasado a cosa
juzgada, modificando unilateralmente las
reglas cese de actividad reglada dispuesto
y derogando la normativa vigente de
aplicación al caso. También sostiene la
arbitrariedad de los argumentos del
superior respecto a la supuesta existencia
de fondos suficientes para satisfacer los
créditos adeudados. Finalmente afirma
que, admitir que sólo a ciertos acreedores
se le agreguen intereses a sus créditos, es
un claro e inaceptable caso de
discriminación, amén que vulnera las
pautas que hacen al cese de actividad
reglada. A fs. 204/220 contestan los
acreedores laborales y solicitan el
rechazo formal de los recursos
intentados. Al respecto sostienen que no
se ha cumplido con los recaudos
previstos por los arts. 145 y 146 del
C.P.C., en razón de los siguientes
aspectos: no se ha cumplido con el
principio de eventualidad, no se ha
20
indicado en forma precisa y concreta los
agravios que ocasiona la resolución
atacada respecto de dichos acreedores, no
se han impugnado argumentos autónomos
y decisivos de la resolución atacada y, en
definitiva, existe una mera discrepancia
con el resultado sentencial. Asimismo
sostienen, que la censura dirigida a
demostrar la violación del derecho de
defensa, en razón de existir cosa juzgada
y que surgiría del consentimiento a la
resolución del 7-8-2000, no es aplicable
a los acreedores laborales que tienen una
revisión
en trámite y donde han
reclamado los intereses legales, entre los
que se encuentran los debatidos y que
han apelado la resolución que el Tribunal
de origen los privaba. A fs. 222/225 corre
agregado el dictamen del señor
Procurador General quien, por las
razones que expone, aconseja el rechazo
de los recurso interpuestos. Sostiene que
el a quo ha efectuado una correcta
aplicación de la normativa indicada a los
hechos de la causa.. Entiende que no
obstante no ser el presente un proceso de
quiebra y al haberse dispuesto en la
sentencia de primera instancia
la
aplicación obligatoria de los arts.
127/131 de la LCQ, no resulta aplicable
el art. 46 de la LEF invocado por el
recurrente. Tampoco resulta procedente
la crítica efectuada respecto a la
interpretación que el a quo hace respecto
del art. 218 último párrafo, el que fuera
excluído expresamente por la resolución
del 7-8-2000. De la lectura de la
normativa surge claramente, que ésta no
se encuentra referida a los intereses como
pretende el censurante. Resultan
igualmente improcedentes los agravios
relativos a la violación del principio de
cosa juzgada y de igualdad de las partes.
El a quo ha realizado una correcta
aplicación del "mix" dispuesto por el juez
concursal en el auto de apertura.
Finalmente, sostiene la improcedencia de
la pretensión referida a las costas, desde
que el recurrente ha sido vencido en su
pretensión y la queja no aporta elementos
suficientes que permitan apartarse del
principio chiovendano de la derrota
sustentado en nuestro ordenamiento
jurídico. A fs. 245/249 vta. Fiscalía de
Estado contesta la vista conferida a fs.
229 considerando que deberá dejarse sin
efecto la resolución de Cámara, porque
además de resultar perjudicial para el
patrimonio de la Provincia y afectar la
"pars condictio creditorum", la misma
resulta contraria a las disposiciones del
art. 46 de la LEF que es la ley especial
que se debe aplicar.
Solución en el caso ocurrente:
Advirtiendo que a través de los
recursos intentados en esta sede, se
proponen a debate cuestiones de índole
constitucional, vinculados estrictamente
a planteos de orden normativo, se
abordará en conjunto el tratamiento de
ambos planteos. De otro lado, se
analizarán por separado los agravios
referidos al crédito de la AFIP y los
deducidos en torno a los acreedores
laborales. 1. Crédito de la AFIP: En este
rubro, la recurrente se agravia, en cuanto
la sentencia de Cámara admite el recurso
de apelación interpuesto por la entidad
recaudadora y en consecuencia deja sin
efecto los dispositivos 1° y 3° de la
resolución de fs. 10.172/10.188,
disponiendo que la garantía de los
créditos verificados firmes y pendientes
de verificación de la AFIP-DGI, se fijen
en el 100% con más los intereses desde el
05 de agosto de 1.999 al efectivo pago.
Es de hacer notar que la resolución de la
instancia originaria (ver fs. 11.183) y en
lo hace a la cuestión planteada, ya fijaba
en el 100% la garantía de los créditos
verificados, firmes y pendientes de
verificación de la AFIP, razón ésta que
hace que la cuestión a resolver quede
limitada sólo a decidir, si corresponde en
el ocurrente, que se reconozcan intereses
en favor de la entidad recaudadora y, en
su caso, el lapso temporal en que los
mismos deben computarse. En estos
aspectos tanto el Banco recurrente como
el Órgano de Cese de la Actividad
Reglada, habían sostenido a lo largo de
todas las instancias, que no correspondía
dicho devengamiento de intereses con
posterioridad a la fecha del cese de la
autorización para funcionar del Banco,
como lo resolviera la sentencia del Dr.
Guillermo Mosso del 7/8/00, quien
expresamente dispuso que "...La
cristalización de los pasivos se producirá
al 5/8/99, fecha de la revocación de la
autorización para funcionar y desde ella
se suspenderá el devengamiento de los
intereses (art. 46 1° párr. LEF.)" Por su
parte, la AFIP entiende que, por resultar
aplicables las normas del avenimiento,
corresponde al caso la determinación de
los intereses, que en aquél momento
fueron suspendidos. Con referencia al
tema y como cuestión preliminar, se
impone el tratamiento del agravio
21
invocado por la recurrente y que
comparte el OCAR, respecto al hecho
denunciado y que importaría el posible
consentimiento de la AFIP a no reclamar
los intereses. Ello frente al hecho de no
plantear la cuestión al momento de
efectuar la revisión de su crédito en los
autos N° 8.807, en los que sólo cuestionó
la reducción de la tasa de interés, por lo
que ya existiría cosa juzgada firme y
consentida en dicho aspecto. No obstante,
entiendo que tal situación no es la que se
infiere de las constancias obrantes en la
causa. En efecto y más allá de lo
sustentado por el Tribunal de Alzada en
relación a que, según la posición del Dr.
Mosso la sentencia resultaba irrecurrible
para los acreedores, se advierte que el
tema de los intereses por el período
posterior a la revocación de la
autorización para funcionar del Banco,
no había sido objeto de discusión en
origen, sino hasta que se requirió de la
unanimidad de los acreedores para
proceder a la clausura del procedimiento
del cese. Es recién en ese momento -ver
fs. 6398/6399- cuando la AFIP plantea su
oposición al avenimiento y surge a
discusión el tema, al fundar su negativa
precisamente en la circunstancia de que
no se le garantizaba íntegramente su
crédito, esto es capital e intereses
posteriores al retiro de la autorización. Si
ello es así, la AFIP nunca pudo plantear
el tema en la revisión, como pretenden la
recurrente y el OCAR, porque esta
cuestión versaba sobre el crédito que el
órgano recaudador pretendió verificar y
que comprendía el capital más los
intereses devengados hasta el 5/8/99,
22
fecha del retiro de la autorización para
funcionar. En esos términos debió
efectuarse la verificación y en los mismos
términos se planteó la revisión. Mal
puede hablarse entonces de cosa juzgada,
cuando no ha existido la trilogía
necesaria para que opere el instituto,
porque si bien los sujetos son los
mismos, nunca hubo ni identidad en el
objeto pretendido ni en la causa de la
reclamación, las que fueran tratadas en
distintas oportunidades por las instancias
de grado. Por tanto tal agravio no resulta
procedente. Efectuada esta aclaración,
corresponde abordar el tema referido a la
procedencia o no de los intereses
pretendidos por AFIP. Como se dijo, la
sentencia del 7/8/00 suspendió el
devengamiento de intereses conforme
con el art. 46 de la LEF. Mientras el
Tribunal de Alzada sostuvo que
"suspensión" no equivale a "extinción" y
al determinar la aplicación de las normas
de la quiebra a nuestro caso, se expide
por la procedencia de los intereses
pretendidos desde el 5/8/99. Por su parte
la recurrente, en relación al curso de
dichos intereses y teniendo en cuenta lo
resuelto en la instancia originaria
respecto al "mix" normativo elegido para
regir este particular proceso de cese de la
actividad reglada, entiende que el art. 46
de la LEF no dispone la suspensión de
los mismos, sino su cesación desde el
5/8/99 fecha de la revocación de
autorización para funcionar y por la cual
se produjo la "cristalización de los
pasivos". Es claro para quien aquí
preopina que las partes sujetaron toda su
especulación al análisis de las normas
especiales elegidas por la instancia
originaria para dirimir el particular
conflicto suscitado frente a un vacío
legal. Si ello es así, también es posible
extraer que las partes admitieron que
dicha normativa especial, de algún modo
limitaba sus pretensiones, entre los que se
cuenta la aplicación los accesorios del
capital, como ocurre en el caso que nos
ocupa con la Ley de Entidades
Financieras y la Ley de Concursos y
Quiebras, normativa de entera aplicación
al caso, desde que las mismas fueron el
marco regulador elegido por el Juzgador
para resolver este proceso en el que se
juzgaba el Cese de la Actividad Reglada
del Banco de Mendoza S.A. Advertimos
también que al adoptarse tan particular
procedimiento, el Sr. Juez de la causa
determinó que se acudiría a tres sistemas
legales: la LEF., LCQ y la LS, dándole
particularmente prioridad a la ordenanza
financiera, tanto por ser ley especial que
prevalece sobre la ley general, cuanto
porque la LEF es posterior a las otras
dos, sin perjuicio de la aplicación de
otras normas o de principios generales
del derecho. La aplicación de este ya
referido "mix" normativo se insiste, no ha
sido cuestionado en la causa por ninguna
de las partes involucradas. Corresponde
preguntarnos entonces, si dicha
normativa contiene disposiciones
específicas en materia de intereses,
principalmente la LEF dentro del marco
general regido por la LCQ y que fueron
aplicadas con preeminencia al disponerse
el cese de la actividad reglada, como
modo de finiquito de la institución
financiera. Concretamente el art. 46 de la
LEF (t.o ley 24.627) en su primer párrafo
dispone que: "A partir de la resolución de
la notificación que dispone la revocación
de la autorización para funcionar y hasta
tanto el juez competente resuelva el
modo del cese de la actividad reglada o
de la liquidación de la ex entidad, serán
nulos cualquier tipo de compromisos que
aumenten los pasivos de la misma y
cesará su exigibilidad y el devengamiento
de los intereses". En términos similares
se expresa el art. 48-2° párrafo de la
citada ley. Al respecto se sostiene en
doctrina, que si bien la ley habla de cese
de exigibilidad, parece más adecuada la
expresión "suspensión", porque en rigor
el devengamiento de los intereses sólo
cesa estrictamente hablando con la
quiebra, porque así lo dispone
explícitamente la ley 24.522 en su art.
129 (Raúl Ubeid, Julio Ubeid, H David
Zamar, "Cese de la Actividad Reglada,
Liquidación y Quiebra de las Entidades
Financieras" pág. 75). Sostienen los
autores citados que al no haber cesación
de pagos, ni justificarse las especiales
soluciones que contiene la normativa de
la ley concursal para el caso de
insolvencia patrimonial, la censura de los
intereses aparecería como un
enriquecimiento incausado de la entidad,
en desmedro de sus acreedores. De
manera que si la liquidación tuviera
"final feliz" se deberían pagar los
intereses devengados. Y si el proceso
concluye con la quiebra, los créditos
deberían recalcularse a la fecha de la
declaración de la quiebra. Conforme a lo
expuesto y ante los claros términos de la
LEF, la pretensión de la recurrente y en
23
lo que entiende como la cesación
definitiva de los intereses, no puede tener
aceptación, habida cuenta que y aún
atendiendo al término literal de la norma,
el cese tiene un límite temporal claro, es
decir desde la resolución de la revocación
de la autorización para funcionar y hasta
tanto el juez competente resuelva el
modo del cese de la actividad reglada o
de la liquidación de la ex-entidad.
Tampoco tiene sustento normativo válido
el decisorio de la Alzada, en cuanto
declara procedente el devengamiento de
dichos intereses, desde el retiro de la
autorización para funcionar del Banco.
Adviértase que lo dispuesto por los arts.
46 y 48 de la LEF de aplicación a nuestro
caso en virtud del último párrafo del art.
2 de la LCQ, dispone expresamente la
cesación de la exigibilidad y
devengamiento de los intereses. De otro
lado, por la LCQ que integra el mix
adoptado por la resolución originaria, no
puede afirmarse excluyentemente que
exista una suspensión sine-die de los
intereses. Concretamente en el caso de
concurso, el art. 19 de la LCQ dispone
que: "La presentación del concurso
produce la suspensión de los intereses
que devengue todo crédito de causa o
título anterior a ella, que no esté
garantizado con prenda o hipoteca...." Es
decir, que con la presentación en
concurso, se produce la cristalización de
las deudas del concursado de fecha
anterior a la de aquella, oportunidad a
partir de la que dejan de producir
intereses. Pero una vez homologado el
acuerdo se produce la cesación de tal
efecto, renaciendo para el acreedor
24
privilegiado el derecho a la percepción de
su acreencia debidamente reajustada
desde la fecha de la resolución
homologatoria ( J orge Daniel
Grispo."Tratamiento legal de los
intereses en materia concursal" LL
1997-A pág. 896). Tratándose de quiebra
declarada, la regla es que la suspensión
del curso de los intereses se produce
desde su declaración (Art. 129 LCQ),
quedando exceptuados los créditos con
garantías reales, cuyos intereses pueden
ser percibidos aún con posterioridad a
aquella fecha, hasta el límite del
producido del bien. Los intereses
posteriores a la quiebra podrán ser
eventualmente percibidos por cualquier
acreedor concurrente, si la quiebra
termina por avenimiento o por pago
voluntario a los acreedores (arts 225 y
229 LCQ), cuando fueran parte del
acuerdo o pago convenidos o, en caso de
quiebra liquidativa, cuando existiera
remanente, conforme el art. 228 de la
LCQ., advirtiéndose que, conforme con
el régimen legal aplicable, en ningún
caso corresponde la extinción total de los
intereses, como lo pretende la recurrente.
Sin embargo, entiendo que la solución
dada por el Tribunal de Alzada, tampoco
es la que guarda correspondencia con
este especial procedimiento creado ad
hoc para este caso especial y consentido
por todos los interesados. En efecto, de la
lectura de sus considerandos de la
resolución recurrida, especialmente del
auto aclaratorio de fs. 11.163, surge que
los intereses se devengarán hasta el
efectivo pago en razón de la existencia de
remanente, los que supuestamente
surgiría de la diferencia de lo depositado
y el pasivo verificado, aplicando sin más,
las normas que reglan el trámite de la
quiebra, en razón de que a su juicio ésta
es la solución que mejor contempla los
intereses en juego. Más allá que la
existencia de remanente no tenga certeza
en la causa, como lo pretende el
recurrente, lo cierto es que no
correspondía en materia de intereses, la
aplicación de las disposiciones
establecidas por la ley falencial para la
quiebra (art. 228 LCQ), precisamente
porque la quiebra nunca fue declarada y
se excluyó su aplicación, como
expresamente se encargó de señalarlo la
resolución del Juez del concurso y,
fundamentalmente, porque la aplicación
lisa y llana de tal disposición resulta
incompatible con la normativa de
aplicación preeminente que dispone la
suspensión aunque por tiempo limitado
de los intereses (art. 46 y 48 LEF). Estas
razones me convencen de la procedencia
aunque parcial, de los recursos en
examen. Ahora bien, admitida la
suspensión de los intereses devengados y
teniendo en cuenta, como bien se encarga
de señalarlo la Cámara, que la suspensión
decretada no equivale a extinción,
corresponde determinar a partir de qué
momento y hasta cuando tuvo vigencia
dicha suspensión. Entiendo al respecto
que, conforme con este particular
proceso, aplicado a requerimiento de una
entidad bancaria financiera y la
normativa aplicada, que en atención a sus
particularidades, podemos diferenciar
claramente tres momentos o etapas bien
definidos. No quedan dudas que, desde
que se dispuso la revocación de la
autorización para funcionar hasta la
sentencia del juez del concurso, que
estableció clara y expresamente las reglas
a las que debía someterse el proceso de
liquidación de fecha 7/8/00, los intereses
estuvieron suspendidos conforme a lo
reglado por la Ley de Entidades
Financiera -LEF-, en sus arts. 46 y 48. En
su consecuencia y con posterioridad a
esta última fecha, hasta dictarse la
resolución que diera por concluido el
proceso de cese, se siguió un proceso
paraconcursal, según lo expresó el propio
sentenciante, teniendo en común con el
concurso clásico, la nota de la
concurrencia, es decir, que todos los que
deseaban participar, debían allanarse a
concurrir juntos ante un mismo juez. No
fue un proceso netamente concursal
porque la posible insolvencia, no se
encontraba debidamente acreditada
ab-initio. Sin embargo, el procedimiento
seguido en esta etapa, fue enteramente
concursal. Así se estableció un proceso
de verificación de créditos, en el que los
acreedores presentaron sus títulos
justificativos ante el OCAR, sujetándolo
al régimen previsto en los arts. 33 a 38
LCQ y para las observaciones,
impugnaciones se recurrió al recurso de
revisión, dictándose sentencia de
verificación con los efectos y recursos
establecidos en los arts 36/ 38 de la LCQ.
Consecuentemente en esta etapa, rigió el
principio de la pars conditio creditorum,
en virtud del cual todos los acreedores se
sometieron al reconocimiento de su
crédito y, tratándose de acreedores de
igual rango, recibieron un tratamiento
25
igualitario. En materia de intereses este
principio se satisface en la suspensión del
devengamiento de los mismos, a partir de
la presentación en concurso, pues se trata
de equiparar a todos los acreedores,
desde el primer instante en que comienza
el proceso concursal. (Cfme. Gustavo
Javier Giatti y Juan Ignacio Alonso "Los
Intereses de los Créditos Fiscales en el
Concurso"; Jorge Daniel Grispo "
Tratamiento Legal de los Intereses en
materia concursal" LL 1997 -A pág.896).
Pues bien, at e nd i e ndo a las
particularidades seguidas en esta etapa
del proceso, en la que se vislumbra una
marcada aplicación de las normas del
concurso, y conforme al principio de la
pars condictio, entiendo que correspondía
mantener la referida suspensión en el
devengamiento de los intereses, conforme
lo dispone la ley concursal para el
supuesto de concurso preventivo. Como
ya se expresara precedentemente, esta
suspensión no es indefinida sino que,
conforme a la normativa concursal, su
devengamiento renace, a partir de la
homologación del acuerdo. Ahora bien,
en el caso de autos si bien no ha existido
tal pronunciamiento, la sentencia del
15/9/04 aceptó las cartas de pago
otorgadas y las conformidades de los
acreedores a la conclusión del proceso de
cese y ordenó la clausura del proceso de
cese de actividad reglada, brindando así
aprobación a lo que se acordó con cada
uno de los acreedores. En este aspecto,
entiendo que corresponde otorgarle
efectos similares a la sentencia
h o m o l o g a t o r i a , r e n a c i e nd o e n
consecuencia a partir de esta fecha el
26
cómputo de intereses. Con respecto al
tema de la unanimidad, el recurrente se
agravia de la sentencia de Cámara, en
cuanto excluye a la AFIP para el cómputo
de la unanimidad. Entiendo en este
aspecto que no asiste razón a la quejosa,
frente a los claros términos de la
sentencia del Dr. Mosso en la que se
dispuso expresamente que: "... para dar
por terminados los presentes autos,
deberá contarse con las cartas de pago
y/o de avenimiento o conformidad a la
terminación del proceso, de todos los
acreedores integrantes del pasivo
judicial". Resulta obvio que al revestir la
AFIP la calidad de acreedor, resulta
necesario su consentimiento a los fines
de la conclusión del proceso. Al respecto
no resultan convincentes los motivos
dados por el tribunal de origen para la
excluir al organismo recaudador del
cómputo de la unanimidad y relativos a la
falta de fundamentos en su oposición,
cuando claramente ha manifestado el
motivo de su negativa en sus diversas
presentaciones efectuadas a fs
6398/6399, reiteradas a fs. 10.091/10.092
y contestes con la posición asumida en
sede administrativa, respecto del
acogimiento del plan de pagos efectuado
por el Banco. Por tanto no puede haber
clausura, si falta la conformidad de un
acreedor verificado, en el caso la AFIP.
Ahora bien, como la solución a la que se
arriba en el tratamiento de los recursos,
importa una modificación en el crédito
pretendido por el organismo recaudador
por el reconocimiento de la procedencia
de los intereses, aún cuando ello lo sea
por un lapso más acotado, no puede
hablarse de avenimiento, porque falta la
determinación del crédito. En razón de
ello entiendo que previo a la clausura y a
fin de dar cumplimiento a la resolución
de origen, que fijó el procedimiento a
seguir a tales efectos, se deberá
determinar un plazo prudencial por el
a-quo, a fin de que el Banco efectúe una
nueva propuesta y la AFIP manifieste su
voluntad al respecto. Considero que esta
es la solución que mejor se adapta al
procedimiento a los fines del finiquito,
adoptada en la resolución del 7/8/00 y
que fuera consentida por ambas partes. 2.
Créditos Laborales: La queja deducida en
torno a los créditos laborales respecto de
los cuales la sentencia recurrida dispuso
la reserva del 100% de los pendientes de
verificación con más sus intereses, no
resulta procedente por falta de agravio
suficiente. En materia de fundamentación
de los recursos extraordinarios, tiene
dicho esta Sala, que el escrito de
interposición posee análogas exigencias
que las requeridas para la expresión de
agravios en la segunda instancia,
particularmente acentuadas, en razón de
la naturaleza excepcional de la vía.
Consecuentemente debe contener una
crítica razonada de la sentencia, con
desarrollo expreso de los motivos de
impugnación contra la totalidad de los
elementos de igual grado, que sustentan
el decisorio recurrido. Por tal razón, la
ausencia de impugnación de las
conclusiones principales del acto
sentencial o de sus fundamentos
autónomos con eficacia decisoria, obsta
a la procedencia de la vía excepcional
(Arts. 145,152 y nota del C.P.C.; L.A
82-I; 90-472; 93-372).- La Cámara para
hacer lugar a la apelación deducida, tuvo
en consideración los agravios de los
acreedores apelantes, en torno a que
nunca recibieron propuesta alguna del
Banco de Mendoza, que la naturaleza del
crédito era laboral y por tanto alimentaria
y que los fondos depositados eran
suficientes. Respecto de los intereses
consideró aplicables los mismos
fundamentos dados para el caso de los
pertenecientes al crédito de la AFIP. De
todo el escrito recursivo, no existe un
solo agravio destinado a rebatir los
fundamentos esenciales dados en la
Alzada y por los que se incrementa al
100% la reserva de dichos créditos más
sus intereses. Si bien sí existe agravio
deducido en forma genérica en torno a la
alegada existencia de fondos suficientes,
los mismos no alcanzan a conmover las
otras dos razones dadas para la cobertura
total de dichos créditos en razón de su
naturaleza laboral y alimentaria.
Consecuentemente con lo expuesto, la
falta de impugnación a los argumentos en
los cuales el pronunciamiento recurrido
funda su decisión, conlleva a la
desestimación formal del recurso en
examen, como consecuencia de la
ausencia de crítica especial que se exige
ante esta sede. Por tal motivo, la queja en
este aspecto debe ser desestimada
formalmente, sin que obste a ello la
admisibilidad efectuada a fs.108, desde
que conforme doctrina constante de este
Cuerpo, la admisión formal de un recurso
extraordinario no obsta para que al
examinar el aspecto sustancial de la
cuestión, se vuelva sobre los requisitos o
27
presupuestos que hacen a la
procedibilidad del remedio (LS 169-68;
188-237; 186-1; 191-341). Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Böhm, adhiere al voto que antecede.
Sobre la misma primera
cuestion, el Dr. Alejandro Pérez
Hualde (en disidencia parcial), dijo:
Que comparto en general el voto
de mi colega preopinante en el sentido de
efectuar un tratamiento conjunto de los
recursos interpuestos; asimismo,
comparto su propuesta de hacer lugar
parcialmente a los recursos interpuestos
por la AFIP en el sentido de otorgar
prioridad en la interpretación a la norma
propia y específica del artículo 46 LEF
por sobre las correspondientes al régimen
concursal y falencial. De igual modo
comparto plenamente la solución
propuesta respecto del cómputo de la
unanimidad y de los créditos laborales
por su calidad alimentaria. Pero difiero
en el alcance de la aplicación de la
suspensión de los intereses que prevé el
texto legal. La suspensión de los intereses
debe ser efectivamente aplicada, y -a ese
respecto- corresponde revocar el fallo de
Cámara, pero esa suspensión debe
limitarse exclusiva y estrictamente a lo
que indica claramente el artículo 46 LEF
ya mencionado: esto es, desde la fecha de
orden del cese de actividad reglada hasta
la sentencia del Juez de concurso que
estableció clara y expresamente las reglas
a las que debía someterse el proceso de
liquidación del 7 de agosto de 2.000. La
aplicación posterior de normativa
procedimental relacionada con el régimen
de concursos a los procedimientos
28
referidos a la determinación de los
pasivos no debe alterar el régimen de los
intereses que ya no están suspendidos de
acuerdo a la normativa especial aplicable.
El principio de "par conditio" no se ve
afectado en modo alguno por esa
aplicación estricta e igualitaria del
derecho a los intereses. El principio de
que los créditos deben ser satisfechos en
su integridad impone una interpretación
restrictiva en cuanto al alcance de la
suspensión. No debe extenderse ella más
allá de lo que estrictamente indica la ley.
Muy especialmente se impone esta
interpretación porque no estamos frente
a un caso de insolvencia sino de cese de
actividad. La interpretación contraria
convierte al procedimiento de
determinación del pasivo y a sus
avatares, no siempre ajenos a la voluntad
de los interesados, en una dilación
ilegalmente beneficiosa para la obligada
al pago de los intereses. Por lo expuesto,
corresponde hacer lugar a los recursos
planteados en forma parcial y ordenar la
suspensión de los intereses entre la
declaración del cese de la actividad
reglada y la sentencia del Juez que
ordenó "el modo de cese de la actividad
reglada" (art. 46 LEF). Así voto.
A la segunda cuestion el Dr.
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de la primera
cuestión, corresponde hacer lugar,
parcialmente, a los recursos de
Inconstitucionalidad y Casación
interpuestos a fs. 35/56 y, en
consecuencia, modificar los dispositivos
I y III de la sentencia obrante a fs.
10.604/10.607 de los autos n° 37.305,
caratulados: "Banco Mendoza S.A. p/
Cese de actividad reglada", hacer lugar
parcialmente al recurso de apelación
interpuesto por la A.F.I.P., modificar los
dispositivos 1°), 2°) y 3°) de la sentencia
obrante a fs. 10.172/10.188 y por ende
fijar la garantía de los créditos
verificados y firmes del organismo
recaudador en el cien por cien con más
los intereses devengados a partir de la
sentencia del 15 de setiembre de 2004 y
hasta su efectivo pago, y establecer que a
los fines de obtener la unanimidad
requerida para proceder al
sobreseimiento del cese de la actividad
reglada, el organismo recaudador deberá
prestar su conformidad en el plazo que a
tal efecto le fije el Juez del concurso de
acuerdo a lo expuesto en los
considerandos de la pr esente
resolución.Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Pérez Hualde y Böhm, adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Conforme lo resuelto en las
cuestiones que anteceden, corresponde
imponer las costas de esta instancia, en lo
que prosperan los recursos a la A.F.I.P. y
en cuanto se rechazan a la entidad
bancaria recurrente (arts. 35 y 36 del
C.P.C.).Así voto.
Dres. Pérez Hualde y Böhm, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 19 de marzo de 2.007.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
1°) Hacer lugar, parcialmente, a
los recursos de Inconstitucionalidad y
Casación interpuestos a fs. 35/56 y, en
consecuencia, modificar los dispositivos
I y III de la sentencia obrante a fs.
10.604/10.607 de los autos n° 37.305,
caratulados: "Banco Mendoza S.A. p/
cese de actividad reglada", los que
quedan redactados de la siguiente
manera:"I.- Hacer lugar, parcialmente, al
recurso de apelación interpuesto a fs.
10.268 por la A.F.I.P. y, en consecuencia,
modificar los dispositivos 1°), 2°) y 3°)
de la sentencia obrante a fs.
10.172/10.188 y en su lugar fijar la
garantía de los créditos verificados y
firmes del organismo recaudador en el
cien por cien con más los intereses
devengados a partir de la sentencia del 15
de setiembre de 2004 y hasta su efectivo
pago, y establecer que a los fines de
obtener la unanimidad requerida para
29
proceder al sobreseimiento del cese de la
actividad reglada, la A.F.I.P. deberá
prestar su conformidad en el plazo que a
tal efecto le fije el Juez del concurso de
acuerdo a lo expuesto en los
considerandos de la presente resolución".
"III. Imponer las costas del recurso de
apelación promovido a fs. 10.268 por la
A.F.I.P., en lo que prospera, a la entidad
bancaria y, en cuanto se rechaza, al
apelante vencido; y las del recurso de
apelación deducido a fs. 10.270 por los
acreedores laborales al Banco Mendoza
S.A."
2°) Imponer las costas de los
recursos de Inconstitucionalidad y
Casación, en lo que prosperan, a la
A.F.I.P. y, en lo que no prosperan al
Banco Mendoza SA.
3°) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
4°) Líbrese cheque a la orden del
recurrente por la suma de pesos
trescientos cuarenta ($ 340), con
imputación a las boletas de depósito
obrantes a fs. 1 y 61. Notifíquese.
Fdo. Dr.Fernando Romano, Dr.Carlos Böhm
y en disidencia parcial Dr.Alejandro Pérez
Hualde.
30
DAÑOS Y PERJUICIOS. Contrato de
garaje. Hurto de un automotor.
Responsabilidad del propietario del
estacionamiento. Legitimación activa.
La propietaria de un automotor,
hurtado de una playa de estacionamiento, está
legitimada
para
reclamar
extracontractualmente el daño derivado de ese
hurto (art. 1110 y 1095 del Código Civil),
aunque no sea ella quien ha contratado con el
propietario del garaje, porque, a veces, el
incumplimiento del contrato configura una
culpa delictual frente a un tercero que,
iniciando la acción por responsabilidad
extracontractual, puede probar la culpa del
autor del ilícito a través de la prueba del
incumplimiento contractual. En el caso, la
actora ha podido
valerse del contrato
suscripto por otra persona, invocándolo como
un hecho, para acreditar la culpa del
propietario del garaje, cometida a través de
su dependiente, que dejó salir el vehículo
conducido por una persona que no conocía y
que no era la que lo había dejado bajo su
guarda (art. 1109 y 1113 del Código Civil).
Expte. Nº 84829 Giácomo, Claudia en j.
15 9 .4 0 5 /2 9 2 4 2 G iácom o, Claudia
c/Schmulevich Alberto Gabriel p/D. y P.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 12 de octubre de 2006.
Sala Primera
L.S.370-219
CUESTIONES:
1)¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2)En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de estos recursos son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 13/2/2001, en expediente nº
159.405 originarios del Primer Juzgado
Civil de la Primera Circunscripción
Judicial, la Sra. Claudia Viviana
Giácomo inició demanda por daños y
perjuicios contra el Sr. Alberto Gabriel
Schmulevich por la suma de $ 7.500 y/o
lo que en más o en menos resulte de la
prueba a rendir. Relató los siguientes
hechos:
a) Es titular registral del vehículo
VW Gol, patente AAB-661 de color
verde que fue hurtado en la playa de
estacionamiento ARIE-IV de propiedad
del demandado, y que había cedido
temporalmente en uso a su hermana
Adriana Giácomo. Esta última había
contratado con el demandado Alberto
Gabriel Schmulevich el alquiler de un
espacio en la playa de estacionamiento de
la cual es titular. El 9/4/1999,
aproximadamente a las 17.30 hs., su
hermana, como lo hacía diariamente,
depositó el auto en esa playa de
estacionamiento; ese mismo día, siendo
las 20 hs., el encargado de la playa Elio
Volman fue a preguntarle al negocio
donde trabajaba si su hermano podría
haber retirado el vehículo ya que una
persona de sexo masculino, acompañado
de otra persona, se lo había llevado,
saludando desde el interior del vehículo
al momento de retirarse. Ante esta
circunstancia y previo consultar a su
hermano y confirmar que no lo había
retirado, se dirigió con el encargado al
lugar de la playa de estacionamiento que
arrendaba y verificaron que el vehículo
no se encontraba. Por esos motivos, se
dirigió a la Comisaría 3ª donde realizó la
correspondiente denuncia policial. Luego
de reiterados intentos por llegar a un
arreglo, el demandado se negó a
reintegrarle el valor del vehículo, motivo
por el cual interpone la demanda. Bajo el
título “Marco jurídico”, dijo que las
obligaciones que contrae quien se
constriñe a ceder el uso y goce de un
lugar para el estacionamiento se
encuentra la de reintegrar el vehículo al
dueño, poseedor o tenedor que lo entregó
para su guardia y custodia; ello es así,
debido a que el depósito del vehículo en
el denominado contrato de garaje
implica la transferencia de su guarda al
garajista, lo que se traduce en un deber de
custodia que tiene los caracteres de una
obligación de resultado. Ofreció prueba.
2. A fs. 16/18 compareció el
demandado. Reconoció que la hermana
de la actora contrató el alquiler de un
espacio en una cochera destinado al
estacionamiento. Se trata de un contrato
de alquiler de una dársena o espacio del
estacionamiento del demandado para ser
usado sólo para aparcar un vehículo,
contando con una llave apta para la
apertura y cierre del portón de acceso a
su cochera arrendada. Dijo que desde
tiempo atrás, la hermana de la actora
alquilaba la dársena en la cochera y cedía
las llaves regularmente; por vía refleja,
cedía también el lugar y uso del vehículo;
por esta razón, conocía al Sr. Elio
Volman; cuando Volman fue a inquirirle
31
si el vehículo lo había retirado de la
cochera por haber sido facilitado por ella
a alguien, ésta contestó que no, pero que
se lo podía haber llevado su hermano,
tras lo cual el Sr. Volman regresó
tranquilo. La propia confesión de la
actora muestra que se está en presencia
de un contrato de locación y que no
puede enfilarse la calificación y la
responsabilidad hacia el depósito. La
insistencia en un depósito es
procesalmente desleal; todo ello se
ratifica con las facturas agregadas que en
todo momento se refieren a “alquiler”.
Siendo una locación, no puede haber
obligación de custodia. En suma, falta
acción a la actora por no ser contraparte
contractual del Sr. Schmulevich y por no
estar impuesta la obligación de custodiar
en un contrato de locación.
3. Se rindió prueba confesional,
informativa, testimonial.
4. A fs. 165/172 vta. la jueza de
primera instancia hizo lugar a la demanda
y condenó al demandado a pagar la suma
de $ 6.000 con más los intereses legales.
Apeló la demandada.
5. A fs. 207/209 la Tercera
Cámara de Apelaciones revocó la
sentencia y, en consecuencia, rechazó la
demanda. Razonó del siguiente modo:
La expresión de agravios de la
actora desarrolla dos motivos: falta de
acción de la actora por no estar
relacionada contractualmente con la
demandada e inexistencia de un contrato
de garaje.
Asiste razón a la demandada en
cuanto a la defensa de falta de acción por
las siguientes razones:
32
a) La jueza omitió el tratamiento
de la defensa de falta de acción que
interpusiera la demandada a fs. 17 vta .tal
como surge del escrito de demanda y lo
decidido por la señora juez a-quo, la
demandada había celebrado un contrato
de alquiler de un espacio en una cochera
destinado al estacionamiento con Adriana
Giácomo, hermana de la actora. Esta
relación jurídica entre Adriana Giácomo
y Alberto Schmulevich ha sido admitida
por ambas partes y por la juzgadora.
b) La juez a quo deriva una
responsabilidad contractual del
demandado con relación a Claudia
Viviana Giácomo quien, sin embargo, no
intervino en la relación jurídica
contractual. Por eso, asiste razón a la
apelante desde que la actora aparece
como una tercera ajena al contrato que,
en tal sentido, resulta inoponible. Ello
así, porque los actos jurídicos producen
efecto con relación a las partes y no
respecto de los terceros extraños. De esta
relación contractual no emerge
obligación alguna del demandado con
relación a la actora; el automotor, debe
ser reintegrado al depositante, o a quien
éste hubiese encargado que lo haga. En
autos no se ha acreditado que la actora
pudiese solicitar el reintegro del vehículo
en virtud de una autorización dada a la
contratante.
c) En el mismo sentido se ha
dicho que la obligación de restituir en el
contrato de garaje obliga al garajista a
restituirlo al cliente, sin importar la
relación jurídica que éste tenga con la
cosa (L.L 1990-D-278; en el mismo
sentido L.L. 1990-A-455).
d) A igual solución se llegaría si
se interpretase que existe un contrato de
locación. El locador puede o no ser el
propietario del bien y el vínculo jurídico
se establece entre locador y locatario.
Es decir, la obligación
contractual de restituir el vehículo en las
condiciones en las que fue entregado
pesa sobre el garajista y, en caso de
incumplimiento por hurto o robo del
automotor, responde sólo en relación al
co-contratante con independencia de la
titularidad del dominio.
d) La pretensión de la actora
expuesta en esta instancia en el sentido
que el tribunal califique la acción de
responsabilidad extracontractual no
puede admitirse. No es de aplicación el
art. 1107 en cuanto pudiera interpretarse
que existiría una cuestión de opción y
cúmulo de acciones. Esta posibilidad
existe cuando de un mismo hecho pueda
generarse una responsabilidad contractual
y otra de carácter extracontractual, pero
siempre en relación a la misma persona
que es la que tiene la posibilidad de optar
o acumular. No es la situación de autos
en que los titulares de las acciones son
dos personas distintas y nunca se han
presentado conjuntamente reclamando
responsabilidades; sólo lo ha hecho la
Sra. Claudia Viviana Giácomo como
titular registral y sobre la base de un
contrato en el que no fue parte. Pretender
en esta instancia endilgar al contratante
una responsabilidad extracontractual
vulnera el principio de congruencia, que
se encuentra comprendido dentro de la
garantía amplia de la defensa en juicio.
Del escrito de demanda emerge que en su
exposición de los hechos, la actora se
refirió siempre a la existencia de un
contrato como fundamento de la
responsabilidad de la demandada. No
puede, ahora, pretender modificar la
plataforma fáctico legal en la que basó la
demanda. Pero aún cuando se interpretara
que por aplicación del 1110 tiene acción
de responsabilidad extracontractual
contra el demandado, esa acción debería
basarse en la circunstancia no invocada
ni menos probada que el demandado
fuese el autor del hurto, o quien hubiera
cometido el delito.
II. Los agravios del recurrente.
1 .
R e c u r s o
d e
inconstitucionalidad.
La recurrente afirma que la
sentencia es arbitraria. Argumenta del
siguiente modo:
a) La Cámara elabora la
sentencia sobre la base de un
razonamiento absurdo, cual es que la
actora carece de acción porque es una
tercera ajena al contrato celebrado entre
su hermana y el demandado, y de dicha
relación contractual no emerge
obligación alguna del demandado con
relación a la actora. También dice que es
inaplicable el 1110 porque no se trata de
un supuesto de responsabilidad
extracontractual.
b) El tribunal ingresa en
circunstancias no controvertidas de la
causa. Está fuera de discusión que la
actora es la dueña del vehículo hurtado y
que fue hurtado cuando estaba
e s t a c i o n a d o e n l a p l a y a de
del accionado. Estas circunstancias de
33
hecho conforman el núcleo principal del
proceso e imponían hacer lugar a la
demanda por aplicación de los arts. 1109
y 1113, con independencia del hecho de
que entre la hermana de la actora y el
demandado se hubiese celebrado un
contrato de garaje, que tuvo lugar por
encontrarse la hermana, ocasionalmente,
utilizando el vehículo de la actora. Lo
cierto es que la actora ha sufrido un daño
y su producción guarda relación de
causalidad adecuada con la explotación
comercial desarrollada por el demandado
y con la conducta negligente observada
por uno de sus empleados; ambas
circunstancias hacen aplicables los arts.
1109, 1113, 1074 del C.C.
c) El tribunal rechaza la demanda
sosteniendo que los contratos producen
efectos sólo con relación a terceros.
Olvida que las obligaciones también
pueden derivar de la ley. En el caso, el
art. 1113 consagra una responsabilidad
de tipo objetivo.
d) La analogía que la Cámara
pretende efectuar con el contrato de
locación es totalmente equivocada. La
sentencia afirma que el locador puede ser
el propietario del bien pero el vínculo
jurídico se establece entre locador y
locatario. En forma insólita traslada las
conclusiones relativas a ese contrato a la
presente causa y dice que la obligación
de restituir el vehículo en las condiciones
en que fue entregado pesa sobre el
garaj ista y que en caso de
incumplimiento de la misma por hurto o
robo responde sólo al contratante,
independientemente de la titularidad del
dominio.
34
Es evidente que las cuestiones
relativas a la locación de un inmueble y
las planteadas en el presente caso (daño
al titular de un automotor cuyo uso había
sido temporalmente cedido a un tercero
que lo deposita en una playa de
estacionamiento en la cual es hurtado)
son totalmente distintas. Sostener que el
propietario de la playa no debe responder
frente al titular registral del vehículo
implica tanto como afirmar que el
locatario, aunque provoque daños al
inmueble arrendado carece de acción
para reclamar las indemnizaciones
correspondientes si el locatario provoca
daños al inmueble arrendado.
e) La afirmación de la Cámara en
el sentido que la actora carece de acción
porque la demandada había celebrado un
contrato de alquiler de un espacio de
cochera destinado al estacionamiento del
vehículo con la Srta. Adriana Giácomo,
hermana de la actora, por lo que ésta
aparece como tercera ajena al contrato, es
insostenible. Resulta insólita, si se tiene
presente que la actora no pretende exigir
el cumplimiento del contrato, como si
fuera parte del mismo, sino los daños
derivados del obrar negligente del
demandado en su calidad de propietario
de la playa de estacionamiento. El
argumento de la Cámara es tan absurdo
que termina afirmando que “no se ha
acreditado en autos que la actora pudiese
también solicitar el reintegro del vehículo
en virtud de una autorización de la
contratante”. Es absurdo pues implica
sostener que la titular registral tiene que
solicitar permiso o autorización de quien
ocasionalmente utilizaba su auto para
demandar a quien resulta jurídicamente
responsable de su privación. Es como
decir que en los casos tan comunes de la
vida diaria en el que el padre (titular
registral) presta su auto a un hijo, o a su
esposa, lo estaciona en una playa céntrica
y minutos después es hurtado, debería
contar con la autorización de su hijo o
esposa para demandar, todo lo cual es un
despropósito. Lo mismo cabe decir de los
automotores conducidos por los
empleados de la empresa, o los choferes
del Estado, en todos los casos en los que
el rodado es hurtado del interior de una
playa en la que han sido estacionados.
Véase el siguiente ejemplo: un turista
arrienda un vehículo a una empresa de
autos de alquiler por un día; lo estaciona
en una playa, donde es hurtado; ese día,
el turista se va del país; ¿cómo sostener
que sólo el turista tendría acción para
demandar?; ¿cómo sostener que la
empresa de alquiler de autos sólo puede
demandar con la autorización del turista
extranjero?
f) La existencia del contrato de
garaje celebrado entre la hermana de la
actora y el demandado resulta de suma
importancia a los efectos de merituar la
responsabilidad del demandado; pese a
que la Cámara se niega a considerarlo,
este contrato es prueba fehaciente de que
el auto se encontraba en la playa de
estacionamiento, que no había sido
introducido en contra de la voluntad del
demandado y que el vehículo de
propiedad de la actora se encontraba bajo
su guardia o cuidado. Por lo tanto,
necesariamente debía ser invocada la
existencia del contrato de garaje, porque
formaba parte de los hechos tal como
habían ocurrido. No se podía omitir esta
circunstancia sin faltar a la verdad de lo
sucedido.
g) Por otro lado, el hecho que el
demandado haya organizado una playa de
estacionamiento en forma de explotación
empresaria implica que debe asumir las
responsabilidades correspondientes.
h) La Cámara ha efectuado un
encuadre inadmisible de los hechos
expuestos en el escrito de demanda.
Afirma de manera insostenible que la
actora no pudo calificar la acción de
responsabilidad extracontractual sin
vulnerar el principio de congruencia
desde que en el escrito de demanda se
refirió siempre a la existencia de un
contrato como fundamento de la
responsabilidad de la demandada. El
argumento del tribunal desinterpreta el
escrito inicial; la mera lectura de la
demanda acredita que en ningún pasaje se
hace referencia a ese contrato más que a
los efectos de demostrar que el vehículo
estaba estacionado en la playa del
demandado, y que ello se debía a que la
hermana había celebrado un contrato de
garaje por lo que, al momento del hurto,
el automóvil se encontraba bajo la guarda
del accionado. La actora se limitó a
describir los hechos que servían de
antecedente a la demanda; la mención al
contrato de garaje celebrado entre la
hermana de la actora y el demandado no
podía soslayarse ya que explica la razón
por la cual el vehículo se encontraba en
el interior de la playa del demandado.
Esta Corte ha sostenido que las
partes se defienden de los hechos y no
35
del derecho invocado por la contraria;
por eso, como regla, no hay violación del
derecho de defensa en juicio si el juez,
sin modificar esos hechos y sin cambiar
la acción deducida, aplica el derecho que
corresponde al caso. En estos autos, la
exposición de los hechos permitió a la
demandada conocer clara y precisamente
lo que se le reclamaba. Las razones
invocadas por la Cámara para negarse a
la pretensión constituyen fruto del mero
voluntarismo de sus miembros, y no una
valoración razonable de los antecedentes
de la causa.
i) La sentencia es también
arbitraria en cuanto omite considerar que
en el caso se dieron todos los
presupuestos de la responsabilidad
comunes a ambos ámbitos (contractual y
extracontractual).
Es cierto que la jueza de primera
instancia cometió el error de encuadrar el
caso dentro de la órbita contractual; pero
en su sentencia expuso claramente las
razones por las cuales debía considerarse
que se cumplían todos los presupuestos,
conclusión que no varía si se tienen en
cuenta los presupuestos comunes a
ambos ámbitos de responsabilidad. De
hecho, es sabido que autorizada doctrina
propicia la unificación de ambos ámbitos;
pero aún cuando se considere que ello no
es actualmente factible, ninguna razón
existe para considerar que ubicar la
cuestión en el ámbito de la órbita
extracontractual conducía a adoptar una
solución distinta de la propiciada por la
Sra. Jueza de grado, o sea, hacer lugar a
la demanda. En autos no se discutía que
la acción no estaba prescripta; tampoco
36
se discutía el alcance de la reparación;
por lo tanto, el principio de congruencia
no estaba en juego.
j) La Cámara también incurre en
arbitrariedad al sostener la
inaplicabilidad del art. 1110 del C.C. Al
exigir que el demandado sea el autor
material del ilícito se deja vacío de
contenido las disposiciones contenidas en
los arts. 1109, 1113 y 1074 del C.C. ya
que se eximiría de responsabilidad a
quien, como ocurrió en el caso de autos,
fue responsable de que se produjera un
hurto en dependencias de su propiedad
por su culpa o negligencia, en el ámbito
de su explotación comercial por la
naturaleza riesgosa. Considerar que los
titulares de los bienes sólo pueden
demandar al autor material del hurto
dejaría sin reparación innumerables casos
de la vida diaria. Bien se ha sostenido la
improponibilidad de la excepción de falta
de acción al propietario por el solo hecho
de que la cosa esté usada por otro.
2. Recurso de casación.
La recurrente denuncia errónea
interpretación y falta de aplicación de los
arts. 1109, 1110, 1113, 1066, 1067, 1068,
1073, 1074, 1091, 1092, 1095 y concs.
del C.C. Argumenta del siguiente modo:
Está fuera de discusión que la
actora es la titular del vehículo hurtado y
que éste fue hurtado cuando estaba
e s t a c i o n a d o e n l a p l a ya d e
del accionado.
El tribunal sostiene que la actora
es una persona tercera ajena al contrato
por lo que éste le resulta inoponible. Se
trata de un razonamiento inadmisible
desde que si bien es cierto que los
contratos sólo producen efectos entre las
partes, omite considerar que la obligación
también puede nacer de la ley (en este
caso art. 1113).
La Cámara aplica erróneamente
la analogía entre el contrato celebrado
(contrato de garaje y contrato de
locación). Reitera todos los argumentos
vertidos en el recurso de
III. La cuestión a resolver.
La cuestión a resolver es si
resulta arbitraria o normativamente
incorrecta una sentencia que rechaza la
demanda por daños y perjuicios
derivados del hurto de un automotor por
personas desconocidas, por falta de
legitimación activa, dados los siguientes
hechos no discutidos:
1. La actora es propietaria del
automotor.
2. El automotor se encontraba en
un garaje, establecimiento comercial que
titulariza el demandado.
3.El automóvil era estacionado
frecuentemente en ese establecimiento.
4.El
propietario
del
e s t a c i on a mi e n t o e s t a b a u n i d o
contractualmente a la hermana de la
actora, quien estacionaba el vehículo en
ese establecimiento comercial y con
quien había celebrado el contrato atípico.
5. El automóvil fue retirado del
estacionamiento cuando el inmueble era
custodiado por un dependiente del
demandado.
I V. La s do s ó r b i t a s d e l a
responsabilidad: contractual y
extracontractual.
Está fuera de discusión que el
Código Civil Argentino, al igual que
otros de la legislación comparada,
distingue
dos órbitas de la
r es po ns abilidad: contractual y
extracontractual. Sin embargo, los casos
que la doctrina señala como de dudoso
encuadre no son pocos (Basta la remisión
a los indicados en mi comentario art.
1107 del Código Civil en
Belluscio-Zannoni, Código Civil . leyes
complementarias, Bs. As., ed. Astrea,
1984, t. V pág. 325 y ss. y en el artículo
de mi autoría “Responsabilidad civil:
hacia la unificación de las órbitas
contractual y extracontractual”, en Rev.
del Colegio de Abogados de Puerto Rico
2000-2-38 y en Rev. de la Universidad de
Mendoza, nº 18, 2000, pág. 169).
Los casos grises que pueden
tener similitud con la situación planteada
en este expediente encuadran en lo que la
doctrina italiana ha denominado “La
tutela aquiliana del contrato” (Ver
Franzoni, Máximo, en Alpa-G, y
Bessone, M., I contratti in generale,
Torino, ed. Utet, 1991, t. III pág. 1051 y
ss). En el artículo citado he enumerado
los siguientes supuestos:
1. Acción ejercida por terceros
que, sin ser parte del contrato, son
beneficiarios de una obligación
contractual y demandan los daños
causados por la inejecución. La
jurisprudencia francesa ubica la mayoría
de estos supuestos en la órbita
extracontractual pero excepcionan a la
regla, entre otras, la acción del
destinatario de la mercadería contra el
transportista, del subadquirente contra el
37
fabricante o el vendedor anterior en una
cadena de contratos traslativos de
propiedad, y los damnificados indirectos
(victimes par ricochet) de los daños a la
persona derivados del transporte. Por lo
demás, las soluciones dadas por las
diversas salas de la Casación francesa no
son siempre coherentes. Véase estos dos
ejemplos: (a) El propietario de una
tintorería insertaba en los contratos
suscriptos con sus clientes una cláusula
que prohibía a éstos, dentro de
determinadas circunstancias, contratar
con personas que habían sido empleadas
de la tintorería. La Sra. Legendre inició
un juicio por daños contra su antiguo
empleador a quien acusaba de no haber
podido encontrar trabajo por causa de
esta disposición convencional. La Corte
de Rouen hizo lugar a la demanda,
fundada en que la cláusula limitaba la
libertad de trabajo; la sala Social de la
Casación casó la decisión con el
argumento de que la Sra. Legendre no era
parte en los contratos donde estas
cláusulas estaban insertas por lo que ella
no podía invocarlas; consecuentemente,
la procedencia de la acción intentada
requería la prueba de la existencia de una
culpa cuasidelictual del empleador. (b)
En cambio, el 24/3/1998, la sala
comercial de la Casación hizo lugar a la
demanda interpuesta por una empresa
contra un nuevo empleador que había
tomado a un ex empleado suyo no
obstante conocer que éste se había
obligado a no trabajar para los
competidores de su antiguo patrón
durante un tiempo determinado.
2. Acción deducida contra un
38
tercero que interfiere en las tratativas o
en la ejecución de un contrato celebrado
causando daños a uno de los contratantes.
Estos casos se ubican, generalmente, en
el ámbito extracontractual. Sin embargo,
la solución no siempre es fácil. Véase la
situación que debieron resolver los jueces
italianos: el famoso pintor Giorgio de
Chirico firmó una constancia, pegada
detrás de un cuadro, en la que declaraba
que la firma inserta en un cuadro era
suya; esa declaración firmada fue
autentificada por un escribano. Un
subadquirente del cuadro, tercero
respecto al pintor, probó en juicio la
falsedad de la pintura y reclamó a De
Chirico los daños consistentes en haber
pagado como cuadro del autor una
falsificación; la demanda fue acogida con
fundamento en la responsabilidad
extracontractual, por “haber colocado
negligentemente su firma en un cuadro
que resultó falso”. La Corte de
Apelaciones de Roma, en cambio, había
revocado la decisión de condena del juez
de primera instancia con el argumento de
que la asunción de la paternidad de la
obra falsa no lo hacía responsable frente
a un tercero, con quien no tenía vínculos
contractuales, y que la colocación de su
firma no podía ser considerada un hecho
ilícito.
En ese mismo artículo señalé que,
a veces, el incumplimiento del contrato
configura una culpa delictual frente a un
tercero. En otros términos, el tercero que
inicia la acción por responsabilidad
extracontractual puede probar la culpa
del autor del ilícito a través de la prueba
del incumplimiento contractual; por ej.,
se ha estimado que hay responsabilidad
delictual frente a quien conduce una
moto y se cae por un defecto de la ruta,
dándose por acreditada la culpa por el
hecho del incumplimiento de la
obligación asumida por la concesionaria
frente al concedente de tener la ruta en
buen estado. En efecto, aunque se trata
del incumplimiento de un contrato, la
conducta tiene efectos respecto de un
tercero. No hay apartamiento de la regla
de la relatividad de los contratos porque
se trata de obligaciones asumidas en
beneficio de los terceros. En estos casos,
el tercero opone el contrato como un
hecho (en tant que fait, dicen los
franceses) (Ver Jourdain, Patrice, Faute
délictuelle et manquement contractuel:
des relations complexes. Illustration à
travers les fautes délictuelles de
l´entrepreneur et du mandataire, en Rev.
Trim., Droit Civil, 1995-4-895).
VI. Un primer error de la
sentencia recurrida. Inexistencia de
Incongruencia en enmarcar el caso en
la órbita extracontractual.
El tribunal de grado declara que
no puede analizar la cuestión desde la
perspectiva de la responsabilidad
extracontractual por cuanto tal actuación
violaría el derecho de defensa en juicio y,
en consecuencia, el principio de
congruencia.
La cuidadosa lectura de la
demanda de fs. 9/10 vta. me convence del
error básico de esta argumentación.
En efecto, en ese escrito la actora
dice: (1) ser titular registral del vehículo
marca Gol; (2) Al momento del hurto,
ella había cedido temporalmente el uso
del automóvil a su hermana, Adriana
Giácomo; (3) Su hermana contrató con el
demandado el alquiler de un espacio en la
playa de estacionamiento; (4) El día del
hecho un empleado del garaje fue a
preguntarle a su hermana si era posible
que su hermano hubiese retirado el auto,
pues una persona de sexo masculino,
acompañado de otra persona, se lo había
llevado, saludando desde el interior al
momento de retirarse; (5) Previo
consultar a su hermano, la hermana fue
con el encargado y verificaron que el
vehículo no estaba; (6) La actora fue a la
comisaría y realizó la pertinente
denuncia.
Luego, bajo el título “marco
jurídico” mencionó el contrato de garaje
y a las obligaciones que de él emergen, y
señaló que el garajista asume una
obligación de resultado por lo que,
producido el daño, se presume la culpa
del garajista.
Independientemente de la
dificultad del encuadre de la situación en
el régimen legal, nada hay en ese escrito
que permita suponer que el actor
subsumió la cuestión en el ámbito
contractual. Por el contrario, como se ha
visto en el punto anterior, un tercero
puede invocar un contrato en tanto hecho,
y así corresponde verificarlo en el caso,
desde que, en todo momento, la actora
declaró que el contrato había sido
suscripto por su hermana y se valió de
esa relación contractual, precisamente,
para dar por presumida la culpa de quien
asume obligaciones que benefician a un
tercero (en este caso, el dueño del
vehículo).
39
Por lo demás, en el caso no
estaban en juego ninguna de las
diferencias prácticas relativas a ambas
órbitas (plazo de prescripción, extensión
de los daños, etc.) por lo que el derecho
de defensa en juicio del demandado en
ningún momento ha sido perturbado.
La primera conclusión es, pues,
que el tribunal de grado no estaba
impedido de analizar el caso desde la
perspectiva extracontractual.
V. Una circunstancia fáctica
que pone límites a la cuestión a
resolver.
El auto fue sustraído de un típico
garaje. En consecuencia, es ajena a la
cuestión debatida la problemática relativa
a las playas de estacionamiento de los
supermercados, que tanto trabajo ha dado
a la jurisprudencia y a la doctrina
nacional (Ver, entre muchos, Boretto,
Mauricio, “La responsabilidad civil de
los shopping centers y supermercados y
el estacionamiento gratuito”, en RDCO
2004-A, año 37, 375 y sus citas).
VI. Los legitimados para
reclamar por el hurto de un vehiculo
en un garaje.
La jurisprudencia nacional ha
tenido oportunidad de pronunciarse en
algunos supuestos específicos.
Así, por ej., se han acogido las
acciones de la aseguradora que pagó a su
asegurado contra robo del vehículo
(Cám. 1ª CC San Isidro, 30/11/1999, ED
188-492, con nota de Mazzinghi (h),
Jorge A., “El robo de un vehículo de la
playa de estacionamiento de un
supermercado, la figura del depósito
necesario y el análisis de otras
40
situaciones parecidas”; ídem. 11/4/2000,
JA 2000-III-63, con nota de Crovi, Luis,
“Responsabilidad por incumplimiento
del contrato de estacionamiento” y en
Rev. Jur. Argentina del seguro, la
empresa y la responsabilidad, t. 43/44
pág. 113; Cám. Nac. Com. sala A,
21/4/1993, Rev. Jur. Argentina del
Seguro, la empresa y la responsabilidad,
nº 23/24, pág. 304; Cám. Nac. Com. sala
A, 30/6/1988, Rev. Jur. Argentina del
Seguro, la empresa y la responsabilidad,
nº 17-20 pág. 229). El caso no debería
generar dudas, desde que la aseguradora
se subroga en la posición jurídica de su
asegurado.
También se ha legitimado a quien
figura en el formulario 08 como
comprador de un automotor, con firma
certificada por escribano público, para
demandar por los daños y perjuicios
causados por el robo del automotor que
se encontraba en la playa de
estacionamiento de un supermercado
“pues se encuentra debidamente
acreditado el carácter de poseedor con
ánimo de dueño en relación al vehículo
siniestrado y con ello su legitimación
sustancial activa” (Cám. 6ª CC Córdoba,
10/5/2005, La Ley Córdoba 2005-921);
obviamente, también a la propietaria de
una moto (Cám. Nac. Civ,. sala I,
4/11/2004, Doc. Jud. 2005-1-596).
VII. La naturaleza de la
responsabilidad del titular del garaje.
1 . Algunas soluci o n e s
jurisprudenciales.
Cuando quien reclama es la
persona que ha estacionado el vehículo,
la jurisprudencia mayoritaria encuadra la
responsabilidad en la órbita contractual.
Sin embargo, aún en estos casos,
algunas decisiones encuadran el supuesto
en la responsabilidad extracontractual
con el siguiente argumento: siendo la
playa de estacionamiento, considerada
como un todo, una cosa en el sentido del
art. 2311 del CC, su titular es responsable
objetivamente en virtud del art. 1113, que
tras la reforma de la ley 17711, es quien
debería ejercer la guarda o custodia de la
cosa que pone a disposición de terceros,
de lo que surge una suerte de obligación
de seguridad; con lo expuesto no se
quiere insinuar que tal espacio sea
dañoso per se, ni que sea capaz de causar
un daño de manera causal y directa; pero
es innegable que el deber de custodia
recae sobre el titular de ese
estacionamiento” (Cám. Nac. Com. sala
b, 29/10/2001, ed 196-485).
2. Justificación de la diversidad
de fundamentos.
Independientemente del acierto o
error de los fundamentos, no hay que
sorprenderse de su variabilidad. En
efecto, el contrato atípico, de existir,
presenta algunas particularidades; así por
ej., el ticket sería un “documento de
legitimación”; por lo tanto, cabe
responsabilizar al garajista que permite la
salida de un automóvil sin que se le
entregue el ticket (Cám. 1ª Civ y Com 4ª
nominación Córdoba, 26/2/2001, La Ley
Córdoba 2001-1132) y liberarlo de su
obligación de custodia si es de buena fe,
por haber autorizado su salida a quien lo
presentó (Columbres, Daniel, “El ticket y
su influencia en el contrato de garaje”,
LL 1995-A-696).
VIII. La aplicación de estas
reglas al caso a resolver.
Implícitamente, la Cámara
admite que si la demanda hubiese sido
interpuesta por la hermana, la demanda
sería procedente; no lo es, porque fue
interpuesta por la propietaria del
vehículo, persona no contratante.
Lo expuesto en los puntos
anteriores lleva, inexorablemente, a la
revocación de la sentencia de Cámara y a
la confirmación de la sentencia de
primera instancia. Explicaré por qué:
1. La propietaria del automotor
está legitimada para reclamar
extracontractualmente el daño derivado
de su hurto por un tercero (art. 1110 y
1095 del CC).
2. La propietaria pudo valerse del
contrato suscripto por su hermana, en
cuanto hecho, para acreditar la culpa del
propietario del garaje, cometida a través
de su dependiente, que dejó salir el
vehículo conducido por una persona que
no conocía y que no era la que lo había
dejado bajo su guarda (art. 1109 y 1113
del Cód. Civil). En este sentido, es
erróneo el argumento del tribunal cuando
dice que la propietaria pudo iniciar
acción contra el autor del hurto, pero no
contra el dueño del garaje.
3. Los agravios del demandado
(fs. 189/193 vta.) giran exclusivamente
sobre la inexistencia del contrato. Las
pocas frases relativas a la falta de culpa
del dependiente no logran conmover los
sólidos fundamentos de la sentencia de
primera instancia puesto que no se ha
invocado ni probado que ese auxiliar
estuviese imposibilitado de controlar la
41
entrada y salida. Si la hermana era
abonada, o si entraba o salía con un
ticket, no tiene ninguna incidencia en el
caso a resolver puesto que hay un
reconocimiento expreso en el sentido que
el auto salió, a la vista del dependiente,
conducido por un tercero que no conocía,
sin que se le entregara ningún ticket.
4. No existen agravios respecto a
la liquidación de los daños.
IX. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi voto
es compartido por mis distinguidos
colegas de Sala, corresponde acoger el
recurso de inconstitucionalidad y
sobreseer el de casación, con costas a la
recurrida.
Así voto.
Romano, adhiere al voto que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
De conformidad al resultado al
que se arriba en el tratamiento de la
cuestión anterior, corresponde hacer
lugar al Recurso de Inconstitucionalidad
interpuesto y, en consecuencia, revocar la
sentencia de fs. 207/209 vta. de los autos
nº 159.405, caratulados: “Giacomo
Claudia Viviana c/ Schmulevich Alberto
Gabriel p/ D. y P.”, rechazar el recurso de
apelación deducido a fs. 178 y confirmar
la sentencia dictada en primera instancia
a fs. 165/172. Asimismo, corresponde
sobreseer el recurso de Casación incoado.
Así voto.
A la tercera cuestión la Dra.
42
Atento lo resuelto en las
imponer las costas del recurso de
Inconstitucionalidad a la parte recurrida
que resulta vencida,y las del recurso de
Casación en el orden causado (arts. 36 y
148 del C.P.C.).
Así voto.
SENTENCIA:
Mendoza, 12 de octubre de
2.006.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto a fs.
5/17 y, en consecuencia, revocar la
sentencia de fs. 207/209 vta. de los autos
nº 159.405, caratulados: “Giácomo
Claudia Viviana c/ Schmulevich Alberto
Gabriel p/ D. y P.”, la que queda
redactada de la siguiente manera:
“I) Rechazar el recurso de
apelación deducido a fs. 178 de autos.
II) Imponer las costas a la parte
apelante vencida.
III) Regular los honorarios...
II. Imponer las costas del recurso
de Inconstitucionalidad a la parte
recurrida vencida.
III. Regular los honorarios
IV. Sobreseer el recurso de
Casación interpuesto a fs. 17/25 de autos.
V. Imponer las costas delrecurso
de Casación en el orden causado.
VI. Regular los honorarios
VII. Líbrese cheque a la orden
del recurrente por la suma de pesos... de
la que dan cuenta las boletas de fs. 27/28
de autos.
Notifíquese.
Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci y Dr.Fernando Romano.
EJECUCION HIPOTECARIA.
Incidente de liquidacion. oportunidad.
Subasta judicial. Dominio.
Adquisición. Oponibilidad
El nuevo texto del art. 255, apartado
V del Código Procesal Civil (Ley 7642)
faculta al deudor a plantear el incidente de
liquidación en "cualquier etapa de la
ejecución de sentencia", pero esa expresión
tiene el límite temporal de la entrega de la
posesión al adquirente, pues de otro modo, la
norma sería inconstitucional, por violar las
reglas sustanciales relativas al dominio. Es
decir que este incidente podrá ser abierto,
aunque el inmueble hipotecado se haya
rematado y el adquirente sea un tercero que ha
depositado el precio, pero siempre que no se
le haya entregado la posesión. En tal caso, al
adquirente que depositó el precio y que no
entró en posesión de la cosa habrá que
restituirle el dinero y el deudor deberá
indemnizarle todos los perjuicios causados.
Si, en cambio, el adquirente recibió la
posesión, el incidente no podrá abrirse,
aunque no se haya producido el lanzamiento
del demandado. Con estos alcances, el texto
no es inconstitucional
Cuando
no
hay
terceros
involucrados, nadie duda que el comprador en
subasta judicial adquiere el dominio con la
aprobación de la subasta, el pago del precio y
la entrega de la posesión. Conforme el Código
Civil, dos dominios no pueden existir sobre el
total de la cosa al mismo tiempo (art. 2508 del
CC); consecuentemente, el Código Procesal
no puede decir, ni siquiera implícitamente,
que subsiste el dominio del demandado
ejecutado, y por eso puede pedir se abra el
incidente de liquidación, si por cualquier
razón permaneció en el inmueble, aunque el
adquirente en subasta haya pagado el precio y
se le haya entregado la posesión. Por lo tanto,
43
para que esa norma no sea inconstitucional, se
requiere que la expresión "ordenado el
desahucio" sea interpretada en el mismo
sentido de "ordenada la entrega de la
posesión".
Expte.Nº 87497 “Enrique María Gladys en j
123203/9440 Bank Boston N.A. c/Enrique
María Gladys p/Ejec.Hip. s/Inc.
Mendoza, 27 de abril de 2007.
Sala Primera
L.S .376-181
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?
2)En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3)Costas.
resolución de este recurso son,
1. El 8/3/2000, por ante el 6°
Juzgado Civil, en los autos n° 123.203 el
Bank Boston N.A. inició ejecución
hipotecaria contra la Sra. María Gladys
Enrique por la suma de $ 20.171. La
deudora no se opuso y se dictó sentencia
(fs. 42). La ejecución siguió adelante. En
mayo de 2001 la deudora compareció e
interpuso incidente de nulidad. Después
de algunas incidencias procesales, el
incidente fue rechazado (fs. 120/125
vta.). Apelada la resolución, por ante la
Cámara, la demandada pidió la
suspensión de los procedimientos con
invocación del art. 16 de la ley 25.563. A
fs. 141/143 la Cámara hizo lugar a la
44
suspensión del juicio. A fs. 146 la actora
denunció un hecho nuevo con el fin de
levantar la suspensión. A fs. 153/154 se
hizo lugar al hecho nuevo; a fs. 158/161
se rechazó el recurso de apelación
deducido.
2. Como consecuencia de lo
actuado, la ejecución siguió adelante
fijándose varias fechas para subasta, la
que finalmente tuvo lugar el 30/8/2004.
A fs. 207/212 se interpuso incidente de
nulidad contra la subasta, rechazándose
in límine. A fs. 241/243 apeló la
demandada. A fs. 252/253 vta. la Cámara
rechazó la apelación.
3. A fs. 263 se aprobó la subasta
realizada y se emplazó al adjudicatario
para depositar el saldo de precio.
A fs. 278 el adquirente en
subasta, habiendo depositado el saldo,
solicitó la entrega de la posesión.
A fs. 283 el tribunal decretó: "28
de julio de 2005. Désele la posesión del
inmueble subastado, sin perjuicio del
derecho de terceros, por intermedio del
oficial de justicia de San Rafael, . . .".
A fs. 284 obra el acta levantada
por el oficial de justicia que deja
constancia que concurre conjuntamente
con la compradora en pública subasta, la
Sra. María Cristina Aquino y se
constituyen en el inmueble motivo de la
medida sito en Bouchard n° 299 donde
son recibidos por Gladys Enrique,
ocupante del inmueble, conjuntamente
con sus dos hijos. Expresamente dice:
"En este estado, se le hace conocer el
motivo de la medida a la Sra. Enrique,
expresando no oponerse, por tratarse de
una orden judicial, pero le es imposible
retirarse del inmueble por el momento.
Acto seguido se le da a conocer a la Sra.
Aquino lo manifestado por la ocupante,
expresando que estaría en situación de
otorgarle quince días para dejar el
inmueble a partir de esa fecha, aceptando
esta propuesta la Sra. Enrique. En este
estado, pongo en posesión del inmueble
motivo de la litis y que se asienta en la
intersección de las calles Bouchard n°
299 y Libertad designado como lote 13,
manzana 4, a la Sra. María Cristina
Aquino, DNI n° 13.221.836, quien la
acepta en este estado de conservación y
ocupación en que se encuentra y que
declara conocer . . .".
4. A fs. 287/289, el 26/8/2005, la
demandada interpuso incidente de la ley
7065; dijo que el inmueble subastado era
su vivienda única, asiento del hogar
familiar, que fuera adquirida mediante
financiación hipotecaria en dólares, hoy
pesificados. En consecuencia, pidió la
intervención del Cuerpo de Mediadores y
la suspensión de los procedimientos,
especialmente la orden de desahucio y/o
lanzamiento, a fin de que se evite la
tradición de dicho inmueble a favor del
comprador.
A fs. 297/302 la actora contestó
el traslado conferido; se opuso a la
petición con estos argumentos: (a) el
incidente era improponible habida cuenta
que no había pagado las costas de un
incidente anterior, no obstante la
advertencia hecha por el juzgador (fs.
169/170); que en consecuencia, conforme
jurisprudencia reiterada de los tribunales
la incidencia debió ser rechazada in
limine; (b) el bien se subastó por una
suma mayor a la deuda ejecutada (casi
tres veces), lo cual implica que el monto
adeudado era inferior al valor del
inmueble, lo que destruye el fundamento
del incidente intentado, tal como resulta
de lo resuelto por la Corte en su Sala I el
9/12/2004 en el caso "Miras"; (c) La ley
es inaplicable por cuanto el capital no
había sido indexado, y que el eventual
exceso de la tasa puede ser planteado
útilmente en la oportunidad de la
liquidación. Alegó la innecesariedad de
la tramitación del incidente previsto en la
ley 7065; en definitiva, entendió que la
plataforma fáctica no resulta subsumible
en la norma invocada, por lo que no era
necesario pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de la ley. Aún así, y
para el improbable supuesto de que se la
entendiera aplicable, alegó la
inconstitucionalidad de la ley 7065.
Se corrió traslado de la
inconstitucionalidad denunciada. A fs.
306/308 la deudora defendió la
constitucionalidad de la norma.
5. A fs. 319/322 la jueza de
primera instancia analizó los términos de
la sentencia dictada por la Corte en el
caso "Miras". Consideró que el hecho de
que el adquirente hubiese permitido a la
demandada permanecer en el inmueble
por un lapso de quince días, no priva de
perfección a la venta realizada en la
subasta desde que, además, el adquirente
ha depositado el saldo de precio. Dijo
también que en el caso no era posible
utilizar la figura del sobreseimiento por
cuanto el adquirente en subasta no era el
acreedor. Concluyó declarando
inconstitucional el art. 255 apart. V y
45
rechazó el incidente articulado.
6. Apeló la demandada. A fs.
347/348 dictaminó la Sra. Fiscal de
Cámara. Sostuvo que el planteo era
extemporáneo por cuanto la subasta del
inmueble estaba perfeccionada.
7. A fs. 353/354 la Quinta
Cámara rechazó el recurso de apelación;
dejó aclarado que no corresponde
pronunciarse
sobre
la
Fundó su decisión en los siguientes
argumentos:
a) Más allá del nuevo fallo
dictado por la Suprema Corte de la
Provincia en el expediente "Nuevo Banco
del Suquía c/ Gob. de la Provincia de
Mendoza
p/
Acción
de
Inconstitucionalidad", en el caso no
resulta necesario pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la 7065 por cuanto
el art. 255 inc. V del C.P.C. establece el
límite temporal hasta el cual la parte
demandada puede ejercer los derechos
que le concede dicha norma y que está
dado por la entrega de la posesión del
bien subastado.
b) Surge de las constancias de
esta causa (fs. 19), la posesión ya fue
entregada, por lo que resulta
extemporánea la promoción del incidente
contemplado en esa norma; sólo cabe
agregar que la demandada no ha
cuestionado la validez del acto de entrega
de posesión de fs. 19 (art. 979 del CC).
II. Los motivos del Recurso de
Inconstitucionalidad deducido.
El recurrente sostiene que la
decisión recurrida es arbitraria.
Argumenta del siguiente modo:
46
1. La afirmación del tribunal que
la posesión ya fue entregada según surge
de fs. 19 (entendemos que se refiere al
acta de fs. 284) es temeraria, tanto desde
la prueba rendida cuanto desde los
conceptos jurídicos.
De la aludida acta se desprende,
con total claridad, que la deudora
continuó en la posesión de su vivienda;
es más, a modo de solución salomónica,
se le concedieron quince días para la
desocupación. Esta situación fáctica fue
aceptada por el juez de primera instancia
quien a fs. 319/322 sostuvo que "Más allá
de discutir si la tercera adquirente entró o
no en posesión del inmueble por haber
p e r mi t i d o qu e l a de ma n d a d a
permaneciera en el mismo . . .". También
la aceptó la propia actora quien en su
contestación de agravios de fs. 339/342
expresó: "Suponer que el hecho de que la
demandada siga habitando el inmueble
implica que no se produjo la entrega de la
posesión . . .. En concordancia con ello,
la demandada ha pasado a ser tenedora
precaria del bien".
2. Conforme el art. 2377: "Habrá
tradición, cuando una de las partes
entregare voluntariamente una cosa y la
otra voluntariamente la recibiese".
Además, el 2378 dice que "La sola
declaración del tradente de darse por
desposeído, o de dar al adquirente la
posesión de la cosa, no suple las formas
legales". Finalmente, según el art. 2383
"Para que se adquiera la posesión por la
tradición, la cosa tiene que estar libre de
toda otra posesión y no mediar oposición
de terceros".
Todas estas normas coinciden con
el art. 255 inc. V del C.P.C. que en la
nueva redacción incorporada por la ley
7065 dispone: "La venta judicial o
extrajudicial del inmueble se
perfeccionará sólo una vez aprobado el
remate, pagado el precio o la parte que
correspondiere y luego de realizada la
tradición del inmueble a favor del
comprador. Antes de efectuado el remate
o antes de ordenar el desahucio, a
petición de parte deberá abrirse un
incidente . . .".
3. Después del anómalo
procedimiento promovido a partir del
oficio de fs. 283 y que diera lugar al acta
de fs. 284 sólo queda claro que la
deudora continuó en posesión de la
vivienda; por lo tanto, es obvio que no se
produjo la tradición del inmueble al
tercero comprador, como
irrazonablemente entiende la Cámara.
El procedimiento fue anómalo por
cuanto para que se hubiese producido la
tradición del inmueble a la compradora
tendría que haberse solicitado la entrega
de la posesión (art. 255 inc. 2°) del
C.P.C.) previo al desahucio y/o
lanzamiento. La materialización del acto
resulta imposible, y no es más que una
declaración hueca de contenido, tal la
formulada por el oficial de justicia
interviniente a fs. 284.
4. Por lo demás, el art. 2505 del
C.C. es claro cuando dispone que la
adquisición o transmisión de derechos
reales sólo se juzga perfeccionada
mediante la inscripción del respectivo
título. O sea, para que la venta judicial
del inmueble quede perfeccionada,
además de la aprobación de la subasta y
el pago del precio debió efectuarse el
desahucio de la ocupante, la entrega del
inmueble al nuevo adquirente, y su
inscripción en el registro inmobiliario.
Hasta ese momento, la deudora está
facultada para promover el incidente
previsto en la ley 7065. La resolución
aprobatoria del remate no tiene otro
alcance que reconocer el efectivo
cumplimiento de los requisitos que deben
observarse en la realización de la subasta
y se limita a otorgar eficacia al remate
como acto procesal.
5. Entre el incidente previsto en la
ley 7065 y el de desembargo que prevé el
art. 236 del C.P.C. hay una analogía
obvia. Conforme el art. 236, el incidente
de desembargo es oportuno hasta el
momento en el cual el bien embargado
pasa al dominio del adquirente (Podetti,
"Tratado de la tercería", pág. 87).
6. Está claro, pues, que en autos
no hubo tradición del inmueble, la
deudora se encuentra en posesión, y por
ello puede incoar aún el incidente
previsto en el art. 255 inc. V del C.P.C y,
consecuentemente, la sentencia extrae de
los elementos probatorios conclusiones
que no se adecuan manifiestamente a la
realidad del expediente.
7. Como consecuencia de la
arbitrariedad denunciada, al anular esta
sentencia, esta Sala deberá abocarse al
conocimiento del litigio decidiendo la
constitucionalidad de la ley 7065. Esta
Corte ya se ha pronunciado en tal sentido
en los casos "Miras, Francisco" y "Nuevo
Banco del Suquía S.A.". En el caso
"Miras" se dijo expresamente que la ley
provincial no puede modificar las normas
47
de fondo referidas a la tradición. Agrega
expresamente: "Si lo pretendido es
otorgar al deudor la posibilidad de
sobreseer la causa a través del pago
mientras la tradición del inmueble no
haya sido operada, entonces la norma
sería constitucional, pues se estaría
regulando una figura típicamente
procesal. No es lo que la norma dice,
pero podría interpretársela de este modo
en aras de salvar su constitucionalidad".
En definitiva, se está en presencia de un
agravio referido a la defensa de los
intereses más preciados de la persona,
como es la posibilidad de salvar su
vivienda única, pagando lo que realmente
debe.
Corresponde a esta Sala resolver
si es arbitraria una decisión judicial que
rechaza el pedido de la deudora de abrir
un "incidente de liquidación de deuda" a
los términos del art. 255 inc. V en la
redacción impresa por la ley 7065, dados
los siguientes hechos no discutidos:
1. El inmueble hipotecado ha sido
subastado.
2. La subasta ha sido aprobada y
el adquirente ha depositado la totalidad
del precio.
3. El monto liquidado supera
abiertamente el reclamado y las costas.
4. El juez dispuso la entrega de
posesión. El decreto respectivo se
encuentra firme.
5. La adquirente compareció al
inmueble conjuntamente con el oficial de
justicia a los efectos de la entrega de
posesión. El acta respectiva dice: "En
este estado se hace conocer el motivo de
48
la medida a la Sra. Enrique, expresando
no oponerse, por tratarse de una orden
judicial, pero le es imposible retirarse del
inmueble por el momento. Acto seguido
se le da a conocer a la Sra. Aquino lo
manifestado por la ocupante, expresando
que estaría en situación de otorgarle
quince días para dejar el inmueble a
partir de esa fecha, aceptando esta
propuesta la Sra. Enrique. En este estado,
pongo en posesión del inmueble motivo
de la litis y que se asienta en la
intersección de las calles Bouchard n°
299 y Libertad designado como lote 13,
manzana 4, a la Sra. María Cristina
Aquino, DNI n° 13.221.836, quien la
acepta en este estado de conservación y
ocupación en que se encuentra y que
declara conocer".
IV. El texto en discusión.
El apartado V del art. 255
agregado por la ley 7065 disponía:
"Si en el inmueble subastado
existiera vivienda financiada o construida
con fondos del Estado Provincial o
Nacional, o créditos hipotecarios
pesificados, o tasa de interés con
cláusulas de caducidad, le serán
aplicables las siguientes disposiciones:.
La venta judicial o extrajudicial
del inmueble se perfeccionará sólo una
vez aprobado el remate, pagado el precio
o la parte que correspondiere y luego de
realizada la tradición del inmueble a
favor del comprador.
Antes de efectuado el remate, o
antes de ordenar el desahucio, a pedido
de parte, deberá abrirse un incidente para
determinar el valor actual del inmueble,
debiendo establecerse además si se ha
recurrido a cláusula de caducidad de los
plazos, si se ha utilizado el sistema
denominado francés o cualquier otro que
suponga capitalización de intereses, o se
hubieren aplicado intereses usurarios.
En este caso, el juez deberá
establecer cuál es la suma realmente
adeudada, reduciendo los intereses a la
tasa que paga el Banco de la Nación
Argentina, incluyendo intereses
compensatorios y/o punitorios, debiendo
también computar las sumas pagadas por
el adjudicatario que no fueron tenidas en
cuenta como pago del precio.
Para el caso de que se haya
producido el remate sin que se haya
determinado judicialmente el valor de la
vivienda, el ejecutado podrá ejercer el
derecho que le concede el art. 251 in fine
de este código, quedando sin efecto la
subasta si pagara la deuda como allí se
establece o el precio de la subasta si fuere
menor, a opción del deudor.
En dicho caso, deberá abrirse el
incidente señalado precedentemente,
debiendo notificar fehacientemente al
deudor en su domicilio real y legal los
derechos que le confiere la presente ley.
En este último caso deberá formular su
pedido dentro de los diez días de
notificado.
El pago de lo adeudado deberá
realizarse dentro de los diez días de que
quede firme la liquidación practicada
judicialmente. Dicho plazo también
regirá para el supuesto del acogimiento
del art. 251.
b) Mientras se sustancia el
incidente de liquidación de la deuda
deberá intervenir obligatoriamente el
cuerpo de Mediadores de la Suprema
Corte de la Provincia a los efectos de
obtener un avenimiento que componga
los intereses de las partes.
c) Igual procedimiento será
aplicable cuando el inmueble subastado o
a subastar estuviese destinado a
actividades productivas agropecuarias
comerciales o industriales, siempre que
las mismas se caractericen como micro,
pequeña o mediana empresa en los
términos de la legislación nacional
vigente y sean de
propiedad de
argentinos o residentes en el país. En el
caso de sociedades deberá tenerse en
cuenta su sometimiento a las leyes
argentinas, la nacionalidad y/o residencia
de los socios y que reinviertan en la
provincia o en el país.
V.
Los
precedentes
interpretativos de la ley 7065.
1. Cuatro decisiones de la sala I,
dos del 9/12/2004 (LS 345-1, publicada
en Foro de Cuyo 66-195, y LS 345-57,
publicada en El Dial.com del
13/12/2004), una del 12/10/2005 (LS
358-01) y otra del 22/11/2005 (LS
359-249) abordaron aspectos generales
de interpretación y aplicación
constitucional de la ley 7.065; analizaron
el trámite parlamentario, el ámbito de
aplicación, los sujetos y créditos
comprendidos.
2. Sobre la base de esas
decisiones, el 6/4/2006, en pleno (LS
364-12, publicado en J de Mza 70-20)
esta Corte decidió:
"1. El art. 255 inc. 5 se aplica,
exclusivamente, a la ejecución
hipotecaria en la que lo gravado es un
49
inmueble destinado a vivienda o
inmuebles que forman parte de una
pequeña o mediana empresa.
2. Con ese alcance, y cualquier
otro, la norma es inconstitucional en
cuanto:
a) Autoriza la modificación del
capital de condena, si éste no incluye
capitalización de intereses, sólo porque
supera el valor del inmueble gravado.
b) Abre la posibilidad de la
suspensión sine die de un expediente que
ha llegado a la subasta; para salvar esa
inconstitucionalidad, el juez debe fijar un
plazo máximo para la tramitación del
incidente o la apertura a la mediación,
salvo prórroga concertada de común
acuerdo por las partes.
c) Elimina los intereses
sancionatorios para el deudor malicioso.
3. En cambio, con el alcance
explicado, el artículo atacado es
constitucional en cuanto:
a) Permite reducir los intereses
adeudados, pues el exceso de la tasa o del
sistema puede ser invocado aún al
momento de la liquidación.
b) Remite el expediente a
mediación con los fines de obtener la
autocomposición del litigio.
c) Computa en la liquidación
definitiva los pagos a cuenta.
d) Repite el art. 251 del CPC.
3. Con posterioridad, esta Sala
dictó otras dos sentencias: una del
15/9/2006 (LS 369-237) y otra del
2/10/2006 (LS 370-122).
a) En la del 2/10/2006, la Sala
debió pronunciarse sobre la cuestión
relativa a si la expresión "destinado a
50
vivienda" coincide con la de "vivienda
habitada efectivamente por el deudor" y,
en tal caso, si se había acreditado que
ninguno de los dos deudores hipotecarios
vivía en el inmueble.
b) En la del 15/9/2006 debió
resolver si después de la subasta en la
que resultó adjudicatario un tercero, el
ejecutado podía sobreseer la causa
mediante el depósito del monto obtenido
en la subasta; o sea, si la ley 7065
modificó o no el art. 251 del CPC y, en
su caso, si esa modificación es o no
inconstitucional.
Esta sentencia transcribió los
párrafos del plenario vinculados a esa
cuestión que dicen:
" La perfección de la venta.
El
segundo
párrafo
.........tampoco es un dechado de virtudes
en su formulación.
- Utiliza la palabra "venta" en
lugar de "subasta".
- Se refiere a la perfección de la
venta (que en sí misma genera relaciones
obligacionales, no reales), no obstante lo
cual requiere un elemento típicamente
real, cual es la tradición. Queda, pues, la
duda, si lo que se perfecciona es la
subasta o la transmisión del dominio. En
cualquiera de los dos casos, la norma es
inconstitucional, pues avanza sobre un
tema delegado a la Nación, cual es, el
régimen de la compraventa o el régimen
del dominio.
Si lo pretendido es otorgar al
deudor la posibilidad de sobreseer la
causa a través del pago mientras la
tradición del inmueble no haya sido
operada, entonces la norma sería
constitucional, pues estaría regulando una
figura típicamente procesal. No es lo que
la norma dice, pero podría interpretársela
de este modo en aras de salvar su
constitucionalidad y, de este modo,
seguir la pauta interpretativa aceptada por
la Corte Federal conforme la cual cuando
un texto admite dos interpretaciones, una
que lo torna inconstitucional y otro
constitucional, debe preferirse la
segunda".
VI. El nuevo texto del art. 255
inc. V según reforma producida por
ley 7642, sancionada el 27 de diciembre
de 2006, y publicada en el boletín
oficial el 15/01/2007.
Una nueva modificación se ha
producido en el art. 255. El texto vigente,
en los puntos vinculados a esta causa,
ahora dice:
Art. 1º - El objeto de la presente
ley es establecer el procedimiento para
que el juez competente en las ejecuciones
hipotecarias judiciales o extrajudiciales
practique la liquidación del total
adeudado antes de la subasta o del
desapoderamiento del deudor, todo ello a
fin de cancelar la deuda sin la pérdida de
la vivienda familiar.
Art. 2. Modifícase el texto del
art. 255 inc. V del Cód. Proc. Civil, el
que quedará redactado de la siguiente
forma: A) El procedimiento de
liquidación establecido en esta ley se
aplicará cuando el inmueble a subastar
fuera la vivienda única y familiar del
deudor. Se tendrá en cuenta si ha sido
financiada o construida con fondos del
Estado provincial o nacional, o con
créditos hipotecarios pesificados o no, o
se hayan pactado intereses usuarios,
capitalización de intereses, cláusulas de
caducidad de los plazos o el sistema
francés.
B) El procedimiento de
liquidación de deuda se sujetará a las
siguientes reglas: A pedido de parte, se
sustanciará este procedimiento en
cualquier etapa de la ejecución de
sentencia. Si ello no ocurriera antes de la
fijación de fecha para la subasta judicial
o extrajudicial o el lanzamiento previsto
en el título V de la ley 24.441 y su
modificatoria, el juez de oficio lo
iniciará, con notificación al deudor en su
domicilio legal y real de los derechos que
le asisten por esta ley. Si el deudor se
presentara sin patrocinio letrado, se le
adjudicará un defensor oficial. En todos
los casos, el juez constatará si existen
algunos de los supuestos previstos para la
aplicación de la presente ley o varios de
ellos a la vez, dando vista al Ministerio
Fiscal a fin que determine: …………6.
Intertanto se sustancia el procedimiento
de liquidación de deuda, quedarán
suspendidos los trámites de ejecución de
sentencia, debiendo practicarse dicha
liquidación en un máximo de tres
meses……
C) Igual procedimiento será
aplicable cuando el inmueble a subastar
o donde se fuera a desapoderar al deudor
estuviese destinado a actividades
productivas………."
Art. 3. Las disposiciones de esta
ley son de orden público y entrará en
vigencia al día siguiente de su
publicación en el boletín oficial".
Aclaro que conozco nuevos
51
proyectos de modificación, por lo que
nada asegura que antes que esta sentencia
quede firme aparezcan nuevos textos
vigentes.
VII. La solución del conflicto a
la luz del texto derogado.
1. El texto cuya interpretación y
aplicación se discute decía:
"La venta judicial o extrajudicial
favor del comprador".
determinar el valor actual del
inmueble……."
Conforme los considerandos del
plenario y su aplicación posterior, para
que el primer párrafo trascripto sea
constitucional, debe entenderse que no se
refiere al momento de perfección ni de la
subasta ni del dominio, cuestiones
reguladas por el Código Civil, sino hasta
qué momento el deudor puede pagar
cuando el adquirente en subasta es el
acreedor.
2. Las partes y las sentencia de
grado han extendido este razonamiento y
lo han aplicado al momento en que el
deudor puede solicitar la apertura del
incidente de liquidación.
En realidad, ese paralelismo o
extensión no es totalmente correcto.
El primer párrafo transcripto se
refiere a la "perfección de la subasta"
(cuyos alcances ya he explicado), y no a
la oportunidad para pedir la apertura del
52
incidente de liquidación, cuestión
resuelta por la frase siguiente que dice
"Antes de efectuado el remate, o antes de
ordenar el desahucio".
Cabe, pues, analizar esta frase,
sobre la que nada se dijo en el plenario
aludido.
Comienzo por decir que la
expresión "ordenar el desahucio" no es
clara en el contexto en el que ha sido
incluida.
El Código Procesal Civil no
menciona la palabra "desahucio", pero
evidentemente es sinónimo de
"lanzamiento". A su vez, la orden de
lanzamiento no aparece en la normativa
referida a los juicios ejecutivos, sino en
la relativa al desalojo (art. 399). En los
juicios ejecutivos, entre ellos, la
ejecución hipotecaria, el trámite procesal
previsto es el de la "entrega de posesión"
(art. 255 inc. II).
Dicho esto, señalo, en primer
lugar, que la alternativa sólo es posible,
como lo ha advertido la ley 7642, en las
situaciones previstas en la ley 24441; en
todos los demás casos, el lanzamiento no
se ordenará antes del remate. Más aún, si
se trata de los supuestos de la ley
nacional, la constitucionalidad de la
norma provincial es dudosa por su
posible
enfrentamiento con una
disposición que se basa en pautas
económicas generales para todo el país en
materia de construcción de viviendas.
Dejo de lado ese problema,
porque no afecta al caso a resolver. La
cuestión implicada es: ¿Significa esta
norma que mientras no se haya dado la
orden de lanzar al demandado, éste puede
abrir el incidente de liquidación, aunque
la subasta esté aprobada, el adquirente
haya depositado el precio, y se haya
entregado la posesión?
La respuesta afirmativa tornará
inconstitucional la norma en la mayoría
de los supuestos. Explicaré por qué. La
cuestión relativa a la oportunidad en la
que el derecho del adquirente en subasta
se hace oponible a todos (los llamados
efectos erga omnes) viene torturando a la
doctrina y la jurisprudencia. Baste
recordar que mientras un importante
sector entiende que el dominio se
adquiere con la subasta, pago del precio,
y entrega de la posesión, otro considera
que esta solución es aplicable sólo entre
partes, pues para que la subasta tenga
efectos contra terceros que no conocían
ni podían conocer su existencia, esa
oponibilidad se logra con la inscripción
en el registro (Para el tema y la adhesión
a la primera posición ver, entre muchos,
Andorno, Luis, "La subasta judicial y los
derechos conexos a la cosa subastada, su
ponencia a las II Jornadas de Derecho
Civil", Mendoza, 1991; Oroño E., y
Quiroga, M., "Problemática de la subasta
judicial. Falta de inscripción registral",
en Derecho y Empresa, Rosario., ed.
Universidad Astral, 1996 n° 6 pág. 201;
Puerta de Chacón. A., "La subasta
judicial y los derechos conexos a la cosa
subastada, JA 1991-II-715; Sosa, Toribio
E., "Subasta judicial", Bs. As., ed.
Platense, 2000, pág. 240; Highton de
Nolasco, Elena I., "Compraventa de
inmuebles en subasta", en Rev. de
Derecho Privado y Comunitario
2003-3-180 y 194; Imatz, Andrea A.,
"Deberes y facultades del comprador en
subasta judicial", en Rev. de Derecho
Procesal 2006-1-174; Font, Damián,
"Aspectos procesales vinculados con la
publicidad y la registración de la subasta
de bienes inmuebles", en Rev.de
Derecho Procesal 2006-1-54; García N.,
y Giannotti, Norberto, "Desplazamiento
de medidas cautelares y desprotección de
acreedores causadas por subasta
judicial", etc).
Se advierte, pues, que el problema
de la adquisición del dominio por parte
del comprador en subasta se presenta,
exclusivamente, cuando el conflicto se
plantea con terceros; por ej., otros
a c r eedores embargan t e s , o t r o s
adquirentes, en tanto en el derecho
argentino, el registro es declarativo y no
constitutivo de derecho (arts. 2505 del
CC y 2 de la ley 17.801). O sea, se trata
de un problema de inoponibilidad.
En cambio, cuando esos terceros
no están involucrados, como en el caso,
nadie duda que el dominio se adquiere
con la aprobación de la subasta, el pago
del precio y la entrega de la posesión.
Conforme el Código Civil, dos
dominios no pueden existir sobre el total
de la cosa al mismo tiempo (art. 2508 del
CC); consecuentemente, el Código
Procesal no puede decir, ni siquiera
implícitamente, que subsiste el dominio
del demandado ejecutado, y por eso
puede pedir se abra el incidente de
liquidación, si por cualquier razón
permaneció en el inmueble, aunque el
adquirente en subasta haya pagado el
precio y se le haya entregado la posesión.
Por lo tanto, para que esa norma
53
no sea inconstitucional, se requiere que la
expresión "ordenado el desahucio" sea
interpretada en el mismo sentido de
"ordenada la entrega de la posesión".
En este expediente, la demandada
solicitó la apertura de este incidente
después de efectuado el remate y después
de ordenada la entrega de la posesión,
por lo que la petición de abrir el incidente
de liquidación es claramente inoportuna.
No obstante, con el fin de
satisfacer a la recurrente, seguiré la línea
de razonamiento de los jueces de grado.
3. En el caso, ha habido remate
aprobado y el precio ha sido pagado. La
discusión versa sobre el tercer elemento
mencionado en la norma, cual es, la
tradición.
El recurrente sostiene que no hay
tradición porque: (I) al momento de
interponer el incidente, la deudora seguía
ocupando el inmueble, y (II) las
expresiones vertidas en el acta de fs. 284,
antes transcriptas, son irrelevantes a la
luz de los arts. 2377 ("Habrá tradición,
cuando una de las partes entregare
voluntariamente una cosa y la otra
voluntariamente la recibiese"); 2378 ("La
sola declaración del tradente de darse por
desposeído, o de dar al adquirente la
posesión de la cosa, no suple las formas
legales") y 2383 ("Para que se adquiera
la posesión por la tradición, la cosa tiene
que estar libre de toda otra posesión y no
mediar oposición de terceros"). Tampoco
hay trasmisión del dominio, dice, pues no
se ha cumplido con la inscripción,
recaudo previsto en el art. 2505 del CC.
No le asiste razón; explicaré por
qué:
54
a) La deudora no se ha opuesto a
la orden judicial y, a los fines de evitar la
violencia del lanzamiento, acordó con la
adquirente en subasta que entregaría el
inmueble dentro de
quince días
siguientes. La situación encuadra, pues,
en el art. 2462 inc. 6 del CC, que califica
de tenedor al que "continuase en poseer
la cosa después de reconocer que la
posesión o el derecho de poseerla
pertenece a otro".
Como lo sostiene la sentencia de
grado, sin crítica de la recurrente, ella no
ha atacado el acta de fs. 284, que
expresamente dice que la Sra. Enrique
aceptó la propuesta de la adquirente de
permanecer allí quince días, a
consecuencia de lo cual, el oficial de
justicia "puso a la adquirente en posesión
del inmueble motivo de la litis". No se
trata de la simple declaración de la
deudora de darse por desposeída, sino del
claro reconocimiento de la orden judicial
que puso en posesión a quien compró en
subasta y pagó la totalidad del precio. No
hay pues violación de los arts. 2377,
2378 y 2383 del CC.
b) Tampoco hay violación del
art. 2505 del Código Civil, pues como he
explicado, éste rige las relaciones con
terceros interesados, cuestión no
planteada en autos.
VIII. La solución del conflicto
a la luz del texto vigente.
1. Las diferencias entre el texto
aplicado por los jueces de grado y el
vigente relativas a la cuestión
planteada:
La ley 7065 no contenía un
artículo que indicase cuál era su objetivo.
La ley 7642, en su artículo 1 explicita
que el objeto es "establecer un
procedimiento para que en las
ejecuciones hipotecarias se practique la
liquidación del total adeudado antes de la
subasta o del desapoderamiento, todo a
fin de cancelar la deuda, sin pérdida de la
vivienda familiar".
La ley 7065 dejaba librado a
criterio del deudor abrir el procedimiento
de liquidación de la deuda. La ley 7642
faculta al deudor, pero demás, le impone
un verdadero deber al juez.
La oportunidad para abrir ese
procedimiento también es distinta. El art.
1 de la ley 7642 indica "antes de la
subasta o del desapoderamiento"; sin
embargo, el art. 2 que es el que sustituye
el art. 255 inc. V hace esta distinción: si
lo pide el deudor, puede hacerlo en
sentencia; si el deudor no lo pide, el juez
debe hacerlo antes de fijar fecha para la
subasta o antes de ordenar el lanzamiento
previsto en el título V de la ley 24.441
(desalojo anticipado).
La ley 7065 hacía mención al
momento en que la venta en subasta se
perfeccionaba; en cambio, con mejor
técnica, y advertida de lo manifestado
por esta Corte en su plenario, la ley 7642
guarda silencio sobre este punto.
2. Interpretación del texto
vigente.
2.1.
La
expresión
desapoderamiento.
Como he recordado, el art. 1 de
la ley 7642 se refiere a la realización de
una "liquidación del total adeudado antes
de la subasta o del desapoderamiento del
deudor, todo ello a fin de cancelar la
deuda sin la pérdida de la vivienda
familiar".
¿Qué significa la palabra
"desapoderamiento"?
Debo confesar que me cuesta
creer que frente a los numerosos
precedentes de esta Corte que señalan las
dificultades interpretativas de los textos
sancionados para la emergencia, el
legislador local no ponga mejores
esfuerzos para utilizar una terminología
clara.
La palabra "desapoderamiento"
es ajena al Código Procesal Civil de
Mendoza. No figura en el articulado
referido a las ejecuciones, ni en el de las
medidas precautorias.
En la legislación de fondo
aparece en la ley concursal. Las teorías
que intentan explicar la naturaleza
jurídica del desapoderamiento son
innumerables; no es necesario ingresar en
ellas; recuerdo, simplemente, que en esa
ley, "desapoderamiento" no es lo mismo
que incautación; la incautación es una de
las maneras de hacer efectivo el
d e s a p o d e r a mi e n t o . E l f a l l i d o
desapoderado no pierde la propiedad,
sino la administración y disponibilidad de
su patrimonio, pues si hay un remanente,
le será entregado. Por eso, el art. 107 de
la LC dice: "El desapoderamiento impide
que (el fallido) ejercite los derechos de
disposición y administración". Las
consecuencias propias del
desapoderamiento son que "el deudor no
pueda realizar sobre los bienes sometidos
a desapoderamiento acto alguno que
provoque detrimento a su patrimonio, por
55
lo que todos los actos que tengan ese
efecto son inoponibles a sus acreedores".
(Ver, entre muchos, Fassi-Gebhardt,
"Concursos y quiebras", 8° ed., Bs. As,.,
ed. Astrea, 2004).
Tengo claro, pues, que
independientemente de que luego no se
repite en el art. 2 (que es el que sustituye
el art. 255 inc. V), la palabra
"desapoderamiento" no tiene alcances
similares a lo que esta expresión significa
en la ley concursal. Si así fuese, querría
decir que el deudor puede pedir la
apertura del incidente de liquidación
mientras no haya sido privado de la
administración y disposición de sus
bienes, cuestión ajena a las ejecuciones
individuales.
Según mis íntimas convicciones,
el legislador quiso que el deudor pueda
abrir esta etapa mientras no sea
efectivamente lanzado del inmueble; es
decir, mientras no haya perdido todo
poder de hecho sobre la cosa. Sin
embargo, esa voluntad legislativa la torna
inconstitucional pues, como he
explicado, no pueden haber dos dominios
iguales sobre la misma cosa; si el
comprador entró en la posesión de la
cosa, nació su dominio y el del ejecutado
se extinguió, cuestión de la que no cabe
duda alguna cuando no existen terceros
interesados.
2.2. La oportunidad prevista en
el texto, independientemente de la
finalidad perseguida por el legislador.
La norma, con gran sensibilidad
social, impone al juez que antes de fijar
fecha para subasta u ordenar el
lanzamiento anticipado previsto en la ley
56
24.441, advierta al deudor de sus
derechos. El legislador local ha abierto
los ojos; no cree en la ficción legal que
supone que la ley se presume conocida, e
impone al juez este nuevo deber, con el
fin de que el consumidor del servicio
financiero para acceder a una vivienda
propia conozca sus derechos y, de este
modo, pueda evitarse nuevos gastos;
además, obliga al juzgador a proveer al
deudor de un abogado. Ninguna
inconstitucionalidad puede predicarse de
esa norma.
El problema es qué significa el
nuevo texto cuando faculta al deudor a
plantear este incidente en "cualquier
etapa de la ejecución de sentencia",
expresión amplia que comprende
momentos anteriores y posteriores a los
fijados para el tribunal.
Conforme todo cuanto vengo
diciendo, esa expresión tiene el límite
temporal de la entrega de la posesión al
adquirente, pues de otro modo, la norma
sería inconstitucional, por violar las
reglas sustanciales relativas al dominio.
2.3. Una conclusión parcial.
En definitiva, entiendo el nuevo
texto en el sentido que este incidente
podrá ser abierto, aunque el inmueble
hipotecado se haya rematado y el
adquirente sea un tercero que ha
depositado el precio, pero siempre que no
se le haya entregado la posesión.
Con estos alcances, el texto no es
inconstitucional, pero al adquirente que
depositó el precio y que no entró en
posesión de la cosa habrá que restituirle
el dinero y el deudor deberá indemnizarle
todos los perjuicios causados.
3. La aplicación de estas reglas
al caso a resolver.
Como dije, el adquirente en esta
subasta fue puesto en posesión del
inmueble. En consecuencia, aún cuando
se intentara aplicar la nueva ley, la
pretensión de la deudora es intempestiva.
IX. Conclusiones del recurso de
Por todo lo expuesto y si mi voto
cuenta con la adhesión de mis
distinguidos colegas de Sala, el recurso
de inconstitucionalidad debe ser
rechazado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto
que antecede.
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre
este punto,
puesto que ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.Así
voto.
Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren
al voto que antecede.
arriba en el tratamiento de las cuestiones
anteriores, corresponde imponer las
costas a la parte recurrente que resulta
vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así
voto.
que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 27 de abril de 2.007.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso
extraordinario de Inconstitucionalidad
deducido a fs. 12/18 vta. de autos.
II. Imponer las costas a la parte
57
recurrente vencida.
III. Diferir la regulación de
IV. Dar a la suma de pesos ciento
setenta ($ 170), de la que da cuenta la
boleta de depósito obrante a fs. 1, el
destino previsto por el artículo 47 inc. IV
del C.P.C.
V. Levantar la suspensión de
procedimientos establecida en el
dispositivo 3.- de la resolución de fs. 26
y vta.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde
58
EJECUCIÓN HIPOTECARIA . Régimen legal. Leyes 7065, 7642 y 7684.
Apertura del incidente de liquidación.
Procedimiento
Conforme a lo previsto en el art. 255
inc. V del Código Procesal Civil, tanto en la
redacción impresa por la ley 7065, cuanto a la
luz del texto sancionado por la ley 7642 y el
actualmente vigente de la ley 7684, es
arbitraria una decisión judicial que rechaza el
pedido de la deudora de abrir "el incidente
previsto por la ley 7065" a los términos del
art. 255 inc. V, dados los siguientes hechos no
discutidos: 1. La deudora peticionó la
suspensión del procedimiento con el fin de
"tramitar el incidente previsto en la ley 7065"
en una ejecución hipotecaria. 2. En ese
expediente se ha fijado fecha para la subasta
del inmueble hipotecado, pero el inmueble
aún no se ha rematado. 3. N o está en
discusión que el inmueble está destinado a
vivienda familiar de la deudora (ver ubicación
del inmueble hipotecado, fs. 13, y domicilio
de la deudora, fs. 36), ya que esta Corte
declaró la constitucionalidad del art. 255 en
cuanto "Remite el expediente a mediación con
los fines de obtener la autocomposición del
litigio". O sea que, al menos para que se
intentara la vía alternativa, el incidente debió
ser abierto.
Si bien la ley 7684, a diferencia de
la ley 7642, no declara ser de orden público,
ni dispone su entrada en vigencia al día
siguiente de su publicación en el boletín
oficial, ante el silencio del legislador,
entiendo aplicable la regla generalmente
aceptada por la jurisprudencia de la Corte
Federal según la cual "las leyes sobre
procedimiento son de orden público y las
nuevas que se dicten pueden aplicarse a las
causas pendientes siempre que no afecten la
validez de los actos cumplidos. En
consecuencia el conflicto debe resolverse
conforme a las previsiones del nuevo texto
legal, lo que, dado la inexistencia de subasta,
lleva a seguir el siguiente procedimiento: a)
El juez dará vista al Ministerio Fiscal a fin
que determine: I) Si el mutuo hipotecario,
base de la demanda, contiene cláusulas de las
previstas en los Arts. 37 y 38 de la Ley
24.240 de Defensa del Consumidor, que
tengan incidencia en la resolución del
conflicto planteado en este caso. II) Si los
intereses pactados, cualesquiera fuera su
naturaleza, corresponden a los previstos en las
normas de emergencia para los casos de
indexación de capital pesificado. b)
Inmediatamente, y sobre la base de ese
informe y de sus propias constataciones, el
juez decidirá si debe reducir los intereses
pactados. Si el capital fue indexado, los
intereses a aplicar no podrán exceder una tasa
del 3% anual. Si no correspondiera la
indexación de capital, los intereses serán
reducidos a la tasa que paga el Banco de la
Nación Argentina. c) En esa misma decisión,
el Juez mandará practicar liquidación de todo
lo adeudado con los intereses a la tasa por él
determinada, a través de la secretaría del
tribunal. d) Esa liquidación no podrá afectar
el capital de sentencia, salvo que se constate
la capitalización de los intereses. e) Intertanto
se sustancia el procedimiento de liquidación
de deuda, quedarán suspendidos los trámites
de ejecución de sentencia. f) Una vez firme la
liquidación, el deudor podrá optar por pagar
la suma resultante en el plazo de quince (15)
días, o pedir el procedimiento de mediación,
a fin de convenir con el acreedor alguna
modalidad de pago del total liquidado. g) El
p l a z o m á x i m o p a r a s u s ta n c i a r e l
procedimiento de mediación será de tres (3)
meses, contados a partir de la fecha en que el
expediente llegue al cuerpo de mediadores.
h) Si cumplido este procedimiento el deudor
no paga, o la mediación no llega a una
solución del conflicto, inmediatamente, a
pedido del acreedor, se fijará nueva fecha
para subasta. Se estimará que todo el
procedimiento fijado por el nuevo art. 255 se
ha agotado y, de allí en más, sin dilaciones,
regirá el resto del Código Procesal Civil.
Expte.n° 85.395,: "Jiménez, María Ruth en j°
79.564/28.264 ABN A.M.R.O. Trust Company
Arg. S.A. c/ Jiménez, María y ots. p/ Ejec.
Hip. s/ Inc.".
Mendoza,1 de junio de 2007
Sala Primera
L.S.377-238
CUESTIONES:
2) En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
1. El 16/8/2000, por ante el 16°
Juzgado Civil, en autos n° 79.564,
caratulados: "ABN A.M.R.O. Trust
Company Arg. S.A. c/ Jiménez, María
Ruth y Ot. p/ Ejec. Hip.", el HSBC Bank
Arg. S.A. inició ejecución hipotecaria
contra la Sra. María Ruth Jiménez por la
suma de 93.382 dólares. Relató que la
suma reclamada era el saldo de un mutuo
conferido por la entidad financiera y que
la deudora estaba en mora desde el
10/12/1999.
2. A fs. 41/42 vta. compareció la
59
demandada y opuso defensas. A fs. 46/47
vta. la actora respondió las excepciones.
A fs. 54/56 vta., el 5/9/2001, el juez
rechazó las excepciones y mandó seguir
la ejecución adelante. Apeló la
demandada. A fs. 80/86, el 4/4/2002, la
Tercera Cámara declaró desierto el
recurso y confirmó la sentencia. A fs.
121, el 7/10/2002, se fijó fecha para
subastar el inmueble.
3. A fs. 151, el 30/12/2002, la
demandada planteó el incidente previsto
por la ley 7065. A fs. 153, el tribunal
dispuso suspender los procedimientos
inter tanto se sustancie y resuelva el
incidente y tome intervención el Cuerpo
de Mediadores. A fs. 154/155 vta. la
actora respondió el incidente y planteó la
inconstitucionalidad de la ley 7065. A fs.
158/159 la demandada contestó la vista
conferida respecto de la
inconstitucionalidad denunciada.
4. A fs.167/168 vta. el juez de
p ri me r a i n s t a n c i a d e cl ar ó l a
inconstitucionalidad de la incidencia
prevista por el art. 255 inc. 5° del C.P.C.
reformado por la ley 7065 a fin de
establecer el valor del inmueble a
subastarse, y sobreseyó el incidente
interpuesto por la demandada. Apeló la
demandada.
5. A fs. 233/235 compareció el
First City Recovery S.A.; denunció la
cesión del crédito ejecutado a favor de
ABN A.M.R.O Trust Company Arg.
S.A. A fs. 234/238 contestó los agravios.
A fs. 241/244 la demandada interpuso
recurso de reposición del decreto de fs.
240 que tuvo por presentado y parte al
recurrido e hizo saber la cesión efectuada
60
al deudor cedido. A fs. 256/257 se
rechazó el recurso de reposición.
6. A fs. 271/273 vta., el
19/9/2005, la Tercera Cámara desestimó
el recurso de apelación y confirmó la
resolución de fs. 167/168. Argumentó del
siguiente modo:
a) La cuestión sometida a la
jurisdicción del tribunal no es novedosa
desde que ha sido planteada y resuelta en
diversos precedentes a través de los
cuales se declaró la inconstitucionalidad
de la ley 7065.
b) No se advierten razones
jurídicas para cambiar esa postura.
Corresponde tener por reproducidos en
esta resolución los fundamentos dados en
los precedentes citados, que pueden ser
sintetizados del siguiente modo:
(1) Debe partirse de la ley
fundamental, es decir de la Constitución.
El art. 31 de la C.N. precisa el orden de
prelación de las
leyes; todas las
provincias deben adecuarse a esas
disposiciones, o sea, que la ley nacional
prevalece sobre la provincial.
(2) Las leyes nacionales tienen
prioridad sobre las provinciales en razón
de las facultades delegadas a la Nación.
Ninguna norma procesal puede estar por
encima de la ley de fondo.
(3) Si bien la legislatura
provincial puede dictar normas
procesales, por ser una facultad no
delegada, no puede legislar sobre materia
reservada a la legislación de fondo. La
ley 7065 dispone mediante normas de
procedimiento el establecimiento del
valor actual del inmueble si se ha
recurrido a cláusulas de caducidad del
plazo, si se ha utilizado el sistema francés
o cualquier otro de capitalización,
invadiendo facultades de la Nación. Ello
es así pues el pacto de capitalización de
intereses y de caducidad de los plazos
encuentra respaldo normativo en los arts.
566, 623, 1137, 1197, 1198, 3108 y
concs. del C.C.
(4) Esta reforma altera el
derecho adquirido a través de una
sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada y el alcance de las disposiciones
contractuales que dieron motivo al
reclamo judicial por el incumplimiento y
la mora en la que el deudor hipotecario
ha incurrido; la legislación local pretende
aplicar a una situación de emergencia,
que debe tener un término razonable, un
dispositivo permanente que escapa a la
defensa de determinados derechos,
ignorando otros. La redacción de esta
norma procesal supone una violación
palmaria de todo el sistema procesal
actual, dado que las sentencias nunca
adquirirían la certeza que confiere
seguridad pues en cualquier momento se
podría revisar el pronunciamiento.
(5) El incidente que crea el
apartado V del C.P.C. importa una
desindexación directa de la deuda
reclamada, ignorando que las
obligaciones dinerarias puras resultan
ajenas a la acción desindexatoria y
trasgreden el principio liminar del art.
1197 del C.C.
(6) La SCJ de la Provincia ha
señalado que la ley 7065 constituye el
engendro de la normativa procesal con un
contenido tan oscuro e impreciso que si
se tratase de un mero acto administrativo
lo hubiese declarado nulo por vicio en el
objeto (caso "Miras").
A todo lo expuesto cabe agregar
que la
apelante, al promover la
incidencia, no aclaró cuál es la parte del
art. 255 apart. V en la cual sustentaba su
reclamo; si era por la condena en dólares
a la que aludía la sentencia de fs. 54/56,
si era por la capitalización de intereses o
la tasa pactada, o si lo que pretendía era
una revisión del monto de la condena
pactada.
Además, siempre queda a la
incidentante la posibilidad de invocar la
ley 25820 que convirtió las deudas en
moneda extranjera a la equivalencia de
un dólar a un peso con más el CER o el
CVS, cuestión que puede ser planteada
en la etapa de la liquidación.
La normativa cuestionada no es
razonable y, por lo tanto, es
inconstitucional. La razonabilidad exige
que el medio escogido para alcanzar el
fin válido guarde proporción, coherencia
y aptitud suficiente con ese fin. En
definitiva, no se encuentran razones para
variar la conclusión que declara la
II. Los motivos del recurso de
inconstitucionalidad deducido.
El recurrente afirma que la
decisión recurrida es arbitraria por
omisión de tratamiento de cuestiones
dirimentes y conducentes a la resolución
del recurso, por falta de fundamentación
suficiente vinculado al caso concreto.
1. La Cámara declaró la
inconstitucionalidad de la ley 7065 a
61
través de seis argumentaciones. A pesar
de los profusos párrafos empeñados en
demostrar la falta de atinencia con los
precedentes que habían abordado la
cuestión, la Cámara se limita a un sistema
de reenvíos a sus propios precedentes,
desatendiendo la diversidad de
circunstancias que definían, en cada
supuesto, el caso concreto llevado a su
juicio revisor. De los seis puntos, el
primero y el segundo se limitan a
describir el orden federal de
competencias legislativas; en el tercero,
la Cámara cree advertir una subversión
en el orden de asignación de
competencias legislativas sin advertir que
la ley local se limita a conferir cauce
procesal al ejercicio de las acciones
reconocidas en la ley de fondo y no
invade las atribuciones federales; la sola
circunstancia que haga pie en institutos
como el sistema de amortización, el pacto
de capitalización o la convención de
caducidad de los plazos, no supone la
arrogación de potestades nacionales. Los
puntos 4° y 5° también desatienden los
argumentos expuestos por la demandada.
Abunda en enaltecimientos al valor de los
derechos adquiridos sin refutar el
razonamiento oportunamente propuesto
en el sentido que si la ejecutoria de la
sentencia no empece a la articulación del
declarativo normado por el art. 246, y si
tal vía no desconoce per se el valor de la
cosa juzgada, ningún óbice puede
esgrimirse contra una ley que no hace
más que conferir una vía de
procedimiento ágil (incidental). En igual
desatención incurre cuando postula la
irrazonabilidad de una normativa
62
emergencial carente de plazo de vigencia.
El punto 5° es una mera apariencia
argumental obviando en forma conciente
las numerosas razones vertidas por la
apelante. Desconocer la incidencia real
que la emergencia tiene en las
obligaciones dinerarias puras supone
hacer tabla rasa de la doctrina que
reconoce en toda obligación un cierto
valor mensurable en cualquier tiempo por
referencia a las variaciones económicas
que pudieran potenciar o disminuir su
quantum; además, infringe las propias
bases sobre las cuales se estructura tal
aserto puesto que si las obligaciones
dinerarias resultan extrañas a cualquier
solución desindexatoria la legislación
pesificatoria, que altera en su extensión
la prestación debida queda sin
explicación alguna. El punto 6° muestra
claramente la poca fidelidad de la cita
extraída del precedente "Miras" de esta
Corte que, contrariamente a lo sostenido
por la Cámara, entiende que la ley no es
inconstitucional en abstracto, efecto que
la Cámara, en cambio, sanciona de hecho
al declarar inconstitucional la ley por la
mera remisión a precedentes previos del
mismo cuerpo.
2. La sentencia se desentiende de
las circunstancias de la causa; echa mano
a un simple "copy and paste" de causas
similares. La parte litigante en el caso
concreto no ha tenido oportunidad de
intervenir en esos precedentes que se
imponen al justiciable con igual fuerza
normativa que la ley misma. El Inferior
se ha conducido automáticamente
emponzoñando su resolución con el
estigma que cabe a los actos estatales
carentes de razón suficiente. El auto
recurrido se hace presa de falta de
requisitos esenciales a los términos del
art. 89 del C.P.C.
3. Ni los profesionales de la
contraria ni el tribunal a-quo han puesto
en tela de juicio que los sustituyentes del
poder agregado en autos carecían de las
calidades de abogado o procurador. La
sentencia se contenta con señalar que los
sustituyentes no han ejercido, ni han
pretendido hacerlo, facultades de
representación judicial; de allí en más,
colige la habilidad del instrumento
respectivo para investir de dichas
facultades a los profesionales sustitutos.
Los considerandos vadean la cuestión
propuesta; sea que los sustituyentes
hubieran querido ejercer
tales
atribuciones o no, careciendo ellos
mismos de potestad legal para hacerlo,
mal podían delegar en otro lo que no
estaba comprendido entre sus funciones
propias. Tan extrañas son a los
profesionales que han tomado
intervención en autos las facultades de
que carecían sus sustituyentes, como lo
serían si las mismas le hubiesen sido
conferidas por quien ninguna
representación ejerciera respecto de la
sociedad poderdante. Quien no es
abogado no sólo no puede ejercer la
abogacía sino que tiene prohibido ejercer
la representación voluntaria en juicio de
otro. El argumento que esgrime en su
responde la contraria es igualmente
inútil. El hecho que sean abogados los
sustitutos no permite en modo alguno,
como pretende inferir la contraria, que
fueran abogados los apoderados
originarios.
4.La sentencia que se recurre
omite conferir ascendiente al único
decisorio con autoridad moral bastante
para suscitar seguimiento por parte de los
jueces, cual es el recaído in re "Miras"
del 9/12/2004 de esta Corte. También
ignora el fallo en pleno de este Tribunal
in re "Amaya" del 12/9/2005 que ratificó
la validez de la legislación provincial que
regla las tasas de interés. El caso "Miras"
dejó en claro que la ley 7065 no resulta
inconstitucional en los aspectos que ella
señala. En el caso, no media riesgo de
disminución del crédito puro en su
quantum, ni existe riesgo de diferimiento
sine die de los trámites de ejecución a
consecuencia de la tramitación del
incidente, ni riesgo de que se prive a la
contraria de la aplicación de intereses
sancionatorios. Ninguno de los
desaguisados que el fallo de Cámara
atribuye a la ley impugnada es tal: no
existe invasión de competencias
legislativas, no media impedimento en
que se tome el valor de la vivienda como
parámetro de la readecuación de la
prestación adeudada ni puede acusarse a
la ley de desconocer la sentencia de
trance y remate.
Esta Sala debe resolver si es
arbitraria una decisión judicial que
rechaza el pedido de la deudora de abrir
"el incidente previsto por la ley 7065" a
los términos del art. 255 inc. V en la
redacción impresa por la ley 7065, norma
que declara inconstitucional, dados los
siguientes hechos no discutidos:
1. La deudora peticionó la
63
suspensión del procedimiento con el fin
de "tramitar el incidente previsto en la
ley 7065" en una ejecución hipotecaria.
2. En ese expediente se ha fijado
fecha para la subasta del inmueble
hipotecado, pero el inmueble aún no se
ha rematado.
3. No está en discusión que el
inmueble está destinado a vivienda
familiar de la deudora (ver ubicación del
inmueble hipotecado, fs. 13, y domicilio
de la deudora, fs. 36).
IV. La normativa invocada.
agregado por la ley 7065 disponía:
pesificados, o tasa de interés con
cláusulas de caducidad, le serán
aplicables las siguientes disposiciones.
La venta judicial o extrajudicial
favor del comprador.
64
adeudada, reduciendo los intereses a la
tasa que paga el Banco de la Nación
Argentina, incluyendo intereses
compensatorios y/o punitorios, debiendo
también computar las sumas pagadas por
el adjudicatario que no fueron tenidas en
cuenta como pago del precio.
derechos que le confiere la presente ley.
En este último caso deberá formular su
pedido dentro de los diez días de
notificado.
judicialmente. Dicho plazo también
regirá para el supuesto del acogimiento
del art. 251.
incidente de liquidación de la deuda
deberá intervenir obligatoriamente el
cuerpo de Mediadores de la Suprema
Corte de la Provincia a los efectos de
obtener un avenimiento que componga
los intereses de las partes.
aplicable cuando el inmueble subastado o
a subastar estuviese destinado a
actividades productivas agropecuarias
comerciales o industriales, siempre que
las mismas se caractericen como micro,
pequeña o mediana empresa en los
términos de la legislación nacional
vigente y sean de propiedad de argentinos
o residentes en el país. En el caso de
sociedades deberá tenerse en cuenta su
sometimiento a las leyes argentinas, la
nacionalidad y/o residencia de los socios
y que reinviertan en la provincia o en el
país.
V.
Los
precedentes
interpretativos de la ley 7065.
1. Cuatro decisiones de la sala I,
dos del 9/12/2004 (LS 345-1, publicada
en Foro de Cuyo 66-195, y LS 345-57,
publicada en El Dial.com del
13/12/2004), una del 12/10/2005 (LS
358-01) y otra del 22/11/2005 (LS
359-249) abordaron aspectos generales
de interpretación y aplicación
constitucional de la ley 7.065; analizaron
el trámite parlamentario, el ámbito de
aplicación, los sujetos y créditos
comprendidos.
2. Sobre la base de esas
decisiones, el 6/4/2006, en pleno (LS
364-12, publicado en J de Mza 70-20)
esta Corte decidió:
exclusivamente, a la ejecución
hipotecaria en la que lo gravado es un
inmueble destinado a vivienda o
inmuebles que forman parte de una
pequeña o mediana empresa.
2. Con ese alcance, y cualquier
otro, la norma es inconstitucional en
cuanto:
incidente o la apertura a la mediación,
salvo prórroga concertada de común
acuerdo por las partes.
3. Con posterioridad, esta Sala
dictó otras tres sentencias: una del
15/9/2006 (LS 369-237), otra del
2/10/2006 (LS 370-122) y la tercera del
23/4/2007.
a) En la del 2/10/2006, la Sala
debió pronunciarse sobre la cuestión
relativa a si la expresión "destinado a
vivienda" coincide con la de "vivienda
habitada efectivamente por el deudor" y,
en tal caso, si se había acreditado que
ninguno de los dos deudores hipotecarios
vivía en el inmueble.
b) En la del 15/9/2006 debió
65
resolver si después de la subasta en la
que resultó adjudicatario un tercero, el
ejecutado podía sobreseer la causa
mediante el depósito del monto obtenido
en la subasta; o sea, si la ley 7065
modificó o no el art. 251 del CPC y, en
su caso, si esa modificación es o no
inconstitucional.
c) En la del 23/4/2007, la
cuestión era si después de entregada la
posesión, aunque el deudor permaneciera
en el inmueble a título de tenedor, era
posible peticionar la apertura del
incidente.
VI. El art. 255 inc. V según
reforma producida por ley 7642
(sancionada el 27/12/2006 y publicada
en el boletín oficial el 15/01/2007).
La ley 7642 produjo una nueva
modificación al torturado art. 255. El
texto sancionado decía:
Art. 1º - El objeto de la presente
ley es establecer el procedimiento para
que el juez competente en las ejecuciones
hipotecarias judiciales o extrajudiciales
practique la liquidación del total
adeudado antes de la subasta o del
desapoderamiento del deudor, todo ello a
fin de cancelar la deuda sin la pérdida de
la vivienda familiar.
Art. 2. Modifícase el texto del
art. 255 inc. V del Cód. Proc. Civil, el
que quedará redactado de la siguiente
forma: A) El procedimiento de
fuera la vivienda única y familiar del
Estado provincial o nacional, o con
66
créditos hipotecarios pesificados o no, o
se hayan pactado intereses usuarios,
francés. B) El procedimiento de
liquidación de deuda se sujetará a las
siguientes reglas: A pedido de parte, se
sustanciará este procedimiento en
sentencia. Si ello no ocurriera antes de la
fijación de fecha para la subasta judicial
o extrajudicial o el lanzamiento previsto
en el título V de la ley 24.441 y su
modificatoria, el juez de oficio lo
iniciará, con notificación al deudor en su
domicilio legal y real de los derechos que
le asisten por esta ley. Si el deudor se
presentara sin patrocinio letrado, se le
adjudicará un defensor oficial. En todos
los casos, el juez constatará si existen
algunos de los supuestos previstos para la
aplicación de la presente ley o varios de
ellos a la vez, dando vista al Ministerio
Fiscal a fin que determine: …6.
Intertanto se sustancia el procedimiento
de liquidación de deuda, quedarán
suspendidos los trámites de ejecución de
sentencia, debiendo practicarse dicha
liquidación en un máximo de tres
meses…C) Igual procedimiento será
o donde se fuera a desapoderar al deudor
productivas…."
Art. 3. Las
disposiciones de esta ley son de orden
público y entrará en vigencia al día
siguiente de su publicación en el Boletín
Oficial".
VII. La reciente modificación
producida por ley 7684 (sancionada el
17 de abril de 2007 y publicada en el
boletín oficial el 10/5/2007).
La ley 7642 antes transcripta
tuvo escasa vigencia. El texto vigente del
art. 255 V, según ley 7684, es el
siguiente:
A) El procedimiento de
sea la vivienda única y familiar del
Estado Provincial o Nacional, o con
créditos hipotecarios, pesificados o no, o
se hubieran pactado intereses usurarios,
francés.
El procedimiento de liquidación
de deuda se sujetará a las siguientes
reglas: a pedido de parte, se sustanciará
este procedimiento en cualquier etapa de
la ejecución de sentencia. Si ello no
ocurriera antes de la fijación de fecha
para la subasta judicial o extrajudicial o
el lanzamiento previsto con el Título V
de la Ley 24.441 y su modificatoria, el
Juez de Oficio lo iniciará, con
notificación al deudor en su domicilio
legal y real, de los derechos que le asisten
por esta Ley. Si el deudor se presentara
sin patrocinio letrado, se le adjudicará un
defensor oficial.
En todos los casos, el Juez
constatará la existencia de algún supuesto
de los previstos para la aplicación de la
presente Ley o varios de ellos a la vez,
dando vista al Ministerio Fiscal a fin que
determine:
I) Si el mutuo hipotecario, base
de la demanda, contiene cláusulas de las
24.240 de Defensa del Consumidor; y
II) Si los intereses pactados,
cualesquiera fuera su naturaleza,
corresponden a los previstos en las
indexación de capital pesificado,
pronunciándose en todos los casos sobre
la validez de lo pactado.
III) Evacuada la vista, el Juez,
también de Oficio, mandará practicar por
Secretaría la liquidación del total
adeudado, siempre que el inmueble
hipotecado no se encuentre deshabitado
y abandonado. Cuando se diera el caso
del Art. 251 "in fine" de este Código, el
Juez aplicará el procedimiento de
liquidación y mediación aquí previsto,
antes de tomarse por el ejecutante la
posesión del bien, a fin de que el deudor
pague el total liquidado y con ello quede
sin efecto la adjudicación.
Pagada la suma total debida al
acreedor por liquidación judicial firme, u
homologado el convenio transaccional a
que arribaren las partes, quedará
automáticamente sin efecto la subasta
judicial o extrajudicial que hubiera sido
efectuada. Una vez iniciado el
procedimiento de liquidación de la
deuda, en cualquier etapa, podrá el
tercero comprador en subasta, judicial o
extrajudicial, desistir de la compra, sin
que ello le implique ningún perjuicio.
A dicho fin, el deudor deberá
depositar la comisión y cuenta de gastos
previstos en el Art. 253 de este Código,
dentro de los tres (3) días de notificado al
efecto. Este artículo se dará a conocer en
67
los edictos de remate que dicho Código
ordena publicar.
1. Se tomará como base el capital
adeudado, entendiendo como tal la
diferencia entre el monto de origen del
mutuo y la sumatoria de las
amortizaciones del mismo según las
cuotas pagadas. Si la información
necesaria no se encontrara en el
expediente, la parte actora deberá
aportarla en el plazo de cinco (5) días,
bajo apercibimiento de designar perito
contador por sorteo, a cargo de la misma
y prorrogar en treinta (30) días la
suspensión del procedimiento. Esta
obligación se establece al solo efecto de
practicar la liquidación prevista en esta
Ley.
2. No podrá afectarse el capital
de sentencia, salvo que se constate la
capitalización de los intereses. Se
entenderá que existe capitalización de
intereses, salvo prueba en contrario,
cuando dicho capital exceda el monto tal
como se ha calculado en el inciso
anterior.
3. Una vez establecido el capital
o a partir del capital de sentencia, si
correspondiera, se indexará con el índice
coeficiente de variación salarial, por el
término en que este índice tuvo vigencia.
4. Sobre el capital indexado o no,
según el caso, el Juez decidirá si debe
reducir los intereses pactados. Si el
capital fue indexado, los intereses a
aplicar no podrán exceder una tasa del
3% anual. Si no correspondiera la
reducidos a la tasa que paga el Banco de
la Nación Argentina.
68
5. A tal fin, los jueces ejercerán
sus facultades sobre la base de los
derechos constitucionales de propiedad y
de acceso a una vivienda digna y la
protección integral de la familia, teniendo
en cuenta las normas de emergencia
pública y aquellas de alcance general que
versan sobre la imprevisión, el
enriquecimiento indebido, el
desequilibrio de las prestaciones, el
abuso de derecho, en especial la usura y
el anatocismo, los límites impuestos por
la moral y las buenas costumbres, el
orden público y la lesión. El Juez deberá
interpretar los hechos y el derecho
conforme al Art. 15 de la Ley 26.167.
6. Intertanto se sustancia el
procedimiento de liquidación de deuda,
quedarán suspendidos los trámites de
ejecución de sentencia, debiendo
practicarse dicha liquidación en un
máximo de tres (3) meses, a partir de la
resolución que ordene practicarla, previo
dictamen fiscal. Si transcurriera ese plazo
sin terminar el procedimiento ordenado,
sin culpa del demandado, el plazo se
prorrogará por el mismo tiempo o hasta
que se termine la liquidación, antes de la
finalización de la prórroga.
B) A opción del deudor, una vez
firme la liquidación, podrá pagar la suma
resultante de la misma en el plazo de
quince (15) días o pedir el procedimiento
de mediación, a fin de convenir con el
acreedor alguna modalidad de pago del
total liquidado. De arribarse a un
convenio, deberá aplicarse el Artículo 85
de este Código. La refinanciación en
cuotas de dicho convenio, no podrá
exceder de un monto equivalente al 25%
del ingreso del grupo familiar
conviviente en el inmueble gravado.
El plazo máximo para sustanciar
el procedimiento de mediación será
asimismo de tres (3) meses, contados a
partir de la fecha en que el expediente
llegue al cuerpo de mediadores creado al
efecto. La alternativa de mediación
quedará habilitada igualmente para él o
los familiares convivientes del deudor,
cuando éste se encuentre ausente sin
posibilidad de ubicación o hubiere
abandonado el hogar con posterioridad a
la firma del mutuo hipotecario. Si en el
inmueble viviera el tercer poseedor
previsto en el Artículo 265 de este
Código, tendrá la opción de quedar
legitimado para presentarse a los efectos
de pagar la deuda ya liquidada u optar
por intervenir en la mediación, siempre
que acreditara que el inmueble que habita
es su vivienda única y familiar. Se
entenderá que existe tal situación, en
todos los casos previstos en esta Ley,
cuando el deudor a pesar de tener otro
inmueble de su propiedad, pruebe que
está destinado a su actividad productiva
o profesional habitual de la que obtiene
regularmente sus ingresos y no es apto
para la vivienda de su grupo familiar.
Dicha prueba podrá hacerla por todos los
medios que autoriza este código de
procedimiento.
En todos los casos aquí previstos,
si el grupo familiar conviviente
comprendiera personas con discapacidad
o enfermedad terminal y el Juez así lo
entendiera, las cuotas de pago del total
liquidado y refinanciado no podrán
superar una franja del 15 al 20% del
ingreso del grupo familiar conviviente.
C) Igual procedimiento será
o donde se fuera a desapoderar al deudor,
productivas agropecuarias, comerciales
o industriales, siempre que las mismas se
caractericen como micro, pequeña o
mediana empresa en los términos de la
legislación nacional vigente."
VIII. La solución del conflicto
a la luz del texto derogado.
Si el conflicto se resuelve a la luz
del texto derogado, la decisión debe ser
revocada. En efecto, el deudor peticionó
"se abriera al incidente", y en el plenario
antes mencionado, esta Corte declaró la
constitucionalidad del art. 255 en cuanto
"Remite el expediente a mediación con
los fines de obtener la autocomposición
del litigio". Dijo también que para salvar
la inconstitucionalidad derivada de la
posibilidad de la suspensión sine die de
un expediente que ha llegado a la
subasta, el juez debe fijar un plazo
máximo para la tramitación del incidente
o la apertura a la mediación, salvo
prórroga concertada de común acuerdo
por las partes (cuestión que el nuevo
texto ha solucionado).
O sea que, al menos para que se
intentara la vía alternativa, el incidente
debió ser abierto.
IX. La solución del conflicto a
la luz del texto vigente.
La aplicación del texto vigente
lleva a la anulación de la sentencia, desde
que no se ha puesto en duda que se trata
de la ejecución hipotecaria de la vivienda
69
única de la deudora.
X. Los efectos de la anulación
de la decisión.
1. Como he dicho, las reglas
antes reseñadas imponen modificar la
sentencia recurrida. En efecto, se aplique
la ley anterior o la vigente, el incidente
debe ser abierto.
2. Ahora bien, no se me escapa
que esta ejecución hipotecaria, al igual
que sucedía en los precedentes anteriores,
lleva casi siete años de tramitación.
Aunque en el caso, el tiempo insumido
no es imputable a la estructura judicial,
esta Corte no puede permanecer ajena a
esa realidad, por lo que es necesario
señalar el procedimiento a seguir, a los
fines de evitar nuevas dilaciones cuyo
seguro efecto es desprestigiar a la Justicia
y perjudicar la concesión de nuevos
créditos hipotecarios por parte de las
entidades financieras.
3. La ley 7684, a diferencia de la
ley 7642, no declara ser de orden público,
ni dispone su entrada en vigencia al día
siguiente de su publicación en el boletín
oficial.
Ante el silencio del legislador,
entiendo aplicable la regla generalmente
aceptada por la jurisprudencia de la
Corte Federal según la cual "las leyes
sobre procedimiento son de orden
público y las nuevas que se dicten pueden
aplicarse a las causas pendientes siempre
que no afecten la validez de los actos
cumplidos" (Ver, entre muchos, Fallos
181-288; 193-197, 200-180, 306-1223,
ED 170-316, etc).
4. En el caso, dado la
inexistencia de subasta, la aplicación de
70
esta regla lleva a seguir el siguiente
procedimiento:
a) El juez dará vista al Ministerio
Fiscal a fin que determine:
I) Si el mutuo hipotecario, base de
la demanda, contiene cláusulas de las
conflicto planteado en este caso.
indexación de capital pesificado.
b) Inmediatamente, y sobre la
base de ese informe y de sus propias
constataciones, el juez decidirá si debe
c) En esa misma decisión, el Juez
mandará practicar liquidación de todo lo
adeudado con los intereses a la tasa por él
tribunal.
d) Esa liquidación no podrá
afectar el capital de sentencia, salvo que
se constate la capitalización de los
intereses.
e) Intertanto se sustancia el
ejecución de sentencia.
f) Una vez firme la liquidación,
el deudor podrá optar por pagar la suma
resultante en el plazo de quince (15) días,
o pedir el procedimiento de mediación, a
fin de convenir con el acreedor alguna
modalidad de pago del total liquidado.
g) El plazo máximo para
sustanciar el procedimiento de mediación
será de tres (3) meses, contados a partir
de la fecha en que el expediente llegue al
cuerpo de mediadores.
h) Si
c u mp l i d o e s t e
procedimiento el deudor no paga, o la
mediación no llega a una solución del
conflicto, inmediatamente, a pedido del
acreedor, se fijará nueva fecha para
subasta. Se estimará que todo el
procedimiento fijado por el nuevo art.
255 se ha agotado y, de allí en más, sin
dilaciones, regirá el resto del Código
Procesal Civil.
XI. Conclusiones.
es compartido por mis colegas de sala,
corresponde acoger el recurso de
inconstitucionalidad, con los alcances
señalados en el punto anterior.
Dado el desorden legislativo
sobre la materia, las costas de todas las
instancias deben ser impuestas en el
orden causado.
Así voto.
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior, corresponde
admitir el recurso extraordinario de
Inconstitucionalidad deducido a fs. 8/20
por la demandada, en consecuencia se
revoca la resolución de fs. 271/273 del
expediente principal y en su lugar se
ordena abrir el incidente peticionado por
la demandada a fs. 151, debiendo dar-se
cumplimiento al procedimiento señalado
en el punto VIII.4 del voto que antecede.
Así voto.
De conformidad como han sido
resueltas las cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas de todas
las instancias en el orden causado.
Así voto.
que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 01 de junio de 2.007.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso
deducido a fs. 8/20 por la demandada
Sra. María Ruth Jiménez, contra la
resolución de fs. 271/273 del expediente
n° 79.564/28.264 "ABN AMRO Trust
71
Company (Argentina) S.A. c/ Jiménez
Maria Ruth y ots. p/ Ejec. Hip.", dictada
por la Excma. Tercera Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Minas, de Paz y Tributario de la Primera
Circunscripción Judicial, la que se revoca
conjuntamente con la dictada a fs.
167/168 por el Sr. Juez de primera
instancia, en su lugar se dispone la
apertura de la incidencia peticionada a fs.
151 por la demandada, debiendo
aplicarse el siguiente procedimiento:
a)
El juez dará vista al
Ministerio Fiscal a fin que determine:
I) Si el mutuo hipotecario, base
de la demanda, contiene cláusulas de las
conflicto planteado en este caso.
indexación de capital pesificado.
b) Inmediatamente, y sobre la
base de ese informe y de sus propias
constataciones, el juez decidirá si debe
c) En esa misma decisión, el Juez
mandará practicar liquidación de todo lo
adeudado con los intereses a la tasa por él
tribunal.
72
d) Esa liquidación no podrá
afectar el capital de sentencia, salvo que
se constate la capitalización de los
intereses.
e) Intertanto se sustancia el
ejecución de sentencia.
f) Una vez firme la liquidación, el
deudor podrá optar por pagar la suma
resultante en el plazo de quince (15) días,
o pedir el procedimiento de mediación, a
fin de convenir con el acreedor alguna
modalidad de pago del total liquidado.
g) El plazo máximo para
sustanciar el procedimiento de mediación
será de tres (3) meses, contados a partir
de la fecha en que el expediente llegue al
cuerpo de mediadores.
h) Si
c u mp l i d o
este
procedimiento el deudor no paga, o la
mediación no llega a una solución del
conflicto, inmediatamente, a pedido del
acreedor, se fijará nueva fecha para
subasta. Se estimará que todo el
procedimiento fijado por el nuevo art.
255 se ha agotado y, de allí en más, sin
dilaciones, regirá el resto del Código
Procesal Civil.
II. Imponer las costas de las
instancias de grado y las del recurso de
Inconstitucionalidad por su orden.
IV. Líbrese cheque a la orden del
recurrente por la suma de pesos
CUARENTA ($ 40), con imputación a la
boleta de depósito obrante a fs. 22.
Notifíquese.
Fdo. Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr. Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde.
HIPOTECAS. Moneda extranjera.
Emergencia
económica.
Refinanciación. Mutuos elegibles.
Diferente sistema según
sea el
acreedor. Constitucionalidad.
Es constitucional el art.6 de la ley
25798, en cuanto establece un régimen
diferente a los créditos hipotecarios en
moneda extranjera, según sea el acreedor una
entidad financiera o un acreedor no
financiero, estableciendo que la opción puede
hacerla la entidad financiera, si es la
acreedora (sólo ella, no el deudor) o el deudor
y el acreedor y éste es un particular.
Estas opciones legislativas tienen, a
la base, cálculos de naturaleza económica.
C u a nd o e s as o p c io n e s n o gen e ra n
desigualdades odiosas no conculcan el
principio de razonabilidad, ya que el art.16 de
la CN no impide que la legislación contemple
en forma distinta situaciones que se
consideran diferentes, siempre que la
discriminación no sea arbitraria ni responda a
un principio de hostilidad. En este caso la
cuestión ingresa en el campo de la política
legislativa, no revisable por el juzgador pues
lo contrario importaría erigir al magistrado en
legislador.
Expte.Nº 87659 Domínguez Horacio Daniel
e n j. 2 9 4 0 7 D o m í n g u e z H o r a c i o
c/Bco.Hipotecario p/Acción de Amparo
s/Inc.Cas.
Mendoza, 26 de diciembre de 2006.
Sala Primera
L.S.374-1
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
73
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
resolución de estos recursos son,
I. El 5/7/2004, por ante el 17º
Juzgado Civil, en autos nº179.019, el
Sr.Horacio Daniel Domínguez inició
acción de amparo contra el Banco
Hipotecario Nacional. Persiguió el
ingreso como deudor hipotecario de
entidad financiera con mutuo “elegible”
por la ley 25798 al sistema de
refinanciación hipotecaria creado por
dicha ley y el decreto nº1284/03, con el
fin de salvaguardar su vivienda familiar,
en iguales condiciones con los deudores
cuyos acreedores no están sometidos al
régimen de entidades financieras
regulado por la ley 21526 y sus
modificatorias. Dijo que la negativa de la
entidad financiera demandada a ejercer la
opción prevista en la ley cuando el
crédito sea “elegible” se funda en una
norma arbitraria y discriminadora y, por
ello, inconstitucional. Dado que la ley
25798 en su art.6, 1º párrafo impone a
quien ejerza la opción de ingreso a la ley,
la obligación de comunicarlo “por medio
fehaciente a la otra parte” debe inferirse
que la entidad financiera acreedor no ha
ejercido dicha opción en relación al
crédito del que resultó deudor, por cuanto
ninguna comunicación ha recibido en tal
sentido. Dicha situación equivale a
74
negarle el ingreso a la ley 25798 dado
que el plazo para ingresar venció el 22 de
junio del año anterior. En consecuencia,
la sentencia deberá declarar la
inconstitucionalidad del art.6, segundo
párrafo y las normas derivadas de menor
jerarquía y ordenar el ingreso del actor y
de su crédito al sistema de refinanciación
hipotecaria creado por la ley.
2. A fs.51/59 vta. el banco opuso
la excepción de incompetencia.
Subsidiariamente, en primer lugar,
sostuvo que la vía del amparo era
improcedente, y en segundo, contestó
demanda; adujo que la ley había decidido
cuestiones de discrecionalidad técnica
que no son justiciables, y que las normas
jurídicas cuestionadas eran
constitucionales.
3. A fs.63 y vta. se citó como
tercero al Banco de la Nación Argentina.
A fs.69 y vta. compareció el citado,
planteó la excepción de incompetencia y
el rechazo de la citación en garantía.
4. Se rindió la siguiente prueba
instrumental: una liquidación de deuda;
escritura pública con certificación
notarial que instrumenta un mutuo con
garantía hipotecaria; escritura pública
que instrumenta una compraventa con
hipoteca; un resumen del Banco
Hipotecario.
5. A fs.121 el Ministerio Público
sostuvo la competencia del tribunal.
6. A fs.130/135 la jueza de
primera instancia admitió la acción de
amparo y, en consecuencia, declaró la
inconstitucionalidad del art.6, segundo
párrafo de la ley 25798, en cuanto veda al
amparista la posibilidad de ingresar al
sistema de refinanciación de créditos
hipotecarios previsto en esa normativa.
7. Apeló el demandado. A
fs.171/173 la Fiscal de Cámara aconsejó
hacer lugar al Recurso de Apelación. A
fs.177/181 la Cuarta Cámara hizo lugar a
la apelación, y revocó la sentencia de
fs.130/131; en consecuencia, rechazó la
acción de amparo, con costas al
amparista. Razonó del siguiente modo:
a) En autos, se discute la
constitucionalidad de leyes de
emergencia económica en las que se
encuentra en juego el esquema
regulatorio del sistema financiero y de la
economía nacional. La norma cuya
constitucionalidad de leyes de
emergencia económica en las que se
encuentra en juego el esquema
regulatorio del sistema financiero y de la
economía nacional. La norma cuya
constitucionalidad se ataca constituye el
valladar para que el amparista pueda
acogerse al sistema de refinanciación
hipotecaria que, según el art.6 de la ley
25798, tiene carácter optativo para el
acreedor cuando se trata de una entidad
financiera, recayendo en ambos
contratantes, acreedor y deudor, cuando
se trate de un acreedor no financiero. La
jurisprudencia se encuentra dividida
respecto de la competencia. Una
interpretación restrictiva lleva a sostener
que la justicia provincial resulta
competente para entender en esta
cuestión.
b) La actora sostiene la
inconstitucionalidad del art.6 de la ley
25798 por ser violatorio del principio de
igualdad entre los deudores hipotecarios.
No le asiste razón.
-Como lo señala la Fiscal de
Cámara, en dictamen que se comparte, la
CSJN tiene dicho que la declaración de
inconstitucionalidad de una disposición
legal es un acto de gravedad
institucional,que constituye el último
remedio del orden jurídico.
-El art.43 de la C.N. prevé la
posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de una norma por
vía del amparo. Sin embargo, se requiere
que ésta sea la que ha dado origen al acto
u omisión lesiva y, por lo tanto, no
resulta procedente cuando se utiliza como
instrumento para atacar en forma directa
la constitucionalidad de normas de
carácter general.
-El art.6 de la ley 25798 reconoce
a la parte acreedora, cuando ella es una
entidad bancaria, la facultad de declarar
ciertos créditos “elegibles” a los fines de
que estos deudores puedan acogerse a
algún sistema de refinanciación. Esta
norma en modo alguno resulta lesiva
para el amparista. Como se ha dicho
reiteradamente, al tratarse de leyes de
emergencia, algunos acontecimientos
extraordinarios habilitan también
remedios extraordinarios. Sin embargo,
no puede dejarse de tener en cuenta que
el deudor moroso no puede ser premiado,
haciéndose recaer todo el peso de su
responsabilidad sobre el acreedor.
El sistema de la ley establece una
serie de diferenciaciones en función de la
calidad de los acreedores, que forma
parte de una politica legislativa que
aparece ajena a la facultad de los
magistrados. En este sentido se ha
75
resuelto que “corresponde rechazar el
planteo de inconstitucionalidad de la ley
25798 de refinanciación hipotecaria en
cuanto reconoce únicamente a la parte
acreedora la facultad de optar por el
régimen, cuando aquella sea una entidad
financiera sometida a la ley 21526, dado
que la norma cuestionada no conculca el
principio de razonabilidad ya que el
art.16 de la CN no impide que la
legislación contemple en forma distinta
situaciones que se consideran diferentes,
siempre que la discriminación no sea
arbitraria ni responda a un principio de
hostilidad...”. Luego, si la ejecutante es
una entidad de las previstas en la
mentada norma y no formuló su adhesión
al sistema de refinanciación hipotecaria,
al insistirse en la inconstitucionalidad
alegada se pretende, pretoriamente,
incluir el crédito dentro de un “sistema
que no prevé la inserción obligatoria de
la acreedora”. La admisión del planteo
que trae la deudora importaría erigir al
magistrado en legislador, al conferir al
deudor la posiblidad de ingresar en un
sistema que no contempla su particular
situación (CNCivil, Sala C, 20/10/2005
Bank Boston c/Ranieri, Vicente”, LL On
Line).
-O sea, constituyendo un sistema
de política legislativa, y atento a que se
trata de una ley de emergencia que debe
ser interpretada restrictivamente, no
corresponde la declaración de
inconstitucionalidad del artículo
mencionado.
-A lo expuesto, se agregan
cuestiones de análisis económico del
derecho. A los efectos de solventar los
76
llamados “mutuos elegibles” la ley ha
creado un fideicomiso que pagará las
cuotas vencidas en ese período y se hará
cargo de la cancelación periódica de las
cuotas originariamente pactadas,
estableciendo un sistema de mediación
entre acreedores y deudores. A su vez, el
deudor moroso incluido en el sistema
dispondrá de un plazo de gracia y una
reestructuración de la cuota en función de
la capacidad económica del grupo
familiar.
El acceso al sistema rompe el
sinalagma funcional del contrato pues se
permite al fiduciario cancelar los mutuos
que sean incorporados al sistema desde la
fecha de la mora y hasta la fecha del
pago, mediante bonos del Estado.
Además, no se le reconocería al acreedor
intereses compensatorios, punitorios,
gastos y honorarios en franca violación a
los derechos adquiridos.
-Por otra parte si todos los
deudores tuvieran acceso al sistema, el
patrimonio fideicomitido asignado por la
ley resultaría insuficiente para hacer
frente a todas las acreencias, vulnerando
aún más el derecho de los acreedores.
Permitir el acceso del amparista
al sistema importaría, de hecho,
modificar no sólo la moneda que las
partes tuvieron en miras al contratar,sino
también obligar al acreedor a recibir
bonos estatales a cambio de la garantía
hipotecaria, en tanto ello importa la
privación del derecho real de hipoteca,
con clara afectación al derecho de
propiedad, aumentando a su vez el
crecimiento del gasto público.
II. Los agravios del recurrente.
1 . R e c u r s o
d e
solución impugnada es arbitraria.
a) Al parecer, la Cámara entiende
que el juzgado de primera instancia no ha
dispuesto el ingreso del crédito al sistema
de la ley 25798 sino que ha puesto a la
actora en igualdad de condiciones,
declarando la inconstitucionalidad del
segundo párrafo del art.6 de la ley 25798
para que el fideicomiso decida si cumple
o no con los requisitos de elegibilidad.
Sin embargo, al adentrarse en el análisis
de la inconstitucionalidad se aparta de la
cuestión planteada que es la desigualdad
entre deudores con diferentes categorías
de acreedores y del texto mismo de la ley.
Primero dice que no se dan los
presupuestos de arbitrariedad y lesividad
ostensible que habilitan la vía del
amparo; no obstante, no dice qué otro
remedio tiene el actor para refinanciar su
crédito y salvaguardar su única vivienda.
b) La Cámara sostiene que el
art.6 no es lesivo para el amparista por
tratarse de leyes de emergencia que
habilitan remedios extraordinarios; sin
embargo, no dice porqué resulta
justificado que la crisis económica y
social vivida en el país tenga como
remedio incluir algunos deudores y
excluir a otros.
c) La Cámara niega lesión y de
tal modo ignora el juicio nº118.142
caratulado “Bco.Hipotecario S.A.
c/Domínguez p/Ej.Hip.” originario del 5º
Juzgado Civil a través del cual el banco
persigue la realización de su crédito
mediante la subasta de la vivienda del
deudor. En tal sentido, esta Excma.Corte
deberá solicitar la remisión ad effectum
videndi del mencionado expediente.
d) El tribunal de grado sostiene
que el deudor moroso no puede ser
premiado , haciendo recaer todo el peso
de su responsabilidad sobre el acreedor.
Olvida que toda la ley se refiere a los
deudores morosos, por lo que en realidad
cuestiona la misma ley que la actora
solicita se aplique.
e) Los jueces pueden declarar de
oficio la inconstitucionalidad de las
leyes; sin embargo, éste no es el caso,
dado que la Cámara no avanza en dicho
sentido. Por el contrario, termina
afirmando que el sistema de la ley
establece una serie de diferencias en
función de la calidad de los acreedores,
todo lo cual forma parte de una política
legislativa que resulta ajena a la facultad
de los magistrados. El razonamiento se
aparta del texto de la ley, que fija
requisitos iguales para la elegibilidad del
crédito; el destino vivienda, el tope, la
época de la mora, los mismos trámites
ante el fideicomiso, las mismas pautas de
pago al acreedor y de refinanciación a los
deudores. Sólo el segundo párrafo del
art.6 establece diferentes pautas de
ingreso de los deudores, según los
acreedores estén o no sujetos a la ley de
entidades financieras. O sea, no hay
como dice la Cámara una “serie de
diferenciaciones”, sino que ni la ley ni
los jueces tienen justificación razonable
para un beneficio sólo a favor del sistema
financiero. No estamos frente
a
situaciones diferentes que se resuelvan
77
también de manera diferente. Por el
contrario, son situaciones iguales que
merecen igual solución.
Los jueces no deciden el ingreso
o no al fideicomiso sino que ponen en
igualdad de condiciones al deudor de un
banco con el deudor privado sobre la
base que tal diferenciación no resulta
razonable y lesiona el derecho de
igualdad ante la ley.
f) La sentencia dictada por la
Cámara Cuarta ignora un fallo firme de la
Cámara Quinta de la misma jurisdicción
en el caso “Perrone c/Fideicomisos
Mendoza p/Amparo” que hizo lugar a la
inconstitucionalidad planteada en estos
autos. La Quinta Cámara ha sostenido
que el acceso al sistema rompe el
sinalagma funcional del contrato.
g) La Cuarta Cámara ignora que
los argumentos son iguales para todos los
acreedores; las entidades del sistema
financiero tienen el contralor del BCRA
y reciben de éste, auxilio,
compensaciones y redescuentos, siendo
los bonos del Estado una moneda
habitual en esas transacciones. También
ignora que la ley 25908 incluye el pago
de todos los accesorios del capital, gastos
y honorarios en la deuda a refinanciar,
por lo que su afirmación en sentido
contrario se aparta de la normativa
vigente.
h) La sentencia recurrida
concluye con dos consideraciones de
naturaleza económica cuales son que si
todos los deudores tuvieran acceso al
sistema el patrimonio fideicomitido
asignado por la ley resultaría insuficiente
par hacer frente a todas las acreeencias,
78
vulnerando el derecho de los acreedores;
también dice que el ingreso del amparista
al sistema modifica la moneda de pago
que las partes tuvieron en miras al
contratar, afectándose el derecho real de
hipoteca y de propiedad al obligar a
recibir bonos estatales, lo que aumenta el
gasto público. Se trata de argumentos a
través de los cuales los jueces
reemplazan al legislador y al ejecutivo,
dado que los problemas presupuestarios
no están a cargo de la jurisdicción según
el art.31 de la Constitución, por lo que
este fundamento resulta inaceptable.
i) Conforme lo enseña la
doctrina, el juez debe aplicar el derecho
y, para eso, en la subsunción del caso
concreto dentro de la norma debe
seleccionar la que tiene prioridad
constitucional.
j) En definitiva, la sentencia es
arbitraria porque no desarrolla ni indica
cuál es el fundamento razonable para
beneficiar a los bancos y dejar de lado el
derecho a la vivienda, y por afirmar que
se trata de una cuestión de política
legislativa no justiciable.
2. Recurso de casación.
La recur rente denuncia
inaplicación del art.16 de la C.N.
Transcribe los considerandos
utilizados por la Cámara Quinta en la
sentencia dictada en el caso “Perrone” En
definitiva, se sostiene que el art.6,
segundo párrafo de la ley 25798 establece
un indebido privilegio a las entidades del
sistema financiero que no tiene
fundamento ni en la ley ni en la
razonabilidad. Al ser ejercido, resulta una
discriminación negativa que impide a los
deudores ingresar a una refinanciación
que les permite pagar su vivienda única y
familiar.
III. Carencia de precedentes
específicos de esta Sala.
La Sala carece de precedentes
sobre la cuestión a debatir. No guarda
sustancial analogía lo resuelto el
11/7/2003 (L.S.325-97, publicado en
Foro de Cuyo 58-263 y LL 2004-A-602)
y el 18/9/2003 (L.S.328-201), en los que
la cuestión litigiosa versaba sobre la
constitucionalidad del art.39 del dec.1387
y sus modificatorios, en cuanto obliga al
banco a recibir de sus deudores
calificados en las categorías 4, 5 y 6
títulos de la deuda pública y, en cambio,
lo faculta para esa misma transacción
tratándose de deudores incluidos en las
categorías 1, 2 y 3.
La situación no es similar
porque, como analizaré más adelante, en
los precedentes citados el argumento
central que fundó la inconstitucionalidad
por violación al principio de igualdad fue
que el decreto 1387 y sus modificatorios
sanciona una distinción irrazonable y
disvaliosa pues otorga privilegios
indebidos a un grupo de personas,
arribando a un resultado que no resulta ni
justo ni valioso para la sociedad en tanto
premia y beneficia a quienes, por
cualquier motivo, no honraron sus deudas
en detrimento de quienes sí lo hicieron y
a quienes el ordenamiento brinda un peor
tratamiento. O sea, los deudores morosos
con peor desempeño tienen derecho a
oponer al acreedor contra su voluntad un
medio de cancelación de sus obligaciones
más ventajoso que el convenido, mientras
que aquellos que cumplieron sus
obligaciones sólo lo podrán hacer con
c o n s en t i mi e n t o p r e v i o d e s u
cocontratante acreedor.
En este caso, en cambio, un
deudor moroso intenta ser incluido dentro
de un régimen específico de pago que el
legislador ha reservado a otro tipo de
deudas.
V. La jurisprudencia de otros
tribunales. La posición de la doctrina.
I. Posición de la Corte Federal.
Si me atengo a las principales
publicaciones jurídicas, la Corte Federal
aún no se ha pronunciado sobre este
tema. Las sentencias vinculadas al
sistema de financiamiento de la ley
25798 han transitado por otros
andariveles.
Así por ej., el tribunal concedió
al Procurador una nueva vista con estos
argumentos: “Diversas circunstancias de
trascendencia, como lo son la gran
cantidad de juicios que han llegado a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
exigen un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto en una ejecución
hipotecaria en moneda extranjera que
había sido resuelta por la Cámara Civil
con anterioridad a la sanción de la ley
25798, su decreto reglamentario
1284/2003 y de la ley 25820, para
obtener una decisión que se pronuncie
definitivamente sobre la cuestión la
moneda de pago, circunstancia que tiene
en vilo a una gran cantidad de acreedores
y deudores hipotecarios, lo que
compromete directamente la inteligencia
de diversas cláusulas constitucionales.
Por ello, se resuelve remitir nuevamente
79
las actuaciones al procurador fiscal para
que dictamine sobre el fondo del asunto”
(CSJN, 14/10/2004, “Pérsico, Luigi
v.Maffulli, Ciro y Otro”, JA 2004-IV644). Vuelto el expediente, el Procurador
se ha pronunciado por la
constitucionalidad del régimen legal.
En otro precedente, la Corte
Federal dijo que “es improcedente el
pedido del actor de que, en mérito a que
el demandado depositó la suma a la que
fue condenado, se declare abstracta la
queja mediante la cual se cuestiona la
aplicación de la ley 25798 ya que,
además de que la entrega de las sumas
mencionadas no fue hecha en calidad de
pago y con efecto cancelatorio sino al
solo efecto de suspender la subasta
decretada, tampoco puede considerarse
que en virtud de dichos pagos la conducta
de los recurrentes se encuentre alcanzada
por la doctrina de la renuncia tácita de la
apelación federal” (CSJN 29/11/2005,
“Figueredo Beatriz c/Campos, Marta”,
LL 2006-B-189).
2. Inconstitucionalidad por
violación a los derechos del acreedor.
Desde la perspectiva del
acreedor, la ley 25798 ha sido atacada
por afectar su derecho de propiedad y a la
tutela judicial efectiva. En este sentido, la
inconstitucionalidad del régimen previsto
por la ley 25798 se ha fundado en que “el
Estado, además de supeditar el cobro a la
burocracia del Banco de la Nación
Argentina y al trámite que éste haga con
el deudor, limita los derechos del
acreedor desde que el crédito se modifica
por el solo y unilateral pedido del deudor
ante un órgano administrativo; los
80
créditos alcanzados por dicha normativa
son expropiados y consolidados como
pasivo del Estado lo cual significa una
arbitraria e irrazonable privación de la
propiedad que afecta la garantía
consagrada en el art.17 de la C.N.”
(Juzg.Nac.Civil Nº31, 22/10/2004, LL
2004-F-1087 y Doc.Jud.2004-3-1006, en
ambas con nota de Ducraroff Aguiar,
Alejandro, La Ley 25798: una
inconstitucionalidad anunciada; y
Declaración de inconstitucionalidad de la
refinanciación hipotecaria).
Con igual criterio se ha declarado
la inconstitucionalidad del art.16 incs.c y
d de la ley 25798, mod. por la ley 25908
en cuanto “impide a la actora continuar
con la ejecución de su crédito
hipotecario, dado que la suspensión
contemplada en las normas impugnadas
no resulta acotada en el tiempo y su
aplicación implica diferir
indefinidamente el derecho del acreedor
a perseguir judicialmente el cobro de su
crédito, lo cual afecta gravemente su
derecho constitucional de defensa en
juicio” (Cám.1º CC San Isidro, Sala II,
2/3/2006, Ley Bs.As., 2006-593, con nota
aprobatoria de Ducraroff Aguiar,
Alejandro, Emergencia y refinanciación
hipotecaria en busca de racionalidad).
En la misma línea de
pensamiento se ha resuelto que “es
inconstitucional el decreto 1284/2003 en
cuanto dispone que no siendo el acreedor
hipotecario una entidad financiera puede
optar para el pago de cuotas de capital
impagas y vencidas entre ser satisfecho
en efectivo o suscribir bonos, pues ello
importa la privación del derecho real de
hipoteca al mudar el objeto de la
obligación” (Cám.Nac.Civ. Sala E,
29/3/2005, J.A. 2005-II-444, con nota de
Ducraroff Aguiar, Alejandro,
Inconstitucionalidad de la ley 25798 de
refinanciación hipotecaria).
Desde la doctrina, esa tendencia
ha tenido importante apoyo (Ver, por ej.,
Highton,
Federico
R.
Inconstitucionalidad de la ley 25798 de
“ S a l v a t a j e ” h i p o t e ca r i o y s u
reglamentación, LL 2004-B-1149; Gil
Domínguez, Andrés y otra, La Ley 25798
y el sistema de refinanciación
hipotecaria, LL 2004-A-1174, quienes
señalan que leyes como la comentada no
hacen más que condenar a generaciones
y generaciones de deudores a no tener
crédito privado).
Cabe aclarar que la mayoría de
las decisiones reseñadas y otras tantas no
publicadas no están firmes, y se cuentan
con dictamen del Señor Procurador
General quien se ha pronunciado por la
constitucionalidad del sistema.
De cualquier modo, éste no es el
tema en discusión en este recurso,
interpuesto por un deudor, no por un
acreedor, aunque cabe señalar que la
ampliación pretendida por el amparista,
extendiendo el derecho del deudor,
agudizaría los vicios señalados por la
jurisprudencia transcripta.
3. La constitucionalidad del
sistema desde la perspectiva de los
deudores. Algunas decisiones
judiciales.
Sobre la base del texto
sancionado, la mayoría de la
jurisprudencia señala que, “en el
esquema de la ley 25798, los trámites
enderezados a obtener la refinanciación
del crédito hipotecario son de índole
extrajudicial, y es el administrador del
fondo fiduciario (Banco de la Nación
Argentina) quien habrá de decidir si el
mutuo resulta o no elegible para luego
suscribir, en su caso, el contrato de
mutuo previsto con Anexo IV de la
reglamentación” (Cám.Nac.Civil, Sala G,
7/10/2004, ED 210-209; Cám.Nac.Civil
Sala A, 8/6/2004, ED 209-195).
Con este punto de apoyo, algunos
fallos publicados en revistas de alcance
nacional han rechazado el planteo de
inconstitucionalidad propiciado por los
deudores morosos que quedaron fuera del
sistema. En este sentido se ha resuelto
que “la ley 25798 no viola el principio
constitucional de igualdad frente a la ley
al no permitir al deudor bancario
acogerse a sus beneficios por datar su
morosidad desde antes del 1/1/2001. Por
medio de la ley 25798 no se privilegia a
algunos incumplidores por sobre otro sin
razón valedera, sino que se permite a
algunos deudores hipotecarios privados,
en determinadas condiciones (en el caso,
mora posterior al año 2000) acceder a un
beneficio legal vedado a los
incumplidores con mora anterior a esa
fecha. En el mismo sentido, la CSJN ha
admitido en innumerables oportunidades
que el legislador pueda contemplar en
forma distinta situaciones que considera
diferentes a condición de que esa
discriminación no sea arbitraria ni
importe ilegítima persecución o indebido
privilegio de personas o grupos de
personas (Fallos 324-1177). En el caso, la
81
medida de distingo no es irrazonable y
halla justificación en la fecha de la mora
y el tipo de deudor de que se trata
(bancario) por lo que la diferente
solución legal se justifica ampliamente”
(Cám.Nac.Civil Sala L, 7/2/2005, JA
2005-II-449).
En la misma línea se ha decidido
que “El art.6 de la ley 25798 ha
contemplado situaciones diferentes pues,
si bien es cierto que existe un
denominador común entre los sujetos que
se encuentran facultados a optar por
ingresar al régimen previsto en la
mentada norma, que reside en su calidad
de deudores de préstamos hipotecarios
pactados en moneda extranjera que se
encuentran en situación de mora, la
distinción ha sido efectuada según el
acreedor sea una entidad bancaria o un
particular, permitiéndole al banco optar
por su inclusión en un régimen que limita
su derecho de propiedad, facultad que no
se ha conferido al acreedor privado.
Desde esta perspectiva, no puede
sostenerse que el tratamiento legal resulte
arbitrario o que la discriminación afecte
la igualdad ante la ley. La circunstancia
de que cualquier acreedor tenga la
facultad de optar por el ingreso al sistema
previsto por la ley 25798 parece
razonable, porque aún cuando la
ejecutada considere arbitraria la
discriminación contenida en el art.6 por
ser deudora de un banco, la admisión de
planteos de tal naturaleza, además de
importar la inadmisible consecuencia de
erigir al magistrado en legislador, se
encontraría en pugna con el derecho del
acreedor cuya voluntad sería soslayada
82
en beneficio del deudor. Es decir, el
deudor, mediante la declaración de
inconstitucionalidad que pretende con
sustento en que las entidades financieras
se encontrarían en mejor situación que
los acreedores particulares está
propugnando a su favor y en su exclusivo
beneficio gozar de un beneficio en
desmedro de los derechos de su
contratante que, en definitiva, está en
todo su derecho de prestar o no
conformidad con pagos que no se ajustan
al principio de identidad. Aún cuando es
evidente que el art.6 rinda un tratamiento
diferente para supuestos en los que el
deudor contrajo su obligación con una
entidad bancaria de aquellos en que lo
hizo con un particular, el planteo de
inconstitucionalidad no será admitido en
tanto se aprecia que sería disvalioso
asumir un temperamento que a la postre
importe la lesión del derecho de
propiedad del acreedor (Cám.Nac.Civ.
Sala B, 12/5/2005, ED 214-365).
En el mismo sentido, el dictamen
del Fiscal de Cámara, Carlos R.Sanz ante
la Cám.Nac.Civil Sala K del 14/11/2005
(ED 216-194) dice: “La aplicación de la
ley 25798 a los casos específicos no
depende del Poder Judicial sino que se
encuentra sujeta al trámite administrativo
previsto que allí se implementa a fin de
establecer si se trata de un mutuo
elegible, lo que debe ser determinado por
el agente fiduciario designado y no por el
magistrado judicial que entiende en la
causa. Examinar el contenido del art.6 de
la ley 25798 que se impugna en orden al
marco de refinanciación hipotecaria es
materia que corresponde al Congreso
Federal y no resulta materia propia de un
pronunciamiento judicial. La naturaleza
politica de la cuestión examinada surge
de los extremos propios de la política
agonal en la cual se entraña el proceso
que llevó al dictado de distintas leyes a
partir de la emergencia económica desde
principios de 2002".
En mi opinión, dadas las
especiales particularidades que presenta,
no contradice esta tendencia la sentencia
de la Sala III de la Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata del 10/4/2006:
en ese caso, el tribunal hizo lugar a la
cautelar por considerar ilegítima las
razones invocadas por el Banco de la
Nación para oponerse a la opción en
tanto y en cuanto ellas no respondían a la
realidad: primero dijo que el deudor no
había cumplido con el recaudo de
adjuntar la constancia del destino de los
fondos; cuando el amparista cumplió con
este requisito, la entidad bancaria le
exigió comprobar la fecha de la mora del
crédito, debiendo brindar innumerables
explicaciones y realizar diversas
gestiones para demostrar que la mora se
había producido dentro del plazo previsto
por la norma; cuando se expidió la
constancia por parte del banco
continuador del banco originario, le
dijeron que la constancia resultaba
extemporánea, etc. (Ver comentario de
Peralta Mariscal, Leopoldo y otra,
Sistema de refinanciación hipotecaria.
Suspensión del plazo para el ejercicio de
la opción: procedencia, en Rev. de
derecho privado, 2006-2-541).
VI. Adhesión a la tendencia
que sostiene la constitucionalidad del
sistema respecto de los deudores.
1. No se me escapa que “las
diversas leyes pergeñadas para mitigar
los efectos devastadores de la emergencia
económica no han llevado a deudores y
acreedores a buen puerto” (Almeida
Pons, Camilo y Caia, Maximiliano, Ley
26062, Suspensión reeditada y nuevo
plazo para adherirse al sistema de
refinanciación hipotecaria; de los mismos
autores, El sistema de refinanciación
hipotecaria y su incidencia en el trámite
de ejecución, Doc.Jud.2004-2-149 y en
Doc.Jud.2005-3-976; El retorno de la
suspensión de las ejecuciones
hipotecarias de la mano de la ley 25908.
Do c.J ud.2004 -2 -1 09 3; qu e “l a
emergencia nos tiene acostumbrados a un
círculo vicioso; se instrumentan normas
que tienden, al menos en la anunciada
intención de quienes legislan, a resolver
cuestiones cruciales, pero su contenido
no hace más que generar nuevos
problemas, muchas veces iguales o
mayores a los que se pretendía resolver”
(Ducraroff Aguiar, Alejandro, Ley
25798: ¿soluciones o nuevos problemas?;
del mismo autor, Reglamentación que
agrava conflictos. A propósito del
decreto reglamentario de la ley 25798,
LL 2004-B-1412); que en definitiva, “no
se aprecia que con el dictado de esta
norma se logre una efectiva solución a la
emergencia habitacional; podrá ser,
quizás, un paliativo a ciertas situaciones
particulares, o puede ser de interés para
determinados acreedores financieros”
(Goytía, Alejandro, Breves
consideraciones en torno al sistema de
refinanciación hipotecaria implementado
83
por la ley 25798, ED 206-859 y sgtes; del
mismo autor, Breve comentario sobre la
ley 25908 y los sustituidos artículos 11 y
16 de la ley 25798 en ED 208-984).
2. Tampoco ignoro que según
una posición minoritaria, “la libertad de
elección no se presenta de igual modo en
todos los mutuos que reúnan la condición
de elegibles pues cuando el acreedor es
una entidad financiera sometida a la ley
21526, la opción sólo podrá ser ejercida
por dichas entidades. El deudor carece de
la facultad para ejercer la indicada
opción, quedando a merced del parecer
de la entidad acreedora. La desigualdad
en que se encuentran los deudores frente
a la opción resulta evidente y depende de
la naturaleza del acreedor, con lo cual,
desde cierto punto de vista, encontraría la
finalidad perseguida con el dictado de la
norma. Si la ley tuvo en miras brindar al
deudor la posibilidad de evitar el remate
de su vivienda, no hay fundadas razones
para otorgar un privilegio de esa
magnitud al acreedor por el solo hecho de
ser una entidad financiera. Semejante
diferenciación puede conculcar el
principio de igualdad ante la ley previsto
por el art.16 de la CN (Goytía, Alejandro,
Breves consideraciones en torno al
sistema de refinanciación hipotecaria
implementado por la ley 25798 y los
sustituídos artículos 11 y 16 de la ley
25798 en ED 2008-984).
3. No obstante, entiendo que,
desde la perspectiva de los deudores, la
ley no viola el régimen constitucional.
Explicaré por qué:
a) Hay coincidencia en que el
sistema legal tiene carácter optativo, Esa
84
opción la puede hacer la entidad
financiera, si es la acreedora (sólo ella,
no el deudor), o el deudor y el acreedor si
éste es un particular (Ver, entre otros,
Kiper, Claudio, La refinanciación de
ciertos créditos garantizados con
hipoteca, JA 2003-IV-1231; Gurfinkel de
Wendy, L., Mutuos hipotecarios
refinanciados: apostillas a la ley 25798,
JA 2001-I-1123; Díaz, Silvia, Reseña
sistematizada del régimen normativo de
la refinanciación hipotecaria, LL 2004-C1284; conf.Ducraroff Aguiar, Alejandro,
Refinanciación de créditos hipotecarios
en mora Ley 25798, en LL 2004-A-923;
del mismo autor, La reforma del régimen
de refinanciación hipotecaria: luces y
sombras, en Doc.Societaria y Concursal
nº203-1180; Games, Luis M. y otro,
Sistema de refinanciación hipotecaria.
Ley 25798, dec.1284/2003 comentada,
R.D.C.O., año 37, 2004-A-611).
b) Estas opciones legislativas
tienen, a la base, cálculos de naturaleza
económica. Cuando esas opciones no
generan desigualdades odiosas, la
cuestión ingresa en el campo de la
política legislativa, no revisable por el
juzgador. Esta solución se funda en que
el deudor moroso tiene derecho a pagar,
sólo si se hace cargo de los efectos de la
mora. Sin ese peso, carece de un
verdadero derecho a la liberación, salvo
que la ley se lo conceda y, en tal caso, el
deudor debe cumplir con los recaudos
legales.
c) Esta solución coincide con la
dada por esta Sala en sentencias del
20/12/2004 (LS 345-230), publicado en
El Dial 22/12/2004, Foro de Cuyo 66-113
y La Ley Gran Cuyo 2005-922) y del
22/5/2006 (L.S.366-5) en las que se
decidió que el art.38 de la ley 24855 no
es aplicable a un préstamo concedido por
el Banco Hipotecario Nacional para la
construcción de vivienda propia del
deudor a través de un préstamo individual
que no proviene de operatorias globales,
y que la solución legal no violaba el
principio constitucional de igualdad.
Dada la amplia publicidad de la primera
sentencia, me remito a las citas
doctrinales y jurisprudenciales sobre el
principio de igualdad ante la ley allí
referenciadas.
d) Esta respuesta judicial
también se adapta al criterio inveterado
de la Corte Federal según el cual la
declaración de inconstitucionalidad
constituye la función más delicada que
puede encomendarse a un tribunal de
justicia, configura un acto de suma
gravedad y, consecuentemente, debe ser
considerada la última ratio (Fallos 302457; 311-1; 324-920; ED 212-224; JA
1999-IV-369, etc.
VII. Irrelevancia del resto de
los agravios.
El resto de los agravios son
irrelevantes, pues aunque asistiera razón
al recurrente en alguno de ellos, la
decisión se mantendría como acto
constitucional y normativamente válido
en argumentos antes desarrollados (LS
276-86; L.S.276-96; L.S. 271-239; LS
270-277, entre muchos).
VIII. Conclusiones.
es compartido por mis colegas de Sala,
corresponde el rechazo de los recursos
deducidos.
Así voto.
Dres.Romano y Pérez Hualde, adhieren
por sus fundamentos al voto que
antecede.
A la tercera cuestión la
Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
vencida (arts.36 y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Siobre la misma cuestión los
Dres.Romano y Pérez Hualde, adhieren al
voto que antecede.
SENTENCIA:
85
Mendoza, 26 de diciembre de
2006.
Y VISTOS:
Excma.Suprema Corte de Justicia,
RESUELVE:
I- Rechazar los recursos
extraordinarios de inconstitucionalidad
y casación deducidos a fs.6/11 vta. de
autos.
II- Imponer las costas a la parte
recurrente vencida.
III- Regular los honorarios
profesionales...
Notifíquese.
Dr.Alejandor Pérez Hualde.
86
RECURSO DE APELACIÓN.
Proyecto de distribución. Orden de
privilegios. Apelabilidad.
Es formalmente procedente el
recurso de apelación respecto de la resolución
que resolvió el orden de privilegios sobre el
importe obtenido en la subasta, sin que resulte
obstáculo a ello la sola circunstancia de
tratarse de un
proceso ejecutivo con
sentencia firme.
Expte.Nº 86.021,”Banco de Galicia y Buenos
Aires S.A. en jº 121.447/29.195 Garcia
Montalto Miguel c/ Argilla Alejandro Raúl y
ots. p/ Ejec. Tip. s/ Inc.
Sala Primera
L.S.371-25
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
La Institución ejecutante en estos
autos, promueve recurso de
Inconstitucionalidad contra la resolución
de fs. 437 y vta., por la que el Tribunal
de Apelaciones declara mal concedido el
recurso de apelación por ella interpuesto
a fs. 423, respecto del auto de fs.
415/416 y por el que resolviera acerca del
proyecto de distribución y orden de
privilegios respecto del importe obtenido
en la subasta del inmueble formalizada en
la causa.
Al respecto sostiene la Cámara,
que la norma que regula la confección
del proyecto de distribución y su
aprobación (art. 258 inc. IV del CPC), no
dispone que la resolución que por ello
recaiga pueda ser apelada.
Contra esta decisión, los
demandados interponen el presente
recurso extraordinario de
Inconstitucionalidad, invocando la
preceptiva del art. 150 inc. 3 del CPC.
Sostiene que la Cámara ha
decidido de un modo irrazonable y sin
tener en cuenta las circunstancias
particulares del caso, la inapelabilidad
de la resolución que desestimó las
observaciones al proyecto de
distribución. Que no ha merituado la
naturaleza sustancial de la cuestión
articulada.
Entiende que la regla de la
inapelabilidad no es absoluta de acuerdo
con la doctrina de este Tribunal y que en
el caso, se configuran los extremos
considerados por esta Corte, para
declarar la apelabilidad de la cuestión
incidental. La resolución al negar la
posibilidad de revisión de lo decidido,
importa tanto como la definitiva
frustración de su derecho de hacer valer
el privilegio hipotecario en la extensión
que le acuerda la ley y el consecuente
derecho de preferencia para el cobro del
crédito frente a los acreedores comunes.
Solución del caso:
Tiene dicho esta Sala en forma
sostenida, que el recurso de
Inconstitucionalidad procede cuando el
Tribunal rechaza formalmente un recurso
que resulta procedente (L.S. 212-382;
225-183; 267-302). Por lo mismo, no
corresponde sentar una doctrina judicial
de interpretación general, sino analizar si
en el caso concreto, ha existido violación
al derecho de defensa al negarse un
recurso contra una decisión que, de
acuerdo a las características del caso,
resultaba apelable (conf. LS 212-382).
Consecuentemente, para examinar la
viabilidad de la queja, se impone el
examen sobre la procedencia del recurso
de apelación interpuesto ante la instancia
de primer grado.
Es doctrina reiterada de este
Tribunal que aunque en materia civil, la
segunda instancia no constituye en
principio, una garantía constitucional,
procede
el
recurso
de
inconstitucionalidad cuando se deniega
un recurso procedente (LS 212-382; LS
225-183; LS 267-320). En tal sentido ha
dicho que "tratándose de incidentes, la
decisión no siempre es apelable, ni
tampoco inapelable, sino que es menester
analizar el caso, según la naturaleza y
trascendencia de la cuestión debatida y
resuelta, resultando una posible pauta de
distinción respecto a la apelación de la
definitiva frustración del derecho
ejecutado, por cuanto el posible error de
la decisión judicial no puede ser
corregida con posterioridad".
En el precedente del 11/12/1989
dictado in re "Mahía Hnos. SRL y otros",
se explicaron los fundamentos
constitucionales y legales que avalan esta
decisión, a los que cabe remitirse, dada la
amplia difusión de ese precedente,
seguido de modo constante por esta Sala.
La tesis ha sido aplicada por el
87
tribunal en su actual integración, al
declarar apelable lo resuelto en el
llamado "incidente desindexatorio"
afirmándose que ...la sola circunstancia
de haber impreso el juez de origen el
trámite incidental a la cuestión planteada,
no puede llevarse al extremo de
desnaturalizar la acción intentada y con
ello la regla de la inapelabilidad, al punto
de desvirtuar la finalidad seguida por la
ley (Fallo del 6/5/1996, Rigatosso Hnos.
en j. Huarpe c/ Rigatosso, LL 264-388).
Ulteriormente, la Sala ha dado igual
solución a la cuestión en el precedente
del 19/9/1996 registrado en LS 267-320).
Por lo demás, he adherido antes
de ahora, a la tesis que sostiene que
cualquier resolución dictada en
incidentes, no siempre es apelable, ni
tampoco inapelable, sino que es menester
analizar la particularidad del caso, según
la trascendencia de la cuestión debatida y
resuelta; resultando una posible pauta de
distinción respecto de la apelabilidad,
cuando su negativa pueda significar la
definitiva frustración del derecho del
ejecutado, por cuanto el posible error de
la decisión judicial, no puede ser
corregido con posterioridad (conf. L.S
212-382); advirtiéndose que existe
destacada doctrina que admite la
apelabilidad de una resolución dictada
en la etapa de la ejecución de sentencia,
como en nuestro caso (Fassi, Santiago C.,
"Código Procesal Civil..." T.IV, Bs. As.,
pág.441 Nº 2139; Bustos Berrondo,
Horacio, "Juicio Ejecutivo" pág. 379;
Hernández, Hernando “Tratado de la
Ejecución”, T.I, pág. 14 entre otros).
Análogamente a los criterios
88
doctrinarios aludidos, en el ocurrente,
debemos admitir que la apelabilidad
resulta razonable, no sólo por lo
gravitante para los intereses de las partes,
sino también ante la posibilidad de que,
del error judicial, resulte un gravamen
irreparable, no remediable en un
proceso posterior.
En el caso, juzgo que la sola
circunstancia de tratarse de un proceso
ejecutivo con sentencia firme, no puede
llevar al extremo la aplicación de la
regla de la inapelabilidad, efectivamente
mantenido por el legislador, al punto de
desvirtuar la finalidad perseguida por la
ley y, como en el ocurrente, donde
pueden llegar a agraviarse otras garantías
del justiciable, como es la necesidad de
ver satisfecha una acabada defensa de
sus derechos. Una razonable inteligencia
de la ley, impone la necesidad de
armonizar el texto legal con su sentido y
finalidad práctica, teniendo en cuenta
que un excesivo rigor formal en la
aplicación normativa, puede conducir a
conclusio-nes antitéticas con la verdad
jurídica a dilucidar en grado de
apelación, lo que revertirá en un
inadecuado servicio de justicia, ínsito en
el debido proceso legal sobre todo frente
a las graves consecuencias de la decisión
recurrida ( L.S 264-388).
Por lo demás, he adherido a este
criterio en las causas registradas en L.S
285.-57, y L.S 363-85 en los que se
declaró la apelabilidad de la resolución
que resolvió el orden de privilegios sobre
el importe obtenido en la subasta, por lo
que entiendo que no existen motivos que
justifiquen el apartamiento del mismo,
ante la identidad del planteo efectuado en
el ocurrente.
Por las razones expuestas y dada
la concordancia y analogía del ocurrente
con los citados precedentes de esta Sala,
entiendo que el auto de Cámara, al
declarar mal concedido el recurso de
apelación planteado ha negado, de modo
ritualista, un recurso formalmente
procedente en el caso, por lo que cabe
hacer lugar al recurso de
Inconstitucionalidad articulado, anular el
decisorio de fs. 437 y vta. y declarar la
apelabilidad de la resolución de fs.
415/416.
En su consecuencia, corresponde
conceder el recurso interpuesto a fs. 423
y remitir estas actuaciones a la Tercera
Cámara de Apelaciones para que tramite
la apelación deducida, habida cuenta que
no se ha expedido sobre el fondo de los
derechos en disputa.
Así voto sobre esta primera
cuestión.
Sobre la misma cuestión la Dra.
Kemelmajer de Carlucci, adhiere al voto
que antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
De conformidad al resultado a
que se arriba en el tratamiento de la
cuestión anterior, corresponde hacer
lugar al recurso de Inconstitucionalidad
interpuesto y, en consecuencia, anular el
decisorio de fs. 437 y vta., declarar la
apelabilidad de la resolución de fs.
415/416 y remitir estas actuaciones a la
Tercera Cámara Civil para que tramite la
apelación deducida, sin corresponder la
remisión a un tribunal subrogante, habida
cuenta que no se ha expedido sobre el
fondo de los derechos en disputa.
Así voto.
que antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Atento lo resuelto en las
imponer las costas de esta sede a la parte
recurrida vencida (Arts. 36 y 148 del
C.P.C.).
Así voto.
que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza,18 de octubre de 2.006.
89
R E S U E L V E:
I.- Hacer lugar al recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto a fs.
3/7vta. y, en consecuencia, anular el
decisorio de fs. 437 y vta. de los autos nº
121.447, caratulados: García Montalto
Miguel c/ Arguilla Alejandro Raúl y ots..
p/ Ej. tip. y declarar la apelabilidad de la
resolución de fs. 415/416.
II.- Remitir estas actuaciones a la
Tercera Cámara de Apelaciones para que
tramite el recurso de apelación concedido
a fs. 424 vta.
III.- Imponer las costas del
recurso de Inconstitucionalidad a la parte
recurrida vencida.
IV.- Diferir la regulación de
IV.- Líbrese cheque...
Notifíquese.
Y VISTOS:
Fdo.: Dr.Fernando Romano y
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci
90
R E C U R S O
D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Arbitrariedad fáctica.Carácter
excepcional.Voluntad contractual
SIMULACION.Simulación ilícita.
Simulación licita. Causa simulandi .
Acción de simulación . Interés jurídico.
Efectos.
La arbitrariedad fáctica
es
canalizable a través del recurso de
inconstitucionalidad, pero en función de la
excepcionalidad del remedio extraordinario y
lo dispuesto por el art. 145 Código Procesal
Civil de M endoza., deben interpretarse
restrictivamente las causales; lo contrario
implicaría que esta Corte se encuentre en la
necesidad de rever los fallos de todos los
tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo
una jurisdicción más amplia que la conferida
constitucionalmente. Por ello, el rechazo del
recurso no significa necesariamente que se
comparta la solución del fallo, sino tan sólo
que se está impedido de conocerlo, por
resultar irrevisable si no se acredita el vicio de
manifiesta arbitrariedad.
El recurso extraordinario de
inconstitucionalidad por arbitrariedad, no
puede prosperar si la sentencia, no obstante
algún argumento erróneo, se sostiene en otros
razonables que no han sido suficientemente
im p u g n a d o s p o r el re c u rre n te . E n
consecuencia, su procedencia formal, exige
atacar todos y cada uno de los argumentos
decisivos en los que se funda la sentencia
recurrida, ya que el hecho de que exista algún
razonamiento jurídicamente equivocado no
lleva inexorablemente a que la sentencia deba
ser anulada, si ésta se funda en otros
razonables que se mantienen en pie.
La exégesis de la voluntad
contractual, es, en general, materia ajena a
recursos extraordinarios; sólo corresponde
hacer excepción a esta regla cuando los jueces
asignan a las cláusulas de un contrato un
alcance reñido con la literalidad de sus
términos o con la clara intención de las partes.
Es decir, que para hacer excepción a la regla,
es necesario que la sentencia recurrida,
modifique el sentido expreso de una de las
cláusulas, sin examinar el contenido de las
demás estipulaciones ni su relación con el
objeto del pleito.
La simulación puede ser calificada
de lícita e ilícita, atendiendo a los móviles que
tuvieron las partes, es decir, la causa
simulandi. El negocio simulado puede servir
para fines honestos ( simulación lícita) o
deshonestos ( simulación ilícita). La
indagación acerca del por qué del engaño (
inocente o perjudicial), se realiza, para
considerar quiénes pueden ejercer la acción
de simulación, quiénes tienen interés
jurídicamente invocable ante la jurisdicción.
La simulación lícita, también
llamada incolora, impide a los terceros iniciar
acción para hacer caer el acto simulado lícito,
por carecer de interés comprometido. La
posibilidad de otorgar un acto simulado con
fines lícitos está basada en el principio de la
autonomía de la voluntad - 1197 C.C.- y en el
principio aún más extenso del art. 19 C.N.,
según el cual lo que no está prohibido está
permitido. El motivo determinante se asocia a
un interés justificado y aceptable, que no
perjudica a terceros ni viola la ley, entonces,
hay engaño pero no perjuicio, siendo este acto
simulado inocente.
La simulación ilícita, contiene un
engaño que encierra un perjuicio para los
terceros, perjuicio entendido en sentido
amplio, que comprende tanto daño actual
como futuro cierto. Es importante destacar,
que basta para la ilicitud de la simulación la
intencionalidad de perjudicar a terceros, los
acreedores, en forma indeterminada, aunque
finalmente el daño no se produzca.
Expte. n° 79.523 "Coop. de Prov. Persa
Central Argentina Ltda. en j° 123.429/27.841
Coop. de Prov. Persa Central Argentina Ltda.
c/ S.A. Argentino Arabe p/ D. y P s/ Inc. Cas.
Mendoza, 13 de abril de 2007
Sala Primera
L.S. 376-036
CUESTIONES:
2) En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
1. El 26/10/1998, por ante el 7°
Juzgado de Paz Letrado, en autos n°
114.860, luego 123.429, la abogada
María Teresa Baker por Coop. Prov.
Persa Central Argentino Ltda., en
adelante "la Cooperativa", inició acción
por daños y perjuicios en contra de S.A.
Argentino Árabe CIF por la suma de $
852.590, con más los intereses y costas;
aclaró que a la cantidad reclamada debían
sumarse los importes que a partir de la
interposición de la demanda se acumulen
como consecuencia de la privación del
uso y disposición de las estructuras
desmontables con las que se construyeron
los locales comerciales en el inmueble
sito calle Gral. Paz 237, Mendoza,
oportunamente alquilado por la
demandada, y por la privación de la
91
disponibilidad para instalar dichos
locales comerciales. Relató que la
Cooperativa se formó con vendedores
ambulantes mediante acta constitutiva del
31/5/1991, tal como surge del expediente
n° E-08-537-P-91 de la Dirección Pcial.
de Cooperativas; su objeto es proveer a
sus asociados de los medios necesarios
para el correcto y adecuado desarrollo de
las actividades comerciales; en esta
inteligencia, los vendedores ambulantes
se integraron cooperativamente a fin de
construir e instalar un mercado persa,
ajustado a la ordenanza municipal n°
3 0 5 2 -13793-19 9 1 de l Co n c e j o
Deliberante de la Municipalidad de la
Capital; con gran esfuerzo, se inició la
recaudación de
los fondos para
emprender el proyecto de una feria persa
que exigió que los terrenos contaran con
un 70% de superficie libre de mejoras,
destinado a la construcción de un nuevo
proyecto constructivo, ajustado al Código
de Edificación; encontrado el terreno
(ubicado en Gral. Paz 237 de la Ciudad
de Mza., que también tiene salida a calle
Godoy Cruz), la Cooperativa afrontó la
construcción total de las instalaciones
comerciales. A fs. 30 de los autos 87.860,
en octubre de 1991, se presentó a la
Municipalidad un precontrato de
locación; luego de varias tratativas, la
Municipalidad otorgó el correspondiente
permiso; esa factibilidad estaba sujeta a
la obtención, por parte de la Cooperativa,
de un permiso de construcción; en este
contexto, la Cooperativa comenzó a
gestio-nar la firma del contrato de
locación del inmueble en cuestión, lo que
se materializó el 19/11/1991, o sea, doce
92
días después de haberse obtenido la
autorización municipal; la confección
estuvo a cargo del apoderado de la
demandada; por su trabajo profesional se
le abonó la suma de U$S 6.000, tal como
da cuenta el recibo extendido el
18/11/1991 por el Dr. Emir Chariff (fs.
62 de los autos n° 87.160). La
Cooperativa se obligó a construir las
instalaciones necesarias para el
funcionamiento de un centro comercial
tipo mercado persa. Suscripto el contrato
de locación, el 21/11/1991 se iniciaron
gestiones ante la DGR con el objeto de
lograr la exención del impuesto de sellos
(expte. 7478/C/91). Concomitantemente,
la Cooperativa comenzó a preparar el
terreno, supervisada por la municipalidad
de la Capital (expte. 13.000-C-91 de la
Municipalidad de la Capital), para luego
construir contrapisos, paredes,
medianeras y ba ño s , mej oras
incorporadas al inmueble en beneficio de
la locadora. Finalizadas estas obras, la
Cooperativa contrató con la firma
Battistelli para el armado de estructuras
desmontables de locales comerciales (ver
fs. 35 de los autos n° 147.749 "F. p/ Av.
Delitos" originarios de la 2° Fiscalía
Correccional). Mientras la obra seguía
adelante, en junio de 1992, la DGR
notificó a la Cooperativa la resolución
que condenaba al locador y al locatario al
pago de la suma de $ 27.408 en concepto
de
impuesto de sellos, intereses
punitorios y multa. Ambas partes
hicieron sendas presentaciones a título de
descargo o defensa. Acorde con esas
defensas, y al solo objeto de cumplir con
su obligación tributaria, las partes
convinieron redactar un nuevo contrato
de locación, idéntico al primero y, de este
modo, pagar el sellado sin multa; ese
contrato se firmó el 22/7/1992 y se selló
el 31/7/1992. No obstante, el expediente
de la DGR siguió su curso y el 13/4/1993
se emplazó a ambas partes a depositar la
determinación tributaria aprobada. Por
este motivo, en mayo de 1993, se
suscribió un supuesto contrato de cesión
gratuita celebrado el 28/11/1991 y se hizo
sellar el 5/5/1993. Esta es la verdadera
realidad negocial que reinó entre las
partes, de por sí compleja por la
existencia de tres instrumentos suscriptos
por las mismas partes. De buena fe, la
Cooperativa entendió que el segundo
contrato sería idéntico en su contenido al
primero, por cuanto su nueva suscripción
era al solo efecto de pagar el impuesto de
sellos, sin multas ni intereses. No se
pretendía alterar en nada el sentido del
primer contrato de locación, motivo por
el cual el segundo contrato tiene un plazo
de locación de 52 meses, para no alterar
el vencimiento originalmente convenido.
Grande fue la sorpresa de la Cooperativa
al advertir, en el momento de recibir el
traslado de la demanda de desalojo
entablada en los autos 87.860 originarios
del 5° Juzgado de Paz que el segundo
contrato había sido adulterado,
desnaturalizándoselo en toda su
extensión, por lo que planteó la nulidad
de las cláusulas unilateralmente
introducidas por la locadora, por existir
vicios de la voluntad de la locataria. Lo
mismo ocurrió a fs. 31 y sgtes. de los
autos 93.909, caratulados: "S.A.
Argentino Árabe CIF c/ Coop. de Prov.
Persa Central Arg. p/ Desalojo
anticipado" en el que se planteó la
nulidad de las cláusulas adulteradas y se
convino sobre la base de la teoría de la
lesión, reconvención que no prosperó
dada la prohibición prevista en el art. 399
bis inc. 9° del C.P.C. Luego de una
relación contractual compleja, con el
objeto de evitar el pago de las costas y
disminuir los daños y perjuicios que la
situación de hecho le estaba ocasionando,
teniendo en cuenta que ya habían
suscripto un precontrato de alquiler sobre
otro terreno de calle Gral. Paz para
instalar el mercado persa, el 3/9/1996 la
Cooperativa se allanó a la demanda de
desalojo anticipado. Por eso, a fs. 98/99,
el 2/10/1996, se dictó sentencia y se
ordenó el desalojo de la locataria y de
cualquier otro ocupante. Sin embargo,
con anterioridad a la sentencia de
desalojo y como consecuencia del
allanamiento materializado por la
locataria, el 18/9/1996, la S.A. Argentino
Árabe CIF publicó en el Diario Los
Andes un comunicado por el que ofrecía
a sus ocupantes los locales desmontables,
para lo cual les exigió una suma de
dinero, tal como se constató con el acta
notarial labrada por la escribana María
Elena Gómez Ribes. Esa publicación
produjo un tremendo estado de
incertidumbre y desorden en el ánimo de
todos los comerciantes del persa; a la
angustia natural que produjo el hecho de
tener que trasladarse, con todos los
inconvenientes y gastos que esto supone,
se sumaba un nuevo protagonista que
ofrecía como propios los locales que se
suponía eran de los cooperativistas.
93
Firme la sentencia de desalojo
anticipado, el 15/10/1996, esa sociedad,
por el mismo medio, publicó otro
comunicado en el cual hacía saber "a
quienes habían formulado sus reservas
sobre los locales de propiedad de la
Cooperativa que se continuaría con los
trámites correspondientes". A fin de
cumplir la sentencia de desalojo en
término, con suficiente antelación, la
Cooperativa comenzó a desarmar las
estructuras desmontables. Esa tarea se
vio interrumpida en razón de que un
ocupante del inmueble, que no era
asociado de la Cooperativa, procedió a la
rotura de la cadena y al ingreso al predio.
Ante estas circunstancias, la Cooperativa
presentó un escrito en el juicio de
desalojo en el que solicitaba que, para
poder desarmar los locales desmontables,
se cumpliera la sentencia de desalojo con
respecto a todos los ocupantes y
posteriormente se le otorgara un plazo
perentorio para esa tarea. El 11 de
noviembre, a través de su apoderado
Emir Chariff, la locadora inició denuncia
penal en razón de que, según sus dichos,
se estaba desarmando la estructura
desmontable de su propiedad para su
traslado a un nuevo predio. El día 13 de
noviembre, en horas de la mañana, la
Cooperativa intentó reiniciar las tareas de
desmontaje, pero se vieron interrumpidas
por orden expresa y personal de la Dra.
Anabela Orozco, titular de la 2° Fiscalía
Correccional, en donde radicaba la
mentada denuncia penal y dispuso, en
forma inmediata y urgente, la realización
de una pericia, por parte de un ingeniero
civil, para que determinara cuáles bienes
94
eran desmontables. Resultó sorteado el
Ing. Silvio Giornelli Bianchi, quien
dictaminó que la totalidad de los locales
comerciales eran desmontables, y por
ende, propiedad de la Cooperativa, según
el propio reconocimiento de la
demandada formulado en un expediente
judicial. Las actuaciones pasaron
posteriormente a la 3° Fiscalía
Correccional en autos n° 146.705/3, por
cuanto la fiscal se inhibió de seguir
entendiendo en la causa por problemas
personales con el Dr. Chariff. La orden
de lanzamiento se hallaba firme para
desmantelar las estructuras y llevarlas a
un predio cuadras abajo, pero fue dejada
sin efecto por la jueza subrogante, Dra.
Lina Pasero, quien decidió suspender la
medida ordenada, facilitando que el
locador se quedara con todo el mercado
persa funcionando a su favor, negociando
los contratos, cobrando valor llave por
cada local a razón de $ 3.000. O sea, la
demandada, ex locadora, generó una
ganancia de $ 511.000, sólo por el cobro
del valor llave o reserva de los locales. Al
no poder desalojar a los feriantes que
habían "arreglado" con la demandada, las
instalaciones no pudieron ser
desarmadas. Al día siguiente, usando los
locales desmontables de propiedad de la
Cooperativa, el actual Persa "Gigante"
que la S.A. Argentino Árabe explota
ilegítimamente reabrió sus puertas con un
gran letrero, y se puso en funcionamiento
con la complacencia de la municipalidad
de la Capital, explotación comercial que
jamás pudo tener habilitación municipal,
puesto que la demandada no cumple con
las exigencias de la ordenanza n°
3052/91. De esta manera, se ha
desnaturalizado totalmente el fin
propuesto por el intendente Fayad de
erradicar vendedores ambulantes que hoy
podemos ver en calle San Martín
nuevamente. La prueba del lucro
indebido, a expensas de la Cooperativa,
se acredita con los diarios que se
acompañan (Diario Uno del 29/7/1998).
En definitiva, sostuvo que la causa del
daño era la privación de la disposición de
los locales desmontables de propiedad de
la Cooperativa y el valor de compra de
dichas instalaciones que no fueron
restituidas de las cuales ha dispuesto la
demandada libremente, en beneficio
propio. En concepto de daño emergente
reclamó la suma de $ 466.808 y de lucro
cesante la cantidad de $ 385.782.
2. A fs. 195/205 compareció
Emir Darío Chariff por la demandada.
Negó los hechos y que entre las partes se
hubiese suscripto otro contrato que no
fuese el de fs. 2/3, o sea, el fechado el
22/7/1992.
3. Se rindió prueba instrumental,
informativa, testimonial, pericial
contable.
4. En el interregno se declaró la
quiebra de la Coop. de Prev. Persa
Central Argentino Ltda. (ver fs. 655/657).
5. Después de una serie
interminable de incidencias procesales, el
5/8/2003, a fs. 708/710, en escueta
sentencia, el juez de primera instancia
hizo lugar a la demanda promovida por la
Cooperativa y condenó al pago de la
suma de $ 902.590, con más sus intereses
legales.
6. Apeló la demandada. A fs.
771/776 la Cuarta Cámara de
Apelaciones revocó la sentencia y, en
consecuencia, rechazó la demanda.
Fundó la decisión en los siguientes
argumentos:
a) Como señala el recurrente, al
iniciar la demanda, la actora basó su
reclamo en el contrato obrante a fs. 4/5
suscripto con la demandada el
19/11/1991; afirmó que el original se
encuentra en el expediente 7478/C/91.
Compulsados esos autos que se tienen a
la vista, se advierte que sólo consta a fs.
3/4 una fotocopia del contrato, y a fs. 36
una presentación del Sr. Pascual Díaz,
presidente de la Cooperativa, quien
manifiesta que "el contrato de locación
acompañado y que obra en el expediente
fue como modelo de contrato a los fines
exclusivos de informarnos por escrito si
la Cooperativa estaba o no exenta del
pago del impuesto de sellos. Agrega que
"jamás se celebró un contrato y que el
papel que se acompañó es un modelo de
contrato y no un contrato". Finaliza
destacando que "nada se debe porque no
se realizó contrato alguno".
b) No hay duda que la aplicación
de la teoría de los propios actos deja sin
sustento la postura de la actora que basa
su pretensión en un supuesto contrato que
su propio presidente afirma que nunca se
realizó.
c) A mayor abundamiento, y
coincidente con tal afirmación, a fs. 37 de
ese expediente, la sociedad demandada
afirma que "no se ha suscripto ningún
contrato" y que en realidad el 1/12/1991
se pactó la cesión gratuita del inmueble,
y hasta la fecha de inauguración del
95
complejo comercial y/o hasta el
1/7/1992; sostiene que la fotocopia del
presunto contrato no responde a ningún
contrato formalmente suscripto por los
interesados y lo que se hizo fue un
modelo provisorio a efectos de ser
estudiado por la Cooperativa, la
M u n i c i p a l i dad y s u s p r o p i os
profesionales para su posterior
confección definitiva.
La mencionada cesión gratuita
del terreno propiedad de la demandada a
la que se hace referencia consta a fs. 88
de los autos 7478/C/91. Allí la
demandada cede gratuitamente el terreno
a la Cooperativa por el término de seis
meses y ésta se compromete durante
dicho lapso a construir la infraestructura
necesaria para la explotación de un
centro comercial tipo mercado persa
conforme a plano que se adjunta como
parte integrante del contrato, cuya
factibilidad está aprobada. Por la cláusula
tercera se pacta la entrega en garantía por
parte de la Cooperativa de la suma de
U$S 57.760, por el lapso de la cesión y a
los fines de asegurar la devolución del
inmueble y/o la construcción de las
instalaciones mencionadas. Por la
cláusula cuarta, la Sociedad anónima se
compromete a locar a la Cooperativa, a
partir del 1/7/1992, el inmueble
mencionado con la condición de que, a la
firma del contrato de locación, se hayan
terminado las obras mencionadas,
haciéndose devolución a la firma del
contrato a la Cooperativa de los montos
depositados en concepto de garantía. A
fs. 89 obra la constancia del convenio por
el cual en el mes de julio de 1992,
96
conforme a lo pactado en el convenio de
cesión de terreno, la demandada hace
devolución del depósito en garantía por
haber finalizado la Cooperativa las obras
determinadas en el convenio. Según la
cláusula tercera, las partes dejan sin
efecto todo recibo emitido por la
sociedad anónima Argentino Árabe con
anterioridad a la firma del contrato de
locación y dejan aclarado no adeudarse
nada entre ellas, comenzando a correr los
efectos de la locación para ambas partes
a partir de julio de 1992, que es
justamente la fecha que se consigna en el
contrato de locación de fs. 2/3 que
también la actora ofrece como prueba y
que es el único que reconoce la
accionada.
A fs. 651 la profesional de la
actora acepta como legítima y conforme
a su original la documentación analizada
en el párrafo precedente, consistente en
el contrato de cesión gratuita y el recibo
de devolución de la garantía.
d) Lo expuesto desvirtúa lo
sostenido en la sentencia de primera
instancia pues resulta claro que la actora
no logra probar la existencia y
autenticidad del contrato agregado en
fotocopia a fs. 4/5 en que basa su
demanda. A su vez, la prueba analizada
avala el desconocimiento expreso del
mencionado contrato que hace la
demandada y da sustento a la versión de
los hechos expuestos en la contestación.
En efecto, descartada la existencia como
contrato que vincule a las partes las
fotocopias de fs. 4/5, queda vigente el
contrato de locación del 2/7/1992 que la
actora ofrece a fs. 59 punto 2 y que la
demandada reconoce a fs. 195 por lo que
su autenticidad no está en discusión. Por
lo demás, este es el contrato que da base
al juicio de desalojo seguido entre las
partes en autos 93.909 a cuya demanda la
Cooperativa se allanó a fs. 85.
Conforme ese expediente, en
julio de 1992 se pactó la locación por
parte de la demandada del inmueble sito
en calle Godoy Cruz 236 para la
explotación de locales comerciales. La
cláusula tercera de ese contrato deja
expresa constancia que el destino de la
locación es la explotación de las
instalaciones existentes en el inmueble
para el funcionamiento de un centro
comercial tipo mercado persa, conforme
al plano que se adjunta y cuya
factibilidad ya estaba aprobada en
noviembre de 1991. La cláusula 14°
concede a la locadora el derecho del art.
1558 del C.C. sobre las instalaciones
desmontables que se realicen en la obra
siendo la construcción de mampostería
fija una obligación de la locataria a favor
de la locadora.
Relacionando lo dicho en este
contrato con las constancias del convenio
de cesión gratuita se puede concluir que,
efectivamente, en diciembre de 1991 la
demandada cedió gratuitamente su
terreno donde funcionaba una playa de
estacionamiento, a condición de que la
actora efectuara las obras para instalación
de un mercado persa y, concluidas dichas
obras en el plazo fijado en el convenio de
cesión gratuita se devolviese la suma
dada en garantía a la Cooperativa;
además, en julio de 1992 se suscribe un
contrato de locación (único a considerar
en autos) por el que se celebra la locación
para "la explotación de las instalaciones
existentes en el inmueble". Estas
instalaciones eran las construidas por la
actora en el lapso concedido en el
convenio de cesión gratuita. Coincidente
con ello, se valora la prueba aportada por
la actora, consistente en las respuestas
que da el encargado de hacer las
estructuras metálicas para los locales
comerciales del mercado persa. En el acta
notarial de fs. 212/213, ese encargado, el
Sr. Battistelli reconoce que la obra duró
aproximadamente cinco meses,
comenzando en enero de 1992 y
finalizando a fines de mayo de 1992.
Si el contrato de locación que
vincula a las partes se celebra en julio de
1992 y comprende las instalaciones
existentes, no hay duda que ellas son las
obras realizadas por el Sr. Battistelli
durante el lapso concedido por la
demandada en el convenio de cesión
gratuita finalizadas antes de la locación
concretada en 1992. Lo expuesto
demuestra que contrariamente a lo
sostenido por la actora, las instalaciones
desmontables a las que se refiere la
cláusula 14° del contrato de fs. 2/3 no son
las estructuras metálicas de los locales
que conforman el persa, pues éstas ya
existían a la fecha en que se concreta la
locación, que obviamente las comprende,
como pertenecientes al inmueble, pues no
hay cláusula alguna que desvirtúe lo
convenido en la cláusula tercera. A su
vez, si se emplea un tiempo futuro para
referirse a esas instalaciones (que se
realicen en la obra) cabe concluir con
lógica que eran las que podía efectuar la
97
Cooperativa sobre las estructuras ya
existentes como chapas, artefactos, telas
de media sombra, etc.. Este razonamiento
está avalado por lo acontecido en el
expte. 93.909 por desalojo donde no se
deja constancia en el acta de fs. 121/124
que concreta el desalojo sin
manifestación alguna por parte de la
Cooperativa referida a que allí dejaba
bienes de su propiedad.
En su demanda, la actora
cuestiona lo irregular del procedimiento
llevado a cabo por el oficial de justicia;
sin embargo, no concreta la nulidad
instrumental del acta y por otro lado en
autos 59.186 la Suprema Corte de
Justicia desestimó la denuncia formulada
por la Cooperativa, por lo que la presunta
irregularidad del acta queda sin base.
Además, a fs. 104/105 obran las
constancias del acta notarial donde el
mismo día del desalojo se verifica que en
el inmueble sólo queda la estructura
metálica de los locales, sin nada colocado
en las mismas, como chapas en el techo,
tela de media sombra, etc. que reclaman
los peticionantes del acta y que ya se
encuentran retirados.
e) Párrafo aparte merece lo
consignado por la demandada a fs. 56 de
los autos 93.909, que la actora toma
como un reconocimiento de la locadora
de la propiedad por parte de la
Cooperativa. En esa oportunidad, la
locadora señala que se produce una
confusión en la pretensión de la locataria
entre mej oras e instalaciones
desmontables. Dice que "no ha
pretendido ni pretende retener las
instalaciones desmontables a las que se
98
refiere la cláusula n° 14° y que la
contraparte está en todo su derecho de
llevarse, pues son bienes muebles
introducidos por la locataria; no
constituyen mejoras y son de su
propiedad, hecho éste que no está en
discusión". Este párrafo debe ser ubicado
en el contexto en el que se desarrolla el
juicio de desalojo basado en el contrato
del 22/7/1992, en el que la locadora deja
en claro la cesión previa gratuita del
inmueble para que la Cooperativa
c on s t r u ye r a l a s i n s t a l a c i o n e s ,
celebrándose al final de éstas el contrato
de locación. Siendo así, se puede
concluir, sin temor a equívocos, que a fs.
56 de esos autos la locadora se refiere a
los elementos (instalaciones
desmon t a bl e s , b i e ne s mue bles
introducidos por la locataria) que la
Cooperativa haya colocado luego de la
firma del contrato, que como ya se vio,
contemplaba expresamente el hecho de
que el destino de la locación "era la
explotación de las instalaciones
existentes en el inmueble para el
funcionamiento de un mercado persa, lo
que obviamente indica la presencia
anterior en el inmueble que arrienda la
Cooperativa de la estructura de locales
necesarios para el funcionamiento del
mercado persa.
f) Siguiendo las pautas
convenidas en el contrato de locación de
julio de 1992, no se advierte que influya
en la decisión el hecho de que en el
expediente penal n° 147.749 se haya
realizado una pericia que califique como
desmontables a las estructuras que
conforman los locales del persa, porque
sin negar esa calidad, no se puede obviar
que el contrato las comprendió como
"instalaciones existentes" lo que las
coloca fuera de la situación a la que hace
referencia la cláusula 14° del contrato
que hace mención a las instalaciones
desmontables "que se realicen en la
obra".
g) Tampoco desvirtúa lo
convenido en el contrato de julio de 1992
lo declarado por el testigo Walter Daniel
José (fs. 301/303) desde que el testigo
funda su posición en el contrato de
locación de noviembre de 1991 que,
como se vio, no puede ser considerado.
h) Tampoco influye en la
decisión que aquí se toma que el
representante legal de la demandada no
haya comparecido a la audiencia de
absolución de posiciones (fs. 297); la
prueba analizada descoloca los hechos
contenidos en el pliego, teniendo en
cuenta que el único contrato de locación
que vincula a las partes es el de fs. 2/3.
i) La relación entre las fechas
que consta en los instrumentos aportados
refuerzan la conclusión de que el único
contrato vigente es el de fs. 2/3 debiendo
ser excluido el de fs. 4/5. En efecto, este
último consigna como fecha 19/11/1991
pactándose una duración de 60 meses.
Luego, el 28 de noviembre se celebra el
convenio de cesión gratuita donde a
partir del 1 de diciembre se cede a la
Cooperativa por seis meses el inmueble
bajo las condiciones estipuladas;
cumpliéndose lo convenido en la cesión
gratuita y formalizado el contrato de
locación en julio de 1992, por 52 meses,
se debe entender por lógica que es éste el
contrato válido y vigente, dados los
sucesivos pasos descriptos; en las
tratativas, no se hace ninguna salvedad
que permita entender incorporado el
derecho a las estructuras de los locales
que la actora reclama. Además, conforme
la autenticidad y reconocimiento del
contrato de fs. 2/3, no es posible admitir,
al mismo tiempo, la coexistencia
temporal del instrumento de fs. 4/5 cuya
autenticidad no se prueba y que se
superpone en el tiempo de vigencia con
el celebrado en 1992. En definitiva, sin
negar la previa realización de las obras en
el inmueble de propiedad de la
demandada, ellas tienen su explicación
dentro de la operatoria convenida en el
contrato de cesión gratuita del
28/11/1991, y la actora no acredita que
en la locación celebrada en julio de 1992,
ellas hayan quedado reservadas como de
su propiedad y dentro del término a que
hace referencia la cláusula 14° del
contrato. Por lo tanto, queda sin sustento
el reclamo de daños y perjuicios
planteado por la privación de la
disposición de los locales comerciales.
j) Finalmente, no se acredita que
la demandada carezca de autorización
municipal para funcionar como mercado
persa. Las constancias acompañadas por
la demandada a fs. 94, se corresponden
con el original del expte. 8470-C-97
donde consta la baja por cese de
actividad a partir del 1/10/1996 (mes del
desalojo) de la cuenta corriente
perteneciente a la Cooperativa. A su vez,
se deja constancia que la sociedad árabe
persa se ha hecho cargo del lugar y de su
explotación comercial por lo que se
99
otorga a ésta una nueva cuenta
contribuyente n° 44355 desde la fecha
que
indican las actuaciones
administrativas hasta el 31/12/1998.
II. Los agravios del recurso de
decisión impugnada es arbitraria por falta
de fundamentación, conclusiones e
interpretaciones contradictorias,
ritualistas, ajenas a la realidad normativa
y a la prueba rendida. Argumenta del
siguiente modo:
1. Falta de fundamentación.
La primera pregunta a responder
es: ¿Existió el contrato de locación del
19/11/1991 que se agrega a fs. 4/5 de los
principales?
La adecuada valoración de los
hechos y de la prueba hace inevitable la
respuesta afirmativa. Ese contrato existió
y debe ser necesariamente valorado. La
respuesta contraria a la que llega el
tribunal de apelaciones supone una
sentencia injusta y arbitraria.
Las normas relativas al contrato
de locación consagran la naturaleza no
formal del contrato de locación. En este
sentido, la sentencia deja de lado los arts.
533, 1035 apart. 1°, 1023, 1028, 1035,
1190, 1191, 1193, 1198 y 1494 del
Código Civil. El punto de partida de la
sentencia es que no existe el original que
la actora, erróneamente, creyó que se
encontraba en el expediente de Rentas. El
inferior olvida que el contrato de
locación es un acto jurídico no formal
(art. 1494) y ese grueso olvido lo lleva a
desechar claros indicios probatorios, así
como prueba directa y concreta de que el
100
primer contrato de fecha 19/11/1991
existió y rigió la conducta de las partes,
ello es, se ejecutó. Toda la doctrina
coincide en que el contrato de locación
urbana existe y es válido sin contrato
alguno. La forma a la que se refiere el art.
1 de la ley 23091 es meramente ad
probationem. El contrato puede existir
aún sin esa forma; simplemente, quien lo
invoca, tendrá dificultades probatorias; el
art. 1 suple esa omisión en cuanto al
plazo y el canon; el primero será
establecido por la ley y el segundo por el
juez. La naturaleza ad probationem de la
forma escrita ha sido sostenida por esta
Corte in re "Mesa c/ Morello" (JA
1996-II-437).
En autos existe un contrato
firmado; si bien sólo existe su copia, está
presentado en un instrumento público dos
días después de su firma. Este no es el
único elemento que configura el principio
de prueba por escrito. Existe una nota
dirigida a la comuna de Capital suscripta
por los representantes legales de la
Cooperativa el 30/10/1991 a través de la
cual solicitan a esa comuna la
habilitación del mercado persa, dada la
documentación técnica adjuntada entre
las que se encuentra claramente
individualizado un precontrato de
locación. Este indicio escritural está
agregado a fs. 30 del expediente 87.860
en el que la aquí demandada pretendía el
desalojo por falta de pago y que tramitara
ante el Quinto Juzgado de Paz, Sec. 10.
Ese contrato también surge de
una autorización o nota emanada de la
demandada, allá actora, suscripta por su
presidente Sr. José Chariff, a través de la
cual autoriza a la Coop. Persa Central
Argentina a la presentación de formulario
de obra mayor por ante la comuna de la
Capital en su calidad de locataria, nota
fechada el 6/4/1992.
O sea, la propia demandada
menciona que en abril de 1992 estaba
vinculada contractualmente con la
cooperativa por un contrato de locación,
y no por una cesión gratuita, que como se
verá fue invocada al solo fin fiscal.
Este contrato surgió de un
precontrato firmado antes de octubre
como surge de las constancias en las
actuaciones municipales, y se haya
vigente a abril de 1992, según reconoce
la propia demandada, ya que a esa fecha
no existía ningún otro contrato firmado.
Ante esa verdadera confesión por parte
de la demandada en un expediente, de
carácter judicial o auténtico dado que se
presentó en la comuna, son irrelevantes
los demás medios de prueba, y el contrato
en sí mismo queda acreditado, más si se
cuenta con él, debidamente firmado,
aunque sea en copia. La confesión es
probatio probatísima y, en consecuencia,
puede probar el contrato de locación, tal
como lo reconoce caracterizada doctrina.
Aún cuando se considerase que
tal reconocimiento expreso no es una
confesión, resulta obvio que por lo menos
es un principio de prueba por escrito.
Además, en el expediente hay
prueba de que ese contrato comenzó a
ejecutarse. En efecto, ese instrumento y
el precontrato que le dio origen
motivaron la habilitación de la
Municipalidad de la Capital, la que
además, a partir del mismo, autorizó el
uso de sus maquinarias en los
movimientos de suelo que era menester
para realizar las obras a las que la
locataria se obligó en la cláusula tercera
del contrato que el a-quo desconoce, y de
la que dan cuenta los contratos del mes
de Enero con el Sr. Batistelli y las demás
testimoniales. Estas obras comenzaron en
noviembre, coincidiendo con la fecha de
la firma del primer contrato que se agrega
a fs. 4/5 de los principales. Si bien se
podría afirmar que la simple entrega del
inmueble sólo prueba la tenencia
material, lo concreto es que si a ello se
suma la prueba instrumental acompañada
(resoluciones municipales, expedientes,
notas, proyectos y especialmente
reconocimiento de la demandada que
suponen, sugieren o indican abiertamente
la existencia del contrato de locación)
debe entenderse por acreditada que la
causa de la tenencia de ese terreno era el
contrato de locación firmado el
19/11/2001. Otra prueba de la existencia
indubitable del contrato es que la
cooperativa abonó al Dr. Chariff, en
concepto de honorarios por la confección
del contrato, la suma de U$S 6.000,
según recibo agregado a fs. 62 de los
autos por desalojo n° 87.160, recibo que
ha sido reconocido por el profesional,
aunque pretende justificarlo como un
pago por adelantado del futuro contrato
de locación a firmar. El recibo está
fechado el 18/11/1991, un día antes del
primer contrato realizado por las partes.
Esta prueba, ni siquiera es mencionada
por el a-quo.
Todo lo expuesto lleva a la
101
certeza de que el primer contrato se firmó
y comenzó a regir la relación entre las
partes, y por lo tanto debió ser
interpretado, sobre la base de la buena fe,
conjuntamente con el segundo y con las
d e má s c o n s t a n c i a s d e a u t o s ,
especialmente la conducta de las partes,
la causa fin del negocio, la realidad
económica y jurídica de ambas partes.
2. Fundamentación de hecho y
de derecho sólo aparente.
Interpretación disfuncional de las
constancias de la causa.
Sobre la base de la clara certeza
fáctico procesal, los argumentos del
a-quo que fundaron su decisión son a la
postre una aparente fundamentación. El
tribunal, a la luz de la teoría de los actos
propios, da valor a lo afirmado por las
partes en el expediente de Rentas n°
7478/C/91 sobre la existencia de una
presunta cesión gratuita, que considera
indubitable, al convenio de julio de 1992,
de presunta devolución de garantías, y al
presunto reconocimiento de la letrada de
la actora a fs. 651. Se trata de una pauta
de excesiva latitud a tenor de las
constancias probatorias de la causa. El
a-quo da valor excluyente a las
expresiones de ambas partes obrantes en
el expediente de Rentas interpretándolas
totalmente fuera del contexto temporal y
fáctico. En efecto, dos días después de
firmado el contrato, la cooperativa inició
un expediente administrativo ante la
D.G.R. con el objeto de lograr la
exención del pago del impuesto de sellos
del contrato de locación, trámite que
motivó un dictamen de abril de 1992 que
culminó con la necesidad del pago del
102
impuesto en cuestión, intereses y multas.
A esa fecha, ya habían transcurrido ocho
meses desde la firma del contrato del 19
de noviembre, meses en los que hubo
comienzo de ejecución de dicho contrato,
como se ha acreditado con las demás
pruebas rendidas en autos, que el a-quo
no merituó, como es el trabajo de las
maquinarias y camiones de la comuna de
la Capital, los movimientos de tierra y
comienzo de las obras, todo a partir de
noviembre (no de diciembre, como
supone el Inferior), así como la
construcción de la estructura por parte de
Batistelli, la autorización firmada por el
representante legal de la demandada que
autoriza la presentación del formulario de
obra mayor en abril de 1992 a la
cooperativa en su calidad de locataria. En
definitiva, el mercado persa estaba
construido y terminado cuando se
notificó a los litigantes la decisión del
órgano recaudador sobre la carga
impositiva que gravaba el contrato, y es
en ese contexto que la aquí demandada
invoca la cesión gratuita en su descargo,
y donde la cooperativa afirma que lo que
firmó no es un verdadero contrato sino un
modelo. Las declaraciones de ambas
partes deben ser interpretadas,
necesariamente en la época y en el
ámbito en que fueron expresadas. La sana
crítica, la lógica, la realidad, el resto de
las constancias de autos sólo autorizan a
concluir que frente al costo fiscal que el
contrato del 19/11/2001 representaba, las
partes pretendieron atenuar los efectos
económicos del mismo afirmando que el
contrato era un modelo, que no se había
suscripto, y es allí donde se menciona por
primera vez la famosa cesión gratuita. Si
bien esta conducta tuvo esa finalidad,
criticable quizás, lo cierto es que no
alcanza para dar por tierra la verdadera
existencia en la realidad económica para
ambas partes, del contrato efectivamente
concluido y con principio de ejecución.
Justamente, las expresiones vertidas con
ese ánimo y las defensas incoadas en
dicho expediente no pueden ser utilizadas
sólo en perjuicio de una de las partes,
como lo hace el juzgador, y en beneficio
de la otra.
Las fechas tienen suma
trascendencia a la hora de la verdadera
interpretación de los hechos, pero no las
que surgen insertas en los documentos,
sobre todo los desconocidos, sino las
fechas en que efectivamente se pretendió
hacer valer, fechas ciertas que
debidamente interpretadas dan razón a la
cooperativa. El contrato de fs. 2/3
presentado en fotocopia no desconocida
como tal, el 21/11/2001, dos días después
de su firma, origina el expediente de
Rentas que se viene comentando. Esas
fotocopias se encuentran firmadas por las
dos partes; el hecho que el Dr. Chariff
haya firmado por la demandada no altera
ese hecho, porque su actuación a lo largo
de todos los procesos fue acreditada con
el debido poder; así lo aconseja la teoría
de la apariencia jurídica y la buena fe. Se
reitera que ocho meses después, la DGR
dictamina que el contrato debe pagar con
multas e intereses y es entonces cuando
las partes, en su descargo, hablan de que
no es un verdadero contrato, y Chariff
afirma que existe una cesión gratuita, que
no acompaña. La cooperativa presenta su
descargo el 30 de junio y la demandada el
2 de julio de 1992. Recién el 24/8/1993,
más de un año y nueve meses después
que se presentó el contrato, al notificar
Rentas su resolución, Chariff, otra vez
por la demandada se presentó, acompañó
la cesión gratuita sellada el 31/5/1993,
esto es, más de un año posterior a que
Rentas dictaminara que el contrato del
19/11/1991 debía abonar sellado, además
de acompañar el nuevo contrato firmado
el 22/7/1992 y sellado el 31/7/1992. Si la
cesión gratuita hubiese sido firmada en la
fecha en que se expresa, se la hubiese
acompañado en el descargo que realizó el
Dr. Chariff por la demandada a fs. 52/53
de las actuaciones administrativas,
efectuada en julio de 1992 en donde la
demandada, por primera vez, desconoce
el contrato de alquiler que
verdaderamente existió y menciona la
famosa cesión gratuita; sin embargo, allí
no la acompaña, siendo que la fecha de
ese instrumento es 28/11/2001. No
resulta creíble que el Dr. Chariff con la
diligencia que ha demostrado a lo largo
de todos los procesos, en todas las
instancias haya "olvidado" acompañar el
instrumento que es el objeto central de su
presentación. La cesión no estaba
firmada en julio de 2002, y si en algún
momento lo fue, resulta evidente que
estuvo vinculado estrictamente con el
trámite de Rentas y la cuestión
impositiva, y no con la realidad
económica negocial que verdaderamente
vinculó a las partes el 19/11/2001.
En este contexto, resulta evidente
que la firma del segundo contrato, que
debió ser idéntico al primero (allí está la
103
mala fe de la demandada), fue para evitar
multas e intentar dar un fundamento
fáctico a las defensas legales que la
demandada intentaba en la D.G.R. Esta
Sala ha dicho que la fecha cierta de los
documentos privados no la da el sellado
sin su presentación en un instrumento
público en el que quedan archivados. Es
la única interpretación posible del art.
1035 del C.C. según la cual la fecha
cierta la da su exhibición en juicio o en
cualquier repartición pública para
cualquier fin, si allí quedase archivado.
Por lo tanto, la fecha cierta de los
documentos involucrados es: 1) contrato
de fs. 2/3 de fecha 19/11/1991,
21/11/1991; 2) Presunta cesión gratuita
del 28/11/1991, 24/8/1993; 3) contrato
del 22/7/1992, 24/8/1993; 4) presunta
devolución de depósito en garantía de
julio de 1992, el 13/5/1993 (fecha en que
fue presentado en el juicio de desalojo).
Se hace hincapié en la fecha
cierta pues es el momento en que la
demandada los saca a luz, mucho después
de la vigencia del contrato que realmente
existió como ha quedado acreditado.
En consecuencia, una pauta de
excesiva latitud, como es la simple
invocación de la doctrina de los actos
propios, supone en el caso interpretar
dogmática y erróneamente los hechos
reales comprobados en la causa, y tal
aserto dogmático lleva al tribunal a
ignorar prueba esencial.
En un problema contractual tan
complejo, en el que se discute nada
menos de quién es la estructura
desmontable de un mercado de las
dimensiones del de calle General Paz, y
104
las inversiones que se comprometieron,
con la finalidad social y laboral que se
buscó satisfacer, conocida por ambas
partes, no puede dejarse de evaluar la
verdad real demostrada por esos
elementos y, por sobre todo, por la
conducta anterior y posterior de las
partes. Adviértase que la actora ha
desconocido expresamente la existencia
real, sustancial y verdadera de la presunta
cesión gratuita y la restitución de fondos
de julio de 2002. Con aparente
fundamentación, el tribunal saca de
contexto y se aparta de la verdad procesal
real cuando analiza el escrito de la Dra.
Baker, presentado a fs. 651, donde
ejerciendo la representación invocada
afirma que "la profesional de la actora,
acepta como legítima y conforme a su
original la documentación analizada en el
párrafo precedente, consistente en el
contrato de cesión gratuita y el recibo de
devolución de garantía". Si se lee el
escrito referenciado y el pedido del Dr.
Chariff de fs. 650 que lo motiva, se
observará lo errado de la interpretación.
La Dra. Baker sólo reconoció que "las
fotocopias son legítimas y corresponden
al original"; lo hizo para acelerar el
trámite y solicitar los alegatos, por un
principio de economía procesal. En
ningún momento reconoce el contenido
de estos instrumentos ni las firmas que
fueron oportunamente desconocidas en el
responde a la contestación de la
demanda. La representante de la actora
sólo reconoce que las copias existentes
en estos autos se corresponden con los
originales acompañados por la
demandada en el desalojo, los que fueron
desconocidos como actos jurídicos
válidos. No hubo jamás reconocimiento
de contenido y firma en autos.
3. Prescindir de prueba
decisiva y contradecir otras
constancias de la causa.
La prueba instrumental agregada
al juicio y no valorada que acredita la
verdad real y la propiedad de la
cooperativa sobre las estructuras
desmontables son:
a) Contrato firmado el
19/11/1991. Demostrado que el primer
contrato es verdadero, resulta imperioso
interpretar sus cláusulas. Las partes
firmaron un preacuerdo que presentaron
en la comuna; luego, ante la autorización
y habilitación, se firmó el contrato de fs.
4/5 que en su cláusula tercera estableció
que las obras que la cooperativa debía
realizar en carácter de locataria, el canon,
el depósito en garantía, se refieren a las
obligaciones de la locataria sobre los
futuros locales. La cláusula décimo
segunda que prohíbe las mejoras al
inmueble salvo las autorizadas, que
quedarán para el locador, aún las
autorizadas renunciando el locatario al
derecho que le confiere el art. 1547. Esta
cláusula se complementa con la número
décimo sexta del contrato según la cual
las "instalaciones desmontables" se
reconocen como de propiedad del
locatario y pueden ser objeto del derecho
de retención por parte del locador. O sea,
las partes entienden por "mejoras" a
aquellas que quedan adheridas
definitivamente al inmueble y que
denominan "mampostería fija". Según lo
expresa tanto el primer contrato como el
segundo, son las medianeras, baños,
cañerías, pisos, etc.. En la cláusula quinta
el locador establece que el inmueble se
haya habilitado como playa de
estacionamiento, habilitación que desea
conservar, y por lo tanto impone a la
locataria la obligación de que el inmueble
conserve municipalmente ese destino, y
que no se devenguen derechos de
comercio mientras dure dicho contrato de
locación, y responsabiliza a la locataria
por su pérdida o incumplimiento,
facultando al locador al desalojo y a
reclamar los daños y perjuicios si el
incumplimiento se producía. También se
aclara al final del contrato (cláusula
décimo sexta) que el terreno se entrega
baldío, y sin ninguna mejora o
instalación. La interpretación integral de
este contrato deja en claro que la
intención de las partes fue que el
mercado persa era de la locataria y que
las obras fijas quedaban para la playa de
estacionamiento, al finalizar el mismo.
Este contrato es casi idéntico al segundo
firmado el 22 de julio, que como se
explicó, las partes volvieron a firmar a
fin de que la locadora lo acompañara
debidamente sellado.
La cooperativa entendió que la
inteligencia del contrato y sus
consecuencias eran idénticas, toda vez
que el canon era el mismo, el anticipo
también; sólo variaba en su forma de
pago; las condiciones y prohibiciones
eran las mismas.
Se trataba de personas de trabajo
sencillas, en su totalidad vendedores
ambulantes, que en todo momento
acudieron al estudio del Dr. Chariff como
105
representante de la demandada.
Adviértase que la redacción de la
cláusula décimo cuarta del segundo
contrato es idéntica a la del primero; por
eso se habla de las estructuras
desmontables que se "realizan", que en
realidad no es futuro sino presente del
subjuntivo. Las partes entendieron que
esas instalaciones desmontables que
constituyen la estructura básica del persa
fueron siempre del locatario, tal como lo
demuestra la conducta de ambas partes
antes, durante y después del contrato.
Una interpretación finalista del contrato
y real desde lo histórico y fáctico muestra
que cuando se habla de la explotación de
las instalaciones existentes, se refiere a
todo lo construido y se vincula las
estructuras desmontables a las que aún no
se han hecho, sino que se realizarán.
La cláusula décima prohibía
hacer todo tipo de mejoras, teniendo
prohibido además sublocar los espacios
no ocupados. Si se tienen prohibidas las
mejoras y la obra ya se hallaba concluida
como mercado persa, lo que surge de la
prueba rendida, ¿qué estructuras
desmontables podían realizar en el
futuro?. Está claro que el a-quo
dogmatizó su interpretación, se alejó de
las constancias reales de la causa.
b) Expediente n° 87.860 por
desalojo.
Es cierto que el tribunal no está
obligado a analizar toda la prueba
incorporada, sino sólo aquella
conducente para la resolución del caso;
sin embargo, ello no habilita al juez para
omitir aquellas que de haber conocido o
analizado hubiese cambiado radicalmente
106
el curso de su decisorio.
Las principales constancias de
este expediente, no objetadas son:
-Nota del 6/4/1992 firmada por el
presidente de la demandada (fs. 33 de los
autos n° 87.860). En esta nota, suscripta
por el Sr. José Chariff, la demandada se
dirige a la comuna de la Capital
autorizando a la actora, en su carácter de
locataria, para que presente y tramite el
formulario de obra mayor. La valoración
de esta nota es importante porque es la
primera nota espontánea presentada por
la demandada en abril de 1992, o sea, en
plena vigencia del contrato de locación
que el a-quo consideró que no existía.
Además, esta
nota reconoce
expresamente el carácter de locataria de
la cooperativa; esa locación no puede
sino referirse al único contrato firmado a
esa fecha el 19/11/2001.
- Notas del 29 y 30 de octubre de 1991,
glosadas a fs. 29 y 30 del desalojo. Estas
notas demuestran que a esas fechas las
partes habían firmado un precontrato de
alquiler o reserva de alquiler para que la
cooperativa pudiese completar los
trámites municipales en cuanto a la obra,
su autorización, y demás aspectos que
hacen a la policía de la construcción.
- Nota del 18/11/1991. También esta nota
reviste carácter de prueba indubitable; no
fue desconocida por la demandada y
prueba cabalmente que los trabajos de
nivelación y limpieza del terreno
comenzaron a mediados de noviembre, o
sea, son coetáneos con la firma del
primer contrato, que si no hubiese
existido, es evidente que la locadora no
hubiese entregado la tenencia material
del inmueble para los trabajos.
- Recibo firmado por el Dr. Emir Chariff
por sus honorarios. A fs. 62 del desalojo
corre agregado el recibo expedido por ese
profesional el 18/12/1991 por el que
reconoce haber recibido seis mil dólares
estadounidenses en concepto de pago, por
gestiones administrativas, gastos,
honorarios y confección del contrato de
locación del inmueble ubicado en calle
Gral. Paz n° 237. En su responde, la
actora cambia el texto del recibo, que es
claro. La explicación del profesional es
que se convino la cesión gratuita del
inmueble que se formalizó según su
escrito del 28/11/1991. El contrato se
hizo y se pagó, y la interpretación que
ensaya tiene que ver con su interés
procesal y no con la realidad de los
hechos. En autos está sobradamente
probado que los trabajos empezaron en
noviembre, época en que se firma el
primer contrato, mucho antes del 1 de
diciembre en que por dicha cesión se
habría entregado la tenencia. Además, la
cesión fue presentada en la D.G.R. recién
en agosto de 2003, cuando esa repartición
ya había resuelto que se debían pagar
gabelas y multas por el contrato firmado
el 19/11/2001.
- Auditoría externa y estado patrimonial
de la cooperativa Persa, confeccionada y
firmada por el contador José. El tribunal
de grado no observó que en la auditoría
externa, obligatoria en las cooperativas,
se encuentran consignados elementos de
sumo valor a los fines de esta causa. En
el capítulo de Pasivo corriente, subgrupo
"otras deudas", se encuentran
contabilizados los alquileres que adeuda
la cooperativa en el período junio de
1991-Mayo 1992 $ 10.267. Estos
alquileres, obviamente, se refieren a un
contrato de locación en el que la locataria
es la cooperativa aquí actora. Es decir,
que si existen deudas por alquileres, hay
un contrato de locación, y no una cesión
gratuita.
Un segundo elemento esencial se
encuentra en el capítulo "Activo no
corriente bienes de uso (Anexo III)"
dividido en dos grupos: muebles y útiles,
e instalaciones por un importe de $
346.021. Del Anexo II surgen con
claridad los ingresos percibidos por los
locales en concepto de alquiler, expensas
y otros, anexo donde vuelven a figurar
los alquileres pagados en ese ejercicio.
c) Expediente n° 438-C-98
originario de la Unidad Coordinadora de
Programas Cooperativos. Aquí se
presentan todos los ejercicios contables
de la cooperativa entre 1993 a 1998; la
cooperativa incluyó en su patrimonio las
instalaciones desmontables como
"instalaciones", así como el alquiler por
los locales y demás elementos detallados
en la auditoría del Cont. José. Esto,
sumado al hecho que, como surge de la
causa administrativa, hubo denuncias de
socios que hicieron surgir veedurías
judiciales e intervenciones.
También es ilustrativa la lectura
de la memoria balance de ejercicio
cerrado el 31/6/1997 (fs. 103 a fs. 105).
Allí se informan, con cierto detalle, los
hechos que constituyen la plataforma
fáctica indiscutible de este pleito, se da
cuenta de la injusta pretensión de la
demandada que pretende las estructuras
107
desmontables que constituyen el cuerpo
central del persa.
d) Autos n° 146.144, caratulados:
"Chariff c/ Coop. de Provisión Persa p/
Emb. Prev.". En este expediente hay una
copia certificada de la denuncia de bien a
embargo a fs. 6/7; Chariff comienza una
pieza separada a los fines de garantizar el
cobro de sus honorarios; denuncia como
bien a embargo algunos locales de la
cooperativa de Provisión Persa Central
Arg., quien a su vez ofreció en
sustitución otros locales de la demandada
que, a la postre, fueron aceptados por el
juzgador. Este expediente, del que
l a me n t a b l e me n t e pa r e c i e r a n o
conservarse el original, demuestra que
Chariff, representante de la demandada,
en todas las tratativas, procesos, fue el
redactor principal de todos los contratos
e instrumentos en juego. Es cierto que su
representada es una persona jurídica
distinta, pero las personas jurídicas no
interpretan, lo hacen sus representantes y
apoderados. ¿Es posible que Chariff,
apoderado de la demandada, para cobrar
sus acreencias denuncie bienes de su
representada cuando están a cargo de la
contraria?. Evidentemente no, denunció
bienes que entendió y sabía eran de la
cooperativa Persa.
4. Prueba que el Inferior no
valoró o valoró arbitrariamente para
descartar la existencia del contrato
firmado el 19/11/1991.
a) Al valorar la prueba
confesional, la Cámara consideró que
estaba desvirtuada por la prueba en
contrario; se trata de una apreciación
evidentemente ritual y dogmática. El
108
representante de la demandada no
concurrió a la absolución de posiciones;
el art. 188, segundo apartado no fue
aplicado; en el pliego se le preguntaba
sobre la propiedad que la actora mantenía
sobre las estructuras desmontables, sobre
la obligación que pesó sobre la
cooperativa de mantener la habilitación
como playa de estacionamiento
suspendida pero vigente hasta la
finalización del contrato, la vigencia del
primer contrato, el desalojo parcial que
realizó de aquellos que no accedieron a
firmar con la sociedad anónima, el nuevo
contrato firmado por la sociedad anónima
abonando la llave; sobre los caños,
chapas y estructuras que quedó en el
Persa de calle Gral. Paz afectadas por la
continuidad que la demandada
ilegítimamente dio a dicho mercado;
también se le preguntaba si el nuevo
mercado Persa al que llamaron Gigante
comenzó a funcionar al día siguiente del
desalojo, sin la debida autorización. ¿En
qué basa el tribunal su criterio para
considerar que no debe dar por absueltas
en rebeldía estas posiciones?. Sólo en
afirmaciones dogmáticas. Descartó así la
prueba por excelencia, con pautas de
excesiva latitud y sin adecuación a los
hechos comprobados de la causa.
b) Testimoniales de Enrique
Héctor Naigus, arquitecto Héctor Emilio
Carubín, Cont. Walter Daniel José, Jorge
Fabián Contreras (fs. 299/394).
El tribunal no da ninguna
explicación de por qué no analiza estos
testimonios. A fs. 299/300 Naigus ratifica
la prueba instrumental acompañada,
consistente en una nota que remitiera a la
comuna. Afirma que el contrato se frustró
porque la cooperativa no pudo sacar la
estructura de aquel mercado. A fs. 300
vta. Carubín confirma lo expresado por
Naigus. El testigo José afirma que la
propiedad de las instalaciones era de la
cooperativa y coincide en determinar que
la cooperativa siempre entendió que las
estructuras desmontables eran de su
propiedad.
El testimonio de Contreras
demuestra la realidad social en que
quedaron los socios cooperativos por el
desalojo sufrido.
c) Expediente penal n°
146.705/3, "F. p/ Av. Delito". El a-quo
desecha la pericia del Ing. Giornelli que
establece que toda la estructura metálica
del mercado Persa es desmontable,
porque considera que el problema es la
propiedad de dicha estructura. La
valoración exacta de esta prueba habría
conducido a una conclusión contraria a la
del tribunal, cual es que las estructuras
desmontables, es decir todo el mercado,
podía sacarse del inmueble de la
locadora, y no constituye jurídicamente
una mejora.
El juez ignora la conclusión de la
fiscal, que si bien no obliga, es un acto de
valor en donde se juzga la conducta de
los miembros de la cooperativa que
intentaron de buena fe trasladar la
estructura desmontable del mercado al
terreno de Naigus.
5. Exceso ritual manifiesto.
La Cámara incurre en exceso
ritual que la desprende de la realidad
económica en diversas oportunidades: (a)
cuando afirma que el contrato no existió,
sólo por razones fiscales; (b) cuando
aplica la doctrina de los actos propios
sólo a la cooperativa y no a la
demandada; (c) al analizar fuera de
contexto, el escrito de la Dra. Baker; (d)
cuando considera que la absolución en
rebeldía queda sin efecto por haber
prueba en contrario, sin analizar cuáles, y
en qué sentido resulta contraria esa
confesional a hechos comprobados
objetivamente en la causa.
6. Buena fe, equidad e
interpretación de la realidad negocial.
El presente es un claro caso
donde se encuentra en juego el delicado
aspecto de la interpretación de los
contratos que exige la búsqueda de la
verdadera intención de las partes, sus
verdaderos intereses, la causa fin
concreta que vinculó a las partes.
Además, en el caso, se encuentran en
juego no sólo intereses individuales sino
el general de toda una comunidad de
trabajo, que modificó su estilo de vida de
vendedores ambulantes a fin de obtener
un progreso cualitativo en las mismas. El
contrato forma un todo homogéneo y la
voluntad debe resultar de la
consideración armónica de sus distintas
cláusulas. Las estipulaciones no deben
interpretarse aisladamente, sino
correlacionarse con el contexto general y
los fines económicos que se persiguen. El
tribunal no abarca los dos contratos que
realmente se firmaron, circunstancia que
es esencial a la hora de interpretar la
voluntad real.
La cooperativa buscó un
inmueble de las características permitida
por la comuna a fin de que una vez
109
habilitada por ella, poder instalar el tan
ansiado mercado Persa. No está discutido
que todo el costo de la inversión para
preparar el terreno fue afrontado por la
cooperativa. El terreno era una playa de
estacionamiento, sin ninguna mejora, con
piso de tierra. La demandada ofreció el
inmueble y la actora logró la inversión
para construir el mercado. ¿Qué
entendieron contratar el 19/11/1991 y el
22/7/1992?. Si la relación contractual se
interpreta a la luz de la buena fe, sólo
puede concluirse que la locadora, hoy
demandada, sólo intentó un negocio
inmobiliario en el que al término del
contrato se vería mejorado con las obras
definitivamente adheridas al mismo. Son
lo que las partes llamaron "mampostería
fija". Para llegar a esta conclusión es
esencial interpretar finalísticamente las
cláusulas décimo sexta del primer
contrato y décimo cuarta del segundo, e
interpretar detenidamente la cláusula
quinta del primer contrato que imponía a
la locataria (la cooperativa) la obligación
de mantener vigente la habilitación como
playa de estacionamiento que la locadora
titularizaba. En todo momento los socios
de la cooperativa, personas sencillas,
vendedores ambulantes, confiaron en que
el enorme esfuerzo para realizar la
inversión en la construcción de la
estructura del mercado era definitivo; que
vencido el primer período contractual o
el segundo, podían retirar esa estructura
desmontable y establecerla en otro lugar
(terreno del Sr. Naigus). Esta realidad es
tan objetiva y verdadera que hasta último
momento intentaron trasladar las
estructuras desmontables, instalaciones
110
que siempre fueron parte de su
patrimonio, según sus estados contables,
instalaciones que jamás pensaron dejar
en el inmueble. El fin por el que
contrataron se frustró definitivamente a la
luz de la realidad.
La locadora era una sociedad
cuya finalidad estaba centrada en el
negocio inmobiliario; al finalizar la
relación negocial, sin embargo, era dueña
de un mercado persa instalado y
funcionando, desalojando a los
sublocatarios que se mantuvieron fieles a
la locataria, aquí actora, o que no
pudieron reunir las nuevas condiciones
contractuales. Contreras testimonia que
esta situación provocó que muchos socios
cooperativos volvieran a deambular por
las calles y que la cooperativa presentara
su concurso preventivo. La demandada ni
siquiera se hallaba habilitada ni tenía
factibilidad para mercado persa, que
obtuvo recién un año después. Esperó
para iniciar los trámites a tener éxito a la
hora del desalojo. ¿Fue este el fin del
contrato?. La buena fe y la equidad no
pueden quedar en el camino de la mano
de una interpretación formalista y
ritualista de la prueba.
Si la voluntad declarada es difícil
de interpretar, el análisis de la conducta
de ambas partes antes, durante y a la
finalización del contrato demuestra la
razón de la cooperativa: la denuncia de
bienes a embargo que el letrado de la
demandada realiza; los estados contables,
los testimonios y demás elementos.
¿Los presuntos seis meses
gratuitos, que no existieron, como se ha
demostrado, son suficientes para que
tamaña inversión quedara a favor de la
locataria?. La conclusión afirmativa del
juez a-quo es descabellada e irreal si se
tiene en cuenta que la cooperativa se
constituyó con espíritu de permanencia y
de solidaridad social. No se constituyó la
cooperativa para construirle el persa a la
locadora.
III. Algunas reglas liminares
que dominan el recurso de
inconstitucionalidad provincial.Esta Sala tiene dicho que la
arbitrariedad fáctica es canalizable a
través
del
recurso
de
inconstitucionalidad, pero en función de
la excepcionalidad del remedio
extraordinario y lo dispuesto por el art.
145 del CPC de la Provincia, interpreta
restrictivamente las causales. Lo
contrario significaría, como tiene dicho la
Corte Federal desde antiguo (2/12/1909,
"Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala
se encuentre en la necesidad de rever los
fallos de todos los tribunales, en toda
clase de juicios, asumiendo una
jurisdicción más amplia que la conferida
por la Constitución. Por eso, el rechazo
del recurso por este tribunal no significa
necesariamente que comparta la solución
del fallo, sino tan sólo que está impedido
de conocerlo, por resultar irrevisable si
no se acredita el vicio de manifiesta
arbitrariedad (LS 319-092).
En esta línea de pensamiento, ha
dicho que, a diferencia de lo que ocurre
con el recurso de apelación ordinario,
cuando se denuncia arbitrariedad a
través del recurso extraordinario, se
requiere se invoque y demuestre la
existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial consistentes en
razonamientos groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento palmario de
las circunstancias del proceso, omisión
de considerar hechos y pruebas decisivas
o carencia absoluta de fundamentación"
y que "la presencia de cierta ambigüedad
en la exposición de las conclusiones o
fallas técnicas en la redacción de la
sentencia, no configura en principio
falencias de entidad tal que impliquen
invalidar o descalificar el fallo como acto
jurisdiccional".
Por estas reglas básicas, el
recurso extraordinario de
inconstitucionalidad por arbitrariedad no
puede prosperar si la sentencia, no
obstante algún argumento erróneo, se
sostiene en otros razonables que no han
sido suficientemente impugnados por el
recurrente. En otros términos, la
procedencia formal del recurso
extraordinario de inconstitucionalidad
exige atacar todos y cada uno de los
argumentos decisivos en los que se funda
la sentencia recurrida, pues el hecho de
que exista algún razonamiento
jurídicamente equivocado no lleva
inexorablemente a que la sentencia deba
ser anulada, si ésta se funda en otros
razonables que se mantienen en pie (Ver
LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS
276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS
270-277).
IV. Síntesis de la pretensión y
de la resistencia.
1. A través de este largo y
complicado juicio, la actora, una
cooperativa de provisión que hoy se
encuentra en quiebra, pretende ser
111
compensada del valor de las
construcciones desmontables realizadas
en el terreno de propiedad de la
demandada y de los daños derivados de la
no restitución.
2. La actora funda su pretensión
en la interpretación que ella hace de las
cláusulas de un contrato de locación que
habría sido suscripto en Noviembre de
1991, teniéndola por inquilina.
La demandada ha negado este
contrato.
3. La demandada apoya su
resistencia en dos contratos, uno de
cesión gratuita (que habría sido suscripto
en Mayo de 1991), y otro de locación
(fechado el 22 de Julio de 1992).
La existencia material de estos
dos contratos no ha sido negada por la
actora, quien sin embargo sostiene que
fueron simulados, y celebrados con el
solo propósito de no pagar el sellado que
había sido liquidado por el órgano
tributario provincial respecto del primer
contrato.
V. Primer
valladar para
acoger las pretensiones de la actora.
Según la actora los dos contratos
que califica de simulados se suscribieron
para no pagar el sellado del primero.
En decisión del 26/7/2005 (LS
353-122), esta Sala analizó la simulación
ilícita y sus consecuencias. Reproduciré
las partes de aquella decisión que sirven
para ser aplicadas al caso a resolver.
1.La normativa:
El art. 957 dispone: La
simulación no es reprobada por la ley
cuando a nadie perjudica ni tiene un fin
ilícito.
112
El art. 959, en redacción
incorporada por la ley 17.711 dice: "Los
que hubieren simulado un acto con el fin
de violar las leyes o de perjudicar a un
tercero, no pueden ejercer acción alguna
el uno contra el otro, sobre la simulación,
salvo que la acción tenga por objeto dejar
sin efecto el acto y las partes no puedan
obtener ningún beneficio de la anulación"
La reforma de 1968 incorporó la
última frase que prevé la excepción
(salvo que la acción tenga por objeto
dejar sin efecto el acto y las partes no
puedan obtener ningún beneficio de la
anulación).
2. Simulación
Criterios de distinción.
lícita
e
ilícita.
La doctrina mayoritaria entiende
que la subdivisión de la simulación en
lícita e ilícita depende de los móviles que
tuvieron las partes, es decir, la diferencia
radica en la causa simulandi. En otros
términos, el negocio simulado puede
servir para fines honestos (simulación
lícita) o deshonestos (simulación ilícita).
La indagación acerca del por qué del
engaño (inocente o perjudicial), se
realiza, justamente, para considerar
quiénes pueden ejercer la acción de
simulación o sea, quiénes tienen un
interés jurídicamente invocable ante la
jurisdicción.
La simulación lícita también se
llama "incolora"; los terceros no pueden
iniciar acción para hacer caer el acto
simulado lícito, pues carecen de interés
comprometido (Cifuentes, Santos
(director), "Código civil comentado y
anotado", Bs. As., ed. La Ley, 2003, t. I
pág. 687). La posibilidad de otorgar un
acto simulado con fines lícitos está
basada en el principio de la autonomía de
la voluntad (art. 1197 del CC) y en el
principio aún más extenso previsto en el
art. 19 de la Constitución Nacional según
el cual lo que no está prohibido está
permitido (Compagnucci de Caso,
Rubén, "El negocio jurídico", Bs. As., ed.
Astrea, 1992, n° 106, pág. 327; en la
misma línea, en el derecho español,
Coderch, Pablo Salvador, "Simulación
negocial, deberes de veracidad y
autonomía privada", en Simulación y
deberes de veracidad, Madrid, Cuadernos
Civitas, 1999, pág. 13 y ss). En la
simulación lícita el motivo determinante
se asocia a "un interés justificado y
aceptable", que no perjudica a terceros ni
viola la ley, por lo que hay engaño pero
no perjuicio, lo que permite calificar este
acto simulado como "inocente" (Mosset
Iturraspe, Jorge, "Contratos simulados y
fraudulentos", Santa Fe, ed. Rubinzal,
2001, t. I, pág. 60; esta obra actualiza su
clásico libro "Negocios simulados,
fraudulentos y fiduciarios", Bs. As., ed.
Ediar, 1974, t, I pág. 39 y ss; conf.
Müller, Enrique C., en Bueres-Highton,
"Código Civil y normas
complementarias", Bs. As., ed.
Hammurabi, 1998, t. 2 B pág. 649). El
calificativo "inocente" es tomado de la
doctrina italiana (Ver Pestalozza, Filippo,
"La simulazione nei negozi giuridici",
Roma, ed. Società editrice Libraria, 1919,
pág. 11).
Por el contrario, en la simulación
ilícita el engaño encierra un perjuicio
para los terceros. El perjuicio debe
entenderse en sentido amplio y
comprende tanto el daño actual como el
futuro cierto (Mosset Iturraspe, Jorge,
"Contratos simulados y fraudulentos",
Santa Fe, ed. Rubinzal, 2001, t. I, pág.
61).
3. La reacción de la doctrina
nacional frente a los textos legales vigentes.
El derecho comparado presenta
diversas soluciones. Brebbia sostiene la
necesidad de un cambio legislativo; en
definitiva, propicia se abra la acción para
que el titular aparente, coautor del ilícito,
no se beneficie también con su propia
torpeza (Brebbia, Roberto, "Moral y
derecho a través del tratamiento de la
simulación ilícita en el Código Civil", en
Instituciones de Derecho Civil, Rosario,
ed. Juris, 1997, t. I pág. 65 y en Estudios
en homenaje a Pedro J. Frías, Córdoba,
Academia Nacional de Córdoba, 1994, t.
III pág. 1019; "Hechos y actos jurídicos",
Bs. As., ed. Astrea, 1995, t. 2 pág. 311 y
ss). No obstante, un amplio sector de la
doctrina nacional adhiere al criterio legal,
especialmente hoy, que esta especie de
"mentira de los contratantes" (al decir de
Carbonnier), "tiene en nuestra sociedad
un auge incrementado y no deseado, que
resulta producto de un comportamiento
cada vez más desaprensivo y ausente de
moralidad". En este sentido se afirma
que, como regla, y salvo la excepción
incorporada por la ley 17.711, el art. 959
del CC se limita a aplicar el antiguo
principio romano del "Nemo auditur
suma turpitudem allegans" o "propriam
turpitudem allegans non est audiendus"
que impide a quien viola la ley o
perjudica a un tercero efectuar algún tipo
de reclamo (Compagnucci de Caso,
113
Rubén, "Actualidad en la jurisprudencia
sobre simulación. Naturaleza, prueba y
acción entre las partes", LL 1999-F-955,
nota 1). En esta tendencia se critica la
solución permisiva amplia por ser
violatoria de "las normas
más
elementales de la moral. No es justo que
una de las partes se presente a los
tribunales para solicitar le entreguen los
bienes que había trasmitido ficticiamente
burlando a los terceros cuando se
encuentre fuera de la acción de éstos, ya
que los magistrados no deben ser
cómplices de negocios ilícitos" (Cámara,
Héctor, "Simulación en los actos
jurídicos", 2° ed., Bs. As., ed. Depalma,
1958, n° 256/262).
Es cierto, como sostenía el
recordado maestro Guillermo Borda que
"con la solución legal se beneficia al
tercero que fue cómplice en la simulación
y se quedará con los bienes por los cuales
no pagó ningún precio. Sin embargo,
entre dos males, la ley elige el menor. Es
necesario desalentar este tipo de
defraudaciones. Es preciso que quien
intenta perjudicar a terceros con esa
maniobra sepa que luego no tendrá vía
legal para recuperar sus bienes" (Borda,
Guillermo, "Tratado de Derecho Civil.
Parte General", 9° ed., Bs. As., ed. A.
Perrot, 1988, n° 1184).
4. Los alcances de la excepción
incorporada por el reformador de 1968.
Hay coincidencia en que la
excepción incorporada por ley 17711
(salvo que la acción tenga por objeto
dejar sin efecto el acto y las partes no
puedan obtener ningún beneficio de la
anulación) recogió las ideas de Chardon,
114
la fuente que Vélez Sársfield menciona
en la nota a los arts. 957 y 958 (Freitas es
la otra fuente silenciada; ver Cifuentes,
Santos, "Negocio jurídico", Bs. As., ed.
Astrea, 1986, n° 273). El autor francés
dice: "Las partes pueden accionar por
simulación ilícita siempre que no traten
de exigirse el cumplimiento de lo
realmente pactado, es decir, la ejecución
del plan ilícito" (Chardon, Olivier J.,
Traité du dol et de la fraude en matière
civile et comérciale, Avallon, ed.
Comynet, 1828, t. II, pág. 40). Se trata de
una tesis intermedia, que restringe los
alcances de la posición tradicional que
aplica el principio nemo auditur y niega
siempre acción a quienes simularon un
negocio ilícito, y que, al mismo tiempo,
rechaza la idea que la acción pueda ser
deducida cualquiera sea el beneficio que
le reporta al simulador. Es decir, la
reforma de 1968 puso al texto en
consonancia con su fuente (Zannoni,
Eduardo, Comentario al art. 960 en
Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes
complementarias", Bs. As., ed. Astrea,
1982, t. 4 pág. 414; del mismo autor,
"Ineficacia y nulidad de los actos
jurídicos", Bs. As., ed. Astrea, 1986, pág.
399; Garrido-Andorno, "Reformas al
Código Civil. Ley 17.711. Comentada",
Bs. As., ed. Zavalía, 1969, pág.113/114).
La formulación de la excepción es
aprobada por un importante sector de la
doctrina y la jurisprudencia desde que, en
realidad, se limita a recoger lo que era la
opinión mayoritaria antes de su sanción
(Para el panorama anterior ver, entre
otros, Orgaz, Alfredo, "Simulación
ilícita", en Estudios de derecho civil, Bs.
As., ed. Tea, 1948, pág. 1 y ss; Acuña
Anzorena, Arturo, "La simulación de los
actos jurídicos", Bs. As., ed. J.
Menéndez, 1936, pág. 160). Los autores
posteriores a la reforma señalan que el
campo en el que opera la excepción es el
del "arrepentimiento del simulador
principal, que quiere volver las cosas a su
situación originaria, recuperando los
bienes para que su patrimonio sea, en
verdad, la prenda común de los
acreedores" (Moisset de Espanés, su voto
en el TSJ de Córdoba, sala Civil y
Comercial, 29/11/1995, Foro de Córdoba,
cuadernos de jurisprudencia, t. V, pág.
27; en el caso, para asegurarse que ese
arrepentimiento era real, el magistrado
propuso que por vía de ejecución de
sentencia, y en el término de sesenta días
de recibida la causa por el juez de
primera instancia, se acredite haber
satisfecho a los acreedores). Dice
Llambías: "El sentido de la regla es
impedir que los simuladores, después de
haber defraudado a los terceros a quienes
se ha ocultado la existencia de ciertos
bienes en el patrimonio de su efectivo
dueño puedan, muy sueltos de cuerpo,
establecer la verdadera situación
declarando la simulación del acto. Pero si
los simuladores no se proponen consumar
el acto ilícito realizado mediante la
simulación, ni aprovechar de él, sino
repararlo destruyendo las apariencias
lesivas de los derechos ajenos, entonces,
de acuerdo con la nueva redacción del
texto legal no hay impedimento para la
promoción de una acción tendiente a
dejar sin efecto el acto simulado
(Llambías, J.J., "Código Civil anotado",
Bs. As., ed. A. Perrot, 1979, t. II-B-127).
"A nadie se le puede reprochar que se
arrepienta de llevar a cabo un acto
reprobado por la ley, pero el
arrepentimiento sólo puede conducir a
conservar la situación preexistente a su
torpeza, nunca a completar la maniobra
engañosa y perjudicial" (Llambías, Jorge
J., "Estudios de la reforma del Código
Civil", Bs. As., ed. Ediar, 1969, pág. 66).
Llevando la fórmula negativa (las
partes no puedan obtener ningún
beneficio de la anulación) a la redacción
positiva, se ha sostenido que tratándose
de una simulación ilícita, la última parte
del art. 959 del CC debe entenderse en el
sentido que de la anulación debe seguirse
provecho para los acreedores (Cám. Nac.
Civ. Sala E, 21/5/1981, ED 94-359). En
este sentido, la acción es viable si es
iniciada antes de que el concurso del
deudor se cierre, o antes de que la acción
de los acreedores prescriba, etc.
(Cifuentes, Santos, "Negocio jurídico",
Bs. As., ed. Astrea, 1986, n° 273).
Además, "si bien los autores del
engaño son ambos simulantes, por lo
general, el beneficiado con el
procedimiento es uno de ellos, el
simulador principal; el otro es arrastrado
como cómplice a participar del acto
(Cám. Nac. Civ sala B 11/7/1996, LL
1997-D-424 y Doc. Jud. 1997-3-1133).
Por eso, la acción del "arrastrado" debe
estar favorecida. Así, por ej., si el
demandado se defiende diciendo que la
venta es simulada y obedeció al interés
del acreedor en garantizar un mutuo,
cerrar las puertas de la justicia a esa
invocación sería convalidar la usura y
115
perjudicar al débil (Cám. Nac. Civ sala F,
1/6/1998, Doc. Jud. 1998-3-981); de
igual modo, si un tercero, por un acto de
amistad, accedió a figurar como
adquirente del inmueble, luego pretende
restituirlo a su dueño y le pide le
reintegre lo pagado en razón del
inmueble (expensas comunes, deuda
hipotecaria, etc.) (Cám. Nac. Civ. Sala I,
21/5/2002, Doc. Jud., 2002-3-534).
Dado los recaudos y ejemplos
transcriptos, la doctrina señala que se
trata de una excepción de aplicación muy
limitada desde que en la práctica es
difícil encontrar supuestos en los cuales
el simulador quiera volver las cosas al
estado anterior por arrepentimiento sin
haber consolidado el propósito
oportunamente perseguido (Compagnucci
de caso, Rubén, "El negocio jurídico",
Bs. As., ed. Astrea, 1992, n° 110).
5. Los precedentes de esta Corte.
He tenido oportunidad de
pronunciarme anteriormente en dos casos
análogos.
a) El resuelto por la sala III el
8/9/1991 convalidó el rechazo de la
Dirección del Registro Público y Archivo
judicial de la provincia que, ejerciendo su
función calificadora, se había opuesto a
la registración de una escritura pública,
titulada por el notario interviniente
"distracto de donación" que relataba que
años antes una persona había donado a su
hija un inmueble, y agregaba: "esa
transmisión tuvo por causa que no
quedara bien registrado a nombre de la
donante pues por entonces había iniciado
un juicio y como los abogados no le
garantizaban su resultado, y podía ser
116
condenada al pago de las costas,
transfirió a nombre de su hija por si
fracasaba la demanda; que donante y
donataria se pusieron de acuerdo en que
si la demanda prosperaba distractarían la
donación y el dominio del inmueble
retornaría a la donante, extremos que se
han cumplido y por eso, mediante esa
escritura cumplían con aquel acuerdo,
dejando la donación sin efecto ni valor
alguno". El tribunal sostuvo que la
cláusula podía ser observada por el
registrador siendo correcta la negativa a
inscribir (LA 123-465, publicada en JA
1992-IV-656, con nota aprobatoria de
Andorno, Luis, "Función calificadora del
Registro de la Propiedad. Nulidad
absoluta y manifiesta (art. 9 inc a) ley
17.801". La decisión recibió otros
comentarios, algunos favorables, otros
desfavorables, pero en todo caso,
realizados desde la perspectiva de las
facultades del registrador y no desde los
requisitos de la ilicitud de la simulación;
ver Rev. del Notariado 830-846; Rev.
Notarial de Córdoba 65-105, La Ley
Actualidad, 13/10/1992).
En aquel precedente estaba en
juego la función calificadora del registro
y su extensión; no obstante esta
diferencia, lo resuelto interesa porque la
sala III justificó la función calificadora
en que se trataba de una nulidad absoluta
y manifiesta.
b) En el caso resuelto por
sentencia de esta Sala del 8/8/1995 (LS
258-2161, publicado en LL 1996-A-485,
con comentario laudatorio de Xantos,
"Los subterfugios para eludir la ilicitud
simulatoria"; el decisorio también ha sido
valorado positivamente por Mosset
Iturraspe, Jorge, "Contratos simulados y
fraudulentos", Santa Fe, ed. Rubinzal,
2001, t. I, pág. 60, nota 3) el actor,
hermano de la demandada, le había
transferido su parte en el condominio
para obtener la adjudicación de otra
vivienda que ofrecía una cooperativa, con
créditos del Banco de Hipotecario
Nacional. El actor que reclamaba dejar
sin efecto el acto simulado sostenía que,
para la vigencia de la prohibición, no
basta el daño a terceros indeterminados
(eventuales adjudicatarios) y que, en
definitiva, él no accedió a la vivienda a
través del Banco Hipotecario sino de otra
entidad financiera. Esta Sala rechazó por
razones formales el recurso de
inconstitucionalidad deducido mas: (I)
recordó el precedente de la sala III antes
reseñado; (II) recalcó que el argumento
del recurrente era irrelevante porque el
préstamo lo había finalmente obtenido en
una entidad financiera que también exigía
el requisito negativo de no ser
propietario, y (III) advirtió que Brebbia,
cuya opinión también se citaba, reconocía
que su posición era de lege ferenda, mas
de lege lata este tipo de demandas debe
ser rechazado. En definitiva, para ese
caso, la doctrina del tribunal fue: "basta
para la ilicitud de la simulación la
intencionalidad de perjudicar a terceros,
los acreedores, en forma indeterminada,
aunque finalmente el daño no se
produzca".
6. Precedentes de otros tribunales.
En el precedente que vengo
resumiendo se recordó que, en ocasiones,
ni actor ni demandado revelan las razones
por las cuales se simuló el acto que se
pretende dejar sin efecto; en tal situación,
el juzgador no tiene por qué presumir la
ilicitud y, habiendo contradocumento,
corresponde hacer lugar a la demanda.
Otras veces, en cambio, las partes
declaran el fin perseguido con el acto
simulado. Para esos casos, Jorge Alterini
dice: "el principio según el cual las partes
no pueden ejercer acción alguna sobre la
simulación ilícita -art. 959 del CCprocura que, por razones de moralidad, la
justicia no intervenga de ningún modo en
la simulación fraudulenta, sufra quien
sufra"; "el sentido del principio
contenido en el art. 959 del CC es
impedir que los simuladores, después de
haber defraudado a los terceros, puedan
posteriormente establecer la verdadera
situación, declarando la simulación".
"Los intervinientes en el acto simulado
ilícito pueden accionar si lo hacen porque
arrepentidos, quieren recuperar el bien
para evitar o reparar el perjuicio de los
terceros y no para consumir la
defraudación. O sea, para que el
otorgante de la simulación ilícita pueda
pretender develarla y prevalerse del acto,
debe mediar arrepentimiento de su
malicia; las partes pueden actuar a fin de
dejar sin efecto el acto ilícito con el
propósito sincero y no interesado de
volver las cosas al estado anterior. Dicho
en otros términos, el arrepentimiento sólo
puede conducir a conservar la situación
preexistente a su torpeza, nunca a
completar la maniobra engañosa y
perjudicial (Su voto como integrante de
la Cám. Nac. Civil sala C, 19/11/1998,
LL 1999-F-152 y Doc. Jud. 2000-1-184).
117
En el mismo sentido, la Cám.
Nac. Com. Sala C sostuvo el 13/2/1998
(ED 184-605) que los demandados no
pueden invocar que el actor no era
realmente socio y que la titularización era
sólo simulada para cumplir con el
recaudo numérico de diez socios
previstos en la legislación, desde que es
la confesión judicial de la propia torpeza
para defraudar la exigencia legal.
En igual tendencia, el 27/3/2001,
no obstante tener por cierta la simulación,
la Sala B de la Cámara Nacional de
Comercio, con voto de la Dra. Ana María
Piaggi, rechazó la acción de
reivindicación interpuesta contra el titular
aparente, ulteriormente fallido. Los
hechos eran los siguientes: Una persona
compró un inmueble; para evitar que
fuese embargado por los damnificados de
un accidente de tránsito en el que había
participado su esposo, lo sustrajo de su
patrimonio a través de un prestanombre.
Luego, el prestanombre se lo transfirió,
mas pocos días después, se declaró la
quiebra del prestanombre, y el acto de
transferencia a la verdadera dueña fue
declarado ineficaz por haber sido
realizado en el período de sospecha. El
tribunal entendió que pese a las
presunciones graves, precisas y
concor dant es que l levaban al
convencimiento de que efectivamente era
un supuesto claro de interposición de
personas, la acción no podía prosperar
pues con la finalidad de aparecer
insolvente frente a sus acreedores "la
actora sustrajo de su patrimonio, u omitió
ingresar, bienes que debieron integrarlo.
La manifiesta ilicitud del negocio
118
simulado obsta al progreso de la acción.
No es factible proteger a aquél que eludió
o evitó la acción de sus acreedores y
admitir que pueda reclamar la devolución
del bien que ocultó" (ED 196-22 y JA
2001-III-802, con notas laudatorias de
Augusto Morello, La simulación y su
prueba, y de Mosset Iturraspe, Jorge, La
simulación ilícita y sus consecuencias. El
profesor santafecino concluye con la
terminante frase: "En síntesis,
compartimos sin reserva la decisión
recaída que tiene, entre otros aspectos
sobresalientes, el atractivo de ratificar un
criterio de justicia y de moralidad social,
que tanto necesita la sociedad civil y el
mercado de los argentinos. Esta
postmodernidad, que en muchos aspectos
es sólo una postmoralidad, un tiempo de
crisis y de hedonismo, nos muestra, por
una parte, litigantes que no dudan en
recurrir a la justicia institucionalizada,
pese a tener las manos sucias y, por la
otra, jueces que no caen en la tentación
de ceder ante una realidad oscurecida").
7. Una conclusión.
Finalmente, la sentencia que se
viene glosando, en apoyo del rechazo de
la demanda, dice: "No dudo que, como
afirma Gustavo Bossert en su voto como
integrante de la sala F de la Cám. Nac.
Civil (7/12/1993, antes de ser Ministro de
la Corte Federal, ED 160-361), algunos
pleitos nacen de actitudes de imprevisión
o de exceso de confianza entre amigos, y
muchas veces por razones que, vistas a
posteriori, ya desencadenado el conflicto,
resultan sorprendentes ante el sentido
común, y de allí que incluso se carezca
de contradocumento (en el caso, el
abogado que llevaba la sucesión del
padre de un amigo le dio un recibo
cancelatorio de honorarios siendo que no
los había percibido). El caso a resolver
tampoco responde a esas pautas
culturales. Adviértase que la maniobra
cuyo fin fue defraudar a un tercero no se
limitó a un solo acto; por el contrario,
existieron dos negocios simulados a los
que se agregó un mandato irrevocable".
Como he señalado, la actora
recurrente dice que los dos contratos que
invoca la demandada no son reales; que
el único contrato que responde a la
realidad negocial es el primero, y que los
otros dos se suscribieron para no pagar el
sellado que el órgano tributario local
reclamaba.
Conforme los principios
desarrollados en la sentencia reseñada, no
tengo dudas que la simulación invocada
por el recurrente debe ser calificada de
ilícita (pues la finalidad era perjudicar los
derechos del fisco) y, por lo tanto, la
argumentación no es audible por el
tribunal.
VI. Segundo valladar para
acoger las pretensiones del recurrente.
Aunque se estimase que la
simulación es audible por el tribunal, la
sentencia recurrida contiene argumentos
suficientes para descartarla, no
suficientemente atacados por el
recurrente, cuales son:
1. El juicio por desalojo tuvo
como base el contrato de locación que se
dice simulado. Aunque al contestar la
demanda, la cooperativa invocó algunas
razones en las que fundó su nulidad, en
definitiva, el proceso terminó con un
allanamiento, todo lo cual implica
reconocer validez a este segundo
contrato.
2. El propio presidente de la
Cooperativa manifestó ante la autoridad
tributaria que "jamás se celebró un
contrato, y que el papel que se acompañó
es un modelo de contrato y no un
contrato".
3. El contrato de cesión gratuita
que se dice simulado contiene cláusulas
que concatenadas con el segundo
contrato de locación, dan explicación
razonable, desde la perspectiva
económica, al hecho de que las mejoras
realizadas por la cooperativa
(circunstancia no discutida) quedasen en
beneficio del inmueble alquilado.
VII. Tercer valladar para la
procedencia del recurso.
Como es sabido, lo atinente a la
exégesis de la voluntad contractual es, en
general, materia ajena al recurso
extraordinario; sólo corresponde hacer
excepción a esa regla cuando los jueces
asignan a las cláusulas de un contrato un
alcance reñido con la literalidad de sus
términos o con la clara intención de las
partes (CSN, 2/11/1995, "Puente de
Stefani c/ Stefani, Vladimiro", L.L.
1996-B-305 y JA 1996-IV-3; CSN
9/4/2002, "Iglesias, Lidia c/ Medic Gems
SA y otro", LL 2002-D-405); en otras
palabras, para hacer excepción a la regla
es menester que la sentencia recurrida
"modifique el sentido expreso de una de
las cláusulas, sin examinar el contenido
de las demás estipulaciones ni su relación
con el objeto del pleito ni con el origen
del crédito" (CSN, Fallos 308-581;
119
310-2927; 311-1337; conf. 24/11/1998,
"Covimet c/Municipalidad de la ciudad
de Bs. As.", Doc. Jud. 1999-2-522, ED
183-486 y LL 1999-B-675).
Tengo para mí que más allá del
acierto o error de la sentencia, y del
esfuerzo realizado por el abogado de la
recurrente, la regla de la irrevisibilidad
de la voluntad negocial permanece en pie
por no configurarse las excepciones antes
señaladas desde que, sobre la base de que
el contrato de julio de 1992 fue tenido
por válido en el juicio por desalojo, el
tribunal de grado analiza sus cláusulas, y
de allí deriva el derecho de propiedad de
la locadora sobre lo anteriormente
construido.
Por otro lado, y como se valora
en uno de los precedentes reseñados, en
este caso la cooperativa suscribió dos
actos, no uno solo, con personas a las
cuales no estaba unida por especiales
vínculos de confianza, por lo que las
razones invocadas para que el tribunal no
atienda a lo dispuesto en ambos contratos
se debilitan necesariamente.
VIII. Consecuencias de los
límites antes reseñados.
Las restricciones señaladas en los
tres puntos anteriores tornan irrelevantes
las demás quejas, pues aún en el eventual
supuesto de que algunas tuvieran
respaldo en el expediente, la sentencia
seguiría manteniéndose como acto
jurisdiccional válido.
Finalmente, y aunque esto no es
decisivo para resolver el recurso, advierto
que como la propia actora lo reconoce,
muchos de los socios de la cooperativa
han llegado a arreglos individuales con la
120
locadora demandada y permanecen en el
local alquilado usando las instalaciones
cuyo valor la actora reclama.
IX. Conclusiones.
es compartido por mis distinguidos
colegas de sala, corresponde el rechazo
del recurso deducido.Así voto.
que antecede.
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto, puesto
que ha sido planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente la
cuestión anterior.
Así voto.
que antecede.
vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Así voto.
que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 13 de abril de 2.007.Y VISTOS:
R E S U E L V E:
deducido a fs. 24/58 de autos.
recurrente vencida.
III. Regular los honorarios .
Notifíquese.
Dr.Alejandro Pérez Hualde
ROBO AGRAVADO POR EL USO
DE ARMA. ABUSO DE ARMA.
Concurso aparente de leyes.
Consunción. HOMICIDIO
"CRIMINIS CAUSA". Concurso real
de delitos.
Condenar al imputado por el delito
de robo con armas en grado de tentativa
como coautor, en concurso real con abuso de
armas, en calidad de instigador no es correcto.
Tal situación no debe ser resuelta, conforme
a las reglas del concurso real o ideal de
delitos, sino que media entre ambos tipos un
concurso aparente de leyes, pues los disparos
de arma efectuados por uno de los autores a
instancia del otro,
quedan
abarcados
materialmente por la violencia que implica el
robo con armas en grado de tentativa, que
ambos decidieron en su obrar criminal.
Entender que se trata de un concurso real de
delitos, implicaría una aplicación irracional de
la ley penal, castigando en forma múltiple
conductas cuyo contenido de injusto se
encuentra abarcado por la realización de un
solo tipo penal, violando la pauta rectora la
operatividad de los principios y la garantía de
la prohibición de la doble persecución penal.
La conducta reprochada al imputado,
encuadrada en el art. 104, primer apartado del
código penal (abuso de armas), está
contenida, en cuanto a su ilicitud y
culpabilidad en el art. 166 inc. 2º del mismo
cuerpo legal (robo agravado con armas),
mediando entre ambas, una relación de
consunción, es decir, la realización de un tipo
más grave – robo con armas- incluye la
realización de otro menos grave – abuso de
arma de fuego.
El robo agravado en grado de
tentativa y el homicidio causalmente conexo,
concurren en forma real, ya que se está en
presencia de dos hechos independientes entre
121
sí en cuanto a sus resultados, dado que el
agente hace dos cosas: matar y, además, la
acción típica de otro delito. En consecuencia,
surge claro que quien incurre en la conducta
incriminada por el art. 80 inc. 7 de la ley de
fondo, mata ya sea por conexidad final o
causal y, además, al consumar o tentar el otro
delito, el sujeto realiza otra conducta , en el
caso sometido a examen, " roba", lo que
permite excluir la consideración de que el
homicidio criminis causa, es un tipo de los
denominados complejos, es decir tipos que
surgen jurídicamente por la reunión de dos o
más figuras autónomas, cuya fusión da
nacimiento a una figura delictiva nueva, como
sería por ejemplo, el delito previsto por el art.
165 del Código Penal
Expte.Nº 71.725,"Fiscal c/Quiroga David A.
por Homicidio Agravado s/ Casación"
Mendoza, 21 de diciembre de 2001
Sala Segunda
L.S.304-249
CUESTIONES
1)¿ Es procedente el recurso interpuesto
?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Böhm, dijo:
Que a fs. 243/252, la defensa de
David Américo Quiroga Ramos,
interpone recurso de casación contra la
sentencia y sus fundamentos de fs.
223/225/240, respectivamente, en tanto la
misma condena al mencionado como
autor penalmente responsable por los
delitos de robo agravado por el uso de
arma en grado de tentativa, en el carácter
de autor, abuso de arma de fuego, en
122
carácter de instigador, homicidio
agravado causalmente conexo, en calidad
de coautor, en tres hechos
independientes, a la pena de prisión
perpetua ( arts. 166 inc. 2º, en función del
art. 42; 104 primer párrafo; 80 inc. 7º, 12,
19, 45 y 55 del código penal.
Pronunciamiento recaído en autos nº
318/131.731, originario de la Segunda
Cámara del Crimen de la Segunda
Circunscripción Judicial.
Recurso de Casación.
La queja casatoria se basa en el
inc. 1º del Art. 503 de la ley adjetiva.
Vicios sustantivos.
El agravio se centra en la errónea
aplicación de la ley sustantiva, dado que,
según el censurante, no resulta correcta la
aplicación de las reglas del concurso real
( art. 55 del Código Penal) respecto de las
conductas de robo agravado por el uso
de arma en grado de tentativa, abuso de
arma de fuego y homicidio agravado, que
se reprocha a Quiroga . Alega asimismo
que dichas conductas no constituyen el
objeto procesal invocado. (rec. fs. 247
vta.)
Refiere que en razón de haber
sido una única acción la desplegada por
su pupilo, aún con varios resultados, que
todo aconteció en una sola circunstancia
de
tiempo, modo y lugar. En
consecuencia la norma cuya aplicación
pretende es la del concurso formal o
ideal. Cita en abono de su postura,
doctrina. (Sebastián Soler , Tomo II, pág.
323; Fontán Balestra, Tomo III, Pág. 48.
)
Alega también errónea aplicación
del art. 80 inc. 7º del Código Penal, dado
que "para el imputado se presentó una
riña ocasionada por un tercero. Una riña
encuentra su motivo en la resistencia del
cliente ocasional que se hallaba en el
negocio" ( recurso, fs. 251), " el
homicidio se presentó como un suceso
eventual que alteró los designios de los
ladrones "(recurso, fs.251 vta). Sostiene
que
"Una cosa es dictar la prisión
perpetua a aquel que fue a robar usando
armas y que porque no encontró dinero o
porque la víctima se resistió lo mataron
en pleno uso del dominio de la situación
o del hecho, y otra cosa muy distinta es
aplicar esa pena a un enfrentamiento
impensable donde pierden el dominio del
hecho, donde en fin, aparece un cliente
ocasional que se resiste, que comienza a
agredirse recíprocamente con los
asaltantes" ( recurso fs.251 vta) bajo este
argumento, el censurante, entiende que la
norma que debió aplicarse es la prevista
y sancionada por el art. 165 del Código
Penal.
La solución del caso:
La atenta lectura de los
antecedentes del caso, como de la
sentencia atacada y la queja interpuesta,
me llevan al convencimiento que el
planteo recursivo debe ser admitido
parcialmente.
I. A. Para verificar en la especie,
si se ha aplicado erróneamente la ley
penal, resulta necesario analizar la
descripción de los hechos objeto de juicio
que ha efectuado el inferior al dictar
sentencia y a la que me debo ceñir, dado
el tenor de los vicios esgrimidos.
En tal sentido, surge acreditado
que el 21 de julio de 2000, a las 19:45
horas, la Seccional 38ª de Policía, cobró
conocimiento que en las inmediaciones
de la Escuela Gamboa, sita en Ruta 143
s/n, del departamento de San Rafael, se
habría producido una riña, por lo que
personal policial se desplaza al lugar,
donde entrevistan al dueño del mismo,
Domingo Orlando Bonatti, quien expresó
que momentos previos, mientras se
encontraba en el lugar con un cliente víctima de autos - , Noé González
Cabrera, ingresaron dos personas
jóvenes, ambos se encontraban armados,
que lo apuntaron, le pidieron cigarrillos
y que ambos se resistieron, se trabó en
lucha él con uno de ellos, en tanto que
la víctima con el otro, sintió disparos;
que Quiroga junto al menor se dieron a la
fuga, sin haber sustraído elemento
alguno. Luego sintió dos disparos más y
observó a González tirado en el piso.
Se advierte que el inferior, al
efectuar el análisis de la primera y de la
segunda cuestión, da por acreditada la
existencia de tres hechos como así
también de distintos niveles de autoría y
participación en los mismos que se
atribuye al condenado.
En tal sentido, reprocha la
autoría de Américo David Quiroga, el
delito de robo agravado con armas, en
grado de tentativa ( el ingreso de
Quiroga, junto al Menor, apodado
"pitufo" al local comercial de Bonatti,
con el fin de apoderarse ilegítimamente
de bienes muebles ajenos, portando
ambos armas de fuego, no logrando su
finalidad delictiva por la resistencia
ofrecida por el propietario y el cliente) ,
la instigación del mismo en el delito de
123
abuso de arma de fuego ( haber
determinado David Américo Quiroga al
menor alias "pitufo" a efectuar disparos
de arma de fuego en la persona de
Domingo Bonatti)
y el homicidio
agravado causalmente conexo ( muerte de
Noé González Cabrera, por no haber
logrado el fin propuesto al intentar el otro
delito, es decir el robo que como ya se
dijera, quedó en grado de conato).
I. B. En razón del modo en que
el sentenciante ha analizado el objeto
procesal sometido a juzgamiento y
habiendo fraccionado jurídicamente la
conducta y los niveles de autoría y
participación en el hecho investigado del
hoy recurrente, anticipo mi voto,
respecto de la calificación jurídica
asignada por el inferior a la primera y
segunda secuencia, ( así calificada según
el acto sentencial puesto en crisis, ( fundamentos, fs 227/ 233 vta/ 234/ 234 vta.)
esto es, robo con armas en grado de
tentativa como coautor, en concurso real
con abuso de armas, en calidad de
instigador que se incrimina a Américo
Quiroga, es incorrecta. Ella no debe ser
resuelta, conforme a las reglas del
concurso real o ideal de delitos, como lo
solicita el censurante. Entiendo que
media entre ambos tipos un concurso
aparente de leyes, y por ello, se impone
resolver con precisión
dicha
concurrencia, y el tipo de relación
jurídica que existe entre ambos tipos
penales.
Dicho de otra manera, entiendo
que los disparos de arma efectuados por
el menor contra Domingo Bonatti, a
instancia de Quiroga, quedan abarcados
124
materialmente por la violencia que
implica el robo con armas en grado de
tentativa, que ambos decidieron en su
obrar criminal.
Es en aras de una aplicación
racional de la ley penal, a fin de impedir
que se castigue en forma múltiple
conductas cuyo contenido de injusto se
encuentra abarcado por la realización de
un solo tipo penal, tomando como pauta
rectora la operatividad de los principios y
la garantía de la prohibición de la doble
persecución penal, es que propicio la
solución que anticipara.
En el subexamen, la conducta
reprochada a Américo David Quiroga,
encuadrada en el art. 104, primer
apartado del Código Penal, está
contenida, en cuanto a su ilicitud y
culpabilidad en el art. 166 inc. 2º del
mismo cuerpo legal, media entre ambas,
una relación de consunción, es decir, " la
realización de un tipo ( más grave -robo
con armas- ), por lo menos, en la especie,
incluye la realización de otro ( menos
grave – abuso de arma de fuego ) (Cfr.
Bacigalupo, Enrique, "Derecho Penal,
Parte General", Hammurabi, 2º Ed. Año
2000, pág. 574). Ahora bien, dentro del
principio de consunción también resultan
abarcados los denominados hechos
típicos acompañantes, es decir " son
casos en que se puede afirmar que la
relación existente entre la realización del
delito principal y el posterior constituye
una unidad que la ley considera
alcanzada por la pena del primero. (
Autor y obra citada, Pág. 575).
Al respecto, nos ilustra el
maestro Sebastián Soler, quién refiere
que la consunción se aplica la regla lex
consumens derogat legi consumaptae a
aquellos casos en que " la ley, expresa o
tácitamente, da por sentado que cuando
se aplique determinado tipo de delito,
por él han de entenderse consumidas
otras fases de la acción realmente
sucedidas y punibles, conforme con otro
o con el mismo tipo". ( Soler, "Derecho
Penal Argentino", T. II, 1978, Ed. TEA,
Pág. 175/176.). Estas razones, me
persuaden que la calificación jurídica
correcta debe ser Robo Agravado en
grado de Tentativa ( art. 166 inc. 2° del
Código Penal).
I. C. Ahora bien, ambas figuras,
esto es, el robo agravado en grado de
tentativa, y el homicidio causalmente
conexo, concurren en forma real, pues
como lo sostiene parte de la doctrina y
jurisprudencia, entre otros, Maggiore,
Nuñez, Fontán Balestra, Terán Lomas,
Creus, autores citados por Estrella,
Oscar-Godoy Lemos, en la obra "Código
Penal". Ed. Hammurabi, año 1995. quien
nos ilustra al respecto " Tentado o
consumado el delito fin, éste concurre en
forma real con el homicidio, ya que se
está en presencia de dos hechos
independientes entre sí en cuanto a sus
resultados" ; dado que el "agente hace
dos cosas: matar y además la acción
típica por el otro delito". ( Autor y ob.
cit., pág. 91).
En consecuencia, surge claro
que quién incurre en la conducta
incriminada por el art. 80 inc. 7 de la ley
de fondo, mata ya sea por conexidad
final o causal, y además consumado o
tentado el otro delito, el sujeto realiza
otra conducta , en el caso sometido a
examen, " roba", lo que también me
permite excluir como pretende el
recurrente, la consideración de que el
homicidio criminis causa, es un tipo de
los denominados complejos, es decir
tipos que surgen jurídicamente por la
reunión de dos o más figuras autónomas.
En los delitos complejos " la figura
jurídica consta de la unificación de dos
infracciones, cuya fusión da nacimiento
a una figura delictiva nueva, como sería
por ejemplo, el delito previsto por el art.
165 del Código Penal" ( Autor y Obra
citada, pág. 92).
I. D. Con relación al pretendido
vicio sustantivo esgrimido por el
recurrente, respecto de la errónea
aplicación del art. 80 inc. 7 del Código
Penal, corresponde su rechazo, sobre la
base de los argumentos que paso a
desarrollar.
El tribunal de mérito, fija
expresamente los hechos objeto de
juzgamiento y expresa " en el caso
sometido a examen, la conducta de los
asaltantes, descriptas, resulta compatible
con un obrar doloso, ya que luego de
verse frustrado el robo planeado y que
tuvo principio de ejecución, al abandonar
dicha empresa delictiva en su retirada,
causan la muerte de González Cabrera en
un acto de venganza por no haber
obtenido el resultado propuesto. (fundamentos, fs. 238 vta.) "la frase
pronunciada por David Quiroga, al
retirarse con su compinche Mauro
Quiroga disparando ambos y gritando
nuevamente "tirale, tirale", y una vez
egresados del almacén, profiriendo
125
insultos que fueran escuchados por
Claudio Bonatti, son demostrativos de
ese elemento subjetivo necesario para dar
por acreditada la conexión causal
impulsiva requerida por la figura
endilgada, que fue la causante de su obrar
respecto a querer darle muerte a la
víctima":( fundamentos, fs. 238 vta.).
Como puede advertirse, y según
los
hechos acreditados por el
sentenciante, la adecuación de la norma
cuestionada por el censurante, resulta
correcta, en tanto, concurren los
elementos tipicos, objetivos y subjetivos
requeridos por la ley de rito, por lo que
corresponde su rechazo.
Surge evidente, que la censura se
encuentra expuesta en base a una
interpretación subjetiva de los hechos,
no respetando la plataforma fáctica tenida
por acreditada por el sentenciante, lo que
implica violación del principio de
intangibilidad de los hechos.
En tal sentido, el quejoso
expresa que " de manera imprevista se
produjo una riña ocasionada por un
tercero; " una riña que encuentra su
motivo en la resistencia del cliente
ocasional que se hallaba en el lugar de
los hechos- negocio"; este es el motivo causa- de la muerte de González Cabrera
- cliente del negocio - que opuso
resistencia a quienes solamente iban a
robar" (recurso, fs. 251). " una cosa es
dictar una prisión perpetua a aquel que
fue a robar usando armas y que porque no
encontró dinero o porque la víctima se
resistió lo mataron en pleno uso de la
situación o del hecho y otra cosa muy
distinta es aplicar esa pena a un
126
enfrentamiento impensable donde
pierden el dominio del hecho, donde en
fin aparece un cliente ocasional que se
resiste, comienza a agredirse
recíprocamente con los asaltantes" (recurso, fs. 251 vta.). Esto conlleva, al
rechazo de la queja así intentada.
Este tribunal de casación, está
llamado a realizar un control jurídico
sobre los hechos fijados en la sentencia.
"Le está vedado penetrar en la
reconstrucción histórica del suceso al
cual la norma de derecho es de
aplicación. El recurso de casación sólo
procede para corregir el derecho, de
suerte que las cuestiones de hecho
escapan al control jurisdiccional del
tribunal de casación. La regla de
indiscutibilidad de los hechos fijados por
la sentencia y de la finalidad de la
casación, aparecen congruentes entre sí y
se complementan para evitar que el
tribunal de casación, que carece de
facultad para fijar los hechos del proceso,
dicte una sentencia abstracta." ( De La
Rúa, Fernando, "La casación penal".
Edic. Depalma, año 1994, pág. 42).
Por las razones expuestas, y
opinión concordante del Sr. Procurador
Gen eral, corresponde rechazar
parcialmente la queja intentada.Asi voto.
Doctores Herman A. Salvini y Jorge H.
Nanclares adhieren por los fundamentos
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Böhm dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto puesto
que se ha planteado para el eventual caso
de resolverse afirmativamente la cuestión
anterior.Asi voto.
Nanclares adhieren al voto que antecede.
Sobre la tercera cuestión el Dr.
Böhm dijo:
Atento al resultado a que se
que anteceden, corresponde imponer las
costas a la parte recurrente. (art. 582 del
C.P.P.).
Asi voto.
S E N T E N C I A:
2001.
Y VISTOS:
acuerdo precedente la Sala Segunda de la
Excma. Suprema Corte de Justicia
RESUELVE:
1º) Rechazar el recurso de
casación interpuesto por la defensa del
imputado David Américo Quiroga Ramos
a fs. 243/252 de autos.
2º) Imponer las costas a la parte
recurrente (art. 582 del Código Procesal
Penal).
3º) Regular los honorarios
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Carlos Böhm, Dr.Jorge
H.Nanclares y Dr.Herman A.Salvini
ROBO AGRAVADO POR EL USO
DE ARMA. Acción típica.
Oportunidad de la utilización del arma
El robo en su modalidad básica, (Art.
164 C.P.) supone el empleo de violencia física
desplegada sobre la víctima o un tercero, y
tiene por finalidad vencer la resistencia para
oponerse al apoderamiento y no sólo
comprende el acto físico que ejercitado sobre
el cuerpo de la víctima vence materialmente
su resistencia ( vis absoluta) sino también
toda forma de vis compulsiva, consistente en
la presente e inmediata amenaza de empleo de
la violencia, que sin recaer sobre el cuerpo de
la víctima quebranta o paraliza la voluntad.
Ahora bien, el art. 166 inc. 2º del
Código Penal prevé la agravante de la figura
básica y el fundamento de la agravante radica
en el peligro efectivo para la vida o la
integridad física de sujeto pasivo que resulta
del uso u ostentación del arma, sea propia o
impropia, siendo necesario que el robo sea
cometido con armas. Es decir, que el arma
debe ser usada en la comisión del hecho, o sea
en la etapa ejecutiva que va desde el
apoderamiento hasta su consumación .
Expte.nro.71.307,"Fiscal c/Zárate Pablo
M anuel y otros por Robo agravado sobre
Casación".
Sala Segunda
L.S.304-184
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso interpuesto ?
corresponde?
Sobre la primera cuestión el
127
Dr. Böhm, dijo:
Que a fs. 173/175 la defensa de
Federico Martín y Pablo Manuel Zárate,
interpone recurso de casación contra la
sentencia y sus fundamentos, de fs.
165/168/171 respectivamente, en tanto la
misma impone a los nombrados la pena
de tres años de prisión con los beneficios
del Art. 26 del Código Penal, por el
delito de robo agravado, previsto y
sancionado por el Art. 166 inc. 2ª de la
ley de fondo. Resolución recaída en autos
Nº 0011, originarios de Cámara Penal
d e M e n o r e s , d e l a P r i me r a
Circunscripción Judicial.
Recurso de casación:
La recurrente basa su queja, en
los motivos que autoriza el inc. 1º del
Art. 503 del C.P.P.
Arguye errónea interpretación y
aplicación del Art. 166 inc. 2º del Código
Penal, conforme la plataforma fáctica
tenida por acreditada por el sentenciante.
Formula
su argumentación
recursiva, en el entendimiento que la
manda legal cuya aplicación corresponde
es la prevista y sancionada por el Art.
164 del mismo cuerpo; a su vez, solicita
que por imperativo del art. 516 de nuestra
ley de rito, se case la sentencia y se
resuelva con arreglo a la ley y doctrina
cuya aplicación se declare y
se
recomponga la pena en un año de prisión
en suspenso.
Entiende que el núcleo
conductual constituido por la
circunstancia de que sus pupilos
"interceptaron a Mariana Mapardo a
quien le pidieron un peso y al negarse la
misma, tomaron por detrás a Matías
128
Mapardo, lo amenazaron con un cuchillo
y le sustrajeron un par de zapatillas
marca OKI, tipo gamuza, color negro",
debe ser calificado como robo simple. La
base legal de su petición defensiva, la
desarrolla citando jurisprudencia ( Tribunal Oral Criminal N º 7 octubre, 14,
1993 – Henkel Carlos J.D. J, 1994, 2,
432; F c/ Bottacabolli, Juan Manuel, p/
robo agravado) y doctrina ( Estrella,
Godoy Lemos, Soler, Núñez, Molinario,
Creus, entre otros), quienes expresan que
para que la figura de robo agravado por el
uso de armas pueda ser aplicada, requiere
que el robo sea cometido por armas, no
bastando su mera portación; que no
puede admitirse la deducción de que si el
ladrón iba armado, tenía la intención de
emplear violencia" (recurso, fs. 174);
siendo necesario que el arma sea
utilizada como medio intimidatorio o
vulnerante en contra de la víctima o de
terceros, para doblegar la resistencia que
puedan oponer o que opongan al
apoderamiento, usándola efectivamente,
( disparándola o usando la puñalada o el
golpe) o apuntar con ella, amenazando
físicamente con su utilización.
La solución del caso:
Expuestos los antecedentes del
caso, leída la sentencia y la censura
interpuesta, arribo al convencimiento que
corresponde rechazar el remedio
extraordinario intentado.
En efecto, el robo en su
modalidad básica, ( Art. 164 C.P.) supone
el empleo de violencia física desplegada
sobre la víctima o un tercero, y tiene por
finalidad vencer la resistencia para
oponerse al apoderamiento. " La
violencia requerida para el robo, no sólo
comprende el acto físico que ejercitado
sobre el cuerpo de la víctima vence
materialmente su resistencia ( vis
absoluta) sino también toda forma de vis
compulsiva, consistente en la presente e
inmediata amenaza de empleo de la
violencia, que sin recaer sobre el cuerpo
de la víctima "quebranta o paraliza la
voluntad sin motivarla" ( Cfr. Estrella,
Oscar, Godoy Lemos Roberto, "Código
Penal", Hammurabi, Edic. 1996, Pág.
369)
Ahora bien, el art. 166 inc. 2º del
Código Penal prevé la agravante de la
figura básica, y como lo he sostenido en
anteriores pronunciamientos, el
fundamento de la agravante radica en el
peligro efectivo para la vida o la
integridad física de sujeto pasivo y que
resulta del uso u ostentación del arma,
sea propia o impropia.
También me he pronunciado
respecto de la necesidad y de la
oportunidad del empleo del arma (propia
o impropia), concluyendo que
es
necesario que el robo sea cometido con
armas. Es decir, en la comisión del
hecho, o sea en la etapa ejecutiva del
apoderamiento hasta su consumación.
Al respecto se ha dicho, que para
que se dé la agravante del robo con
armas, el arma debe haber sido utilizada
en la "comisión del hecho, esto es, en la
etapa ejecutiva del apoderamiento hasta
su consumación". ( Cfr. Creus, Carlos,
"Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 1.
Editorial Astrea, Pág. 456)
Efectuadas estas aclaraciones en
razón del tenor del vicio señalado en el
escrito recursivo, se impone el análisis
particular de la plataforma fáctica
acreditada por el inferior en el caso
sometido a examen.
El acto sentencial sostiene que
"se ha probado con grado de certeza que
el día 30 de septiembre de 1998, siendo
aproximadamente las siete horas, Matías
y Mariana Mopardo, se dirigían a la
escuela por calle Entre Ríos de
Guaymallén y al llegar a calle
Granaderos de San Martín son
interceptados por los imputados Zárate
(Pablo Manuel y Federico Martín)
quienes le piden a Mariana un peso,
tomando uno de ellos por el cuello a
Matías Mopardo y tirándolo al suelo, lo
somete físicamente en tanto porta una
cortaplumas en su mano, con la cual lo
golpea. El otro caco ante esa situación le
quita las zapatillas marca OKI tipo
gamuza color negra. Luego, aparece en la
escena una señora (vecina) alertada por
los gritos de Mariana y los imputados
huyen del lugar". (fundamentos, fs. 169
vta.)
El remedio intentado tiene por
fin que este Cuerpo, en base a los hechos
establecidos por el Tribunal a-quo,
(principio de intangibilidad de los hechos
fijados en la sentencia recurrida) defina
y valore jurídicamente los mismos,
confrontándolos con la norma de derecho
que resulta de aplicación al caso, dentro
de un análisis puramente jurídico.
"Esa tarea de control jurídico
asignada al tribunal de casación supone
el respeto a los hechos fijados en la
sentencia. Le está vedado penetrar en la
reconstrucción histórica del suceso al
129
cual la norma de derecho es aplicada." (
cfr. De La Rúa, Fernando, "La Casación
Penal", Ed. Depalma, 1994, Pág. 42).
Los hechos fijados por el tribunal
de juicio, esto es que los menores Zárate,
se apoderaron ilegítimamente de bienes
ajenos, haciendo uso de un arma blanca
(cortaplumas) para cometer el ilícito,
encuentran adecuación legal en la norma
penal cuya aplicación ha resuelto el
juzgador, no advirtiéndose por ello, el
vicio que denuncia la defensa de
Federico Martín y Pablo Manuel Zárate.
Por los argumentos expuestos y
opinión concordante del Sr. Procurador
General de la Suprema Corte,
corresponde rechazar la queja intentada,
y confirmar el acto jurisdiccional
atacado, en razón que el mismo no
adolece de vicios que lo conmuevan
como tal.
Asi voto
Nanclares adhieren por los fundamentos
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Böhm dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto puesto
que se ha planteado para el eventual caso
anterior.
Asi voto.
130
S E N T E N C I A:
2001.
Y VISTOS:
acuerdo precedente la Sala Segunda de la
Excma. Suprema Corte de Justicia
RESUELVE:
1º) Rechazar el recurso de
casación interpuesto por la defensa de
Federico Martin Zárate Gallardo y Pablo
Manuel Zárate Gallardo a fs. 173/175 de
autos.
Notifíquese.
Fdo.:Dr.Carlos Böhm,Dr.Jorge
Nanclares y Dr.Herman Salvini.
SUBASTA JUDICIAL. Sobreseimiento
por el deudor. Apli-cación. Casos.
La ley 7065, modificatoria del
apartado V del art. 255 del Código Procesal
Civil no ha ampliado el campo de aplicación
del art. 251 del mismo Código, por lo que el
ejecutado puede sobreseer la causa sólo si el
adquirente en subasta es el ejecutante, pero no
si adquiere un tercero, pues la norma dice que
el ejecutado podrá ejercer el derecho "que le
concede el art. 251 in fine de este código",
quedando sin efecto la su-basta si pagara la
deuda como allí se establece o el precio de la
subasta si fuere menor, a opción del deudor.
Expte.N º85005 Saldeña, D arío en j
1 0 9 .0 7 9 /8 1 0 9 F id e ic o m iso M e n d o z a
c/Saldeña, Darío p/Ejec.Hip. s/Inc.
Mendoza, 15 de setiembre de 2006.
Sala Primera
L.S.369-237
CUESTIONES:
2) En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Costas.
1. El 2/10/1998, por ante el 13°
Juzgado Civil, Fideicomisos Mendoza
inició ejecución hipotecaria contra Darío
Isidro Saldeña por la suma de $ 8.872. La
ejecución continuó adelante normalmente.
El 26/4/2001 (fs. 223) se remató el
inmueble hipotecado, resultando adquirente
el Sr. Daniel Alberto Bisaguirre, en
comisión.
2. A fs. 237/239 vta. compareció la
Sra. Florencia Inés Urrutia Lizana y solicitó
la nulidad de todo lo actuado. Después de
131
una serie de incidencias procesales se
rechazó el incidente de nulidad articulado.
3. A fs. 359 se presentó Daniel
Alberto Bisaguirre, comprador en comisión
y Hebe Beatriz Ballester, compradora
aceptante, y ratificaron todo lo actuado.
4. A fs. 385 el demandado
compareció por mandatario y dijo que:
"Que de conformidad a lo dispuesto por la
ley 7065 ejercía la opción que otorga la
referida norma legal, pagando mediante
depósito judicial el precio del inmueble en
subasta; que juntamente depositaba el valor
correspondiente a la comisión y al
impuesto fiscal; acompañó boleta del
Banco de la Nación Argentina por la suma
de $ 10.497,25.
5. A fs. 402/403, la adquirente en
subasta, Hebe Ballester, sostuvo que la ley
invocada era una simple chicana para ganar
tiempo, que los legisladores regalaron a los
deudores dándole la posibilidad de ejercer
el derecho del art. 251 in fine sin pagar toda
la deuda; que exista la ley no significa que
exista el derecho, y que en este caso el
inmueble no se adjudicó al ejecutante por
lo que no ha nacido el derecho concedido
en el art. 251.
6. A fs. 422/426 el juez de primera
instancia declaró inconstitucional e
inaplicable al caso el inc. 5° agregado por
ley 7065 al art. 255 del C.P.C. y, en
consecuencia, rechazó el incidente
promovido a fs. 385 de autos. Argumentó
del siguiente modo:
a) La compradora en subasta está
legitimada para defender sus derechos
como parte incidental en este proceso. Sin
embargo, no se trata del derecho concedido
por el art. 251 in fine del C.P.C.
b) El art. 255 apart. V incorporado
por la ley admite la procedencia del
incidente en el supuesto que se haya
132
vivienda, hipótesis acontecida en autos, no
especificando, como lo pretende la
incidentada, que el bien haya sido adquirido
por el ejecutado o por un tercero.
c) No obstante, en cuanto este
incidente podría afectar derechos
adquiridos de raigambre constitucional,
cabe analizar la constitucionalidad de la
referida norma. La norma es
inconstitucional en cuanto viola la cosa
juzgada por lo que el derecho de propiedad
se encuentra violado.
7. Apeló el demandado. A fs.
475/477 la Sra. Fiscal de Cámara aconsejó
confirmar la resolución dictada en cuanto
declara la inconstitucionalidad del art. 255
inc. 5° del C.P.C.
A fs. 480/482 la Quinta Cámara de
Apelaciones rechazó el recurso. Fundó su
decisión en los siguientes argumentos:
a) Numerosos juzgados civiles de
la Provincia de Mendoza han declarado la
inconstitucionalidad de la ley invocada; en
igual sentido ha resuelto la Tercera Cámara
de Apelaciones de Mendoza. Esta
inconstitucionalidad se funda en las
siguientes razones:
- La Legislatura provincial es el
órgano competente para dictar leyes
procesales, por ser ésta una facultad no
delegada. Sin embargo, la ley 7065 va más
allá, invadiendo facultades delegadas a la
Nación, al disponer la modificación parcial
de ciertas normas de procedimiento que al
referirse al establecimiento del valor actual
del inmueble, si se ha recurrido a cláusulas
de caducidad de los plazos, se ha utilizado
el sistema francés u otro que implique
capitalización de intereses. El pacto de
capitalización de intereses y de caducidad
de los plazos encuentra respaldo en las
leyes de fondo (art. 566 y 623 del C.C.) que
no pueden ser modificadas por las
legislaturas provinciales.
- El art. 255 inc. 5° contraría esta
normativa pues altera el derecho adquirido
a través de una sentencia que ha pasado en
autoridad de cosa juzgada.
b) Se estima correcto el dictamen
de la Sra. Fiscal de Cámara, que el tribunal
hace suyo en todas sus partes y por
reproducido en honor a la brevedad. En
particular, asiste razón a la Sra. Fiscal de
Cámara cuando expresa que "Con la
reforma legal se vulnera gravemente el
efecto de la cosa juzgada, tanto material
como formal. Es como si la ley presumiera,
sin hacer excepciones, que toda sentencia
importa sólo una condena en abstracto, que
debe ser necesariamente revisada para
determinar efectiva y concretamente lo
debido por el deudor. Esta presunción no
puede menos que lesionar derechos
adquiridos por el acreedor".
c) La normativa también invade el
tema de los intereses. El dictamen fiscal, en
criterio que el tribunal comparte, dispone
que la ley 7065 viola manifiestamente el
art. 623 del C.C.
d) Al establecer como objeto del
incidente la determinación del valor actual
del inmueble, el legislador confunde la
naturaleza del derecho que se persigue en el
proceso ejecutivo, con la garantía
ejecutada, invadiendo a través de las pautas
que da para resolver la controversia el
terreno de las relaciones contractuales
privadas.
e) Tampoco se comprende la
necesidad de una mediación obligatoria en
una instancia final cuando a lo largo de
todo el proceso no se ha podido arreglar ni
lograr transigir el objeto del juicio.
f) Por todo lo expuesto está claro
que el art. 255 inc. 5° del C.P.C. según
texto de la ley 7065 contraría abiertamente
el art. 29 de la Constitución Provincial.
No modifica esta conclusión el
hecho que la ley constituya una ley de
emergencia, pues de lo que se trata es de
verificar si la reforma introducida por la
apuntada ley se adecua a las facultades que
le corresponden a la provincia para dictar
leyes de procedimiento que no implique
invasión en cuestiones delegadas a la
Nación.
II. Los motivos del recurso de
El recurrente afirma que la decisión
recurrida es arbitraria. Argumenta del
siguiente modo:
1. La sentencia de Cámara adolece
de fundamentación suficiente; ha sido aún
más escueta que la del juez de primera
instancia; sus argumentos se limitan a
adherir a lo resuelto por otros tribunales y
lo aconsejado por el fiscal de cámara.
2. El caso traído encuentra sustento
en el recurso de inconstitucionalidad desde
que la ley 7065 es constitucional y no
puede declararse su inconstitucionalidad en
abstracto, apartándose de los hechos y
circunstancias del litigio.
3. El incidente planteado en autos
goza de un alto grado de razonabilidad y
está muy lejos de conculcar derechos del
ejecutante y comprador en subasta. Como
demostración del grave problema que
existe en el país con motivo del remate
permanente de viviendas se ha realizado en
forma pública una reunión nacional de
deudores hipotecarios que intentan detener
la realización de las elecciones como
demostración de su queja ante el gobierno
nacional. En la provincia de Mendoza se
promueve el registro de deudores
hipotecarios de vivienda familiar. La
realidad debe ser la que manda. Aunque la
ley fuera sancionada apuradamente por la
emergencia no es inconstitucional. La
inconstitucionalidad significa su
desaparición como norma rectora de la
defensa de la vivienda familiar y sólo
produciría una mayor utilidad a las
entidades bancarias y financieras que no
133
han tenido freno alguno ni legal ni moral.
4. En estos autos se ha acreditado la
totalidad de los requisitos necesarios para la
aplicación de la ley: Se trata de una
ejecución hipotecaria; el inmueble sobre el
que se ha constituido la garantía está
destinado a vivienda; el crédito concertado
ha perdido la proporcionalidad inicial.
III. El texto de la norma atacada
de inconstitucional.
agregado por la ley 7065 dispone:
pesificados, o tasa de interés con cláusulas
de caducidad, le serán aplicables las
siguientes disposiciones.
La venta judicial o extrajudicial del
inmueble se perfeccionará sólo una vez
aprobado el remate, pagado el precio o la
parte que correspondiere y luego de
realizada la tradición del inmueble a favor
del comprador.
antes de ordenar el desahucio, a pedido de
parte, deberá abrirse un incidente para
adeudada, reduciendo los intereses a la tasa
que paga el Banco de la Nación Argentina,
incluyendo intereses compensatorios y/o
punitorios, debiendo también computar las
sumas pagadas por el adjudicatario que no
fueron tenidas en cuenta como pago del
precio.
134
derechos que le confiere la presente ley. En
este último caso deberá formular su pedido
dentro de los diez días de notificado.
judicialmente. Dicho plazo también regirá
para el supuesto del acogimiento del art.
251.
incidente de liquidación de la deuda deberá
intervenir obligatoriamente el cuerpo de
Mediadores de la Suprema Corte de la
Provincia a los efectos de obtener un
avenimiento que componga los intereses de
las partes.
aplicable cuando el inmueble subastado o a
subastar estuviese destinado a actividades
productivas agropecuarias comerciales o
industriales, siempre que las mismas se
caractericen como micro, pequeña o
mediana empresa en los términos de la
legislación nacional vigente y sean de
propiedad de argentinos o residentes en el
país. En el caso de sociedades deberá
tenerse en cuenta su sometimiento a las
leyes argentinas, la nacionalidad y/o
residencia de los socios y que reinviertan en
la provincia o en el país.
IV. El plenario de esta Corte del
6/4/2006 (L.S. 364-12, publicado en J. de
Mza. 70-20).
Cuatro decisiones de la sala I, dos
del 9/12/2004 (LS 345-1, publicada en Foro
de Cuyo 66-195, y LS 345-57, publicada en
El Dial.com del 13/12/2004), una del
12/10/2005 (LS 358-01) y otra del
22/11/2005 (LS 359-249), ninguna de ellas
citadas en la sentencia recurrida ni por el
recurrente, abordaron aspectos generales de
interpretación y aplicación constitucional
de la ley 7.065; analizaron el trámite
parlamentario, el ámbito de aplicación, los
sujetos y créditos comprendidos.
Sobre la base de esas decisiones,
esta Corte en pleno decidió el 6/4/2006
que:
exclusivamente, a la ejecución hipotecaria
en la que lo gravado es un inmueble
destinado a vivienda o inmuebles que
forman parte de una pequeña o mediana
empresa.
2. Con ese alcance, y cualquier otro,
la norma es inconstitucional en cuanto:
incidente o la apertura a la mediación, salvo
prórroga concertada de común acuerdo por
las partes.
V. La cuestión planteada en
autos.
En estos autos, después de la
subasta en la que resultó adjudicatario un
tercero, el ejecutado depositó el monto
obtenido en la subasta a fin de sobreseer la
causa.
La única cuestión a resolver es,
pues, si la ley 7065 modificó o no el art.
251 del CPC y, en su caso, si esa
modificación es o no inconstitucional.
No están en juego otras cuestiones
de la ley, también tratadas en el plenario,
que aún no han sido planteadas en esta
ejecución.
VI. La cuestión planteada a la luz
del plenario.
Los párrafos respectivos del
plenario antes reseñado dicen:
1. La perfección de la venta.
"a) El texto.
La venta judicial o extrajudicial del
inmueble se perfeccionará sólo una vez
aprobado el remate, pagado el precio o la
parte que correspondiere y luego de
realizada la tradición del inmueble a favor
del comprador.
b)
Los
i n c on v e n i e n t e s
interpretativos.
El segundo párrafo tampoco es un
dechado de virtudes en su formulación.
- Utiliza la palabra "venta" en lugar
de "subasta".
- Se refiere a la perfección de la
venta (que en sí misma genera relaciones
obligacionales, no reales), no obstante lo
cual requiere un elemento típicamente real,
cual es la tradición. Queda, pues, la duda, si
lo que se perfecciona es la subasta o la
transmisión del dominio. En cualquiera de
135
los dos casos, la norma es inconstitucional,
pues avanza sobre un tema delegado a la
Nación, cual es, el régimen de la
compraventa o el régimen del dominio.
Si lo pretendido es otorgar al deudor
la posibilidad de sobreseer la causa a través
del pago mientras la tradición del inmueble
no haya sido operada, entonces la norma
sería constitucional, pues estaría regulando
una figura típicamente procesal. No es lo
que la norma dice, pero podría
interpretársela de este modo en aras de
salvar su constitucionalidad y, de este
modo, seguir la pauta interpretativa
aceptada por la Corte Federal conforme la
cual cuando un texto
admite dos
interpretaciones, una que lo torna
inconstitucional y otro constitucional, debe
preferirse la segunda".
"2. El sobreseimiento de la causa
por pago posterior a la subasta.
El quinto párrafo del artículo
también es confuso.
a) En primer lugar, cabe
preguntarse sobre su utilidad.
Como ha señalado esta Sala en
diversos pronunciamientos, la solución del
art. 251 del CPC es más restrictiva que sus
similares de los códigos procesales de otras
provincias argentinas. En efecto, conforme
el art. 251, el ejecutado puede sobreseer la
causa sólo si el adquirente en subasta es el
ejecutante, pero no si adquiere un tercero
(Ver LS 218-41). ¿Ha ampliado la ley 7065
el campo de aplicación, extendiéndolo al
supuesto en que el adquirente es un
tercero? Parece que no, pues la norma dice
que el ejecutado podrá ejercer el derecho
que le concede el art. 251 in fine de este
código, quedando sin efecto la subasta si
pagara la deuda como allí se establece o el
precio de la subasta si fuere menor, a
opción del deudor.
O sea, la nueva norma se limita a
remitir al texto vigente, sin especificar nada
136
en torno a los supuestos en los que puede
ser invocado; no hay duda, pues, que el
legislador ha desperdiciado la oportunidad
de armonizar la disposición local con las de
otras provincias.
Por otro lado, la ley 7065 dispone
que se tiene la facultad prevista en el art.
251 cuando el remate se ha producido sin
que se haya determinado judicialmente el
valor de la vivienda. De este modo, pone un
requisito negativo que no contiene el
código procesal civil de Mendoza,
haciéndolo, en este sentido, más limitativo.
b) En segundo lugar, tampoco está
claro si el objeto del incidente abierto para
el sobreseimiento de la causa se limita a
pagar o tiene otras finalidades. En efecto, el
artículo dice que "En dicho caso, deberá
abrirse el incident e señalado
precedentemente", y como se ha visto, ese
incidente tiene cuatro objetivos.
c) En tercer lugar, no se advierte
cómo debe procederse pues mientras el
tercer párrafo del artículo comienza con la
afirmación de que este incidente se abre a
pedido de parte, este sexto párrafo ordena
"notificar fehacientemente al deudor en su
domicilio real y legal los derechos que le
confiere la presente ley. En este último caso
deberá formular su pedido dentro de los
diez días de notificado".
Esta confusión proviene de la poca
claridad en torno a qué supuestos están
contemplados en los párrafos quinto, sexto
y séptimo, pues mientras el quinto parece
referirse al sobreseimiento de la subasta
(art. 251), el sexto comienza refiriéndose a
esa situación (En dicho caso ...), pero luego
dice En este último caso, pareciendo que se
refiere al supuesto en que se ha notificado
al deudor los derechos conferidos por la
ley; a su vez, el párrafo séptimo parece
referirse a dos casos (el del incidente y el
del sobreseimiento de la subasta) pues dice
que El pago de lo adeudado deberá
judicialmente. Dicho plazo también regirá
para el supuesto del acogimiento del art.
251.
3. Conculcación de derechos de
terceros.
Como se ha analizado en los
precedentes, la norma atacada se limita a
reproducir el art. 251 del CPC; fijado su
alcance, la norma no resulta
inconstitucional ni afecta derechos de
terceros".
VII. La aplicación del plenario al
caso a resolver.
La interpretación de la norma
realizada por el plenario no favorece al
recurrente. En efecto, el párrafo referido al
sobreseimiento no es inconstitucional pero
no modifica el régimen vigente y,
lamentablemente, mantiene el art. 251 del
CPC en su redacción originaria sin
adecuarlo a la solución prevaleciente en el
resto de los códigos procesales.
VIII. Conclusiones del recurso de
cuenta con la adhesión de mis distinguidos
colegas de Sala, el recurso debe ser
rechazado.
Así voto.
que antecede.
A la segunda cuestion la Dra.
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto, puesto
que ha sido planteado para el eventual caso
anterior.
Así voto.
que antecede.
A la tercera cuestion la Dra.
Atento el resultado al que se arriba
en el tratamiento de las cuestiones
anteriores, corresponde imponer las costas
a la parte recurrente que resulta vencida
(arts. 148 y 36 del C.P.C.).
Así voto.
que antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 15 de setiembre de 2.006.
Y VISTOS:
Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando
137
en definitiva,
RESUELVE:
deducido a fs. 19/23 de autos.
recurrente vencida.
IV. Dar a la suma de pesos cuarenta
($ 40), de la que da cuenta la boleta de
depósito obrante a fs. 26, el destino previsto
por el artículo 47 inc. IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Dr.Alejandro Pérez Hualde.
138
SINTESIS DE FALLOS
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
ACCIDENTE DE TRABAJO.
Responsabilidad. Eximente. Dolo
eventual del trabajador. Concepto
Requisitos.
Si el bien jurídico protegido por la
LRT es la vida del trabajador en su aspecto
integral y en la consecución de tal objetivo
la prevención constituye un elemento
imprescindible donde el trabajador es
considerado sujeto activo, concluyo que el
dolo eventual se encuentra incluido en la
eximente de responsabilidad establecida
por el inc.a) del apartado 3º del art.6 de la
LRT.
Obra con dolo eventual aquella
persona que incluye en los cálculos de su
accionar la realización de un acto que
encuadra en un tipo reconocido o en una
conducta antijurídica (por tratarse de un
delito tipificado o simplemente de una
contravención a una obligación impuesta
por el ordenamiento jurídico), cuya
consecuencia dañosa es admitida como
posible, sin que la misma le disuada de su
plan. En conclusión el sujeto que actúa con
dolo eventual, no actúa descuidadamente,
por el contrario, sabe lo que hace y siendo
consciente del grado de peligro que su
comportamiento lleva implícito para un
bien jurídico, bien por indiferencia, bien
por desprecio hacia ese bien jurídico o bien
sin ningún tipo de sentimiento negativo
respecto a ese bien jurídico sigue actuando,
decide seguir adelante con su
comportamiento, anteponiendo sus
intereses a la integridad del bien jurídico
que con su hacer amenaza.
Se puede afirmar que en la causa se
ha configurado la figura de dolo eventual
receptada en el ap. a) inc.3 del art.6 de la
L.R.T. cuando se dan los recaudos que nos
permiten distinguirlos. Estos son: 1- la
conducta del autor es antijurídica. 2- hay
conocimiento de la peligrosidad del acto, 3la peligrosidad del arma de fuego es
objetiva, 4- la peligrosidad de la conducta
del autor también es objetiva - se convierte
un factor de riesgo-, 5- al autor le fue
indiferente el resultado, 6- no median
causas objetivas exculpatorias que generen
duda razonable en beneficio del causante.
Expte.Nº85311 Provincia ART S.A. en j
13403 Núñez L.G. c/Provincia A.R.T. S.A.
p/Accidente s/Cas.
Mendoza, 20 de febrero de 2007.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S:374-195
ACCION PENAL. Prescripción.
Declaración. Oportunidad.
Siendo la prescripción una
institución de orden público que puede y
debe ser declarada en cualquier grado y
estado del proceso, habiéndose producido
en esta instancia extraordinaria, de
conformidad con lo normado por el art.353
inc.4 del Código Procesal Penal,
corresponde ordenar el sobreseimiento.
Expte Nº87729 Fiscal c/Querella G. B. A.
R. c/G. S., R.. p/Injurias s/Casación.
Mendoza, 10 de mayo de 2007
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S.377-005
AGRAVANTE GENERICO. Partícipe
menor de edad. Constitucionalidad.
El art.41 quater del Código Penal,
no merece la tacha de inconstitucionalidad,
dado que no importa una doble
desvaloración de la conducta, por cuanto la
agravante contemplada en el tipo legal
opera de modo genérico y autónomo, con
un contenido específico que la informa e
inspira, por lo que en casos como el de
autos, cuando el sujeto comete un hecho
delictivo con la intervención de un menor,
opera la aplicación de la agravante de la
mencionada norma, por darse las
circunstancias típicas descritas en ésta.
Expte.Nº86787 Fiscal c/Guzmán Araujo,
Antonio Emiliano por Robo agravado
art.166 inc.2, 1º párrafo 1er. supuesto
s/Inconstitucionalidad.
Sala Segunda
L.S.370-66
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil. Impulso procesal. Diligenciamiento
de oficios.
Acto útil es aquél que sirve para
que el proceso o la instancia avance hacia
su fin específico, que es la sentencia; el
acto debe entonces activar, avivar, excitar,
impulsar el procedimiento para que no
permanezca estático de modo tal de
asegurar la continuidad de los actos
procesales y su dirección hacia el fallo.
En la etapa probatoria sólo se
admite como acto útil interruptivo la
incorporación al proceso de la prueba
ofrecida y aceptada en la causa. En el caso
139
de prueba informativa, resulta inoperante
tanto el pedido de reiteración de oficio
como las co ns t a nc i a s de su
diligenciamiento, dado que sólo la
incorporación del informe correspondiente
permite el avance del proceso. En la
especie el acto que revestía tal carácter era
la incorporación del informe técnico
(pericia) de la Comisión de Evaluación
Institucional Interna de la Universidad
Nacional de Cuyo, único acto que
provocaría el avance del proceso. Por ello,
la incorporación del oficio diligenciado en
cumplimiento de un emplazamiento
efectuado por el Tribunal, el pedido
inoperante de emplazamiento para que se
rindiera la pericia como las gestiones
internas realizadas por la Comisión con
miras a realizar el informe no tienen “per
se” fuerza impulsoria. En consecuencia,
habiendo transcurrido el plazo de seis
meses de inactividad previsto por la ley
adjetiva para que opere la caducidad de
instancia -art.31 ley 3918-, sin que exista
acto útil impulsivo alguno y cumplidos los
requisitos previa declaración -art.79 inc.III
C.P.C. y 76 C.P.A.- el incidente de
caducidad debe prosperar (Voto mayoría).
Tratándose de un informe
solicitado a un organismo del Estado, el
modo de diligenciar los mismos ingresa en
procedimientos de cierta dificultad y hasta
onerosos, con el extenso trabajo burocrático
que conlleva la elaboración de un dictamen.
En consecuencia se compromete
gravemente la certeza que debe ostentar el
iter procesal para decretar la caducidad de
instancia por abandono, conforme el
criterio rector. Estas circunstancias se
enmarcan la situación en la causal de fuerza
mayor prevista por el art.79 inc.II, C.P.C., o
por lo menos, generan una grave y
razonable duda sobre la posibilidad que
tuvo el accionante de cumplir con la
140
producción de la prueba faltante con el solo
aporte de su actuación personal, ya que, la
Universidad Nacional de Cuyo manifiesta
que para producir el informe en cuestión,
debe constituir una Comisión Especial no
prevista estatutariamente, integrada por
profesionales de dentro y fuera de la
facultad y prever retribución para los
especialistas. En consecuencia, corresponde
el rechazo del incidente de caducidad (Voto
en disidencia Dra.Kemelmajer de Carlucci)
Expte.Nº74913 Instituto Superior
Adoración c/Dirección General de
Escuelas s/A.P.A.
Sala Primera
Perez Hualde-Romano y en disidencia
Kemelmajer de Carlucci
L.A:204-014
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil. Notificación de la sentencia. Recurso
de aclaratoria. Falta de notificación .
Actos propios.
El acto de notificación de la
sentencia, admite ser considerado útil y
como tal, con eficacia interruptiva. Sólo
podría negarse tal cualidad en supuestos en
que, en concreto, no hubiera producido por
sí un avance hacia el fin perseguido, es
decir la obtención de una sentencia firme y
como tal, con autoridad de cosa juzgada. En
consecuencia la notificación idónea de la
sentencia a las partes, es la actividad
requerida para dicho propósito de producir
un real progreso en la clausura de la
instancia y que posibilita el transcurso del
proceso hacia estadios posteriores.
Un auto aclaratorio, dictado por el
Tribunal de oficio, que en nada modifica lo
sustancial de una sentencia, y que nunca
fue notificado, no puede en la práctica
impedir la clausura de la primera instancia,
la que opera con la notificación de la
sentencia a todas las partes. Cabe
destacarse, que el propio incidentante
consintió el cierre de la primera instancia,
al interponer recurso de apelación; en
consecuencia, pretender, la reapertura de la
primera instancia, solicitando se declare la
caducidad contradice la doctrina de los
actos propios.
Expte.Nº 82845 Scibilia Violeta en j.
138253 Scibilia Violeta c/R.G. SACIF y ots.
p/Típica s/Cas.
Mendoza 21 de junio de 2006.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.367-098
COMPETENCIA. Recusación sin causa.
Suspensión de términos. Paralización del
proceso.
Impulso
del
proceso.Imposibilidad.
El planteo de un conflicto negativo
de competencia por un Juez, luego de haber
sido recusado su predecesor, sin expresión
de causa produce la paralización del
proceso y particularmente de la caducidad
de instancia, aún cuando no sea dispuesta
expresamente la suspensión de términos.
Ellos en razón no sólo de lo dispuesto por
el art.11 C.P.C., sino además porque
mientras tramitó y se resolvió la cuestión de
competencia planteada, existió una
imposibilidad de hecho para las partes de
impulsar el procedimiento, constitutivo de
una causal de fuerza mayor, independiente
de la voluntad de los litigantes. En los
términos del art.79 ap.II C.P.C., queda
configurado un supuesto de paralización del
proceso por una causal independiente de la
voluntad de los litigantes en consecuencia,
nos encontramos en un supuesto de
suspensión del curso de la caducidad, dado
que ninguna providencia podría dictarse
válidamente, hasta tanto no queda
definitivamente legitimada la competencia
del juez en el proceso.
Expte.Nº86555 Costa Luis Antonio y ots. en
j 31312 Costa Marino Santos c/Romano
Luis Emilio y ots. p/Ord. s/Inc.Cas.
Sala Primera
Hualde.
L.S.370-227
CONTRATO DE TRABAJO
TEMPORARIO. Seguro de vida
colectiva. Carácter accesorio. Siniestro.
Pago. Improcedencia.
El contrato de seguro de vida
colectivo, está subordinado, en su duración,
a la del contrato básico, que es el de
trabajo. En consecuencia, se extingue
simultáneamente con la conclusión de la
relación de empleo -contrato de trabajo
temporario-, sin que pueda exigirse el pago
de la prima del seguro de vida, ya que al
momento del siniestro, éste ya no existía,
sin que se haya pactado la opción de
continuidad de seguro mediante el pago de
la prima correspondiente.
Expte.Nº87105 Reyes Francisco Javier en
j 21093/104.989 Reyes c/Martínez Hnos
S.A. y Caja de Seguros de Vida S.A.
141
p/Cobro de pesos -Ord. s//Inc.
Mendoza, 13 de abril de 2007
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.376-051
COOPERATIVAS DE TRABAJO.
Colocadoras de asociados.
Responsabilidad solidaria.
Comprobada la existencia de
interposición fraudulenta instrumentada a
través de colocación de asociados de una
cooperativa de trabajo en otras
organizaciones empresarias, se torna
aplicable lo normado por el art.29 de la
LCT, por lo que no sólo el trabajador será
considerado empleado directo de quien
utilice su prestación, sino que también será
procedente la responsabilidad solidaria de
los que han intervenido en la interposición
fraudulenta.
Expte.Nº87461 Huentala Coop.Trabajo en
j. 4655 Baez Pedro E. y ots. c/ Bgas. y
Vdos.Pedemonte Argentino S.A. p/Sum.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 15 de mayo de 2007.
Sala Segunda
L.S.377-36
COSA JUZGADA. Recurso de revisión.
Documentos decisivos.
La llamada doctrina de la
“inmutabilidad relativa de la cosa juzgada”,
determina que la sentencia que convalida
una estafa procesal o que no es
consecuencia de un juicio regular fallada
142
libremente por los jueces no tiene efectos
inmodificables y es por lo tanto susceptible
de revisión ulterior.
Para la procedencia de la revisión
es necesario, que la retención de los
documentos decisivos, no sea imputable a
la parte que reclama la revisión, pues este
remedio no se otorga para subsanar la
negligencia, desidia y omisiones de los
litigantes. En consecuencia, es
improcedente si los documentos constan en
archivos u oficinas públicas donde en todo
momento se encuentran a disposición de
los interesados, pues en este caso la
ignorancia de los mismos, sólo puede
obedecer al error o negligencia, y no al
desconocimiento de la parte afectada.
de tránsito rápido, la circulación a muy baja
velocidad es una conducta antijurídica.
Expte.Nº 74671 Síndicos y ots. en j. 46240
Banco Multicrédito p/Quiebra s/Revisión.
Mendoza, 1 de noviembre de 2006.
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde- Böhm
L.S.371-173
La solidaridad establecida en el
art.1109 C.C., presupone la existencia de
algún grado de responsabilidad entre todos
los que participaron del ilícito, en cuyo caso
la víctima, sin necesidad de acreditar la
mecánica del accidente, puede dirigir su
acción por el todo, contra todos o contra
alguno de ellos. En consecuencia, si el
demandado ha sido totalmente eximido de
responsabilidad en el hecho, en el
entendimiento que el accidente se produce
en forma exclusiva por el accionar del otro
conductor -no demandado- corresponde el
rechazo de los agravios deducidos en
calidad de tercera transportada de la
víctima.
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de
tránsito. Autopistas. Peatones. Culpa de
la víctima. Automotor. Velocidad.
Una semiautopista de tránsito
rápido, en la que existen elementos visibles
para impedir el cruce de personas, como un
guarda rail, genera la apariencia de
inexistencia de obstáculos a circulación
vehicular normal; consecuentemente, no es
arbitrario sostener que no hubo culpa del
conductor del ómnibus, ni relación causal
entre su conducta y el resultado, por tanto
la conducta de la víctima se presentó como
sorpresiva, operando la eximente de
responsabilidad del art.1113 C.C.
En una vía de circulación vehicular
Expte.Nº 86509 Romero Sonia Noemí en j.
124597/29600 Romero, Sonia Noemí
c/Calvo, Sergio p/D y P. s/Inc.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Pérez HualdeLlorente.
L.S.369-185
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de
tránsito. Responsabilidad solidaria:
improcedencia. Tercero transportado.
Expte.Nº82973 Díaz Beatriz Ercilia en j.
124424 Díaz Beatriz E. c/Ferri Campana y
ot. p/D y P. s/Inc.Cas.
Mendoza, 11 de agosto de 2006.
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Llorente
L.S.368-148
DAÑOS Y PERJUICIOS. Costas.
Discrecionalidad del Tribunal.
Normativa aplicable.
La determinación del monto en
materia de indemnización conforma una
facultad discrecional del Tribunal de
sentencia, de modo que no procede dividir
la condena a los efectos causídicos, en la
parte que prospera y en la que se rechaza la
demanda salvo, situación de evidente
irrazonabilidad en la petición y ante el
rechazo de algún rubro por su cualidad. Por
tales razones, en los procesos por
indemnización de daños y perjuicios,
cuando el reclamante ha sujetado el monto
del resarcimiento a las resultas de las
probanzas efectivas, dejando en última
instancia la estimación del daño librada a la
prudencia y discrecionalidad del juzgador,
no resulta aplicable la norma del art.4 inc.b)
ap.b) ley 3641, en tanto la prohibición
fáctica contenida en ella, no se hace
presente en tales casos.
Las facultades discrecionales de
fijación de los montos indemnizatorios no
se encuentran limitadas en la ley procesal
sólo a la instancia originaria, pudiendo ser
ejercidas por todas y cada una de ellas, en
mérito del principio de plena jurisdicción.
Tan es así que la Alzada está obligada a
pronunciarse sobre todas las cuestiones
litigiosas, aunque la sentencia de primer
grado no contenga pronunciamiento sobre
ellas, siempre dentro del límite de los
agravios -art.141 ap.V C.P.C.). Más aún
cuando nuestra estructura procesal nos
obliga a designar en la demanda, con
indicación del valor, lo reclamado -art.165
inc.3 C.P.C.), adquiere especial relevancia
el hecho de haber sujetado el monto
indicado a la prudencia jurisdiccional,
circunstancia en concreto que se da cuando
143
resuelve el tribunal de segundo grado en
forma definitiva, la fijación de los montos
resarcitorios en uso de facultades propias.
Expte.Nº84847 Ficarra Angel Daniel O. en
j. 80.831/29241 Ficarra Angel Daniel O.
c/López Beatriz Iris p/ D. y P. s/Inc.Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.372-014
DAÑOS Y PERJUICIOS. Costas.
Imposición. RECURSO DE
CASACION. Cuestiones fácticas. Costas.
Calidad de vencido.
La determinación del monto en
materia de indemnización es una facultad
discrecional del tribunal de sentencia, no
procediendo la división de condena a los
efectos causídicos en la parte que prospera
y en la que no, salvo situaciones de
evidente irrazonabilidad en la petición, o
ante el rechazo de algún rubro por su
calidad. En los procesos por indemnización
de daños y perjuicios, cuando se sujeta el
monto del resarcimiento a las probanzas
efectivas, dejando la estimación del daño
librada a la discrecionalidad del juzgador,
no es aplicable el art.4 inc.b) ley 3641, ya
que la prohibición fáctica contenida en ella
no se hace presente. Estos principios son
siempre aplicables, sea cual fuera la
instancia en la que se meritúa.
En el procedimiento mendocino, la
procedencia formal del recurso de casación
implica dejar incólumes los hechos
definitivamente resueltos por el tribunal de
grado. Esta vía permite canalizar dos tipos
de errores: los de interpretación de las
144
normas, y los de subsunción de los hechos
en las normas, en cualquiera de las dos
situaciones, la interpretación y valoración
final de los hechos y de la prueba es
privativa de los jueces de grado, sobre esta
base, siendo la calidad de vencido una
cuestión fáctica no corresponde su
tratamiento a través de la vía casatoria.
Expte.Nº88237 Torres Dominguez, Analía
Samanta por su hermana menor Luciana
Carolina Torres en j. 30782/112.232
Domínguez Nancy Mirta c/D.G.E. p/D y P.
s/Inc.Cas.
Mendoza, 12 de junio de 2007
Sala Primera
Hualde
L.S.378-074
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Responsabilidad civil. Accidente de
tránsito. Carnet de conducir. Casco
protector. Causalidad.
Tanto la falta de carnet de conducir
como del uso de casco protector, carecen de
relevancia a los fines de determinar la culpa
de la víctima del accidente, si tales
omisiones no han concurrido causalmente
en la producción del evento dañoso.
Suprema Cortede Justicia
Expte.Nº85805 DYPCO S.R.L. en j:
121.951/7374 Torres Antivillo Miguel
c/DYPCO S.R.L. p/D. y P. s/Inc.Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.370-107
DAÑOS Y PERJUICIOS.
Indemnización. Recibo de pago.
Constituye prueba del pago
recibido en concepto de indemnización de
los daños sufridos como consecuencia de
un accidente de tránsito, el recibo que, si
bien fue suscripto por la víctima cuando no
cumplía aún veintiún años, es luego
reconocido judicialmente en ocasión de
absolver posiciones, siendo ya mayor de
edad y en presencia de su abogado.
Expte.Nº 84997 Giménez, Jorge S. en j.
110636/8251 Giménez, Jorge c/Funes,
Gastón Hernán p/ D y P. s/Inc.Cas.
Mendoza, 31 de julio de 2006.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Pérez HualdeLlorente
L..S.367-232
DECRETO DE NECESIDAD Y
URGENCIA. Control de
constitucionalidad. Competencia del
Poder Judicial de la Nación.
Se puede afirmar que hasta tanto el
Congreso Nacional no ejercite las
facultades que al respecto le concede el
párrafo 4º del inciso 3º del artículo 99 de la
Constitución Argentina, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación podrá utilizar un
standard dual para considerar la
constitucionalidad de los decretos
presidenciales que se dicten con
invocación de esa norma según: 1) que los
efectos sustanciales del decreto afecten
derechos individuales subjetivos, en cuyo
caso el control jurisdiccional del acto se
extiende hasta el máximo de restricción y
se interpreta que corresponde al Poder
Judicial el control de constitucionalidad
sobre las condiciones bajo las cuales se
admite esa facultad excepcional; o bien 2)
que los efectos sustanciales del decreto se
refieran a aspectos genéricos de la
conducción política y económica del
Estado, en cuyo caso desaparece el control
jurisdiccional y se interpreta que la norma
sólo puede considerarse sometida al
contralor del Poder Legislativo de la
Nación resultando ajena a las atribuciones
del Poder Judicial de la Nación.
Expte.Nº85275 Gutierrez Juan Eladio en j
32553 Gutiérrez Juan E. c/IEF
Latinoamericana S.A. p/Desp. s/Inc. Cas.
Sala Segunda
L.S.360-220
DOCENTES. Estatuto del docente.
Adicional por zona inhóspita. Naturaleza
jurídica. Determinación.
La Dirección General de Escuelas,
tiene facultades para otorgar a los docentes
de conformidad con la ley 4934 “Estatuto
del Docente”, el adicional de remuneración
por zona inhóspita; siendo facultad de dicha
Dirección, la de calificar de inhóspita a una
determinada zona, teniendo como requisito
previo el dictamen de una comisión
especial. Es también facultad de la
Dirección General de Escuelas, mantener o
no la determinación de la zona en la medida
en que se mantengan las condiciones que
motivaron la selección.
El derecho que inviste el docente
que cumple funciones dentro de la zona
145
calificada como inhóspita a cobrar un
adicional por tal concepto, es un derecho
subjetivo cuya vigencia depende de la
determinación de la Dirección General de
Escuelas en cuanto a la calificación de zona
inhóspita y su mantenimiento. Se trata de
una facultad discrecional del organismo y
de la norma Ley 4934- surge con claridad
que lo que se determina como inhóspita es
la zona, por lo que no puede haber dentro
de la misma zona distintas calificaciones.
La zona es calificada o no de inhóspita, por
tanto todos los que cumplen funciones
dentro de la misma zona deben gozar del
adicional. En consecuencia, la suspensión
del pago del adicional a docentes de un
establecimiento ubicado en una zona
calificada como inhóspita,
independientemente de que se trate de una
escuela transferida por la Nación a la
Provincia, adolece de graves vicios,
correspondiendo su revocación porque
transgrede normas constitucionales que
imponen la igualdad (art.16 Constitución
Nacional y 32 Constitución de Mendoza),
en general y el principio de “igual
remuneración por igual tarea” (art.14 bis
Constitución Nacional) en especial. Este
vicio conlleva la calificación de grave o
grosero (art.52 inc.a Ley de Procedimiento
Administrativo) correspondiendo su
nulidad (art.72 y 75 Ley de Procedimiento
Administrativo)
Expte.Nº 81853 Arce, Jorge C. c/D.G.E.
s/A.P.A.
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S.368-133
146
DOCENTES. Suplencia. Vacaciones.
El desconocimiento del derecho a
las vacaciones pagas de los docentes que
cesan en la suplencia pero no en la función
administrativa, viola un derecho de
raigambre constitucional, expresamente
reconocido en el art.14 bis de la C.N. el que
establece que tanto el descanso como las
vacaciones deben ser pagadas. Esas pausas
periódicas en la labor son obligatorias y
remuneradas, y ello importa el
reconocimiento constitucional del derecho
que tiene toda persona al reposo, al disfrute
del tiempo libre y a una limitación
razonable de la duración del trabajo.
Expte.Nº 80393 S.U.T.E. c/Dirección
General de Escuelas s/Acción de
Inconstitucionalidad
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.372-213
DOCENTES. Vice-director. Carrera
docente. Concursos. Procedimiento.
Para los ascensos a los cargos de
vice-director titular de las escuelas de nivel
inicial 1º y 2º EGB, resulta necesario el
llamado a Concurso de Méritos,
Antecedentes y Oposición, con
intervención de la Junta Calificadora de
Méritos. Así los interesados en obtener la
categoría directiva tienen que satisfacer los
requisitos y aprobar el examen de
oposición. La antigüedad o ejercicio del
cargo como suplente, no generan derecho
automático de ascenso.
Expte.Nº 82057 Pérez de Botella Estela
Gladys c/D.G.E. s/A.P.A.
Sala Segunda
L.S. 374-155
EMERGENCIA ECONOMICA.
Jurisdicción de equidad. Contrato de
locación. Emergencia económica. Canon.
Pesificación. Destino de la locación.
CER-Coeficiente de estabilización de
referencia. CVS-Coeficiente
de
v a riación s a l ar i a l . C O S TA S.
Pesificación. Imposición. Orden causado.
Cuando hablamos de emergencia
económica, la legislación pertinente no
puede ser tratada como legislación
ordinaria, abriéndose en estos casos al
tribunal lo que se llama “jurisdicción de
equidad”, concepto que impone a la
función jurisdiccional una flexibilidad
suficiente para atender a todas las
circunstancias del caso.
La normativa de la emergencia y
la jurisprudencia interpretativa han
distinguido claramente los supuestos de
locaciones destinadas a vivienda y a otros
fines. En tal sentido, el decreto 762/2002,
en su art.2 exceptuó de la aplicación del
CER a las locaciones cuyo locatario sea
una persona física y el destino fuere para
vivienda única de ocupación permanente.
Para éstos, crea en su art.3 el coeficiente de
variación de salarios (CVS) que
confecciona y publica el INDEC, lo que
supone que los casos no comprendidos en
la vivienda individual pueden ser
reajustados por la cláusula CER, que
intenta responder, equitativamente, a los
niveles generales de la economía.
La aplicación, a un contrato de
locación destinado a fines empresariales, de
la cláusula CER, impone a este Superior
tribunal analizar cuál será el resultado
económico de su sentencia a los fines de
verificar si el acogimiento del recurso no
hace más gravosa la situación del
recurrente, violándose la regla de que no se
puede dejar al vencedor en peor situación
que en la que estaba.
En todas las instancias del proceso
en los que está en discusión cuestiones
relativas a la pesificación, esta Sala I
Suprema Corte de Mendoza, impone las
costas en el orden causado, fundado en que
las normas relativas a las costas están
pensadas para la normalidad institucional y
económica, no para el caos doctrinal y
jurisprudencial que aún reina en el país en
materia de pesificación.
Expte.Nº 87251 Telefónica de
Comunicaciones personales S.A. en j
7732/92221 Díaz, Juan e Isabel del
Carmen Pérez c/Telefónica de
Comunicaciones Personales S.A.
p/Sumario s/Inc.Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.375-109
EMERGENCIA PÚBLICA. Energia
eléctrica. Interés particular. Interés
social. Particular damnificado. Control
judicial . Límites
El Estado Provincial, a través del
art. 59 de la ley 7091 busca encontrar
147
remedio a la situación de emergencia
pública energética, declarada por Ley
7210. Por consiguiente el reclamo de un
derecho individual que plantea un sujeto
particular, cuyo crédito considera lesionado
por la disposición cuestionada, debe ceder
frente al interés del conjunto de la
sociedad.
La sola existencia de un temor, aún
cuando el mismo resulte fundado, no puede
servir de pretexto para que los jueces dejen
de aplicar las disposiciones legales cuya
sanción y abrogación está reservada a otros
poderes del Estado. El único juicio que
corresponde emitir a los tribunales es el
referido a la constitucionalidad de las leyes,
a fin de discernir si media restricción de los
derechos consagrados en la Carta Magna,
sin inmiscuirse en el escrutinio de la
conveniencia, oportunidad, acierto o
eficacia del criterio adoptado por el
legislador en el ámbito propio de sus
funciones.
Expte n° 76.161 “E.D.E.M.S.A. c/Gob. de
la Prov. de Mendoza s/Ac. de Inc. ”
Sala Segunda
LS 369 - 121
EMPLEADOS PUBLICOS. Personal
municipal. Adicional por antigüedad.
Reclamo diferencias salariales.
Reconocimiento. Prescripción.
Improcedencia.
El reconocimiento del derecho del
accionante por parte del Honorable
148
Concejo Deliberante de la Municipalidad
de Luján de Cuyo mediante Ordenanza
Municipal impide considerar la defensa de
prescripción invocada por la demandada, ya
que, lo contrario, implicaría reconocer que
el sujeto pasivo vaya en contra de sus
propios actos, cuando ya ha generado en el
acreedor la confianza de que no opondrá la
prescripción máxime cuando pudo hacerla
valer en sede administrativa y la desestimó
a pesar de contar con un dictamen legal que
postulaba su procedencia.
Expte.Nº 82115 Mamy, Roque Antonio
c/Mun.de Luján de Cuyo s/A.P.A.
Sala Primera
Pérez Hualde-Romano-Kemelmajer de
Carlucci
L.S.374-213
EMPLEADOS PUBLICOS.
Reestructuración de una dependencia.
Reubicación. Indemnización.
El reclamo de la indemnización
prevista en los arts.17 y 25 del Decreto Ley
560/73, realizado por jornalizadoscontratados que se desvincularon de la
administración por la presentación formal
de sus renuncias, resulta improcedente,
pues la misma puede ser reconocida
solamente en la puntual situación que el
mencionado decreto dispone, vale decir,
cuando, ordenada la reestructuración de una
dependencia, el personal no puede ser
reubicado.
Expte.Nº74067 Báez Juan Vicente y ots.
c/Gobierno de la Provincia de Mendoza
s/A.P.A.
Mendoza, 22 de junio de 2006.
Sala Segunda
L.S.367-115
EMPLEADO PUBLICO MUNICIPAL.
Incorporación planta permanente.
Estabilidad.
Si bien la incorporación a la planta
permanente por la permanencia en el
tiempo como personal contratado es una
excepción a la regla del ingreso previo
concurso, razón por la cual debe ser
analizado cada caso en particular y con
criterio restrictivo a fin de no tergiversar la
garantía de la “estabilidad” de aquellos que
acceden al empleo público cumpliendo los
recaudos legales, previa selección o
concurso, el estatuto del Empleado
Municipal, prevé la posibilidad de que el
agente contratado con más de tres años de
antigüedad alcance la estabilidad si
transcurre un año más desde la vigencia de
la ley sin que la Comuna respectiva
convoque a algún proceso de selección para
cubrir el cargo (art.91 Ley 5892).
Expte nº78325 “Lucero Fernando J.
c/Municipalidad de Godoy Cruz s/A.P.A.
Sala Segunda
L.S.370-055
HONORARIOS . Abogado. Naturaleza
jurídica. Consolidación de
deudas:eximente legal. Procedencia.
Los honorarios, dada su naturaleza
alimentaria, se deben considerar excluídos
del régimen de consolidación de deudas del
estado nacional, de conformidad con el
art.18 de la ley 25344, toda vez que el
profesional del derecho ha acreditado la
existencia de circunstancias excepcionales,
configuradas por: la edad, su estado de
salud y su situación económica invocada y
no desacreditada en la causa.
Expte.Nº 81619 AFIP en j. 57828 Valoy
Héctor Armando c/AFIP p/Ejec. Hon. DGI
en j. Meizenq s/Cas.
Sala Primera
L.S.369-072
149
conjunto de honorarios devengados en
primera instancia, impide una regulación
anticipada, ya que esto podría redundar en
una notable injusticia en perjuicio de los
demás profesionales intervinientes que
podrían verse afectados por este tope. Es el
monto final de sentencia o transacción que
ponga fin al pleito, el que determinará el
tope máximo a imponer sobre las
remuneraciones de todos los profesionales
intervinientes.
Expte.Nº87463 Zurich Argentina
Compañía de Seguros S.A. en j
79356/29814 Compulsa Expte.79356
Cabrera María A. p/sus hijos menores
c/Zurich S.A. Cía de Seg. p/D y P. s/Cas.
Mendoza, 1 de febrero de 2007
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S.374-067
HONORARIOS. Abogado. Regulación
Oportunidad.
En materia de daños y perjuicios,
cuando se reclaman montos que quedan
librados al arbitrio judicial, no es correcto
regular anticipadamente honorarios ni por
la actividad del principal ni por la de
incidente alguno, hasta tanto no recaiga
sentencia que determina y fije los montos
efectivos de condena. En tales casos, la
regla de la proporcionalidad que debe
primar en materia de honorarios, se impone
por lo dispuesto en el art.14 inc.d) ley 3641,
debiendo, en consecuencia, los
profesionales esperar al dictado de la
sentencia definitiva, para obtener la
regulación de sus honorarios.
La entrada en vigencia de la ley
24432, modificatoria del art.505 del C.C.,
que impone como tope máximo el 25% al
HONORARIOS. Base regulatoria.
Reducción del capital. Intereses.
La ley 7065 es inconstitucional
cuando manda tomar como base regulatoria
(en la ejecución hipotecaria de inmuebles
destinados a vivienda o de pequeñas o
medianas empresas y se han invocado:
cláusulas de caducidad de los plazos, el
sistema denominado francés u otro que
suponga capitalización de intereses) las
cuotas efectivamente vencidas a la fecha de
la regulación, sin tener en cuenta las
claúsulas de caducidad de los plazos. Pero
no es inconstitucional en cuanto excluye de
la base regulatoria “los intereses
incorporados a la deuda ejecutada”,
150
considerando tales los que se capitalizaron
al demandar.
Expte Nº75871 Moretti Marcelo Daniel
c/Prov. de Mendoza p/Acc.Inc.
Sala Segunda
L.S.367-142
IMPULSO PROCESAL. Impulso de
oficio. Partes. Carga procesal. Prueba.
El impulso procesal de oficio se
dirige a facultar al juez para ordenar
medidas necesarias y convenientes para la
investigación de los hechos sometidos a su
decisión; mientras que las partes tienen la
carga procesal de instar la producción de
las pruebas ofrecidas, para confirmar o
demostrar la inexistencia de los hechos
afirmados en la demanda o negados en la
contestación de la misma. En consecuencia,
el impulso de oficio que consagra el art.19
del Código Procesal Laboral no puede
llevar a sostener la imprescriptibilidad de la
acción en sede laboral. Ello no sólo
afectaría la seguridad jurídica, el derecho
de igualdad de los litigantes, el derecho de
defensa y el debido proceso legal, sino que
desconocería lo dispuesto en el art.55 del
mencionado Código.
Expte.Nº85141 C.N.A. A.R.T. S.A. en j.
10089 Solar Carlos Gabriel c/José Nucete
e Hijos S.C.A. p/Acc.s/Cas.
Mendoza, 26 de marzo de 2007.
Sala Segunda
L.S.375-201
POLICIAS. Régimen de promoción.
Por el hecho de ser egresado del
Instituto Universitario de Seguridad
Pública, el actor no puede pretender que la
promoción al grado superior debe
producirse automáticamente, ya que tal
pretensión carece de sustento normativo
(Ley 6722). No existe norma que estipule la
pretendida automaticidad. Por el contrario,
las normas establecen un procedimiento
complejo, donde debe intervenir una Junta
de Calificaciones, la elaboración de un
orden de méritos, y concurrir una serie de
requisitos expresados por la normativa, que
el mismo accionante ha cumplido a fin de
obtener la promoción conforme a la ley. En
consecuencia, no demostrada la existencia
de arbitrariedad, comportamiento
irrazonable o desviación de poder de parte
de la autoridad administrativa, que hubiera
viciado el accionar del Poder Ejecutivo, no
puede este Poder Judicial, ejercer un
control sobre la base de la existencia de una
transgresión a los límites propios de la
actividad discrecional.
Expte.Nº 79349 Mora Antonio Fabián
c/Gobierno de la Pcia. de Mza. s/A.P.A.
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer-Romano
L.S.368-172
PRESCRIPCION. Derecho laboral.
Impulso procesal. Impulso de oficio.
Juez. Partes. Carga procesal. Producción
de la prueba.
El instituto de la prescripción de
los derechos del trabajador en sede laboral,
resguarda el principio de seguridad jurídica,
el derecho de igualdad de los litigantes, el
derecho de defensa y el debido proceso
legal, como así también, el principio de
imparcialidad del juzgador.
El impulso procesal de oficio se
dirige a facultar al juez a ordenar medidas
necesarias y convenientes para la
investigación de los hechos sometidos a su
decisión; mientras que las partes tienen la
carga procesal de instar la producción de
las pruebas ofrecidas para confirmar o
demostrar la existencia de los hechos
afirmados en la demanda o negados en la
contestación de la misma. Teniendo en
cuenta los imperativos jurídicos del
proceso en general, podemos decir que el
impulso de oficio es una facultad que el
legislador le ha otorgado al juez como
correlato al deber que tiene respecto de las
partes y terceros de resolver oportunamente
el litigio. En cambio, la carga procesal es
un imperativo jurídico, que con motivo del
proceso, una parte tiene respecto de sí
misma (imperativo del propio interés), que
se traduce en una orden que debe ser
cumplida en un plazo previamente
determinado por la ley y que está sujeta a
una sanción, para el caso que su
destinatario no la cumpla en el tiempo
dado.
Expte.Nº 84055 Municipalidad de San
Rafael en jº 15255 Amaya Antonio R.,
c/Municipalidad de San Rafael p/Ord
s/Cas.
Sala Segunda
L.S.373-125
PRESCRIPCIÓN. Reclamo
administrativo. Efecto interruptivo.
151
El reclamo administrativo
interrumpe el plazo de la prescripción
mientras dura todo el trámite previo
necesario para dejar habilitada la vía
jurisdiccional.
Expte.Nº83453 Medina Muñoz Javier E.
c/Gobierno de la Provincia de Mendoza
s/A.P.A.
Sala Segunda
L.S.377-178
PRESCRIPCION. Reclamo
administrativo. Efecto interruptivo.
Intereses. Tasa.
La interposición del reclamo
administrativo, produce la interrupción del
curso de la prescripción de la acción
administrativa, conforme lo dispone la
primera parte del art.3986 del Código Civil.
La ley 7198 en cuanto fija la tasa
de interés a aplicar en los pleitos en que no
exista tasa pactada o tasa legal, no es
inconstitucional en abstracto. Sin embargo
puede adquirir tal calidad por exceso o por
defecto en la fijación de la tasa de interés.
Esto impone al Jugador la tarea de verificar,
en cada caso concreto, si las tasas de la ley
local vulneran la finalidad prevista por la
ley afectando derechos constitucionales.
Expte. Nº 84711 Pelaitay Rubén Tomás
c/Gobierno de la provincia s/A.P.A.
Sala Segunda
L.S.377-106
152
PROCEDIMIENTO PENAL. Garantía
del Juez imparcial.
La imparcialidad del juzgador
puede ser definida como la ausencia de
prejuicios o intereses de éste frente al caso
que debe decidir, tanto en relación a las
partes como a la materia.
Si quien dictó la resolución
confirmando el auto de elevación a juicio y
permitió al proceso avanzar en la dinámica
incriminatoria, es el mismo magistrado que
juzgó e impuso condena en Tribunal
colegiado al encartado, no se puede
predicar la neutralidad o ajenidad del
juzgador. Esta intervención previa, sin duda
se contrapone con el sentido y alcance de la
garantía que se predica afectada -garantía
del juez imparcial-. En este sentido, debe
tomarse en cuenta el principio acusatorio de
división de funciones.
Expte.Nº86851 Fiscal c/Arenas Quiñone,
Luis Gerardo por Robo agravado
s/Casación.
Sala Segunda
L.S.373-106
completa y convincente en el proceso. En
segundo lugar el hecho probado debe tener
alguna significación probatoria respecto al
hecho que se investiga, por existir alguna
conexión lógica entre ellos. Esta conexión
lógica entre el hecho debidamente probado
y el que se pretende por vía de inferencia
probar es esencial, desde que ningún valor
tendría una deducción que no es pertinente
al concreto objeto de conocimiento. En
tercer lugar existen otros requisitos que
hacen a su valor probatorio, es decir a la
fuerza convictiva de los mismos respecto
del hecho a probar. Todo indicio tiene
alguna significación probatoria, sólo que
ésta puede ser más o menos intensa, según
la conexión lógica que lo relaciona con el
hecho desconocido que se investiga. Esto
nos traslada a distinguir entre, indicios
necesarios y anfibológicos sólo los
primeros podrán producir certeza.
Expte.Nº 86491 Fiscal c/Sachilotto Paz,
Emanuel, Sachilotto Paz, Ariel Osvaldo y
Cañete Molina, Alejandro p/Homicidio
agravado s/Casación.
Sala Segunda
L.S.370-033
PRUEBA INDICIARIA. Requisitos.
Validez. Eficacia probatoria.
Los requisitos o recaudos para la
existencia jurídica, la validez y la eficacia
probatoria de la prueba de indicios, está
dada en primer lugar por un recaudo de
cumplimiento inexcusable, es el de la plena
prueba del hecho indicador. Esto significa
que el hecho del cual se infiere el hecho
desconocido debe estar fehacientemente
probado. La prueba de este hecho debe ser
PRUEBA PERICIAL. Apartamiento.
Fundamentación.
La prescindencia del informe
pericial producido en la causa sólo
respetará los principios derivados de la
necesaria fundamentación de las
resoluciones judiciales y el de la sana
crítica, cuando se base en criterios fundados
en conceptos técnicos o científicos. Lo
contrario importa la nulidad del
pronunciamiento por carencia de
fundamentación y arbitrariedad. Eldisenso
con el dictamen técnico del perito no puede
ser antojadizo y arbitrario, ni puede el juez
fundar su discrepancia sólo en su íntimo
parecer, basándose exclusivamente en su
particular modo de apreciar la cuestión,
sino que debe apoyar su apartamiento de la
prueba pericial en pautas y conceptos
científicos o técnicos relativos a la misma
materia sobre la que se expidió el experto.
Es menester que el criterio disidente tenga
un serio y lógico apoyo científico que
demuestre claramente por qué los expertos
han errado en su dictamen. Ello es así,
puesto que no sería coherente que el juez
recurra al auxilio de un perito debido a sus
falencias de conocimiento (además del
principio de necesidad de la prueba) y
luego, arbitrariamente se aparte del
dictamen pericial sin razones técnicas,
basándose sólo en su particular y profano
parecer sobre cuestiones que desconoce.
Expte.Nº88249 Guerrier Nancy Adriana en
j 13443 Guerrier N.A. c/Banco Columbia
S.A. p/Desp. s/Inc.
Sala Segunda
L.S.377-217
Prescripción. Efecto interruptivo.
Alcance.
Ante la falta de normativa expresa
en el derecho provincial, la interposición
del reclamo administrativo interrumpe la
prescripción. La interrupción tiene efectos
153
permanentes y por lo tanto siguen
produciéndose mientras el proceso
administrativo está vivo (Voto mayoría.)
Es verdad que ante el silencio de la
Administración, el sistema constitucional y
legal de la provincia permite la apertura de
la
vía contencioso administrativa
provincial, aún cuando no exista decisión
definitiva que cause estado (Ver
9/5/1996,Revista Voces Jurídicas 4, 1996,
pág.185) por lo que un administrado
diligente tiene abierta las puertas para su
reclamo para evitar que la paralización del
trámite
administrativo permita la
invocación de la prescripción de su
derecho. Sin embargo, no puede ignorarse
que se trata de una facultad del
administrado sobre la que esta Corte
presenta jurisprudencia vacilante y, aunque
la jurisprudencia fuese firme, en todo caso,
es una facultad del administrado, pues la
Administración tiene la obligación de
pronunciarse.
El criterio de los efectos
instantáneos obliga al administrado a
plantear amparos de urgimiento o acusar a
los funcionarios responsables de acuerdo al
art.2 de la ley 3909 y, si bien es cierto que
la ley de procedimiento administrativo
distingue entre supuestos de impulsión de
oficio (art.147) y los que no lo son porque
sólo están implicados los derechos privados
del administrado (art.148), todo cuanto
tiene que ver con los trabajos, salarios,
adicionales, etc de los empleados y agentes
policiales, de algún modo, aunque más no
sea indirectamente, interesa al ciudadano
común, no sólo en su calidad de
contribuyente, porque con sus impuestos se
pagan esas remuneraciones, sino porque
tiene interés de tener personal bien pagado
y eficiente (Voto mayoría).
Los efectos interruptivos de un
reclamo o recurso administrativo son
154
instantáneos y cesan la inactividad en sede
administrativa se prolonga durante el plazo
de la prescripción, salvo que se trate de un
supuesto en el que corresponde la
impulsión de oficio (art.147 L.P.A.) Los
reclamos por adicionales salariales sólo
tienen en miras el interés privado del
empleado o funcionario (art.148 L.P.A),
por lo que corresponde estar a los efectos
instantáneos y no duraderos de la
interrupción (Voto minoría).
Expte.Nº 80719 Heredia, Lorenzo Plubio
c/Gobierno de la Pcia. de Mendoza
s/A.P.A.
Sala Primera
Pérez Hualde y en disidencia Romano y
Kemelmajer de Carlucci
L.S.371-163
Prescripción. Plazo.
Frente a la iniciación del reclamo
administrativo, que interrumpe el curso del
plazo de prescripción, por cuanto el
reclamo del actor es necesario y es de los
que la Ley de Procedimientos
Administrativos 3909 describe en su
art.148 como uno de aquellos donde sólo
media el interés privado, debe entenderse
que los períodos transcurridos antes de la
entrada en vigencia de la Ley 6502, que
establece un plazo de prescripción de dos
años, se sujetan al plazo de prescripción de
cinco años.
Expte.Nº 81733 Ochoa, Humberto Pedro
c/Municipalidad de San Rafael s/A.P.A.
Sala Primera
Pérez Hualde-Romano-Kemelmajer de
Carlucci
L.S.370-001
RECURSO
Límites.
DE
ACLARATORIA.
El ad quem, a través de un recurso
de aclaratoria, no puede corregir omisiones
en su razonamiento, que él mismo entendió
como errores in iudicando, traspasando de
este modo, todos los límites del recurso de
aclaratoria. La modificación, a través de
una aclaratoria, del resultado de la decisión
sobre cuestiones de fondo que fueron
abordadas por la sentencia de primera
instancia y que han quedado implícitamente
firmes al no ser revocadas por la sentencia
originaria, excede la jurisdicción de la
Cámara.
Expte Nº87491 Gavosto de Danus, Isabel
Raquel en j 23289/31019 Gavosto de
Danús, Isabel c/Rodolfo Blas Gavosto
p/Rend. de cuentas s/Inc.Cas.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Böhm
L.S.375-037
RECURSO DE APELACION. Tasa de
justicia. Falta de pago. Efectos.
El art.302 del Código Fiscal de la
Provincia de Mendoza, no muestra
irrazonabilidad manifiesta, ya que lo que se
prete nd e es evitar dilaciones
procedimentales a través de la mera
interposición de recursos , incidentes, etc.,
sin el pago del tributo correspondiente. En
consecuencia, en respeto del derecho de
defensa, para evitar el desglose automático
155
por falta de pago de la gabela, la norma
otorga treinta días para pagar o acreditar
que se ha comenzado el trámite previsto en
el art.305 inc.d) del mismo cuerpo legal. La
no acreditación por parte del recurrente de
estado de pobreza, del carácter
confiscatorio del monto a depositar, ni que
éste fuese tan alto que impida el acceso a la
segunda instancia a una persona de recursos
medios, ni que fuese desproporcionado a
los valores económicos en juego,
determinan que el recurso de
inconstitucionalidad sea improcedente.
El art.302 del Código Fiscal, en lo
atinente al momento, en que debe
efectuarse el pago de la gabela, remite al
art.299 del mismo cuerpo legal, remisión
que supone que el plazo comienza a correr
desde la interposición del recurso. Ante la
insuficiencia del depósito, advertida con
posterioridad al acto procesal que dio
trámite a la apelación, la omisión legal en
prever este hecho, no puede significar que,
automáticamente, el plazo comience a
computarse a partir de un momento distinto
al previsto en la norma, sustituyendo el juez
la voluntad del legislador. Sin embargo en
el caso concreto, la aplicación de esta regla,
podría violar de modo manifiesto el acceso
a la justicia, ya que si firme el decreto que
dio trámite al recurso, el tribunal advierte la
insuficiencia del pago de la tasa en los días
previos al vencimiento del plazo, el
litigante, que confió en la actuación
judicial, cae en una verdadera trampa
procesal.
Expte-.Nº87567 Abrego, Luis Alberto en j
29813/111740 Banca Nazionale
del
Lavoro S.A. c/Abrego Luis Alberto p/Ejec.
Hip. s/Iinc.Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.375-018
R E C U R S O
D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Sentencia arbitraria. Excesos u
omisiones en el pronunciamiento.
Fundamentación.
El remedio extraordinario, fundado
en omisión de cuestión esencial, como vicio
propio del recurso de inconstitucionalidad
reglado en los incisos 3 y 4 del art.150
C.P.C., supone la ausencia de
fundamentación sobre aspectos decisivos,
planteados, pero no tratados por el
sentenciante, lo que vulnera el derecho de
defensa del recurrente, y por tanto invalida
el pronunciamiento.
Los honorarios dada su naturaleza
alimentaria, se deben considerar excluidos
del régimen de consolidación de deudas del
Estado Nacional, de conformidad con el
art.18 de la ley 25344, toda vez que el
profesional del derecho ha acreditado la
existencia de circunstancias excepcionales,
configuradas por: la edad, su estado de
salud y su situación económica invocada y
no desacreditada en la causa.
Expte.Nº81619 AFIP en j. 57828 Valoy
Héctor Armando c/AFIP p/Ejec. Hon.
(DGI en Meizenq) s/Cas.
Sala Primera
L.S.369-072
R E C
U
R S O
D E
156
INCONSTITUCIONALIDAD. Vicio de
incongruencia. Defensa en juicio.
Tratándose de un recurso de
inconstitucionalidad, el vicio de
incongruencia sólo puede ser invocado
cuando se ha violado el derecho de defensa
en juicio. Es decir que la incongruencia que
abre el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad es la que produce
indefensión. Tiene dicho este Tribunal en
relación a la violación del derecho de
defensa, que su interpretación debe quedar
limitada a situaciones excepcionales de
denegación clara e indiscutible de ese
derecho, esto es cuando el recurrente no ha
sido oído, se le ha impedido ofrecer
pruebas o denegado recursos procedentes.
Expte.Nº 86301 Freire Alberto en j.: 29336
Batisttella Víctor c/Freire Alberto por Ord.
s/Inconst. Casación.
Sala Primera
Hualde
L.S.370-076
R E T E N C I O N D E AP O RT E S
SINDICALES. Sanción conminatoria.
Requisitos. Empresa de servicios
eventuales. Responsabilidad solidaria.
Empresa usuaria.
Los requisitos a los que se supedita
la procedencia de la sanción conminatoria
del art.132 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo son dos, a) el incumplimiento por
parte del empleador, que se configura
cuando al tiempo de la extinción de la
relación laboral, no ha ingresado los
aportes retenidos al trabajador a los
organismos destinatarios de los mismos (organismos de la seguridad social y
sindicales)-, b) la intimación fehaciente del
trabajador, para que en el término de 30
días corridos el empleador regularice la
situación, ingresando los aportes retenidos,
sus intereses y multas a los organismos de
la seguridad social y sindicales respectivos.
El art.29 bis de la Ley de Contrato
de Trabajo incorpora una garantía más para
tutelar los créditos de los trabajadores de
estas empleadoras anómalas que son las
agencias de servicios eventuales ya que,
aún cuando el decreto 342/92 exige ciertos
recaudos patrimoniales, su solvencia no
siempre está asegurada y debe recordarse
que por lo común carecen de capitales de
trabajo, de establecimiento y de muebles y
herramientas valiosas, con lo que el peligro
de insolvencia rápida está siempre latente.
Por ende, quien recurre a sus servicios debe
saber que, por efecto del art.29 bis Ley de
Contrato de Trabajo, será garante de las
obligaciones laborales de la agencia con
relación al personal cedido.
Expte.Nº87165 Michiels Oscar Alfredo en
j 32952 Michiels Oscar Alfredo c/Impel
S.R.L. y ots. p/Desp. s/Cas.
Sala Segunda
L.S.375-208
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Responsabilidad del dueño o guardián.
Carga de la prueba. Accidente de
tránsito. Culpa concurrente.
Asignar a la víctima la carga de
probar la responsabilidad del dueño o
guardián resulta inadmisible por exceso. A
ella sólo le incumbe probar que el daño se
produjo por el contacto con el automóvil, es
decir con la cosa riesgosa, siendo necesario
además que el resultado ilícito producido,
mantenga con la acción del imputado o con
el riesgo o vicio de la cosa, una relación de
causalidad adecuada y suficiente, porque
de lo contrario no habrá imputabilidad
material.
La conducta de la víctima tiene
gravitante incidencia causal en la
producción del evento dañoso, si transitaba
caminando por una ruta de espaldas al
tránsito vehicular en contravención con el
art.47 inc.c) de la ley 4087, portando un
carrito con un bebé, en horas del anochecer
en el que naturalmente la visibilidad
disminuye. La existencia de la banquina en
mal estado, no acreditada fehacientemente
en la causa, y aún, cuando el extremo se
considere probado, no constituye un motivo
suficiente para excusar la violación a la
norma legal, máxime si se tiene en cuenta,
que no existió obstáculo alguno para
conducirse en sentido contrario a la
circulación vehicular.
Expte Nº86341 Flores Rosana María del
Valle en j. 103775 Flores Rosana María
del Valle c/Luis Omar Cornejo Castro y ots
p/D y P. s/Inc.Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.375-191
SOCIEDAD ANONIMA. Contratos
comerciales. Acciones. Prescripción.
En las acciones derivadas de
157
cumplimiento de contratos de transmisión
de paquetes accionarios, entre sujetos que
si bien tuvieron el carácter de socios de una
sociedad anónima ya no lo son cuando
demandan el cumplimiento contractual, el
plazo de prescripción es decenal; ya que es
absolutamente ajeno al presupuesto
típicamente societario, supuesto en el que
obtendría la prescripción trienal.
Expte.Nº 84891 Martínez Hnos. S.A. en j.
21313/110931 Pérez de Areste, Elsa y
María E. Pérez de Cabeza por sí y Cristina
A. P.de Egea por sí y por la sucesión de
María Elina Martínez c/Martínez Hnos S.A.
p/Cumplimiento de Contrato s/Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.367-083
TUTELA SINDICAL. Inoponibilidad.
Cese de actividad. Establecimiento
comercial.
Es inoponible la tutela sindical
prevista en el art.51 de la ley 23551, si el
despido del actor-electo para ejercer su
representación gremial en un ámbito
determinado -se produce como
consecuencia del cierre del establecimiento
en el que específicamente desarrollaba su
tarea el trabajador, sin que pueda
considerarse necesario que el cese de tareas
abarque a la totalidad de la empresa, ya que
de la misma normativa surge claro que se
refiere al “establecimiento”, como unidad
técnica o de ejecución destinada al logro de
los fines de la empresa, la cual puede estar
integrada por una o más explotaciones.
158
Expte.Nº85419 Herrera Miguel Angel en j
10519 Herrera M.A. c/Granjeros del Este
Coop. Ltda. p/Desp.s/Cas.
Sala Segunda
L.S.371-001
TUTELA SINDICAL. Representación
sindical. Personería gremial. Inscripción
efectos.
No puede ampararse en la tutela
sindical el trabajador que representa a una
asociación sindical que carece de
inscripción y de personería gremial y no ha
comunicado a su empleador la designación
que invoca, de acuerdo a lo contemplado
por la ley nº23551.
Es la inscripción ante el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, la que
otorga, a la entidad sindical, personería
gremial y los derechos enumerados en el
art.23 de la ley nº23551 porque tiene
carácter constitutivo.
Expte.Nº86573 Dagfal Víctor Hugo en j
33468 Dagfl Víctor Hugo c/Gobierno de la
Provincia
de Mendoza p/Amparo
s/Inc.Cas.
Mendoza, 13 de marzo de 2007.
Sala Segunda
L.S.375-61
CÁMARAS CIVILES
ACCIDENTE DE TRANSITO. Cartel
“Pare”.
Si pese a la existencia del cartel
“Pare” el impacto se produjo, cabe
presumir que la conductora no se detuvo o,
en su caso, calculó erróneamente la
oportunidad para reiniciar la marcha, no
modificando esta conclusión el hecho de
que el rodado del actor haya sido el
embestidor, ni que el actor hubiera
excedido el límite de velocidad permitido.
Expte Nº125002/30057 Godoy Fabián
Lorenzo c/Maldonado, Gracia María p/D
y P.
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
L.S.189-6
ACCIDENTE DE TRANSITO. Estado
de emergencia. Carga de la prueba.
Exceso de velocidad.
Lo normal es la circulación fuera
de estados de emergencia, aún para los
vehículos de policía o bomberos. Lo
excepcional es que un automotor sea
llevado a exceso de velocidad, en virtud de
una urgencia y que su conductor no respete
las indicaciones de tránsito, entre otras, la
de los semáforos. Luego, parece de toda
lógica, cargar sobre quien invoca un estado
de excepción a las reglas, a la normalidad,
a lo esperable, la prueba de tales
circunstancias.
Si bien los vehículos en
emergencia tienen en principio una
preferencia de circulación, cabe requerir
igualmente prudencia al conductor. Por lo
que, la amplia visibilidad con que contaba
el conductor del móvil policial, de manera
alguna justifica que haya cruzado la calle
por la que transitaba la actora a 80km/h,
aún en la hipótesis-no probada- de que haya
circulado con balizas y sirenas encendidas.
Cámaras Civiles
Expte.Nº142256/30958 Corpa, Máximo y ot
c/Cardozo, José, Ministerio de Justicia y
Gobierno de la Pcia. de Mendoza p/D. y P.
Cámara Segunda
Gianella-Varela de Roura-Marsala
L.S.113-21
ACCION DE ESCRITURACIÓN.
Incumplimiento contractual. Daño
moral.
Procede el daño moral, cuando el
actor se vio privado de la utilidad
consistente en la ocupación de la vivienda
propia que construiría y de incorporar a su
patrimonio el bien inmueble como su
vivienda propia, con todas las ventajas de
tipo patrimonial y beneficios de otra índole
que ello supone, en especial la seguridad
que tal circunstancia brinda. Las finalidades
tenidas en mira por el accionante y los
sacrificios que efectivamente realizó para
lograr tales objetivos, son elementos que
alejan a la situación de las meras molestias
por el fracaso de un negocio y la colocan
entre las frustraciones importantes
derivadas del incumplimiento contractual
dignas de un resarcimiento por daño moral.
Cámaras Civiles
Expte.Nº110076/31416 Nieto, Hugo Rubén
159
c/Mutual para afiliados mecánicos y afines
p/Escrituración.
Cámara Segunda
L.S.113-187
CONCURSO PREVENTIVO.
Prescripción. Actuación fuera de
jurisdicción. Interrupción de la
prescripción. Verificación tardía. Plazos.
Las actuaciones realizadas en un
proceso seguido contra el concursado en un
fuero distinto al concursal, son eficaces
para interrumpir la prescripción. Calificar
de nulo lo actuado en el fuero laboral,
después de la apertura del concurso,
pretendiendo con esto restarle eficacia
interruptiva de la prescripción a lo actuado
en aquel fuero, importaría un serio olvido
del principio de instrumentalidad de las
formas, que adopta el código
procesal,quedando con ello afectado el
principio de trascendencia que inspira toda
declaración de nulidad, ya que no ha
existido indefensión de la parte deudora en
mérito de su participación en aquellos
obrados. Y en estos casos, no sólo se hallan
en juego los principios generales del
derecho concursal sino también la
conducta de las partes, no pudiendo dejarse
de tener en cuenta la conducta disvaliosa
de la acción iniciada en proceso de
verificación tardía.
La ley concursal vigente contiene
dos plazos distintos de prescripción: a) para
aquellos créditos que no tenían promovido
proceso judicial alguno, ni tampoco estaban
autorizados a hacerlo, y cuya única vía de
160
ingreso era directamente la verificación en
el concurso, rige la prescripción establecida
por la ley 24522, de dos años
desde la fecha de la presentación en
concurso; b) En el caso de los créditos
exceptuados del fuero de atracción:
procesos laborales, procesos de
conocimiento en trámite al momento de la
apertura del concurso y aquellos en que el
deudor es demandado como parte de un
litisconsorcio pasivo necesario, el mismo se
extiende a los seis meses posteriores a la
fecha de haber quedado firme la sentencia
dictada por el tribunal competente. Vencido
dicho plazo, el crédito, si han transcurrido
los dos años desde la presentación en
concurso, está prescripto.
Cámaras Civiles
Expte.Nº63934/29623 Coria Sergio en j.
55542 Valencia Pedro p/Conc. Prev.
s/Incidente de verificación tardía.
Cámara Tercera
Garrigós-Barrera-Staib
L.A.122-108
CONTRATO DE APUESTA. Marco
normativo. Obligación del agenciero.
Entes descentralizados, Responsabilidad
de la provincia. Responsabilidad
subsidiaria.
El marco normativo del contrato de
apuesta tiene dos relaciones diferenciadas:
la que se da entre el apostador y la entidad
organizadora que se encuentra regida por el
artículo 2053 del C.C. y la que vincula al
primero con el agente oficial, que surge del
artículo 2060 del mismo ordenamiento, en
tanto dispone que las deudas de juego son
las que provienen directamente de una
convención de juego o apuesta, y no las
obligaciones que se hubiesen contraído para
procurarse los medios de jugar o de apostar.
Se trata, pues, de un contrato aleatorio
(artículo 2051 CC.) al que corresponde
calificar como contrato de adhesión.
El contrato por el cual la agencia
recibe las tarjetas con las apuestas de mano
del público y se obliga a hacerlas participar
en el concurso entregándolas a la entidad
organizadora, no participa del mismo
carácter de derecho administrativo que
tiene la relación por la que la Lotería
Nacional S.E. otorga la concesión al agente
o permisionario para intermediar en las
apuestas. El primero es un contrato de
derecho privado, atípico o innominado, que
se rige por los usos y costumbres de ese
tipo de actividad intermediadora del agente
y que genera una obligación de resultados
por parte del agenciero.
La garantía asumida por la
Provincia de Mendoza en el artículo 43 de
la ley 6362, si bien se extiende a toda
responsabilidad contractual del Instituto
Provincial de Juegos y Casinos como
consecuencia de su intervención en los
contratos de apuestas de juegos
autorizados, tiene el carácter de una fianza
simple porque, caso contrario, la
solidaridad debió expresamente
determinarse conforme lo dispuesto por los
artículos 2003 y 2004 del C.C. A este
fundamento de derecho privado se agrega
que, en base a las normas de derecho
público, la responsabilidad del Estado por
los actos y hechos de sus entidades
descentralizadas, es subsidiaria.
Cámaras Civiles
Expte.Nº 98877/30709 Martín Oscar
c/Emilio Fares e Instituto Provincial de
Juegos y Casinos p/Ordinario.
Cámara Segunda
Varela de Roura-Gianella
L.S.113-205.
CONTRATO DE CONCESIÓN.
Naturaleza jurídica. Régimen jurídico.
Incumplimiento contractual del
concesionario frente a un tercero.
Responsabilidad del concedente.
Concesión y mandato. Diferencias.
El contrato de concesión debe ser
analizado con un sentido funcional, sin
perder de vista que el objetivo es facilitar la
existencia de nuevas bases de expendio de
un producto en el mercado, formando una
red de distribución. Entre el concesionario
y el concedente se crea un vínculo de
colaboración que se expresa no sólo a
través de las obligaciones y atribuciones de
las partes, sino a través de la exclusividad
respecto de la actividad comercial del
concedente. El elemento determinante lo
constituye el hecho de que la empresa
concesionaria distribuye el producto que le
entrega la empresa
concedente con
exclusividad en un determinado lugar, es
decir, lo que se le concede es “el monopolio
de reventa”.
El régimen jurídico de la
concesión, como contrato de colaboración
atípico, se rige por lo acordado en la
relación contractual concreta, de acuerdo
con el principio de autonomía de la
voluntad y la libertad de pactos, consagrado
en nuestro ordenamiento jurídico de fondo,
limitados por los arts.953, 1198, y concs.
del C.C. Tanto más si como contrato atípico
participa de muchas figuras jurídicas, sin
ser asimilable a ninguna de ellas en forma
específica, adquiriendo suma relevancia lo
convenido.
Siendo que el concesionario actúa
161
por cuenta y riesgo propio y posee un
patrimonio separado del concedente,
actuando jurídicamente en forma
independiente, si el comprador adquirió en
el concesionario una o más unidades, no
puede traerse al concedente como parte en
el pleito, ya que en la vinculación
contractual originaria, el concedente es un
tercero en la relación y no responde por el
incumplimiento en que pudiera haber
incurrido el concesionario.
Revistiendo el contrato de
concesión características específicas, no
puede asimilarse al mandato, ya que de ser
así, el mandatario obraría por cuenta y a
nombre del mandante, lo que no se
configura en el sub-lite donde el
concesionario desempeña su actividad con
autonomía, al adquirir a un precio
preferencial y a título personal el producto
que le entrega el concedente para proceder
a su reventa.
Cámaras Civiles
Expte.Nº109.244/30054 Minera Plumerillo
Gassull S.R.L. c/Niponday S.A. y ots.
p/Cumplimiento de contrato
Cámara Tercera
Staib-Sar Sar
L.S.111 -432
COSTAS. Composición. Imposición de
costas al abogado. Solidaridad
La condena en costas comprende
todos los gastos causados y ocasionados
por la sustanciación del proceso y los que
se hubieren realizado para evitarlo, aunque
no son objeto de reintegro los superfluos o
inútiles. Esto incluye: gastos pre-procesales,
162
gastos procesales y originados por el
proceso, gastos útiles para la decisión del
proceso y gastos devengados por
honorarios profesionales.
Si los abogados pueden o deben
ser condenados en costas por su actuar
negligente, si el litigante debe instar el
desarrollo de la articulación promovida y es
el abogado, quien debe además de asistir a
su cliente, colaborar con los jueces para la
pronta solución de los litigios, no hay duda
que siendo de absoluta responsabilidad del
letrado, la demora o extrema dilación
p r o d uc i d a e n e l c a s o, de b e
consecuentemente entonces responder por
el pago de las costas solidariamente con la
parte a quien representó.
Cámaras Civiles
Expte.Nº 151561/29571 Terrero Estela
Edith en j. Nº 151242 Terrero Estela E.
c/Coop.Eléctrica de Godoy Cruz p/D y P.
p/Incidentes.
Cámara Cuarta
González-Bernal-Sar Sar
L.A.184-220
CREDITOS FISCALES. Interrupción
de la prescripción. Suspensión de la
pr es cr ip c i ó n . De re cho Ci vi l.
Contradicción.
Una vez interpuesta la demanda
por apremio sin que haya transcurrido el
plazo de prescripción de la acción fiscal,
contado desde la notificación al deudor de
la boleta de deuda -acto que la torna
exigible- el plazo de prescripción se
interrumpe y tal efecto sólo cesa si mediara
desistimiento del proceso por parte del
Fisco. La ley fiscal, que dispone la
suspensión del plazo de prescripción
durante el trámite judicial por el cual se
persigue el cobro del crédito del Estado,
hasta seis meses después de que queda
firme la sentencia o resolución judicial
definitiva (art.52 in fine del Código Fiscal),
contradice abiertamente las normas de
fondo, por el desequilibrio que crea entre
deudor y el fisco, al dejar a aquel sin
posibilidad de plantear la caducidad de
instancia y a éste con el plazo de
prescripción en sus manos.
Cámaras Civiles
Expte.Nº567394/31999 E.M.S.E. c/Sánchez
Pulenta, Alfredo p/Apremio
Cámara Segunda
Gianella-Marsala-Varela de Roura
L.S.114-236
DAÑO. Reparación. Daño no
demandado. Excepciones a la regla.
El principio general es que el daño
cuya reparación no se solicita en el escrito
de demanda, más allá que haya existido o
haya sido causado por el accidente, no
puede ser resarcido en la sentencia en aras
de respetar la reparación integral de la
víctima, pues distintas razones y principios
jurídicos impiden mandar indemnizar un
perjuicio que no integró la litis contestatio;
la excepción tiene lugar cuando, si bien el
reclamo no surge expresamente del escrito
de demanda, éste contiene descripciones
tanto de las lesiones sufridas, de los daños
que ellas han causado, como de las
curaciones y tratamientos a que se ha
sometido la víctima, cuya claridad permite
interpretar, sin duda, la existencia de la
pretensión, tanto más cuando a ello se le
suman, las probanzas ofrecidas y la actitud
defensiva de la demandada.
Cámaras Civiles
Expte.Nº149718/29800 Prado Cristian
Gabriel y ots. c/Coop. Andina de
Transporte (C.A.T.) p/ D. y P. (Accidente
de Tránsito).
Cámara Cuarta
Bernal-González-Sar Sar
L.S.185-123
DAÑO MORAL. Muerte de un hijo.
Presunción juris tantum.
Si bien la muerte de un hijo es, tal
vez, el mayor daño moral que pueda sufrir
una persona, y ello no requiere de prueba
directa pues debe presumirse, nada impide
al responsable del daño acreditar que, en el
caso concreto, la muerte del hijo no
provocó tal sufrimiento. La total
desatención, extendida en un tiempo por
demás considerable, de una hija que
especialmente la necesitaba y la exposición
de la misma a su propia suerte hospitalizada o no- excluye la posibilidad
de daño moral por su muerte.
Cámaras Civiles
Exptel.Nº146660/31342 Montivero de
Rivadero, Felipa Patricia c/Provincia de
Mendoza p/D y P.
Marsala-Gianella
L.S.114-158
DAÑOS Y PERJUICIOS. Actividad
riesgosa. Adicional por tareas riesgosas.
Responsabilidad del empleador.
El desempeño en una actividad
163
riesgosa, como es la del agente
penitenciario, que goza como tal de un plus
en su remuneración mensual, no implica
para la empleadora, aunque sea ésta el
Estado, un pacto de irresponsabilidad.
Tratándose de bienes personalísimos, como
la vida y la salud, la aceptación o la
conformidad tácita del agente es
irrelevante, pues semejantes bienes se
encuentran fuera del comercio.
Cámaras Civiles
Expte.Nº110547/31303 Roslan Arce,
Gabriel Eduardo c/Gbo. de la Pcia. de
Mza. p/D. y P.
Cámara Segunda
Varela de Roura-Gianella-Marsala
L.S.113-46
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño al
automotor. Reparación. Monto Límite.
En supuestos en que el valor de la
reparación es mayor que el costo de un
automotor similar, el límite de la reparación
está dado por este último, dado que de
concederse el mayor costo del arreglo del
vehículo, se concedería al damnificado una
suma de dinero con la cual podría adquirir
un automotor más valioso que el dañado.
Vale decir que el principio de la reparación
integral es un parámetro que impide una
menor indemnización que el daño sufrido,
como así también una mayor compensación
en comparación a éste, pues ello carece de
causa y por ende es un enriquecimiento
indebido del damnificado.
Cámaras Civiles
Expte.Nº107914/31330 Godoy José
Máximo y Godoy José Alberto c/Corvalán
164
Carlos y Autotransporte Pte. Alvear y la
Uruguaya Arg.Seg.p/D y P.
Cámara Segunda
Gianella-Marsala
L.S.114-232
sobreviniente. Daño resarcible.
El daño resarcible no consiste en la
lesión misma, sino en sus efectos. La lesión
entraña la afectación de determinada esfera
de la persona mientras que el daño versa
sobre concretas consecuencias o efectos
disvaliosos. Es la actividad productiva o
generadora de ingresos de la víctima y toda
su vida de relación, la que se debe valorar a
los efectos de tratar de resarcir
íntegramente el perjuicio que efectivamente
sufre en todos los ámbitos en que se
desenvuelve y que se ven afectados como
consecuencia de aquella lesión.
Cámaras Civiles
Expte.Nº81008/29900 Mora, Fernando
Omar c/Gizzi, Juan Gerardo p/D y P.
Cámara Cuarta
L.S.185-239
sobreviniente. Prueba. Apreciación.
El juzgador tiene la posibilidad de
no atenerse a los grados de porcentaje de
incapacidad laborativa que informan los
peritos, porque no se trata de aplicar una
tabulación, sino de intentar apreciar, a la
luz de las reglas de la sana crítica, cuál ha
sido el verdadero perjuicio sufrido por la
víctima y llegar con un importe de dinero a
una compensación lo más equitativa
posible.
Cámaras Civiles
Expte.Nº81612/29897 Lazo Malebran, Aldo
Ricardo y ots. c/Paz Pressiani, Nilda Elena
p/D y P.
Cámara Cuarta
L.S.187-199
DAÑOS Y PERJUICIOS. Monto.
Cálculo. Intereses moratorios. Daño
moral. Enfermedad preexistente.
Indemnización.
Es criterio casi unánime fijar los
montos indemnizatorios a la fecha del
pronunciamiento con los intereses
moratorios incluídos, a los efectos de poder
valorar más adecuadamente, la verdadera
magnitud del resarcimiento que se concede.
Pero es necesario aclarar expresamente en
la sentencia que el capital de condena
contiene o es comprensivo del daño
moratorio, pues caso contrario éste debe
computarse desde que se produce la mora.
Es que, tratándose de intereses moratorios,
como lo que está en juego es la sanción que
el retardo del deudor merece, no puede
disociarse la conducta sancionada y la
sanción aplicable a ella. Los intereses
moratorios no son una indemnización
sustitutiva del incumplimiento total, sino la
reparación integrativa en razón del
cumplimiento tardío.
La preexistencia de un mal
psíquico no puede ser esgrimida como
causa para desconocer la procedencia de
una indemnización, pues al respecto han de
ponderarse las circunstancias del caso en
relación a la influencia causal que en el
estado de la víctima hayan podido tener esa
situación preexistente y el traumatismo
sufrido como desencadenante o agravante.
Cámaras Civiles
Expte.Nº 82002/29719 Fiorio María Luisa
c/Empresa Provincial de Trolebuses de
Mendoza p/D. y P.
Cámara Cuarta
Bernal-González -Sar Sar
L.S.187-012
DERECHO A LA
Filiación. Nombre
IDENTIDAD.
Resulta válido el mantenimiento y
conservación del nombre cuando hay
intereses superiores que hacen a la
identidad de las personas, no obstante la
rectificación filiatoria que se ordena asentar
en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas. Esos intereses hacen al
proceso de construcción de la identidad en
el ámbito social. Por ello, dos niñas que han
transitado su infancia y adolescencia con un
determinado nombre, tienen derecho a
optar por continuar con el uso del apellido
materno
exclusivamente,
independientemente que uno de los
elementos integrantes de su identidad sufra
cambios, como es en el caso, la identidad
biológica.
Cámaras Civiles
ExpteNº22631/31686 AA por sus hijas MJA
y AA c/IDE p/Filiación.
Cámara Segunda
165
Varela deRoura-Marsala- Gianella
L.S.113-298
FIANZA. Naturaleza jurídica. Locación
de cosas. Vencimiento plazo.
Continuación de la locación. Extinción
de la fianza.
Las diferencias que existen entre
los tres tipos de fianza son: beneficio de
excusión y división (fianza simple),
interpelación previa del deudor (fianza
solidaria) y demanda directa al fiador
(fianza principal pagador); entre ellas, sin
embargo, no existen distinciones en lo que
hace a la accesoriedad de la garantía. La
fianza constituye siempre una obligación
accesoria por un interés ajeno.
Habiendo continuado el locatario
en uso y goce de la cosa, luego de vencido
el término contractual legal por largo
tiempo con el consentimiento del locador,
sin que se cursara intimación alguna para la
restitución del bien locado, debe entenderse
que el contrato se ha prorrogado, sino en
forma expresa, al menos tácitamente, en
cuyo caso, al no existir consentimiento del
fiador o principal pagador, su garantía u
obligación accesoria se encuentra
extinguida; ergo no permanece o no se
encuentra obligado al pago de las costas del
juicio de desalojo.
Cámaras Civiles
Expte.Nº120916/29852 Moreno, Isabel
Francisca c/Sosa Adriana Mabel y
ots.p/Desalojo
Cámara Cuarta
L.S.187-016
HONORARIOS DEL ABOGADO. Ejecución de sentencia. Base regulatoria.
166
Para la regulación de los
honorarios de ejecución de sentencia, el
resultado económico obtenido en la
subasta, no constituye pauta cuantitativa de
relevancia a los fines de establecer la base
regulatoria. Existiendo una liquidación
practicada por secretaría, no discutida por
las partes, la regulación de los honorarios
debe practicarse sobre el monto de la
liquidación aprobada.
Cámaras Civiles
Expte.Nº37590/146668 Liquidación Banco
Integrado Departamental (B.I.D.) c/Bariña,
Nidia María y ots. p/Ejecución.
Cámara Primera
Viotti-Boulin-Catapano Mosso
L.A.177-213
IMPUESTO A LOS AUTOMOTORES.
Sujetos
pasivos del impuesto.
Regulación. Competencia.
La determinación de un
contribuyente o de un sujeto responsable
del impuesto, es propia del derecho
tributario provincial y, por consiguiente, de
regulación local, mientras que los plazos de
prescripción, es materia delegada al
Congreso Nacional, por ser propiamente
derecho de fondo que no encuentra ningún
ligamen con la autonomía del derecho
tributario. No caben dudas que el
desplazamiento del titular registral como
sujeto pasivo del impuesto al automotor,
según texto del art.258 del Código Fiscal,
hacia el adquirente que no cuenta con
inscripción registral, constituye una abierta
intromisión nacional en materia no
delegada, propia y excluyente de las
provincias.
Cámaras Civiles
Expte Nº117433/31677 D.G.R. c/Y.P.F.
p/Apremio.
Cámara Segunda
Gianella-Marsala
L.S.114-204
INSTRUMENTOS PRIVADOS.
Reconocimiento de firma. Adulteración
de instrumento privado. Carga de la
prueba.
Cuando el demandado contesta la
demanda, luego de una negativa general, de
negar adeudar suma alguna, no niega
expresamente su firma inserta en el
instrumento, y dado que existe, por imperio
del art.1031 del C.C., la obligación de aquél
contra quien se presente en juicio un
instrumento privado firmado por él, de
declarar si la firma es o no suya, el silencio
debe considerarse un reconocimiento tácito,
no sólo de la firma sino también del cuerpo
del instrumento. E incumbe a quien intente
dividir tal reconocimiento (aceptando la
firma, pero negando el contenido total o
parcialmente) alegar y probar las
circunstancias que hacen que el instrumento
no sea el fiel reflejo de la voluntad real.
Cámaras Civiles
Expte.Nº113844/29768 Bonamaizon,
Roberto C. c/Charra, Oscar D. p/Cobro de
pesos.
Cámara Cuarta
L.S.185-185
INSTRUMENTOS
PUBLICOS.
Redargución de falsedad.Prueba. Actos
procesales. Formas.Notificación. Teoría
del conocimiento.
En el incidente de redargución de
falsedad, debe acreditarse la existencia de
una falsedad en los hechos que el oficial
declara que han pasado bajo sus sentidos,
sea que nunca se constituyó en el domicilio
que menciona o bien que nunca dejó la
copia que sostiene haber dejado.
Las formas son garantía contra la
arbitrariedad, pero es indispensable no
hacer de ellas un objeto en sí mismo. A la
nulidad, debe anteponerse la subsanación
oficiosa de defectos y la regla moral que
evite la mala fe y la tentación de aprovechar
ventajas ilícitas.
En materia de notificaciones, la
teoría del conocimiento, estima que el fin
perseguido, consiste en hacer saber
efectivamente una providencia a la parte
interesada La falta o defecto de los
procedimientos de la diligencia respectiva,
no puede ser óbice para reconocer eficacia
y valor de notificación al conocimiento
logrado.
Cámaras Civiles
Expte.Nº38336/110117 Ente de Fondos
Residuales de los Bcos. de Mendoza S.A. y
de Prev.Soc. S.A. c/Compañía Petrolera
S.A. p/Ejecución hipotecaria.
Cámara Primera
Boulin-Catapano Mosso-Viotti
L.A.179-265
IURIA NOVIT CURIA. Prescripción.
Derecho de defensa.
La Juez a quo, al calificar la
167
defensa, en ejercicio del iuria novit curia,
no dejó indefenso, en manera alguna, al
actor, si el plazo de prescripción del que
éste se defendió es mayor que el plazo que
corresponde aplicar al caso.
Cámaras Civiles
Expte.Nº 38187/126380 BBVA Banco
Francés S.A. Fiduciario Fid.Diagonal
c/Sciardis de Espinoza, Gloria y ot.
p/Ejecución cambiaria.
Cámara Primera
Catapano Mosso-Boulin-Viotti
L.S.167-76
LOCACION DE COSA AJENA.
Alquileres no percibidos. Legitimación
activa.
Al estar permitida la locación de
cosa ajena, y no existiendo en la causa
problema de inoponibilidad del contrato
frente al propietario, la locación es
perfectamente válida entre partes,
ostentando el locador la legitimación
sustancial activa para el reclamo de los
cánones adeudados, por imperio del
art.1578 del C.C.
Cámaras Civiles
Expte.Nº23052/30100 Bos Juan Agustin
c/Pedro López e hijos S.A.C.I.A.
p/Ejecución típica (Cobro de alquileres).
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
L.S.187-195
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.
Requisitos. Interpretación restrictiva.
168
Cualquiera sea el presupuesto de
hecho que se adopte para determinar la
aplicación de una medida autosatisfactiva,
lo cierto es que tal petición debe ser
analizada en relación a los recaudos
generales de su procedencia y teniendo en
cuenta el carácter restrictivo de su
interpretación e
implementación
excepcional, entre los que se cuenta una
situación de urgencia de la que se pueda
derivar un daño irreparable y una fuerte
probabilidad- y no meramente
verosimilitud- de que el planteo resulte
atendible.
Cámaras Civiles
Expte.Nº126956/29604 Cejas, Saúl J.M.
p/Medida precautoria.
Cámara Cuarta
L.A.186-201
MEDIDAS CAUTELARES. Requisitos.
Finalidad.
Que el demandado haya negado ser
deudor, no significa para nada un peligro en
la demora, como tampoco lo es que
genéricamente el pleito principal demore.
Es que el aseguramiento del resultado del
litigio frente a la imposibilidad de
cumplimiento de la sentencia, como uno de
los presupuestos para la procedencia de las
medidas cautelares, no puede lucir
solamente como una mera hipótesis
conjetural desprovista
de sustento.
Tampoco basta manifestar que al
embargarse dinero (honorarios del
profesional), más rápido podrá cobrarse el
crédito, pues la rapidez en el cobro de lo
adeudado, no es lo que se pretende cubrir
con estas medidas ni lo que viabiliza su
despacho, sino su seguridad.
Cámaras Civiles
Expte.Nº114807/30097 Caja de
Jubilaciones y Pensiones de Abogados y
Proc.c/Visciglia, Hugo p/Medida
precautoria.
Cámara Cuarta
L.A.186-84
MENORES DE EDAD. Representación.
Daños y perjuicios. Publicación
periodística.
La representación de los hijos
menores, al igual de lo que ocurre con la
persona por nacer, está a cargo de ambos
padres, por lo que no es razonable otra
interpretación que la de circunscribir la
representación judicial y extrajudicial del
hijo menor al único progenitor en ejercicio
de la patria potestad, por habérsele
otorgado la tenencia de aquél.
Si el medio periodístico no
cumplió con su deber de citar la fuente,
utilizar el potencial y no identificar a los
presuntos implicados, es obvia la
antijuricidad de su conducta y
la
imputación subjetiva de la misma.
Cámaras Civiles
Expte.Nº151077/31348 C.M.E.
c/D.L.A.H.C.S.A. p/D. y P.
Cámara Segunda
Varela de Roura-Gianella-Marsala
L.S.113-102
MORA DE LA ADMINISTRACION.
Amparo de urgimiento. Imposición de
costas.
No puede ni debe tener idéntica
solución aquel supuesto en que el Estado ha
tenido, invocado y demostrado alguna
razón para omitir su pronunciamiento, de
aquel en que simplemente omitió y cuando
se vio acuciado por la acción de amparo se
expidió, sin dar explicación alguna de la
demora en actuar conforme es su deber.
Siendo injusto dar tratamiento idéntico a
estos dos supuestos genéricos, corresponde
analizar cada caso en concreto, para
determinar si las costas deben ser
soportadas por su orden o cargarlas sobre la
demandada.
La inexplicada e injustificada
demora de expedirse de la administración,
que no deja otro camino al administrado
que recurrir a la jurisdicción generan
erogaciones necesarias para tal finalidad,
cuyo peso no puede recaer sobre el
amparista, por lo que las costas deben ser
soportadas por el estado remiso.
169
en miras a resguardar el derecho de
defensa, y con ello las bilateralidad del
proceso que, sólo excepcionalmente puede
ser postergada.
Cámaras Civiles
Expte.Nº37960/179182 Consorcio de
Propietarios Vistalba Country c/Francia,
Alejandro p/Cumplimiento de contrato.
Cámara Primera
Catapano Mosso-Boulin-Viotti
L.A.178-200
RECURSO DE A P E L A CI O N
Procedencia formal. Patrocinio letrado
gratuito. Honorarios profesionales.
Inapelabilidad.
PRUEBA ANTICIPADA. Principio de
bilateralidad.
Si bien el recurso interpuesto por el
accionado fue concedido y sustanciado, ello
no empece a que en esta oportunidad el
Tribunal se pronuncie sobre su procedencia
formal, sin estar obligado ni por la voluntad
de las partes, ni por la resolución del Juez
de primer grado aunque esté consentida, ni
por lo decretado por la Presidencia del
Tribunal.
No es apelable la regulación de los
letrados que prestan patrocinio gratuito
conforme lo previsto por la acordada
nº15728, modificada por las acordadas
nº15781 y nº19899 y, especialmente, por la
acordada nº18395 que establece las pautas
de dicha regulación, disponiendo que la
decisión que regule honorarios deberá ser
fundada y carecerá de recurso alguno, por
lo que corresponde declarar mal concedido
el recurso.
En caso de ordenarse la producción
de una prueba anticipada, la parte contraria
o bien el defensor oficial, debe ser citado,
Cámaras Civiles
Expte.Nº42258/31534 P. O. c/ G.R..
p/Divorcio Vincular
Cámaras Civiles
Expte.Nº216035/31890 Cejudo Pujalte,
María Alejandra c/Gobierno de la
Provincia de Mendoza p/Acción de
Amparo.
Mendoza, 19 de setiembre de 2006
Cámara Segunda
L.S.113-218
170
Cámara Segunda
Gianella-Marsala
L.A.109-3
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Establecimientos educacionales.
Obligación de seguridad. Eximentes.
Daño moral. Determinación.
Las guarderías deben cumplir con
una obligación tácita de seguridad, de
carácter objetivo y entre cuyas eximentes se
encuentran, precisamente, la demostración
de la culpa de la víctima o de un tercero o
del caso fortuito.
El criterio establecido por nuestra
Corte Suprema de Justicia en su Sala I,
según el cual, en materia de determinación
del daño moral debe seguirse un criterio de
comparación, partiendo del máximo daño
posible que puede sufrir una persona
(muerte de un hijo joven que colabora en el
mantenimiento del hogar) y de allí ir
descendiendo, implica un modo razonable
de objetivar, en la medida de lo posible, la
valuación de este tipo de daños, dado que
este método permite, por una parte, adoptar
montos a asignar que han ido ganando
aceptación y, por otro, “jerarquizar”
diversos “daños morales”, sin perjuicio de
las diferenciaciones a apreciar por el juez
con base en las particularidades de cada
caso que puedan hacer variar, en más o en
menos, la reparación acordar.
Cámaras Civiles
Expte Nº143304/30654 González Ramona
y Leiva, José A. p/Hijo Menor c/Hospital
Luis Lagomaggiore p/D y P.
Cámara Segunda
L.S.112-211
RESP ONSAB ILIDAD CIVIL.
Indemnización por daños. Transporte.
Chofer. Muerte. Determinación de la
culpa. Culpa concurrente.
HONORARIOS DEL SÍNDICO.
Regulación separada. Improcedencia.
Ante la muerte del chofer de una
empresa de transportes de pasajeros y la
demanda indemnizatoria de sus herederos
contra ésta , si bien surge clara la culpa
empresaria en tanto se ha probado que
asignaba viajes a sus choferes en forma
antirreglamentaria y sin respetar las horas
mínimas de descanso, la misma concurre
con la conducta culposa del chofer
consistente en colocarse conscientemente
en condiciones de fatiga, máxime que se
trataba de un profesional del manejo de
micro ómnibus.
Sólo es admisible la regulación
separada de honorarios en favor del
Síndico y su letrado cuando el condenado
en costas es un tercero y ha existido
verdadera actividad profesional útil.
Cámaras Civiles
Expte. Nº56260/30470 Padilla Vda. De
Carrasco, Teresa p/sí y sus hijos c/TAC en
j. Cooperativa Trab.Transp. Aut. Cuyo
T.A.C. por Conc. s/D y P. p/Fuero de
atracción.
Cámara Segunda
Gianella-Varela de Roura
L.S.112-149
RESPONSABILIDAD
CIVIL.
Infracciones de tránsito. Presunción de
culpa.
La
violación
de
las
reglamentaciones de tránsito, crea una
verdadera presunción de culpa contra el
infractor cuando de ellas se origina un daño
resarcible, salvo que demuestre que por
muy graves razones se justifique
responsabilizar total o parcialmente a otro;
es decir, que otra causa adecuada excluyó o
concurrió en la producción del daño.
Cámaras Civiles
Expte.Nº79315/29673 Cepeda, Orlando
Fabián c/Muñoz, Alejandro Gabriel p/D. y
P.
Mendoza, 11 de agosto de 2006
Cámara Cuarta
González-Sar Sar-Bernal
L.S.187-111
RESP ONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL. Prescripción
liberatoria. Daño. Agravación.
Cuando el hecho es único pero sus
efectos se prolongan en el tiempo o el daño
que causa no queda determinado en forma
definitiva por la eventualidad de verse
agravado por la derivación de un proceso
conocido o previsible, sin que exista una
nueva causa generadora de
responsabilidad, el plazo bienal de la
prescripción liberatoria de la acción de
responsabilidad extracontractual comienza
desde aquel momento o desde que el daño
se exteriorizó y pudo ser conocido por la
víctima.
Cámaras Civiles
Expte.Nº67412 /29091 Iacobucci, Silvia
Patricia c/Visciglia Hugo A. y Ot. p/D. y
171
P.
Cámara Cuarta
L.S.187-91
RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE
LA COSA. Cosa inerte. Daño por vicio o
riesgo de la cosa. Carga de la prueba.
Cuando se
invoca un daño
causado por una cosa inerte, está a cargo de
la víctima acreditar la existencia de los
vicios o circunstancias que la tornaron en
generadora de riesgos, no rigiendo en este
caso la presunción de culpabilidad dañosa
que generan las cosas en movimiento. Y es
así, por cuanto en tal caso, la calificación de
riesgoso del objeto en cuestión no es
resultado de una afirmación apriorística de
peligrosidad intrínseca, sino de su aptitud
potencial para producir un daño, en función
de alguna circunstancia accidental,
revelada mediante un historial de episodios
semejantes.
La regla general es que la víctima
no tiene que probar la configuración del
riesgo de la cosa, en atención a lo dispuesto
por el art.1113, parte 2ª, párr.2º del C.C.,
bastándole con la demostración del daño
causado y el contacto con la cosa riesgosa;
pero cuando se trata de cosas inertes
recaerá sobre la víctima la carga de la
prueba del comportamiento o posición
anormales de la cosa (que estaba en malas
condiciones, mal ubicada, resbaladiza, etc.).
Cámaras Civiles
Expte.Nº186501/31456 Salinas, Liliana
Susana c/Municipalidad de Guaymallén
p/D. y P.
172
Mendoza, 26 de julio de 2006
Cámara Segunda
Marsala-Varela de Roura-Gianella
L.S.113-61
RESPONSABILIDAD DEL
GUARDIAN DE LA COSA. Presunción
de culpa. Eximición de responsabilidad
civil.
Cuando el juzgador se encuentra
frente a dos presunciones de culpabilidad:
una la que deriva de la ley civil (art.1113) y
la otra, la que surge de la ley de circulación,
hay que tener especialmente en
consideración ésta para apreciar la causal
liberatoria de culpa prevista en el art.1113.
Es decir, que si la culpa presumida contra la
víctima según la ley de tránsito es la única
causa del hecho, liberará totalmente al
dueño o guardián.
debe responder por el todo, sin perjuicio de
las acciones de repetición que entre ellos
existan. De tal manera, la reducción de un
50% de la responsabilidad del demandado
por haber sido culpable en este porcentaje,
es inadecuado al sistema legal argentino y
deberá afrontar el total de la condena por la
solidaridad en el deber que sobre él pesa.
No se advierte de qué manera
puedan graduarse las culpas entre el chofer
del automotor en que era transportada la
actora y el organismo estatal que contrató el
servicio, siendo que el primero es
condenado por un factor subjetivo de
atribución, cual es su culpa y la entidad
estatal por uno objetivo -la garantía que
debe el principal por los hechos dañosos de
su dependiente-; pero además, el organismo
responde por el chofer, por lo que mal
podría juzgarse el grado de culpa de éste
para exonerar aquél, debiendo responder
ambos por el total.
Cámaras Civiles
Expte.Nº79315/29673 Cepeda, Orlando
Fabián c/Muñoz, Alejandro Gabriel p/D. y
P.
Cámara Cuarta
González-Sar Sar-Bernal
L.S.187-111
Cámaras Civiles
Expte.Nº110158/31304 Celani, Blanca
Aída c/Torres Pozo, Luis G. y ots. p/D. y P.
Cámara Segunda
L.S.113-65
R E S P O N S A B I L I D A D
EXTRACONTRACTUAL. Coautores.
Solidaridad. Efectos. Culpa concurrente.
SHOPPING Y SUPERMERCADOS.
Playas de estacionamiento. Contrato de
depósito. Obligación de resultado
El art.1109 del C.C. , que es la base
de la pretensión de la apelante, es fuente de
la solidaridad de los coautores de un hecho
ilícito que no sea delito. Luego, si uno de
ellos no fue demandado, en virtud de los
efectos propios de la solidaridad, cualquiera
de los mencionados supuestos coautores,
Sea cual sea el encuadre de la
relación en análisis, no cabe duda alguna de
que
los
shopping centers y/o
supermercados asumen, con motivo de su
deber de custodia, guarda y restitución de
los rodados estacionados en la playa de
estacionamiento, una obligación de
resultado, ya que dichas empresas
comerciales se comprometen, aunque
pretendan desconocer su compromiso con
cláusulas de exoneración de la
responsabilidad, a custodiar con éxito el
vehículo y a restituir efectivamente ese
mismo e idéntico rodado. Por otro lado, la
obligación que tienen aquellas empresas de
restituir el rodado, así como también
hacerlo sin deterioros, se asemeja a la
obligación que pesa sobre el depositario;
por tanto le son aplicables, por analogía, los
mismos principios (art.16 del Código
Civil).
Cámaras Civiles
Expte.Nº38128/81675 Campos Miguel
Angel c/Libertad S.A. p/D y P.
Primera Cámara
Catapano Mosso-Boulin-Viotti.
L.S.168-62
CAMARAS LABORALES
ASEGURADORA RIESGOS DE
TRABAJO. Inicio de responsabilidad.
Reconocimiento de incapacidad.
De conformidad con la Ley 24557,
la responsabilidad de las Aseguradoras
Riesgos de Trabajo se concreta a partir de
que la incapacidad por la enfermedadaccidente es determinada con carácter
permanente e irreversible. Esta
responsabilidad existe con independencia:
a) del conocimiento que la empleadora
haya tenido de la dolencia del trabajador, b)
y aún antes de la vigencia del contrato que
une a la empleadora con la aseguradora, ya
que esta última no realizó exámenes
preocupacionales al formalizar el contrato
de seguro de riesgos del trabajo.
173
Cámaras Laborales
Expte.Nº 32010, Muñoz Alberto Esteban
c/Pcia. de Mendoza p/Accidente.
Cámara Segunda
Ursomarso-Balducci-Nenciolini.
ASEGURADORA DE RIESGOS DE
TRABAJO. Responsabilidad.
Intervención en el proceso.
Atento lo dispuesto por los Arts.19,
28 y concordantes de la LRT, ante la
demanda del trabajador a la empresa
empleadora por lesiones causadas por la
prolongada exposición a sus tareas, la
afiliación del empleador a una aseguradora
de riesgos de trabajo lo releva de
responsabilidad por disposición legal,
reemplazándola por la responsabilidad
directa del asegurador, no distinguiendo la
ley ni liberando de responsabilidad por el
conocimiento o no del actor de tal
circunstancia ni por la negativa de la
aseguradora de riesgos de trabajo de
comparecer al proceso.
Como consecuencia del carácter
público de la normativa del sistema de
Seguridad Social, la intervención de la
ART en el proceso es necesaria como
sujeto primario de las obligaciones
establecidas por la ley, siempre que el
empleador se encuentre afiliado.
Cámaras Laborales
Expte.Nº29807 Reyes Roberto Segundo
c/Municipalidad de Gllén, Pvcia. de Mza.
p/Enfermedad Despido.
Cámara Tercera
Arroyo-Catapano-Rauek de Yanzón.
174
ASOCIACIONES GREMIALES.
Conflicto intrasindical o intersindical.
Procedimiento.
Las acciones para dirimir los
conflictos intrasindicales e intersindicales en el caso, una controversia suscitada entre
un delegado y una asociación sindical, por
la divergencia surgida con motivo del cese
de la licencia gremial del delegado- se
encuentran previstas en principio en los
Art.59 y 60 de la Ley 23551, los cuales
remiten al procedimiento que debe seguirse
para la solución de conflictos de
encuadramiento sindical o convencional,
esto es: a) por vía asociacional; b) por vía
administrativa.
Cámaras Laborales
Expte.Nº30304 Dona, Edgardo Enrique
c/Centro Empleados de Comercio p/Cobro
de Salarios.
Cámara Tercera
Arroyo-Catapano-Rauek de Yanzón
CONTRATO DE TRABAJO. Carga de
la prueba. Presunciones.
Negada la existencia de
vinculación laboral, corresponde al
accionante la demostración de tareas para
el empleador, tornando en tal supuesto
operativa la presunción del art.23 L.C.T.;
pero, acreditado por la empleadora que no
existió subordinación jurídica, económica y
técnica, con la respectiva contraprestación
en dinero - elementos típicos del contrato
de trabajo- estamos frente a una relación
jurídica diferente al contrato de trabajo, la
que no genera derecho a las
indemnizaciones previstas por la Ley de
Contrato de Trabajo.
Cámaras Laborales
Expte.Nº9817 Lera, Soledad Andrea
c/Romero Gabriel y ots. p/Despido.
Cámara Quinta
Sánchez Rey
CONTRATO DE TRABAJO. Contrato
de tiempo parcial. Salario.
El contrato de trabajo denominado
a “tiempo parcial” es aquel en virtud del
cual el trabajador se obliga a prestar
servicios durante un determinado número
de horas al día, a la semana o al mes,
inferiores a las dos terceras partes de la
jornada habitual a la actividad. En este caso
la remuneración no podrá ser inferior a la
proporcional que le corresponde a un
trabajador a tiempo completo, establecido
por Ley o Convenio Colectivo de la misma
categoría o puesto de trabajo.
Cámaras Laborales
Expte.Nº14365 Argentini, Elsa Viviana
c/Consolidar A.R.T. p/Diferencias
Salariales
Segunda Cámara
Balducci Bartoloni-Ursomarso
CONTRATO DE TRABAJO. Injuria.
Elementos. Despido indirecto.
Requisitos. Justa causa. Falta de
registración.
La denuncia de contrato de trabajo
es el acto jurídico unilateral y recepticio por
el cual una de las partes pone fin a la
relación laboral. El elemento objetivo de la
injuria está dado por un acto contra derecho
que afecta la relación laboral, es decir, un
ilícito contractual; los elementos subjetivos
estarán dados por la imputabilidad del
agravio. Media injuria siempre que la
inobservancia de los deberes de prestación
o la conducta de uno de los contratantes,
configure un daño en alguno de los
componentes materiales o inmateriales que
conforma la relación contractual, de modo
que produzca una afectación en los
intereses materiales o inmateriales de la
otra parte.
El despido indirecto debe contar
con los mismos presupuestos que el
despido directo por justa causa. Es decir,
que se configure una injuria laboral
derivada de un acto contra derecho
imputable al empleador por la
inobservancia de sus deberes
contractuales, que cause un daño en la
relación y que frente a esa injuria, el
trabajador reaccione causalmente, en forma
proporcionada y oportuna. La
inobservancia del empleador de su
obligación contractual de registrar
correctamente a su dependiente,
generándole un daño, configura una injuria
laboral derivada de un acto contra derecho
imputable al empleador y constituye justa
causa de despido indirecto, guardando las
notas de causalidad, proporcionalidad, y
contemporaneidad.
Cámaras Laborales
Expte Nº35886 Paura Elisabeth Nidia
c/Unión Mutual.
Primera Cámara
Cano-Nenciolini-Nicolau
CONTRATO DE TRABAJO. Ruptura.
Injuria. Pérdida de confianza. Principio
de conservación del contrato.
175
La comprobación de un hecho o
actitud injuriante hacia la empresa
empleadora, y el perjuicio económico,
justifican la pérdida de confianza, con la
entidad gravosa del art.242 Régimen de
Contrato de Trabajo, que permite el
desplazamiento del principio de
conservación del contrato (art.10). La
gravedad, constitutiva de la injuria laboral,
deviene de la violación de los principios de
buena fe y lealtad que impone a las partes
la Ley de Contrato de Trabajo, parámetros
que deben regir la conducta de las partes
durante la vigencia del vínculo laboral.
Cámaras Laborales
Expte.Nº35927 Díaz Juan Carlos y ots.
c/Matadero Frigorifico María del Carmen
S.A.C.I.G.A. p/Despido.
Primera Cámara
Cano
C O NTRATO D E T R A B A J O .
Subordinación jurídica. Grados. Prueba
indiciaria.
La subordinación jurídica presenta
distintos grados de intensidad e incluso,
tiende a diluírse cuando los trabajadores
prestan servicios fuera del ámbito de la
empresa y/o cuando existe una alta
calificación técnico laboral del
subordinado, que hace dificultoso efectuar
el debido control por parte del empleador,
ya que justamente esa capacidad de
desenvolverse con independencia dentro
del marco de su área específica es uno de
los extremos tenidos en cuenta a la hora de
incorporar al profesional a la empresa.
Desde el momento que un
trabajador tiene cierta autonomía en la
176
ejecución de su trabajo, para caracterizar su
contrato hay que comprobar si existen otros
indicios que revelen su posible estado de
subordinación. Para esto es de utilidad, la
técnica llamada haz de indicios que
consiste en inducir de la unión de varios de
ellos la existencia de un vínculo de
subordinación: Este vínculo, puede surgir
de demostrar, entre otros, los siguientes
indicios: Que el interesado se comprometa
a ejecutar personalmente el trabajo, que su
compromiso suponga una disponibilidad
para realizar tareas futuras, que la relación
tenga cierta exclusividad, que el interesado
esté sometido a órdenes o a control de la
otra parte en lo que se refiere al método, el
lugar o el tiempo de trabajo, que los medios
de trabajo sean aportados por la otra parte.
Cámaras Laborales
Expte.Nº35376 De la Vega, Julio César
c/Bonarrico, Héctor Hugo y ots. p/Despido.
Cámara Primera
Nenciolini
CONTRATO DE TRABAJO. Trabajo
discontinuo. Trabajador suplente.
Propiedad horizontal. Despido.
Indemnización.
La Ley 12981 encuadra la relación
laboral de los trabajadores de casa de renta
y propiedad horizontal y su Art.3 admite la
figura del trabajador “suplente”, cuya
función es cubrir al personal permanente en
los períodos de descanso o licencias, como
una contratación eventual que responde a
exigencias transitorias de la empresa.
La liquidación por despido sin
causa de ese trabajador suplente, debe
practicarse sobre la base del tiempo de
servicio efectivamente prestado, de
conformidad con el Art.18 Ley de Contrato
de Trabajo, cuando se trata de un contrato
de trabajo eventual (suplencia), ya que
carece de habitualidad y permanencia, por
tratarse de prestaciones interrumpidas
Cámaras Laborales
Expte.Nº14587 Montivero Dionisio
Ho ra ci o c /Co n s o r c i o E di fi ci o
Independencia XI p/Despido
Cámara Cuarta
Farrugia
CONTRATO DE TRABAJO. Unión
transitoria de empresas.
Responsabilidad solidaria. Derecho de
defensa.
Los contratos de colaboración
empresaria y las uniones transitorias de
empresas -UTE-, no son empleadores a los
términos del art.26 L.C.T., respondiendo
sus integrantes, frente al dependiente
solidariamente. Al tratarse de una UTE, su
carácter societario es irregular, en
consecuencia cada uno de sus miembros
debe responder en forma solidaria e
ilimitada por las obligaciones emergentes
del contrato de trabajo; no siendo oponible
la limitación de responsabilidad establecida
en la ley de sociedades, frente a acreedores
protegidos como son los trabajadores.
Es equivocado sostener que se ha
limitado el derecho de defensa al integrante
de una UTE, por no haber podido controlar
la defensa de uno de sus socios, porque
siempre le queda a salvo su derecho de
repetir contra su co-responsable.
Cámaras Laborales
Expte.Nº10344 Dipaolo Mario Nicolás
S.R.L. c/TA La Estrella S.R.L. p/Cobro de
salarios.
Cámara Quinta
Sánchez Rey
DESPIDO. Daño moral. Indemnización.
Procedencia.
Procede la indemnización por daño
moral, dentro del derecho laboral, como
reparación extra tarifaria (esto es fuera de la
prevista para el distracto en general), pero
sólo excepcionalmente y ante casos
flagrantes de “abuso”. La utilización de los
derechos en forma irregular, atentando
contra la buena fe, constituye un ilícito
teniendo en cuenta que la ley ha prohibido
en forma expresa el ejercicio abusivo de
derechos.
Cámaras Laborales
Expte.Nº26297 Pereyra José Salvador
c/Argón SACIFIA p/Ord.
Cámara Tercera
Arroyo-Catapano- Rauek de Yanzón
L.S.103-133
DESPIDO POR CAUSAS
ECONOMICAS. Fuerza mayor. Falta o
disminución de trabajo.
La fuerza mayor o disminución de
trabajo que justifica el despido debe ser un
hecho ajeno e imprevisible y su invocación
por el empleador supone acreditar que el
desequilibrio de las prestaciones no sólo
existe, sino que no se debe a negligencia o
falta de previsión de su parte. De lo
177
contrario el despido deviene injustificado y
como tal son procedentes las
indemnizaciones de los arts.245, 232 y 233
de la L.C.T.
Cámaras Laborales
Expte.Nº27677 Astuto Francesco
c/Compañía Argentina de Transporte de
Pasajeros Gral.Lavalle S.C.C. y ots.
p/Despido.
Cámara Tercera
Catapano-Rauek de Yanzón.
DESPIDO POR JUSTA CAUSA.
Pérdida de confianza. Deber de
fidelidad del empleado.
El incumplimiento de los deberes
elementales por parte del empleado, reviste
el carácter de una injuria real y grave, que
cuanto menos, ha ocasionado la pérdida de
confianza que debe tener el empleador en
el trabajador, como elemento esencial para
la armonía de la relación de trabajo.
Cuando la pérdida de confianza resulta la
consecuencia natural de un hecho objetivo
de carácter injurioso, se configura una
violación grave del deber de fidelidad y se
convierte en causal de despido.
Cámaras Laborales
Expte.Nº32010 Marengo, Cristhian Adrian
c/Libertad S.A. Hipermercado p/Despido.
Cámara Tercera
Arroyo-Catapano-Rauek de Yanzón
PRUEBA TESTIMONIAL. Tacha de
testigos. Juicio pendiente. Contrato de
trabajo. Remuneración.
178
La sola circunstancia de tener un
juicio pendiente en contra de la misma
empleadora no es suficiente fundamento
para admitir la tacha de los testigos por
parte de la demandada, si no emergen otras
circunstancias que autoricen a presumir
mendacidad o parcialidad, sobre todo
teniendo en cuenta que se trata de dichos
coincidentes de personas que tuvieron
directo conocimiento de los hechos sobre
los cuales declaran.
El trabajador tiene el derecho
irrenunciable a percibir la remuneración
mínima del Convenio fijada para aquella
categoría en la cual efectivamente presta el
servicio. Acreditada la categorización, el
trabajador tiene derecho a consecuente
nivel remuneratorio que debe respetar el
empleador por tratarse del cumplimiento de
obligaciones contractuales, ya que ha
adquirido el derecho indisponible al pago
del salario como contraprestación de la
actividad subordinada. La cancelación debe
ser íntegra, no importando la aceptación de
un pago inferior renuncia al derecho.
Cámaras Laborales
Expte.Nº35041 Aliste Roxana Raquel
c/Sergio Cornejo S.A.y ots.p/Despido.
Segunda Cámara
Balducci
VIAJANTE DE COMERCIO. Agente
de propaganda médica.
La fisonomía del empleado que
realiza las actividades de promoción, venta
y cobranza de un producto se encuentra
configurada dentro del marco de lo reglado
por el Art.2 de Ley 14546. Los Agentes de
Propaganda Médica pueden o no ser
viajantes de comercio: no lo serán si su
actividad
se limita a publicitar la
mercadería. Sí lo serán, si venden bajo
control, dirección y poder disciplinario del
principal, es decir, en relación de
dependencia (C.C.T. Nº119/75 de la
actividad del Agente de Propaganda
Médica).
Cámaras Laborales
Expte.Nº11309 Lo Duca Daniel Alfredo
c/Shering-Plough S.A. p/ Diferencia de
Indemnización.
Cámara Sexta
Lorente de Cardello-Nenciolini-Farrugia
CAMARAS DEL CRIMEN
COACCION. Amenazas. Diferencias
El delito de coacciones no es una
amenaza agravada, tal como se puede
pensar o como podría deducirse del texto
legal, ya que se ha legislado la coacción en
la segunda parte del art.149 bis. son dos
delitos independientes, ya que en la
amenaza el mal amenazado es un fin en sí
mismo; en cambio, en la coacción, la
exigencia modifica los elementos de
manera esencial, más allá de los elementos
comunes que ambos delitos tienen. En la
coacción las amenazas resultan ser un
medio para el logro de un fin, que se
trasluce en una obligación de hacer o no
hacer algo por parte de la víctima. En las
amenazas se atenta contra la libertad o
tranquilidad espiritual del sujeto activo
pasivo (víctima). En las coacciones, la
libertad de determinación del individuo se
anula, toda vez que únicamente le queda
actuar como le es impuesto por el sujeto
activo.
La injusticia de la amenaza
depende tanto de la ausencia de una
obligación jurídica en el amenazado de
hacer o no hacer lo que se le exige, cuanto
de la ausencia de facultades jurídicas en el
agente para formular la exigencia, aunque
el amenazado tenga obligación jurídica de
hacer o no hacer lo exigido.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº4448/P-58193/4452 Fiscal
c/Olivera Altamirano Orlando Oscar
p/Coacción
Sexta Cámara
De Paolis de Aymerich
IMPUTABILIDAD. Alteración morbosa
de las facultades. Alcance. Comprensión
de la criminalidad del acto. Significado.
La ley sustantiva penal declara que
no son punibles quienes en el momento del
hecho, no hayan podido, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por
su estado de inconsciencia, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones
(art.34 inc.1).
La fórmula general que utiliza la
norma en orden al concepto de alteraciones
morbosas de las facultades, debe entenderse
a partir de la tradicional tripartición de la
personalidad en facultades volitivas,
intelectuales y afectivas. Vale decir que el
cuadro morboso puede darse, sea que afecte
uno o los tres aspectos de referencia.
Pese a que algunos autores limitan
tal posibilidad exclusivamente a los
procesos intelectuales o volitivos, lo cierto
es que excluir el área afectiva, importa
olvidar el componente cultural de la
personalidad.
En cuanto al significado de la
179
expresión “comprensión de la
criminalidad” utilizada en la fórmula del
art.34 inc.1 del C.P., debe decirse que
comprender es un proceso mucho más
completo que el mero entender o
aprehender, ya que implica, además de la
captación de la circunstancia que mueve a
la acción, la valoración del obrar y de su
resultado; comprender significa vivenciar
los valores.
La ley no ha requerido
simplemente que el sujeto conozca lo que
hace, sino que capte valorativamente el
significado de su obra. Sólo puede ser
capaz de culpabilidad (imputabilidad),
quien puede sentirse culpable, esto es,
quien puede sentir el reproche.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº4480/P-60578 Fiscal c/Miralles
Salazar, José Roberto p/ Robo agravado en
grado de tentativa en concurso real con
privación ilegítima de la libertad agravada.
Sexta Cámara
Gulle
LEY MAS BENIGNA. Prescripción de
la
acción penal. Causales de
interrupción. Penas conjuntas.
Determinación del plazo de prescripción
de la acción.
Resulta más benigna una ley que
desconoce eficacia interruptiva del curso de
la prescripción a determinados actos
procesales que eran reconocidos como
eficaces antes de su sanción; en
consecuencia, la nueva redacción dada al
art.67 del Código Penal por la ley 25.990
resulta más favorable al procesado en
cuanto es menos exigente en orden a la
extinción de la pretensión punitiva estatal al
180
limitar las causales de interrupción de la
prescripción, dando contenido específico a
la fórmula”secuela de juicio”.
A fin de determinar el plazo de
prescripción en los supuestos de delitos
sancionados con penas conjuntas, debe
atenderse, no a la pena de naturaleza más
grave sino a la del plazo de prescripción de
mayor duración.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº2957 Fiscal c/Knaus Herrera,
Gustavo J. p/Frustación maliciosa de pago
de cheque.
Sexta Cámara
PORTACION Y TENENCIA DE
ARMA. Diferencias.
El tipo objetivo de portación de
arma de guerra, importa llevarla, en
condiciones de uso inmediato, es decir,
cargada, en un lugar público o de acceso
público, habiéndose estimado procedente
extender el concepto a un lugar privado,
que no sea el propio, donde el autor se hizo
presente.
Si en el caso, no se ha comprobado
que el arma estuviera en condiciones de uso
inmediato, es decir, cargada,fue esgrimida
por el imputado en su propio domicilio, la
conducta desplegada carece de las
exigencias de tipicidad de la figura de
Portación.
No obstante, se estima que se
adecua al tipo de Tenencia ilegítima de
arma de guerra.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº P-22549/05 Fiscal c/Labarda
Adarme, Agustín Alberto p/Portación ilegal
de arma de guerra atenuada por la falta de
intención delictiva en Concurso real con
atentado a la autoridad agravado...
Sexta Cámara
181
MENORES. Medida cautelar. Privación de la libertad. Procedencia
La medida cautelar requiere como condiciones generales de procedencia:1- una base
probatoria respecto de la comisión del ilícito.2-la existencia de un "peligro procesal" de
obstaculización de los fines del proceso.
Sólo si se dan estas circunstancias, se justifica como “medida cautelar”, el encierro
de un adolescente punible, sujeto a proceso penal.
Juzgado en lo Penal de Menores
Cuarta Circunscripción
Expte. Nº 2.405
"B.D L p/Tratamiento tutelar"
Tunuyán, Mendoza, 11 de Octubre de 2.005.
AUTOS Y VISTOS:
Los autos Nº 2.405, arriba intitulados, y...
CONSIDERANDO:
I. Que el adolescente D.L.B. se encuentra detenido en la Comisaría del Menor en
razón de haber sido imputado de la presunta comisión de un ilícito por parte del Juzgado de
Instrucción de la Cuarta Circunscripción Judicial en asocio con mayores de dieciocho años
de edad, el cual fuera tipificado a prima facie como Robo Agravado en poblado y en banda.
II. Que en virtud de lo dispuesto por los arts. 114, 115, 137 y cc de la Ley Nº 6.354
corresponde que la autoridad judicial se pronuncie sobre la situación personal del causante,
más específicamente respecto a si recupera la libertad o permanece privado de la misma
durante el transcurso del proceso penal.
En tal sentido dice el art. 137 de la Ley Nº 6.354 expresamente que "Cuando el
Agente Fiscal (en este caso el Juez de Instrucción) se aboque a la causa, lo pondrá en
conocimiento del Juez en lo Penal de Menores, el que deberá resolver la situación del menor
en el plazo de veinticuatro (24) horas, reintegrándolo a los padres, tutor o guardador u
ordenando otra medida de protección".
El Código Procesal Penal de Mendoza -Ley Nº 1.908- de aplicación supletoria al
régimen penal de menores (art. 120 de la Ley Nº 6.354) dispone en el art. 285 que "La libertad
personal podrá ser restringida sólo de acuerdo con las disposiciones de este código y en los
límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
aplicación de la ley sustantiva", y en orden a interpretar este tipo de situaciones, el art. 4º del
código de rito establece como principio que "Siempre que resuelvan sobre la libertad
provisional o excarcelación del imputado, o dicten sentencia definitiva, los jueces deberán
estar, en caso de duda, a lo más favorable para aquél."
La Convención sobre los Derechos del Niño señala en el art. 37.b. que "Ningún niño
será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la
prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como
medida de último recurso y durante el período más breve que proceda."
Las conocidas "Reglas de Beijing" establecen en el art. 19.1. que "El confinamiento
182
de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último
recurso y por el plazo más breve posible."
La regla 17 de las "Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad" de Naciones Unidas (Reglas de La Habana) expresa que "Se presume
que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán ser
tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias
excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible
para aplicar medidas sustitutorias."
III. Que en contrapartida, la Ley Nº 22.278/22.803 -sancionadas en 1.980 y 1.983,
durante un régimen militar- habilita al juez a disponer ampliamente de la persona del
adolescente, ya sea aplicando medidas privativas o no privativas de la libertad, desde el inicio
mismo del proceso penal, cuando el joven se encuentre en situación irregular, y toda esta
discrecionalidad del Juez encuentra fundamento en otra norma que instituye la figura del
Patronato del Estado (Ley Nº 10.903 de 1.919).
Estas leyes se han demostrado contradictorias e incompatibles con la normativa
constitucional emergente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Convención
sobre los Derechos del Niño y Convención Americana de Derechos Humanos, en especial),
de modo tal que en la medida de lo posible deben re-interpretarse armónicamente a la luz de
estas normativas, considerarse tácitamente derogadas o lisa y llanamente deben ser declaradas
inconstitucionales.
En efecto, de las normas nacionales se deduce la consideración de los
niños/adolescentes no solamente como objetos de protección sino también como carentes de
la titularidad de derechos y garantías básicos del derecho penal de cuño liberal que informa
toda nuestra legislación procesal y penal, ya sea a nivel provincial como nacional.
En concreto, la "internación" del adolescente durante el proceso penal como "medida
tutelar" es violatoria del "principio de legalidad", del "principio de reserva", de la garantía del
"juicio previo", del principio de "culpabilidad por el acto", del principio "non bis in idem",
del "principio de inocencia", del principio del "interés superior del niño", del principio de
"mínima intervención penal", del principio de "no discriminación" y del principio de "unidad
familiar", todos ellos deducidos tácita o expresamente de la Constitución Nacional y de los
tratados internacionales de derechos humanos incorporados por la cláusula del art. 75, inc. 22
de la norma suprema.
Así las cosas, el encierro de un adolescente punible sujeto a un proceso penal está
justificado como "medida cautelar", entendiendo por tal, aquella que requiere como
condiciones generales de procedencia: una base probatoria respecto de la comisión del ilícito
y la existencia de un "peligro procesal" de obstaculización de los fines del proceso.
En consecuencia, estimo que teniendo en cuenta la penalidad del hecho que se le
atribuye a D.L.B. (no se aprecia una amenaza de pena de efectivo cumplimiento) y la
residencia permanente que ostenta el causante según constancias de autos (B .....), puede
arriesgarse la hipótesis de que no intentará eludir el accionar de la justicia ni entorpecerá el
desarrollo del proceso aún cuando recupere su libertad, motivo por el cual me pronuncio en
favor de esta última decisión.
Ello así tomando como parámetro fundamental para el primer supuesto que si
recayera condena, la valoración del caso permite estimar que la misma será condicional, pues
183
así lo reflejan los extremos objetivos y subjetivos emergentes del art. 26 del Código Penal.
En primer término, debe señalarse que la condena en suspenso es posible porque el
mínimo de la escala no supera los tres años (mínimo de tres años y máximo de diez años de
prisión).
En segundo lugar, porque es probable conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 del
Código Penal vislumbrar una pena de tres años o menos (al aplicar la reducción de la escala
de la tentativa que prevé la Ley Nº 22.278/22.803) , toda vez que el daño causado es de
mediana gravedad, que el autor sindicado es una persona joven, escasamente instruida, sin un
núcleo familiar contenedor, todo lo cual hace previsible una condena de escaso monto.
IV. Que por otra parte, principios liminares del Derecho Penal Juvenil, tales como
los de "especificidad", "interés superior del niño", "mínima intervención penal" y "brevedad,
excepcionalidad y último recurso" de la privación de libertad, cristalizados
constitucionalmente por vía del art. 75, inc. 22 de la Const. Nacional que otorga jerarquía
constitucional a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, sustentan
jurídicamente desde el punto más alto de la pirámide jurídica tal postura respecto de esta
materia en particular.
V. Que la decisión mencionada -despojada de cualquier argumentación "tutelar"encuentra apoyo además en la jurisprudencia seguida por la Sala I de la Cámara Nacional
Criminal y Correccional, que con los votos de los Dres. Bruzzone, Donna y Elbert, expresó
en el fallo "Famoso, Elizabeth y ot." que "cualquier intervención coactiva que se aplique antes
de tal resolución definitiva (sentencia de condena) -particularmente cuando se trate de una
medida restrictiva de la libertad- debe estar fundada estrictamente en cuestiones de carácter
procesal debidamente probadas y debe cubrir una serie de exigencias (mérito sustantivo,
excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad, por el tiempo más breve que proceda)."
(Expte. Nº 22.909, "Famoso, Elizabeth, y ot., 17/03/2004, La Ley 2004-D-194).
VI. Que sin perjuicio de lo expuesto, pero valorando al mismo tiempo la entidad del
hecho investigado, estimo prudente imponer a los padres del adolescente D.L.B. que preste
caución juratoria para garantizar la comparecencia del adolescente al proceso, conforme lo
habilita el art. 139 de la Ley Nº 6.354 en concordancia con los arts. 320 y ss del C.P.P. Ley
Nº 1.908, y debiendo sujetarse a la pauta compromisoria de asistir a las citaciones que realice
este Tribunal en el Juzgado de Paz de Tupungato y/o en el edificio de Tunuyán.
Por ello,
RESUELVO:
I. Ordenar la libertad de D.L.B. de datos personales consignados en autos, y el reintegro a sus
progenitores, previo a que estos presten caución juratoria , fijando domicilio real del cual no
podrán apartarse sin la anuencia del Juzgado y asumiendo la obligación de presentarse a toda
citación que realice el Tribunal (arts. 114, 115, 120, 137, 139 y c.c. de la Ley Nº 6.354; arts.
285, 315, 320 y c.c. del CPP de Mendoza; arts. 37 y 40 de la CIDN; art. 19 de la CADH; y
arts. 18 y 75, inc. 22 de la Const. Nacional).
II. Solicitar al Juzgado de Instrucción de la Cuarta Circunscripción Judicial informe
situación procesal de D.L.B en la causa iniciada con motivo del Sumario Nº .../... de la
Seccional Nº 20 de Tupungato, previo a decidir sobre la aplicación del "tratamiento tutelar"
previsto por el art. 4º de la Ley Nº 22.278/22.803.
184
Cópiese. Notifíquese. Ofíciese.
Fdo. Dr. Alejandro José Miguel. Juez en lo Penal de Menores 4ta. Circunscripción
Judicial.
LA INTERNACION EN EL PROCESO PENAL DE MENORES
¿Medida de protección. Medida cautelar o adelanto de pena?
Por Ezequiel Crivelli1
“...Bis dahin die Fakten, hier die Stimme der Vernunft,
beide in einem hoffnungslosen Dilemma gesteckt”, A.E.
“...Hasta aquí los hechos, aquí la razón,
ambos en un dilema sin esperanzas”.
Sumario: I. Introducción. 2. El derecho a la libertad en el proceso penal de menores. 3. La
privación de libertad de personas menores de edad según los tratados internacionales de
derechos humanos. 4. La internación en el “Régimen Penal de la Minoridad” Ley
22278/22803. Cuestiones acerca de su inconstitucionalidad. 5. ¿Cómo puede justificarse
legalmente la privación de libertad de personas menores de edad durante la tramitación del
proceso penal? 6. La internación en la ley provincial. 6354 de Protección Integral del Niño
y el Adolescente. 7. Evolución de la jurisprudencia. 8. Conclusiones.
1. Introducción.
La resolución que motiva este comentario seguramente no pasará inadvertida. Ello
así, toda vez que constituye un avance trascendente en la definición de los presupuestos de
legitimidad de toda decisión estatal de privar de libertad a una persona menor de edad en el
marco del sistema penal juvenil. La resolución del Primer Juzgado en lo Penal de Menores
de la Cuarta Circunscripción Judicial de Mendoza analiza en primer lugar, una de las
garantías de mayor inportancia en cualquier sistema de enjuiciamiento penal: el derecho a la
libertad. En segundo lugar, establece una nueva orientación sobre las facultades del Poder
Judicial en lo que respecta a la “internación” como instituto específico del proceso penal de
menores.
Claramente podemos advertir similitudes entre este instituto y las llamadas medidas
de coerción personal del proceso penal de adultos (en especial, el encarcelamiento
preventivo), partiendo de la base de que ambas constituyen, en definitiva, privación de
1
Docente por concurso en la cátedra de Teoría y Práctica Procesal I (General y Penal)
de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo. Defensor en lo Penal de Menores de
la Cuarta Circunscripción Judicial.
185
libertad previa a la sentencia condenatoria. Es decir, se trata de medidas limitativas de la
libertad individual impuestas durante una etapa del proceso penal en la que el imputado cualquiera sea su edad- se encuentra amparado por un estado jurídico de inocencia.
En el proceso penal de menores de la provincia de Mendoza la internación se
encuentra reglamentada como medida privativa de libertad, pero orientada a la “protección
integral” del menor. Sin embargo, la realidad nos demuestra que constituye más bien una
sanción anticipada con efectos gravemente nocivos y dañinos para el niño o adolescente que
la sufre2. En doctrina, se alude a este fenómeno como “fraude de etiquetas” que consiste
precisamente en denominar “medidas de protección” lo que en verdad son sanciones
punitivas3. Lógicamente, la principal consecuencia de este engaño la sufre el imputado menor
de edad y se traduce en una disminución -por no decir anulación- de garantías constitucionales
básicas4
Cabe adelantar que no pretendemos en este trabajo realizar un análisis exhaustivo de
las medidas privativas de libertad en el proceso penal juvenil, sino sólo poner de relieve
algunos aspectos normativos y jurisprudenciales que, a nuestro juicio, pueden considerarse
de mayor relevancia o más novedosos, para lo cual ofreceremos un somero análisis
comparativo entre el proceso penal de menores y el proceso penal ordinario, acerca del
concepto, fines y caracteres de las medidas limitativas de la libertad.
2. El derecho a la libertad en el proceso penal de menores:
2
Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal, Parte General, Ed.Ediar, Bs.As. 2000,
p.178/183 señala que “...la prisionización de niños y adolescentes, llevada a cabo con el nombre
que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo como en el adulto,
sino directamente impeditivo de la evolución más o menos común de la persona...”. En el mismo
sentido, Bustos Ramírez, Juan, “Imputabilidad y edad penal”, www.iin.oea.org, agrega que por el
carácter estigmatizador del derecho penal, la privación de la libertad segrega también al
adolescente de su participación socio-política, en tanto destruye todos sus procesos de formación
participativa.
3
Cf. Sánchez García de Paz, María I., “La nueva ley reguladora de la responsabilidad
penal del menor”, en La Ley. Actualidad, Ref..XXXIII, 2000, con cita de Kolsrauch, quien por
primera vez habría utilizado la expresión en su trabajo “Sicherungshaft. Eine Besinnung auf den
Streitstand” en Zeitschtift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, nº44, 1924.
4
CSJN in re “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales
en la causa “Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus”, 03/05/2005, publicado en Actualidad
Jurídica de Córdoba Derecho Penal, II, v.43, junio de 2005, p.2709 y ss., sostuvo que “...es
sabido el efecto reproductor que tiene la institucionalización de menores, además de responder a
una ideologia tutelar incompatible con la normativa internacional vigente”.
186
Enseña Julio Maier5 que la persona que se encuentra imputada como autor o partícipe
de un ilícito “es tratada como inocente por el orden jurídico -y debe ser tratada de esa
manera, en el caso concreto, por los funcionarios competentes del Estado que la persiguen o
la juzgan- hasta tanto una sentencia firme no declare la necesidad de someterla a una pena
o a una medida de seguridad”. Este principio, conocido históricamente como presunción de
inocencia o estado de inocencia, posee importantes repercusiones en el proceso penal y, entre
ellas, una de las más trascendentes tiene que ver con las limitaciones a la libertad individual
durante su tramitación .
En efecto, del principio de inocencia se derivan a su vez los principios de legalidad
(nulla coactio sine lege) y excepcionalidad de las medidas de coerción, de acuerdo a los
cuales estas medidas deben cumplir la triple condición de: estar previstas en la ley; de estar
autorizadas por una decisión judicial fundada: y de ser excepcionales. Es decir, se trata de
medidas que sólo pueden ser fundadas en la verificación de que el imputado es, con gran
probabilidad, autor de un hecho punible o partícipe en él (funus boni iuris) y que corre riesgo
evidente la realización del procedimiento o el eventual cumplimiento de la pena impuesta en
la sentencia (periculum in mora). Este último presupuesto, significa la existencia en el caso
concreto de peligro procesal que puede traducirse en riesgo de que el imputado no se someta
al proceso (peligro de fuga) u obstaculice la investigación (peligro de entorpecimiento
probatorio).
Gran importancia poseen en esta materia el principio de proporcionalidad y de
limitación temporal. El principio de proporcionalidad, explica Bovino6 , exige que el tribunal
realice una comparación entre la medida de coerción y la pena eventualmente aplicable al
caso, de manera que en algunos casos impedirá absolutamente el uso del encarcelamiento
preventivo, en tanto que en otros, actuará como límite temporal al plazo de encarcelamiento.
Este plexo de garantías fundamentales ha sido consagrado por los tratados
internacionales de derechos humanos y forma parte de nuestro orden jurídico interno como
consecuencia de lo normado por el artículo 75, inc.22 de la Constitución Nacional. Conforma
un modelo constitucional de enjuiciamiento penal de naturaleza garantista que protege a la
persona humana, cualquiera sea su edad, por lo que el niño o adolescente que enfrenta una
persecución penal es también titular de las mismas.
5
Maier, Julio B.J., “Los niños como titulares del derecho al debido proceso”, en
Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, nº2, P.9. El texto corresponde a la conferencia
inasugural del Dr.Julio Maier, en el II Curso de Especialización “Protección Jurisdiccional de los
Derechos del Niño” para Jueces, Abogados y Fiscales del Cono Sur, organizado por UNICEF,
Oficina de Area para la Argentina, Chile y Uruguay y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires (UBA), del 22 al 26 de noviembre de 1999.
6
Bovino, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Ed. Del
Puerto, Bs.As., 1998, p.155.Señala que para evitar que el principio de proporcionalidad opere
como elemento de justificación de un encarcelamiento prolongado existe una garantía autónoma,
creada por el derecho internacional: la exigencia de limitación temporal del encarcelamiento
preventivo a un plazo razonable.
187
3. La privación de libertad de personas menores de edad según los tratados
internacionales de derechos humanos :
El día 27 de septiembre de 1990 nuestro país ratifica la Convención sobre los
Derechos del Niño, mediante ley nº23849, promulgada el 16 de octubre del mismo año y
publicada en el Boletín Oficial el 22 de octubre de 1990. En el año 1994 se otorga a este
instrumento jerarquía constitucional por lo que pasa a formar parte del denominado “bloque
normativo de máximo rango” (art.75, inc.22) junto a la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Las disposiciones más importantes -en lo que al proceso penal de menores respectason los artículos 37 y 40, que sientan las bases de un derecho penal de menores enmarcado
en la doctrina de la protección integral y el respeto de las garantías procesales fundamentales.
Lo que caracteriza a este nuevo modelo o paradigma es la consideración del niño como
“sujeto” titular de los mismos derechos fundamentales de los que resultan los adultos, más
un “plus” de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo;
dejando así atrás la concepción paternalista propia de la “situación irregular” que los
consideraba como “menores” o “incapaces” y, ante ello, “objeto” de protección y de
representación por parte de sus progenitores -o demás representantes legales- y el Estado7
Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing), aprobadas por Resolución nº40/33 de la Asamblea general, el
29 de noviembre de 1985, integran el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño y consagran un plexo de derechos y garantías similar. En cuanto a las medidas privativas
de libertad establecen que sólo se aplicará la prisión prventiva como último recurso y durante
el plazo más breve posible (art.13.1) Siempre que sea posible se adoptarán medidas
sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la
asignación a una familia o el traslado a un lugar o a una institución educativa (art.13.2). Las
decisiones judiciales que se adopten serán siempre proporcionadas, no sólo a las
circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del
menor, así como a las necesidades de la sociedad. Las restricciones a la libertad personal del
menor se impondrán sólo tras un cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible. Sólo
se impondrá privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un
acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer
otros delitos graves y siempre que no haya otra respuesta adecuada. En el examen de los casos
se considerará primordial el bienestar del menor (art.17.1).
Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad, aprobada por la Asamblea general en su resolución 14/113 de diciembre de 1990,
prescriben que la privación de libertad de un menor deberá decidirse como último recurso,
por el período mínimo y necesario y limitarse a casos excepcionales. La duración de la
sanción deberá determinarse por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el
menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo (art.2). Por privación de libertad se entiende
toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento
7
Cf. Famá, María V., Herrera, Marisa, “Crónica de una ley anunciada y ansiada”,
comentario a la ley 26061,. Nota de legislación, ADLA, 2005-E, 5809.
188
público o privado, del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de
cualquier autoridad judicial administrativa u otra autoridad pública (art.11.b). Se presume que
los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados
como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias
excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible
por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurre a la prisión preventiva
los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad
a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve
posible. Los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los declarados
culpables (art.17).
La resolución objeto de comentario hace referencia a estas disposiciones
comprometiéndose con el respeto de los derechos fundamentales de los menores privados de
libertad. La cuestión no es menor si tenemos en cuenta que se encuentra en juego el
cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por el Estado, por lo que resulta
fundamental la actividad que puedan desplegar no sólo los jueces sino también los Defensores
(públicos y particulares) y el Ministerio Público Fiscal.
4. La internación en el “Régimen Penal de la minoridad” Ley 22278/22803.
Cuestiones acerca de su inconstitucionalidad.
La ley 22278 modificada por ley 22803 faculta al juez a “disponer” de la persona del
niño o adolescente aplicando medidas “tutelares” que pueden implicar privación de libertad
previa a la sentencia con un obsceno margen de discrecionalidad. La norma encontraba
fundamento en la Ley de Patronato de Menores -Ley Agote- nº10903, recientemente derogada
por la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
nº26061.8
El Régimen Penal de la Minoridad -en especial, en lo que respecta a la posibilidad
de disposición tutelar- ha sido calificado pro la doctrina9 y jurisprudencia como absolutamente
contradictorio e incompatible con la normativa constitucional. Como expresamente se
menciona en la resolución que comentamos, su aplicación constituye una clara violación de
los principios de: legalidad, reserva, principio de inocencia, principio del interés superior del
niño, principio de mínima intervención penal, la garantía del juicio previo, etcétera, que
surgen de la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella con
igual jerarquía.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión consultiva nº17/02,
sostuvo que la falta de adecuación de la legislación inferior a los principios que se desprenden
de la normativa internacional no puede ser invocada como excusa para dejar de proteger los
derechos y garantías de los menores en el sistema penal juvenil. De manera que será necesario
hacer aplicación de las normas que conforman este sistema constitucional en la práctica
8
En su artículo 41, inc.e) establece que “en ningún caso, las medidas de protección
excepcionales podrán consistir en privación de la libertad”.
9
Fellini, Zulita, Derecho Penal de Menores, Ed.Ad-Hoc, Bs.As., 1996, p.62 y ss.
189
judicial, mediante una suerte de entretejimiento, con base en el deslinde de qué normas
secundarias deben ser entendidas como derogadas y cuáles requieren ser interpretadas en un
sentido distinto al tradicional10
5. ¿Cómo puede justificarse legalmente la privación de libertad de personas
menores de edad durante la tramitación del proceso penal?
La resolución que comentamos, desarrolla sus fundamentos sobre la base de que,
conforme a nuestro sistema constitucional, el único modo de justificar la limitación de la
libertad individual de personas menores de edad -en forma previa al dictado de una sentencia
de condena- es a título cautelar. En consecuencia, la imposición de este tipo de medidas debe
ser excepcional y de carácter instrumental, es decir, nunca podrán ser consideradas un fin en
sí mismas, sino sólo un medio para asegurar los fines del proceso11. Además, deberán
respetarse todas las garantías y presupuestos que se exigen en el proceso penal ordinario para
su imposición12
En esta inteligencia, algunas normas de Régimen Penal de la Minoridad -cuya
constitucionalidad no ha sido cuestionada- resultan fundamentales a la hora de decidir la
imposición o mantenimiento de una medida privativa de libertad conforme a los principios
constitucionales puntualizados en el apartado anterior.
En efecto, con relación a los menores entre 16 y 18 años (denominados en algún texto
“imputables relativos” o “menores punibles”13) los principios de excepcionalidad y
10
IIDH, “Guía sobre aplicación del Derecho Internacional en la Jurisdicción Interna”,
1996, San José, Costa Rica, p.18 y 22, citado por Miguel, Alejandro, “Utilidad e importancia de
la opinión consultiva nº17/02 de la corte interamericana de derechos humanos “condición
jurídica y derechos humanos del niño” en la aplicación del “derecho penal juvenil” en la
República Argentina”, Revista del Foro, Ed.Dike, nº68, 2005, p.47.
11
Según Balcarce, Fabián I., Medidas limitativas de la libertad individual en el
proceso penal, Ed.Mediterránea, 2006, p.143, esta es la nota de “cautelaridad” según la cual “las
medidas de coerción son, prevalecientemente, para asegurar la investigación (impedir que el
delito sea llevado a consecuencias ulteriores y remover obstáculos a la actividad acusatoria) y la
actuación de la ley. Sólo se las puede imponer cuando esos fines corran serio peligro de
frustrarse”.
12
Explica Palomba, Federico, El sistema del nuevo proceso penal del menor,
Ed.Eudeba, Bs.As., 2004, p.320, que “no cabe duda de que todas las garantías del proceso penal
ordinario se deben aplicar también al del menor. Esto puede prever algo más o menos distinto en
consideración a las exigencias educativas del menor: pero no en términos de garantías que, por el
contrario, en el proceso del menor se refuerzan (defensa especializada, asistencia afectiva y
psicológica, etc.)”.
13
Cf.art.1, Ley 22278/22803, establece que “no es punible el menor que no haya
cumplido dieciseis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años,
respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda
de dos años, con multa o inhabilitación”.
190
proporcionalidad, juegan un papel protagónico pues, la eventual pena a imponer puede ser
reducida en la forma prevista para la tentativa y aún ser eximida su imposición, teniendo en
cuenta los antecedentes del joven, el resultado de tratamiento tutelar y la impresión directa
recogida por el juez. En consecuencia, todas estas alternativas deben ser ponderadas
obligatoriamente por el juez a la hora de evaluar la necesidad y legalidadad de la internación
pues, si de acuerdo a esta serie de indicadores o parámetros, es posible pronosticar que al
momento de la sentencia definitiva el menor será beneficiado con alguno de estos “criterios
de oportunidad”14, cualquier limitación de la libertad personal previa será injusta y
desproporcionada.
Además, tendrían influencia en la determinación del peligro procesal (periculum in
mora) pues, una de las pautas objetivas más importantes a tener en cuenta, tiene que ver con
la pena con la que se encuentra reprimido el delito que se atribuye al imputado. De manera
que, si de acuerdo a la valoración de los indicadores antes señalados es factible pronosticar
que la eventual pena a imponer no será de cumplimiento efectivo, tampoco existirán razones
para sospechar que el menor eludirá la acción de la justicia.
El problema se presenta con respecto a los menores de 16 años (menores “no
punibles”) pues, al no existir expectativa de pena alguna, la aplicación de estos principios
excluiría, en principio, la posibilidad de privar de libertad a título cautelar. En efecto, el
proceso penal en el que alguno de estos menores se encuentre -eventualmente- involucrado
estaría destinado a finalizar necesariamente en una resolución de archivo o sobreseimiento,
por lo que la imposición de medidas cautelares previas quedaría absolutamente vacía de
contenido. Entendemos que en este supuesto, sólo podría admitirse la imposición de medidas
como la citación, el arresto y la aprehensión en flagrancia, con el objeto de llevar a estos
menores a conocimiento directo y personal del magistrado15
Este es, sin duda, uno de los aspectos de la resolución que mayor controversia
generará y que abre un abanico incierto de posibilidades para el futuro, pues, como lo
analizaremos en el apartado siguiente, la ley de menores de la provincia de Mendoza nº6354
autoriza la imposición de medidas de protección -sin distinguir entre medidas privativas o no
privativas de libertad- en el caso de menores de 16 años de edad. Es evidente que la extensión
14
Cafferata Nores, José I., en “El principio de oportunidad en el derecho argentino.
Teoría, realidad y perspectivas”, en Nueva Doctrina Penal,1996, A., p.21, identifica los
supuestos señalados como una franca aceptación de lo que se conoce como criterios de
oportunidad en nuestra legislación penal, que tienden a priorizar la prevención especial (y en
ciertos casos, también la general). En el caso del Derecho Penal Juvenil se fundamenta en que el
tratamiento cumplió con la función educativa, lo que torna innecesario la imposición de pena.
15
Refiriéndose al régimen legal vigente en la provincia de Córdoba (Ley nº9053)
González del Solar, José H., en su obra Protección judicial del niño y el adolescente, Ed.
Mediterránea, Córdoba 2003, p.135, expresa que aunque el texto legal no lo consigna de modo
expreso, va de suyo que se encuentra excluido la posibilidad de la detención. En dicho régimen
puede disponerse la “privación cautelar e la libertad” a los denominados menores sometidos a
proceso penal (menores punibles) y siempre que se cumplan los presupuestos taxativamente
enumerados por la ley.
191
o aplicación del criterio sentado en el precedente que comentamos (que se refiere a la
situación de un menor “punible”) a la situación de los menores “no punibles” traerá aparejada
la declaración de inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la mencionada ley como
consecuencia ineludible.
6. La internación en la ley provincial 6354 de protección Integral del Niño y el
Adolescente:
La internación se encuentra reglada como “medida de protección” que integra el
catálogo previsto por el artículo 184, junto a las previstas por los incisos a) a j) del artículo
180, la libertad asistida y el régimen de semilibertad. Naturalmente, constituye la medida de
mayor gravedad pues implica, según reza el artículo 190 “...la colocación del menor en
lugares que no puede abandonar por su propia voluntad”.
El artículo 185 establece que “la autoridad judicial no aplicará ninguna medida
cuando la sentencia reconozca: a) la inexistencia del hecho; b) la falta de prueba de la
existencia del hecho; c) que el hecho no constituye delito; o, d) que no existan pruebas de la
comisión de la infracción por el menor. Si el menor estuviera internado, se ordenará su
inmediata libertad...”.
Esta disposición exige (para la imposición de una medida de protección), que existan
elementos de convicción suficientes como para demostrar la existencia del hecho ilícito y la
participación del menor imputado en el mismo. Como lo mencionamos anteriormente, en
materia de coerción personal este requisito se conoce como fumus boni iuris.
Por su parte, el artículo 191 establece que “la internación constituye medida privativa
de la libertad y está sujeta a los principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la
condición peculiar del menor”. El artículo siguiente (art.192) enumera en forma taxativa los
casos en que puede aplicarse: “a) cuando se tratare de un acto infractor cometido mediante
grave amenaza a la integridad física o violencia en las personas; b) por incumplimiento
reiterado e injustificado de las medidas impuestas en virtud del artículo 180 de la presente ley.
En este caso la internación no podrá ser superior a tres (3) meses...”.
La norma consagra principios que rigen la imposición y ejecución de cualquier
medida limitativa de la libertad. Menciona el principio de excepcionalidad conforme al cual
el estado normal de una persona sometida a proceso, antes de ser condenada (la regla general),
debe ser la libre locomoción (art.14 CN y art.9.3 PIDC y P) y el de brevedad o limitación
temporal, estrechamente vinculado al principio de proporcionalidad, aunque en este caso,
como enseña Julio Maier16 “la proporción ya no se refiere a la pena que se espera, sino a la
duración del procedimiento penal (...) y a la necesidad de fijar límites temporales absolutos
para la duración del encarcelamiento preventivo”.
El límite temporal de internación se encuentra establecido por el artículo 194 que
dispone “en ningún caso la medida podrá ser dispuesta por un plazo superior a un (1) año,
vencido el cual el menor deberá ser puesto en libertad o colocado en régimen de semilibertad
o libertad asistida”. Se trata de un término absoluto y perentorio, de manera que vencido el
16
Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal.Fundamentos, Ed.Del Puerto.Bs.As.,
2002, pág.529.
192
año de internación se produce la caducidad de la medida y la libertad del menor debe ser
ordenada de inmediato. Lamentablemente, la jurispudencia ha hecho oídos sordos a esta
limitación amparándose en diversos argumentos carentes de razonabilidad y tendientes a
eludir el mandato legal17.
También se consagra el principio de subsidiariedad, según el cual debe imponerse
aquella medida que resulte la menos gravosa. Ello surge de lo reglado por el último parrafo
del artículo 192 cuando expresa que “...en ningún caso se aplicará la medida de internación
existiendo otra adecuada”. Algunos autores denominan a este principio de necesidad o
intervención mínima, entendiendo que se trata de un sub-principio del principio constitucional
de prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos
individuales frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes
públicos18. Según Hassemer19 la prohibición de exceso exige una ponderación valorativa entre
objetivo legítimo y efectos no deseados. En consecuencia, debe darse prioridad a las medidas
menos lesivas que pudieran igualmente asegurar los fines de la medida privativa de libertad.
Por último, es importante recordar que según lo establecido por el artículo 120, son
aplicables al proceso penal de menores las disposiciones del Código Procesal Penal (ley 6730
y mod.) en forma supletoria, es decir, en todos los casos no previstos expresamente.
No dejamos de advertir, sin embargo, algunos aspectos oscuros que entendemos
podrían ser cuestionados en cuanto a su constitucionalidad. En primer lugar, advertimos que
la ley faculta a la autoridad judicial a hacer aplicación de medidas de protección -entre las que
se encuentra la internación- a menores “no punibles” o “inimputables”. Se trata de una de las
competencias en razón de la materia, expresamente atribuidas por el artículo 114, inc.e) de
la ley 6354 al juez en lo Penal de Menores. Claramente, la aplicación de los principios
constitucionales y presupuestos señalados anteriormente, resulta incompatible con la
posibilidad de privar de libertad a título cautelar a un menor no punible.
17
TPM, Mendoza, Expte.38/2 “M.M.C.A. p/Med.Tutelares”, 06/11/02, donde se
sostuvo que “...ni la Convención Internacional de los Derechos del Niño ni las Reglas de Beijing
y tampoco la Ley Nacional 22278/22803, acotan a un año el período de internación, sino que de
una u otra forma hacen hincapié en el principio de brevedad, cuya medida -en suma- depende de
las circunstancias y características de cada caso concreto...”. Según Guzzo, Fernando A.,
Garantías constitucionales en el procedimiento penal de menores, de su formulación a la praxis,
Ed.Morcos, p.20, esta creación jurisprudencial pretende transformar sin fundamentación racional
la palabra “deberá” en “podrá”.
18
Así González-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el
Proceso Penal, Colex, Madrid, 1990, p.189.
19
Hassemerm Winfried, Crítica al derecho penal de hoy, Traducción de Patricia
S.Ziffer, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofía del Derecho, Colombia, 1998, p.111/112.
193
Por otro lado, se autoriza la medida de internación en caso de “incumplimiento
reiterado e injustificado de las medidas de protección” sin realizar vinculación alguna con
la gravedad de la imputación que pesa sobre el menor. Entendemos que la ambigüedad de esta
disposiciòn podría dar lugar a decisiones arbitrarias y contrarias a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. Pensemos en el caso de un menor (punible o no) que se
niega a concurrir a tratamiento psicológico (o al colegio...) luego de haber sido emplazado por
el juzgado en reiteradas oportunidades. De acuerdo a esta disposición, sería posible disponer
la intervención del mismo por el plazo de tres meses, sin atender siquiera a la gravedad de la
infracción que se le atribuye.
7. Evolución de la jurisprudencia:
Paradójicamente, los fallos más novedosos en esta materia, no provienen de
tribunales especializados en minoridad sino, por el contrario, de órganos jurisdiccionales con
competencia en el fuero penal ordinario (de adultos) que por diversas contingencias han
tenido oportunidad de pronunciarse al respecto.
En el caso “Famoso”20 la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala I, con el voto de los Dres.Donna, Bruzzone y Elbert, entendió que los
principios constitucionales que limitan la imposición y mantenimiento de las medidas de
coerción personal en el proceso penal, “rigen independientemente de la edad de la persona
sometida a proceso”. Que las normas relacionadas con el derecho a permanecer en libertad
durante la tramitación del proceso deben interpretarse “de manera tal que se resguarden los
derechos y garantías de los que son titulares los imputados menores de edad. Esto supone
entre otras cosas, el respeto por el derecho a la libertad personal y el principio de inocencia
del adolescente sometido a proceso”. Sostuvo que “cualquier medida que se adopte durante
el proceso respecto de un joven imputado de la comisión de un hecho sancionado por el
Código Penal como delito-incluída la internación- sólo puede justificarse por motivos
cautelares”. Por último, el Tribunal analiza el contenido de los artículos 2 y 3 de la ley
22278/22803, advirtiendo una “evidente contradicción” de estas normas con las disposiciones
contenidas en la Constitución Nacional y los pactos internacionales sobre Derechos Humanos
a ella incorporados por el artículo 75, inc.22. Particularmente, se cuestiona la violación del
derecho al debido proceso y el principio de inocencia “que exigen que la imposición de una
pena esté precedida por una sentencia de condena”.
No puede dejar de mencionarse el precedente más importante sentado por la Corte
20
CN en lo Crim. y Corr., Sala I, 17/3/2004, “Famoso E. y Otro”, La Ley, 2004-D194, La Ley, 2004-D-809, DJ, 1/9/2004, 9, con nota de Verónica I.Gigante -Colección de
Análisis Jurisprudencial, Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal- Andrés José D’Alessio,
204.
194
Federal en materia penal juvenil; el caso “Maldonado”21, donde por primera vez, sostuvo que
una de las características censurables de la justicia de menores “es que se ha manejado con
eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas
cautelares tales como la prisión preventiva, ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos
son “dispuestos”, “internados” o “reeducados” o sujetos a “medidas tutelares”. Estas
medidas, materialmente han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en
lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares
donde se ejecutan las penas de los adultos”.
Recientemente, la Cámara Nacional de Casación Penal22, en fallo plenario, tuvo
oportunidad de pronunciarse acerca de la posibilidad de considerar en el cómputo de pena,
el tiempo de privación de libertad sufrido por el imputado bajo el régimen penal de la
minoridad, es decir, el tiempo transcurrido en internación. La mayoría resolvió declarar como
doctrina plenaria que “corresponde aplicar el cómputo previsto en la ley 24390 a las medidas
de internación dispuesta respecto de menores sometidos a proceso penal”.
En cuanto a las similitudes entre la internación y la prisión preventiva resulta
contundente el voto de la Dra.Amelia L.Berraz de Vidal, quien expresa que ambos institutos
son “ontológicamente” equivalentes pues “importan la restricción de la libertad del menor
sometido a proceso en un estadio de la causa en el que aún no existe un título ejecutivo de
condena a su respecto, y donde en la mayoría de los casos, hasta se ignora si efectivamente
violó la ley penal”. En consecuencia, debe optarse por una interpretación de la ley “que
reporte el mejor y más justo resultado preservando la igualdad ante la ley a fin de que dos
situaciones de hecho equiparables, se vean regidas por iguales principios jurídicos (art.16
C.N.)”.
8. Conclusiones.
a) Las limitaciones a la libertad individual que se impongan a personas menores de
edad durante la tramitación del proceso penal -cualquiera sea su denominación- deben
respetar las mismas garantías y presupuestos que se reconocen a los adultos, en especial, los
principios de excepcionalidad, legalidad, provisionalidad, proporcionalidad, subsidiariedad
y limitación temporal que surgen de la normativa constitucional .
b) La privación de libertad de niños o adolescentes previa al dictado de la sentencia
declarativa de responsabilidad penal sólo puede ser impuesta a título cautelar, por lo que el
órgano jurisdiccional deberá fundamentar, en cada caso, la necesidad de su imposición,
vinculada con la finalidad de asegurar los fines del proceso (peligro procesal).
c) Las exigencias de naturaleza educativa, orientadas a la protección integral del
menor, nunca pueden implicar una disminución de tales garantías, las que por el contrario,
deben ser reforzadas y acentuadas en atención a su condición de personas en desarrollo.
21
CSJN, “M.D:EE. y otro”, 17/12/2005, La Ley 2006--C, 288m con nota de María
Angélica Coma Ojeda-La Ley 2006-B,80, con nota de Fabio H.Procajlo.
22
CNCP en pleno C.F.M.R.”, 29/6/2006, Sup.Penal 2006 (julio), 47-La Ley 7/7/06, 5DJ 12/7/2006, 790-DJ 23/8/2006, 1174, con nota de Sebastián A.Rey.
195
d) Coincidimos plenamente con la decisión adoptada en la resolución objeto de
comentario, proclamando una vez más la urgente e imperiosa necesidad de adecuar la
legislación nacional y provincial a los principios y garantías que surgen de la normativa
internacional de derechos humanos, en especial a la Convención sobre los Derechos del Niño.
196
MINISTERIO PUBLICO. Facultades. Privación de la libertad del imputado.
Inconstitucionalidad. Revisión de oficio.
Es inconstitucional el art.344 del Código Procesal Penal en cuanto otorga al
Ministerio Público la facultad de privar al imputado de su libertad ambulatoria por ser éste
un derecho expresamente consagrado en las leyes supremas y un valor esencial reconocido
a todo ser humano. Tal facultad es propia y exclusiva del Juez de garantías conforme los
principios constitucionales contenidos en los arts.17 y 18 de la Constitución Nacional y,
especialmente, el art.17 de la Constitución de Mendoza.
Procede el control de constitucionalidad de oficio de una norma jurídica ya que es
deber de los tribunales de justicia examinar las leyes en los casos concretos que se llevan a
su decisión, determinando si su contenido guarda o no conformidad con la Constitución,
debiendo abstenerse de aplicarla en este último supuesto, sin necesidad de petición de parte.
Expte.NºP-8780/07
Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados seguidos contra J. J. L. F. F., E. J. M. M. y S. G. M. B.
Y CONSIDERANDO:
Que a fs.99/102 el Sr.Fiscal de Instrucción solicita al Juez de Garantías que disponga
la prisión preventiva de E.J.M.M., S.G.M.B. y J.J.L.F.F.
Entiende el representante del Ministerio Público que se ha acreditado en autos con
el grado de convencimiento exigido en esta etapa procesal que el día 4 de febrero de dos mil
siete, siendo aproximadamente las 6.40hs.., los hoy imputados J.J.L.F.F., E.J.M. y S.G.M.B.,
interceptaron a la víctima V.R.Q. en oportunidad en que se encontraba esperando el colectivo
en calle Patricias Mendocinas casi esquina San Lorenzo de ciudad. En ese contexto el incuso
F.F. extrajo un arma de fuego, tipo revólver calibre 32 corto marca S&W CTGE con la
numeración en el culote N.290800, color plata y mango color marrón cuero y tres municiones
calibre 32 en su interior apta para la ejecución de disparos y le apuntó a la víctima a la altura
del abdomen, a una distancia de 70 cm., aproximadamente accionando el gatillo sin que se
produjera el disparo. Seguidamente le exigió dinero y se apoderó de un billete por la suma de
diez pesos, mientras que el incuso E.J.M.M. previo intentar propinarle golpes de puño que la
víctima logró esquivar le reclamó más dinero. Posteriormente el justiciable S.G.M.B. quien
se encontraba a dos metros aproximadamente de los imputados antes mencionados les refirió
que se marcharan del lugar, dándose así a la fuga.
La presente causa se inicia con el acta de denuncia de fs.1/2 en la que el Sr.V.R.Q.
expone que el día 4 de febrero de dos mil siete, siendo aproximadamente las 6.40 hs.se
encontraba en la parada de colectivos de la línea ubicada en calle Patricias Mendocinas casi
esquina San Lorenzo de Ciudad, momento en que se acercaron tres personas de sexo
masculino a los cuales conocía de vista de la Cancha de Huracán. Indicó que los mismos le
dijeron “hola bolsa” ¿Cómo andás? Agregando el declarante que así lo apodan y le
preguntaron si ese día iría a la cancha y seguidamente el sujeto que vestía camisa blanca y
197
pantalón de jeans y otro que vestía pantalón azul o celestre tres cuartos, remera gris le
expresaron “que venía metiendo caño por calle Arístides Villanueva pero no había pasado
nada”, entendiendo la víctima que estaban asaltando. Luego el primer sujeto extrajo un
revólver que llevaba en el bolsillo izquierdo del pantalón al cual describió como un arma de
fuego con tambor corto color metal y mango de madera color marrón y le apuntó al estómago
a una distancia de 70 cm aproximadamente, accionó el gatillo de la misma sin que se
produjera el disparo y por último le exigió el dinero. Refirió el declarante que les manifestó
que tenía diez pesos y se los entregó, dinero que tomó el sujeto mencionado. Indicó que en
ese momento quien vestía remera gris le pidió más dinero y que luego sin éxito intentó
golpearlo, mientras que un tercer sujeto que vestía buzo gris y se encontraba a dos metros
aproximadamente de los mencionados les refirió a éstos que se marcharan dirigiéndose por
calle Patricias Mendocinas hacia el Norte. Agregó que siendo las 6.45 hs. llamó al Comando
Radioeléctrico desde su teléfono celular y transcurridos uno o dos minutos se hizo presente
el móvil policial, a quienes les señaló al sujeto que vestía camisa blanca y caminaba por calle
Patricias Mendocinas hacia el Norte, cruzando calle Montevideo. Posteriormente advirtió el
móvil en calle Patricias Mendocinas y Rivadavia, se dirigió hacia el lugar y observó que los
efectivos habían aprehendido a quien vestía camisa blanca. Relató que luego que le señalara
a los actuantes al sujeto que vestía remera gris, los mismos procedieron a su aprehensión y
en ese momento se dio a la fuga el tercer individuo por calle Patricias Mendocinas hacia el
Norte, quien momentos después fue interceptado por otro móvil policial. Por último la víctima
afirmó que podría reconocer a los autores del hecho.
A fs.3 obra acta de procedimiento en la que el Oficial Carlos Fabián Agnello da
cuenta que el día de los hechos, siendo las 6.40 hs.aproximadamente, se encontraba
patrullando el móvil 1543 en compañía del Cabo Carlos Palacio y al llegar a calle Patricias
Mendocinas a través de la víctima tomó conocimiento de las características físicas y
vestimenta de los tres autores del ilícito. Agnello relató que al llegar a calle Patiricias
Mendocinas y Rivadavia observó a un individuo con las características aportadas por el
denunciante, motivo por el que se procedió a su aprehensión y al secuestro de un revólver
calibre 32 corto, marca S&W CTGE, con la numeración en el culote 290800, color plata y
mango color marrón de cuero, cargando en su interior tres municiones calibre 32 la cual
llevaba consigo en el interior del bolsillo derecho de su pantalón. Que éste resultó ser
J.J.L.F.F.. Refirió que en ese momento se acercó Q. y les afirmó que la persona aprehendida
era uno de los autores del hecho, señalando al mismo tiempo que el sujeto que vestía remera
color negra, pantalón de jeans arremangado color celeste y zapatillas de color negro, se
encontraba en la parada del colectivo de la línea 2 a un costado de la Plaza Independencia, por
lo que procedieron a la aprehensión de quien resultó ser E.J.M.M. Agregó que en ese instante
se hizo presente el Oficial Mathus a cargo de la movilidad 1542 trasladando a un sujeto que
fue interceptado mientras corría por calle Patricias Mendocinas entre calles Espejo y
Gutiérrez y con dirección al Norte.
A fs.4 comparece el Oficial H.R.M. quien manifiesta que el día 4 de febrero de 2007
siendo las 6.30 hs. aproximadamente, circulaba en la movilidad 1542 junto al auxiliar P. D.
y en esa oportunidad tomó conocimiento a través de la frecuencia radial que el móvil 1543
solicitó apoyo debido a un hecho delictivo. Manifestó que al llegar a calle San Lorenzo y
Patricias Mendocinas transeúntes le señalaron a un sujeto que se daba a la fuga por calle
198
Patricias Mendocinas con dirección al Norte por la vereda Oeste y sin perderlo de vista logró
interceptarlo en calle Patricias Mendocinas a veinte metros de la intersección con calle
Espejo, resultando ser S.G.M.R. Refirió que luego se dirigió hacia donde se encontraba la
movilidad 1543 y que en ese lugar se encontraba la víctima quien señaló espontáneamente a
M.R. como uno de los tres asaltantes.
A fs.75 se deja constancia por intermedio de personal de la Unidad Fiscal que según
constancia de fs.75 la Sección Balística Forense del Departamento de Policía Científica
anticipó telefónicamente que el arma secuestrada corresponde a un revólver calibre 32 corto
marca S&W CTGE con la numeración en el culote 290800, la cual presentó restos nitrados
en el interior del ánima del cañón producto de la deflagración de la pólvora. Que la misma se
encuentra en buen estado de mantenimiento y conservación, funciona correctamente para la
ejecución de disparos y se encuadra dentro de las armas de uso civil.
A fs.91 corre agregado informe del REPAR en el que se indica que J.J.L.D.D., no
está inscripto como legítimo usuario, no tiene armas registradas a su nombre y no se encuentra
autorizado a la tenencia y/o portación de armas de uso civil y/o condicional de acuerdo a lo
estipulado por la ley. Por su parte, el arma tipo revólver calibre 32 corto marca S&W CTGE,
con la numeración en el culote 290800 no se encuentra registrada y no posee pedido de
secuestro.
Inconstitucionalidad de la orden de detención dispuesta por el Fiscal de Instrucción.
Previo a resolver sobre el pedido de prisión preventiva traído a este Tercer Juzgado
de Garantías para su conocimiento y decisión; y luego de realizar un nuevo análisis sobre el
alcance de los arts.284 y 344 del C.P.P. entiendo que la disposición resulta inconstitucional
en cuanto faculta al Fiscal de Instrucción a privar a las personas de su libertad y, en
consecuencia a ordenar la internación en un establecimiento penitenciario.
En primer lugar, considero que en nuestra legislación procesal el Ministerio Público
ha sido concebido no sólo como parte en el proceso, sino como un funcionario que debe
actuar con objetividad. No ha sido creado para llevar a cabo una función de persecución,
como es en el proceso penal angloamericano, sino para actuar como custodio de la ley.
Un segundo punto a establecer es la procedencia del control de oficio de la
constitucionalidad de una norma.
Hasta 1984, la CSJN sostuvo que el control de constitucionalidad no podía ser
ejercido de oficio, salvo cuando se tratara de ejercerlo para mantener su independencia como
poder o fuera necesario preservar la integridad del Poder Judicial (Ver, por ejemplo, el caso
“Ganadera Los Lagos” (Fallos, 190:149 - 1941).
A partir de 1984, algunos votos en minoría plantean el control de constitucionalidad
de oficio, Fayt y Belluscio lo hicieron en “Instrucción Militar Nº50 de Rosario” (Fallos,
306:303 - 1984). El argumento se centraba en el deber de mantener la supremacía de la
Constitución Nacional (Art.31 C.N.). Boggiano opinó lo mismo en algunos casos como, por
ejemplo, “Banco Buenos Aires Building Society” (Fallos, 3121:993, 1003 - 1998).
En el caso “Mill de Pereyra” (Fallos, 324:3219 - 2002), los jueces Fayt, Belluscio,
Boggiano y Vázquez establecen que el control de oficio es procedente. López y Bossert
tienen una posición intermedia: el ejercicio del control de oficio depende de que se haya
resguardado suficientemente el derecho de defensa en juicio de la parte afectada por la
199
declaración de inconstitucionalidad.
En agosto de 2004, en el caso “Banco Comercial de Finanzas” (L.L. t.2004-E. P.647),
los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco sostuvieron
que el control de constitucionalidad de oficio era procedente. Sus argumentos fueron los
siguientes:
a) En el marco de una causa concreta, el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y la facultad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan
o invocan erradamente incluye el deber de mantener la supremacía constitucional.
b) No existe un desequilibiro con relación a los otros poderes a favor del judicial por cuanto
no es consistente sostener que existe un avance sobre los otros poderes cuando una norma es
declarada inconstitucional de oficio pero que esto no sucede cuando se realiza a petición de
parte.
c) La presunción de validez de los actos estatales cede cuando se contraría una norma de
jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución.
d) No se afecta menoscaba el derecho de defensa de las partes, pues si así fuera también
debería descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas
bajo el pretexto de no haber podido (las partes interesadas) expedirse sobre su aplicación al
caso.
“La Corte Suprema reiteró su doctrina acerca de la atribución que tienen y el deber
en que se encuentran los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos
que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si
guardan o no conformidad con ella, absteniéndole de aplicarlas si las encuentran en oposición
a la Ley Suprema, sin necesidad de petición expresa de parte interesada, pues, dado que el
control de constitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de hecho, constituye una
atribución de los jueces suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erróneamente”.
(Gelli, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada. La
Ley. Edic.2005, pág.976).
Entrando en el análisis del tema traído de oficio a discusión, adelanto que he
merituado que las normas de ley de rito mencionadas se encuentran viciadas de
inconstitucionalidad en cuanto autorizan al Fiscal de Instrucción a ordenar la detención y a
imponer al imputado, un “estado de privación de la libertad” más o menos permanente y su
consecuente internación en el penal hasta tanto el Juez de Garantías dicte la medida cautelar
de la prisión preventiva o el Fiscal disponga el “recupero de la libertad”.
Aclaro que no son temas de esta decisión las circunstancias previstas por el art.240
del C.P. y las facultades concedidas a la autoridad policial y a los particulares por la ley de
rito para efectuar la detención de personas en los casos previstos en esas normas y que atañen
a la denominada flagrancia y a la situación excepcional que autoriza la detención sin orden
judicial ante la existencia de sospechas fundadas de que una persona ha cometido un delito
y siempre que exista peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación y
al solo efecto de conducir al individuo de manera inmediata ante el órgano judicial
competente.
Reitero, mi análisis de constitucionalidad se limita a la decisión fiscal que ordena la
detención de una persona y al decreto fundado mediante el cual el fiscal impone al imputado
un estado de privación de la libertad y, en consecuencia, emite la orden dirigida a las
200
autoridades correspondientes para alojar en un establecimiento penitenciario al encausado.
La solución a este interrogante debe comenzar a buscarse mediante el examen de
normas y principios constitucionales que, como afirma Vélez Mariconde en su obra Derecho
Procesal Penal, atañen a la libertad personal que el ejercicio de la función judicial puede
amenazar; a la potestad jurisdiccional propia del “Juez natural”, cuyo ejercicio regular puede
exigir restricciones a la libertad personal; a la situación jurídica del imputado, a quien ampara
el principio de inocencia; y a la autoridad competente para disponer la coerción.”.
La libertad es una condición esencial de las personas en un estado de derecho y es
un derecho originario e innato a la condición de ser humano.
No cabe duda de que en el ejercicio de su potestad represiva y de la potestad
jurisdiccional, el Estado se encuentra legitimado para imponer una restricción a la libertad de
las personas, luego de un proceso judicial tramitado conforme los principios del debido
proceso legal y con posterioridad a la sentencia condenatoria dictada por juez natural.
El art.18 de la C.N. establece que: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...” por lo tanto , la sentencia
condenatoria que impone pena de prisión o reclusión dictada por el juez natural es una
expresión y actuación legítima de la potestad represiva del Estado que impone una restricción
al derecho del imputado a su libertad personal.
Ahora bien, durante el trámite del proceso penal, las leyes procesales contemplan
situaciones que sujetan al imputado a un encarcelamiento anterior a la sentencia condenatoria.
El maestro Vélez Mariconde, en la obra cit, pág.322/323 nos enseña que “...dicha
cláusula constitucional (se refiere al art.218 C.N.) al legitimar el proceso como instrumento
esencial de la justicia penal, consagra también la potestad que el “juez natural” ha de ejercer
en el curso de aquél. Esta potestad jurisdiccional es puramente instrumental: se fundamenta
en la Constitución y en el derecho procesal que la disciplina (no ya en la ley penal sustantiva),
y tiende a descubrir la verdad de los hechos atribuídos al imputado ( es decir, a verificar si
la imputación es fundada o no), y a actuar la ley material en cualquier sentido: condenando
o absolviendo”.
“Estos fines explican y justifican que la potestad jurisdiccional comprenda en sí
mismo a o pueda manifestarse en una potestad coercitiva en contra del imputado, cuando sea
indispensable para que el órgano estatal pueda cumplir la función que le compete, en la
investigación de la verdad y la actuación de la ley penal”.
“En otros términos, la potestad jurisdiccional puede traducirse legítimamente en
actos que restrinjan la libertad personal durante la sustanciación del proceso, sólo cuando
exista un peligro grave y concreto de que el imputado -al estar en libertad- impedirá la
consecución de los fines de la función judicial, ya sea poniendo obstáculos a la investigación,
o eludiendo con su fuga el juicio plenario o la efectiva actuación de la ley”.
Veamos entonces quién sería la autoridad competente para ordenar la detención de
una persona del modo ya descripto, es decir, un estado de privación de la libertad anterior a
la sentencia que pone fin al proceso.
El art.18 de la C.N. establece que: “...nadie puede ser arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente”.
Si bien Vélez Mariconde, en la obra citada, en la pág.322 menciona al juez natural
como la autoridad que tiene la potestad jurisdiccional de imponer al imputado la restricción
201
de su libertad durante la sustanciación del proceso, en la página 328 sostiene que cuando la
Constitución alude a “autoridad competente”, no hay duda de que la garantía depende de la
ley procesal, a la cual incumbe atribuir esa competencia. Sin embargo, reconoce una
limitación fundamental que dice derivar del principio de división de poderes, y, en
consecuencia, la orden de detención debe emanar de un funcionario que forme parte del Poder
Judicial.
No obstante la opinión del prestigioso procesalista, entiendo que la orden de
detención de una persona, fuera de los casos previstos en los arts.286, 287, 288 y 289 del
C.P.P., ley 6730, dispuesta conforme los arts.344 y 284, y las restricción de la libertad como
“estado de privación de la libertad, sólo pueden emanar del “juez natural”.
El desarrollo del análisis de la cuestión se orienta a partir de la interpretación del
art.18 de la C.N. y el art.17 de la Constitución de la Provincia de Mendoza.
Como ya lo expusiera, el arresto de una persona (entendido el concepto de arresto en
sentido amplio como toda forma de privación de la libertad), debe ser ordenado por autoridad
judicial competente, con excepción de casos como la facultad del Presidente cuando se ha
dispuesto el Estado de Sitio y en los casos previstos en la ley procesal en los arts.286/289 ley
6730.
Miguel Angel Ekmekdjian, en su obra tratado de Derecho Constitucional, T.II,
Editorial de Palma, Edición 1994, pág.271, expone que el art.18 de la Constitución Nacional
es conocido comúnmente como el de las garantías individuales, porque en él se establecen
ciertos instrumentos o mecanismos que otorgan protección a los derechos individuales,
algunos a todos ellos, otros en particular confieren una protección especial y muy privilegiada,
a aquellos derechos que se hallan en los grados superiores de la escala jerárquica, o sea, los
derechos a la dignidad, a la vida, a la salud y a la libertad física”.
El mismo autor nos enseña que las garantías constitucionales se clasifican en
genéricas (para todos los derechos) y específicas (para los derechos de jerarquía superior).
Entre estas últimas, encontramos la garantía a la dignidad e intimidad que comprende la
inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, el derecho de
réplica y el hábeas data; las garantía a la dignidad, vida y salud que comprende la prohibición
de pena de muerte por causas políticas-derogado-, la prohibición de tormentos, azote y penas
crueles y las cárceles sanas y limpias. Finalmente, entre las garantías específicas encontramos
la garantía a la libertad física que comprende el arresto sólo por orden judicial y el hábeas
corpus.
Continúa diciendo el autor que “si bien la cláusula constitucional no especifica a qué
autoridad se refiere, la doctrina y jurisprudencia han entendido que se trata del juez de la
causa. Unicamente en la situación excepcional del estado de sitio el concepto incluye al
Presidente de la República.” Y añade: “Estas son las únicas autoridades constitucionales
facultadas para ordenar el arresto de una persona.” (ob.Op.Cit. pág.326).
Francisco J.D’Albora, en su obra Código Procesal Penal de la Nación. Comentado,
Anotado y Concordado, Editorial Abeledo Perrot. Edición 2004, pág.459/460; cuando
desarrolla y comenta el art.213 del C.P.P.N., afirma “Por encontrarse comprendidas garantías
constitucionales (art.14 y 18 de la C.N.), decidir la privación de la libertad corporal por
encima de los límites aquí señalados -su permanencia o proyección temporal- también reviste
esencia jurisdiccional; su adopción es privativa del órgano judicial- incluso su cese porque
202
virtualmente implica decidir la situación del imputado- aunque no de un modo definitivo”.
La ley de rito de la Nación, dispone que el ministerio fiscal requerirá a la juez de
instrucción, bajo pena de nulidad, que practique los siguientes actos: a)... b) toda medida
restrictiva de la libertad ambulatoria del imputado, con excepción de los delitos cometidos
en flagrancia (art.284) o de suma urgencia (art.281, 282), en cuyo caso nunca podrá superar
de seis horas. También deberá requerir inmediatamente, cuando corresponda, la cesación de
las mismas.
Teniendo en cuenta este precepto, el órgano judicial al que se refiere el
Dr.D`Dalbora, no puede ser otro que el juez de la causa.
“En efecto, es lógico que las medidas restrictivas de la libertad y los actos
irreproductibles sean propios del juez, ya que en sí son inherentes a su deber de órgano de
contralor de la vigencia de las garantías individuales.” (Celetti, Marco y Folgueiro, Hernán
L. El Ministerio Público Fiscal. Edit. Ad-Hoc. Edición 2000, pág.136).
Finalmente, resulta apropiado traer a colación la opinión de Julio B.J.Maier, cuya
autoridad en el tema resulta innecesario subrayar.
Dice el maestro:
“Se discute acerca de si la”autoridad competente” que menciona la ley fundamental
puede ser cualquier autoridad a la que atribuya competencia para ello la ley común -para el
caso, reglamentaria de la Constitución Nacional (C.N., 28)-, o, por el contrario, alguna
autoridad específica, cuya atribución la ley común no puede extender a cualquier órgano
estatal sin mengua de la garantía para la seguridad individual; casi nadie es consciente de que
la efectividad de la garantía depende, prácticamente, de la interpretación -restrictiva o
extensiva- de este giro, pues, si se afirma que la ley común puede atribuir competencia a
cualquier autoridad para privar de libertad a las personas -dictar la orden escrita-, la garantía
puede quedar convertida en mera ilusión, no bien se afirme -correctamente- que el hábeas
corpus sólo pretende examinar la existencia de la orden escrita y la competencia de la
autoridad que la dictó.
“Nosotros afirmamos que el giro “autoridad competente” hace referencia a la propia
Constitución y, por ende, a las facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de
modo que debe entenderse como “autoridad competente según esta Constitución”. En este
sentido, la Constitución faculta los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento
de persecución penal-incluso sobre las medidas de coerción- (pincipio del juez natural, C.N:,
18), creando el Poder Judicial de la Nación (C.N., 108 y ss.) Y obligando a las Provincias a
crear y organizar su propia administración judicial (C.N. 5 y cc.), y, por excepción,atribuye
también a otras autoridades el poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto (C.N.,
23, 99 inc.16, 59, 69 y 70).
“De todos modos, resulta evidente que si, además de la facultad de aplicar penas, se
entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de arresto
permitida por la Constitución, durante el procedimiento penal, ello significa que es posible
y legítima la coerción, aún antes de la sentencia firme de condena.”
Expuestos sucintamente algunos conceptos respecto al contenido y alcance del art.18
de la C.N., centremos ahora la atención en la legislación provincial.
La Constitución de la Provincia de Mendoza dispone:
Art.14 - El domicilio es inviolable y sólo podrá ser allanado en virtud de orden escrita
203
de juez competente o de autoridad sanitaria o municipal por razón de salubridad pública.
La ley determinará los casos y forma de practicarse el allanamiento.
La orden deberá ser motivada y determinada, haciéndose responsable en caso
contrario, tanto al que la expida, como al que la ejecute.
Art.15 - La correspondencia epistolar, telegráfica o por otro medio de comunicación
análogo, es inviolable y no puede ser ocupada o intervenida sino por autoridad judicial
competente y en los casos designados por las leyes.
Art.16 - La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Provincia puede ser
privado ni desposeído de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley, o por causa de
utilidad pública, calificada en cada caso por la Legislatura y previa indemnización.
Art.17 - Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria que produzca
semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso
in fraganti, en que todo delincuente puede ser detenido por cualquier persona y conducido
inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial próxima, ni podrá ser
constituído en prisión sin orden escrita de juez competente.
El derecho a la libertad física, el derecho de propiedad, el derecho a la intimidad y
el derecho a la dignidad se encuentran expresamente reconocidos en la Ley Suprema de la
Nación (art.14), y en la Ley Suprema de la Provincia de Mendoza (art.7/11).
En este orden de ideas y siguiendo las enseñanzas del maestro Ekmekdjian ambas
constituciones prevén expresamente las garantías constitucionales como mecanismos o
instrumentos que otorgan protección a aquellos derechos (art.17 y 18 C.N., art.14/17 de la
Constitución de Mza.).
El art.17 de la Constitución Provincial no admite duda alguna, indica que nadie
puede ser constituído en prisión sin orden escrita de juez competente.
Entiendo que este precepto debe interpretarse en forma amplia y, en consecuencia,
no sólo comprende la detención de una persona en virtud de la imposición de una pena
privativa de la libertad dictada en una sentencia por el juez competente, sino que también
comprende la orden de detención de una persona y la imposición de un estado de privación
de la libertad como encarcelamiento cautelar, dado que sólo el juez competente puede ordenar
excepciones a las garantías constitucionales como mecanismos de protección de los derechos
individuales.
La ley procesal provincial exige orden de juez mediante decreto fundado para llevar
a cabo el allanamiento de morada, el secuestro de correspondencia y para proceder a la
intervención telefónica.
De este modo, el legislador ha dispuesto que un juez de garantías controle la legalidad
de la procedencia de una medida requerida por alguna de las partes del proceso
penal,generalmente a requerimiento del Fiscal de Instrucción, cuando se trata de excepciones
a las garantías constitucionales que protegen el derecho a la intimidad o a la privacidad, (la
inviolabilidad del domicilio, inviolabilidad y secreto de la correspondencia y papeles privado,
la inviolabilidad del derecho a la comunicación privada.
Es decir, que las garantías de la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia
y de los papeles privados son una manifestación concreta del derecho a la intimidad o a la
privacidad, y que toda excepción a éstas, incluida la propiedad y la intimidad a las
comunicaciones exige orden del juez de garantía, por lo tanto, a fortiori, no puedo sino
204
concluir que siendo la libertad un valor esencial e innato a todo ser humano toda excepción
a la garantía de la libertad física requiere la decisión de un juez.
A mayor abundamiento, la C.N. en el art.17 dispone que la propiedad es inviolable
y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley.
El art.8 de la Constitución de Mendoza establece: Todos los habitantes de la
Provincia son, por su naturaleza, libres e independientes y tienen derecho perfecto de
defender su vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad y de ser protegidos en estos
goces. Nadie puede ser privado de ellos sino por vía de penalidad, con arreglo a ley anterior
al hecho del proceso y previa sentencia legal de juez competente.
En el mismo sentido, reitera el concepto el art.16 de este cuerpo legal.
El art.23 del C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires dispone: “El Juez de Garantías
conocerá: 1º)... 2º) En imponer o hacer cesar las medidas de coerción personal o real,
exceptuando la situación.”
La ley de rito de la Provincia de Buenos Aires enuncia taxativamente las funciones
del juez de garantías. Ello “en procura de conferir el más alto grado de garantismo se ha
delineado la creación y actuación de un juez de Garantías, presente a lo largo de toda la etapa
de la investigación penal preparatoria, como custodio de las reglas del debido proceso y del
derecho a una adecuada defensa en juicio de las personas sometidas a persecución penal...”
según la nota de elevación del Código.
El juez de garantías tiene la función esencial de ejercer el control jurisdiccional en
la etapa de la investigación preparatoria.
En este orden de ideas, el código procesal de la provincia de Buenos Aires dispone
en el art.146 que es el órgano judicial (juez de garantías) quien a pedido de las partes podrá
ordenar medidas de coerción personal; y el art.147 regula que el mismo magistrado es quien
dispondrá el cese de la medida de coerción personal.
El art.151 resuelve que el Juez de Garantías libra la orden de detención a pedido del
fiscal y el art.171 regula el régimen de la excarcelación siendo el juez de garantías el órgano
otorgante de la libertad caucionada.
La normativa procesal se adecua a las disposiciones constitucionales de la provincia.
El art.16 de la constitución de la provincia de Buenos Aires ordena: Nadie podrá ser detenido
sin que preceda indagación sumaria que produzca semiplena prueba o indicio vehemente de
un hecho que merezca en corporal, salvo en caso flagrante, en que todo delincuente puede
ser detenido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez; ni
podrá ser constituído en prisión sin orden escrita de juez competente”.
El C.P.P. de la Nación, en el art.213 determina que el representante del ministerio
fiscal requerirá, bajo pena de nulidad, al juez de instrucción que practique los siguientes actos:
a)... b) Toda medida restrictiva de la libertad ambulatoria del imputado, con excepción de los
delitos cometidos en flagrancia (art.284) o de suma urgencia (arts.281, 282), en cuyo caso
nunca podrá superar las seis (6) horas. También deberá requerir inmediatamente, cuando
corresponda, la cesación de las mismas.
La infracción a las previsiones del artículo genera, en consecuencia, la nulidad
absoluta de los actos (art.168, párrafo segundo), por afectación del debido proceso (art.28 y
33 CN) y el desplazamiento de la garantía judicial exigida para observarlo (art.18 CN)
205
(Francisco J.D’Albora. Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, Comentado,
Concordado, pág.459 Ed.2004).
De la norma se infiere que los legisladores nacionales interpretaron que cuando el
art.18 de la Constitución Nacional dice “orden escrita de autoridad competente”, esa
autoridad competente no es otra que el juez.
En razón de las consideraciones previas, entiendo que, siendo la libertad ambulatoria
un derecho reconocido expresamente en las leyes supremas y un valor esencial reconocido
a todo ser humano que habite un estado democrático, la decisión del legislador de dejar en
manos del Ministerio Público la potestad de ordenar la detención de un individuo y de
imponer restricciones a la libertad, resulta contraria a los principios constitucionales vigentes
en un estado de derecho y a la idea fuerza y primordial de la reforma procesal penal: el
garantismo.
El juez de garantías es quien debe pronunciarse sobre la detención de una persona
y su internación en penitenciaría provincial. La libertad es un valor supremo.
Siendo la libertad una condición esencial del ser humano y, para algunos, un derecho
de jerarquía superior a la propiedad y a la intimidad; cualquiera fuera la postura, me pregunto
por qué el legislador dispone que toda excepción a la garantía de la inviolabilidad de la
correspondencia y los papeles privados, a la inviolabilidad de la dignidad e intimidad, requiere
orden del juez de garantía y no lo hace para imponer una restricción a una condición esencial
de todo ser humano, como es la libertad, siendo que en la República Argentina rige un estado
de derecho.
La norma procesal penal no sólo es violatoria de los principios constitucionales
analizados, sino del art.17 de la Constitución de la Provincia de Mendoza que ha sido
preterido por el legislador.
En este orden de ideas y para finalizar, entiendo que el juez de garantías es quien
debe ordenar la captura y/o detención de un individuo y la imposición de todo estado de
privación de la libertad durante el trámite de la investigación f iscal en virtud de que todo
habitante de la Nación Argentina tiene derecho al control de legalidad previo de toda media
que importe una excepción a una garantía constitucional.
Como claramente lo regula el art.17 de la Constitución de Mendoza, toda constitución
en prisión requiere orden de juez.
El control de legalidad debe llevarse a cabo antes de la afectación del
derecho/garantía, sin perjuicio de la posibilidad del afectado de impugnar para obtener la
revisión de la decisión ante los tribunales de Alzada.
En virtud de lo dispuesto por el art.48 de la Constitución de Mendoza el que
establece: “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de
esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en
ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes
de las garantías que aseguran, ser inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los
jueces. Las personas que sufran sus efectos, además de la acción de nulidad, tendrán derecho
a reclamar las indemnizaciones por los juicios que tal violación o menoscabo les cause,
contra el empleado o funcionario que los haya autorizado o ejecutado.”; y siendo el C.P.P.
una ley de la provincia que se dictó bajo el Nº6730, en la que el art.344 faculta al Fiscal de
Instrucción a privar de la libertad al imputado y, conforme lo dispuesto por el art.284 del
206
mismo cuerpo legal, los representantes del Ministerio Público se arrogan la facultad de
disponer la detención de una persona, todo ello en violación de lo preceptuado por el art.17
de la Constitución de la Provincia de Mendoza, corresponde declarar la inconstitucionalidad
de la norma de rito contraria a la ley suprema de la provincia y, en consecuencia, dictar la
nulidad de todos los actos procesales que sobre la base de las normas de forma declaradas
inconstitucionales han sido ejecutados por el Fiscal de Instrucción.
En virtud de lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del párrafo cuarto y quinto
del decreto de fs.59 en cuanto el Sr.Fiscal de Instrucción ordena constituir en prisión a los
imputados en oposición a lo preceptuado por el art.17 de la Constitución de Mendoza.
En razón de existir elementos de convicción suficientes para ordenar la detención de
los imputados conforme lo dispuesto por el art.284 del C.P.P., ordénese su internación en
Penitenciaría Provincial.
PRISION PREVENTIVA
Pasando a resolver el pedido de prisión preventiva, evaluada la prueba producida en
autos entiendo que ha quedado probado en la causa que en fecha 4 de febrero de 2007, siendo
horas de la madrugada, el Sr.V.R.Q. fue víctima de un ilícito contra la propiedad.
En la ocasión indicada, el Sr.Q., se encontraba ubicado en la esquina de calles San
Lorenzo y Patricias Mendocinas, en la parada del transporte público que ubica sobre la última
arteria, cuando aparecen tres sujetos. Uno de ellos, el de camisa blanca, lo apunta con un arma
de fuego tipo revólver, gatilla y el disparo no sale, y le pide el dinero. El Sr.F. le entrega diez
pesos que toma el de camisa blanca. Luego el de chomba gris le pide más dinero e intenta
golpearlo con el puño, pero la víctima logra esquivar el golpe. El tercer individuo permanece
a unos dos metros y luego sugirió a sus compañeros que se fueran de ese lugar.
La conclusión se infiere del acta de denuncia de fs.1/2 y declaraciones testimoniales
de fs.3 y 4.
En cuanto a la autoría y responsabilidad penal de los imputados, entiendo que el
tribunal cuenta con elementos de convicción suficientes para afirmar, con el grado de
probabilidad que requiere esta etapa procesal, que los encausados M., M. y F. son los autores
del ilícito en perjuicio del Sr.Q.
A los pocos instantes de acontecida la sustracción, la víctima se comunica con la
autoridad policial la que se hace presente en forma inmediata. El Sr.Q. señala a los efectivos
un joven de camisa blanca que se dirigía por calle Patricias Mendocinas al norte, el que
minutos después es interceptado por los uniformados y reconocido por la víctima en el lugar
de la aprehensión.. En poder del individuo se encuentra un arma de fuego tipo revólver.
En esas mismas circunstancias, el Sr.Q. observa al joven de chomba gris que estaba
también en el lugar, por lo que la autoridad procede a su detención y, finalmente, el tercer
sujeto sale corriendo y es aprehendido por el personal de otro móvil que iba por calle Espejo.
De este modo, los imputados fueron reconocidos en el lugar de su aprehensión por
la víctima quien indicó a los uniformados quienes eran los autores del ilícito.
En cuanto a la calificación legal aplicable al proceder de los encartados, he
merituado que su conducta encuadra en lo dispuesto en el art.166 inc.2 del C.P.
Con el fin de apoderarse de bienes muebles ajenos, el joven de camisa blanca, luego
identificado como F.F. fue quien portaba el arma de fuego, esgrimió el arma apuntando y
207
gatillando en dirección al cuerpo de la víctima, exigió la entrega de dinero y tomó el dinero
que Q. entregó.
El coimputado M., quien fue aprehendido en segundo lugar y vestía chomba gris, se
acercó a la víctima junto a F.F. una vez que este último amenazó a Q. con el arma de fuego
y tomó los diez pesos, M. intenta golpear a la víctima mediante un golpe de puño y le exige
que entregue más dinero.
Es así que M. compartió con F.F. las circunstancias de tiempo modo y lugar en que
se desarrolló el ilícito, por lo que a mi juicio ha quedado probado que el encausado M. prestó
su conformidad en el uso de un arma de fuego para amedrentar a la víctima, siendo que
mientras F. portaba el arma que ha había exhibido y con la cual había amenazado a la víctima,
M. exigía la entrega de más dinero.
La intervención de M. aparece menos clara. Este joven acompañaba a F.F. y a M.
La víctima indica que los tres jóvenes se le acercaron, lo saludaron, hablaron del club y luego
dos de ellos, F. y M., le comentaron que venían metiendo caño por la Arístides Villanueva,
es decir, que venían robando. Menciona la víctima que al momento de la sustracción, el tercer
joven se quedó como a dos metros y fue quien dijo que se fueran de allí.
Es así que hasta este estadio procesal se cuenta con datos procesales que permiten
dictar la medida cautelar que se pide dado que el joven M. se acercó a la víctima junto con
los otros dos coimputados que tuvieron una activa intervención en el robo, por lo que M.
habría prestado su conformidad para acercarse a la víctima con el fin de amedrentarla con el
arma y sustraerle bienes.
Según relata el Sr.Q., estos jóvenes, en el momento en que se acercan y lo saludan,
le dicen que venían metiendo caño por calle Arístides Villanueva, es decir, que venían
robando. Esta circunstancia me permite inferir que M. sabía que F. portaba un arma de fuego
y prestó su consentimiento para interceptar a la víctima aún cuando luego permaneció en el
lugar y luego sugiríó retirarse de allí una vez que sus dos amigos ya habían desapoderado a
Q. de diez pesos.
M. habría permanecido en el lugar haciendo las veces de “campana” es decir de aquél
que observa la posible presencia de terceras personas que puedan advertir la comisión del
ilícito y, eventualmente, solicitar ayuda.
No obstante lo expuesto, estimo que las partes deberían ahondar la investigación
respecto de la participación que le cupo a M. en el hecho ilícito.
En este sentido, resultaría esclarecedor contar con el testimonio de la víctima sobre
la actitud del joven durante el hecho ilícito, si emitió alguna opinión y todo otro dato de
interés que pueda aportar una información de mayor precisión respecto del modo en que actuó
este joven.
De acuerdo a las constancias de fs.3 y 75, el arma utilizada sería un revólver calibre
32 corto, marca S&W CTGE, Nº290800, el que contenía en su interior tres municiones.
Segùn se consigna a fs.75, se ha efectuado un adelanto telefónico sobre el resultado
del estudio técnico realizado por policía científica sobre el arma. Se deja constancia que el
auxiliar P. comunica a la Unidad Fiscal que el arma funciona para la ejecución de disparos,
es un arma de uso civil y el interior del ánima del cañón presentó restos nitrados producto de
la deflagración de la pólvora.
Los encausados cometieron el ilícito en lugar densamente poblado (ciudad-capital),
208
y en banda, entendiendo que la participación de tres o más personas constituye este concepto
dado que coloca a la víctima en un mayor estado de indefensión y otorga a los autores del
ilícito una mayor seguridad en el resultado del designio criminoso por el número de partícipes.
Para concluir, disiento del Sr.Fiscal de Instrucción respecto de la imputación que le
atribuye a F.F. como autor del delito de Portación ilegal de arma de fuego de uso civil, sin
perjuicio de reconocer que el tema permite ambas interpretaciones y que la opinión del
Dr.Gutiérrez del Barrio encuentra sustento legal, jurisprudencial y doctrinario.
En el caso que nos ocupa, se le atribuye el joven la comisión de un ilícito que
requiere la portación del arma de fuego. La figura penal prevista en el art.166 inc.2º exige que
el autor del hecho delictuoso lleve consigo y amenace a la víctima con un arma de fuego, por
lo que, a mi juicio, el tipo penal requiere para su configuración que el autor del delito tenga
la tenencia, disponibilidad y la posibilidad inmediata de hacer un uso efectivo del arma de
fuego. Ello implica la tenencia y/o portación del elemento.
Por otra parte, F.fue detenido inmediatamente después de cometer el ilícito, por lo
que no estamos ante una conducta independiente sino en los instantes posteriores al delito
contra la propiedad cuando el imputado intentaba darse a la fuga.
Por lo tanto
RESUELVO:
1- Declarar la inconstitucionalidad del art.344 del C.P.P. en virtud de lo dispuesto por
el art.17 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 18 de la Constitución Nacional.
2- Declarar la nulidad del decreto de fs.59 párrafos cuarto y quinto en cuanto
constituyen en prisión a los imputados, en razón de lo dispuesto por los arts.17 de la
Constitución de la Provincia de Mendoza y 18 de la Constitución Nacional.
3- Ordenar la detención de E.J.M., S.G.M.B. y J.J.L.F.F., conforme lo dispuesto por
el art.284 del C.P.P.
4- Convertir en prisión preventiva la actual detención de E.J.M.M., S.G.M.B. y
J.J.L.F.F., de otros datos consignados ut supra, como autores penalmente responsables del
delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en poblado y en banda arts.293 y 348 del
C.P.P. y 166 inc.2 del C.P. en función con el art.167 inc.2 del mismo cuerpo legal.
5- Trabar embargo sobre bienes de los imputados hasta cubrir la suma de pesos
quinientos o, en su defecto, decretar su inhibición. Art.539 del C.P.P.
6- Encontrándose E.J.M.M., S.G.M.B..y J.J.H.L.F.F. detenidos en Penitenciaría
Provincial, manténgaselo en tal situación.
7- No hacer lugar al pedido de prisión preventiva de J.J.L.F.F. como autor del delito
de portación ilegal de arma de fuego de uso civil.
Cópiese. Notifíquese.
Fdo.: Dra.María Alejandra Mauricio
209
¿INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 344 DEL
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE MENDOZA?
Por Federico Daniel D’Angelo
SUMARIO: I- Hechos y decisiones judiciales.
II- Comentario. III- Conclusión. IV-Bibliografía.
I- Hechos y decisiones judiciales.
El día veintiuno de febrero de dos mil siete se dictó resolución por el Tercer Juzgado
de Garantías en base a la solicitud de prisión preventiva del Sr.Fiscal de Instrucción en la
causa “J.J.L.F.F., E.J.M..M.. y S.G.M.B.”, en orden al delito de robo agravado por el uso de
arma de fuego en poblado y en banda.
La presente causa se inicia con el acta de denuncia del Sr. V.R.Q. el día cuatro de
febrero de dos mil siete, en la que expone que encontrándose en la parada de colectivos
ubicada en calle Patricias Mendocinas casi esquina San Lorenzo de ciudad, se le acercaron
tres personas de sexo masculino , de las cuales una de ellas le apuntó con un arma y gatilló
al estómago sin que se produjera el disparo, exigiéndole dinero. Logrado su propósito, se dan
a la fuga, siendo minutos más tarde aprehendidos por la policía como consecuencia del
llamado al Comando Radioeléctrico realizado por la víctima desde su teléfono celular.
En virtud de lo acontecido y cumpliendo con lo dispuesto en el Código Procesal
Penal de Mendoza, el Fiscal de Instrucción solicita al Juez de Garantías competente la prisión
preventiva de los autores del ilícito. Frente a lo cual, el Juez de Garantías, previo a resolver
sobre la prisión preventiva, considera necesario considerar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del decreto fundado del Sr.Fiscal de Instrucción, en base al cual ordena
la detención de los imputados.
II- Comentario
a) Introducción.
La causa judicial precedente, que atrapa mi atención, se refiere a un tema delicado
que pone en juego por un lado la libertad individual -derecho asegurado tanto por la
Constitución Nacional como por la provincial- y por otro la posibilidad del Estado de limitarla
o restringirla.
b) Análisis.
Respecto de la resolución dictada por el Tercer Juzgado de Garantias, en la causa
seguida contra el Sr.E.J.M.M., S.G.M.B. y J.J.L.F.F., el mismo entiende que antes de tratar
el tema solicitado por el Sr.Fiscal de Instrucción (prisión preventiva) hay que analizar la
constitucionalidad de la orden de detención efectuada sobre los mismos. Así, llega a la
conclusión, que la normativa contenida en nuestro C.P.P. provincial, en relación al tema de
que se trata -art.344- es inconstitucional, como consecuencia de lo dispuesto en los arts.18 de
la C.N. y 17 de la Constitución provincial, que establecen que para la detención y constitución
en prisión, es necesario orden escrita de juez competente.
Analizando lo previamente expuesto, debemos partir, precisando que la libertad
210
individual es la regla y la detención basada en orden escrita, la excepción.
El art.2 del C.P.P. Mza dispone “deberán interpretarse restrictivamente las
disposiciones legales que coarten la libertad personal...”. Por ello, si nos remitimos a nuestro
art.344, el Fiscal de Instrucción goza de la facultad, en el ejercicio de sus funciones de privar
la libertad del imputado,f acultad que es otorgada por el mismo C.P.P., y más aún cuando es
relacionado con el art.284 del citado cuerpo legal, que autoriza ordenar la detención por
decreto fundado cuando hubiese motivo bastante para sospechar que una persona ha
participado de la comisión de un hecho punible.
De allí, que autorizada doctrina, entienda que la detención, de acuerdo a lo dispuesto
por el art.344, pueda ser ordenada por el Fiscal de Instrucción bajo el control del Juez de
garantías. En definitiva, esta corriente, no encuentra reparos constitucionales con respecto a
la facultad del Fiscal de Instrucción para ordenar la detención del imputado.
Sin embargo, la postura anterior no es única, así hay otros autores que entienden que
estamos frente a una norma -art.344- que no respeta y, por ende vulnera, la garantía prevista
constitucionalmente (art.18 C.N. y 17 C. Mza.), ya que, en estos cuerpos fundamentales,
donde se prevé para el aseguramiento de los derechos de los individuos, que toda detención
emane de orden escrita de juez competente.
III- Conclusión
En mérito del análisis de las anteriores posturas y de la doctrina consultada, considero
acertada la decisión del Juez de Garantías, en base al respeto de los principios constitucionales
y de la jerarquía de las normas prevista por nuestra Carta Magna. Así, el art.18 de la
Constitución Nacional establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente, de modo que debe entenderse como “autoridad competente según
esta Constitución”, es decir, la Constitución faculta a los tribunales de Justicia para decidir
durante el procedimiento de persecución penal, incluso sobre medidas de coerción (Principio
del juez natural).
No ofrece problemas el art.17 de la Constitución de Mendoza, ya que el mismo en
forma clara y expresa, establece que “Nadie puede ser detenido..., ni constituído en prisión
sin orden escrita de juez competente.
No debemos olvidar que el art.217 del C.P.P. Mza,. establece que para el
allanamiento de morada, la orden debe ser dictada en base a decreto fundado de Juez
competente, entonces por qué la orden de detención basta que sea dictada por el fiscal de
Instrucción. Si bien el Código Procesal Penal lo permite, incurre, a mi parecer, en una
consideración disvaliosa de dos garantías constitucionales como son la inviolabilidad del
domicilio y la libertad personal.
Amén de lo expuesto, la Constitución de Mendoza en el art.148 expresa que “los
tribunales y jueces deben resolver siempre según la ley, y en el ejercicio de sus funciones
procederán aplicando la Constitución, las leyes y tratados como la ley suprema en todos los
casos, y la Constitución de la Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya
sancionado o sancionare la Legislatura.”
Motivo suficiente se deduce del párrafo anterior que dice “...los jueces deben aplicar
la Constitución de la Provincia como ley suprema...”, lo que lleva a entender que por más que
en la práctica la orden de detención emane del Fiscal de Instrucción, la letra constitucional
211
establece que debe proceder de juez competente, y es de esta manera que el Juez de Garantías
lo ha entendido y aplicado respetando la norma de jerarquía superior.
Por todo ello, es que, al igual que C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires y el C.P.P.
de la Nación, considero que si bien el Fiscal de Instrucción puede solicitar la detención, es en
definitiva, el Juez quien debe ordenarla por decreto fundado, respetando de este modo lo
establecido en el texto de la Constitución Nacional y Provincial.
IV- Bibliografía
* Abalos, Raúl Washington, Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago de Chile.
Ediciones Jurídicas Cuyo. 1993.
* Abalos, Raúl Washington, Derecho Procesal Penal. Tomo III. Santiago de Chile.
Ediciones Jurídicas Cuyo. 1993.
*Armagnague, Juan Fernando. Constitución de la Provincia de Mendoza
(comentada) Ed.La Ley Bs.As. 2006.
* Armagnague, Juan Fernando. Constitución de la Nación Argentina (comentadaanotada-concordada). Ed.Jurídicas Cuyo. Mendoza. 1998/1999.
*Cafferata Nores, José. Código Procesal Penal de Córdoba (comentado) Tomo I.
2003.
* Código Procesal Penal de Mendoza, Ley 1908, 6730, 7007. Jurisprudencia de
Mendoza. Dirección de Fallos Judiciales.
* Delucchi, María Belén. Seguridad vs.garantías constitucionales. Ed.Albremática
www.eldial.com
* García, Susana y otros. Tema del Nuevo Código Procesal Penal de Mendoza
(comentario y análisis de normas). Ed.Morcos Ediciones Jurídicas, Mendoza, 2006.
* Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Bs.As. Ed.Lerner,
1969.
212
El delito de retención indebida de aportes de la seguridad social.(art. 9 de
la ley nº 24.769 y su modificatoria ley nº 26.063). Lineamientos generales.
Los planes espontáneos de pago en cuotas y la cesación de pagos (concurso
preventivo) como presuntas causales de extinción de la acción penal o
eximente o atenuante de pena.
Por Francisco Javier Pascua
1. Introito. El art. 9 de la ley nº 24.769, modif. por el art. 13 de la ley nº 26.063.
a. La norma penal previsional:
El art. 9 de la ley nº 24.769, modificado por el art. 13 de la ley nº 26.063, sancionada
el 9/11/2005 y promulgada el 6/12/2006, establece ahora, en su primer párrafo, y limitado en
lo que al delito y tema aquí tratado se refiere, que: “Será reprimido con prisión de dos a seis
años el empleador que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles
administrativos de vencido el plazo administrativo de ingreso, el importe de los aportes
retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de pesos
diez mil ($10.000) por cada mes”.
Esta reciente modificación, a esta parte del artículo, implica dos cambios centrales.
El primero de ellos, es que no se hace ya referencia a los aportes del sistema de seguridad
social nacional, con lo cual debe entenderse se ha ampliado el marco de protección penal no
sólo para aquélla, sino también a los sistemas previsionales provinciales. El segundo cambio,
se relaciona con el aumento del monto que debe retenerse y no ingresarse para configurar el
delito que (según la postura dogmática del delito que se adopte) como elemento descriptivo
del tipo objetivo o bien como condición objetiva de punibilidad, hoy se fija en la suma de
pesos diez mil ($10.000) (la anterior era de pesos cinco mil).
b. Acerca del sistema previsional y el por qué de la obligación de retención y depósito
de aportes por el empleador y el bien jurídico tutelado:
La obligación derivada de la relación laboral, en la faz previsional, implica que el
empresario o patrono, debe abonar la totalidad de los haberes del empleado (sueldo bruto),
entre los cuales se halla el dinero que el propio empleado debe luego derivar para su
jubilación, que es denominado aporte, por oposición al dinero que el empleador debe también
ingresar para la jubilación de sus empleados, que se denomina contribución (El artículo en
vigencia limita su tipificación a los aportes a diferencia de la ley anterior nro. 23.771 que
abarcaba también las contribuciones). Cabe referir que en nuestro país existen dos sistemas
de jubilación: el de reparto y el de capitalización, por medio de los cuales son administrados
los fondos de aportes que el agente de retención debe ingresar.
Así, el sueldo de los trabajadores se integra con diversos conceptos, uno de los cuales
es el denominado aporte, que el empleador, como en una ficción legal, entrega al empleado
213
pero éste no lo mantiene en su poder, pues el propio empleador, que es agente de retención
por imposición legal, por cuenta y orden de su empleado, lo retiene para depositarlo en el
sistema previsional por el cual haya optado el dependiente. Como consecuencia de esa ficción
legal es que la figura en análisis presupone, como hecho cierto, que el empleado le entregó
al empleador la suma de dinero correspondiente a sus aportes, junto con los restantes pagos
de la seguridad social, pero que aquél la retuvo, pues el ingreso de los aportes no lo efectúa
el empleado sino el empleador (En contra de la ficción legal se alza Catania Alejandro J. y
Garcon Nancy B. en “La apropiación indebida de recursos de la seguridad social luego de
la modificación introducida por la ley 26.063", Rev. J.A., Derecho Penal Tributario y
Aduanero, 2006-IV, p. 22/23, aunque entiendo sin argumentos sólidos jurídica y
contablemente y olvidando lo resuelto por la C.S.J.N.en Fallos 320:2271, J.A., 1998-II-323).
En la actualidad se reconoce que la seguridad social, que constituye el bien jurídico
protegido penalmente por el art. 9 de la ley nº 24.769 (en el que se incluye lógicamente el
sistema previsional)), es un derecho inalienable de las personas, concebido como una garantía
para la obtención del bienestar de la población que encuentra expresa tutela en el art. 14 bis
de la C.N. en cuanto dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que
tendrá carácter integral e irrenunciable y por el art. 75 inc. 22 de la C.N. que brinda jerarquía
constitucional a los tratados internacionales que aluden a este tema. En este marco también
el art. 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre expresa que
toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja de las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad, lo que implica que deben adoptarse los
mecanismos previsionales debidos para cubrir a futuro las contingencias de esa índole, entre
ellos el recaudo de los recursos necesarios (ver Galván Greenway, Juan, “Reflexiones a partir
del fallo Almirón, acerca del estado de necesidad disculpante en la apropiación indebida de
los aportes previsionales”,RDP 2006-2-232).
2. Sujeto activo.
De lo precedentemente expuesto queda en evidencia que, dentro del sector privado,
como agente de retención de la seguridad social, el sujeto activo será aquél que en la relación
de dependencia reviste el carácter de empleador debiendo pagar a sus trabajadores una
retribución por sus trabajos.
Ahora bien, en el sector público, la determinación del responsable en caso de
infracción penal previsional, será el funcionario responsable de actuar como agente de
retención de los aportes correspondientes a las remuneraciones del personal de los organismos
y empresas públicas nacionales y provinciales, que emergerá, en el primer caso, de la
Tesorería General de la Nación, dependiente de la Secretaria de Hacienda del Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos, institución que debe actuar como agente de
retención, y en las provincias, hoy lo será el organismo correspondiente que cumpla con dicha
función.
214
3. Tipo penal.
a. Faz objetiva.
La acción, que bajo una primera observación parece simple, resulta ser en realidad
compuesta, constando de dos tiempos claramente limitados (Para algunos se trata de dos
acciones, así para Haddad Jorge E., en “Ley Penal Tributaria”, ed. Depalma, 3ra. Ed., Bs.
As. 1997, p. 66).
En primer lugar, demanda de la entrega del aporte por el empleado, y, ante la
obligación del empleador de retenerlo, mantenerlo en su poder; y en segundo lugar, el no
depósito del importe retenido en el plazo especificado por la norma,.
Se sostiene así que la acción es similar a la prevista en el Código Penal para la
retención o apropiación indebida prevista por el art. 173 inc. 2do., pues implica conservar o
guardar dinero que no es propio y respecto del cual se carece de derecho alguno, tratándose
de un concurso aparente de delitos por especialidad, ya que el art. 9 de la ley tributaria
previsional es el tipo especial por cuanto el objeto del delito es preciso, siendo los aportes
correspondientes al sistema de seguridad social que realizan los trabajadores en relación de
dependencia. Sin embargo, como ya lo observa Villegas, tal similitud entre el art. 173 inc.
2do. del C.P. y el art. 9 de la ley nº 24.769, no es tal, no sólo porque el verbo típico de este
último no es específicamente “no restituir”, sino “omitir ingresar, no depositar”, a un
organismo de seguridad social el aporte descontado del sueldo del trabajador (“Régimen
Penal Tributario”, ed. Depalma, 2da. Ed., Bs. As., 1998, p. 360) sino que además tampoco
encuadra en el verbo del primer paso de este tipo complejo, cual es el de “retener”.
Por otra parte, la figura típica no demanda de ardides o engaños, ni de declaraciones
engañosas u ocultaciones maliciosas, bastando para la procedencia punitiva que el empleador
se quede con lo que no le pertenece a él sino a su empleado.
Asimismo, con la finalidad de reservar la persecución penal para delitos de cierta
envergadura y evitar asimismo el colapso del servicio judicial con la multiplicación de causas
(v. conf., Edwards Carlos E., “Régimen Penal Tributario. Leyes 24.765 y 24769", ed. Astrea,
Bs.As. 1999, p. 56), el monto retenido y no depositado encuentra un límite legal para la
tipificación legal del delito, ya que no es punible el hecho de retener y no ingresar si el valor
es inferior a $10.000. Igualmente, no es punible el hecho si no se ha vencido el plazo para
ingresarlo que es de diez días (Se considera que el monto y el plazo constituyen condiciones
objetivas de punibilidad. Conf. Haddad ob. cit.).
b. Faz subjetiva:
La figura reclama que el agente proceda con dolo, esto es con el conocimiento de ser
agente de retención previsional y con la intención de no ingresar, cuando legalmente le
corresponde hacerlo, el dinero que tiene en su poder y que no le pertenece porque es de su
empleado.
215
Quedan excluidos entonces los supuestos en los que falta tal intención de no depositar
los montos, como en el caso de que antes de depositarlos son objeto de un incendio, de un
robo o de cualquier otra situación de fuerza mayor o caso fortuito.
4. Consumación.
El delito se consuma cuando el agente de retención no deposita, total o parcialmente,
el importe retenido dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de
ingreso, sin necesidad de ningún tipo de intimación bastando el vencimiento del plazo que
determina la norma, siempre que el monto ingresado no supere los diez mil pesos por cada
período (ver. C.S.J.N. Fallos 320:2271, J.A., 1998-II-323; idem C. Fed. de Mar del Plata,
D.G.I. s/Reg. Penal Tributario” del 25/12/1999, cit. por Catania Alejandro J. y Garcon
Nancy B., ob. cit. nota pie de p. 24). Por ende, es un delito instantáneo que no admite
tentativa.
5. Prueba.
Debe considerarse que la ley nº24.769 no contiene una presunción de dolo, por lo
tanto el mismo debe ser probado, debiendo el magistrado merituar, sobre la base de las
pruebas incorporadas al proceso, tal aspecto sin que pueda valerse de ningún tipo de prueba
privilegiada. De allí que, ab initio, aún cuando la existencia de la retención hubiere estado
documentada o contabilizada o formalizada de cualquier modo, ello no impide que el
infractor pueda excusarse acreditando debidamente la inexistencia del apoderamiento a pesar
de tal registración. No basta sólo con la comprobación de la situación objetiva, se demanda
también la atribución subjetiva del delito (Fallo Juzg. Federal de Junín, Bs. As., 24/4/92, J.A.,
1992-IV-1111. Con anterioridad la ley nº 23.771 contenía en el párrafo 2do. del art. 8 una
presunción del dolo basada en tal criterio).
No obstante ello, en cuanto a la prueba de la infracción, será suficiente con acreditar
la presentación de la declaración jurada SUSS pertinente, el recibo de sueldo en el que conste
la deducción de aportes previsionales (ver C. Nac. P. y Económico, Sala A, Reg. 924/01) y
la constatación en el padrón electrónico del organismo recaudador de la falta de ingreso de
los mismos, comprobándose así que la firma cumplió con su deber formal pero incumplió el
sustancial en tanto retuvo los aportes detraídos del sueldo de su personal bajo relación de
dependencia.
6. Plan de pagos de deudas previsionales. Efectos.
El tema central, tratándose de un plan de pagos por deudas previsionales, estriba en
determinar si el ente recaudador, al acordar una facilidad de pagos (lógicamente en cuotas),
concuerda una novación, y por ende, ello implicará desvincular al deudor, que ha incurrido
en la violación al art. 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, de la materia penal para regirse
en adelante por el derecho de las obligaciones en general que dimana de la legislación civil,
incluso aunque ulteriormente el deudor incumpla el plan de pagos acordado (tesis amplia),
216
o si por el contrario se demanda del pago total de la deuda sin que se verifique una novación,
o si finalmente, el acogimiento a un plan de pagos en forma tardía, es decir después de
realizada la denuncia por el ente recaudador, ningún efecto produce en la faz penal y sólo en
la administrativa previsional.
Conforme al art. 801 del C.C. hay novación cuando una obligación se transforma en
otra siendo un modo de extinción de las obligaciones civiles y a su vez una fuente de creación
de nuevas obligaciones.
En el caso de la admisión a un plan de pago en cuotas, no se trata de una verdadera
novación, porque no se extingue la obligación inicial, sino que se produce una modificación
en cuanto al tiempo y modo de cumplimiento de la prestación, quedando intactos los demás
elementos de la relación obligacional: sujeto, objeto y causa. En tal sentido se ha expedido
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Sigra S.R.L s/Ley 23.771"
(Fallos:320:1962, rta. el 25/09/2000, JA, 1997-IV-298), también así lo ha resuelto la C.N.C.P.
en autos “Alba Carlos M. y otro s/Rec. de Casac”, causa nro, 2361, Registro nro. 3214, del
28/04/2000 (idem C.N.C.P. Sala II, autos “Urbano Eduardo E. y otros s/ Rec. de Cas.”,
Causa nro. 4041, Registro nro. 5340 del 28/11/2002; C.N.C.P., Sala I, “Amorena Horacio
Juan s/Rec. de Cas.”, causa nro. 321, 17/11/1995).
Reviste interés en este sentido el alcance del art. 73 de la ley nro. 25.401 de
Presupuesto General de la Administración Pública.
El artículo establece, en su primer párrafo vigente, que: “El organismo recaudador
está dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes
23.771 y sus modificaciones y 24769, en aquellos casos en que el Poder Ejecutivo Nacional
haya dispuesto regímenes de presentación espontánea en función de lo reglado por el art. 113
párrafo 1º ley 11.683 y sus modificaciones en la medida que el responsable de que se trate
regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran”.
Los párrafos siguientes, hoy derogados por ley nro. 25.678 del 10/12/2002
determinaban también que: “En los mismos términos estará dispensado el Organismo
Recaudador cuando el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regímenes de regularización
de obligaciones tributarias. En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el
Organismo Recaudador, el Ministerio Público Fiscal procederá a desistir de su pretensión
punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado
espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o
previsionales omitidas.”
Tanto la C.S.J.N. como la C.N.C.P. habían entendido que la concesión del beneficio
contemplado por el art. 73 de la ley 25.041 requería, en todas sus hipótesis, del pago total de
las obligaciones tributarias omitidas.
Hoy, tras la derogación legislativa referida, el art. 73, 1er. párrafo, sólo tiene interés
en la etapa previa a la faz jurisdiccional que se abre con la denuncia por el organismo
recaudador, ya que después de ello, el trámite penal debe continuar de oficio (art. 71 del C.P.),
no rigiendo la facultad discrecional del Ministerio Fiscal para disponer de la acción penal
217
conforme el principio de oportunidad que antes se establecía por el párrafo segundo del art.
73, salvo que, se pretenda la aplicación ultractiva de la ley penal más benigna de la ley
derogada, o bien, como lo postula Esteban Losada (Rev. J.A. 2006-IV, 22/11/2006, Derecho
Penal Tributario y Aduanero, p. 29/36, en mérito a una confusa e improcedente interpretación
extensiva de lo resuelto por la C.S.J.N. en el fallo “Quiroga Edgardo O.” -fallo rto. el
23/12/2004, Q.162.XXXVIII- sobre la inconstitucionalidad del art. 348, 2do, párrafo,
alternativa 1ra. del C.P.P.N.), que el Ministerio Público Fiscal, conforme un criterio amplio
de disponibilidad de la acción penal, puede, al momento ya sea de requerir la instrucción
penal (art. 180 del C.P.P.N.) o de disponer la elevación de la causa a juicio o el
sobreseimiento, alegar la vigencia de ese plan de pagos o su cancelación total para hacer cesar
la persecución punitiva. Sin embargo, olvida el autor confusamente, que lo que el Ministerio
Público Fiscal puede hacer en tales casos no es aplicar un criterio de oportunidad, como el
que preveía el párrafo segundo del art. 73, sino un análisis respecto de la inexistencia del
delito o de la autoría del imputado o la concurrencia de alguna causal de exclusión del tipo,
de la antijuridicidad o de la culpabilidad, ya sea al inicio de la instrucción o al momento
previo de la clausura.
No es posible considerar que quien no efectúa el depósito de los aportes en el término
del vencimiento del plazo originario para el pago, consumando la acción típica (omisión),
luego, por medio del depósito tardío, y en cuotas, elimina el injusto personal, ya que se trata
de un delito que se agota instantáneamente con la falta de depósito no admitiendo tentativa
y por ende tampoco el desistimiento.
En síntesis, si el infractor se somete a un plan de facilidades de pago antes que el
órgano recaudador formule la denuncia, cabe legalmente la facultad del mismo para no
radicar la denuncia, pero una vez efectuada, el Ministerio Público Fiscal debe promover y
ejercitar la acción penal de oficio conforme el art. 71 del C.P. estándole vedado analizar el
cumplimiento del plan de pagos efectuado durante el trámite del sumario penal como
antecedente para no requerir la instrucción penal o desistir de la elevación a juicio y
promocionar el sobreseimiento definitivo por no encontrar apoyatura normativa vigente que
lo sustente. Por otra parte, debe recordarse que el art. 16 de la ley 24.769, sólo comprende a
los delitos previstos por los arts. 1 y 7.
7. Convocatoria de acreedores. Los arts. 55, 56, 57 y 246 de la ley nº24.522, modificada
por ley nº 25.563. Efectos.
Conforme lo determina la ley nº24.522 y su modificatoria ley nº 25.563, en su art.
32, encontrándose el deudor en situación de falencia y bajo acuerdo preventivo, su
homologación importa una novación (medio de extinción de las obligaciones) de los créditos
contraídos con anterioridad a la presentación en concurso, de manera tal que si después de
ello, el deudor pretendiera un pago o cancelación total de alguna de esas deudas, ello
implicaría una violación a las normas de tratamiento paritario de acreedores que no es factible
auspiciar ni aprobar judicialmente, ya que incluso podría derivar en el ilícito previsto por el
218
art. 176 del C.P.
Al respecto, debe recordarse además que, el art. 55 de la Ley nro.
24.522 prevé que tal concordato y homologación sólo puede abarcar a los acreedores
quirografarios y a los privilegiados que hubieran renunciado al privilegio.
Cabe preguntarse entonces, si dentro de esos créditos es susceptible incluir las deudas
con los organismos de recaudación previsional, porque de ser así, en este caso, el deudor
imputado se vería favorecido por tal efecto novativo en sede penal con la extinción de la
acción penal.
En respuesta debe recordarse que la AFIP por el capital constituido por las
prestaciones adeudadas a los organismos de los sistemas de seguridad social, tiene un
privilegio general conforme lo previsto por el art. 246 inc. 2do. de la ley nro. 24.522, y sólo
en lo que hace a intereses y multas, derivados de ese capital y de la infracción previsional, por
aplicación del art. 55 de la misma ley, posee un crédito quirografario, por lo que frente a la
cesación de pagos, un acuerdo preventivo homologado, no surte efecto por igual ante todos
los acreedores, ya que por aplicación de los arts. 56 y 57 de la referida ley, quedan excluidos
los acreedores privilegiados.
Queda patente entonces en pocas palabras que al órgano recaudador no le puede ser
aplicado dicho acuerdo de acreedores por no ser su crédito por capital quirografario, salvo que
renunciara a su privilegio (v. Fallo C.N.Com., Sala C, 29/3/96, E.D., 170-93-), por lo que
entonces la novación, derivada del concurso, no alcanza las deudas previsionales y no puede
ser interpuesta excepcionalmente sea en forma administrativa o judicial (En sentido
contrario, sin advertir estos tópicos legales, se ha expedido la Cámara Federal de
Apelaciones de Mza., Sala B, disponiendo el sobreseimiento por novación y correspondiente
extinción de la acción penal previsional en autos nro. 73719-F-18385, “Fiscal c/Roitman
Moisés s/Av. Inf. Art. 9 Ley 24.769, resolución de fs. 508/512 vta., 25/10/2004).
Más aún, se ha sostenido que las dificultades financieras y las carencias de dinero
efectivo, e incluso, la misma falencia comercial de la empresa decretada por los Tribunales
competentes, no alcanza para acreditar el carácter necesario del aprovechamiento de la
atribución legal de retener parte de los haberes de los empleados para compensar esa clase
de desequilibrios (comportamiento típico), sólo excepcionalmente pueden dar lugar al amparo
de un estado de necesidad, cuando sea debidamente probado el estado justificante de manera
autosuficiente por quien lo alega (v. conf. C.Nac.P.E., Sala A, 5/8/99, Reg. 666/99).
8. Corolario.
Conforme lo analizado, y considerando que si el derecho penal tributario y
previsional en nuestro país es utilizado como una herramienta de política criminal, cuyo fin
es la recaudación y la prevención general positiva y no el castigo o la prevención especial,
como lo evidencian sus antecedentes doctrinarios, políticos, económicos y parlamentarios,
resulta necesario que en el futuro, al tratarse alguna modificación de la ley nº 24.769, se
modifique o derogue su art. 16 y se adopte uno que contemple una regulación que comprenda
de manera expresa, armónica y global, la solución al pago de deudas, no sólo tributarias sino
219
también previsionales con posterioridad a la denuncia del órgano recaudador (arrepentimiento
postdelictual liberador de pena), aclarando si se ha de requerir espontaneidad en la
presentación (fallo “Urbano”, C.N.C.P., Sala II, reg. 5340/2002, del 28/11/02; idem C.S.J.N.
fallo “Bakchellian”, Fallos 327:3937, del 28/09/2004) o no (fallo “Robles”, C.N.C.P., Sala
III, reg. 720/2002, del 11/12/02), ya sea permitiendo la suspensión del proceso penal mientras
duren los pagos parciales y la extinción de la acción penal efectuado el pago total de la deuda,
o su calificación como excusa absolutoria o bien la aplicación de un sistema de probation,
Sin embargo, intertanto ello no opere, para el caso particular del tipo aquí tratado, no
cabrá otra solución que afirmar la comisión del injusto penal y en su caso la reprochabilidad
penal, quedando el antecedente de haberse adherido el infractor, con posterioridad a la
denuncia penal a un plan de pagos, ya sea en trámite o cumplido totalmente, como dato
positivo de reparación del daño y colaboración con la administración de justicia, que deberá
tenerse en cuenta al momento de dictarse sentencia y graduar el monto punitivo conforme los
arts. 40 y 41 del C.P.
220
LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EL "PLAN IBARRETXE"
José Luis Prada Fernández de Sanmamed
Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho
Coordinador del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de La Laguna
SUMARIO:
1. Clasificación preliminar. 2. Contraste de los principios constitucionales
fundamentales y la propuesta vasca de Estatuto político: 2.1 El Estado social y
democrático de Derecho español: 2.2. Con relación al principio democrático. 2.3. Con
respecto al principio del Estado Constitucional de Derecho. 2.4. Contraste con el
principio del Estado social. 2.5. El Estado autonómico como nuestra forma de
descentralización territorial y la propuesta vasca. 2.6. El principio parlamentario de
nuestra forma de gobierno e incidencia de la propuesta. 3. Resultados de la propuesta
ante los órganos constitucionales centrales: 3.1. Ante el Tribunal Constitucional. 3.2.
El rechazo o la devolución por el Congreso de los Diputados.
Con esta segunda colaboración en la Revista Jurisprudencia de Mendoza
reincidimos acerca de una cuestión que presentamos con cierta premura como relación
al Congreso internacional "Constitución y Democracia. 25 años de Constitución
democrática en España"1, que se celebró en Bilbao en noviembre de 2004, y cuyas actas
fueron publicadas después, lo que resulta interesante en momentos como el presente, de
una grave confusión en lo que se refiere a la política antiterrorista de la mayoría y la
oposición2 . La cuestión del Plan Ibarretxe recobra actualidad dado que mientras en la
etapa de diálogo con la organización terrorista la figura del Lehendakari se difuminó y
perdió protagonismo, a raíz del atentado del pasado 30 de diciembre de 2006 se ha
1
Reconocemos que a veces nos extralimitamos en el aprovechamiento de la labor
divulgativa, por eso, el conocimiento acerca de la cuestión que aquí se trata nos ha permitido
dictar, el 8 de marzo de 2004, una conferencia en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Central de Chile (Santiago) y otra, el 10 de marzo de 2004, en la Legislatura
Provincial de Mendoza; igualmente, admitimos que nuestro deseo de su publicación en esta
Revista se debe a una discusión en un cenáculo mendocino en la noche de ese mismo día.
2
"Los principios constitucionalmente estructurantes del Estado español y la propuesta
de Estatuto político de la Comunidad de Euskadi”, en Constitución y democracia, 25 años de
Constitución democrática en España, CEPC- Universidad del País Vasco,Zarauz (Guipuzcoa),
2005, tomo II, págs.617-632. Decimos que el reexamen del Plan Ibarretxe tiene interés porque
no sería de extrañar que fuera el punto de partida del PNV para cualquier negociación. No
obstante, se debe señalar que pese a todas las exageraciones del Plan Ibarretxe, eso no es nada,
en comparación con lo que estaba exigiendo la banda terrorista de ETA en vísperas del atentado.
221
recuperado y ha sido el primer interlocutor del Presidente Rodríguez Zapatero. Por otro
lado, particularmente nos interesa volver a considerar la cuestión, dado que nuestros
conceptos están más consolidados.
Nuestra aportación consiste en una lectura de cotejo somero entre los principios
constitucionales fundamentales del Estado español (o las grandes decisiones
constitucionales de 1978), y la Propuesta de reforma del Estatuto Político de la
Comunidad de Euskadi" (en lo que sigue, PREPCE) aprobada el 25 de octubre de 2003,
en sesión extraordinaria de su Consejo de Gobierno3 .
1. Clasificación preliminar
Sin embargo, antes de comenzar tenemos que empezar por las tipologías y
precisiones conceptuales previas, a las que pueden sustraerse pocos profesores, y, en
consecuencia se nos permitirá un apartado inicial que nos servirá para delimitar nuestros
propósitos y nuestra aportación.
En el pensamiento heleno de la Grecia de los siglos VI y V antes de Cristo está
el origen de las reflexiones acerca de las formas políticas, de las formas de gobernarse
los hombres. En términos historiográficos --dado que estas reflexiones aparecen con la
historiografía y mediante el sistema de comparación de esas diversas formas-- y por
orden cronológico tendríamos que citar a Heródoto, en la Ciropedia, a las reflexiones de
Tucídides en Las Guerras del Peloponeso, a la Constitución de los Lacedemonios, que
se atribuye a Jenofonte y, más tardíamente a las consideraciones de Platón en República
y las más maduradas de sus Leyes, y a las de Aristóteles, con la Política, pero muy
especialmente con la culminación que representa La Constitución de los Atenienses.
Después será preciso esperar al Renacimiento y desde Maquiavelo empiezan a prosperar
obras que se concentran en lo que nos interesan como son las de Hobbes, Locke,
Montesquieu, Rousseau, Sièyes, los Padres de la Constitución norteamericana,
Tocqueville, y un largo etcétera que todos conocen bien. Lo cierto es que todo este rico
y apasionante pensamiento político ha terminado generando un caudaloso magma
efervescente que la Ciencia del Derecho Constitucional y la Ciencia de la Política han
3
La propuesta y la Declaración institucional del Lehendakari todavía se pueden ver en
http://www.euskadi.net, concretamente en el apartado “Nuevo Estatuto Político para Euskadi”;
sin embargo, el único texto oficial de la propuesta que se debe consultar es el admitido a trámite
por la Mesa del Parlamento (BO Parlamento Vasco, [BOPV} del 7 de noviembre de 2003,
p.13312 y ss- http://parlamento.euskadi.net). El carácter extraordinario del Consejo no fue
debido a razones de urgencia, sino de oportunidad y de simbolismo histórico vengativamente
desafiante (Cf.Disposición Derogatoria 2 CE). El texto definitivo aprobado por el Parlamento
Vasco (publicado en el BOPV de 30 de diciembre de 2004) mantuvo esa denominación del texto.
Salvo las excepciones de rigor será por ese texto articulado nuestras referencias a las reformas
del Estatuto (PREPCE).
222
tenido que sedimentar y decantar, aunque claro está, cada una de ellas desde su
perspectiva y a tenor de diversas líneas u orientaciones dominantes4.
Nosotros pasamos a exponerles la nuestra, indicándoles que es de origen
germano-italiano y con la finalidad de ordenar el magma heredado de las formas políticas
partimos del convencionalismo de la Teoría del Estado, según el cual si bien la
organización política, o si se quiere, la distinción entre gobernantes y gobernados, ha
existido desde que el hombre vive en comunidad como un animal político, en cambio, la
organización política específica del Estado surge con el Renacimiento, sobre el siglo XV
y concretamente con los primeros Estados absolutos de España, de Inglaterra y de
Francia5 y desde el siglo XIX estos Estado-nación se rigen por una "ley del bronce de la
dialéctica estado/nación" que aconseja al Estado amenazado en su integridad o cohesión
en buscar conflictos incluso bélicos en el extranjero y, por otro lado, la ley impulsa a los
nacionalistas sub-estatales, cuando la cohesión del Estado-nación se resquebraja, a
incrementar las reivindicaciones descentralizadoras llegando inclusive a las soberanistas,
autodeterministas o llanamente independentistas. Pues bien, para clasificar la estatalidad
y su gobierno, no es recomendable la noción amplia de forma política porque por su larga
historia ha llegado a ser equívoca.
En lugar de ella preferimos hablar de la forma de Estado y atendiendo a cómo
son las modalidades de las relaciones entre los elementos constitutivos estatales, es decir,
atendiendo a cómo son las variedades de las relaciones entre los elementos del poder
público estatal, el pueblo del Estado, el territorio nacional y su Derecho6 . La categoría
o género de las formas de Estado en sentido amplio se desglosa en tres grandes especies:
las formas de Estado en sentido estricto (que desde ahora denominaremos forma de
Estado, tout court, o a secas), las formas territoriales de Estado y las formas jurídicas de
Estado. Las primeras se definen por la modalidad de relación entre el poder público y el
pueblo, entre las que se pueden distinguir las históricas o del pasado y las
contemporáneas y, entre estas últimas, ha llegado a ser hegemónica la de las democracias
4
Mantiene un escepticismo tipológico semejante, Antonio Torres del Moral, Estado de
Derecho y Democracia de Partidos, Madrid, 2004 (2ª ed.), p.273.
5
Con la calificación de la forma española de la “Monarquía universal” se denotaba
que estamos ante el primero de los Estados del Mundo , que es al tiempo el primer Imperio
traasoceánico de la historia; por eso, ahora que se cuestionan estas evidencias, tenemos que
añadir que Inglaterra se convirtió en Nación a mediados del siglo XVII, Francia en 1792, al grito
revolucionario de sus milicianos de ¡Vive la Nation ¡ y España poco después, en 1808, con la
guerra de independencia, que terminó siendo también la del hemisferio americano.
6
También concibe estos cuatro elementos constitutivos A.Torres del Moral, Estado de
Derecho..., pp.31-40
223
pluralistas occidentales, que en el caso español de hoy pensamos que se debe denominar
la del Estado social y democrático de Derecho. Las formas de Estado en sentido
territorial, o más precisamente, las formas territoriales de Estado, se definen en función
de cómo se distribuye territorialmente el poder político y, en consecuencia, se suele
distinguir entre la modalidad centralizada del Estado Unitario y las dos grandes
variedades políticamente descentralizadas del Estado Federal y del Estado Regional. Las
formas jurídicas de Estado se determinan por su modo de sometimiento al Derecho, dado
que todo Estado por ser tal, tiene Derecho, pues éste es su lenguaje; la variedad en este
caso será las antijurídicas o anómicas, las meramente conforme a su Derecho, el Estado
legal de Derecho y el Estado constitucional de Derecho. Las formas de gobierno en
sentido estricto se establecen atendiendo a cómo se ha institucionalizado el principio de
la separación de poderes observando exclusivamente las relaciones entre el Parlamento
y el Gobierno; y, en consideración de a quién debería corresponderle la dirección
política, se diferencia inicialmente tres formas políticas en sentido restringido: el
parlamentarismo, la forma presidencial y la modalidad residual de la forma de gobierno
asamblearia o directorial. Estas formas de gobierno añadiendo al modo de sucesión y
actuación del Jefe del Estado producen las formas políticas, como las Monarquías
absolutas, las Monarquías limitadas, las Monarquías constitucionales, las Monarquías
parlamentarias, las Repúblicas parlamentarias, las Repúblicas presidenciales y las
Repúblicas asamblearias.
Pues bien, la Teoría de la Constitución actual predica y el último Derecho
Constitucional europeo comparado7 enseña que las Constituciones contemporáneas deben
incorporar como su primer contenido esencial lo que se conoce como "principios
estructurales" o "estructurantes"o "constitucionalmente estructurantes" del Estado, esto
es, las grandes decisiones mediante las que se definen la forma de Estado (o el régimen
político), las formas jurídicas de sometimiento del poder, las formas de descentralización
territorial del poder político y la forma o sistema de gobierno. Y así ocurrió con el Título
Preliminar de nuestra Constitución vigente desde hace más de un cuarto de siglo, puesto
que la cuestión de los principios estructurantes es del tipo de la Teoría del Derecho
Constitucional (de un Derecho individual y concreto) y no de una Teoría de la
Constitución (que es general y abstracta por definición); razón por la cual nos inclinamos
definitivamente en traducir los principios estructurantes por los "principios
constitucionales fundamentales" españoles. Por eso, nos bastan los 2 primeros artículos
de la CE para aludir a las cinco variedades de formas de la estatalidad.
7
Para la distinción véase Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, C.E.C.,
Madrid, 1983, pp.3-4.
224
Según enseñaron en la doctrina alemana K. Hesse y en la ibérica Gomes
Canotilho8 , los principios estructurantes, olvidando el legado de sus posibles
connotaciones marxistas, si tomamos como referencia la construcción de una vivienda,
lo estructural serían los cimientos y las vigas maestras, mientras que lo estructurante
pretende ser algo más, la estructura, pero también el diseño completo del proyecto del
arquitecto-constituyente hasta la conformación de todos los detalles del sistema
constitucional. Para eso, en lo que sigue trataremos de clarificar los principios
constitucionales fundamentales en los que se asientan las grandes decisiones de 1978 de
la Constitución española, así como nos esforzaremos por poner de manifiesto el tipo de
legitimidad que proporcionan a nuestro Estado y a su Constitución. Sin embargo,
nosotros no pretendemos dar cuenta de los principios estructurantes del nuevo Estatuto
Político de Euskadi, el cual también los tiene, sino de aquellos que se muestran en abierta
contradicción con la Constitución, que, como ya se ha aludido, no escasean.
Y, lo que es más importante --y supongo que aliviará-- serán únicamente estos
principios constitucionales fundamentales del Estado español los que utilicemos como
referencia para el examen constitucional de la propuesta vasca de Estatuto Político, dado
que nos parece osado un estudio más minucioso por la concurrencia de estudios más
exhaustivos de otros expertos9 .
2. Contraste de los principios constitucionales fundamentales con los
principios rectores de la propuesta vasca de Estatuto político
2.1. El Estado social y democrático de Derecho español
La forma del Estado español en sentido estricto se define en el primer apartado
del artículo primero de la Constitución por el cual se comienza afirmando que "España
se constituye en un Estado social y democrático de derecho". Esta fórmula es parecida
8
El Catedrático de Coimbra entiende el sistema constitucional como una suerte de
zigurat de cuatro plataformas: la de los principios estructurantes, la de los principios
constitucionales generales; la de los principios constitucionales especiales y la de las reglas
constitucionales. Según Gomes Canotilho: “En primer lugar existen ciertos principios
denominados como “principios estructurantes”, que son constitutivos e indicativos de las ideas
directivas básicas de todo el orden constitucional, son, por decirlo de otro modo las llavesmaestras jurídico-institucionales del estatuto jurídico de lo político” (Direito Constitucional e
Teoría de Constituçao, Coimbra, 2002, 6ªed.
9
El Ministerio de Justicia dispone de un Informe de la Abogacía General del estado
que pormenoriza las inconstitucionalidades de todo el articulado de la propuesta en una cantidad
que supera el centenar. Nuestro examen es de otra índole, dado que establece los principios
constitucionalmente fundamentales, señala el tipo o grado de legitimidad que a cada uno
corresponde y desde ellos enjuicia la constitucionalidad de la propuesta desde una perspectiva
selectiva o cualitativa.
225
aunque no idéntica a otras semejantes del constitucionalismo de nuestro entorno, pero
debido al carácter tardío de nuestra vigente Constitución resulta, que se recogen
prácticamente la totalidad de los principios de nuestro escenario jurídico-político, pese
a lo cual el nacionalismo vasco radical los pretende poner en entredicho.
Desde principios de la etapa post-constitucional, una línea doctrinal autorizada,
como la de Garrorena y Fernández Segado, entendió que esa fórmula de definición de la
forma de Estado se debía comprender de un modo integral y armónico sin descomponer
sus elementos10 . Sin embargo, siempre hemos entendido que para explicarla, para
representárnosla,era necesario su disección rigurosamente analítica. Es decir,
únicamente después de establecer separadamente sus diversas vertientes elementales, que
nos presentan a nuestro Estado como un Estado democrático, un Estado de derecho y un
Estado social, estaremos en las condiciones cabales de la aprehensión del significado de
la Fórmula "Estado social y democrático de Derecho". Este enfoque analíticamente
riguroso,es absolutamente obligado si se trata de poner de manifiesto los principios
constitucionales fundamentales, o las grandes decisiones jurídico-políticas del
Constituyente de 1978 y sus legitimidades inherentes. Debemos reconocer, de un lado,
que nuestra perspectiva analítica es posiblemente más científica, pero seguramente
resultará más fría y aséptica; por otra parte, sí compartimos con los constitucionalistas
mencionados que los principios en cuestión siempre se deben conjugar o combinar entre
sí, de tal modo que la decisión política, o la interpretación de la Constitución, no se
puede adoptar teniendo presente exclusivamente uno de estos principios o elementos,
aunque este extremo lo dejamos para otro trabajo11.
Después de la matización, pasamos a esclarecer las grandes decisiones
constitucionales que giran en torno a los principios derivados de la forma de Estado, de
la forma territorial de Estado, de la forma jurídica y de la forma de gobierno y eso nos
permitirá apreciar que estos principios proporcionan diversos matices de legitimidad a
nuestro Estado, o legitimidades de distinto grado.
2.2. Con relación al principio democrático
El principio del Estado democrático, o abreviadamente, el principio democrático,
es un principio fundamental de la forma de Estado, por el cual el Estado obtiene y debe
mantener su legitimidad política genérica. Este principio, por esencia, es el que
proporciona la legitimidad de carácter político, si bien se trata de un tipo de legitimidad
10
El primero en El Estado español como Estado social y democrático de Derecho,
Madrid, 1984, p199 y ss.; y el segundo en El sistema constitucional español, Madrid,1992,
p.110
11
“Objeto, dogmática, método y hermenéutica constitucional española”, Estudios
sobre la Constitución española, Libro homenaje a Gumersindo Trujillo Fernández Marcial
Pons-Universidad de La Laguna, Madrid, 2006.
226
que, como luego se verá, admite especies o grados de profundización. Antes de aludir a
su concreción en la normativa constitucional española será preciso dejar establecidos los
rasgos de identificación del fenómeno democrático y la definición del Estado
democrático actual, que es un Estado democrático constitucional.
2.2.1. Nociones de aproximación a la democracia. En cuanto a la definición de
la democracia, las más conocidas son la de Tucídides, que indicaba que "nuestra
Constitución... se llama democracia porque el poder no está en manos de unos pocos sino
de la mayoría", y la atribuida al Presidente Lincoln, que la identificó como "el gobierno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo". No obstante, es sabido que desde el
pensamiento clásico heleno existen otras muchas definiciones; por eso, en lugar de
embrollarnos en discusiones y definiciones más políticas que terminarían siendo retóricas
(en su sentido primigenio), parece más aconsejable intentar perfilar lo más rigurosamente
posible las más asépticas nociones técnico-constitucionales que, con metódica analítica,
permitan aprehender las dimensiones del fenómeno democrático y de sus
manifestaciones, incluyendo las más actuales.
Generalmente se admite que la democracia se identifica con el principio de
soberanía popular y que este principio significa fundamentalmente que la titularidad de
la soberanía corresponde al pueblo, si bien habitualmente la ejerce por medio de sus
representantes. Atendiendo al ejercicio de esa soberanía popular, y siguiendo a
Pizzorusso, se pueden distinguir tres modalidades básicas de democracia (o tres
manifestaciones del principio democrático): la democracia representativa (en la que la
decisión política corresponde exclusivamente a los representantes del pueblo), la
democracia directa (en la que decide de modo decisivo el pueblo, o en la que los
representados ratifican la decisión de sus representantes) y la democracia participativa
(en la que los representados colaboran o participan con los representantes en el proceso
de adopción de decisiones).
Sin embargo, en una consideración evolutivamente actualizada de la democracia
no se puede desconocer que la democracia de nuestros días es una democracia
constitucional (al igual que el Estado de hoy es, en rigor, un Estado constitucional) y, por
eso, el principio del Estado democrático también deberá contemplarse desde las
exigencias del Estado constitucional, o lo que es lo mismo, hoy resulta imperioso
enmarcar el principio democrático en el constitucionalismo o en el principio de
constitucionalidad. De este modo obtendremos una concepción de la democracia
avanzada, o, si se quiere, una concepción dinámica de la democracia que atienda tanto
a la obtención como a la conservación de la legitimidad democrático-política y de la
legitimidad democrático-constitucional.
Para ello, nada mejor que empezar por algunas orientaciones de hace tiempo de
Pedro de Vega. Según De Vega, el principio democrático en el constitucionalismo
supone que "sólo cabrá hablar de Constitución en sentido moderno cuando es el propio
pueblo quien la establece y la sanciona". De este principio se deducen dos corolarios:
227
"En primer lugar, el reconocimiento de que es el pueblo quien estatuye y sanciona la
Constitución significa, como es obvio, el reconocimiento del derecho del pueblo a poder
transformarla (...) Y, en segundo lugar, y en consonancia con esta concepción dinámica
de la democracia, el pueblo, que estatuye y sanciona la Constitución, lo que no puede
hacer, una vez establecida la normativa fundamental, es quedar marginado del proceso
político12 ". Esta concepción dinámica de una democracia constitucional avanzada fue
perfilada un poco más por Kriele, Manuel Aragón y Francisco Balaguer13 . Así, para
Balaguer la democracia constitucional se concreta en un doble sentido: la legitimidad
democrática de la Constitución del Estado (o legitimidad político constitucional de la
Constitución) y la legitimidad democrática del Estado configurado en la Constitución (o
la legitimidad democrático-constitucional del Estado). Es decir, en la actualidad, el
examen riguroso del principio del Estado democrático y de la democracia constitucional
tiene que pasar por la consideración separada de la legitimidad democrática de la
Constitución y de la legitimidad democrática del Estado configurado en la Constitución.
El examen de la legitimidad democrática de la CE es imprescindible para sostener la
legitimidad de origen del Estado español como un Estado democrático. Y la
consideración de la legitimidad democrático-constitucional del Estado español será la
que nos permita mantener que se dan las condiciones para que el Estado español pueda
mantener la legitimidad de ejercicio propia de un Estado democrático14 . Pues bien, a
continuación se procederá a esa doble consideración.
2.2.2. La legitimidad democrática de la Constitución española.
La cuestión que nos ocupa ahora no suele merecer una particular atención, lo que
resulta sorprendente, ya que se trata de constatar ni más ni menos el fundamento
lógico-jurídico de nuestro Estado democrático, puesto que esta legitimidad es la que
determina las condiciones de existencia y permanencia de nuestra democracia
constitucional15 . La legitimidad democrática de una Constitución depende de un doble
12
“Constitución y democracia”, en La Constitución y la Monarquía Parlamentaria
(Ed.De A. López Pina), Madrid, 1983, pp.45-48.
13
Aragón en Constitución y democracia, Madrid, 1989, y Balaguer en Fuentes del
Derecho, Madrid, 1991, vol. II, p.28 y ss.
14
Esta variedad de legitimidad de ejercicio del poder es algo que hay que lograr
cotidianamente, si bien lo normal es que nuestros gobernantes se conformen con lograrlo en cada
Legislatura.
15
Eximimos de la crítica a A.Pérez Calvo, al que las reflexiones al respecto, le llevan
al atinado juicio de que “lo que ocurre es que mientras que las naciones cívicas nacen sustentadas
en la voluntad ciudadana, las pretendidas étnicas, además de ser imposible del punto de vista
228
requisito: por una parte, del contenido democrático de su proceso de aprobación y, por
otra, del grado democrático de su sistema de reforma.
A) El contenido democrático del proceso de aprobación de la Constitución
española.
Rememorando los datos esenciales del proceso Constituyente que condujo a la
aprobación de la Constitución de 1978 no cabe ninguna duda de la suficiencia de su
legitimidad democrática de origen. La Constitución fue aprobada el 31 de octubre de
1978 por unas Cortes Generales, que habían sido elegidas democráticamente y que
asumieron parte del Poder Constituyente y ratificada el 6 de diciembre de 1978 en
referéndum por el Pueblo español, que así aparece como el otro partícipe en ese Poder
Constituyente (tal como se enuncia de manera diáfana en el proemio y en la fórmula de
promulgación de la CE). La combinación de las modalidades democrático-representativa
y de democracia directa para la aprobación de la Constitución nos exime de demostración
del contenido democrático de nuestro proceso constituyente, dado que el sistema es del
más alto grado democrático, tanto en nuestra historia constitucional como en la mayoría
de nuestros Estados consocios de la Unión Europea.
B) El grado democrático de nuestro sistema de reforma constitucional.
Para la adecuación a la concepción dinámica de la democracia constitucional no
basta con que la Constitución cuente con una suficiente legitimidad democrática en su
origen, sino que también es preciso que el principio democrático se mantenga con todas
sus consecuencias en la operación de reforma constitucional. Pues bien, no cabe la menor
duda de que el sistema de reforma constitucional que se establece en el Título X CE
respeta las exigencias del principio democrático: tanto en el procedimiento ordinario de
reforma del art. 167 CE, como en el procedimiento agravado de reforma del art. 168 CE,
en los cuales se pretende la combinación de las técnicas propias de la democracia
representativa y de la democracia directa, por lo que el Poder extraordinario de revisión
constitucional se atribuye a las Cortes y al Pueblo español. En definitiva, en el sistema
de reforma constitucional diseñado por el Constituyente español de 1978 también se
acoge en un importante grado el principio democrático y resulta incuestionable su
propósito de que también la reforma constitucional gozara de plena legitimidad
democrática. Como ha señalado más recientemente Pedro de Vega, "lo que la reforma
constitucional así entendida proporciona es la continuidad y permanencia de la
legitimidad democrática del sistema constitucional, vinculando la Constitución a la vida
de los pueblos que es donde, en definitiva, se presupone que reside real e históricamente
democrático, se pretenden que nazcan con el estigma de exclusión de algunos de sus lógicos
miembros y de la inclusión de otros que no tienen nada que ver en esa aventura” (“El plan
Ibarreche y su grave déficit democrático de partida”, RE.P., nº126, 2004, p.10)
229
el poder constituyente16 ". En lo que se refiere al ejercicio del poder de revisión en España
ya hemos denunciado el ofuscamiento histórico17 y tendremos que volver a tratar de ello.
2.2.3. La legitimidad democrático-constitucional del Estado español.
Si la legitimidad de origen del Estado democrático depende de la legitimidad
democrática de la Constitución, la legitimidad democrática del Estado configurado en la
Constitución será la determinante de las condiciones para que el Estado pueda conseguir
una legitimidad de ejercicio democrática. El principio de la legitimidad democrática del
Estado español se establece por nuestra Constitución en el art. 1º.2 ("La soberanía
nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado"). En la
primera proposición de este precepto se determina la titularidad de la soberanía y en la
segunda frase de la oración se establece un principio esencial relativo al modo de
ejercicio de esa soberanía, por lo que también conviene contemplar ambos extremos por
separado.
A) Legitimidad democrática derivada de la titularidad de la soberanía. El
Estado español se configura como un Estado democrático porque al reconocer que la
soberanía nacional reside en el Pueblo español se está reconociendo al Pueblo español
como el soberano, conforme a las exigencias del principio de soberanía popular en lo
que se refiere a la titularidad de la soberanía. Es verdad que el enunciado constitucional
denota cierta hibridez como consecuencia de la preocupación ecléctica que procura
conciliar los dogmas de la soberanía nacional y de la soberanía popular. Este
eclecticismo, producto de la constatación de que ninguno de los dos dogmas puede ser
admitido absolutamente, no es raro en el constitucionalismo contemporáneo, como se
puede demostrar en el art. 3º de la Constitución francesa, muy sintomática al respecto;
si bien es obligado añadir que, según Alzaga, en el caso español la mención de la
soberanía nacional se debe, además, al propósito del Constituyente por precisar que la
soberanía corresponde a la Nación española y no a las nacionalidades y regiones que la
integran, anticipándose así a uno de los problemas que actualmente nos preocupan.
B) El ejercicio de la soberanía y la legitimidad democrática. Actualmente se
admite que si el pueblo es el titular de la soberanía, esta soberanía se ejercita
habitualmente por medio de la organización del Estado. También a este respecto, la CE
16
“Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el
constitucionalismo actual”, REP, 100, 1998, pp.49-50.
17
Es sumamente interesante el paralelismo histórico-constitucional entre Francia y
España hasta el último tercio del siglo XIX, caracterizado por ausencia de reformas
constitucionales que se sustituyen por nuevas Constituciones, posteriormente, hasta la segunda
guerra mundial sigue prácticamente un semejante devenir constitucional y desde 1958 ambos
Estados adoptan posturas totalmente dispares ante la reforma constitucional, en Francia
menudean mientras que en España son rarísimas.
230
en su art. 1º.2, al mantener que es del Pueblo español "del que emanan los poderes del
Estado", ha procurado imponer las consecuencias del principio democrático o, si se
quiere, las exigencias de un Estado democrático. Con este enunciado se establece la
primera condición para la legitimidad de ejercicio democrático de un Estado: la
extracción democrática de los órganos estatales. Por otro lado, de esta exigencia
constitucional cabe deducir dos importantes consecuencias: en primer lugar, la obligación
de los poderes constituidos en el sentido de asegurar una extracción democrática de los
órganos estatales18 ; y, en segundo lugar, el deber de jerarquización de los órganos
estatales y de sus actos normativos en función del mayor o menor grado de su extracción
o derivación democrática19 .
Recapitulando, es preciso reconocer la alta cualificación democrática del Estado
español, una cualificación que se caracteriza por adaptarse a las exigencias de una
democracia constitucional actual, como se manifiesta en la legitimidad democrática de
la Constitución y en la legitimidad democrática y constitucional del Estado.
En nuestra primera aproximación a la propuesta de Reforma del Estatuto político
de la Comunidad de Euskadi (PREPCE) deducimos que -al menos desde la perspectiva
del Derecho interno- se pretende la creación del núcleo duro de la Nación vasca
diferenciada de la Nación española. Pese a la gravedad de algunas afirmaciones, la
apariencia de ingenua naturalidad de otras y hasta el sonrojo que producen otros tenemos
que empezar, haciendo como Pérez Calvo y reproducir el primer apartado de su
Preámbulo:
"El pueblo vasco o Euskal Herría es un pueblo con identidad propia en el
conjunto de los pueblos de Europa, depositario de un patrimonio histórico, social y
cultural singular, que se asienta geográficamente en siete territorios actualmente
articulados en tres ámbitos jurídico-políticos distintos".
Se comprende que para Pérez Calvo "a la concepción del pueblo o nación vasca,
se anuda la idea de que la legitimidad va unida a la nación así concebida. Esto produce
18
Siendo la legitimidad de ejercicio mera condición, se puede apreciar que con
parsimonia y algún que otro desliz, nuestros representantes han terminado siguiendo la regla,
como demuestra la generalización de Asambleas representativas democráticas en todas las
Comunidades Autónomas, la oscilante determinación de la composición del Consejo General del
Poder Judicial (art.122.3) la introducción en algunos casos del Jurado (art.125), la posibilidad de
que los ex-Presidentes del Gobierno se incorporen al Consejo de Estado (art.107) e incluso la
desnaturalización del Consejo Económico y Social (art.131, todos de la CE, en lo que sigue si no
se indica otra cosa, se sobreentiende que los preceptos mencionados son artículos
constitucionales).
19
Es decir, la Constitución como emanación del Constituyente, la ley como producto
de las Cortes Generales y el reglamento como instrumento del Gobierno.
231
que en el seno de la sociedad vasca tenga lugar una oposición entre dos concepciones
antagónicas de esa misma sociedad o, si se prefiere, entre dos fuentes de legitimidad:la
legitimidad nacionalista, es decir, la que nace de la nación vasca, tal como es concebida
por los propios nacionalistas, y la legitimidad democrática, que es la que nace a partir de
la fuente que se estima en democracia como tal, el pueblo integrado por todos los
ciudadanos que conforman esa sociedad, en este caso, la voluntad mayoritaria del pueblo
vasco expresada libremente"20
A pesar de que daremos más razones en pro de semejante deducción, por ahora
basta con subrayar la afirmación de una identidad nacional vasca (art. 3.1 de la
PREPCE21 ) y la creación de una nacionalidad vasca (art. 4.2 del Proyecto22), que debe
entenderse como la doble vinculación jurídico-constitucional de pertenencia al Pueblo
vasco y de exclusiva dependencia de la Comunidad de Euskadi y, por consiguiente,
diferente a la nacionalidad española. Nosotros, basándonos en sus arts. 1.2 y 2,
estimamos que en la Constitución de 1978 se efectúa la equiparación plena entre la
Nación española y el Pueblo español, de tal modo que son inconstitucionales las
versiones tan generalizadas acerca de un Estado plurinacional o de una Nación de
Naciones; el Estado español es exactamente un Estado plurinacionalitario y
plurirregional. Y es que no es lo mismo la Nación que la nacionalidad, como no se
pueden identificar las nacionalidades con la nacionalidad, en el sentido de la doble
relación vinculante descrita. Las nacionalidades, a las que se refiere el art. 2 CE, son
distintas a la Nación, porque son entidades socio-políticas semejantes a ella, pero carecen
de algunos de sus elementos característicos (como, por ejemplo, la organización
20
“El plan Ibarretxe...”“, p.17.
21
“Euskadi dispondrá de símbolos propios de representación de su identidad nacional
tanto en el interior como en el exterior...”
22
“Se reconoce oficialmente la nacionalidad vasca para todas las ciudadanas y
ciudadanos vascos, de conformidad con el carácter plurinacional del Estado español. La
adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad vasca, así como su acreditación, será
regulada por una ley del Parlamento Vasco que se ajustará a los mismos requisitos exigidos en
las leyes del Estado para la nacionalidad española, de modo que el disfrute o acreditación
indistinta de ambas será compatible y producirá en plenitud los efectos jurídicos que determinen
lasleyes”. Sobre esta aparente paridad de nacionalidades luego se discutirá; por el momento nos
limitamos a apuntar la retrotracción que entraña despuésde la posibilidad de adquisición de la
doble nacionalidad y de la imposición de la ciudadanía europea, el ansia de otra pequeña
nacionalidad para el terruño, que puede ser, por ejemplo, solamente la de Alava.
232
jurídico-política soberana)23 . En definitiva, la propuesta supone la amputación o secesión
de una parte del Pueblo español, es decir, del poder soberano del Estado español, por lo
que entraña un grave quebranto de su legitimidad democrático-constitucional derivada
de la titularidad de la soberanía.
Por el momento, dejamos apuntado que los atentados a la democracia
constitucional española no se reducen a éste, pues el texto en cuestión se propone
degradar la legitimidad democrática de nuestro sistema de reforma y la legitimidad del
ejercicio de la soberanía por el Estado. Pero de estas cuestiones se tratará en el lugar
sistemático conveniente.
2.3. Con respecto al principio del Estado Constitucional de Derecho.
A mediados del siglo pasado se consolida una variante evolucionada: el Estado
Constitucional de Derecho, caracterizado por la supremacía de la Constitución, que es
la modalidad hegemónica entre las actuales democracias pluralistas europeas del
momento. Con el Estado de Derecho el Estado obtiene su legitimidad jurídica y, puede
decirse, en consecuencia , que con el Estado legal de Derecho se trataba de una
legitimidad jurídico-legal, mientras que con el Estado constitucional se obtiene, además,
la legitimidad jurídico-constitucional.
Los presupuestos imprescindibles del Estado Constitucional de Derecho son dos.
Por un lado, la existencia de una Constitución rígida (o de una Constitución en sentido
formal) que incorpora un notable conjunto de garantías de su conservación y de garantías
de su observancia, normatividad, cumplimiento o eficacia. Y, por otra parte, la presencia
de un Tribunal Constitucional, que institucionalmente asume la función de la garantía
efectiva de la Constitución. El contenido esencial del actual Estado Constitucional de
Derecho se define por tres principios: un principio esencial, primario, o dirigente, que
es el principio de constitucionalidad; y dos principios, también esenciales, pero lógica,
teórica o dogmáticamente secundarios: a) el principio del reconocimiento y garantía
constitucional de los derechos fundamentales y b) el principio de la separación
constitucional de poderes.
Ni el Estado Legal ni el Estado Constitucional deben ser confundidos con el
Estado conforme a su derecho, como han podido ser los Estados socialistas, los
autoritarios y hasta los totalitarios. Se puede diferenciar el Estado Constitucional de
Derecho de los Estados conformes a su Derecho y del Estado Legal de Derecho,
acudiendo a un procedimiento analítico que distingue entre las dimensiones formal (o
instrumental), material y orgánica. Desde la perspectiva formal o instrumental, el Estado
Constitucional de Derecho se caracteriza por el principio dirigente de constitucionalidad,
23
Lo entienden de igual modo X, Bastida Freixedo, La Nación española y el
nacionalismo constitucional, Barcelona, 1998,. P.101 y A.Pérez Calvo, “El plan Ibarretxe...,
pp.11 y 13-15.
233
el imperio o supremacía de la Constitución y, en lo referente a la ordenación de la
producción de las fuentes normativas, por el principio de la derivación constitucional
(estos principios se desprenden en nuestra Constitución del primero de los apartados del
art. 9). La vertiente material del Estado Constitucional de Derecho la constituye el
reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales o derechos constitucionales
y las garantías constitucionales y garantías de la Constitución que los protegen (el
principio en cuestión se desarrolla a lo largo del Título I de la Constitución). Y, en fin,
la dimensión orgánica del Estado Constitucional de Derecho se caracteriza por la
separación de poderes que impone la Constitución (que, si no se recoge en un único
precepto, se contempla, por ejemplo, en los arts. 66.2, que atribuye a las Cortes
Generales la potestad legislativa del Estado y el control del Gobierno; 97, que reconoce
al Gobierno la potestad reglamentaria y la función ejecutiva; los arts. 117.1 y 3 y 122,
que encomiendan la función judicial a los órganos que conforman el Poder Judicial y el
gobierno de la Judicatura al Consejo General del Poder Judicial, y el Título IX en el que,
aunque no de modo explícito, se confiere al Tribunal Constitucional la función de
garantía de la Constitución, de su conservación y de su observancia)24 .
La PREPCE representa un ataque al Estado Constitucional de Derecho español
en todos sus frentes, mejor dicho, en todas sus vertientes esenciales. Empieza por socavar
el primero de sus presupuestos, es decir, la existencia de una Constitución rígida
inmodificable por los poderes constituidos. El poder autonómico vasco, que no cabe duda
de que es un poder constituido, aunque de carácter subestatal, pretende arrogarse
atribuciones del poder soberano, el poder Constituyente, o, si se quiere, el poder
extraordinario de reforma constitucional y así, impone la cesación de eficacia en el
Territorio Vasco (o la derogación parcial o una rememoración del "pase o uso foral") de
los preceptos constitucionales 145 (art. 6.2 de la PREPCE), implícitamente del art. 155
(art. 14 PREPCE), 161.1,c) (art. 16.1 PREPCE) y del art. 161.2 CE (art. 16.5 PREPCE).
Igualmente menoscaba la función de garantía de la Constitución que corresponde al
Tribunal Constitucional, atribuyéndole una parte de ella a una nueva Sala Especial
paritaria que crea ex novo para la resolución de los conflictos competenciales entre el
Estado y la Comunidad de Euskadi (cf. arts. 158 y 161.1,c) de la CE y art. 16.1 y 2 de la
PREPCE). Debemos reconocer que hasta este punto pensábamos que el Estatuto Político
no era más que una Carta autodeterminista (con una vocación de cambio de
24
En este lugar también se podría considerar la forma de gobierno parlamentaria y su
legitimidad específica, sin embargo, para subrayar su significación se contemplará con identidad
propia al final.
234
determinación permanente25), sin embargo, después de lo dicho hay que admitir que
también tiene manifiestas pretensiones soberanistas y, en consecuencia constituyentes.
Como ya se ha dicho, no es misión nuestra el recuento de las
inconstitucionalidades de la Propuesta y de las confrontaciones con el principio de
constitucionalidad, únicamente vamos a centrarnos en uno de los aspectos de la vertiente
formal de nuestro Estado constitucional. Hemos anticipado que el principio de
constitucionalidad se manifiesta en la ordenación del sistema de fuentes por medio del
principio de derivación constitucional y, como diría Villar Palasí, este principio implica
que sólo es válido el acto normativo constitucionalmente previsto. Pues bien la Propuesta
no conduce a la reforma de un Estatuto de autonomía, sino a un Estatuto Político Vasco
de Libre Asociación con el Estado Español, o a un Estatuto Político de Libre Asociación
de la Comunidad de Euskadi con el Estado español26 , de cualquier manera a una fuente
normativa atípica, de origen extra ordinem, y con una hipertrofia de su fuerza, como se
detallará en el lugar correspondiente.
Sin duda es más grave que lo anterior lo que sucede con los derechos
fundamentales. Resulta que, a tenor del art. 10.1 PREPCE, "el Parlamento vasco
desarrollará por Ley una Carta de derechos y Deberes Civiles y Políticos de la ciudadanía
vasca", es decir, unos derechos de los que únicamente disfrutarán los ciudadanos vascos.
Es innegable que ello representa una discriminación intolerable para el principio de
igualdad, pero también se debe decir que, de ese modo, únicamente los nacionales vascos
disfrutarán del status de optimo iure (cf. art. 5.1 PREPCE), de tal manera que así se ha
terminado cerrando el círculo de configuración del núcleo duro de la Nación vasca
estableciendo una discriminación positiva para los ciudadanos vascos. Y es preciso
admitirlo porque en la versión más soft de la Nación se nos muestra como una
"Comunidad de derechos fundamentales" y con la Propuesta serían dos las Comunidades
y una de ella ya discriminada positivamente con el Concierto Vasco27 .
25
Esta vocación permanentemente autodeterminista -ccon el objetivo evidente de que
el nacionalismo vasco conserve indefinidamente el poder y los ciudadanos españoles sigan
siendo sus súbditos-, también ha dejado perplejo a G.Peces-Barba, al cual le ha bastado con
recordar que pacta sunt servanda (“La consumación de la ignominia”, El País, 3 de noviembre
de 2003).
26
La primera calificación se deduce de la Declaración institucional del Lehendakari de
presentación de la Propuesta y la segunda del Preámbulo de ella.
27
Por eso tenemos que compartir con A. Pérez Calvo que el hecho de la soberanía
nacional resida en el pueblo español supone la indivisibilidad de la soberanía, o sea, “la
imposibilidad de que el poder constituyente puede ser atribuido a una fracción del pueblo
español, de modo que queda por tanto excluida cualquier pretensión de un planteamiento
jurídico de la secesión” (“El plan Ibarretxe”...”, p.11).
235
¿Y qué decir con respecto a la dimensión orgánica de la separación horizontal
de poderes? Se sabe que este principio tiene dos caras, la estrictamente orgánica y la de
atribución funcional.
Con respecto a la orgánica ya se visto que interviene en la organización del
Tribunal Constitucional, y, a mayor abundamiento, asume el Poder Judicial (arts. 18.2
y 26), sustituye al Consejo General del Poder Judicial por el Consejo Judicial Vasco (art.
27), al Tribunal de Cuentas por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (art. 64) y, en fin,
crea una plenipotenciaria Comisión Bilateral Euskadi-Estado, de carácter, claro está,
paritario (art. 15). En lo referente a las potestades y funciones basta con indicar que la
Propuesta quiere determinar la competencia de las competencias del pueblo español y de
sus legítimos representantes directos (véanse, únicamente a título de ejemplo, sus arts.
13.1 y 43.1).
2.4. Contraste con el principio del Estado social.
Para apreciar el grado de esplendor de la idea del Estado social basta con retener
que nuestra Constitución parece dar prioridad a este rasgo, con respecto al democrático
y al de Derecho, o que tiempo ha Carlos de Cabo considerara prevalente la legitimidad
del elemento del Estado social28. De cualquier modo, resulta indiscutible que el Estado
social se caracteriza por proporcionar una decisiva legitimidad de índole
socio-económica al Estado. La constitucionalización del Estado social implicaría un
incremento del contenido de las Constituciones, pues, como también señaló Carlos de
Cabo29 , esta transformación se acusaría en la Constitución en una doble vertiente: a) en
la ampliación del contenido de la Constitución con la aparición del Derecho
Constitucional económico, o de la llamada Constitución económica que sería el conjunto
de preceptos que regulan la intervención del Estado en el orden económico, como
requisito necesario para poder desempeñar sus cometidos de protección social; y b) con
la generalización del reconocimiento constitucional de los derechos sociales o preceptos
que regulan la intervención del Estado en el orden social. Por su carácter tardío con
relación a esta constitucionalización de lo social, la Constitución de 1978 es una de las
que más ha pormenorizado la dimensión del Estado social español, y de ahí que sea la
más amenazada en su normatividad por la "crisis del Estado social"30
28
“Democracia y derecho en la crisis del Estado Social”, Sistema, 118/119, 194,
29
Teoría histórica del Estado y del Derecho Constitucional, Barcelona, 1993, vol.II,
pp.76-77.
p.334 y ss.
30
Llamamos la atención sobre estas circunstancia en “Relectura juridico constitucional
del capítulo III del Título I de la Constitución española”, Jurisprudencia de Mendoza, Suprema
Corte de Justicia de la Provincia, nº65, 2004, pp.237-238.
236
Si la Propuesta amenaza en su totalidad al Estado Constitucional de Derecho, la
amenaza al Estado social español es plena y llega al paroxismo, por la sencilla razón de
que se trata de la construcción de un nuevo Estado social vasco. En otro trabajo ya
habíamos advertido que si el Estado se despreocupa en el desarrollo legislativo de los
principios rectores de la política social y económica tenderá a ocuparse de ellos el poder
autonómico31. Y, a fuer de sinceros, la Propuesta ha venido a darnos la razón de modo
absoluto, dado que el punto de partida es la ausencia de límites presupuestarios.
Efectivamente, la Comunidad de Euskadi asume la procura existencial de los ciudadanos
vascos en las tres modalidades de derechos sociales. Pero, además, regula no sólo la
constitución económica del País Vasco sino también su constitución social. Con respecto
a esta última, en la Propuesta se determina que la Comunidad de Euskadi asume la
política social y sanitaria [cf. art. 48 y art. 45 de la PREPCE, en el que se determinan las
competencias exclusivas del Estado (sic) y, entre ellas, no figura ninguna de carácter
social o sanitario]; en el art. 38 se relacionan un conjunto de "Valores rectores del marco
social y económico" a los que se deben añadir algunas de las "políticas sociales" que se
relacionan en el art. 48 PREPCE; en el art. 11.e se atribuye a las Instituciones vascas la
regulación del ejercicio de los derechos y deberes ejercitados por medio de los sindicatos
de trabajadores y asociaciones empresariales (así como los de los partidos políticos); en
el art. 53 se establecen los principios esenciales de las "políticas socio-laborales y de
empleo" y, finalmente, en el art. 54 los poderes públicos vascos asumen las "políticas de
protección social". También es generosa la Propuesta en lo referente a la constitución
económica por la que debe regirse Euskadi y, efectivamente, además del apartado del art.
38 dedicado a los "Valores rectores del marco social y económico", se regula el Título
V a la Economía, Hacienda y Patrimonio en la Comunidad de Euskadi (que incluye un
Capítulo de "Ordenación y planificación de la actividad económica"); y en otro Título
se incluyen artículos dedicados a "Políticas sectoriales económicas y financieras" (art.
49) a las Políticas de recursos naturales, ordenación territorial, vivienda y medio
ambiente (art. 50) y a las Políticas de infraestructuras y de transportes (art. 51).
En suma, si en la consideración de los derechos fundamentales inferíamos una
grave discriminación entre vascos y españoles que repugna al principio de igualdad (en
la ley y ante la ley), ahora debemos añadir que de la Propuesta se deduce que incurre en
la ofensiva inobservancia del principio de solidaridad entre los pueblos y ciudadanos que
nos consideramos integrantes y representados por el Estado español desde hace más de
cinco siglos.
Merece la pena dedicar unas alusiones al reto de tamizar valores consagrados y
ahora vamos a meditar sobre el binomio solidaridad y subsidiariedad, que son moneda
31
“Revisión de los principios rectores de la política social y económica y de su actual
realidad jurídico-constitucional”, REP, 122, 2003, pp.312-313.
237
común de la que se debería tratar en el apartado que sigue. Entendemos por solidaridad
el esfuerzo y sacrificio de tipo horizontal de compensación entre las partes más ricas y
desarrolladas de un todo para obtener un bienestar en las zonas más desfavorecidas de
ese todo. Por subsidiariedad comprendemos el escalonado vertical que obligaría a
conferir a los poderes locales y así sucesivamente los recursos financieros necesarios
para atender las competencias o servicios para los que son más competentes, más
eficaces. Y así se prueba en el ámbito europeo, en el cual, como los auténticos poderes
son los Estados miembros se reserva a ellos la parte del león y la distribución de los
fondos estatales. Se corrobora en el Estado Autonómico: las Comunidades con
Conciertos disponen de más recursos de los que se benefician los Territorios forales.
También Canarias dispone por su REF y su régimen de Región ultraperiférica disponen
de una solidez financiera, lo que redunda en ciertos lujos de sus Cabildos Insulares.
Podríamos preguntarnos como al principio: ¿a qué viene tratar de esto aquí? y la
respuesta es muy sencilla: el ex-Presidente Berlusconi pretendió servirse del principio
de subsidiariedad para vaciar el art. 3º de la Constitución, uno de los mitos en la Historia
del Estado social32 , pretendiendo devolver a la sociedad parte de la procura existencial.
2.5. El Estado autonómico como nuestra forma de descentralización territorial
y la propuesta vasca
En este apartado es preciso distinguir entre el derecho a la autonomía de las
Nacionalidades y Regiones y el principio autonómico-territorial del Estado en sentido
estricto, diferenciación que no siempre se efectúa con el debido rigor33 . El derecho a la
autonomía que se reconoce en el art. 2º de la Constitución es un derecho de tipo colectivo
que faculta a las nacionalidades y regiones a constituirse en Comunidades Autónomas,
a participar con las Cortes Generales en la aprobación del Estatuto y a una
co-participación semejante en la reforma estatutaria. Esto es, como dijimos hace tiempo,
el Estatuto es el producto de un acto complejo, de complejidad externa, en que se precisa
la concurrencia de los representantes de dos voluntades (del pueblo español y del pueblo
de las nacionalidades y regiones)34 . El derecho a la autonomía no es un derecho
originario, es un derecho constitucionalmente reconocido y constitucional y
32
Lo hemos reseñado en “Continuación de las reformas institucionales italianas (enero
de 2000-mayo de 2002), R.E.P., nº126, 2004, p.348.
33
Sí que los distingue el que fue nuestro maestro el Profesor D.Gumersindo Trujillo,
en su obra póstuma Lecciones de Derecho Constitucional autonómico, Valencia 2005, p.86 y ss.
Nuestra relación con el autor han sido tan intensas que se comprenderá que rehuyamos ofrecer
un elenco exhaustivo de citas suyas por resultarnos doloroso.
34
En “Naturaleza y singularidades de los Estatutos de Autonomía”, Anales de la
Facultad de Derecho, Universidad de la Laguna, 12- 1992/1993, p.192.
238
estatutariamente reglado. Por eso, en el mismo art. 2º de la Constitución se determinan
con precisión sus límites: la unidad del Estado y la solidaridad entre las nacionalidades
y regiones, y en el art. 155 se prevén las medidas a adoptar cuando se pretenda franquear
esos límites.
En cambio, el principio autonómico-territorial es un principio de la organización
descentralizada del Estado que se enuncia en el art. 137 CE, se articula en el Título VIII
de la Constitución y se concreta para cada Comunidad Autónoma en sus correspondientes
Estatutos. Se debe entender por Estado autonómico o Estado de las autonomías, nuestra
particular forma territorial del Estado, es decir, nuestro modo de distribución territorial
del poder político del Estado. El Estado autonómico se define por la presencia, junto al
Estado-aparato, de unas Comunidades Autónomas. Las Comunidades Autónomas son
unas entidades políticamente descentralizadas, o unas entidades dotadas de autonomía
política. Esta autonomía política se despliega mediante competencias (que son de
carácter de atribución) fundamentalmente legislativas y ejecutivas en sentido amplio, lo
que permiten la asunción por las Comunidades Autónomas de una cierta dirección
política. La forma territorial de Estado española es la de un Estado compuesto, aunque
no se puede encuadrar rigurosamente ni como Estado regional ni como Estado federal;
por eso, hay que calificarla precisamente así: como Estado autonómico y hay que indicar
que el grado de descentralización política que representan las Comunidades Autónomas
es muy elevado, hasta el punto de que la autonomía política de las Comunidades
Autónomas es de las más amplias en los sistemas contemporáneos de descentralización
territorial o de Estados compuestos.
En definitiva, el Estado autonómico proporciona una variante en el género de la
legitimidad democrática de carácter político, específicamente la de una democracia
pluralista político-institucional, dado que la pluralidad de Comunidades Autónomas
produce una modalidad de la legitimidad política de una democracia avanzada, que, como
reiteraba el Profesor Gumersindo Trujillo, profundiza en esa democracia35 y que, por
cierto, permite la máxima operatividad del principio de subsidiariedad. Y se debe
considerar como la legitimidad de una democracia avanzada, porque ese alto nivel de
pluralismo político-institucional (de carácter predominantemente socio-territorial) que
representan las Comunidades Autónomas se enmarca, como un referente singular en el
fenómeno del siglo XX del complemento de la tradicional separación horizontal de
poderes con nuevas técnicas de división vertical del poder que suponen una
profundización en el modelo democrático.
En nuestra opinión, la Propuesta de reforma de Estatuto político de la Comunidad
de Euskadi conculca tanto el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones
como el principio autonómico-territorial del Estado. La Propuesta conculca el derecho
35
LOAPA y Constitución, Gobierno Vasco, Vitoria, 1992, p.8.
239
a la autonomía, en primer lugar, porque no se trata del ejercicio de un derecho
constitucionalmente reconocido, dado que, como se indica en su Preámbulo, se trata del
ejercicio del derecho a la autodeterminación de una de las nacionalidades del Estado, que
la Constitución no reconoce ni admite36 . Aunque la Propuesta se aprobara conforme al
procedimiento del art. 46 del vigente Estatuto de autonomía, sería en fraude al Estatuto
de 18 de diciembre de 1979, porque no entrañaría su revisión, sino la aprobación de un
acto normativo nuevo, que ya hemos caracterizado como una fuente atípica, por su origen
de carácter extra ordinem, e hipertrofiado en cuanto a su fuerza. Estamos ante una fuente
normativa atípica tanto en lo que se refiere a sus presupuestos o fundamentos como a su
contenido y a su fuerza activa y pasiva, como luego se dirá. Es atípico por sus
fundamentos, ya que no se basa en el título constitucional del art. 152 CE, sino de manera
inconstitucional en el derecho de autodeterminación37 y, de la misma manera, en la
actualización de los derechos históricos de los territorios forales a los que alude la
Disposición Adicional Primera CE38 . En lo que se refiere a su contenido, de lo que
llevamos visto y de lo que todavía nos queda por ver, más que ante un Estatuto de
autonomía de una Comunidad Autónoma, estamos ante una constitución (o Estatuto
36
El Preámbulo de la Propuesta es más bien del tipo de los que “expresan los objetivos
políticos fundamentales que el nuevo régimen pretende alcanzar” (J.Tajadura, “Veinticinco años
del Preámbulo constitucional”).
37
El alcance y limitaciones de semejante derecho está perfectamente definido en
nuestra doctrina internacionalista: A.Ramiro Brotóns, Derecho internacional, Madrid, 1997,
p.107 y ss.; J.D.González Campos, Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 2002, 2ª
ed. p.707 y ss; y J.A.Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y organizaciones
internacionales, Madrid, 2003, 9ª ed., p.253 y ss. Y en un reciente artículo en el ABC, del 8 de
noviembre de 2003, E. García de Enterría, con su característica brillantez, contundencia y
concisión, desenganchó el anclaje de la Propuesta en el pretendido derecho a la
autodeterminación del pueblo vasco.
38
Con frecuencia solemos ufanarnos del modernismo que representa el foralismo,
cuando si recordamos la ley del bronce de la dialéctica estado/nación sucede que nuestro
foralismo, que es uno de los primeros después de la Vendée, demuestra la debilidad de nuestro
Estado liberal en cuanto a su centralismo unitarista, es por su origen reaccionario y con
pretensiones absolutistas y en la actualidad, además quieren aprovecharse de sus ventajas
financieras para practicar un dumping fiscal frente a las Regiones vecinas, lo que preocupó con
razón a la Comisión Europea. El significado jurídico-constitucional riguroso de los derechos
históricos forales se puede encontrar en B.Clavero, El Código y el fuero, Madrid, 1982;
J.Corcuera, “La constitucionalización de los Derechos históricos Fueros y Autonomías”, REDC,
11, 1984, p.347 y ss. y “Derechos históricos y nacionalismos”, en Derechos históricos y
constitucionalismo útil Ed. De M Herrero de Miñón y de Ernest Lluch), Barcelona, 2001, p.169
y ss.; F. Tomás y Valiente, Obras Completas, Madrid, 1977, tomo V, p.3.960 y J.J.Solozábal,
Las bases constitucionales del Estado autonómico, Madrid, 1998, p.347.
240
Político) de un Ente de Libre Asociación con el Estado español. Semejante tipo de acto
normativo no está previsto en la Constitución y, por ende, se trata de una fuente extra
ordinem...39 Y, en consecuencia de lo que precede, también se hipertrofia en cuanto a su
fuerza, pues no es la típica de un Estatuto de autonomía, que, como se sabe, es el tipo de
Ley orgánica más reforzado40, sino de una fuerza normativa mayor. Efectivamente, se
trata de una fuerza activa constitucional, puesto que ya hemos visto que deroga
expresamente varios preceptos constitucionales. E igualmente contaría con una fuerza
pasiva cuasi-constitucional y superior a los demás Estatutos, pues si éstos deben
aprobarse mediante el in idem placitum consensus entre las Cortes y el Parlamento
autonómico, a tenor de los arts. 13 y 17 de la PREPCE, la modificación y actualización
del Estatuto Político se hará según el diktat del Poder de Euskadi.
Ya advertimos que no nos proponemos el recuento de las inconstitucionalidades
en que incurre la Propuesta, ni tampoco de los atentados contra el principio autonómico
territorial del Estado, pues para dar cuenta suficiente de estos últimos basta con atender
a dos artículos de la PREPCE. En el apartado primero del art. 43 se invierte la residuary
clause de nuestro Estado autonómico y se acude al modelo vetusto del federalismo más
clásico dual y rancio. En el apartado segundo del mismo artículo, sin embargo, se da un
salto hacia el futuro y se niega eficacia supletoria al Derecho del Estado español, pero
no así al Derecho Europeo derivado. Y, por último, es el Ente subestatal el que pretende
delimitar las competencias exclusivas del Estado, mejor dicho, atribuírselas (art.45), por
lo que serán meras competencias de atribución, atribución a un Estado que parece, que
nunca las ha tenido, y que, aunque ha cedido parte de sus atribuciones, sigue siendo el
soberano y el primer Estado del mundo.
2.6. El principio parlamentario de nuestra forma de gobierno e incidencia de la
propuesta.
Es verdad que en el apartado 3º del art. 1º de la Constitución de 1978 se califica
nuestra forma de gobierno en sentido amplio como el de una Monarquía parlamentaria.
Sin embargo, con la expresión «Monarquía parlamentaria» se designa una modalidad de
Monarquía que cierra el ciclo de evolución y adaptación de las Monarquías a los tiempos
actuales. Como apunta Torres del Moral, "la constitución española instaura la monarquía
39
La “Ley Paccionada”, ya era un acto normativo extra ordinem en el Estado Liberal o
Legal de Derecho, por eso resultan incalificables que algunos ideólogos prediquen desde el
Derecho una resurrección de una especie de Ley paccionada ¡en un Estado constitucional de
Derecho¡ La fuente extra- ordinem es aquella que no está constitucionalmente prevista y que, sin
embargo, termina imponiéndose, en virtud del principio de efectividad.
40
Ya lo dijimos hace tiempo en “Regla y excepción en la fuerza de las leyes”, en
Estudios Jurídicos. Libro conmemorativo del Bicentenario de la Universidad de La Laguna, La
Laguna, 1993, tomo II, p .666 y ss.
241
parlamentaria del Estado; esto es; la forma monárquica de la Jefatura del Estado y el
sistema parlamentario de gobierno"41 . En ese sentido, la Monarquía parlamentaria
significa que el Rey, aún a pesar del tenor de los enunciados constitucionales, ha perdido
protagonismo o incluso participación en el proceso de drección política. Como nos
recuerda M. Aragón, en la Monarquía parlamentaria de nuestros días, el Pueblo es la
única fuente de poder y ese Pueblo tiene como único y verdadero representante al
Parlamento42.
Sobre la gran decisión del Constituyente acerca de nuestra forma de gobierno
parlamentaria en sentido estricto, que es la parlamentaria, basta con señalar que se
caracteriza porque el Presidente del Gobierno debe contar con la confianza del Congreso
de los Diputados y, por eso, el Gobierno es políticamente responsable ante él, aunque
cuenta con la posibilidad de la disolución anticipada del Parlamento; todo lo cual se
traduce en un régimen de colaboración de poderes entre Gobierno y Parlamento. Los
rasgos del parlamentarismo, que es la forma característica de Europa, se perfilan mejor
si lo confrontamos con el sistema presidencial, propio de los Estados Unidos y que han
imitado en América Latina. La forma de gobierno parlamentaria se caracteriza por esa
colaboración de poderes, mientras que en la presidencial existe una más rígida separación
de poderes; la forma presidencial es algo primitiva, sufre de cierto anquilosamiento; por
el contrario, el parlamentarismo está en permanente evolución y una de esas líneas de
evolución es la del "parlamentarismo racionalizado", línea en la que el nuestro está a la
cabeza, si nos fijamos, por ejemplo, en la ritualización de la investidura y de la moción
de censura constructiva. En consecuencia, si atendemos a la forma de gobierno también
contamos con una modalidad de democracia avanzada. En este caso, si el
parlamentarismo se acompaña con una fórmula electoral de un adecuado sistema de
representación proporcional, proporciona otra especie de legitimidad democrática: la del
pluralismo político-ideológico, es decir, la gobernabilidad con pluralidad de partidos
políticos, o de distintas opciones de ideología política (arts. 1.1 y 6 CE). Se trata, en
definitiva, de otra especie del género de la legitimidad política de una democracia
avanzada, que hace posible la alternancia política y un control permanente del Gobierno.
Por extraño que parezca, la Propuesta también pretende condicionar nuestra
forma de gobierno y así -en coherencia con una concepción burocrática, o de atajos
democráticos de las relaciones entre el Estado español y el País Vasco- crea una especie
de "dieta" denominada Comisión Bilateral Euskadi-Estado, de carácter paritario, e
41
42
Estado de derecho..., 308.
Voz “Monarquía Parlamentaria”, Enciclopedia Jurídica Básica,Madrid, 1995,
vol.III, p.4.329.
242
impone que el nombramiento de los representantes del Estado corresponde al Gobierno
(art. 15.2 de la PREPCE).
3. Resultados de la propuesta ante los órganos constitucionales centrales
Salvo en Navarra y en Álava (con lo que estamos retomando la senda que retrasó
en grado sumo durante la II República la aprobación del Estatuto vasco de 1936) se asiste
a una amansada reacción de la opinión pública y a un gallinero político.
En este contexto hay que detenerse en dar sucinta cuenta de las primeras
reacciones oficiales de los órganos estatales.
3.1. La propuesta vasca ante el Tribunal Constitucional
Por desgracia el iuspublicismo español ha resuelto la dolorosa y fratricida disputa
sobre la interpretación del art. 161.2 CE43 , del modo político-autonómico correcto, de tal
manera que se pospone la decisión y tendremos que seguir la discusión entre
nacionalistas vascos varios acerca del "sexo de los ángeles" soberanista, cuando lo único
que tendríamos que escuchar es el juicio acerca de la constitucionalidad de la Propuesta
de Estatuto Político por el único jurídicamente autorizado para ello, es decir, el Tribunal
Constitucional, dado que para eso desempeña genética e institucionalmente la función
de garantía de la Constitución.
Efectivamente el Gobierno de la nación en virtud de la habilitación que le
confieren los arts. 161.2 CE y 77 de la LOTC, planteó las impugnaciones 6.671-2003, de
13 de noviembre contra, el Acuerdo del Gobierno Vasco de su propuesta y contra el
Acuerdo de la Mesa del Parlamento de Euskadi que recalificó el acto como "propuesta
de reforma estatutaria". El contencioso terminó por medio del auto 135/2004, de 26 de
abril, que resolvió en contra del Gobierno con la inadmisión a trámite de sus
impugnaciones, sin mucha sustancia argumentativa y, en su caso, más apreciable en la
de los 5 votos particulares de los Magistrados Jiménez de Parga, Cachón Villar,
Jiménez-Sánchez García-Calvo y Montiel y J, Rodríguez-Zapata.
Es decir, ha pesado el proverbial respeto del Alto Tribunal ante los Estatutos de
Autonomía, especialmente después de la supresión de la posibilidad de su fiscalización
43
Nosotros pese al respeto y amistad que nos merecían los de la interpretación
contraria nos inclinamos por la opinión minoritaria en el sentido propugnado en los Informes de
Santamaría Pastor, T.R.Fernández y González-Trevijano y en el artículo de M.Aragón (ABC,17
de diciembre de 2003) que propugnaban el examen previo de su constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional.
243
previa de su constitucionalidad y se pasa la muleta a los políticos y en esas
estamos44 .
3.2. El rechazo o devolución del Plan Ibarrexte por el Parlamento español
En una propuesta de reforma de Estatuto la primera tramitación en las Cortes
Generales es la toma en consideración como proposición o proyecto de Ley Orgánica.
La mayoría adelantó un poco el acto hasta el 1 de febrero de 200545 y los vascos le
correspondieron con una descortesía mayor, puesto que el Lehendakari Ibarretxe avocó
en su persona las tres posibles delegaciones y eso es más que una descortesía
parlamentaria, esto ya es un error, consistente en un acto de democracia antipluralista que
nos tememos que el Lehendakari ha perdido la autoridad para dialogar con las minorías
vascas y mucho más dialogar en nombre de la minoría vasca.
Hay que resaltar que el acto de toma en consideración se desarrolló en el marco
de una adecuada corrección política y que sus resultados fueron los siguientes: votaron
344: a favor 29, en contra 313 y abstenciones 2, con lo que se rechazó y devolvió la
propuesta de Ibarretxe.
Esta primera evaluación demuestra en primer término es que todos los muertos,
altercados, secuestros y amenazas no han servido para mermar la adhesión por los
principios constitucionales fundamentales que nos dimos hace más de 25 años,
incluyendo, claro está el principio autonómico. En segundo lugar, el contraste con algún
pormenor de los principios de la Constitución y la propuesta vasca es que el Plan de
Ibarretche está muerto, no hay por donde cogerlo y, por mucho que lo traten de
revivificar en el futuro, la realidad es que el País Vasco que consiguió el Proyecto Piloto
de Estatuto en 1978, no lo fue en 2006. Lo cual se debe a que más que un texto para el
diálogo era un texto para la ruptura constitucional y así el diálogo no es posible.
44
Hubiera sido políticamente más astuto admitir ambas impugnaciones, retener la
resolución, resolver en el momento en pro de la visión como reforma estatutaria de la Mesa y
luego autorizar la toma en consideración mediante la democracia representativa reforzada con la
democracia directa, pues conviene traer a colación que en todas ocho últimas elecciones
generales los dos partidos mayoritarios obtuvieron más del 80% de los votos populares. Ya
hemos dicho en otro lugar que nos parecemos a “Penélope” tejiendo y destejiendo una prenda
mientras se da tiempo para adoptar una decisión (“Construcción del Estado Autonómico y sus
problemas”,Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, número 7, diciembre
de 2002, pág.206).
45
Vid, DSS del Congreso de los Diputados, Pleno, VIII Legislatura, núm.65,
pp.3.088-3.150.
244
En suma son tan contrastantes los principios constitucionales y los del Estatuto
Político de Euskadi (y el quebranto de las consiguiente legitimidades46 ) que esta
propuesta no admite otro calificativo que el de una "mutación anti-constitucional"47 ),
pues se orienta contra la entera Constitución, o más precisamente contra los principios
constitucionales fundamentales españoles y, por lo tanto, no pretendía ser una simple
mutación inconstitucional. También compartimos la calificación de "fraude de ley", pero
con la matización de que no se defrauda a la Constitución, sino al vigente Estatuto de
autonomía del País Vasco48 .
Por todo lo cual y, a pesar de lo dicho al comienzo de este trabajo, pensamos que
los nacionalistas vascos deben arrumbar el Plan Ibarretxe y empezar a tomar como
referencia en un Estatuto semejante al catalán.
46
A.Pérez Calvo concluye indicando que “la propuesta aludida está llena de
apelaciones a la democracia bien de forma expresa o mediante frases que llevan al principio
democrático. Eso significa que sus autores pretenden hacer pasar el texto como legítimo desde el
punto de vista democrático. Pero ha bastado con analizar de los cometidos materiales de la
propuesta para que ese pretendido carácter democrático haya quedado desmontado”. (“El Plan
Ibarretexe...”, p.26).
47
Llevamos cierto tiempo intentando que en el Estado Constitucional español se
discuta sobre la mutación constitucional y la mutación constitucional inconstitucional, para eso
basta que el Tribunal Constitucional, por ejemplo, lo perciba y que la expresión mutación
constitucional no sirva para dar cuenta de todo fenómeno teratológico entre las normas y las
realidades constitucional.
48
En otra ocasión rehuímos afrontar la discusión con el soberanismo vasco por dos
razones: la primera, porque estas reivindicaciones confederalistas rebasaban el ámbito estatal y
constitucional, incluso el del Estado federal y, la segunda porque estas demandas nada tenían que
ver con la construcción de “carácter estatutario” de nuestro Estado descentralizado (“Las
construcción estatutaria...”, p.207); con la publicación de este trabajo, ya no podremos decir que
lo hemos rehuído.
245
¿ QUE ES EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRAXIS MEDICA ?
por Jaime A. Torres Cavallo
En los últimos años se ha modificado la modalidad de la práctica médica, el
ejercicio de la medicina ha pasado de una actitud paternalista y protectora, a una actitud
fundada en la autonomía de la voluntad; es decir, el médico no le informaba al paciente
sobre su enfermedad, actuaba según sus propias convicciones, limitándose a prescribir
la medicación o los tratamientos que consideraba adecuados. Lo efectuaba amparado en
dos principios de carácter moral: el llamado “principio de beneficencia” y el de “no
maleficencia”.
En la actualidad el médico deja de ser la figura central y el enfermo ocupa un
lugar más significativo, empieza a exigir que se respete su autonomía, quiere ser
informado y pretende participar en la toma de decisiones, lo que implica el derecho a
consentir las prácticas que se le proponen como médicamente aconsejables, así como el
derecho a rechazar el tratamiento que le fuera indicado.
El reconocimiento de estos derechos a los pacientes, genera mayores deberes a
los galenos, fundamentalmente el deber de información.
El consentimiento informado se fundamenta en que la relación entre el médico
y el paciente es normalmente contractual, es decir que entre el galeno y el paciente
media un contrato.
Consecuentemente surgen para ambas partes derechos y obligaciones, como en
todo contrato. Uno de los derechos del paciente es estar debidamente informado.
Correlativamente es un deber del médico, elaborar o confeccionar un buen
consentimiento informado.
El consentimiento a un acto médico determinado implica que la persona pueda
tomar decisiones libremente referidas a la salud, previo a una adecuada información y
su correlativa comprensión de la misma, suministrada por un profesional de la salud.
Los consentimientos informados no deber ser simples resultados de contratos de
adhesión, sino que lo importante es que el paciente pueda tomar la decisión que crea más
conveniente, con el tiempo necesario para su estudio y elaboración.
Elena Highton y Sandra Wierzba han definido al “consentimiento informado
como una declaración de voluntad efectuada por un paciente por la cual, luego de
brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención
quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide dar su
conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención”. (1)
El consentimiento informado, no sólo implica consentir, sino que el paciente
toma una verdadera decisión. Y además sostienen que el proceso de consentimiento
informado implica primero la información, luego la discusión y finalmente la decisión.
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Así entonces, el paciente debe exteriorizar su voluntad, su conformidad con el
tratamiento a aplicar por parte del médico a su persona, es necesario que se trate de un
proceso que atraviese distintas etapas, sin las cuales no tendría validez. Estas etapas son:
a) Información:
Tiene que ser clara y precisa, en el lenguaje que el paciente según sus pautas
culturales, pueda comprender y por lo tanto, preguntar. No puede haber consentimiento
informado preimpreso, ya que se corre el riesgo de sustituir las explicaciones que debe
dar el médico.
Lo apropiado es la información suministrada de a poco, primero se debe
aconsejar los métodos de diagnóstico que se piensa utilizar, luego las conclusiones a que
ello lleva y por último el tratamiento aconsejado a seguir, con todos sus pro y sus contras,
costos, riesgos y las alternativas existentes, en caso de no ser aceptada la propuesta por
el enfermo.
La información debe ser dada siempre antes por el médico tratante acerca de los
métodos propuestos, riesgos y beneficios probables, efectos secundarios, reacciones
adversas, complicaciones y todo cuanto se conozca respecto del método, ya sea
diagnóstico o terapéutico, clínico o quirúrgico, todo ello con el objetivo de lograr la
curación, que no puede ni debe ser prometida.
Toda esta información oral se debe efectuar en repetidas consultas haciéndolo
constar en la historia clínica.
De esta manera se va elaborando un verdadero proceso de consentimiento
informado, o consentido.
b) Discusión:
Con los datos ya suministrados por el médico, el paciente será invitado a realizar
todas las preguntas acerca de sus dudas relacionadas con lo expresado por el facultativo,
con el objetivo de que acepte o rechace el tratamiento propuesto. Ello porque rechazar
el tratamiento es un derecho del paciente.
c) Decisión:
Cumplidas las etapas previas, el paciente deberá estar en condiciones de decidir
en libertad acerca de aceptar o rechazar la propuesta efectuada por el profesional.
En ambos casos tomará conjuntamente con el médico la decisión que considere
más conveniente para la preservación de su salud, procediendo recién entonces a la firma
por duplicado del formulario del consentimiento informado que habrá sido obtenido por
el médico y no por un empleado administrativo de la institución prestataria, quien no está
en condiciones de dar ninguna explicación médica.(2)
(1)
(2)
La Relación Médico Paciente: El Consentimiento Informado Highton Elena, Wierzba Sandra.
Ed. Ad Hoc 1991.Segunda Edición año 2002.
Derechos del Paciente. Comunicación y documentación en la Relación Médico Paciente: El
Consentimiento Informado y la Historia Clínica. Marina Fernando. La Ley. Doctrina.1993
II. Pág. 872

Jurisprudencia de Mendoza 1

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