N° 74 - Salir - Gobierno de Mendoza

Transcripción

Jurisprudencia de Mendoza
1
2
INDICE
JURISPRUDENCIA
ABOGADOS. Honorarios. Sucesión. Labores en
beneficio particular - 155
ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnización.
Intereses. Determinación - 155
Intereses. Régimen aplicable - 155
Intereses moratorios. Cómputo de intereses. - 156
ACCIDENTE DE TRANSITO. Intervinientes
múltiples. Costas.- 203
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de
paso-203.
ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de paso.
Circulación por la derecha. Arteria de mayor
jerarquía. - 156
ACCION AUTONOMA DE NULIDAD. Fallido.
Legitimación. Excepcionalidad. Concursos y
quiebras. Fraude. Violación de principios
concursales - 9
ACCION CIVIL. Hecho principal. Causa penal.
Inversión del onus probandi. Garantía de defensa
en juicio. - 157
ACCION DE AMPARO. Acto administrativo.
Consentimiento. Cosa juzgada - 156
ACCION DE AMPARO. Derecho a la salud.
Programas de fertilización. Cobertura. Obra
social. - 157
ACCION DE ESTADO DE FAMILIA. Filiación
extramatrimonial. Prueba genética ADN.
Incomparencia. Efectos - 21
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Allanamiento. Efectos. - 158
ALIMENTOS. Condena de
aplicación
retroactiva. Excepción. Costas. - 203
APORTES SOCIALES Y PREVISIONALES.
R e t e n c i ó n . I n c u mp l i mi en t o . S an c ió n
conminatoria. Requisitos. - 158
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil.
Oponibilidad. Notificación. - 159
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil.
Suspensión. Excepción. Notificación por cédula-159
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acumulación
de expedientes. Trámite independiente. Efectos. 160
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Beneficio de
litigar sin gastos. Efectos sobre el principal.
3
Criterio objetivo - 160
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Citación en
garantía. Aseguradora. Efectos. - 160
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Integración del
tribunal. Suspensión. - 161
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Llamamiento de
autos para resolver. Efectos Proceso paralizado.
Notificación por cédula - 204
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Notificación
ficta. Cómputo plazo Dies a quo. Recurso de
apelación. Recepción de expediente. Tribunal
superior. Acto útil. Pluralidad de recursos. Plazos.
Independencia. Concursos y Quiebras - 161
CADUCIDAD DE INSTANCIA.Plazo. Recurso
de apelación. Suspensión - 162
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Verificación de
créditos en concurso preventivo. Acreedores
laborales. - 163
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Avenimiento.
Otros medios extintivos. Pago por subrogación.
Créditos verificados o admisibles. Créditos
pendientes de decisión judicial. Depósito.
Garantía. Pago por subrogación. Principios
generales. Principios concursales. Intereses - 36.
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Concordato. Falta
de mayorías. Quiebra. Declaración. Recurso de
reposición. - 163
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Incidente de
verificación tardía. Acreedor laboral. Costas.
Imposición - 164.
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Prescripción.
Dispensa. Demanda. Conformidad de
los
acreedores. Dies a quo. Forma. - 164
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Prescripción.
Dispensa. Plazo. Cesación de Pagos - 165
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Privilegios.
Ejecución hipotecaria. Gastos de justicia o reserva
de gastos. Requisitos. - 165
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Quiebra indirecta.
Honorarios. Síndico. Regulación anticipada..Tope
legal. - 166
CONCURSOS Y QUIEBRAS. Verificación de
crédito. Finalidad. Verdad objetiva. Acuerdos de
refinanciación. Garantías reales - 167
CONTRATOS. Banco. Cliente. Tercero. Cláusula.
Inoponibilidad. - 168
CONTRATOS
COMERCIALES. Mutuo.
Intereses. Prescripción. - 168
CONTRATO DE TRABAJO. Aportes sindicales
y seguridad
social. Retención. Sanción
conminatoria. Requisitos . Procedencia - 169
4
CONTRATO DE TRABAJO. Empleo no
registrado. Obligación de registración. Fraude a la
ley laboral. Trabajador autónomo - 169
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción. Mutuo.
C o n s e n t i mi e n t o A c u e r d o e c o n ó m i c o
compensatorio. Falta de homologación. Validez.170
CONTRATO DE TRABAJO. Extinción incausada.
Duplicación de la indemnización. Fines.Prórroga.
Constitucionalidad. - 171
CONTRATO DE TRABAJO. Jornada laboral.
Horas extras. Prueba. Carga de la prueba.
Trabajador.- 209
CONTRATO DE SEGURO. Cláusulas de
exclusión. Riesgo no cubierto - 168
COSA JUZGADA. Concepto. Efectos .Límites
subjetivos. Límites objetivos. Causa petendi - 171
DAÑO. Prueba. Jurisprudencia plenaria.
Obligatoriedad
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito.
Culpa concurrente Eximente de responsabilidad172
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de
tránsito.Peatón. Culpa de la víctima - 173
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito.
Vacuno en vía pública. Concesionaria de obra
pública. Improcedencia. - 173
DAÑOS Y PERJUICIOS. Vía pública. Guarda y
conservación. Defectos en la acera. Propietario
frentista.- 204
DERECHO AMBIENTAL. Proyecto de silvestría.
Guanacos. Impacto ambiental. Improcedencia.-173
DERECHO LABORAL. Convenio laboral.
Derechos adquiridos. Renuncia. Validez. - 174
DERECHO LABORAL. Eximición de costas.
Fundamentación. Facultad discrecional.
Irreversibilidad.- 174
DER EC HO LAB ORAL . P res cri p ci ó n .
Interpretación restrictiva. In dubio pro operario175.
DERECHO LABORAL. Prescripción liberatoria.
Prescripción bienal.Interpretación - 175
DESPIDO INDIRECTO. Mobbing. Prueba.
Valoración. - 175
DIVISION DE PODERES.Poder administrador.
Control judicial. Límites. Empleados públicos.
Personal contratado. Ejercicio de un cargo
superior. Subrogancia. Enriquecimiento sin causa
del Estado - 176
DIVORCIO. Daño moral - 140
EMPLEADOS PUBLICOS. Disminución salarial.
Emergencia económico financiera. Requisitos.
Estado empleador.Salarios. Facultades- 177
EMPLEADOS PUBLICOS. Estado empleador.
Ius variandi. Límites. - 177
E M P L E AD O S P U B L I C O S . R é g i me n
disciplinario. Sanción administrativa.. Revisión
judicial. Límites. - 178
ENFERMEDAD ACCIDENTE. Primera
manifestación invalidante. Interpretación.- 178
ESCRITOS. Plazo de gracia. Alcances. - 178
EXCESO RITUAL MANIFIESTO. Requisitos.
Reconocimiento de derechos - 179
FAMILIA. Intimidad familiar. Interés superior
del niño. Patria potestad. Privación. Niño.
Derecho a ser oído. Valoración. - 179
FILIACION. Legitimación sustancial activa.
Padre biológico. Hijo matrimonial. - 205
GARANTIAS CONSTITUCIONALES. Doble
instancia. Recurso de apelación. Requisitos de
procedencia - 180
HONORARIOS. Abogado. Cobro al cliente.
Notificación. Domicilio real. Derecho de defensa.
Demandado. - 181
HONORARIOS. Abogado. Litisconsorcio.
Excepción de previo y especial pronunciamiento.
Interés común. Regulación. - 181
HONORARIOS. Abogados. Pluralidad de
demandados. Pluralidad de patrocinios - 181.
HONORARIOS. Funcionarios del concurso.
Regulación. Activo estimado. Límites. Pasivo.
Estimación. - 182
HONORARIOS. Transacción. Base regulatoria-57
INTERESES. Clases. Diferencias. Momento
desde el que se adeudan. - 182
INTERESES. Tasa pasiva. Confiscatoriedad.
Prueba. - 183
JUBILACIONES Y PENSIONES. Ex empleados
Banco Mendoza. Caja compensadora. Beneficio.
Naturaleza. - 183
LESION SUBJETIVA. Revisión del contrato.
Reajuste. Prestaciones. Desproporción. - 205
LEYES DE EMERGENCIA. Constitucionalidad.
Requisitos. Policía. Reestructuración.Poder
judicial. Cuestiones políticas. Seguridad pública.
Cuestión no justiciable - 184.
MEDICINA PREPAGA. Vínculo contractual.
Operación de banda gástrica. - 184
MEDIOS DE COMUNICACIÓN.
Responsabilidad. Presupuestos. Eximentes. - 61
MUNICIPALIDADES. Conflicto de poderes.
Concejo Deliberante. Intendente. Suprema Corte
de Justicia. Facultades - 185
MUNICIPALIDADES. Servicio público del agua.
Derecho de control de higiene y seguridad. EPAS.
Función. Tributos. Tasas . Diferencias . Límites-186
NOTIFICACIÓN. Notificación electrónica.
Sustitución de resolución. Confianza en el
sistema. Improcedencia. - 187
PENA. Detención domiciliaria. Madre con hijos
menores. - 208
PENA. Inhabilitación especial. Inhabilitación para
conducir. Pena privativa
de la libertad.
Características. Diferencias. Incidente
Rehabilitación. Competencia. - 208
PERDIDA DE CHANCE. Daño resarcible.
Relación de causalidad. - 205
P L AY AS D E E S T A C I O N A M I E N T O.
Supermercado. Sustracción de automotor.
Responsabilidad. Compañía de seguros. Acción
subrogatoria. Prueba - 187
PRENDA CON REGISTRO. Saldo impago.
Título ejecutivo. Procedimiento. - 206
PRESCRIPCION. Interrupción. Demanda. Falta de
mandato. Ratificación posterior. Efectos - 188
PRESCRIPCIÓN. Reclamo administrativo. Efecto
interruptivo. Plazo.- 188
PRISION PREVENTIVA. Fiscal de instrucción.
Incompetencia. - 189
PROCESO PENAL. Debate. Actor civil.
Facultades
y
límites. Nueva prueba.
Ofrecimiento-190.
RECURSOS. Tasa de justicia. Falta de pago.
Desglose.- 190
RECURSO DE APELACIÓN. Ambito. Alcances.
Contrato de seguros. Carga de la prueba. Crédito
hipotecario. Seguro de vida. Deudores.
Solidaridad. Muerte. Cancelación parcial. - 75
RECURSO DE APELACION. Concesión. Efecto
Competencia originaria. Subsistencia.- 190
RECURSO DE APELACIÓN. Denegación.
Exceso de rigor ritual manifiesto. - 191
RECURSO DE APELACION. Tasa de justicia.
Falta de pago. Efectos. Desglose. Caducidad de
instancia. Diferencias. - 191
RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Apremio.
Juicio ejecutivo. Sentencia. Definitividad.
Sentencia ruinosa. - 192
RECURSOS EXTRAORDINARIOS.
Definitividad - 193
RECURSOS EXTRAORD INARIOS.
Definitividad.
5
R E C U R S O S E X TR AO R D I N AR I O S .
Interposición. Requisitos. - 193
RECURSO EXTRAORDINARIO. Plazo de
interposición. Recurso de aclaratoria. Excepción.
Responsabilidad civil. Muerte por inhalación de
gases. Consorcio de propietarios. Culpa de la
víctima. Empresa distribuidora de gas. Conexiones
clandestinas. Responsabilidad. Terceros por quien
no debe responder - 90
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Arbitrariedad fáctica. Carácter excepcional.
Daños y perjuicios Incapacidad. Daño moral.
Gastos médicos. Prueba. - 194
Arbitrariedad fáctica. Interpretación restrictiva.
Recurso de casación. Procedencia formal.
Plataforma fáctica. Errónea interpretación.
Prescripción. Dispensa. Plazo - 194
Arbitrio. Arbitrariedad. Diferencias. Discrepancia
valorativa. - 195
Requisitos formales. Cosa juzgada. Improcedencia -196
RECURSO DE RE V ISION. Carácter
extraordinario-excepcional. Requisitos de
procedibilidad. - 196
RELACIÓN LABORAL. Relación
de
dependencia Pruebas. Requisitos. Exclusividad.
Continuidad. Dependencia económica. - 197
RESPONSABILIDAD CIVIL. Eximente. Culpa
de la víctima. Ley de tránsito. Presunciones - 197.
ROBO AGRAVADO. Coimputado
prófugo.Tentativa. Objetos robados.-209
SEGUROS. Siniestro. Denuncia. Aseguradora.
Omisión de pronunciamiento. Efectos .Denunciante moroso. Buena fe. Prima. Falta de pago.
Suspensión cobertura. Renuncia. - 207
SENTENCIA. Hechos sobrevinientes. Quiebra
del demandado. Concursos y quiebras. Crédito.
Verificación. Prescripción. - 198
SERVICIOS PUBLICOS. Telefonía Provincias.
Facultades. Poder de policía. Principio de no
interferencia. - 199
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS.
Servicio público. Cloacas. Interés público. - 199
SOCIEDADES. Asamblea. Designación de
autoridades. Inscripción. Efectos - 200
SOCIEDAD ANONIMA. Director. Revocación sin
causa y remoción con causa. Organo competente.
Petición. Revisión judicial. Estatuto. Pacto de
6
sindicación de acciones. Orden de prelación.
Acción judicial. Agotamiento de la vía societaria - 118
SOCIEDAD COOPERATIVA. Restitución
aportes. Plazo de prescripción. Dies a quo.
Desvalorización monetaria.- 200
SOCIEDAD COOPERATIVA. Teoría de la
apariencia. Contratos. Intrepretación. Buena fe.207
TARJETAS DE CREDITO. Prescripción. Plazo.-201
TASA DE JUSTICIA. Pago. Plazo. Dies a quo.201
TESIS DEL PARALELISMO. Concurso ideal de
delitos. Prescripción de la acción penal. - 202
TRIBUTOS PROVINCIALES. Ley de
telecomunicaciones. Televisión por cable.
Impuesto ingresos brutos. Exención. - 202
WARRANTS. Objeto.Vino. Individualización-202
DOCTRINA
Ley de boliches y ley seca por Arístides
Agüero.-210
El seguro de responsabilidad civil. Delimitación
temporal: cláusulas claims made. Delimitación
causal subjetiva por Jaime Torres Cavallo - 217
Acerca de la personalidad psicopática y su
relación con el art.34 inc.1º del C.P. y el Proceso
Penal - 224
INDICE DE ACTORES
7
“E”
El Cacique S.A. - 158
“A”
Acevedo Cariglio Claudia G. - 175
Aracena José A. - 184
Asoc. Jub. y Pens. Bco.Mendoza-156 - 183
Asociart ART c/Barraza Fredes A.K. - 178
Asociart A.R.T. c/Díaz Isabel- 156
Astesiano Daniel A - 160
Atuel Fideicomisos S.A. c/Agroindustrias
Panamericanas S.A. - 165
Atuel Fideicomisos en j.:San
Eduardo
S.R.L.-190
Azcurra Leoncio A. - 196
“B”
Baltasar Tello Carlos - 175
Banca Nazionale del Lavoro en j.:/Canela y
Sol-161
Banco de Mendoza c/Brown Federico - 201
Banco Mendoza S.A. c/Massetto N. - 174
Bco Mza. S.A.B.C. c/M.R.A.
Bco.Río de la Plata S.A. c/Covisam - 202
Bercich Roberto - 178
Bianco María Mónica - 180
Buyé Carlos A. - 184
B.L.E. - 203
Borcchio Luis - 204
B.C. c/M.R.A. - 171
“F”
Figueroa Mariela Roxana - 194
Fiscal c/Casini Pablo Daniel - 208
Fiscal c/Faro Lúquez José A. - 190
Fiscal c/Moyano Margarita - 208
Fiscal c/Ortiz Mauricio - 209
Fiscal c/Oviedo Zárate Jesús A. - 189
Fiscal c/Quiroga Barrionuevo - 202
Fossatti Vázquez Agustín G - 168
“G”
Gamboa Hugo - 203
Garro Pablo - 169
Giménez Roberto - 159 - 190
Gómez Julia - 191
González Rosario y ot. - 197
González de Dúo Estela - 199
Granuterm y Cía. - 196
Guerra Sixto Raúl - 155
Guerrero Vda. de Córica Patrocinia - 182
G.J.C c/A.E. y L.G.. - 205
“H”
Heckar S.R.L.- 192
Hernández Guzmán Gladys - 203
“I”
“C”
Caicedo Gladys - 179
Carloni Humberto - 164 - 181-194
Castillo Ana María - 207
Centurión Miguel Angel - 36
Civelli Néstor H. - 172 - 195
Combes Armando Javier - 57
Coop.Elect.Cons.Comerc.Viv.y Serv.Asist Gral
Alvear Ltda..- 193
Coria Julio Vicente - 157
Crisci de Priscitelli Josefina - 160
Cuello María Soledad - 209
“CH”
CH.A.C. - 21
Chiavetta Hugo Silvio - 176
“D”
D.D. en j C.A.L. - 179
Donatti Mariano- 173
I.N.N. c/M.H.O. - 140
“J”
Jaliff Angel H. - 191
Jofré Domingo - 158
Jordán Bunader José Luis - 193
Juan Minetti S.A. en j.Rosales S. - 170
“L”
Lanzavecchia Inocencio J. - 177
Ledesma de Coppola Elida R. - 198
Leoncio Arizu S.A. - 187
Lara Salinas Pedro - 160
Libertad S.A.en j. Cía Seg. La Mercantil Andina - 187
Lima Nicolás Gustavo - 168
López José Manuel - 178
“M”
Malbeck S.A. - 167
March Eloísa - 182
8
Mariani Mario Alberto - 163
Martínez Oscar Rubén - 197
Martínez Vda.de Vizcaya - 75
Matas Jacques - 9
Mathieu Claudia - 155
Méndez Angel Ramón - 188
Meretta Fernando - 162
Merino Carlos M. - 201
Miranda Carlos - 159
Monzón Velázquez J.R. - 169
Morán Pascual - 181
Municipalidad de San Rafael c/H.Concejo
Deliberante. - 185
“R”
Ramírez Jorge - 61
Rez Masud Sonia R.. - 204
Righi Walter - 183
Rodríguez Marcos Mirta - 157
Roldán Eduardo A - 173
“N”
Nuevo Bco.Suquía c/Sánchez E. - 206
“S”
Silvia SACIFA - 181
Síndico en j. Coria Sergio A.-164
Sosa Arturo O. - 205
Sozzi Elsa - 177
Suárez Miguel A. - 171
Sura Agustín - 90
“O”
OSM c/Municip.Gllén - 186
Obra Social del Personal de la Industria de la
Alimentación - 174
Olivera Raúl - 161
Oscar A.Llaver e Hijos SA. - 200
“T”
Tejada Angel Alejandro - 118
Telefónica de Arg. c/Pvcia. de Mza. - 199
Terraza Roque H. - 205
Tevecoa S.R.L. - 202
Torres Domingo Agustín - 188
“P”
Pezzola José Luis - 175
Pinotti Juan Claro - 166
Provincia de Mendoza (Daabo) - 168
Puertas López Alfredo - 200
“V”
Venanzi Alicia M. - 207
Victoria Ana María-156
“Q”
Q.B.E. A.R.T. - 155
“Z”
Zárate Mario Ricardo - 163
ACCIÓN AUTÓNOMA DE
NULIDAD. Fallido. Legitimación.
Excepcionalidad. Concursos
y
q u i e b r a s . F r a u de . Vi o l a c i ó n d e
principios concursales .
No obstante reconocerse la
limitación establecida en el art. 110 ley
24.522 , la resolución que reconoce
legitimación al fallido para interponer la
acción autónoma de nulidad, no resulta
arbitraria ni es contraria a derecho, si lo que
se tiene en cuenta es la defensa del patrimonio
falencial y la sindicatura ha omitido su
ejercicio.
Sea el recurso extraordinario de
revisión un típico recurso o una acción
autónoma impugnativa; se lo llame revisión
o rescisión, está fuera de discusión que es un
remedio extraordinario, excepcional y, por
ende, de interpretación estricta. La acción
autónoma de nulidad es admitida por la
jurisprudencia de nuestros tribunales y la
circunstancia que el Código Procesal regule el
recurso de revisión, no impide el ejercicio de
la acción autónoma de nulidad, esté o no
legislada en el proceso civil, desde que la
misma
ha
sido
reconocida
jurisprudencialmente en forma unánime,
aunque limitada a supuestos excepcionales.
Procede la acción autónoma de
nulidad respecto a la transferencia y venta de
acciones de un fallido si el procedimiento
seguido ha configurado un evidente fraude a
la ley, en tanto ha existido error en cuanto al
precio, violación del derecho de defensa del
fallido, un atropello al tratamiento igualitario
de los acreedores y un notable perjuicio para
la quiebra
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 89.551 " Matas Jacques en j°
46.952/38.074 Banco Multicrédito c/ Matas
Jacques p/ Ord. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 19 de diciembre de 2007
Sala Primera
9
L.S. 384 - 222
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos de
Inconstitucionalidad y Casación
interpuestos?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Los hechos relevantes para la
solución del presente caso son los
siguientes:
El Banco Multicrédito, en
liquidación promovió acción autónoma
de nulidad contra todo el proceso
seguido en los autos N° 46.478,
caratulados: "Matas Jacques en j° 46240
Banco Multicrédito S.A. p/ Quiebra s/
Transferencia de acciones".
En dicho proceso el Sr. Matas
pretendió y obtuvo la autorización para
adquirir las acciones que Multicrédito
tenía en "Fecunda AFJP" y "Fecunda
Vida".
El Juez del concurso hizo lugar a
la demanda y declaró nulo todo el
procedimiento desarrollado en los autos
N° 46.478 y como consecuencia de ello,
condenó al Sr. Matas a pagar al Banco
Multicrédito la suma de $ 678.779,39,
con más sus intereses legales desde el
25 de febrero de 1998, como modo de
reestablecer las cosas al estado anterior
al procedimiento que se anula
(Resolutivos I y II, fs. 546/554 vta.).
La resolución fue apelada por la
demandada y el Tribunal de Apelaciones
rechazó el recurso conforme los
fundamentos siguientes:
-No se ha logrado explicar por el
10
apelante porqué si el que adquirió las
acciones de Multicrédito era Industrias J.
Matas SCA, se supeditaba el pago de las
mismas a lo que se abonara en la
distribución a J. Matas persona física, y
por qué aquella sociedad adquirente
compensaba su deuda con un crédito de
J. Matas derivado de un plazo fijo,
confundiendo a los sujetos involucrados.
Tampoco se explica que se autorice al
solicitante J. Matas a contratar, y el
contrato lo celebre una sociedad y menos
que se contabilice sólo el valor de las
acciones de Fecunda AFJP y se transfiera
también las acciones en Fecunda Vida
por el mismo precio. Tal confusión se
utiliza ahora para argumentar que el
demandado
no era accionista de
Fecunda AFJP, y que nunca fue titular de
las acciones de Multicrédito en Fecunda,
lo que es cierto, pero mintió cuando dijo
que deseaba adquirirlas provocando una
resolución contraria a derecho y
finalmente contratando en nombre de una
persona jurídica que
no estaba
autorizada y compensando un crédito
personal contra Multicrédito, tal como se
desprende del convenio de fs. 74 y del
testimonio del Dr. Nicastro.
-La pericia fue clara al señalar
que a juicio de la perito, el saldo a pagar
por la transferencia de las acciones
importaba un pago por compensación en
evidente fraude a la ley, violando
principios esenciales del proceso
concursal como el de igualdad de los
acreedores.
-En punto a la legitimación de la
fallida para incoar el proceso de nulidad,
la misma resulta incuestionable, desde
que la sindicatura como representante
legal de la fallida estaba involucrada en
el negocio de transferencia de acciones,
de manera que obviamente no iba ella
misma a cuestionar la validez de la
operación. Es dable advertir una evidente
colisión entre los diversos intereses en
juego, a punto tal que la sindicatura fue
demandada originalmente
por su
participación en el acuerdo, de allí que
quepa reconocer legitimación procesal a
la misma fallida para que defienda sus
propios intereses si la Sindicatura no lo
hace.
-Nadie por una elemental razón de
buen juicio pide la nulidad por la nulidad
misma sin al mismo tiempo pretender los
efectos jurídicos y prácticos que la
invalidez apareja, los que resultan
consecuencia
natural y legalmente
prevista para los casos de nulidad.
-En relación a una supuesta
convalidación de la fallida respecto de las
actuaciones cuya nulidad se pretende
debe advertirse según las constancias de
fs. 10 y 71 que a la fallida no se la tuvo
por parte por lo que como regla, no podía
recurrir las resoluciones, además la queja
se desentiende de un argumento decisivo,
la acción deducida no es una nulidad
procesal sino de derecho material.
-Por lo demás, en primera
instancia sólo se cuestionó la vía y la
legitimación del fallido: la vía ha sido
admitida pese a la existencia de recursos
extraordinarios conforme precedentes de
esta Corte, y la legitimación ya ha sido
reconocida conforme los fundamentos
dados.
-El perjuicio para la actora fue puesto de
relieve por la pericia contable y consistió
en la diferencia entre el ofrecimiento de
pago del accionado y el valor por el que
se vendieron las acciones a Consolidar
A.F.J.P.
Contra la resolución el señor
Jaques Matas interpuso recursos
extraordinarios de Inconstitucionalidad y
Casación.
Funda el recurso de
Inconstitucionalidad en la normativa de
los arts. 150 inc. 3 y 154 del C.P.C.
Sostiene que la sentencia ha colocado a
su parte en situación de indefensión al
resolver una cuestión no traída a
decisión del tribunal. La sentencia de la
Cámara ha considerado erróneamente los
términos en que había quedado planteada
la litis, violándose el principio de
congruencia y de bilateralidad, igualdad
y equilibrio procesal. Se
han
introducido cuestiones que no fueron
oportunamente solicitadas por la actora
como es la condena al señor Jaques
Matas y la nulidad del convenio de
transferencia accionaria agregado a fs.
74/76, como asimismo la condena en
costas que no fue peticionada por la
actora.
La pretensión de la parte actora
consistió en la nulidad del procedimiento
donde se llevó a cabo la autorización de
transferencia accionaria y, por ende, de la
cosa juzgada obrante en ese expediente,
las defensas opuestas por el señor Jaques
Matas versaron y trataron de sostener la
regularidad del procedimiento. En
consecuencia, la resolución de primera
instancia, confirmada luego por la
Cámara, por la que se condena al señor
Matas y declara nulo el convenio
agregado a
fs. 74/75 importa la
introducción sorpresiva de cuestiones no
11
alegadas oportunamente por las partes.
Es decir, la acción de nulidad planteada
tenía por único objeto la ineficacia de
actos procesales pero nunca de actos
jurídicos cumplidos precedentemente en
el seno de las sociedades Fecunda
A.F.J.P. y Fecunda Vida.
Produce agravios la sentencia en
cuanto confirma la condena a una
persona que nunca fue accionista de
Fecunda A.F.J.P. y Fecunda Vida. La
titular de acciones en estas sociedades
siempre fue industrias J. Matas S.C.A. Si
la actora y el tribunal hubieran
compulsado debidamente los autos N°
46.478 hubieran notado que del convenio
de transferencia obrante a fs. 74/77
claramente surge que el señor Jaques
Matas adquirió las acciones de Fecunda
Vida y Fecunda A.F.J.P. en su carácter
de presidente de Industrias J. Matas
S.C.A y nunca a
nombre propio.
Además, quien era
socio con
anterioridad era Industrias J. Matas
S.C.A. tal como surge de la copia del
libro de registro de accionistas obrante a
fs. 259, 261, 264, 265 y 296.
Afirma que la resolución de la
Cámara no ha tenido en consideración
los efectos que debe tener una sentencia
dictada en una acción de nulidad,
apartándose de los términos en los que
quedó trabada la litis. La consecuencia
jurídica de la acción interpuesta, debería
haber sido la nulidad de la cosa juzgada
y de los actos a los cuales alcanza la
decisión, pero nunca podría haber dado
lugar a una condena por daños y
perjuicios. Las sentencias de primera y
segunda instancia se pronunciaron
erróneamente sobre actos jurídicos
12
realizados anteriormente en el seno
societario de Fecunda AFJP Fecunda
Vida, es decir, que no sólo se resolvió
sobre supuestos vicios que a su entender
existieron en los autos N° 46.478 sino
también que se expidieron sobre
cuestiones no solicitadas por la actora
como es la nulidad de actos jurídicos
realizadas en el seno de Fecunda AFJP,
confundiendo supuestas nulidades civiles
que acontecieron con anterioridad con
las supuestas nulidades procesales
debatidas en estos autos.
Se agravia también la recurrente
de la confirmación que efectúa la
sentencia de Cámara de la resolución que
falló extrapetita al considerar que la
enajenación de acciones debió realizarse
de un modo público, con amplia
discusión y no en forma directa. Sostiene
que la resolución judicial que autorizó el
traspaso pasó en autoridad de cosa
juzgada, al no ser objeto de impugnación
ni de recurso u observación de ninguna
de las partes, incluido la propia fallida
que se había presentado en la causa a fs.
10. La venta de acciones realizada en
forma directa, se encuentra autorizada
por el art. 213 de la LCQ y no requería
homologación judicial conforme a la
normativa concursal.
Se agravia también la recurrente
por la consideración efectuada por el
Tribunal referida a que existieron errores
en la determinación del precio de venta
de las acciones. Sostiene por las
consideraciones que expone que la
pericia contable al efectuar la conclusión
valuativa omite tratar y considerar la
situación particular del accionista
Multicrédito a la fecha de la propuesta,
referida a
su estado falencial, su
situación de incumplimiento moratorio
en la integración de las acciones
suscriptas y el impedimento comunicado
a la sociedad para revestir la calidad de
accionista. Dicha pericia no da
explicaciones de por qué el criterio de
valuación patrimonial utilizado por
Sindicatura resultó arbitrario o
perjudicial a los intereses de la masa.
Entiende que existe en el
pronunciamiento atacado un error
conceptual respecto del derecho de
preferencia desde que el supuesto de
autos no se trataba de un caso previsto en
el art. 194 de la L.S, sino de una mera
facultad de preferencia pactada entre los
accionistas para el supuesto de venta de
acciones a terceros, establecida en los
Estatutos Sociales de Fecunda. De las
constancias de fs. 271/273 de los autos en
los que se tramitó la transferencia surge
que se comunicó a la Superintendencia de
Administración de Fondos de Pensión, la
preferencia ejercida por Industrias Matas
SCA, ante el no ejercicio del mismo
derecho por los restantes accionistas, no
requería otro recaudo legal para
convalidarla.
Por último se agravia la
recurrente por la imposición en costas
efectuada, afirma que el Sr. Jacques
Matas no fue quien ocasionó ninguna de
las nulidades. Destaca que existe
contradicción al regularse honorarios a
Sindicatura cuando la misma había sido
demandada también en autos, aunque
posteriormente se desistiera contra ella.
Como fundamento del recurso de
Casación invoca los dos supuestos
contemplados en ambos incisos del art.
159 del CPC. Invoca la errónea interpretación de los arts. 110 y 278 de la LCQ y
94 y 155 del CPC e inaplicación y falsa
interpretación del art. 155 y sgtes. del
CPC.
Se agravia la quejosa porque la
Cámara no ha tenido en cuenta el
correcto encuadramiento jurídico y legal
de la acción de nulidad dentro del
proceso falencial en el que se interpone.
Afirma que la sentencia ha hecho lugar
a una acción autónoma de nulidad, la
cual no se encuentra regulada y es
inadmisible para el derecho procesal
local. A través de ella se permite a la
actora remediar su inacción procesal en
los autos N° 46.478, permitiéndole una
nueva discusión
sobre
temas ya
resueltos en sentencia definitiva. La
acción autónoma de nulidad admitida
por la Cámara ha sido interpuesta por
quien no tenía legitimación para hacerlo,
evidenciándose una falta de legitimación
activa y una errónea interpretación del
art. 110 de la LCQ. Afirma que en autos
lo que se demanda es la cosa juzgada
viciada de supuestas irregularidades
formales y no la nulidad de actos
jurídicos privados o por defecto de
derecho material. En autos no se cumple
ningún requisitos para la procedencia de
la acción autónoma de nulidad, ya que el
único fundamento por el cual la parte
actora solicitó la nulidad de la cosa
juzgada radicó en la supuesta violación
del derecho de defensa del actor al no
habérselo tenido por parte
en el
expediente
por transferencia
de
acciones. Además debe descartarse que
en la transferencia accionaria se haya
cometido algún delito o la existencia de
13
una sentencia fraudulenta.
Entiende que la sentencia de
Cámara no ha considerado que en el caso
concreto no se cumple con el requisito
del perjuicio cierto e irreparable para
quien alega la nulidad.
Asimismo, sostiene que la
sentencia confirma la resolución de
primera instancia que afirmó que no se
dio intervención en los autos N° 46.478
al Banco Multicrédito S.A., violándose
así su derecho de defensa. Tal criterio
demuestra una errónea aplicación de la
ley 24.522 que establece que el fallido
por el desapoderamiento se ve impedido
de ejercitar los derechos de disposición y
administración y que a partir de la
sentencia de quiebra se produce una falta
de legitimatio ad causam del quebrado
para intervenir en todas las cuestiones
relacionadas con los bienes
desapoderados. Agrega que el a quo ha
valorado erróneamente la prueba ofrecida por el señor Matas desde que en las
actuaciones por transferencias de
acciones el Banco Multicrédito S.A. fue
tenido por presentado y domiciliado y por
parte en los términos del art. 110 de la ley
de concursos (fs. 10 vta. y 71 vta.).
Finalmente, sostiene la
definitividad de la decisión recurrida,
con fundamento en la existencia de un
agravio irreparable como consecuencia
de haber fallado ultra petita, con
violación del derecho de defensa.
A fs. 46/52 contesta la
concursada. Solicita el rechazo formal del
recurso por cuanto sostiene que la
recurrente
imputa a la sentencia
recurrida el vicio de arbitrariedad por
violentar las garantías de defensa en
14
juicio y de propiedad, y en ningún
momento demuestra la violación de tales
garantías ni la existencia de la
arbitrariedad. Intenta también introducir
cuestiones no planteadas en las etapas
anteriores como lo son la falta de
legitimación de la fallida.
Solicita asimismo el rechazo
sustancial de los recursos deducidos por
cuanto no ha existido violación a su
derecho de defensa desde que el
recurrente no produjo la prueba que
ofreció y presentó sus alegatos fuera de
plazo lo que motivó su desglose. Por el
contrario, de la prueba rendida quedó
acreditado, entre otras cuestiones, la
existencia de compensación, que las
acciones fueron vendidas a precio vil y
que se le vendieron las acciones de una
compañía y se llevó la de dos compañías.
A fs. 53/79 contesta la actual
sindicatura quien solicita el rechazo de
ambos recursos. Sostiene en primer
término la ausencia de definitividad en la
resolución recurrida por cuanto siempre
los acreedores de causa o título anterior a
la presentación en concurso debían
someterse a la verificación en el concurso
preventivo de su deudor, y en el que el
propio deudor -concursado- quejoso ha
ejercido sus "defensas" en todas las
etapas por cuanto ya observó nuestro
pedido de verificación.
Respecto del Recurso de
Inconstitucionalidad sostiene que
contrariamente a lo afirmado por la
recurrente, no existe una introducción de
nuevas cuestiones, sino que se trata de la
misma cosa, el proceso de autos N°
46.478 se desarrolló plenamente y como
consecuencia del mismo se firmó un
convenio de transferencia que luego de
analizado por la sindicatura y el juez
interviniente, se descubrió que no tenía
ninguna coincidencia con la resolución
dictada en los autos N° 46.478
cuestionada a su vez en los autos N°
46.952.
Con relación a la falta de
legitimación invocada, afirma que la
facultad de impugnación ha quedado
precluída por tratarse de cuestiones
consentidas por el recurrente. Además,
de las constancias de fs. 25/30 y 29 vta.
se desprende que se lo tuvo por parte
tanto a Industrias Jaques Matas S.C.A.
como al señor Jaques Matas. De las
pruebas rendidas en la causa en autos N°
46.952 ha quedado probado que el señor
Matas adquirió las acciones de Fecunda
para percibir su acreencia en el proceso
falencial del Banco Multicrédito
obteniendo un rédito mayor, así lo
manifestó el testimonio del Dr. Nicastro.
Con respecto a los efectos de la
acción de nulidad entablada sostiene que
el quejoso reitera los argumentos
expuesto en la instancia de apelación.
Agrega que nunca se violó su derecho de
defensa por cuanto el
monto del
perjuicio para la quiebra surgió de la
pericia realizada en los autos n° 46.952
que el quejoso tuvo oportunidad de
observar a fs. 469/470 y que en realidad
confirmó los valores en cuestión.
De las actuaciones cumplidas en
los autos N° 46.478 surge que quien
actuaba era Jaques Matas, persona física.
Esta
misma persona se benefició
violando la pars conditio creditorum
adquiriendo las participaciones
accionarias de dos empresas en
procedimiento exclusivo para él.
Con respecto a la determinación
del precio por el que se vendían las
acciones, el cuestionamiento que hace el
recurrente a la pericia resulta
improcedente, desde que al momento de
impugnarla (fs. 469/470) dio por ciertos
los valores de la pericia agregando que
aún había abonado un monto mayor.
Además al momento de efectuar su
propuesta a fs. 1 y 2 de autos 46.478
expresamente ofreció pagar el valor
nominal de la participación accionaria de
una sola empresa Fecunda AFJP.
En punto a la imposición en
costas, contrariamente a lo afirmado por
la recurrente, sostiene que el Sr. Matas
motivó una y cada una de las nulidades
y vicios que llevaron al dictado de una
sentencia intolerablemente injusta y
desproporcionada con los valores reales
de los bienes que pertenecían a la
quiebra. Afirma que la regulación debió
efectuarse conforme el art. 10 de la L.A.
Con respecto al Recurso de
Casación, solicita también su rechazo,
afirma que el cuestionamiento de la vía
intentada resulta extemporáneo, que el
planteo de la falta de legitimación resulta
improcedente en razón de la personería
residual que le corresponde a la fallida y
que al fundamentar el recurso la quejosa
no cumple con los recaudos exigidos
por los arts. 159,160,161 y 162 del CPC.
A fs. 81/84 vta. dictamina el Sr.
Procurador General quien se expide por
el rechazo de ambos recursos.
Solución al caso ocurrente:
Previo al análisis de los recursos
deducidos, resulta necesario analizar el
cuestionamiento efectuado por
15
Sindicatura al contestar las piezas
recursivas respecto de la falta de
definitividad de la resolución recurrida.
Entiendo que tal planteo resulta
improcedente desde que conforme lo ha
sostenido reiteradamente este Tribunal,
interpretando la prescripción normativa
establecida por los arts. 151 y 160 del
C.P.C. que: "Sólo resulta susceptible de
los recursos extraordinarios en el orden
local, la decisión que pone fin al pleito,
que dirime el debate sobre el aspecto
principal de la contienda, impidiendo a
su vez toda discusión ulterior sobre el
mismo, o si a pesar de resolver una
cuestión incidental obsta a la prosecución de la causa" (L.A 84-318; 86-475;
85-21; 99-316 entre varios). Conforme
con tales principios, no se advierte, ni la
recurrida tampoco lo manifiesta, desde
que sus dichos quedan en meras
afirmaciones dogmáticas, cuales son las
otras vías que el recurrente tiene para
cuestionar la resolución recurrida, como
así tampoco, cuál es el efecto o la
incidencia de la oposición efectuada por
el concursado en el concurso de Jaques
Matas respecto del crédito pretendido
por Multicrédito en dichas actuaciones.
Analizado tal recaudo procede
entonces el estudio de los recursos
intentados, los que se tratarán en forma
conjunta en atención a la índole de las
cuestiones en debate.
Surge como primer agravio
fundante de la queja el referido a la
inexistencia de indefensión por parte de
la fallida en el proceso seguido por
transferencia de acciones. Aduce en
forma reiterada que la fallida compareció
en dichas actuaciones a fs. 10 y 71 de
16
autos, y que en consecuencia pudo y
debió interponer los recursos pertinentes
contra la resolución que autorizó la
transferencia de sus acciones y que por
tanto si existió alguna nulidad la misma
quedó convalidada. La queja, no se hace
cargo del fundamento dado por el
Tribunal referido a que la fallida nunca
fue tenida por parte, por lo que no podía
recurrir la resolución. Tal circunstancia
surge expresamente de las constancias
obrantes a fs.10 y 71 vta. de los autos N°
46.478, especialmente de fs. 71 vta. en
las que ante el pedido expreso de la
fallida de ser tenido por parte, dispuso
estar a lo normado por el art. 110 de la
LCQ., con lo que contrariamente a lo
que ma ni f i esta la recurrente,
expresamente se le estaba vedando toda
posibilidad de participación en la causa.
Otro tanto sucede con el agravio
referido a la falta de legitimación de la
fallida para entablar la acción autónoma,
también reiterado en todas las instancias.
El tema de la legitimación de la
fallida fue expresamente analizado por
las anteriores instancias en las que no
obstante reconocer la limitación
establecida en el art. 110 del LCQ,
admitieron una suerte de "legitimación
residual", conforme los términos de
nuestro máximo Tribunal Nacional
(CSJN, 13/9/89 ED. 140-286) ante
situaciones de extrema gravedad.
Conforme con ello, expresamente
la Cámara entendió que la legitimación
de la fallida resultaba incuestionable en
razón de existir una evidente colisión de
los intereses en juego, a punto tal que la
entonces sindicatura interviniente fue
originalmente demandada
por su
participación en el acuerdo impugnado,
por lo que correspondía admitir la
participación de la fallida para que
defendiera sus propios intereses. La
recurrente no logra desvirtuar tal
fundamento; sólo insiste en la pérdida de
la legitimación conforme lo estatuye el
art. 110 de la LCQ, pero no se hace cargo
de refutar los argumentos referidos a la
existencia de intereses contradictorios
que surgen de las constancias objetivas
de la causa, en virtud de los cuales el
Tribunal entendió que correspondía la
participación de la fallida en defensa de
sus intereses. Tal circunstancia empece
a la procedencia de la vía extraordinaria.
Por lo demás, este es el criterio
sentado por esta Sala en la causa N°
54.725, caratulada: "Síndico Suplente",
registrado en LS. 256-476, en el que se
trató el tema de la legitimación de la
fallida para interponer incidente de
caducidad de instancia. Si bien la
cuestión resuelta en dicha oportunidad no
fue idéntica, los principios allí sentados
resultan de entera aplicación al caso,
desde lo que se trata en definitiva es de
la defensa del patrimonio de la fallida. Se
dijo entonces que: "Tampoco objetamos
la legitimación del fallido en su
posibilidad de interponer la caducidad
alegada, desde que juzgamos que si bien
a estar al texto del art. 114 de la LC (hoy
Art. 110), el fallido pierde la legitimación
procesal en todo litigio referido a los
bienes desapoderados, ello no lo es en
forma absoluta, pudiendo, como en el
caso ocurriera solicitar al Juez medidas
conservatorias de esos bienes, en omisión
del síndico y hasta tanto éste se apersone
(segunda parte del referido art. 114 de la
L.C.)" Se expresó además que:
"otorgamos a la normativa implicada su
sentido finalista, negando toda actividad
del fallido respecto a los bienes
desapoderados, cuando se trate de actos
de disposición, evitando su pérdida,
disminución o deterioro, pero no cuando
como en el caso se trata de beneficiar al
concurso, intentando el recupero del
crédito que se intenta verificar contra la
masa".
Aplicando estos principios al caso
de autos, la resolución que reconoce
legitimación a la fallida para interponer
la acción autónoma, no resulta arbitraria
ni es contraria a derecho, toda vez que lo
que tuvo en cuenta fue la defensa del
patrimonio falencial y la existencia de
intereses contrapuestos con la entonces
Síndico actuante quien finalmente fue
removida de su cargo.
Otro de los agravios que sustenta
los recursos deducidos es el referido a la
vía impugnativa intentada (acción
autónoma de nulidad), la que afirma no
tiene cabida ante la existencia del recurso
de
revisión de la cosa juzgada
establecido en el art.144 inc. 9 de la
Const. Pcial.
Esta Sala tiene dicho que sea el
recurso extraordinario de revisión un
típico recurso -a la manera regulada por
Podetti en nuestro Código- o una acción
autónoma impugnativa, se lo llame
revisión o rescisión, está fuera de
discusión que es un remedio
extraordinario, excepcional y, por ende,
de interpretación estricta" (sentencias
del 24/8/1988, "Salpietro", LS 204-436;
22/4/1991, "Banco de Mendoza
c/Pontiz", LS 221-1, publicado en ED
17
143-109 y en JA 1991-IV-414; 2/9/1999,
"Puebla en j. Banco de Previsión Social",
LS 290-443, publicado en ED 16/11/1999
y LL 22/12/1999).
Conforme se señalara en dichos
precedentes, y lo reitera la Sra. Fiscal de
Cámara en su dictamen de fs. 699/702
vta., que la acción autónoma de nulidad
es admitida por la jurisprudencia de
nuestros tribunales y la circunstancia que
el Código Procesal regule el recurso de
revisión, no impide el ejercicio de la
acción autónoma de nulidad , esté o no
legislada en el proceso civil, desde que la
misma ha sido reconocida
jurisprudencialmente en forma unánime,
a u n q u e l i m i t a d a a s u p ue s t o s
excepcionales.
Pues bien, en autos el Sr. Juez del
Concurso entendió que en el proceso de
transferencia de acciones existían ciertos
errores en cuanto a las personas que
intervinieron en la adjudicación, venta y
transferencia de acciones de Fecunda
AFJP y Vida Fecunda
las que
pertenecían al ex Banco Multicrédito,
como así también en cuanto al objeto, al
procedimiento seguido para la venta y
transferencia, error en cuanto al precio y
la violación del derecho de defensa del
Banco fallido; violación al tratamiento
igualitario de los acreedores y un notable
perjuicio para la quiebra. En función de
todos estos elementos concluyó que se
daban los elementos necesarios y
excepcionales para la procedencia de la
acción autónoma y en consecuencia la
sentencia que aprobó la venta de las
acciones debía ser anulada.
Todas estas irregularidades son
confirmadas por la sentencia de Cámara,
18
quien consideró que el Sr. Matas
pretendió compensar un crédito personal
contra Multicrédito. Para ello tuvo en
cuenta los términos del convenio de fs.
74 y el testimonio prestado por el Dr.
Nicastro (fs. 266), presidente de Fecunda
AFJP al momento de efectuarse la
transferencia, quien expresamente
sostuvo que conocía que el Sr. Mattas era
acreedor de Multicrédito, quien le
manifestó que una forma de cobrar era
con la adquisición de estas acciones.
Sostuvo la sentenciante que todo ello
configuró un evidente fraude a la ley
conforme los términos del art. 18 C.C y
211 de la LCQ, pretendiendo con ello
evadir principios concursales como el de
igualdad de todos los acreedores. Agregó
que ello era conteste con lo afirmado a fs.
455 en la pericia rendida en autos.
Sostuvo el perito en dicho informe
expresamente que: "el cincuenta por
ciento de la operación se debía cancelar
en efectivo en los plazos estipulados en el
convenio, y el otro cincuenta por ciento
es a mi entender un pago por
compensación en virtud de que la
cancelación del convenio tiene fecha
incierta e indeteminada y se realizará
con fondos provenientes de un crédito
que tenía el Sr. Matas contra Banco
Multicrédito S:A en Liquidación". En
este aspecto el informe pericial no fue
impugnado por la recurrente.
Lo expuesto revela que la
conclusión a la que arribó el Tribunal
referida a la existencia de una
compensación, encuentra sustento
suficiente en las constancias objetivas de
la causa, por lo que los agravios
deducidos en torno a este tema se
m a n i f i e s t a n c o mo u n a m e r a
disconformidad con lo resuelto, lo que
torna improcedente el planteo efectuado.
A igual conclusión cabe arribar
respecto de la imputación de
incongruencia que se efectúa en tanto el
Tribunal habría condenado a una persona
distinta de aquella a quien en definitiva
se le transfirió el paquete accionario. Tal
como lo manifestó la Sra. Fiscal de
Cámara a fs. 702 el planteo resulta
totalmente extemporáneo, porque quien
fue demandado en la presente acción fue
Jaques Matas, quien a fs. 70/73
compareció al proceso y contestó
demanda, sin formular ningún planteo
sobre su falta de legitimación quedando
de esta forma trabada la litis. Además en
la pieza incidental N° 46.478, el Sr.
Matas actuó a título personal cuando
solicitó la transferencia de las acciones.
Ello manifiesta una irregularidad más del
proceso de transferencia, cuando en el
convenio
de fs. 74/77, aparece
adquiriendo las acciones J. Matas por
Industrias J Matas S.C.A . Por lo demás
y tal como lo indicó el dictamen de la
Sra. Fiscal, la cesión de su crédito contra
la entidad financiera en liquidación
operada a favor de Industrias Matas
SCA, no sólo no fue invocada
oportunamente en el expediente de
transferencia, sino que no se acreditó
conforme la normativa del art. 1455 del
C.C.
Con respecto a la imputación de
extralimitación en lo resuelto por declarar
nulo el convenio de transferencia y por
condenarla al pago de daños y perjuicios
cuando en realidad lo que se pretendía
era la nulidad del procedimiento seguido
en la aludida transferencia de acciones,
resulta también improcedente. En efecto,
se advierte que el
convenio de
transferencia fue celebrado como
consecuencia de la resolución del juez
del concurso que
autorizó la
transferencia accionaria solicitada
mediante autos N° 46.478. Mediante la
acción autónoma de nulidad se declaró
nulo todo el procedimiento seguido en
dicho incidente y la de los actos que
fueron consecuencia natural del mismo,
esto es la resolución obrante a fs. 72/73
de dichos autos por la que se autorizó la
transferencia y el convenio de
transferencia de fs. 74/75, como
expresamente lo estableció la sentencia
del juez del concurso.
Contrariamente a lo que sostiene
la quejosa, el planteo sí fue objeto de la
litis puesto que la fallida al demandar
solicitó expresamente se dejara sin efecto
todo el proceso relacionado con la
transferencia de las acciones, al haberse
declarado la procedencia de la acción
necesariamente sus efectos alcanzaron a
todos los actos cumplidos en el marco de
dicho proceso, esto es la resolución
judicial de autorización y el convenio
celebrado como consecuencia de la
misma.
Con respecto al tema de la
condena de daños y perjuicios no asiste
razón a la quejosa desde que se advierte,
más allá que el juez del concurso
erróneamente a mi entender habla de
restitución en concepto de daño, que el
reintegro en dinero se ordenó porque la
restitución del paquete accionario
resultaba imposible porque Fecunda ya
no existía más al momento de dictarse la
19
sentencia. Tan es así que expresamente el
Tribunal de Apelaciones al hablar de la
existencia de "pretensiones imbricadas"
señala como una de ellas a la conversión
de los efectos específicos de la nulidad
consistente en el reintegro de las
prestaciones, por aquella otra que
compute su valor dinerario cuando
aquélla en especie
ha devenido
imposible.
Esto es precisamente lo que
ocurrió en autos, en donde como
consecuencia de la nulidad declarada
debían reintegrarse las acciones cuya
transferencia fue declarada nula, y ante
la inexistencia de las mismas su valor en
dinero, ello es consecuencia de los
efectos propios de la nulidad establecidos
por los arts. 1050 y 1052 del C.C.
En punto a
los agravios
deducidos en torno a la incorrecta
valuación de las acciones efectuado por
la pericia rendida en autos, resultan
totalmente improcedentes en razón que a
través de los mismos el recurrente
pretende una revaloración de la pericia
contable rendida en autos a través de la
formulación de nuevas impugnaciones a
la misma, cuando tal facultad ya fue
ejercida oportunamente a fs. 469/470 sin
que haya objetado aspectos que ahora
impugna, por lo que el planteo resulta
totalmente extemporáneo.
Por último respecto al planteo
formulado por la imposición en costas no
resulta procedente en razón que las
mismas se impusieron al vencido que
resultó condenado conforme el principio
general establecido en la materia por el
art. 36 del CPC. Los argumentos
deducidos en torno a que la acción
20
también se entabló contra la entonces
Síndico y el ex Juez interviniente resultan
inocuos para remover el argumento del
a-quo precedentemente reseñado.
La pretensión de aplicación del
art. 10 del arancel deviene igualmente
improcedente, desde que no obstante
tratarse de una acción de nulidad de la
cosa juzgada, la misma fue cuantificada
por el juez a-quo, al ordenar la restitución
del valor de las acciones por un monto
determinado; máxime si se tiene en
consideración que tal circunstancia ha
sido precedentemente confirmada por
este Cuerpo.
Conforme con lo expuesto,
entiendo que la sentencia impugnada se
sostiene como acto jurisdiccional válido,
sin que los razonamientos del
pronunciante se muestren como
insuficientes o apartados de las
constancias de la causa, al punto que
puedan autorizar la tacha efectuada y
menos aún, que las conclusiones se
apoyen en consideraciones carentes de
fundamentación, o apartadas de la
normativa aplicable, por lo que entiendo
que los recursos deducidos deberán
rechazarse.
Así voto por la primera cuestión.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Kemelmajer de Carlucci y Pérez
Hualde, adhieren al voto que antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre
este punto,
puesto que ha sido planteado para el
e v e n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Dres. Kemelmajer de Carlucci y Pérez
Hualde, adhieren al voto que antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Atento el resultado al que se arriba
en el tratamiento de las cuestiones
anteriores, corresponde imponer las
costas a la parte recurrente que resulta
vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.) Así
voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Kemelmajer de Carlucci y Pérez Hualde,
adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 19 de diciembre de
2.007.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar los recursos extraordinarios
de Inconstitucionalidad y Casación
interpuestos a fs. 9/33 de autos.
II. Imponer las costas a la parte
recurrente vencida.
III. Regular los honorarios ...
IV. Regular los honorarios ...
V. Dar a la suma de pesos trescientos
($ 340), de la que da cuenta la boleta de
depósito obrante a fs. 1, el destino
previsto por el artículo 47 inc. IV del
C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.:
D r.Ferna nd o
R o m a no,
Dra.Aída K emelmajer de Carlucci y
Dr.Alejandro Pérez Hualde.
ACCIÓN DE ESTADO DE FAMILIA
Filiación extramatrimonial.Prueba
genética (ADN).Incomparencia.
Efectos
No constituye violación del derecho
de defensa ni resulta arbitraria la aplicación
de la presunción contenida en el art. 4 ley
23.511 a quien no concurrió nunca a que se le
tomara una muestra sanguínea para una
prueba genética, a pesar de haber sido citado
en siete oportunidades para tal fin.
En los juicios de filiación rige la
garantía de la defensa en juicio, pero al igual
que en cualquier otro, el tribunal no puede
tolerar el ejercicio abusivo del derecho de
defensa. La prueba genética no constituye una
prueba negativa de imposible realización. La
conducta exigida es totalmente positiva,
concurrir a proporcionar una muestra de
sangre, para una prueba genética.
Expte. n° 89.581 "CH. A. C. en j° 21.249 S.
L. p/ la menor E. C. S. c/ C. A. CH. A.
p/Filiación extramatrimonial s/Inc. Cas."
Mendoza, 7 de agosto de 2007
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S. 380-001
CUESTIONES:
1)¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2) En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
I. Plataforma fáctica.
resolución de estos recursos son,
21
sintéticamente, los siguientes:
1. El 27/10/2000, por ante el
Segundo Juzgado de Familia, en autos n°
21.249, L.V. S. M., por su hija menor E.
C. S., inició acción de filiación
extramatrimonial en contra de C. A. CH.
A.. Relató que conoció al demandado en
circunstancias en que solicitó su labor
profesional, a los efectos de la anulación
de su matrimonio, aproximadamente en
el año 1987. Terminado el juicio, y
debido a la naturaleza del mismo, el
demandado sabía prácticamente todo
sobre su existencia. Por entonces, se
trasladó a la ciudad de Mendoza, donde
había comenzado a estudiar derecho en
la U.N.C; allí se veían, salían a comer, a
pasear. En determinado momento debió
dejar de estudiar, por razones
económicas, por lo que se fue a vivir a
San Martín. Por entonces, se enteró que
el demandado se estaba por casar,
circunstancia que él le negó
rotundamente, hasta que al poco tiempo
efectivamente se casó, y obviamente la
relación terminó. Pasó el tiempo y
conoció a otra persona en la ciudad de
Mendoza, con la que tuvo una hija, de
quien se separó al tiempo. Fue entonces
cuando reanudó la relación que tenía con
el demandado, desde que éste también se
había separado de su esposa. A fines del
año 1997, y cuando la relación con el
demandado era estable, se quedó
embarazada; cuando le dio la noticia, el
demandado se enojó y le dijo que sabía lo
que tenía que hacer; al poco tiempo le
dijo que estaba bien, que si quería tuviese
el bebé, pero de ahí en más no vino a
verla; habían pasado como seis meses de
embarazo y su situación económica era
22
agobiante. Ante esta situación, su mamá
fue a verlo y a pedirle ayuda económica,
lo que hizo enviándole $ 120 para pagar
el alquiler de la casa. A esa altura, el
embarazo estaba muy avanzado por lo
que fue a vivir a casa de su madre en
Medrano. Llegado el momento del parto,
nació E.. Después del nacimiento, el
demandado comenzó a visitarla
esporádicamente para ver a la niña, y a
veces la ayudaba con un poco de dinero;
después de tres meses le preguntó si
reconocería a la niña a lo que el
demandado le respondió "que para algo
estaban las leyes". Solicitó la inhibición
de bienes del demandado. A fs.8/9 vta. el
juez rechazó la
medida cautelar
peticionada y corrió traslado de la
demanda.
2. A fs. 14/15 compareció el C.
A. CH. A.; contestó la demanda; negó los
hechos; dijo que la única relación que
mantuvo con la actora fue de tipo
profesional, por la tramitación del juicio
de divorcio, que llevó en el Primer
Juzgado Civil de San Martín. Negó toda
paternidad respecto de la niña.
3. A fs. 21/vta. la actora ofreció
prueba confesional, instrumental,
testimonial y pericial de estudios de
ADN. A fs. 22 el demandado ofreció
prueba instrumental, confesional y
testimonial. A fs. 27 se aceptó la prueba
ofrecida.
4. A fs. 39/41 el demandado
interpuso incidente de nulidad de todo lo
actuado en razón que las firmas
atribuidas a los escritos de la actora eran
apócrifas. A fs. 43 la actora reconoció
como propias todas y cada una de las
firmas obrantes en los escritos. A fs. 50 y
vta. se rechazó el incidente deducido.
Apeló el demandado. A fs. 65, después
de una serie de incidencias, desistió del
recurso de apelación deducido.
5. A fs. 71 el Cuerpo Médico
Forense informó sobre los pasos
procesales a tomar para la realización de
la prueba genética. A fs. 74 se notificó
ese informe al demandado. A fs. 75 el
Cuerpo Médico Forense deja constancia
por acta del 10/10/2002 que comparecen
al Cuerpo Médico L. V. S. M. y E. C. S.
a fin de dar cumplimiento a lo ordenado
y el demandado, oportunamente citado,
no ha comparecido, por lo que se
suspende la extracción de sangre.
A fs. 77, el 4/11/2002, la actora
solicitó nueva audiencia fundada en que
no había podido realizarse la extracción
de sangre para la prueba de ADN, atento
a que el demandado, no obstante estar
debidamente notificado, no concurrió al
turno fijado. A fs. 78 el tribunal reiteró el
oficio de fs. 29, "debiendo notificarse al
accionado bajo apercibimiento del art. 4
de la ley 23511". A fs. 80, el Cuerpo
Médico Forense reiteró los pasos a
seguir para la extracción de las muestras,
notificándose el contenido de ese oficio
al demandado por cédula a fs. 83. A fs.
85 el demandado compareció con un
certificado expedido por un médico
cirujano, quien recomienda reposo por
tres días; indicó que estando afectado de
una dolencia física, como lo acreditaba
con el certificado médico, se veía
imposibilitado de concurrir a la audiencia
designada para ese día en el Cuerpo
Médico Forense (19/12/2002). El tribunal
proveyó: "Agréguese el certificado
médico acompañado y téngase presente
lo expresado, todo con noticia de la
contraria". A fs. 86, el 19/12/2002, el
Cuerpo Médico Forense levantó una
nueva acta donde dejó constancia de la
incomparecencia del demandado.
A fs. 88 el demandado solicitó se
emplazara a la contraria a producir la
prueba faltante (art. 179 C.P.C.). El
4/2/2003, secretaría del tribunal proveyó:
"Atento a lo solicitado, emplácese a la
parte actora para que en el término de
tres días inste la prueba ofrecida
oportunamente y que se encuentre
pendiente de producción, bajo
apercibimiento de ley (art. 179)". El
6/2/2003 la parte actora se dio por
notificada del decreto anterior e indicó
que el demandado no había comparecido
a los turnos dados por lo que solicitó se
oficiara nuevamente al Cuerpo Médico
Forense, bajo apercibimiento de lo
previsto por el art. 4 de la ley 23511. A
fs. 90 se acogió lo solicitado en todos sus
términos. A fs. 93 el decreto se notificó
al demandado por cédula. El 26/2/2003 el
demandado solicitó se hiciera efectivo el
apercibimiento de fs. 90 desde que la
actora no había ratificado el pedido del
patrocinante.
A fs. 96 nuevamente el Cuerpo
Médico Forense informó los pasos a
seguir para la realización de la prueba
genética. A fs. 98 el demandado
interpuso recurso de reposición en contra
del decreto que tenía presente lo
informado por el Cuerpo Médico, con
noticia de los interesados. Sostuvo que la
petición era inexistente en razón de que
no había sido ratificada por la parte
actora. A fs. 100 vta. el tribunal dio vista
a la contraria del recurso de reposición
23
interpuesto y expresamente la suspensión de procedimientos solicitada. A fs.
101 la actora solicitó nueva audiencia
para realizar el test ante el Cuerpo
Médico Forense, atento a que no había
podido notificarse con la debida
antelación. El tribunal ordenó reiterar el
oficio. A fs. 102, el 20/3/2003, el Cuerpo
Médico informó que la audiencia del día
18 no había podido realizarse por
incomparecencia de las partes. A fs.
104/105 el demandado interpuso un
nuevo
recurso de reposición
peticionando la suspensión de los
procedimientos; a fs. 106 el tribunal
denegó esa suspensión.
A fs. 107 obra un nuevo oficio
del Cuerpo Médico Forense informando
nuevamente sobre los pasos a seguir para
la extracción de la sangre. A fs. 113 el
demandado sostuvo que no podía
comparecer a la audiencia fijada para la
extracción de sangre en razón de que
previamente se le había notificado que
debía comparecer, por un cliente, a una
audiencia de conciliación ante la
Subsecretaría de Trabajo. A fs. 116 la
actora
volvió a pedir una nueva
audiencia aclarando que el demandado
había "justificado su incomparecencia a
la audiencia del día 7/5/2003"; solicitó se
notificara al demandado que la audiencia
que fije el Cuerpo Médico Forense sería
bajo apercibimiento de lo dispuesto por
el art. 4 de la ley 23511, petición que fue
acogida por el tribunal. A fs. 118/119 el
Cuerpo Médico Forense levantó un acta
q u e c o n s t a t a n u e v a me n t e l a
incomparecencia del Sr. C. CH. A.,
debidamente citado, para el día 7/5/2003.
A fs. 120 la actora solicitó rija el
24
apercibimiento del art. 4 de la ley 23511
desde que "habiendo mentido el
demandado respecto a la imposibilidad
de concurrir a la audiencia fijada" debía
hacerse efectivo el apercibimiento
previsto por el art. 4 de la ley 23.511. Por
Secretaría se proveyó: "A lo solicitado a
fs. 120/121, estése a lo proveído a fs.
117". Contra ese decreto el demandado
interpuso recurso de reposición y
suspensión de los procedimientos. A fs.
125 el tribunal rechazó in límine el
recurso de reposición. A fs. 127/128 se
agrega nuevo oficio del Cuerpo Médico
Forense. A fs. 131 el demandado
interpuso un nuevo recurso de
reposición. A fs. 134 el tribunal corrió
vista y suspendió el proceso mientras se
notificaba y resuelve el recurso
interpuesto (15/8/2003). A fs. 135 se
agrega acta del día 19/8/2003 donde se
deja constancia que C. A. CH. A. no ha
comparecido.
A fs. 141 el tribunal ordenó autos
para resolver los recursos de reposición
interpuestos a fs. 98/99, 104/105 y
131/132. A fs. 142/143 rechazó todos los
recursos y formuló un severo llamado de
atención para que en lo sucesivo preste la
colaboración necesaria para el normal
desarrollo del proceso.
A fs. 151 la actora volvió a
peticionar la realización de la prueba
genética incorporándose a fs. 154/155 la
información del Cuerpo Médico Forense.
A fs. 156 nuevamente un médico
cirujano certifica que el demandado no
puede comparecer a la audiencia fijada
debido a la "convalecencia por la
enfermedad padecida y al reposo
recomendado"
6. A fs. 162 la actora solicitó
que atento al estado de la causa y
teniendo en cuenta que el demandado no
ha concurrido a
ninguna de las
audiencias fijadas , r i gie r a el
apercibimiento ordenado a fs. 90. A fs.
162 vta. por Secretaría del tribunal se
proveyó: "Atento a las constancias del
certificado médico acompañado a fs. 56,
a lo solicitado no ha lugar". A fs. 163 el
demandado solicitó se declarara caduca
la prueba de la actora. A fs. 163 vta. por
Secretaría se proveyó: "Téngase presente
lo manifestado a los términos del art.
179 del C.P.C.". A fs. 164 la actora
solicitó se fije audiencia de vista de
causa y se ordenara regir el
apercibimiento ordenado a fs. 78.
7. A fs. 182/185 se realizó la
vista de causa.
8. A fs. 197/199 la Asesora de
Menores e Incapaces solicitó hacer lugar
a la demanda. A fs. 201/204 vta. la jueza
hizo lugar a la demanda incoada y
declaró que E. C. S. es hija de C. A. CH.
A.; declaró que la sentencia tenía efecto
retroactivo al día del nacimiento de la
niña. Apeló el demandado.
9. A fs. 255/258 la Tercera
Cámara confirmó la sentencia de primera
instancia. Argumentó del siguiente modo:
a) A pesar de su extenso
memorial, el recurrente no rebate los
fundamentos del sentenciante.
El demandado sostiene que la
sentencia de primera
instancia es
errónea desde que no tuvo en cuenta la
caducidad de la prueba de ADN ofrecida
por la actora. El agravio es inconsistente.
En el caso, se dirime una acción por
filiación extramatrimonial; el derecho a
conocer la identidad de origen equivale
a proteger la identidad personal. No es
imaginable dejar indefensa a una persona
frente a una agresión de la magnitud que
adquiere aquella que niega o
desnaturaliza su verdad histórica. El
orden jurídico procura que exista
coincidencia entre el vínculo biológico y
el jurídico. La ley persigue que todo hijo
sea reconocido y se confiera a toda
persona el derecho de investigar la
filiación, tal como lo reconoce la
Convención sobre los Derechos del Niño
aprobada por la ley 23.849.
En este orden, el art. 4 de la ley
23.511 exige la colaboración de las
partes involucradas, por lo que regula la
relevancia jurídica a la reticencia o
negativa. Esa norma tiene fundamento en
la importancia de la prueba del ADN, tal
como lo tiene reconocido la CSJN.
b) Surge claro de las constancias
del expediente que la primera de las
audiencias fijadas por el Cuerpo Médico
Forense el 3/10/2001 fue suspendida por
un incidente de nulidad que interpusiera
el demandado. A fs. 71 se fija nueva
audiencia para el 10/10/2002, notificada
al demandado a fs. 74, y fracasada por su
incomparecencia; a fs. 77 se pide nueva
fecha ordenándose a fs. 78 bajo
apercibimiento del art. 4 de la ley 23511,
que se notifica a fs. 83 y a fs. 84 el
demandado presenta un certificado
médico, por lo que se suspende la
audiencia también por incomparecencia
del demandado. A fs. 88 el demandado
pide que se emplace a la actora a
producir las pruebas pendientes, por lo
que ésta a fs. 89 pide nueva fecha de
25
audiencia, que no puede realizarse por la
proximidad de la fecha entre el decreto
que tiene por recibido el oficio del
Cuerpo Médico y la audiencia fijada; por
esta razón, se fija nueva audiencia a fs.
107, notificándose a fs. 111, y a fs. 113 el
demandado justifica ausencia; que a fs.
116 se pide nueva fecha, la que se fija y
notifica a fs. 129, no compareciendo el
demandado sin causa alguna de
justificación. Finalmente a fs. 154 se fija
nueva fecha de audiencia, y a fs. 154 el
demandado presenta certificado del
mismo médico cirujano y con el mismo
cuadro que presentó a fs. 84.
Bajo este contexto, es correcto
que el sentenciante considerara que la
conducta del demandado importó una
negativa tácita a la producción de la
prueba de ADN. El demandado ha
demostrado inequívocamente una actitud
renuente y obstruccionista, incompatible
con la naturaleza de la acción entablada
y con los intereses comprometidos.
c) No sólo la negativa expresa a
someterse a examen produce la
presunción del hecho, sino también las
constantes excusas que invocó para
impedir su realización, y la falta de
concurrencia al acto. Su conducta debe
ser interpretada como intención
manifiesta de entorpecer la realización
de una pericia, que, de ser practicada,
resultaría adversa a sus intereses, en
razón de tratarse la prueba más precisa,
confiable y contundente que se conoce en
la actualidad para determinar la
paternidad.
d) El art. 205 del C.P.C. dispone
que la colaboración de los litigantes es
26
obligatoria en todos los casos en que sean
necesarios exámenes, reproducciones,
experiencias, etc. Si se opusieran por
tratarse de diligencias sobre su persona,
el tribunal dejará sin efecto la medida, y
si careciere su oposición de motivos
razonables, podrá tener por cierto el
hecho que se trata de probar por este
medio.
La norma en cuestión apoya la
solución del fallo recurrido, pues la juez
pudo deducir, fundadamente, de la
negativa tácita, la prueba del hecho que
se intentaba probar, máxime cuando el
demandado en su calidad de abogado no
puede desconocer la normativa específica y el emplazamiento que se le formuló
de acuerdo al art. 4 de la ley 23511.
e) La solución se adecua al
moderno derecho procesal, que consagra
el principio de las cargas probatorias
dinámicas (ver LL 1988-E-812). O sea,
las partes tienen el deber de colaborar
lealmente con el juzgador. Cada litigante
no debe limitarse a una escueta negativa
de lo afirmado; debe cumplir con su
carga de allegar las pruebas que
desbaraten los asertos de la contraria.
f) El acto de quien pone un hijo
en el mundo y luego se niega a su
reconocimiento hiere los sentimientos
más profundos que adornan al ser
humano; por ello, evitar y entorpecer la
prueba de ADN implica desconocer,
hipócritamente, los derechos que emanan
de la Constitución y los Tratados
Internacionales.
Las circunstancias indicadas
constituyen fundamento de suficiente
peso para hacer lugar a la pretensión de
la actora; resulta razonable concluir que
el desinterés tendió a evitar que se
produzca la prueba; no es razonable
suponer que quien de buena fe entiende
no ser el padre del hijo que se le atribuye
evite toda demostración fehaciente de
ese extremo, y mucho menos pretender el
rechazo de la pretensión por una
presunta insuficiencia probatoria fundada en la caducidad de la prueba. Es
inadmisible que el demandado oponga
permanentes dilaciones a la realización
de la prueba de ADN y que luego
invoque su caducidad. El demandado es
abogado, por lo que debe aplicarse el art.
902 del C.C. En los juicios de filiación la
madre promueve una acción pero en el
interés superior del niño que debe
prevalecer sobre el de quienes llevan
adelante el litigio; no es justo que la
mayor o menor destreza procesal de éstos
condicione el resultado del proceso. El
ordenamiento prima la búsqueda de la
verdad en términos que acentúan el deber
de colaboración de los litigantes.
g) Quien invoca un vínculo de
paternidad a través de una acción
filiatoria se encuentra en inferiores
condiciones probatorias pues depende de
la colaboración de aquél a quien le
atribuye esa paternidad. Por eso, debe
invertirse la carga de la prueba.
h) Por todas las razones
anteriores también es inadmisible la
queja relativa a la equivocada
interpretación del art. 4 de la ley 23511.
Conforme las constancias de autos, la
afirmación del recurrente carece de
sustento. Como se ha dicho, cada fijación de audiencia y su notificación
contenían el apercibimiento ordenado por
el juzgado; su incomparecencia a la
audiencia de fs. 129 implicó la aplicación
del apercibimiento, por lo que su queja es
infundada. Por lo demás, la razón
invocada por el demandado importaría un
error de derecho inexcusable, tal como lo
establece el art. 20 del C.C. por lo que
aún a falta de notificación del
apercibimiento (inexistente como se ha
dicho) podría enervar la pretensión,
especialmente por la condición de
abogado del demandado.
II. Los agravios del recurrente
1 . R e c u r s o
d e
inconstitucionalidad.
El recurrente afirma que la solución
impugnada es arbitraria por violar el
debido proceso legal y la defensa en
juicio y por no ser una derivación
razonada de lo alegado y probado en la
causa. Argumenta del siguiente modo:
a. Violación del debido proceso
y del derecho de defensa en juicio.
El tribunal no considera que quien
propone la acción es la actora; por lo
tanto, a ella le incumbía la carga
probatoria. Gozó de toda la libertad
probatoria, inclusive al ofrecer la prueba
del ADN. Los jueces de grado han
pasado por alto que emplazada la actora,
bajo apercibimiento de ley a fs. 88 a
producir los medios de prueba faltantes a
su cargo, no lo hizo. En consecuencia,
por aplicación del art. 179 se declaró la
caducidad de la prueba aún no rendida,
entre ella, la prueba biológica.
El demandado se ajusta a
parámetros determinados que guían el
normal desarrollo del proceso; los jueces,
27
en cambio, se apartan de tales reglas. Por
mucha elasticidad que se quiera dar a las
teorías existentes, ellas son de manifiesta
inaplicabilidad al caso por cuanto no se
dan los presupuestos para su aplicación.
El tribunal debe ajustarse a la estructura
y desarrollo procesal, sin que pueda
apartarse de ellas. Al hacerlo, trastocó el
derecho de defensa en juicio.
En los juicios de filiación también
rige el derecho de defensa; el tribunal lo
olvida y condena a la filiación sin contar
con prueba de ADN.
La actora no acreditó los hechos
invocados en la demanda; por lo tanto,
poco interesa saber si la contraria
produjo o no los suyos. El demandado se
limitó a pedir el rechazo de la demanda y
durante el proceso ejerció los derechos
concedidos por el debido proceso legal.
La Cámara descalifica la conducta del
demandado; a través de su aserto habría
que concluir, ilegítimamente, que le está
vedado interponer incidentes, recursos y
apelaciones autorizados por la ley de rito.
El tribunal afirma que el demandado
no compareció a las audiencias fijadas
por el Cuerpo Médico Forense y que esa
omisión es injustificada; el aserto no
responde a las constancias de la causa
puesto que, al momento de fijación de esa
audiencia, existía un recurso de
revocatoria, que había suspendido el
curso del proceso (ver fs. 134) razón por
la cual su inasistencia estuvo justificada.
El tribunal sostiene que ha
existido una tácita negativa del
demandado a someterse a la prueba del
ADN; se trata de una afirmación
caprichosa, fuera de la realidad; a dos de
28
ellas no concurrió ni siquiera la parte
actora, y a las otras la incomparecencia
del demandado estuvo debidamente
justificada por el trámite del expediente,
la falta de notificación, y los
correspondientes justificativos aceptados
por la contraria.
Si a la parte actora no le interesó
el efectivo apercibimiento previsto en el
art. 4 de la ley 23511, sino que solicitó
una nueva fecha de audiencia para la
realización de la pericia, mal puede
interpretarse la conducta del demandado
como violatoria de norma alguna, o de
falta de colaboración con el tribunal. La
prueba no se rindió por la propia desidia
de la actora.
La Cámara realiza una
interpretación por demás elástica y
equivocada de la norma citada. El
normal desarrollo del derecho de defensa
no puede ser interpretado como un
abuso. Las normas autorizan mecanismos suficientes para forzar la producción
de la prueba; la actora pudo hacerlo y, sin
embargo, no lo hizo; la teoría de los actos
propios le impide invocar la inasistencia
del demandado cuando ella pudo echar
mano a los mecanismos antes
mencionados.
Por lo demás, no existió
aplicación del apercibimiento previsto en
la ley 23511; sólo se amenazó con su
aplicación.
La Cámara se limita a hacer un
recuento de las veces que no se asistió a
la audiencia, enumerando las causales y
dándole una interpretación tergiversada.
Nunca existió expresa negativa del
demandado a someterse a la prueba
pericial, ni impidió en forma solapada su
realización.
El derecho de defensa del
demandado ha sido alterado en razón de
que el tribunal lo colocó en una situación
de inferioridad
procesal desde que
recién a través de la sentencia conoció
los alcances de la aplicación de un
apercibimiento jamás solicitado por la
contraria.
La norma sostiene que la
negativa expresa a someterse a la prueba
biológica crea una seria presunción en
contra del accionado. La Cámara pone el
carro delante de los caballos y afirma que
la incomparecencia, la mayoría de las
veces justificada, crea una negativa
tácita del demandado a tales
procedimientos biológicos. No es así. Si
lo fuese, la parte actora en forma casi
refleja hubiese pedido la aplicación del
apercibimiento previsto en el art. 4. La
cantidad de fracasos de una audiencia no
debe ser necesariamente sinónimo de
negativa tácita.
La sentencia deviene arbitraria
en cuanto echa mano al principio de la
carga probatoria dinámica, cuando no se
dan los presupuestos, y realiza una
caprichosa inversión del onus probandi.
La aplicación de la teoría invocada
vulnera, en este caso, el derecho de
defensa. Esta Sala tiene dicho que
postular en forma irrestricta el deber de
colaborar con la parte cuya pretensión el
mismo ordenamiento confiere facultad de
resistir no es menos irrazonable que
forzar a la contraparte a asumir desde un
principio la pretensión de su contraria, lo
cual revertiría en la conculcación franca
del derecho constitucional de defensa.
La teoría implica obligar al
demandado a producir una prueba
negativa; en este caso, de la supuesta
paternidad alegada por la contraria. En
todo caso, el tribunal debió advertir a las
partes cuál de ellas se encontraba en la
mejor posición de acreditar los extremos
alegados.
Todas las inasistencias han sido
justificadas: A la primera de 3/10/01 de
fs. 38 no fue ninguna de las partes. A la
segunda de fecha 10/10/02 al no estar
bien notificada el día y la hora de la
audiencia "no concurri". A la tercera de
fecha 19/12/02, no fui por razones de
enfermedad debidamente justificada. A
la cuarta de fs. 100 del 18/3/03, la
audiencia no fue notificada. A la quinta
de fecha 07/5/03 de fs. 107 no pude
comparecer por la simultaneidad en día y
hora de otras audiencias previamente
notificadas. A la sexta, de fs. 117 de
fecha 19/8/03 no se compareció por estar
ordenada la suspensión del proceso. Y a
la séptima de fs. 161 del día 24/3/04 no
va ninguna de las partes, pero aún así
justifico mi ausencia por enfermedad.
Con todo esto se demuestra
acabadamente, que a solo una audiencia
no se compareció sin causa justificada y
que fue a la segunda, sin que rigiera en
ella ningún apercibimiento. Las otras no
se fue por las razones esgrimidas y
justificadas, por lo cual no puede
considerarse que haya existido
manifestación tácita de no comparecer,
más cuando del examen del expediente,
el apercibimiento del Art. 4 de la ley
23.511, no se solicitó sino a fs. 120,
luego de la quinta audiencia y jamás el
mismo me fue aplicado por no
comparecer.
En consecuencia, no
29
existiendo apercibimiento, la sentencia
debió rechazar la demanda.
2. Recurso de casación.
El recurrente denuncia errónea
interpretación y/o aplicación de normas
procesales, en especial los arts. 205 y
207, en función del art. 179 del C.P.C...
Argumenta del siguiente modo:
a)Errónea interpretación y/o aplicación
de normas procesales.
El tribunal sostiene que el
demandado no justificó su
incomparecencia a la audiencia fijada.
Se trata de una expresión errónea, que
valora la prueba incorrectamente desde
que no tiene en cuenta lo sucedido en el
expediente. De ese modo no advierte que
a fs. 134 la jueza dispuso la suspensión
del proceso mientras se notifica y
resuelve el recurso de reposición.
Tampoco tiene presente que ninguna de
las partes concurrió a la audiencia del
24/3/2004. El tribunal olvida que se trata
de un proceso donde la prueba genética
es de importancia suma, razón por la cual
si esa prueba no existe la demanda debe
ser rechazada. La supuesta conducta
renuente endilgada al suscripto no ha
existido ya que sólo no ha concurrido
injustificadamente a una sola audiencia,
y en esa oportunidad, la contraria no
solicitó ni el j uzgado aplicó
apercibimiento alguno. Es imposible
endilgar falta de predisposición al
demandado cuando la única culpable ha
sido la actora que ha consentido la no
producción o instancia de la prueba.
Está
claro que el tribunal
inaplica el art. 179 desde que según esta
norma es la actora quien tiene la carga de
probar; se está en presencia de una actora
30
que emplazada a producir su prueba, no
lo hace; por lo tanto, el juez de grado
cerró la etapa probatoria pertinente.
El tribunal también yerra
cuando afirma que la notificación de una
audiencia bajo apercibimiento de ley
significa lisa y llanamente hacer valer
ese apercibimiento al momento de
sentenciar, como efectivamente lo hace.
En el caso, ni siquiera la contraria
solicitó que rigiese el apercibimiento; en
ningún momento se dijo que se aplicaría
directamente el art. 205; el tribunal no
tiene en cuenta que estos apercibimientos
son a pedido de parte, o aplicables por el
juzgador de oficio, pero en el caso jamás
se solicitó ni el juez lo hizo efectivo.
b)Errónea interpretación y/o aplicación
de la ley 23511.
Para justificar una sentencia que
condena a la paternidad sin la
correspondiente prueba genética, el
tribunal dice aplicar el art. 4 de la 23511.
El error de la Cámara, tal como se ha
señalado en el punto anterior, surge de
considerar antijurídica la
incomparecencia a la audiencia de fs.
129 siendo que los procedimientos
estaban suspendidos, por decisión de la
Sra. Jueza, a fs. 134. Con posterioridad,
jamás existió pedido de aplicación del
art. 4 de la ley 23511, por lo que no
puede derivarse reproche alguno a la
conducta del demandado.
El demandado no consintió jamás
la mencionada paternidad, nunca
demostrada.
Tampoco consintió la producción
de prueba ya caduca.
El tribunal coloca al demandado
fuera del proceso normal. Si la actora ha
actuado con negligencia en la producción
de la prueba, no es posible endilgar
conductas inapropiadas al demandado.
El tribunal ha pretendido
elaborar un fundamento con divagaciones
intelectuales de tipo filosófico, olvidando
que la prueba es inexistente en el
expediente.
III. Reglas liminares que
dominan los recurso extraordinarios
en la provincia de Mendoza.
1.Recurso de inconstitucionalidad.
Esta Sala tiene dicho que la
arbitrariedad fáctica es canalizable a
través
del
recurso
de
inconstitucionalidad, pero en función de
la excepcionalidad del remedio
extraordinario y lo dispuesto por el art.
145 del CPC de la Provincia, interpreta
restrictivamente las causales. Lo
contrario significaría, como tiene dicho la
Corte Federal desde antiguo (2/12/1909,
"Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala
se encuentre en la necesidad de rever los
fallos de todos los tribunales, en toda
clase de juicios, asumiendo una
jurisdicción más amplia que la conferida
por la Constitución (LS 319-092).
En esta línea de pensamiento, ha
dicho que, a diferencia de lo que ocurre
con el recurso de apelación ordinario,
cuando se denuncia arbitrariedad a
través del recurso extraordinario, se
requiere se invoque y demuestre la
existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial consistentes en
razonamientos groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento palmario de
las circunstancias del proceso, omisión
de considerar hechos y pruebas decisivas
o carencia absoluta de fundamentación"
y que "la presencia de cierta ambigüedad
en la exposición de las conclusiones o
fallas técnicas en la redacción de la
sentencia, no configura en principio
falencias de entidad tal que impliquen
invalidar o descalificar el fallo como acto
jurisdiccional".
Por estas reglas básicas, el
recurso extraordinario de
inconstitucionalidad por arbitrariedad
no puede prosperar si la sentencia, no
obstante algún argumento erróneo, se
sostiene en otros razonables que no han
sido suficientemente impugnados por el
recurrente. En otros términos, la
procedencia formal del recurso
extraordinario de inconstitucionalidad
exige atacar todos y cada uno de los
argumentos decisivos en los que se funda
la sentencia recurrida, pues el hecho de
que exista algún razonamiento
jurídicamente equivocado no lleva
inexorablemente a que la sentencia deba
ser anulada, si ésta se funda en otros
razonables que se mantienen en pie por
no existir agravios o queja contra ellos
(Ver LA 90-472; LA 120-363; LS
240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS
271-239; LS 270-277). En este mismo
sentido, la Corte Federal declara
inadmisible el recurso extraordinario que
no refuta todos y cada uno de los
fundamentos de la sentencia recurrida
(Ver, entre otros, 9/3/2004, JA
2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A-394,
etc.).
Esta
Sala
resuelve
constantemente que en el procedimiento
mendocino la procedencia formal del
recurso de casación implica dejar
31
incólumes los hechos definitivamente
resueltos por los tribunales de grado. En
efecto, esta vía permite canalizar dos
tipos de errores: los de interpretación de
las normas, y los de subsunción de los
hechos en las normas; en cualquiera de
las dos situaciones, la interpretación y
valoración final de los hechos y de la
prueba es privativa de los jueces de
grado (Ver, entre muchos, LS 324-63)
También decide de modo
reiterado que, conforme lo disponen los
incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota,
es imprescindible que el recurrente
señale en qué consiste la errónea
interpretación legal y de qué forma ese
vicio ha determinado que la resolución
recurrida sea total o parcialmente
contraria a las pretensiones del
recurrente; consecuentemente, no basta
invocar una norma, ni enunciar su
contenido sino que el quejoso debe
explicitar cuál es la interpretación que
corresponde o el principio que debe
aplicarse y a qué resultados lleva (LS
67-227; LA 86-153; 98-197). En otros
términos, la sola afirmación de una tesis
jurídica no basta para configurar un
agravio reparable por casación, desde
que es absolutamente necesaria la
demostración del error de interpretación
atribuido, a fin de que los argumentos de
la queja alcancen la entidad requerida
por el Cód. Proc. Civil (LS 127-1;
105-432; 147-442; 156-214). Por
aplicación del mismo texto legal, la
procedencia formal del recurso de
casación exige atacar todos y cada uno de
los argumentos decisivos en los que se
funda la sentencia recurrida, pues el
hecho de que exista algún razonamiento
32
ser casada, si ésta se funda en otros
(Ver LS 261-383).
IV. La aplicación de las reglas
señaladas al caso a resolver.
1. Tratamiento conjunto de las
cuestiones propuestas en ambos recursos.
Los agravios vertidos en ambos
recursos son exactamente los mismos; el
dibujo de unos y otros como normativos
no diluye ni disimula la identidad
substancial, por lo que los abordaré
conjuntamente.
2. Inexistencia de violación del
derecho de defensa. Un caso claro en el
que los hechos hablan por sí mismos.
El recurrente sostiene que se ha
violado el derecho de defensa en juicio.
El agravio es franca y notoriamente
inaudible.
En el punto I de esta sentencia,
bajo el título "Plataforma fáctica", he
relatado muy pormenorizadamente las
constancias de este expediente porque
ellas hablan y califican una conducta con
una elocuencia pocas veces vista, y
relevan a esta Corte de mayores
argumentaciones.
Sostener que se ha violado el
derecho de defensa en juicio del
demandado es un agravio a la Justicia. Si
un derecho fundamental ha sido
claramente violado, es el derecho
humano de una niña a tener un juicio sin
dilaciones indebidas, es decir, a obtener
sentencia dentro de un plazo razonable
(art. 8 Convención Interamericana de
Derechos Humanos). Véase:
a) En este juicio, iniciado hace
casi siete años, el demandado ha sido
citado siete veces a proporcionar una
s i mp l e mue s t r a sa ngu í ne a y,
objetivamente, sea por la razón que sea,
ha brillado siempre por su ausencia;
nunca compareció. Ha interpuesto
incidentes de nulidad, revocatorias,
apelaciones, remedios todos rechazados
por los Sres. Jueces de grado con
amplitud de fundamentos. ¿Qué más
puede decirse?
b) Es falso que no fuera citado
bajo apercibimiento de lo dispuesto por
el art. 4 de la ley 23.511. Como lo he
relatado en el punto I.5 la mayoría de
esas citaciones lo fueron bajo
apercibimiento; por lo demás, como
señala la Cámara sin queja del
recurrente, aunque así no hubiese sido, el
demandado es abogado y no puede
invocar desconocimiento de una ley que
establece en su contra un indicio grave.
c) Es falso que todas sus
incomparecencias estuviesen justificadas
en el sentido pretendido por la ley. Él
mismo reconoce que no compareció
injustificadamente, al menos, a una de
ellas, y una sola es suficiente. Por lo
demás, no puede hablarse de
incomparencia justificada cuando se
acude a la sede del tribunal el mismo día
que se debía comparecer a otro lugar (la
oficina donde se le extraería sangre)
munido de un certificado expedido por un
médico cirujano (siendo que no ha sido
sometido a ninguna intervención
quirúrgica), o con la copia de una cédula
según la cual el demandado debía
acompañar a un cliente a una audiencia
de conciliación convocada por un
organismo de naturaleza administrativa.
Está claro que, en el mejor de los casos,
debió tomar las precauciones necesarias
para evitar que la actora compareciera
inútilmente. Simplemente, piénsese en lo
que significa para una niña de corta edad
trasladarse siete veces, inútilmente, a una
dependencia del Estado.
d) Es falso que la razón por la que
no compareció fue que el procedimiento
estaba suspendido. Como he relatado,
cada vez que el recurrente interpuso un
recurso de revocatoria contra el decreto
que ordenaba la producción de la prueba,
el tribunal rechazó su pedido de
suspensión de los procedimientos; sólo
en la última oportunidad (fs. 134), y
quizás por cansancio moral, el juez
suspendió el procedimiento mientras se
tramitaba un nuevo recurso. Pero hasta
ese momento, objetivamente, el
demandado había hecho fracasar seis
intentos anteriores.
e) Tampoco es cierto que se ordenó
producir la prueba cuando ya estaba
caduca. Es verdad que, insólitamente, un
secretario que al parecer no controla ni
conoce el expediente, proveyó "Téngase
presente lo manifestado a los términos
del art. 179 del C.P.C."; mas semejante
desatino no puede interpretarse
racionalmente como caducidad de la
prueba genética, por las siguientes
razones: (I) Como tiene dicho esta Corte,
la expresión "téngase presente" es
neutra; (II) Seis veces anteriores, una
niña de corta edad, cuyos derechos el
Estado se ha comprometido
internacionalmente a garantizar, ha
concurrido a una dependencia estadual
esperando inútilmente a alguien que
33
pretende impedir su derecho creyendo
absurdamente que prevalece su necesidad de guardar reposo, o la de acompañar
a un cliente -que puede asistir solo, o en
compañía de un colega a quien se le pide
un favor- a una dependencia
administrativa a la que ha sido citado
para una audiencia de conciliación; (III)
El exceso de rigor ritual que implicaría
la interpretación pretendida por el
recurrente es manifiesto, notorio, patente;
(IV) La pérdida de un derecho de este
tipo nunca podría haber sido decretada
por el secretario del tribunal; no sería
éste un decreto de mero trámite, únicos
que está autorizado a suscribir ese
funcionario (art. 88 inc. III, del C.P.C.);
(V) La violación al principio de
proporcionalidad (triunfo de una argucia
procesal por el derecho a la prueba) sería
intolerable desde la perspectiva
constitucional.
f) Por supuesto que en los juicios
de filiación rige la garantía de la defensa
en juicio; pero al igual que en cualquier
otro juicio, el tribunal no puede tolerar el
ejercicio abusivo del derecho de defensa.
Como he dicho, todas las argucias
procesales del demandado que
produjeron una dilación de siete años,
fueron oportunamente rechazadas por los
jueces de grado con fundamentos serios,
lo que demuestra claramente el abuso en
el ejercicio de la defensa.
g) Nadie obliga al demandado a
rendir una prueba negativa, de imposible
realización. La conducta exigida es
totalmente positiva: que algún día
concurra a proporcionar una muestra de
sangre; si en realidad no es el padre, no
tiene de qué preocuparse, y nada tiene
34
que temer.
3. La presunta indebida inversión de la carga probatoria.
a) El tribunal no ha inaplicado el
art. 179 del CPC; tampoco ha aplicado
erróneamente los arts. 205 y concs. del
CPC. Por el contrario, ha integrado esta
normativa con el art. 4 de la ley 23.511 y
ha considerado, sin arbitrariedad alguna,
que el demandado se ha negado
ilegítimamente, a someterse a la prueba
genética.
b) Tampoco existe errónea
interpretación del sistema de las cargas
probatorias dinámicas. Justamente, éste
es un caso, tal como se señala en la
doctrina citada por la Cámara, en el que
la producción de la prueba depende
esencialmente de la colaboración del
demandado; por eso, es él quien está en
mejor situación procesal. Insisto que el
demandado es un abogado; no es un
anciano, ni un discapacitado, ni una
persona analfabeta, ni carente de
instrucción; no ha acreditado
razonablemente estar enfermo; no ha
invocado tener dificultades ambulatorias.
Es evidente que no tiene ningún interés
en rendir la única prueba que, según él
mismo, es altamente relevante en los
juicios de filiación; por el contrario, se
evidencia su intención de evitarla a toda
costa.
Tengo claro que un niño necesita certidumbres, c e rtezas, no
presunciones o indicios emanados de la
ley; por eso, lo deseable es que la prueba
se rinda en el expediente. Mas como
destaca el dicho popular, muchas veces
"lo mejor es enemigo de lo bueno"; frente
a una persona renuente (que incluso
mereció sanciones procesales por su
actividad obstruccionista en la primera
instancia), que ni siquiera él mismo
ofreció la prueba, no queda otra
alternativa que conformarse con hacer
efectivas las consecuencias que la ley
deriva de su incomparecencia.
c) Finalmente, las sentencias de
grado, lejos de estar fundadas en lo que el
litigante llama con un dejo de soberbia
despectiva "divagaciones intelectuales de
tipo filosófico", responden exactamente
a las constancias del expediente y a la
jurisprudencia constante de esta Sala
(apoyada en convenios internacionales,
disposiciones constitucionales y
jurisprudencia y doctrina nacional y
foránea), que no necesita ser reiterada
por haber recibido amplia divulgación en
publicaciones a las que el demandado
tiene fácil acceso (Ver, entre otras,
decisión del 24/7/2001, LS 302-21,
publicada en La Ley Gran Cuyo
2001-808, J. de Mza, 61-67).
V. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, si mi voto
es compartido por mis colegas de Sala,
corresponde rechazar los recursos
deducidos.
Así voto.
Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren
al voto que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto, puesto
que ha sido planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente la
cuestión anterior.
Así voto.
Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto
que antecede.
A la tercera cuestión la Dra.
costas a la parte recurrente vencida (arts.
35 y 36 del C.P.C.)Así voto.
que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 7 de agosto de 2.007.
35
Y VISTOS:
R E S U E L V E:
I. Rechazar los recursos
extraordinarios de Inconstitucionalidad y
Casación interpuestos a fs. 7/18 de autos.
recurrente vencida.
III. Regular los honorarios
IV. Regular los honorarios ...
Notifíquese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde
36
CONCURSOS Y QUIEBRAS .
Avenimiento.Otros medios extintivos.
Pago por subrogación.Créditos
verificados o admisibles. Creditos
pendientes de decision judicial.
Deposito - garantia. Pago por
subrogación . Principios generales .
Principios concursales- intereses.
El avenimiento es viable como
modo de concluir con el proceso falencial,
aunque se mixture con otros medios
extintivos, tales como el pago por
subrogación.
En esa mixtura, si un tercero paga y
se subroga en la posición de un acreedor
incorporado al pasivo a través de una
decisión
pasada en autoridad de cosa
juzgada, para que su consentimiento al
avenimiento sea posible debe haber pagado
capital e intereses.
Los créditos pendientes de decisión
judicial pueden ser asegurados no sólo a
través de depósitos en moneda sino mediante
garantías suficientes.
Conforme a la norma vigente en el
Código Civil argentino, la subrogación legal
a favor del tercer pagador se ha convertido en
la regla general, siendo indiferente que pague
a nombre propio o a nombre del deudor, y
sólo se deja de lado cuando el tercero
interesado paga contra la voluntad del
obligado. Siendo necesario compatibilizar los
principios generales relativos al pago con los
principios concursales; puede afirmarse que:
1) el acreedor originario pierde legitimación
cuando el tercero deposita la totalidad del
crédito declarado verificado o admisible; 2) el
acreedor originario no garantizado con
prenda ni hipoteca, no puede exigir el pago de
intereses art. 19 Ley de Concursos y
Quiebras, por estar suspendidos; 3) el
devengamiento de los intereses suspendidos
legalmente por el solo hecho que está pagado
por un tercero viola la igualdad de los
acreedores que el art. 19 pretende proteger y
la noción misma de subrogación de que, al
tercero se le transmiten los derechos y
acciones del acreedor originario, esto es
cobrar el crédito verificado en la extensión
autorizada por el ordenamiento; 4) si el
deudor no logra la solución concordataria,
cae en quiebra y la liquidación dejara
remanente, los intereses suspendidos a raíz de
la quiebra deben ser pagados al acreedor
primitivo, porque el tercero sustituye hasta la
concurrencia de la suma que desembolsó
realmente
Expte. n° 89.971 " Centurión Miguel Angel
en j° 21.987/28.520 Centurión, Miguel Angel
p/ Conc. Prev. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Rom ano-Pérez
Hualde
L.S.385-058
CUESTIONES
1) ¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2)En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
1. El 2/6/2004, en autos n°
28.520, por ante el Tercer Juzgado Civil
de la Segunda Circunscripción Judicial,
se inició el concurso preventivo de
Miguel Ángel Centurión.
2. En Octubre de 2004 (fs. 289 y
sgtes.) el juez dictó las resoluciones del
art. 36 referentes a los créditos que se
presentaron oportunamente a verificar.
El deudor ofreció propuestas de
concordato.
3. No acompañadas las
conformidades, el 23/9/2005 el juez
declaró la quiebra de Miguel Ángel
Centurión (fs. 328).
4. A fs. 350 el deudor presentó
un pedido de avenimiento. Dijo que el Sr.
José Javier Velazco era el actual titular
de los créditos del Bank Boston, Daniel
González, María Jiménez, Edgardo Piola,
Carmen Silvia Ruiz, Esteban Vázquez
Soaje, Banco de la Nación Argentina,
Dpto. Gral. de Irrigación, Ernesto
Llorente y Sandra Fernández, en razón de
los pagos por subrogación efectuados, y
prestaba consentimiento expreso al
avenimiento; que sólo quedaban dos
acreedores, la D.G.R. y el Banco Francés,
con los cuales no ha podido lograr ese
avenimiento desde que prefieren esperar
las resoluciones que correspondan en las
revisiones interpuestas en los autos n°
28.846 y 28.852. Para evitar la
inmovilización de una importante suma
de dinero, solicitó la sustitución del
depósito por una garantía real de fácil
liquidación como es una hipoteca sobre
un inmueble de propiedad del concursado ubicado en Avda. Libertador de Gral.
Alvear cuyos datos de inscripción
individualizó, tasado particularmente en
la suma de $ 1.000.000. Invocó el art.
226 de la LC.
5. A fs. 363/364, el juez de
primera instancia decidió clausurar el
procedimiento de la quiebra (art. 225 y
37
sgtes.) y emplazó al fallido en tres días a
constituir la hipoteca a favor de los
acreedores con créditos sometidos a
revisión, por la suma de $ 600.000.
Reguló los honorarios.
6. A fs. 368 apeló Esteban
Vázquez
Soaje, por sí y en
representación del BBVA Banco Francés
y de Daniel Horacio González. A fs.
432/434 la Cámara de Apelaciones
acogió el recurso de apelación y, en
consecuencia, rechazó el pedido de
clausura del procedimiento de
avenimiento. Argumentó del siguiente
modo:
(a) La ley 24522 dedica los arts.
225 al 227 al avenimiento, uno de los
modos de conclusión de la quiebra que
se produce a petición del deudor, cuando
lo consienten todos los acreedores
verificados. Los requisitos para la
procedencia, según doctrina prestigiosa
son los siguientes: a) consentimiento de
los acreedores verificados, tanto
quirografarios como privilegiados y con
garantía real; b) consentimiento por
escrito con firma certificada por notario,
o ratificada ante el escribano; c)
unanimidad, o sea, consentida por todos
los acreedores; el juez puede requerir el
depósito de una suma para satisfacer los
créditos de los acreedores verificados
que razonablemente no puedan ser
hallados y de los pendientes de
resolución judicial.
b) En el caso, existen créditos
verificados y admisibles como
quirografarios, con privilegio general y
con privilegio especial. Figuran como
verificados, como quirografarios los de
los recurrentes Esteban Vázquez Soaje ($
38
555,57), Daniel González ($ 999) y el
BBVA Banco Francés ($ 20.358,16).
El recurso se basa en la falta del
requisito de unanimidad, porque ellos no
prestaron conformidad y no se ha
acreditado la imposibilidad de hallar a
los acreedores; también se quejan de la
insuficiencia del depósito desde que el
crédito del Banco Francés declarado
admisible fue de $ 20.358,16 y el monto
del depósito $ 6.260,90. O sea, el recurso
se vincula al requisito de la unanimidad
de los acreedores, y a la posibilidad de
que el juez pueda requerir el depósito de
una suma para satisfacer el crédito de los
acreedores verificados, que
razonablemente no puedan ser hallados,
y de los pendientes de resolución
judicial.
c) La jurisprudencia es pacífica
en sostener que para que prospere el
avenimiento se requiere la unanimidad de
los acreedores; para que ello suceda la
conformidad debe ser expresa y
presentada por escrito. En definitiva, el
avenimiento es una forma de conclusión
de la quiebra exenta del control judicial,
ya que es el resultado de un convenio
extrajudicial cuyo contenido no tiene que
ser necesariamente conocido por el
órgano jurisdiccional, quien sólo controla
su legitimidad formal. Sin embargo, la
normativa no puede superar el valladar
del abuso del derecho; o sea, que la
negativa del acreedor tiene que tener
fundamento.
d) En el caso, el fallido y el
tercero solicitaron que se tuvieran por
pagados ciertos créditos. Se trata,
entonces, de un caso en el que se
pretende la combinación de dos
regímenes: el avenimiento y el pago
desde que el fallido ha logrado el
avenimiento con algunos acreedores y no
respecto de otros; no invoca respecto de
estos últimos que no pudieran ser
hallados; simplemente un tercero
pretende hacer el pago subrogándose en
los derechos que pertenecían a esos
acreedores.
Tampoco está cumplido el
requisito del art. 226 respecto de los
acreedores cuyos créditos son aún
litigiosos. La interpretación del art. 226
debe ser hecha teniendo en cuenta que
con la homologación del avenimiento
cesan los efectos patrimoniales de la
quiebra y la fallida recupera todos los
derechos afectados por la declaración de
la falencia; la falta de cumplimiento de
los acuerdos celebrados por el deudor
para obtener las conformidades no
autoriza la reapertura de la quiebra, sino
que deben perseguir sus acreencias
individualmente y, en caso de que se
produzca la apertura de un nuevo proceso
colectivo, los acreedores del proceso
anterior no son considerados acreedores
del concurso, sino meros acreedores
quirografarios. Resulta lógico, entonces,
que el acreedor quirografario pendiente
de resolución tenga derecho a percibir en
este proceso su crédito sin necesidad de
accionar individualmente en un nuevo
proceso, pues denegarse aquel derecho al
acreedor cuyo crédito se encuentra
pendiente de revisión, se perjudicaría su
derecho al decidirse la conclusión de la
quiebra desde que se lo somete a una
situación de desigualdad respecto del
resto de los acreedores que pudieron
convenir libremente con el deudor el
modo en que su acreencia sería
solventada. De allí, que cobre
importancia la verosimilitud del derecho
reclamado que se encuentra pendiente de
resolución judicial para decidir si en el
caso puede prescindirse del depósito o
sustituirse por una garantía.
El crédito del BBVA Banco
Francés fue observado por el concursado
y declarado admisible por la suma de $
20.358,16; deducido recurso de revisión,
el trámite se encuentra pendiente de
resolución. Se trata de un crédito en que
la verosimilitud del derecho invocado ha
sido estimada como procedente en el
primer análisis que del mismo efectuó el
juez interviniente. De allí que el depósito
de la suma por la que fue declarado
admisible se imponía, y si bien podría
haber sido autorizada su sustitución por
la constitución de una garantía, la misma
debía ser expedita y fácilmente
liquidable; por ejemplo, una garantía
bancaria exigible a primera demanda,
pero nunca aceptarse una garantía real
cuya ejecución obligaría al acreedor a
iniciar un nuevo proceso para lograr el
cobro de su acreencia.
II. Los agravios del recurrente.
1. Recurso de inconstitucionalidad.
La recurrente afirma que la solución
impugnada es arbitraria por las siguientes
razones:
Erróneamente, la sentencia afirma
que no es posible una vía mixta. Se funda
en el crudo texto legal siendo que el
interés de los acreedores se encuentra
debidamente resguardado, tanto si
prestan su voluntad de avenir cuanto si se
les formula pago de sus acreencias. La
mejor pretensión posible para el BBVA
39
Banco Francés a la fecha es el cobro de
los $ 6.260,90 que representa el tramo
indiscutido de su crédito. El incidente de
revisión se encuentra pendiente de
resolución y es de insoslayable
importancia. La concursada discute el
crédito del banco y pretende que éste sea
llevado a los términos justos y reales. Es
comprensible que el banco disienta con
la concursada sobre estos extremos, pero
será la jurisdicción quien tenga la última
palabra sobre las cuestiones que allí se
debaten. No es aceptable que de manera
extorsiva se trabe el proceso del
avenimiento mediante la pretensión de
que el crédito sea depositado en forma de
"contado rabioso" de un crédito
discutible. Las constancias de esa causa
acreditan que la garantía otorgada por la
concursada tuvo entidad suficiente y
razonable para garantizar al banco que si
tiene la razón en el incidente de revisión
está asegurado su cobro con una garantía
real que supera holgadamente el monto
del crédito reclamado.
También es dogmática la
afirmación del tribunal cuando dice que
"Resulta lógico que el acreedor
quirografario pendiente de resolución
tenga derecho a percibir en este proceso
su crédito sin necesidad de accionar
nuevamente en otro". Esta argumentación desconoce que existe un incidente
de revisión en el que la concursada está
haciendo uso de su legítimo derecho a
cuestionar la sentencia verificatoria. La
garantía se constituye, precisamente, para
cubrir un crédito en litigio cuyo resultado
es incierto. No estamos frente a un
acreedor con crédito firme y exigible, ni
un acreedor que no ha podido ser
40
hallado, sino un acreedor con crédito
litigioso de resultado imprevisible por el
momento. Así lo ha sostenido una
sentencia que incluso fue citada por la
parte contraria (Cám. Nac. de Com., Sala
B, 25/3/1999). El tribunal ignora que la
sentencia del art. 36 de la L.C. es
definitiva sólo para el cómputo de las
mayorías, y que los créditos revisionados
pueden ser modificados después de una
etapa de conocimiento amplio y
profundo. Por lo tanto, "la verosimilitud"
que la Cámara atribuye a la sentencia
verificatoria no es tal. Adviértase que
calificada doctrina llama al escrito de
interposición del recurso de revisión
"verdadera demanda" nacida para
contrarrestar la sumariedad del
procedimiento de verificación de crédito.
Jurisprudencia reciente ha dado
apoyo a la solución que se postula. En un
caso análogo se ha dicho que "la garantía
para los gastos y costas del juicio
requerido por el art. 226 in fine de la L.C.
no debe consistir necesaria e
inexorablemente en un depósito
dinerario, pues en muchas ocasiones el
estado falencial puede constituirse en un
óbice insoslayable para la obtención de
los fondos, razón por la cual es suficiente
la afectación de un inmueble" (LL
2006-D-740).
Desconcierta que la Cámara cite
el fallo publicado en LL 1986-E-560, que
contiene elementos fácticos muy
diferentes al caso a resolver. En ese
precedente se discutía si una vez
levantada la quiebra por avenimiento los
acreedores quirografarios pueden cobrar
en el seno de ese proceso o deben
promover sus acciones individuales. En
el caso, no hay conclusión de la quiebra;
la mayoría de los acreedores
quirografarios han sido desinteresados
por un tercero subrogante y, por lo tanto,
no hay discusión acerca de cómo se
deben pagar los créditos falenciales luego
de la conclusión.
En el caso a resolver no hay
desigualdad alguna. Todos
los
acreedores admitidos y firmes han
prestado su consentimiento, o bien han
sido abonados por un tercero. Algunos,
con créditos litigiosos, han recibido un
depósito correspondiente a su crédito
firme y se les ha ofrecido una fuerte
garantía por el tramo eventual o indeciso
a la fecha. ¿Cuál es la desigualdad que
pregona el Inferior?. Por el contrario, ha
existido un tratamiento paritario y
respetuoso.
En un caso análogo al presente la
Corte Federal, en forma implícita, ha
reconocido que el otorgamiento de
garantías alcanza para superar el valladar
que significa el pago de los gastos
falenciales, siempre que las garantías
sean suficientes (LL 2000-D-475, ED
188-480, Fallos 229-34).
Es preciso remarcar la diferencia
existente entre este caso y el
recientemente fallado por la Sala I de este
tribunal el 19/3/2007 in re "Banco de
Mendoza en j° Banco de Mendoza S.A.".
En efecto, en esa decisión se fijó una
garantía del 100% de los créditos
admitidos y firmes que la AFIP
ostentaba; en el caso a resolver, en
cambio, el crédito del banco no está
determinado, ni mucho menos firme.
Además, en aquel caso no existía
cesación de pagos del deudor y sí había
una importante suma depositada
judicialmente para afrontar el pasivo.
La resolución también es
arbitraria en cuanto pretende que la
garantía sea diferente a la ofrecida siendo
que aplicando el sentido común se puede
concluir que obligar a un fallido a
conseguir una garantía a primera
demanda o cualquier otra autoliquidable
y expeditiva es imposible, porque su
estado lo coloca en la peor calificación
crediticia, y ninguna entidad financiera,
sobre la base de las normativas del
BCRA puede conceder lo que el Inferior
pretende. Por lo tanto, se le exige un
requisito jurídico y materialmente
imposible de obtener. En el sistema
financiero y fuera de él, el Sr. Centurión
se encuentra privado del acceso al
crédito. Por lo tanto, la mejor garantía
posible que puede ofrecer para dar
satisfacción al crédito eventual del
BBVA Banco Francés es la constitución
de una garantía real por el monto que
prudencialmente se fije.
La DGR, con un crédito de más
de $ 300.000, no se opuso a lo resuelto
por el juez de primera instancia. Cada
acreedor es soberano de su crédito, pero
nada impide apreciar que en situaciones
análogas algunos acreedores se
comportan de manera razonable y otros
no. Mantener la resolución como ha sido
dictada sólo redunda en la configuración
de un verdadero abuso por parte del
acreedor bancario.
interpretación de los arts. 225 a 227 de la
ley 24522 y del art. 768 del C.C.
41
El tribunal yerra cuando rechaza
las soluciones mixtas (avenimiento y
pago), que debe ser aceptada cuando no
existe perjuicio para los acreedores
quienes ven satisfecho íntegramente sus
acreencias, obviamente en un contexto de
quiebra. La doctrina recuerda que,
aunque al comienzo no se aceptaban las
fórmulas mixtas u otras alternativas de
conclusión, lentamente los autores y la
jurisprudencia comenzaron a aceptar la
utilización simultánea de los modos
conclusivos y que, muchas veces, el
depósito en pago impide el abuso de
algún acreedor. Por otro lado, la Cámara
parece exigir que los acreedores
beneficiados con el pago hecho por el
tercero lo consientan a los efectos de que
se produzca la subrogación. Se trata de
una exigencia arbitraria y desinterpreta el
Código Civil. Según el art. 768 del C.C.
De esta norma la doctrina deriva la
existencia de una verdadera obligación
del acreedor de recibir el pago realizado
por el tercero; consecuentemente, el
acreedor originario puede oponerse a tal
pago sólo en los mismos casos en los que
puede
rechazar válidamente la
pretensión del deudor, o sea, cuando el
pago no responde a alguno de los
requisitos fijados convencional o
legalmente. ¿Qué proyección tienen
estos conceptos cuando el pago con
subrogación acaece en un proceso
concursal?. La respuesta exige
compatibilizar los principios generales
relativos al pago con los principios
concursales. En este caso el tercero ha
depositado la totalidad del crédito
verificado a favor de los acreedores
Vázquez Soaje y González; por lo tanto,
42
no hay razón para que ellos se opongan
toda vez que el pago ha sido íntegro. La
pretensión de que se depositen los
intereses suspendidos violan la igualdad
de los acreedores, que el art. 129
pretende proteger, y la noción misma de
subrogación desde que los derechos en el
concurso se limitan a cobrar el crédito
verificado en la extensión autorizada por
el ordenamiento especial. En suma, el
acreedor sustituido que ha cobrado todo
lo que hasta ese momento podía percibir
no tiene interés en la oposición.
La jurisprudencia más reciente ha
marcado un camino flexible a la hora de
interpretar la norma en cuestión (LL
2006-D-740). La posibilidad de otorgar
garantías en lugar de depositar no es
novedosa y se remonta a la exposición
de motivos de la ley 22917.
Está claro que la Cámara ha
aplicado un criterio rigorista que no tiene
vigencia ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia, ni tiene base económica
en la realidad de ningún sujeto
concursado.
III. Algunas reglas que
dominan los recursos extraordinarios
en la provincia de Mendoza.
1-Recurso de inconstitucionalidadEsta Sala tiene dicho que la
través
del
recurso
de
por la Constitución. Por eso, el rechazo
del recurso por este tribunal no significa
necesariamente que comparta la solución
del fallo, sino tan sólo que está impedido
de conocerlo, por resultar irrevisable si
no se acredita el vicio de manifiesta
arbitrariedad.
jurisdiccional" (LS 319-092, entre
muchos).
Esta Sala resuelve constantemente
que en el procedimiento mendocino la
casación implica dejar incólumes los
hechos definitivamente resueltos por los
tribunales de grado. En efecto, esta vía
permite canalizar dos tipos de errores: los
de interpretación de las normas, y los de
subsunción de los hechos en las normas;
en cualquiera de las dos situaciones, la
interpretación y valoración final de los
hechos y de la prueba es privativa de los
jueces de grado (Ver, entre muchos, LS
324-63; LS 127-1; 105-432; 147-442;
156-214).
IV. La cuestión a resolver.
Esta Sala debe resolver si es
arbitraria, con los alcances antes
reseñados, o normativamente incorrecta,
una decisión que acoge la oposición de
tres acreedores (dos de ellos con decisión
pasada en autoridad de cosa juzgada y
uno cuyo crédito está sometido a
revisión) y rechaza el pedido de clausura
del procedimiento de quiebra por
avenimiento, dadas las siguientes
circunstancias procesales:
1. La petición de avenimiento está
acompañada por : (a) el consentimiento
de una persona que ha pagado por
subrogación a diez acreedores con
créditos verificados mediante decisiones
que han pasado en autoridad de cosa
juzgada; (b) el ofrecimiento de una
hipoteca sobre un inmueble de propiedad
del deudor, tasado en un valor
aproximado a tres veces el de los créditos
sometidos a decisión judicial, para
garantizar tales créditos (D.G.R. y el
Banco Francés).
2. La DGR, cuyo crédito fue
declarado admisible por algo más de $
300.000, no se opuso al pedido de
avenimiento.
3. El crédito del acreedor
bancario que se opuso al avenimiento
fue declarado admisible, con carácter
quirografario, por una suma algo superior
43
a $ 20.000. El deudor le reconoce una
cantidad algo superior a $ 6.000, que
depositó.
4. Los créditos nominales de los
dos profesionales impugnantes que se
quejan de no haber recibido su crédito
completo (por no comprender los
intereses), no alcanzan los $ 2.000.
V. La línea argumental de la
decisión recurrida.
La Cámara revocó la decisión
del juez de primera instancia que había
acogido la petición con esta línea
argumental: (1) La petición implica una
mixtura de medios extintivos: pago con
subrogación y avenimiento; (2) El
avenimiento no cuenta con el
consentimiento de todos los acreedores;
dos (cuyos créditos están sometidos a
incidentes de revisión) no han prestado
consentimiento y otros dos (que tienen
sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada) se han opuesto porque no
cubren los intereses; (3) ese
consentimiento no puede ser suplido con
una garantía; el deudor debió depositar
los montos verosímilmente debidos
conforme lo decidido en la verificación
tempestiva; (4) aunque el consentimiento
pudiese ser suplido con la garantía, ésta
es insuficiente, porque en caso de
incumplimiento de la garantía, obliga a
los acreedores a iniciar un nuevo juicio,
y los pone en situación más desfavorable;
(5) En todo caso, el aseguramiento pudo
venir por una garantía a primera
demanda.
VI. Los textos implicados.
Los textos legales que se dicen
mal interpretados y aplicados, en sus
partes pertinentes, dicen:
44
"El deudor puede solicitar la
conclusión de su quiebra cuando
consientan en ello todos los acreedores
verificados, expresándolo mediante
escrito cuyas firmas deben ser
autenticadas por notario, o ratificadas ante
el secretario" (art. 225).
"La petición sólo interrumpe el
trámite del concurso cuando se cumplen
los requisitos exigidos. El juez puede
requerir el depósito de una suma para
satisfacer el crédito de los acreedores
verificados que, razonablemente no
puedan ser hallados y de los pendientes de
resolución judicial. Al disponer la
conclusión de la quiebra, el juez
determina la garantía que debe otorgar el
deudor para asegurar los gastos y costas
del juicio, fijando el plazo pertinente.
Vencido éste, siguen sin más los trámites
del concurso" (art. 226).
La falta de cumplimiento de los
acuerdos que el deudor haya realizado
para obtener las conformidades no
autoriza la reapertura del concurso, sin
perjuicio de que el interesado pueda
requerir la formación de uno nuevo (art.
227, 2° párrafo).
VII. Tres clases de créditos
frente al avenimiento.
A los efectos de la unanimidad y
de otros requisitos legalmente previstos,
la normativa antes transcripta nos impone
distinguir tres clases de créditos:
(1) Verificados o declarados
admisibles mediante decisión pasada en
autoridad de cosa juzgada;
(2) Pendientes de decisión
judicial (sometidos a revisión,
verificación tardía, etc);
(3) Acreedores del concurso
(gastos de justicia).
En los primeros, la cuestión
discutible es si la falta de consentimiento
puede ser suplida a través del pago por
subrogación realizado por un tercero y,
en su caso, la extensión requerida a ese
pago. Esta problemática se vincula a otra
más amplia, cual es la de la posibilidad
de generar modos de extinción
mixturados o distintos a los legalmente
regulados.
Los segundos y terceros interesan
en cuanto al modo como la voluntad del
acreedor puede ser sustituida (depósito
en dinero, garantías, etc.) y a las
atribuciones judiciales para su
determinación.
Abordaré estas cuestiones en los
puntos siguientes.
VIII. Las soluciones mixtas o
modos atipicos de conclusión de la
quiebra.
La posibilidad de soluciones mixtas
o atípicas no es un argumento
determinante de la sentencia recurrida
desde que, en definitiva, ingresó a los
requisitos exigidos
al pago por
subrogación; no obstante, cabe analizar
esta cuestión por cuanto el punto de
partida (de rechazo a las soluciones
atípicas) tiene incidencia en cómo se
interpretan los requisitos exigidos para la
admisibilidad de la solución atípica.
Como es sabido, doctrina y
jurisprudencia muestran dos tendencias:
una que reclama la puridad de cada uno
de los medios legalmente previstos (Ver,
en esta línea, Cám. Nac. Com sala B, LL
1978-C-217; ídem sala D 15/10/1987, ED
129-161, con nota de Daniel Columbres,
"Avenimiento y pago"); otra que permite
la combinación o mixtura (Quintana
Ferreira-Alberti, "Concursos.- Ley 19551
y modificatorias", Bs. As., ed. Astrea,
1990, t. 3 pág. 810).
Actualmente, la segunda posición
parece prevalecer tanto a nivel judicial
cuanto doctrinal (Cám. Nac. Com. sala B,
18/6/2003, LL 2003-F-535; votos de Ana
Piaggi, Enrique Butty y María Gómez
Alonso), especialmente cuando la mixtura
resulta necesaria para erradicar los abusos
de los llamados "acreedores halcones". En
este sentido, y aún cuando se impone al
juez el deber de mensurar los resultados
que se proyectan con la solución atípica,
se afirma que "El pago previsto en el art.
229, tal como ocurre con el avenimiento,
puede combinarse, siendo válido salir de
los laberintos concursales vía avenimiento
combinado con cartas de pago" (Moro,
Carlos, "Ley de concursos comentada,
anotada y concordada", Bs. As., ed. Ad
Hoc, 2007, t. III pág. 2131 y 2147; Rivera-Roitman-Vítolo, "Ley de concursos y
quiebras", Santa Fe, ed. Rubinzal, 2000, t.
III, pág. 200; Rivera, Julio, "Instituciones
de Derecho concursal", 2° ed., Santa Fe,
ed. Rubinzal, t. II pág. 296; Grispo,
Jorge, "Tratado sobre la ley de concursos
y quiebras", Bs. As., ed. Ad Hoc, t. V,
pág. 431; Turrín, Daniel M., "El proceso
concursal con objeto de solucionar
pluriconflictos intersubjetivos y el
acreedor único", en RDCO 1991-B, año
24 pág. 324).
Detrás de estas dos tendencias
están dos grandes concepciones sobre los
fines de la quiebra: una, para la cual el
objetivo es liquidar el patrimonio del
comerciante ineficiente (y
consecuentemente, desconfía de toda
45
solución que no provenga del ejercicio de
la función jurisdiccional, única que se
considera conveniente, tanto para los
acreedores como para la comunidad
económica); otra, para la cual si en
determinado momento cesan los
presupuestos del concurso (no hay
cesación de pagos, por ej.), el proceso
falimentario queda sin sustento lógico y,
consecuentemente, debe fenecer.
A su vez, estas dos posiciones
responden a otras más amplias referidas
al rol que juegan o deben jugar el
intervencionismo estatal y la autonomía
de la voluntad (Para esta cuestión y las
diferentes posiciones y consecuencias
que se extraen, ver Lettieri, Carlos A.,
"Modalidades de la conclusión de la
quiebra por pago total", LL 1987-D-894;
Mafia, Osvaldo, "Conclusión atípica de
la quiebra", LL 1986-C-874; García
Cáffaro, José L., "Carácter publicístico
del proceso concursal: propuesta de
conclusión no legislada; efectividad de la
acción revocatoria; tres facetas de un
fallo", LL 1976-A-37; del mismo autor,
"Dos fallos antagónicos sobre pago total
por tercero en el concurso", LL
1977-D-288; Highton, Federico, "Acerca
del carácter taxativo o enunciativo de los
modos previstos por la ley para la
conclusión de la quiebra y sobre la
posibilidad de pago total efectuado por
un tercero", LL 1997-B-107).
Comparto decididamente la
segunda posición que autoriza la
atipicidad; la labor del operador del
derecho es intentar conciliar, sin efectos
nocivos, las posiciones extremas. Los
hechos hablan por sí mismos: "La
liquidación no es sólo la mejor forma de
46
destruir el valor de las cosas sino, además,
el procedimiento más costoso para el
cobro de las deudas; la desconfianza por
l a l i q u i d a c i ó n h a i mp u l s a do ,
históricamente, la concreción legislativa
de formas de conclusión, perfeccionadas
mediante el mecanismo de la sustitución
procedimental; de este modo, se adelantan
posibilidades satisfactorias más amplias,
superiores a las del incierto dividendo
concursal" (Conil Paz, Alberto,
"Conclusión de la quiebra", Bs. As., ed.
Abaco, 1996, n° 1 y ss).
IX. Completividad del depósito
para que opere la subrogación que
faculta a prestar el consentimiento al
avenimiento.
1. La situación en el concurso
preventivo.
La transferencia de créditos en
el concurso a través del pago por
subrogación y de la cesión de derechos ha
sido objeto de estudios recientes
referidos, especialmente, al concurso
preventivo (Ver Vítolo, Daniel Roque,
"Transferencia de créditos en el concurso
y sustitución concursal", LL 2006-F-1375;
en este artículo compulsar especialmente
las numerosas citas sobre esta cuestión a
propósito del tratamiento del tema en el
VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal y IV Congreso Iberoamericano
de la insolvencia, Rosario, 2006).
En decisión del 27/7/2005 (LS
353-147, publicada en El Dial 17/8/2005,
en LL 2005-E-755; en ED 217-529, y
reseñada por Horacio Roitman y José A.
di Tullio en Rev. del D. Privado y
Comunitario 2005-2-543) esta Sala
consideró que el depósito de un tercero
del monto total del capital verificado le
permitía subrogarse en la posición
jurídica de estos acreedores, votar un
concordato en el que se ofrecía pagar el
100 % del capital verificado a 10 días de
homologado el acuerdo, y que su voto
fuese computado para el cálculo de las
mayorías, aún cuando no había
depositado los intereses posteriores a la
apertura del concurso ni contaba con el
consentimiento de los acreedores
originarios.
En ese precedente:
(a) Analicé las líneas básicas del
Código Civil argentino en materia de
pago con subrogación y sostuve que, en
realidad, configura una sucesión a título
singular, desde que la deuda primitiva no
se extingue sino que se sustituye al
acreedor (Ver, entre muchos, Moisset de
Espanés, Luis, "Notas sobre el pago con
subrogación en los códigos peruano y
argentino", JA 2001-I-945: Alferillo,
Pascual E., "Reflexiones sobre el pago
con subrogación", LL 1988-A-103).
(b) Recordé que entre los fines
del pago con subrogación, la doctrina
enumera "librarse de un acreedor
incómodo, sustituyéndolo por otro más
tolerante", sin perjudicar al primitivo
(pues su interés legítimo está satisfecho)
ni al resto de los acreedores (porque sus
derechos permanecen inalterados)
(Colmo, Alfredo, "Obligaciones", Bs.
As., ed. A. Perrot, 1961, n° 656, pág. 449
y 450; conf. Bueres A., en
Bueres-Highton, "Código Civil", Bs. As.,
ed. Hammurabi, 1998, t. 2B pág. 154;
Bre bb i a , Ro be r t o, "Pago con
subrogación", en
Instituciones de
Derecho civil, Rosario, ed. Juris, 1998, t.
I pág. 291; para un análisis de esas ideas
ver Bayo Recuero, Nieves, "El pago del
tercero. Subrogación", Madrid, ed.
Difusa, 2000, pág. 116; Fernández Villa,
José, "El pago con sub-rogación. Revisión
del art. 1212 del Código Civil Español",
Granada, Comares, 1999, pág.64), etc.
(c) Señalé que desde la perspectiva
procesal "el pago efectuado por el tercero
priva al primitivo titular del crédito de
legitimación sustancial activa pues queda
subrogado en su rol por quien efectuó el
pago" (Cám. Nac. Civ. y Com. Federal,
sala 2° 29/5/1981, JA 1982-I-154).
(d) Pasé revista al art. 768 inc 3 del
Cód. Civil (según el cual la subrogación
tiene lugar sin dependencia de la cesión
expresa del acreedor, a favor…3) del
tercero no interesado que hace el pago,
consintiéndolo tácita o expresamente el
deudor, o ignorándolo) y a la coincidencia
doctrinal en el sentido que éste es el
supuesto más importante de la
enumeración contenida en el art. 768; "se
trata de una subrogación ministerio legis
de una extensión no conocida por las
legislaciones anteriores o posteriores a
nuestro código"; de una "amplitud
mayúscula que no conoce identidad en
otras legislaciones" (Compagnucci de
Casso, Rubén, en Trigo
Represas-Compagnucci de Casso,
"Código Civil comentado, Obligaciones",
Bs. As., ed., Rubinzal, 2005, pág. 348),
que hace "desvanecer la presencia del
resto de los incisos" (Martínez, Jorge, "El
pago con subrogación o subrogación por
la satisfacción del interés del acreedor",
Doctrina Judicial, 2001-2-515).
En definitiva, conforme la norma
vigente en el Código Civil argentino, la
subrogación legal a favor del tercer
47
pagador se ha convertido en la regla
general, siendo indiferente que pague a
nombre propio o a nombre del deudor
(Llambías, J.J., "Código Civil anotado",
Bs. As., ed. A. Perrot, 1979, t. II A, pág.
689) y sólo se deja de lado cuando el
tercero no interesado paga en contra de la
voluntad del obligado (Ver sentencia de
esta Sala 24/9/1962, LL 111-278). De
esta norma la doctrina deriva la
existencia de una verdadera obligación
del acreedor de recibir el pago realizado
por el tercero; consecuentemente, el
acreedor originario podría oponerse a tal
pago sólo en los mismos casos en los que
podría rechazar válidamente la pretensión
del deudor de liberarse de su obligación
(es decir, cuando el pago no responde a
algunos de los requisitos fijados
convencional o legalmente).
Certeramente se afirma que la negativa al
pago conforme la ley importaría un
ejercicio abusivo de los derechos del
acreedor (art. 1071 del CC) (Colombres
Garmendia, Ignacio, "El pago por
tercero", Bs. As., ed. Plus Ultra, 1971,
pág. 68).
(e) Llevé estas nociones al
proceso concursal y me pregunté: ¿Cómo
juegan los principios antes reseñados,
especialmente el de la integralidad del
pago, cuando el deudor cae en concurso?
Específicamente, ¿qué requisitos deben
cumplirse para que el acreedor originario
quede desplazado al momento de la
votación del acuerdo y su voluntad sea
sustituida por la del tercero?
Respondí que era necesario
compatibilizar los principios generales
relativos al pago con los principios
concursales. Esa compatibilización lleva
48
a la formulación de las siguientes reglas
generales:
- El acreedor originario pierde
legitimación cuando el tercero deposita la
totalidad del crédito declarado verificado
o admisible.
- El acreedor originario que no
está garantizado con prenda ni hipoteca,
no puede exigir el pago de los intereses
pues conforme el art. 19 de la LCQ esos
intereses están suspendidos. Ni las
palabras ni la finalidad del art. 19
permiten deducir que la solución rige
sólo contra el deudor y no contra quien
paga y se subroga en la posición jurídica
del acreedor verificado.
- El devengamiento de los
intereses suspendidos legalmente por el
solo hecho que está pagando un tercero
viola: la igualdad de los acreedores que el
art. 19 pretende proteger, y la noción
misma de subrogación desde que, como
se ha visto, al tercero se le trasmiten los
derechos y las acciones del acreedor
originario.
- ¿Cuáles son estos derechos en un
concurso? La respuesta es simple: el
derecho a cobrar el crédito que ha sido
verificado en la extensión autorizada por
el ordenamiento especial, y en ese
ordenamiento, al momento en el que el
tercero depositó, los intereses estaban
suspendidos.
- Por eso, si finalmente el deudor no
logra la solución concordataria, cae en
quiebra, y excepcionalmente la
liquidación total de los bienes dejara
remanente (art. 228, 2° párrafo), los
intereses "suspendidos a raíz de la
quiebra" deben ser pagados al acreedor
primitivo, pues al tercero que lo sustituyó
sólo se le traspasaron los derechos y
acciones hasta la concurrencia de la suma
que él desembolsó realmente.
- Si la propuesta de concordato
adicionara intereses u otro tipo de
accesorios al capital verificado, la
oposición del acreedor originario al pago
mientras
no se adicionen estos
accesorios sería legítima, pues él tiene
derecho a votar un acuerdo que
comprenda esos intereses.
La sentencia que vengo glosando
fue recibida de muy diferente forma.
Algunos la aplaudieron (García Pazos,
Pablo, "Acuerdo preventivo. Pago por
subrogación y acreedor tolerante", LL
2006-C-46; Lorente, Javier A., "La
cesión de créditos concursales, o en su
versión política: la compra de votos, ¿es
contraria a derecho?, más aún, ¿es
inmoral?" en VI Congreso Argentino de
Derecho concursal y IV Congreso
Iberoamericano sobre insolvencia,
Rosario, ed. Universidad Nacional de
Rosario, t. I pág. 415); otros le hicieron
críticas severas (Pirovano, Pablo, "La
subrogación legal en el ámbito
concursal", LL 2006-C-741); en una
posición intermedia, algunos le
propusieron modificaciones (Vítolo,
Daniel Roque, "Transferencia
de
créditos en el concurso y sustitución
concursal", LL 2006-F-1375; Lorenzo,
Iván, "Pago por subrogación en el
concurso preventivo. Apuntes para una
valoración axiológica", en VI Congreso
Argentino de Derecho concursal y IV
Congreso Iberoamericano sobre
insolvencia, Rosario, ed. Universidad
Nacional de Rosario, t. I pág. 433;
Silveyra, Miguel, "Pago por subrogación
al concurso", ED 217-541).
El precedente que he reseñado no
guarda sustancial analogía con la cuestión
que se debe resolver en este expediente
desde que: (I) En aquel caso, la cuestión
se planteó en un concurso preventivo y el
crédito por intereses del acreedor
subrogado, de existir, se dejó a salvo
(tanto si la propuesta de concordato
incluía intereses, cuanto si finalmente,
concluido el proceso en liquidación,
quedaba remanente para pagar los
intereses). (II) Por el contrario, en este
caso, se trata de un avenimiento, que
extingue el proceso y el crédito por
intereses.
2. La cuestión en la quiebra.
2.1. Los precedentes de esta sala.
En decisión del 19/3/2007 (LS
375-48), esta Sala (con integración
parcialmente diferente, desde que no voté
por haber sido separada) limitó
temporalmente los alcances de la
obligación de depositar los intereses.
Sin embargo, ese precedente
tampoco guarda sustancial analogía con el
caso a resolver desde que se trataba de un
procedimiento muy específico creado para
el cese de la actividad reglada del ex
Banco de Mendoza.
2.2. La jurisprudencia unánime.
En forma prácticamente unánime,
la doctrina que acepta la extinción por vía
mixta entiende que el depósito debe cubrir
el crédito verificado, intereses y gastos
causídicos, si los hubiera (Conil Paz,
Alberto, "Conclusión de la quiebra", Bs.
As., ed. Abaco, 1996, n° 15; conf. Junyent
Bas y Molina Sandoval, "La ley de
concursos comentada", Tomo II, pág. 462;
Grispo, Jorge, "Tratado sobre la ley de
49
concursos y quiebras", Bs. As., ed. Ad
Hoc, t. V, pág. 439; Quintana
Ferreira-Alberti, "Concursos".- Ley
19551 y modificatorias, Bs. As., ed.
Astrea, 1990, t. 3 pág. 868;
Fassi-Gebhardt, Marcelo, "Concursos y
quiebras", 8° ed., Bs. As., ed. Astrea,
2004, pág. 225).
Con este criterio se ha resuelto
que "aunque el avenimiento exige la
conformidad de todos los acreedores, la
circunstancia de que la fallida depositara
el importe de los créditos de quienes se
negaron abusivamente a prestar su
acuerdo deja sin sustento la oposición de
estos acreedores renuentes siempre que
se le depositen los intereses devengados
a partir de la declaración de la quiebra
toda vez que esa declaración sólo
suspende el curso de los intereses, pero
su conclusión por obra del avenimiento
los hace renacer plenamente" (Cám. Nac.
Com. sala B, 17/11/1976, ED 72-278 y
LL 1977-A-527, voto de Atilio Alterini y
Eduardo Guzmán; Cám. Nac. Com. sala
B, 7/4/1983, ED 104-685).
Implícitamente, esta es la doctrina
de la Corte Federal que en una decisión
de hace treinta años hizo lugar al recurso
extraordinario deducido por los
acreedores que se quejaban de que no se
había depositado ni depreciación
monetaria ni intereses fundada en que la
sentencia recurrida no había dado
respuesta a ese argumento constitucional
esgrimido por los recurrentes (CSN
27/9/1977, LL 1978-D-19; la Cámara
había sostenido que los acreedores no
habían peticionado los intereses -Cám.
Nac. Com. sala B, 19/10/1976, LL
1977-A-526- y la Corte sostuvo que la
50
sentencia carecía de fundamentación
desde que interpretó que sí se habían
solicitado).
X. El carácter no absoluto del
requisito de la unanimidad.
El art. 225 antes transcripto dispone
que deben consentir todos los acreedores
verificados.
Sin embargo, el avenimiento no se
rige sólo por el art. 225, sino también por
el art. 226, del que se desprende,
inequívocamente, que la unanimidad
tiene sus excepciones y entre ellas están
los "créditos pendientes de resolución", a
los cuales la propia ley da un remedio o
salida (Moro, Carlos, "Ley de concursos
comentada, anotada y concordada", Bs.
As., ed. Ad Hoc, 2007, t. III pág. 2128;
Rivera-Roitman-Vítolo, "Ley de
concursos y quiebras", Santa Fe, ed.
Rubinzal, 2000, t. III, pág. 189; Rouillón,
Adolfo, "Régimen de concursos y
quiebras. Ley 26.086", 15° ed., Bs. As.,
ed. Astrea, 2006, comentario art. 225;
Junyent Bas, Francisco y Molina
Sandoval, C., "Ley de concursos y
quiebras", Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2003,
pág. 457).
Por otro lado, y como pauta
interpretativa, se recuerda que además de
los supuestos legalmente previstos, la
jurisprudencia ha sabido encontrar otras
excepciones razonables, como es el
crédito de la Administración Federal de
ingresos públicos por un crédito originado
en aportes adeudados por el quebrado al
régimen previsional de trabajadores
autónomos, pues la consecuencia de la
falta de pago de dichos aportes es
solamente la imposibilidad de obtener la
jubilación (Cám. Nac. Com. sala B,
14/6/2004, LL 2004-F-829).
XI. Las facultades judiciales
frente a los créditos pendientes de
resolución.
Como se dijo, el art. 226 dispone:
"El juez puede requerir el depósito de
una suma para satisfacer el crédito de los
acreedores … pendientes de resolución
judicial".
La palabra "puede" ha dado lugar
a diversas interpretaciones:
Rivera sostiene que pese al verbo
utilizado, el juez "debe" requerir el
depósito (Instituciones de Derecho
concursal, 2° ed., Santa Fe, ed. Rubinzal,
t. II pág. 292).
En cambio, otros autores señalan
que la norma no conmina al juez a
asegurar estos créditos mediante
depósito; se trata de una facultad que
puede o no ser ejercida; advierten la
posible injusticia que implica que este
depósito opere como un pago total que
seguramente supera, en mucho, la suerte
corrida por el resto de los acreedores,
pero entienden que esa posible inequidad
se compensa con la necesidad de dar
alguna garantía al acreedor cuya
conducta no es abusiva.
Quienes sostienen que se está en
el ámbito de las atribuciones y no de los
deberes judiciales, discrepan sobre los
alcances del ejercicio de esa facultad.
Para algunos, la elasticidad del texto está
referida a exigir o no el aseguramiento,
pero no al monto (el artículo no dice que
el juez puede fijar "el monto del
depósito" ni otra expresión asimilable);
en definitiva, concluyen que "al resolver
garantizar la satisfacción de los créditos
pendientes de resolución judicial, el juez
tiene espacio para evaluar la verosimilitud
del litigio y resolver en consecuencia";
aclaran que ante cualquier duda que
pudiera existir, el juzgador deberá ceder
ante el criterio que aconseja facilitar las
soluciones que más rápidamente
concluyan con las quiebras" (Moro,
Carlos, "Ley de concursos comentada,
anotada y concordada", Bs. As., ed. Ad
Hoc, 2007, t. III pág. 2129).
Una posición más amplia entiende
que el monto del depósito también queda
sometido a la decisión judicial, y aclara
que esa suma "no tiene por qué ser igual
al de los créditos litigioso" (Grispo, Jorge,
"Tratado sobre la ley de concursos y
quiebras", Bs. As., ed. Ad Hoc, t. V, pág.
438).
En mi opinión, si se afirma que se
está en el ámbito de las facultades, la
interpretación a fortiori lleva a sostener
que si el juez tiene la atribución de no
fijar un depósito (lo más) también está
autorizado a fijar la cantidad (lo menos).
XII. La sustitución del depósito
por una garantia suficiente.
El art. 226 dispone que "El juez
puede requerir el depósito de una suma
para satisfacer el crédito de los
acreedores… pendientes de resolución
judicial".
La pregunta es si el depósito de
una suma puede ser reemplazado por el
otorgamiento de una garantía suficiente.
Alguna jurisprudencia niega esa
posibilidad. Así se ha dicho que "el
depósito exigido por el art. 226 debe
interpretarse como de una suma de dinero
que cubra el importe de las acreencias,
requisito que no puede ser sustituido por
una garantía real, pues el interés del
51
acreedor se verá mejor satisfecho si
obtiene el cumplimiento y de la
prestación de su deudor en especie que si
se ve obligado a ejecutar la garantía real"
(Cám. Nac. Com. sala B, 25/3/1999, LL
1999-E-514, JA 1999-IV-188 y Doc.,
Jud. 2000-I-113). Destaco, sin embargo,
que en el caso reseñado, el acreedor que
se oponía al avenimiento era un acreedor
hipotecario. Estaba claro que su
oposición no era abusiva, desde que él ya
tenía una garantía y el deudor pretendía
concluir el proceso concursal otorgándole
una garantía del mismo tipo por lo que, al
final de un proceso, quedaba en la misma
pendencia en la que se encontraba antes
del proceso concursal.
Otra decisión anterior de la
misma sala que rechazó la posibilidad
(Cám. Nac. Com. sala B, 7/4/1983, ED
104-685) también presenta características
especiales porque se pretendía la
conclusión por pago total, se había
depositado sólo el monto nominal de los
acreedores opositores, y no se había
garantizado las costas del juicio.
De cualquier modo, la posición
que niega la sustitución del depósito por
la garantía podría fundarse en la distinta
redacción impresa por la ley al regular la
situación de los acreedores pendientes de
resolución judicial, para los que pide un
depósito (art. 225) respecto de los
acreedores del concurso por gastos de
justicia, para los que se contenta con una
garantía (art. 226). Por eso, tratándose de
gastos de justicia no se necesitan
demasiados argumentos para justificar
que el aseguramiento "no debe consistir
necesaria e inexorablemente en un
depósito dinerario" (Cám. Nac. Com.,
52
sala A, 30/3/2006, LL 2006-D-740).
Esta distinción encontraría
fundamento en que el depósito de los
créditos sometidos a decisión judicial es
necesario para que el proceso se suspenda
con la petición de avenimiento; o sea el
depósito se requiere en el primer
momento en el que el juez entiende, prima
facie, cumplidos los recaudos de
oportunidad, forma y unanimidad
(adviértase que el art. 226 se titula
"efectos del pedido"). En cambio, la
garantía requerida para los acreedores del
concurso opera en un momento más
definitivo, cual es al disponer la
conclusión de la quiebra, y la ley dispone
expresamente que si la garantía no se
presta, el concurso sigue adelante.
No obstante, no parece razonable
que para acreedores con prioridad al
legislador le baste una garantía y que, en
cambio, para un acreedor quirografario
sujeto aún a proceso exija un depósito en
dinero, especialmente, porque como lo
señala la doctrina, este depósito no es en
pago, sino en garantía (Quintana
Ferreira-Alberti, Concursos.- "Ley 19551
y modificatorias", Bs. As., ed. Astrea,
1990, t. 3 pág. 864), y opera como una
"suerte de medida precautoria, de dación
a embargo" (Conil Paz, Alberto,
"Conclusión de la quiebra", Bs. As., ed.
Abaco, 1996, n° 15).
Por eso, Rouillon dice que es
admisible el avenimiento sin unanimidad
expresa cuando se garantizan, a
satisfacción del juez, los créditos
pendientes de resolución judicial (en
trámite de verificación, sujetos a
recursos, etc) (Rouillón, Adolfo,
"Régimen de concursos y quiebras. Ley
26.086", 15° ed., Bs. As., ed. Astrea,
2006, comentario art. 225).
En esta línea, Fassi y Ghebart
distinguen entre la situación de los
acreedores renuentes cuyos créditos han
pasado en autoridad de cosa juzgada,
para quienes requieren el depósito del
capital más intereses, de los créditos aún
sometido a decisión judicial, a los cuales
basta "garantizar los eventuales derechos
litigiosos que tenga en trámite"
(Fassi-Gebhardt, Marcelo, "Concursos y
quiebras", 8° ed., Bs. As., ed. Astrea,
2004, pág. 225).
En una posición -al parecer- algo
más restrictiva, Rivera sostiene que "para
evitar la inmovilización del dinero, ese
depósito puede ser sustituido con una
garantía de fácil liquidación, como es una
garantía bancaria exigible a primera
demanda" (Rivera, Instituciones de
Derecho concursal, 2° ed., Santa Fe, ed.
Rubinzal, t. II pág. 292).
XIII. Resumen provisorio.
De lo expuesto en los puntos
anteriores, como regla, se deduce que:
1. El avenimiento es viable
aunque se mixture con otros medios
extintivos.
2. En esa mixtura, si un tercero
paga y se subroga en la posición de un
acreedor incorporado al pasivo a través
de una decisión pasadas en autoridad de
cosa juzgada, para que su consentimiento
al avenimiento sea posible debe haber
pagado capital e intereses.
3. Los créditos pendientes de
decisión judicial pueden ser asegurado no
sólo a través de depósitos en moneda sino
mediante garantías suficientes.
XIV. La jurisprudencia de la
corte suprema y el principio de
igualdad.
En mi opinión, ninguna de las
conclusiones provisorias antes reseñadas,
especialmente la última, violenta la
jurisprudencia de la Corte Federal.
Explicaré por qué:
En sentencia del 28/3/2000 (caso
"Flores", LL 2000-D-475 y ED 1088-480)
la Corte decidió que la jurisdicción
concursal debe permanecer abierta para
satisfacer los gastos del juicio (en el caso,
la tasa de justicia impaga), si la garantía
establecida por el juez de la quiebra al
declararla concluida por avenimiento
resultaba manifiestamente insuficiente
para afrontar tales conceptos.
Esta decisión tiene un precedente
lejano del 21/5/1986 de la Cám. Nac.
Com. sala E, que para los acreedores
quirografarios dijo que concluida por
avenimiento la quiebra de la deudora, esos
acreedores tienen derecho a percibir en
este proceso el crédito y sus accesorias sin
necesidad de accionar individualmente en
un nuevo proceso, pues de denegarse
aquel derecho al acreedor cuyo crédito
aún no se encontraba verificado al
decidirse aquella conclusión, se lo
sometería a una situación de notoria
desigualdad respecto de los restantes
acreedores que pudieron convenir
libremente con su deudor el modo en que
su acreencia sería solventada" (LL
1986-E-560).
Ambas sentencias (la de la Corte y
la de la Cámara) han sido reiteradamente
citadas para reafirmar el principio de la
igualdad de los acreedores, mas
independientemente de su acierto o error,
es preciso señalar los siguientes puntos:
53
(a) Ninguna se refiere a la necesidad del
acuerdo de estos acreedores, ni cómo se
suple (cuestión en juego en este
expediente), sino a un momento ulterior,
cual es, cómo y dónde ejercitan sus
créditos cuando la quiebra ha concluido
por avenimiento y se incumple la
garantía, o ésta fue insuficiente.
Precisamente, estos precedentes
muestran que no hay tal violación al
principio de igualdad; aprobado el
avenimiento, al acreedor sujeto a
decisión judicial a quien se le ha
garantizado su crédito, se le abrirían dos
vías, a su opción: a) Seguir con el
trámite de la revisión, aunque
desaparezca el carácter concursal,
subsistiendo la forma procesal para
aprovechar las actuaciones desarrolladas;
en este supuesto, si se depositó dinero, el
éxito en la revisión le asigna los fondos
ingresados en la cuenta del concurso, que
le serán entregado por el juez concursal,
cuya potestad se supone subsistente para
atender esta consecuencia; si se otorgó
una garantía, podrá ejecutarla; b) Deducir
la vía individual, en la cual la dación
cumplida podrá ser aprehendida a
embargo, o en su caso, ejecutará la
garantía otorgada; esta segunda opción
implicará el desistimiento de la vía
concursal, sin costas (Compulsar
Quintana Ferreira-Alberti, "Concursos.Ley 19551 y modificatorias", Bs. As., ed.
Astrea, 1990, t. 3 pág. 866).
XV. La aplicación de estas
reglas al caso a decidir.
La aplicación de lo expuesto en
los párrafos anteriores permite concluir
que:
1. La sentencia recurrida no es
54
arbitraria ni normativamente incorrecta
cuando legitima para impugnar el
avenimiento a los acreedores verificados
con decisiones pasadas en autoridad de
cosa juzgada (Esteban Vázquez Soaje y
Daniel Horacio González) a quienes no se
depositó los intereses.
2. La sentencia es arbitraria y
normativamente incorrecta en cuanto no
acepta una garantía hipotecaria para
cubrir el crédito del BBVA Banco
Francés, crédito sometido a decisión
judicial (sujeto a un incidente de revisión
interpuesto por la concursada) porque:
a) Se limitó a exigir una garantía
autónoma o a primera demanda, pero no
analizó si la hipoteca era o no una
garantía suficiente.
b) En el caso, el banco es un
acreedor quirografario por lo que la
hipoteca ofrecida lo coloca en mejor
situación.
c) Conforme las tasaciones
acompañadas el valor del inmueble
alcanza aproximadamente tres veces el de
los créditos sujetos a revisión en los
montos pretendidos por los acreedores.
XVI. Solución que corresponde
frente a los recursos deducidos.
Dadas las conclusiones anteriores,
corresponde acoger parcialmente los
recursos deducidos y modificar las
decisiones de grado con estos alcances:
1. Imponer al tercero, Sr. José
Javier Velazco el pago de los intereses
suspendidos correspondientes a los
créditos de Esteban Vázquez Soaje y
Daniel Horacio González devengados
desde la declaración de la quiebra hasta
la fecha de esta decisión.
2. Aceptar la garantía hipotecaria
ofrecida por la concursada para asegurar
el resultado de los créditos sujetos a
revisión. La hipoteca deberá autorizarse
dentro de los treinta días hábiles
computados desde la fecha de esta
sentencia, con la intervención del notario
que designe el tribunal de origen.
3. El incumplimiento de
cualquiera de las dos conductas fijadas
en los puntos anteriores permitirá el
rechazo, sin más, del avenimiento
ofrecido.
4. La hipoteca deberá autorizar a
los acreedores a ejecutar el crédito y la
garantía inmediatamente quede firme el
incidente de revisión, y conforme lo allí
resuelto, considerándose cumplido el
requisito de especialidad (tanto respecto
del crédito cuanto del objeto).
5. A su opción, los acreedores
podrán ejecutar esa garantía ante el
tribunal competente o ante el juzgado que
intervino en la quiebra.
6. Todo lo expuesto está
condicionado al cumplimiento del
segundo párrafo del art. 226, es decir,
que en definitiva el tribunal disponga la
conclusión de la quiebra y determine la
garantía que el deudor debe otorgar para
asegurar los gastos y costas del juicio,
fijando el plazo pertinente, vencido el
cual, frente al incumplimiento, seguirán
los trámites del concurso.
7. La garantía a otorgar para el
pago de los gastos y costas del juicio no
podrá recaer sobre el mismo inmueble
que grava la garantía otorgada para
pagar a los acreedores sujetos a revisión.
8. Dado el resultado de estos
recursos, las costas deben imponerse en
el orden causado.
Así voto.
que antecede.
De conformidad al resultado a que
se arriba en el tratamiento de la cuestión
anterior, corresponde hacer lugar,
parcialmente, a los recursos de
interpuestos a fs. 12/22 vta. y, en
consecuencia, modificar las decisiones de
fs. 363/364 vta. y de fs. 432/434 de los
autos N° 28.520, caratulados: "Centurión,
Miguel Angel p/Concurso Preventivo
(hoy quiebra)", con los alcances
establecidos en el punto "XVI," de la
presente sentencia, y las costas y
regulaciones de honorarios de segunda
instancia, de conformidad a lo resuelto en
esta sede.
Así voto.
que antecede.
Sobre la tercera cuestión la Dra.
Atento lo resuelto en las cuestiones
que anteceden, corresponde imponer las
costas de los recursos de
Inconstitucionalidad y Casación en el
orden causado.
Así voto.
que antecede.
55
SENTENCIA:
Mendoza, 27 de diciembre de
2.007.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I.- Hacer lugar, parcialmente, a
los recursos de Inconstitucionalidad y
Casación interpuestos a fs. 12/22 vta. y,
en consecuencia, modificar las decisiones
de fs. 363/364 vta. y de fs. 432/434 de los
autos N° 28.520, caratulados: "Centurión,
Miguel Angel p/Concurso Preventivo
(hoy quiebra)", con los siguientes
alcances:
1. Imponer al tercero, Sr.
José Javier Velazco el pago de los
intereses suspendidos correspondientes a
los créditos de Esteban Vázquez Soaje y
Daniel Horacio González devengados
desde la declaración de la quiebra hasta
la fecha de esta decisión.
2. Aceptar la garantía
hipotecaria ofrecida por la concursada
para asegurar el resultado de los créditos
sujetos a revisión. La hipoteca deberá
autorizarse dentro de los treinta días
hábiles computados desde la fecha de
esta sentencia, con la intervención del
notario que designe el tribunal de origen.
3. El incumplimiento de
cualquiera de las dos conductas fijadas en
los puntos anteriores permitirá el
rechazo, sin más, del avenimiento
ofrecido.
56
4. La hipoteca deberá
autorizar a los acreedores a ejecutar el
crédito y la garantía inmediatamente
quede firme el incidente de revisión, y
conforme lo allí resuelto, considerándose
cumplido el requisito de especialidad
(tanto respecto del crédito cuanto del
objeto).
5. A su opción, los
acreedores podrán ejecutar esa garantía
ante el tribunal competente o ante el
juzgado que intervino en la quiebra.
6. Todo lo expuesto está
condicionado al cumplimiento del
segundo párrafo del art. 226, es decir, que
en definitiva el tribunal disponga la
conclusión de la quiebra y determine la
garantía que el deudor debe otorgar para
asegurar los gastos y costas del juicio,
fijando el plazo pertinente, vencido el
cual, frente al incumplimiento, seguirán
los trámites del concurso.
7. La garantía a otorgar para
el pago de los gastos y costas del juicio no
podrá recaer sobre el mismo inmueble
que grava la garantía otorgada para pagar
a los acreedores sujetos a revisión.
II.- Imponer las costas del recurso
de apelación de los acreedores, a los
apelantes vencidos.
III.- Modificar las regulaciones de
honorarios del punto "6." de la decisión
de alzada,...
IV.- Imponer las costas de los
recursos de Inconstitucionalidad y
Casación en el orden causado.
V.- Regular los honorarios...
VI.- Líbrese cheque a la orden del
recurrente por la suma de pesos
NOVENTA Y NUEVE ($ 99), con
imputación a las boletas de depósito
obrantes a fs. 1, 2, 25 y 28 de autos.
Notifíquese.
Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de
HONORARIOS.
regulatoria.
Transacción.
Base
En cuanto a los efectos y alcances
del convenio transaccional celebrado entre las
partes, a los fines de regular los honorarios
profesionales de quienes no han participado
del mismo, debe distinguirse entre los efectos
sustantivos y los procesales del convenio
transaccional. Así, mientras los primeros son
inoponibles a los profesionales que no han
firmado el convenio y por tanto, no pueden
impugnarlo salvo que demuestren que hubo
fraude en el acuerdo; los efectos procesales le
son oponibles a los profesionales que no lo
han firmado, porque pone fin a la litis y le
otorga certeza a las relaciones jurídicas, al
adquirir los efectos de la autoridad de cosa
juzgada. En consecuencia, la transacción
homologada judicialmente, que no ha sido
impugnada como acto jurídico fraudulento o
doloso, es la que fija la base para, en forma
genérica y única, practicar las regulaciones
de todos los profesionales actuantes, hayan o
no participado de la misma.
Expediente n° 89.001 "Combes Armando
Javier en j° 4.391 "Vanoli Miguel y ots.
c/Bgas. y Vdos. Said Matrabassi S.A. p/Ej.
Sentencia" s/Cas.".Mendoza, 8 de octubre de 2007.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
LS 382 - 84.
CUESTIONES:
1) ¿ Es procedente el recurso de casación
interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el Dr.
Llorente, dijo:
1. A fs 11/16, Armando Javier
Combes por su propio derecho y con
57
patrocinio letrado, interpone recurso de
casación contra la resolución de fs
382/384, dictada por la Cámara Primera
del Trabajo de la Tercera Circunscripción
Judicial.
Alega que la Cámara ha incurrido
en arbitrariedad, al violar garantías
constitucionales y apartarse de la
legislación vigente, al homologar el
convenio de partes sin tener en cuenta la
previsión normativa específica: artículos
12 y 13 de la ley 3043, (fs 12 vta).
Relacionado con ello, aduce que
no puede establecerse una base
regulatoria al margen de las pautas de la
norma, porque las leyes no pueden ser
derogadas por vía interpretativa o
pretoriana, salvo los supuestos de
excepción destacados por doctrina. Que
la postura de la Cámara se acerca a la
llamada escuela del derecho libre,
incompatible con el sistema republicano
consagrado por la Constitución Nacional,
(fs 14).
También denuncia que se ha
interpretado y aplicado erróneamente el
artículo 505 del Código Civil, porque de
modo alguno en el supuesto de autos, el
monto del juicio no sufre menoscabo y el
crédito de los actores tampoco, (fs 14).
Agrega que el martillero percibe
su comisión fijada por ley especial, de
acuerdo al valor del bien a subastar
independientemente del
monto del
juicio, (fs 14 vta).
Finalmente, expresa que "la
omisión de aplicación y errónea
interpretación de la legislación
referenciada, ha determinado la
consagración de una base regulatoria
variable según el humor de las partes al
58
celebrar un convenio de finalización de
juicio, (fs 15).
2. La resolución casada hace lugar
parcialmente al recurso de revocatoria
planteado a fs 365/366 por el martillero
Armando Javier Combes; y rechaza el
recurso de reposición en cuanto cuestiona
los puntos I) y IV) de la resolución de fs
360 de autos.
Asimismo, hace lugar al recurso
del martillero en lo que respecta a su
regulación de honorarios por las dos
subastas fracasadas, correspondiéndole
por cada una de ellas la suma de $ 750,00,
conforme lo prescripto por el artículo 12
de la ley n° 3043.
Y también hace lugar al recurso
d e l ma r t i l l e r o , e n cu a n t o a l
reconocimiento de gastos por las subastas
fracasadas, conforme a las respectivas
cuentas de gastos de fs 150 por la suma de
$ 450,56 con más los intereses legales que
ascienden a la fecha a la suma de $ 67,04,
y a la suma de $ 516,60 y de fs 349 que
asciende a la suma de $ 545,27, (fs 383
vta del fallo).
3. A fs 34/35 vta, obra el dictamen
del Sr Procurador General que aconseja el
rechazo del recurso de casación
intentado.
Argumenta que el presentante no
realiza una crítica razonada de la
sentencia, sino que simplemente se
evidencia su pretensión que
los
honorarios sean aumentados, (fs 34 vta).
Agrega que el A-quo ha tomado
como base regulatoria el monto del
convenio, en el que la parte demandada se
obligaba a pagar la suma de $ 50.000 y la
demanda era por la suma de $ 35.000. Y
que aquél monto le aplica el 1,5 %, es
decir el 50 % de lo que habría obtenido
de realizarse la subasta, (fs 34 vta).
Y que en cuanto al criterio de
tomar como base el monto del convenio,
la Cámara no ha incurrido en error de
derecho al aplicar el artículo 12 de la Ley
de Martilleros y el artículo 505 del
Código Civil, porque ha resuelto el caso
según la jurisprudencia de la CSJN
recaída en el plenario "Murgía" y la de la
Sala II de este Tribunal (LS 368-233 y
369-45) coincidente con la del máximo
Tribunal.
4. Con relación al thema
decidendum a resolver en esta causa, es
decir, respecto de los efectos del
convenio transaccional celebrado entre
las partes con relación a la base
regulatoria a tener en cuenta para la
determinación de los honorarios
profesionales, esta Sala II se ha expedido
en los casos registrados en LS 368 fs 233
y 369 fs 45, oportunidad en que se han
desarrollado los fundamentos por los
cuales se ha modificado el criterio
anterior, en base especialmente a los
argumentos vertidos por la CSJN en los
casos "Murgía" y "Coronel".
Así, en los autos n° 84.687,
caratulados: "Favier, Daniela y otro en j°
30.527, Ortiz, César O. c/Bodegas y
Viñedos Pascual Toso S.A. p/Acc.
s/Inconst.", de fecha 17 de agosto de
2006 (LS 368 fs 233), se ha resuelto que
"la transacción homologada
judicialmente, que no ha sido impugnada
como acto jurídico fraudulento o doloso,
es la que fija la base para, en forma
genérica y única, practicar las
regulaciones de todos los profesionales
actuantes, hayan o no participado de la
misma".
Entre otras argumentaciones, en
este antecedente se ha dicho que hay que
" distinguir los efectos sustantivos de los
procesales del convenio transaccional.
Así, los primeros son inoponibles a los
profesionales que no han firmado el
convenio y por tanto, no pueden
impugnarlo salvo que demuestren que
hubo fraude en el acuerdo; mientras que
los efectos procesales le son oponibles a
los profesionales que no lo han firmado,
porque pone fin a la litis y le otorga
certeza a las relaciones jurídicas, al
adquirir los efectos de la autoridad de la
cosa juzgada. En efecto, la transacción
tiene aspectos complejos y no debe ser
considerada como una institución en
abstracto de contenido simple o unitario,
porque posee la particularidad de ser una
institución que transita entre el derecho de
fondo (el Código Civil la califica como un
"acto jurídico bilateral" en el artículo 832,
y como medio de extinguir las
obligaciones en el artículo 732), y al
mismo tiempo surte efectos en el proceso,
ya que es una de las formas anormales de
extinguirlo ( artículos 84 y 85 del CPC )
porque una vez concluida, "adquiere la
autoridad de la cosa juzgada" (artículo
850 C. Civil) y generalmente importará la
creación de un título ejecutorio, porque
"se procederá a su cumplimiento como si
se tratara de sentencia" (artículo 85 en
concordancia con el artículo 84 del
CPC)".
Y que estos principios son
plenamente aplicables a los casos, "donde
la transacción da por finiquitada la
materia litigiosa objeto de controversia
entre las partes, sin dejar prestaciones
59
pendientes entre ellas, y debidamente
homologada sustituye la sentencia (más
allá del debate existente sobre si puede o
no entenderse como una plena
equiparación procesal a una sentencia) y
extingue la jurisdicción del juez (salvo
que sea necesario ejecutar actos relativos
al cumplimiento de los términos de la
transacción). Luego, si los efectos
procesales del convenio homologado
judicialmente y no fraudulento le son
oponibles a los profesionales, y los
honorarios de éstos se regulan conforme
la legislación específica arancelaria
(Ley 3641) y sustantiva concordante
(artículos 505 C.Civil y 277 LCT), no
corresponde en principio aplicar la
legislación civil específica para la
materia contractual (artículos 1195, 1199
y concordantes del C.Civil), pues ello
favorece el camino para la superación
del tope del 25 % fijado en el artículo
505 citado y la creación de dos categorías
de profesionales en un mismo proceso, lo
que afecta la justa retribución y la unidad
jurídica y procesal, encarece los gastos
derivados de la administración de las
decisiones judiciales, y desalienta a las
partes que desean arribar a un acuerdo
para terminar con el pleito y contribuir
con la paz social, (cfr. LS 279-288 y
129). De modo entonces que, la
transacción homologada judicialmente,
que no ha sido impugnada como acto
jurídico fraudulento o doloso, es la que
fija la base para, en forma genérica y
única, practicar las regulaciones de todos
los profesionales actuantes, hayan o no
participado de la misma".
En el sub examine, al igual que
60
en el precedente mencionado, el acuerdo
transaccional celebrado entre las partes ha
sido homologado judicialmente (ver fs
360), no se ha acreditado la existencia de
fraude o dolo en la convención y no se ha
cuestionado la constitucionalidad del
artículo 505 del C.Civil.
En
consecuencia,
el
pronunciamiento censurado no ha
incurrido en error de derecho al confirmar
la regulación de los honorarios del
martillero recurrente practicada a fs 360,
habida cuenta que, como bien se expresa
a fs 383 vta, no corresponde tener en
cuenta como base regulatoria el 70 % del
avalúo del inmueble a subastar ($
172.384,10), como ha solicitado a fs
365/366 y reitera en la presente queja,
sino el monto del convenio transaccional
de fs 340/341 ($ 50.000) homologado
judicialmente a fs 360, el
tope
establecido por el artículo 505 del Código
Civil luego de la reforma de la ley n°
24.432 y el artículo 12 de la ley n° 3043.
En base a las consideraciones
expuestas, considero que corresponde
rechazar el recurso de casación
interpuesto y confirmar in totum la
resolución examinada.
Así voto.
Salvini y Böhm adhieren por los
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el Dr.
Llorente, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento
sobre este punto puesto que se ha
planteado para el eventual caso de
resolverse afirmativamente la cuestión
anterior.
Así voto.
Salvini y Böhm adhieren al voto que
antecede.
Sobre la tercera cuestión el Dr.
Llorente, dijo:
Atento al resultado a que se arriba
en el tratamiento de las cuestiones que
anteceden, corresponde imponer las
costas al recurrente vencido. (arts. 148 y
36 del C.P.C.).
Asi voto.
Salvini y Böhm adhieren al voto que
antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 8 de octubre de 2007.
Y VISTOS:
acuerdo precedente la Sala Segunda de la
Excma. Suprema Corte de Justicia
R E S U E L V E:
1º) Rechazar el recurso de
casación interpuesto a fs. 11/16 de
autos.
2º) Imponer las costas al
recurrente vencido. (arts. 148 y 36 del
C.P.C.).
3º) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad procesal.
4º) Dar a la suma de pesos setenta y
cinco ($ 75) depositada a fs.1, el destino
previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C..
Fdo.: Dr.Pedro J.Llorente,
Dr.Herman A.Salvini y Dr.Carlos Böhm
MEDIOS DE COMUNICACIÓN .
Responsabilidad. Presupuestos.
Eximentes.
La responsabilidad de los medios de
prensa debe analizarse desde una perspectiva
constitucional. Es menester aclarar, que no
todo lenguaje molesto o hiriente de una
información genera responsabilidad. Debe
distinguirse entre "informar" (propalar noticias
en forma objetiva) y "agraviar" (propalar
noticias con tinte injurioso o denigrante). Si
"agravia", aún cuando las afirmaciones sean
verdaderas, el medio puede llegar a responder
civilmente por lesionar el honor de las
personas. Si "informa" (objetivamente) hay
que diferenciar si la noticia es verdadera o
falsa: si la noticia es verdadera, el medio no
responde aún cuando ofenda a la persona; si es
falsa o inexacta y se trata de un "particular", el
medio también responde salvo que se
demuestre alguna de estas circunstancias: (I)
P r o p a ló la info rm a c ió n atrib u ye n d o
directamente su contenido a una fuente
individualizada; (II) Utilizó el verbo en modo
condicional o potencial; o (III) Dejó en
reserva la identidad de los implicados en la
nota periodística.
La doctrina consagrada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso
"Campillay" opera como causa de justificación
en el nivel de la antijuridicidad; es decir,
funciona como eximente que impide
considerar la conducta del medio de prensa
como antijurídica.
Expte. n° 88.677 "Ramírez, Jorge en j°
38.397/166.307 Ramírez, Jorge Santiago c/
Mendoza 21 (Diario Uno) p/ D. y P. s/ Inc.
Cas.
Mendoza, 12 de junio de 2007.
Sala Primera
Kemelm ajer de Carlucci-Romano-Pérez
61
Hualde
L.S. 378-082
CUESTIONES:
interpuestos?
2) En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
1. El 11/11/2003, por ante el 18°
Juzgado Civil, en autos n° 166.307, el Sr.
Jorge Santiago Ramírez inició demanda
por daños y perjuicios contra Mendoza
21 S.A. Relató que el 17/11/2002, en pág.
31, el Diario Uno publicó una noticia, en
un recuadro, bajo el título "Murió un
joven tras tirotearse con la policía" cuyo
texto transcribió: "Dejó de existir el
viernes a la noche en el Hospital Central
Jorge Ramírez Castro, un joven que el
diez de este mes sostuvo un tiroteo con
la policía cuando ésta iba en su
persecución, en Rodeo del Medio. La
balacera ocurrió alrededor de las seis, en
las inmediaciones del Club Villa Seca,
cuando apareció un automóvil Fiat Uno
color azul, chapa RIF 492 donde iba
Ramírez, de 23 años, acompañado por
David Olivera, de 35. Presumiblemente,
por el exceso de velocidad que el
conductor -no se especificó quién de los
dos conducía- imprimió al auto embistió
a un efectivo policial, quien resultó
lesionado y fue trasladado al Hospital
62
Central. El accidente fue observado por
otros dos policías que prestaban servicios
adicionales en el club. Inmediatamente
pidieron ayuda a
personas que se
encontraban aún en el interior y en un
auto particular partieron en persecución
del Fiat. Después de unas cuadras, desde
este vehículo comenzaron a efectuar
disparos en dirección al automóvil en el
cual iban los uniformados, quienes se
vieron obligados a repeler el fuego. En el
tiroteo, Ramírez Castro resultó herido,
razón por la cual en una ambulancia fue
llevado también al Central. Los médicos
dispusieron someterlo a una intervención
quirúrgica y luego quedó internado en
cuidados intensivos. No obstante, murió el
viernes a las 23 hs. Comunicada la
novedad, el juez en turno, Eduardo
Martiarena, dispuso que el cadáver fuera
derivado al Cuerpo Médico Forense a los
efectos legales. Las actuaciones quedaron
a cargo del personal de la Subcomisaría
de Rodeo del Medio". Argumentó que
esta demanda acredita que el actor cuyo
segundo apellido, o apellido de la madre
es Castro, está vivo y jamás ha tenido
antecedentes o problemas con la policía.
La nota en cuestión no sólo lo tilda de
muerto sino que además refiere una serie
de circunstancias en las que
supuestamente habría ocurrido el hecho y
que sólo sirvieron para mancillar el honor
y el buen nombre del mismo. En la nota se
lo nombra tres veces: una con nombre y
dos apellidos, luego con su nombre y
primer apellido, y finalmente con los dos
apellidos. También se dice que habría
resistido a la autoridad, que se fugó del
lugar de los hechos, que atropelló a un
agente policial, que se tiroteó con la
policía, etc. Es obvio que el actor nunca
estuvo en el club Villa Seca, ni que
realizó ninguno de los hechos que se le
atribuyen. La desaprensiva noticia que se
hizo pública le provocó un grave daño
moral; sus parientes lo creían muerto y
la noticia afectó su buen nombre y
honor. Señaló que el diario no mencionó
la fuente de información y habló en
tiempo asertivo y no condicional. Estimó
el daño moral en la suma de $ 30.000.
Ofreció prueba.
2. A fs. 18/23 vta. la demandada
se opuso a la pretensión. Invocó el
derecho a la libertad de prensa y sostuvo
que en el caso no hubo culpa de su parte;
que toda la noticia resultó de la consulta
hecha expresamente al expediente que
comenzó en la Subcomisaría de Rodeo
del Medio, t ranscribiendo las
constancias. También negó los daños
padecidos. Ofreció prueba.
3. Se rindió la siguiente prueba:
a) Instrumental: Copia de la
información periodística (fs. 2); Copia
del Libro de Novedades de la Guardia
Policial del Hospital Central (fs. 133/135
vta.); Copia del D.N.I. de Jorge Ramírez
(fs. 126).
b) Confesional:
- de la demandada (fs. 45/49 vta.)
-del actor (fs. 50). Preguntado
para que diga cómo es verdad que al
10/11/2002 había extraviado su
documento de identidad, responde que
sí; preguntado para que diga que no es
verdad que
no denunció a la
subcomisaría correspondiente el extravío
del documento, reconoce que no lo
denunció; preguntado para que diga
cómo es verdad que los parientes de la
persona fallecida le restituyeron el
documento de identidad, responde que no
es verdad y que tampoco lo es que el
documento con el que se presentó a la
confesional fuese el que en su
oportunidad habría perdido; dijo que era
un duplicado.
c) Testimonial de: Juan Martín
González (fs. 86); Fernando Gabriel
Lucero (fs. 87/88 vta.); Néstor Astudillo
(fs. 89/90); Alberto Néstor Ávila (fs.
95/96); Fernando Mauricio Caruso
Tonelli (fs. 97/99 vta.); Carlos Alberto
Barroso (fs. 105/106 vta.); Ángel Gabriel
Méndez (fs. 107/109 vta.); María del
Carmen Romero (fs. 113).
d) Informativa del Hospital
Central (fs. 92/94)
4. A fs. 210/216 la jueza de
primera instancia hizo lugar parcialmente
a la demanda y condenó al medio de
prensa a pagar al actor la suma de $
10.000. Apeló la demandada.
5. A fs. 242/246 vta. la Cámara
revocó la sentencia y
rechazó la
demanda, con estos argumentos:
a) Los medios de comunicación
social gozan, en principio, de amplias
facult ades
para publicar las
informaciones que juzguen convenientes
sobre procesos judiciales pendientes de
resolución, con ciertas limitaciones
relativas a la identidad de los
protagonistas en aquellos supuestos en los
que se encuentran comprometidos
menores o en los que por otros motivos se
considere
necesario sustraer del
conocimiento público la identidad de
alguna
persona. Tampoco pueden
publicarse informaciones respecto de
actuaciones judiciales bajo secreto del
63
sumario. La publicación de estas
informaciones no siempre se realiza con
la prudencia que correspondería. Como
consecuencia, se trastoca el sistema ético
y jurídico y es el propio imputado quien
debe probar su inocencia como única
forma de salvar su reputación. Los
medios de prensa no deben ignorar que
el imputado procesado no puede ser
presentado ante la sociedad como autor
responsable hasta tanto la justicia no lo
resuelva.
b) La Suprema Corte de Mendoza ha abordado la temática relativa a esta
responsabilidad en diversos
pronunciamientos (LS 328-187; LS
331-112). La jurisprudencia ha dicho
que "la reproducción de una noticia
publicada en un diario cuya fuente es la
autoridad policial configura el ejercicio
del derecho de crónica propio de los
medios de prensa".
c) Una información es
objetivamente inexacta cuando no
responde a la verdad de los hechos. La
prensa asume el compromiso de informar
no sólo el hecho verídico sino, además,
de explicarlo en su contexto, y en su
ve r d a d er a s i gn i f i c a c i ón. T o d a
información se legitima cuando es
verdadera. Sin embargo, pretender que la
verdad coincida con la necesidad de
verificar y, en su caso probar que se trata
de una verdad absoluta condicionaría la
difusión de la información y podría
implicar la exclusión del derecho de
informar cuando no exista la posibilidad
de probar la verdad de los hechos. De ahí
que, aún cuando la verdad es un límite
interno del derecho de informar, de
carácter objetivo, tal límite se conjuga
64
con la referencia subjetiva, esto es, la
actitud del informador hacia la verdad, de
manera que le sea dado probar que ha
tratado de encontrar la verdad de los
hechos de manera diligente y razonable,
agotando las fuentes disponibles, con
insistencia suficiente para que un
profesional honesto pueda llegar a la
razonable convicción de que lo que
publica es verdad. Por eso, cabe distinguir
si la noticia falsa o cuya falsedad se
atribuye por el demandante ha aludido o
afectado a funcionarios o servidores
públicos o a un simple particular. En el
primer caso es aplicable la doctrina que se
conoce como real malicia; en el segundo
caso al actor le basta probar el daño y al
demandado que actuó diligentemente.
La información inexacta es la
que no concuerda con la verdad; es falsa
cuando es engañosa, fingida o simulada
para dar al hecho una apariencia distinta.
Por eso, la información falsa genera
responsabilidad civil y penal; en cambio,
la información errónea no genera
responsabilidad si el error es excusable, o
sea, si se han empleado los debidos
cuidados, diligencia y atención para
evitarlos. En conclusión, el factor de
atribución pone el acento en el punto
subjetivo de los límites internos de la
libertad de expresión; los medios
responden en razón de un juicio de
reproche si no logran acreditar que
obraron diligentemente. Si se trata de
noticias inexactas la responsabilidad
también es de orden subjetivo, basada en
el actuar culposo, en sentido amplio.
También es posible que noticias exactas
generen responsabilidad, cual es el caso
de la intrusión en la intimidad.
c) La CSJN adoptó las reglas de
la real malicia para tutelar el ejercicio de
la libertad de prensa únicamente en su
dimensión institucional y estratégica; en
cambio, en su dimensión individual se
aplica la doctrina "Campillay".
d) Para resolver el caso debe
partirse de la doctrina "Campillay", que
opera como causal de justificación en el
nivel de la antijuridicidad. Por lo tanto, si
el órgano de prensa no cumple con el
test establecido en "Campillay", y la
información difundida era inexacta, ello
sólo significa que se encuentra acreditado
uno de los presupuestos de la
responsabilidad civil, que es el de la
antijuridicidad; pero, para que el medio
de prensa pueda ser considerado
civilmente responsable es necesario
acreditar, además, que ha actuado con
culpa; que ha causado un daño; que
existe una relación de causalidad entre
la conducta y el daño.
En un voto en disidencia ante la
Corte se ha dicho que "el hecho que la
información difundida por un medio
periodístico no pueda ampararse en la
doctrina "Campillay" no determina que
la condena al órgano de prensa sea
inevitable, sino que corresponde
examinar si se configuran los
p re su pu es tos generale s de l a
responsabilidad" (Doc. Jud. 4/10/2006,
pág. 349, sentencia del 5/9/2006
"Spinosa Melo").
En definitiva, si un medio de
prensa denuncia la posible existencia de
un hecho, como puede ser la comisión de
un delito, y con posterioridad
se
determina que la información propalada
era errónea, debe analizarse si el medio
contaba con algún tipo de elemento que
justificara la difusión de la noticia. Y ese
análisis, no puede realizarse en el nivel de
la antijuridicidad, sino que debe
efectuarse en el ámbito del factor de
atribución, que consiste en establecer si
existen buenas razones para endilgar
responsabilidad al informante. Dicho de
otro modo, cuando se sostiene que la
doctrina "Campillay" opera como causa
de justificación en el nivel de la
antijuridicidad, la afirmación permanece
en ese nivel y, en consecuencia, cabe
verificar si se dan los demás presupuestos
de la responsabilidad, entre ellos el factor
de atribución, o sea, la culpa.
Se trata de determinar si el medio
de prensa, al denunciar la posible
existencia del hecho o de la comisión del
delito tenía en su poder elementos que
apoyaran la existencia de dicha
posibilidad, como puede ser un
comunicado policial, la declaración de un
testigo en el proceso judicial, las
declaraciones de algún funcionario
público, una investigación realizada por
un canal, una denuncia penal, etc.. Si esos
elementos existían, el medio de prensa
puede argüir que no ha actuado con
negligencia. Por el contrario, si denunció
la posible existencia de ese hecho sin
ningún tipo de respaldo fáctico, ha
actuado con negligencia y es civilmente
responsable.
El art. 929 del C.C. establece que
el error de hecho no perjudica cuando ha
habido razón para errar; no puede alegarse
cuando provenga de una negligencia
culpable, de tal suerte que la ignorancia
del verdadero estado o situación derive de
haber omitido las diligencias a las que se
65
refiere el art.512 del C.C.
En el caso, no cabe reproche a la
conducta de la demandada en la medida
que ella no inventó la noticia; ésta le fue
proporcionada por la policía, que en el
libro de novedades individualizó al actor
como persona involucrada en los hechos
difundidos sin que, como en otros
supuestos, pudiera ahondarse en la
investigación respecto de la situación de
esta persona, pues había fallecido; no
habría instancia penal susceptible de
brindar información adicional; ese falso
nombre fue registrado por la policía,
ingresó al hospital, con él se realizó la
historia clínica. Si esto no es razón
suficiente para errar, no imagino qué más
seguridades debió requerirse para
propalar la noticia, dentro de límites
razonables.
Tal como lo confesó en la
audiencia de posiciones, el actor había
perdido su D.N.I. Por lo tanto, aún con la
negativa del actor en el sentido que los
familiares del verdadero fallecido le
devolvieron el documento, cabe inferir
que o bien el hombre finalmente
fallecido lo tenía en su poder, o invocó
el nombre del actor, tal como lo señaló el
informe hospitalario de fs. 128/129. El
silencio de la demandada en punto a la
pérdida del D.N.I. que quizás trajo como
consecuencia
toda la confusión,
persuade al tribunal sobre la existencia de
una actitud ganancial de parte del
accionante que no se puede soslayar.
II. Los agravios del recurrente.
1. Recurso de inconstitucionalidad.
El recurrente afirma que la
decisión impugnada es arbitraria por
omitir prueba relevante y fundarse en la
66
sola voluntad del juzgador. Argumenta del
siguiente modo:
a) En autos no se discute que el
actor sufrió un daño que provino de una
noticia errada. Se lo tildó de muerto, se le
imputaron varios delitos, con modos
verbales contundentes, se lo identificó
tres veces y nunca se citó la fuente de
i n f o r ma c i ó n . P a r a l i b e r a r d e
responsabilidad al medio de prensa, la
sentencia afirma que el diario no fue la
fuente primigenia de la información. La
argumentación es inconsistente.
Adviértase que la demandada ni siquiera
citó en garantía a esas fuentes de modo
que es ella la responsable. La demandada
se parapetó, con apoyo de la Cámara, en
el hecho de que si no fue el autor
primigenio de la noticia, pudo soslayar su
responsabilidad.
El tribunal omite considerar que el
medio de prensa no citó la fuente; informó
los hechos de modo asertivo; no usó el
verbo en potencial; identificó al
involucrado por tres veces; que la noticia
provocó que la casa del actor fuera
visitada para dar las condolencias de la
supuesta muerte; que al actor se lo tuvo
por delincuente.
b) La sentencia menciona una
única prueba, cuál es la declaración del
propio accionante, quien admite que
había perdido sus documentos. De allí
concluye que "el silencio de la demandada
respecto al punto de la pérdida del
Documento Nacional de Identidad, que
quizás trajo como consecuencia toda la
confusión, lo persuade "sobre la
existencia de una actitud ganancial de
parte del accionante que no se puede
soslayar".
Se trata de una conclusión
antojadiza y parcializada. A santo de qué
el actor debía al demandar referirse a que
había perdido sus documentos antes del
hecho que motivara la noticia; de qué
modo resulta posible que una
circunstancia tan fortuita, como la de
haber perdido los documentos, se
constituya a posteriori en una pauta
válida para liberar de responsabilidad a
un medio de prensa que lo tuvo por
muerto y le imputó varios delitos. ¿Por
qué el "quizás" utilizado deviene en
beneficio de la contraria si ella no debió
haber dado nombres ni aseverar hechos al
publicar la noticia?. ¿Puede razonarse
con seriedad que el demandante perdió
los documentos para que los hallase un
delincuente que cometiera un delito y
fuera abatido?. ¿Qué actitud ganancial
pudo haber existido?.
En la audiencia de posiciones (fs.
50) el actor presentó su D.N.I. (que era
cuadriplicado); sin embargo, la contraria
se emperra en querer extraer que el
demandante había recuperado su
documento original. En definitiva, el
argumento utilizado no guarda
absolutamente ninguna relación con la
litis. El medio incumplió los requisitos
fijados por la jurisprudencia para su
liberación.
interpretación de los principios que
dominan la responsabilidad de la prensa.
Argumentó del siguiente modo:
El tribunal niega que exista
culpa en el medio de prensa. Afirma que
el error en el nombre lo tenía ya la
policía actuante, en el libro de novedades
del hospital donde fue alojado, y luego
falleciera; que allí se produjo el error, por
lo que se pregunta qué más podría haber
hecho el medio para confirmar la
novedad.
El factor de atribución que tanto le
preocupa al tribunal actuante (culpa) no
hay que buscarlo en lo que pudo hacer o
dejar de hacer el medio de prensa para
confirmar la noticia que extraía de los
registros policiales y hospitalarios. La
culpa estuvo en efectuar la publicación sin
citar las fuentes, usando términos
asertivos, sin recurrir a los verbos
potenciales, y en identificar tres veces al
presunto involucrado en el accionar
delictivo; de hecho, el nombre nunca
debió haber sido publicado, aunque el
sindicado en la noticia hubiera sido
efectivamente el fallecido desde que él no
había sido condenado por la justicia. La
hipotética identificación, más allá de que
ya hubiese fallecido, implicaba endosar
sobre su memoria la certeza de que había
cometido los delitos que se desprendían
de la noticia en cuestión. La negligencia
en el actuar no hay que buscarla en los
hechos anteriores a la publicación sino en
la publicación cuestionada. De allí la
errónea aplicación de la doctrina
"Campillay". Un actuar diligente imponía
al medio no sólo confirmar la veracidad
de la noticia que se pretendía publicar
sino extremar su recelo cumpliendo con
los extremos sentados en esa doctrina. Si
el diario demandado hubiese consignado
sus fuentes, es decir, si hubiera mentado
que la novedad difundida se desprendía
de los registros policiales y hospitalarios,
el actor, eventualmente, podría haber
demandado a la policía o al hospital. Por
67
el contrario, el actuar desaprensivo
cercenó a la actora la posibilidad de
demandar a los supuestos verdaderos
órganos en donde se habría producido la
génesis del dato errado. Además, una
conducta diligente habría evitado el uso
de asertivos y utilizado tiempos verbales
en potencial.
En definitiva, la Cámara ha
realizado una interpretación antojadiza
de la doctrina "Campillay", para terminar
no aplicándola.
III. Algunas reglas liminares
que dominan los recursos
extraordinarios en la provincia.
1 .
R e c u r s o
d e
través
del
recurso
de
arbitrariedad (LS 319-092).
68
cuando se denuncia arbitrariedad a través
del recurso extraordinario, se requiere se
invoque y demuestre la existencia de
vicios graves en el pronunciamiento
judicial consistentes en razonamientos
groseramente ilógicos o contradictorios,
a p a r t a miento pa l ma r i o de l a s
circunstancias del proceso, omisión de
considerar hechos y pruebas decisivas o
carencia absoluta de fundamentación" y
que "la presencia de cierta ambigüedad
jurisdiccional".
inconstitucionalidad por arbitrariedad no
puede prosperar si la sentencia, no
razonables que se mantienen en pie por no
existir agravios o queja contra ellos (Ver
LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS
276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS
270-277).
Esta
Sala
resuelve
grado (Ver, entre muchos, LS 324-63)
También tiene dicho que la
casación exige atacar todos y cada uno
de los argumentos decisivos en los que se
(Ver LS 261-383).
IV. La cuestión a resolver.
Esta Sala debe resolver si resulta
arbitraria o normativamente errónea una
sentencia que rechaza la demanda por
daños y perjuicios contra un medio de
prensa, dados los siguientes hechos no
discutidos:
1. El diario publicó una noticia
según la cual una persona joven, a la que
mencionó con nombre y apellido tres
veces, murió tras tirotearse con la policía;
dijo que dejó de existir en el Hospital
Central, donde había sido internado días
antes a raíz de un tiroteo con la policía;
que en esa persecución, y quizás por
exceso de velocidad del conductor (al que
no se identificó) el auto en el que se
trasladaba ese joven embistió a un
efectivo policial, resultando lesionado;
que en ese tiroteo, la persona resultó
herida, razón por la cual se la trasladó al
hospital, donde luego de una intervención
quirúrgica, quedó internado en cuidados
intensivos, no obstante lo cual murió días
después.
2. El nombre que figura en la
noticia periodística es el que surge de las
constancias policiales existentes en el
hospital donde la persona fue internada y
finalmente murió, pero no coincide con el
de la persona que realmente murió.
3. El nombre del actor coincide
con el que figura en la noticia
periodística.
4. El actor había perdido su
documento de identidad. No reveló este
dato con la demanda. No invocó haber
ejercido derecho de réplica.
5. El argumento central de la
sentencia, es decir el nudo gordiano del
razonamiento judicial es: los requisitos
fijados por la doctrina judicial que
emerge del caso "Campillay" se refieren a
la antijuridicidad; el cumplimiento de este
primer presupuesto es insuficiente para
condenar al medio, quien puede liberarse
de responsabilidad acreditando que de su
parte no hubo culpa.
V. Inexistencia de arbitrariedad
normativa o fáctica.
El Sr. Procurador General ha
aconsejado el rechazo de los recursos
deducidos. Coincido con esa solución.
1. Razones formales.
La sentencia recurrida distingue
69
los cuatro presupuestos de la
responsabilidad (antijuridicidad,
culpabilidad, daño, relación causal) y
afirma que la doctrina "Campillay" se
mueve en el ámbito de la antijuridicidad;
consecuentemente, aún verificada la
ausencia de los tres requisitos clásicos y,
consecuentemente, el presupuesto de la
antijuridicidad, el medio puede liberarse
si acredita que de su parte no hubo culpa,
o sea, que asumió las diligencias debidas,
pues la responsabilidad de los medios es
de tipo subjetiva y, mediante tal prueba,
acreditaría la inexistencia del segundo
presupuesto de la procedencia de la
acción de daños y perjuicios.
Por su parte, el recurrente no
escucha ni analiza atentamente el
argumento; no distingue los distintos
presupuestos de la responsabilidad, y
afirma simplemente que el modo de no
incurrir en culpa es cumplir con los
requisitos fijados en "Campillay".
Tengo pues, claro, que el
argumento central de la Cámara no ha
sido suficientemente atacado: el quejoso
no demuestra que los requisitos de
"Campillay" salgan del ámbito de la
antijuridicidad; sólo afirma que el modo
de no incurrir en culpa es cumplir con
los recaudos fijados, pero no explicita
por qué entran en ese ámbito.
Formalmente, pues, el recurso se
muestra insuficiente.
No obstante, y a los fines de
evitar cualquier sospecha de exceso de
rigor ritual en el análisis de la queja,
entraré a la cuestión sustancial.
2. Razones sustanciales.
2.1. Los precedentes de esta Sala.
Aunque los recursos no
70
adolecieran de los inconvenientes antes
reseñados, la sentencia debería ser
mantenida porque, contrariamente a lo
dicho por el recurrente, no se aparta de los
precedentes de esta Corte.
En efecto, la cuestión de la
responsabilidad de los medios de prensa
ha sido objeto de varias decisiones. En
tres sentencias, dos del 29/12/2004 (LS
346-189 y LS 346-189) y una del
18/10/2006 (LS 371-17, publicada en LL
2007-B-313) se recordó que la cuestión
debe analizarse desde la perspectiva
constitucional; además, se distinguió
según se viole el derecho al honor y a la
intimidad, y se señalaron algunas
particularidades de otros precedentes de
esta Sala. Transcribiré los aspectos más
relevantes de esas sentencias relativos al
conflicto entre la libertad de prensa y el
derecho al honor, desde que en el caso no
se ha invocado el derecho a la intimidad.
"La visión constitucional.
Ha dicho la Corte Federal que
aunque la acción haya sido planteada en
términos de derecho común, el tribunal
tiene la obligación de analizarlo desde la
perspectiva constitucional desde que la
cuestión hace a la actividad de la prensa,
tema de especial interés del constituyente, y su conflicto con otros derechos
implícitamente reconocidos por la ley
fundamental, cuales son la intimidad, el
honor y la imagen (CSN 19/11/1991, JA
1992-I-561). Esta posición, que se
comparte, es aceptada por la unanimidad
de la doctrina nacional y extranjera. Las
implicancias constitucionales por la
posible violación de derechos humanos
(así calificados en Convenciones
internacionales) se prueba fácilmente
con el muestreo de la gran cantidad de
casos en los que se enfrentan el derecho
a la información y los derechos
personalísimos de los afectados llegados,
incluso, al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (Para esta cuestión, ver, entre
muchos, Ruiz Miguel, Carlos, "El
derecho a la protección de la vida
privada en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos",
Madrid, Civitas, 1994…siguen citas).
El derecho al honor y los medios
de comunicación.
El análisis de los precedentes de
la Corte Federal debe limitarse a los
casos que marcaron hitos en materia de
reparación de daños; no se reseñan las
decisiones en las que la Corte aplicó la
doctrina de la real malicia, que supone
una disminución de la protección al
honor fundada en que el lesionado es un
funcionario público o una persona
pública (casos Vago, Ramos, Rajneri,
Gesualdi, Paixao, etc.) desde que en esos
precedentes, al igual que en éste que
debo pronunciarme, el actor no es un
personaje público ni notorio; tampoco
cabe hacer referencia a los fallos en los
que los dañados eran personas menores
de edad, en los que la protección de las
víctimas debería ser mayor; ni a los que
resolvieron la cuestión desde la
perspectiva del derecho penal (por ej.,
Acuña, Morales Solá, etc).
"a) En el
leading case
"Campillay c/ La Razón, Crónica y
Diario Popular" del 15/5/1986, (Fallos
308-789, Doc. Jud. 1986-II-242, ED
118-305, JA 1986-III-12 y LL
1986-C-406) la Corte, por mayoría, sentó
los requisitos para que los medios de
prensa no respondan aún cuando la noticia
que hayan publicado sea inexacta; los
recaudos para que proceda la causal de
justificación o eximente de
responsabilidad son:
- Propalar la información
atribuyendo directamente su contenido a
la fuente pertinente; la fuente debe ser
individualizada en la publicación, siendo
insuficiente una referencia genérica
- Utilizar el verbo en tiempo
potencial
- Dejar en reserva la identidad de
los implicados en la nota periodística. No
se deberá publicar su nombre y cualquier
otro dato que permita su
individualización.
b) La doctrina fue reiterada en
sentencia recaída en los casos "Costa" del
12/3/1987, (Fallos 310-508, LL
1987-B-269, ED 123-128) (aunque el
actor era un funcionario municipal);
"Díaz", del 24/11/1998 (Fallos 321-3176);
"P.C.A y otros", del 21/10/2003 (ED
206-131); "Menem", del 5/8/2003 (LL
2003-E-869); en todos los casos
mencionados la Corte entendió
incumplidos
los requisitos para
configurar la eximente (en el último
citado, se había atribuido la noticia a un
homónimo sin tomar las diligencias
debidas).
c) La defensa al honor retrocedió
en el caso "Triaca" (26/10/1993, Doc. Jud.
1994-1-631, ED 157-367), en el que la
Corte revocó la condena, precisamente,
porque consideró probados los requisitos
que fijó en "Campillay" para la eximente;
otro tanto ocurrió en "Bruno", 23/8/2001
(LL 2001-E-642), en "B.H.C", 14/10/2003
(ver LL 2004-A-107), y en "B.L.S",
71
14/10/2003, (LL 2004-A-4).
d) La doctrina señala que la
Corte (en realidad, su mayoría, integrada
además con tres conjueces) abandonó la
doctrina "Campillay" en el caso
"Menem" (LL 1998-B-630), pero esta
cuestión no tiene implicancias en el caso
a decidir, por lo que no corresponde
entrar en su análisis.
e) Pues bien, del conjunto de
estos precedentes surge que para la Corte
Federal la libertad de expresión
comprende: (I) las afirmaciones
verdaderas transmitidas objetivamente,
en lenguaje no especialmente agraviante,
y (II) las afirmaciones que aún no
correspondiéndose con la realidad, han
sido emitidas de una forma tal que no
merece un juicio de reproche porque el
medio periodístico utilizó todos los
cuidados, atención y diligencia para
evitarlos y cumplió con los recaudos
fijados en "Campillay".
De este modo, la doctrina
"Campillay" opera como causa de
justificación en el nivel de la
antijuridicidad; es decir, funciona como
eximente que impide considerar la
conducta del medio de prensa como
antijurídica (Ver Rivera, Julio C (h), "La
doctrina Campillay en un nuevo fallo de
la Corte Suprema", LL 2002-B-73;
Badeni, Gregorio, "Tratado de libertad de
prensa", Bs. As., ed. LexisNexis, 2002,
pág. 531 y ss)".
Una aclaración.
Es menester aclarar que no todo
lenguaje molesto o hiriente genera
responsabilidad. En tal sentido, el
Tribunal Constitucional español, con cita
de decisiones del Tribunal Europeo de
72
Derechos Humanos, tiene dicho que "el
carácter molesto o hiriente de una
información no constituye, en sí, un
límite al derecho a la información; para
sobrepasar el límite de lo tolerable, esas
expresiones deben poder ser consideradas
c o mo e x p r e s i o n e s i n s u l t a n t e s ,
insinuaciones insidiosas y vejaciones
innecesarias para la formación de la
opinión pública" (ver decisiones citadas
por Saraza Jimena, Rafael, "Libertad de
expresión e información frente a honor,
intimidad y propia imagen", Pamplona,
ed. Aranzadi, 1995, en especial, págs. 319
y ss. Esta cuestión y su tratamiento por
diversos tribunales ha sido
excelentemente desarrollada por Bianchi,
E. T., y Gullco, H.V., "El derecho a la
libre expresión. Análisis de fallos
nacionales y extranjeros", La Plata, Ed.
Platense, 1997, capítulo VIII, pág. 243 y
ss)".
Una distinción a nivel de
antijuridicidad.
En definitiva, "debe distinguirse
entre informar" (propalar noticias en
forma objetiva) o "agraviar" (propalar
noticias con tinte injurioso o denigrante).
Si "agravia", aún cuando las afirmaciones
sean verdaderas, el medio puede llegar a
responder civilmente por lesionar el
honor de las personas. Si "informa"
(objetivamente) hay que diferenciar si la
noticia es verdadera o falsa: si la noticia
es verdadera, el medio no responde aún
cuando ofenda a la persona; si es falsa o
inexacta y se trata de un "particular", el
medio también responde salvo que se
demuestre alguna de estas circunstancias:
(I) Propaló la información atribuyendo
directamente su contenido a una fuente
individualizada; (II) Utilizó el verbo en
modo condicional o potencial; o (III)
Dejó en reserva la identidad de los
implicados en la nota periodística.
Por eso, normalmente, la primera
cuestión a dilucidar en estos procesos es
si la noticia transmitida era falsa o
verdadera y, para ello, es necesario
analizar la noticia al momento en el que
ella fue difundida.
2.2. La aplicación de estos
principios al caso a resolver.
Adelanto que se trata de un caso
muy peculiar.
a) Tengo el convencimiento que
las especiales características de la
situación planteada exigen analizar el
caso a la luz de los recaudos fijados por
la doctrina para las noticias verdaderas.
- El cadáver había sido identificado
por la autoridad sanitaria y policial con el
mismo nombre con el que la noticia se
publicó.
- Por lo tanto, el medio publicitó lo
que era verdadero en ese momento,
cualquiera fuese la alternativa verdadera
planteada por el tribunal de grado: (A)
que la persona ingresara al hospital con
un documento que no le pertenecía
situación altamente posible, dado que
por entonces el actor había perdido el
suyo, o (B) que esa persona mintió sobre
su nombre dando uno que no le
pertenecía pero que coincidía con el del
actor.
Sólo posteriormente pudo
saberse que la persona muerta no se
llamaba de esa manera por lo que, para
el medio de prensa, al momento de dar la
noticia, el nombre de la persona era el
verdadero.
Por lo tanto, el medio sólo hubiese
respondido si la noticia tuviese términos
agraviantes con el sentido antes
explicado, circunstancia que,
evidentemente, no se verifica en el caso.
b) Pero aún cuando se estimase
que el caso debe encuadrarse como
noticia falsa, pues finalmente lo era en
cuanto al nombre de la persona muerta, la
sentencia no resulta normativa ni
tácticamente arbitraria desde que el
tribunal ha dado razones suficientes para
excluir el factor de atribución, o sea, la
culpa del medio, quien simplemente copió
el nombre que figuraba en los registros
sanitarios y policiales. A los efectos de la
identificación, nada hay de arbitrario en
una sentencia que dice que la eximente de
la no culpa se acredita con la prueba de
que ese era el nombre que figuraba en los
registros públicos.
2.3. Un modo específico de
compensar el daño, no ejercido por el
actor.
En realidad, ante un caso tan
excepcional como el planteado, el
remedio específico es el derecho de
réplica. Frente a la noticia que publicaba
su nombre, y más allá del evidente
malestar que la cuestión le provocaba, el
modo de compensarlo era exigir al medio
de prensa que rectificara la noticia,
remedio que el actor no ejercitó.
2.4. La irrelevancia del resto de
los agravios.
Lo expuesto me convence de la
irrelevancia del resto de los agravios. En
efecto:
a) La existencia del daño es
insuficiente por sí mismo; la condena,
73
además de verificar el daño, debe
analizar si éste es imputable al
demandado y si éste no ha acreditado
causales que lo eximen de tal atribución,
lo que ha acontecido en el caso
b) La mayor o menor influencia
de la omisión de relatar un hecho que
pudo tener vinculación con el error
finalmente detectado (el actor había
perdido el documento de identidad, el
que probablemente estaba en manos de la
persona finalmente muerta) no alcanza
para privar de valor a la sentencia, que
sigue fundándose en un argumento
decisivo, no suficientemente atacado,
cual es que los requisitos fijados en
"Campillay" operan en el campo de la
antijuridicidad y que, aún ante el
incumplimiento, el
medio puede
liberarse acreditando falta de culpa, pues
esta circunstancia deja subsistente la
antijuridicidad pero borra el segundo
requisito, cual es el factor subjetivo de
atribución.
VI. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi voto
es compartido por mis colegas de Sala,
corresponde confirmar la sentencia
recurrida.
Así voto.
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre
este punto,
e ve n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e
Así voto.
74
Romano y Pérez Hualde,, adhieren al voto
que antecede.
vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Así voto.
que antecede.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de junio de 2.007.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Rechazar los recursos
extraordinarios de Inconstitucionalidad
y
Casación deducidos a fs. 11/23 vta. de
autos.
recurrente vencida.
profesionales...
Notifíquese.
RECURSO DE APELACIÓN. Ambito
Alcances.Contrato de seguros. Carga
de la prueba.Crédito hipotecario.
Seguro de vida . Deudores.
Solidaridad. Muer-te. Cancelación
parcial.
El art. 141 del Código Procesal Civil
en su apartado V impone a la Cámara de
Apelaciones el deber de pronunciarse sobre
todas las cuestiones litigiosas, aún sobre las
que no se haya pronunciado la sentencia de
primera instancia. Por ello, revocada la
decisión de primera instancia que acogió en la
sentencia la defensa de prescripción, sin
pronunciarse sobre la cuestión de fondo, la
C ámara asume la jurisdicció n para
pronunciarse sobre todos los otros asuntos
sobre los que no se pronunció el juez de
primera instancia, sin provocar un reenvío
innecesario.
El contrato de seguros es
típicamente un contrato con cláusulas
generales predispuestas
por lo que las
cláusulas o scuras, contrad icto rias,
incompletas, ambiguas o defectuosas se
interpretan a favor del asegurado; pero
cuando la interpretación no versa sobre la
cláusula, sino sobre la carga de la prueba, la
misma corresponde a quien la alegue.
La solicitud de crédito suscripta por
ambos cónyuges los constituye en deudores
solidarios. Existiendo un contrato de seguro
de vida en relación a los deudores que prevé
que, cuando hay asegurados plurales, la
extinción puede ser parcial, que la
divisibilidad depende de la contribución a
los ingresos computables del conjunto y que
la solicitud de crédito no indica en qué
medida contribuyen los deudores, la muerte
de uno de ellos, produce la extinción sólo del
50% del saldo deudor, salvo que el
sobreviviente pruebe que sólo el fallecido
75
aportaba para el pago del crédito.
Expte. n° 89.073, caratulada: "Martínez Vda.
de Vizcaya en j° 29.878/128.309 Martínez
Vda. de Vizcaya c/ Banco de Galicia p/ Ord.
s/ Inc.".
Mendoza, 27 de julio de 2007
Sala Primera
Hualde
L.S.379-113
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso
interpuesto?
2) En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3)Costas.
resolución de este recurso son,
1. El 24/6/2002, en autos n°
128.309, originarios del 14° Juzgado
Civil, la Sra. Norma Eloísa Martínez
Vda. de Vizcaya interpuso demanda
ordinaria contra el Banco de Galicia y
Bs.As. S.A. y contra Galicia Vida Cía.
de Seguros a fin de que se ordenase la
cancelación de la deuda con garantía
hipotecaria que contrajera conjuntamente
con su esposo, ya fallecido, para la
adquisición de la vivienda. Relató que
junto a su difunto esposo, el Sr. Jorge
Raúl Vizcaya, solicitó un préstamo para
la adquisición de su vivienda única con
garantía hipotecaria. Conforme lo
76
dispuesto en la cláusula 22° se contrató
un seguro de vida con Galicia Vida. Cía.
de Seguros S.A., compañía controlada
por la entidad bancaria. En definitiva, se
constituyeron en titulares-deudores de un
seguro colectivo de vida de deudores.
Sostuvo que en la solicitud de crédito
quedó manifiestamente claro que el único
que aportaba ingresos era el Sr. Jorge
Raúl Vizcaya, su esposo. Que su esposo
falleció el 6/11/2000, como consecuencia
de una larga y penosa enfermedad
contraída después de la obtención del
préstamo y la contratación del seguro.
2. A fs. 45/47 compareció
Galicia Vida Cía. de Seguros S.A. y se
opuso a la cancelación solicitada.
Sostuvo que se estaba ante un caso de no
seguro.
a) Instrumental:
- Certificado de póliza (fs. 9),
que dice: "Galicia Vida certifica que el
titular o titulares del presente certificado
quedan amparados por este seguro de
vida colectivo, por el porcentaje del saldo
impago en función de su contribución a
los ingresos computables del conjunto
(comunicación A-2563 del BCRA) y por
la cobertura que más abajo se detalla de
acuerdo a las condiciones generales y
particulares de la presente póliza".
- Póliza de seguros (fs. 185/203).
Las principales cláusulas dicen:
"Titulares asegurables del crédito:
Contrariamente a lo indicado en el inc. 2
del art. 2 de las condiciones generales,
queda convenido que en caso
multiplicidad de titulares tomadores del
préstamo (codeudores solidarios) el
capital de cada uno de ellos será igual al
porcentaje en función de su contribución
a los ingresos computables del conjunto,
el que deberá ser indicado en la
respectiva solicitud del préstamo". "Suma
asegurada: Se deja establecido (que) el
capital asegurado de cada deudor
asegurado quedará limitado al saldo de
deuda vigente al momento de ocurrir su
fallecimiento, de acuerdo a lo estipulado
en el art. 8 (capital máximo asegurado)
de las condiciones generales de la póliza.
Asimismo, queda convenido que cada
asegurado quedará amparado por un
capital equivalente al porcentaje en
función de su contribución a los ingresos
computables del conjunto, y en caso de
siniestro se abonará el porcentaje
respectivo como indemnización,
estableciéndose para cada asegurado un
capital máximo de 450.000 dólares".
"Liquidación por fallecimiento:
Ampliando lo estipulado en el artículo
once de las condiciones generales, se deja
establecido que el Banco Galicia y Bs.As.
S.A. queda instituido como beneficiario
en primer término de toda indemnización
que deba abonarse por este seguro, en
razón del interés asegurable que detenta
sobre los montos adeudados por el
asegurado".
- Escritura hipotecaria de
préstamo en dólares a personas físicas
para compra y/o refacción de vivienda
pasada ante la escribana Judith Abraham
de Correa. Aparecen como deudores
Jorge Raúl Vizcaya y Norma Eloísa
Martínez. Ambos se constituyeron como
deudores solidarios (cláusula décima). El
inmueble hipotecado corresponde a
ambos deudores en condominio.
Conforme la cláusula vigésimo segunda
"El Banco podrá contratar un seguro de
vida a nombre de la deudora en una
entidad aseguradora debidamente
autorizada para operar en el ramo, a su
libre elección, por una suma asegurada
equivalente al saldo de la deuda que la
deudora mantenga con el Banco derivada
del préstamo. El beneficiario de dicho
seguro será el Banco de Galicia y Bs.As.
S.A. El costo del seguro estará a cargo
exclusivamente de la deudora, quien
deberá abonar las primas respectivas con
la periodicidad convenida. El costo de la
prima se establecerá sobre el saldo que
resulte al inicio de cada período. La tarifa
a aplicar por cada período será
variable . . . y se encontrará a disposición de la
deudora en el domicilio del Banco, con
quince días de anticipación al comienzo
del período respectivo".
- Misiva remitida por la Sra.
Norma Martínez de Vizcaya al gerente
del Banco de Galicia informándole el
fallecimiento de su esposo y solicitándole
"Arbitre los medios necesarios para
proceder al cobro de la prima y de esta
forma cancelar el préstamo . . .".
- Carta documento remitida por
Norma Eloísa Martínez al gerente del
Banco de Galicia, en iguales términos.
- Solicitud de préstamo (fs.
111/112 suscripto como deudores por los
Sres. Jorge Raúl Vizcaya y Norma
Martínez; ambos aparecen como
cubiertos por el seguro. No existe
referencia alguna sobre el porcentaje en
que cada uno contribuye a los ingresos
computables del conjunto. La cláusula
16.d) referida al seguro de vida dice: "en
caso de existir más de un asegurado, la
77
cobertura será aplicada en forma
proporcional a la cantidad de personas
aseguradas aceptadas por la compañía de
seguros".
b) Confesional de la actora (fs.
96/97).
c) Informativa de:
ANSES (fs. 98);
AFIP (fs. 99): Informa que la Sra.
Norma Eloísa Martínez de Vizcaya se
encuentra inscripta ante ese organismo
como contribuyente, siendo su fecha de
inscripción como tal el 5/9/1995. Adjunta
reflejo de pantalla de AFIP on line, de
donde puede extraerse la información
suministrada y otros datos de interés.
d) Pericial contable (fs. 113/114
vta.); esta pericia se impugnó a fs. 118 y
fue respondida a fs. 122/123. Informa
que "de acuerdo a la compulsa realizada,
en la solicitud de préstamo se pudo
comprobar que se convino la cláusula 16
punto d).
e)
Pericial contable (fs.
137/170).
4. A fs. 237/241 la jueza de
primera instancia acogió la excepción de
prescripción deducida por la demandada
y declaró prescripta la acción interpuesta
por Norma Eloísa Martínez de Vizcaya
contra Galicia Vida Cía. de Seg.;
consecuentemente, rechazó la demanda
contra el Banco y la aseguradora. Apeló
la actora.
5. A fs. 274/280 la Cuarta
Cámara de Apelaciones revocó la
decisión en tanto rechazó la excepción de
prescripción y rechazó la demanda, por
las siguientes razones:
Como se ha visto, la actora
pretende que la aseguradora pague el
78
50% restante; se funda en lo convenido
en la póliza, certificado n° 10025671
según el cual los titulares del seguro de
vida colectivo quedan amparados por el
porcentaje del saldo impago en función a
su contribución a los ingresos
computables en conjunto (comunicación
A-2563 del BCRA).
No le asiste razón, En la póliza
(fs. 10) bajo el título "Titulares
asegurables del crédito" se conviene que
en el caso de titulares múltiples
tomadores del préstamo (co-deudores
solidarios) el capital asegurado de cada
uno de ellos será igual al porcentaje en
computables en conjunto, el que deberá
ser indicado en la respectiva solicitud de
préstamo.
Respecto a la suma asegurada se
deja establecido que el capital asegurado
de cada deudor asegurado quedará
limitado al saldo de deuda vigente al
momento de ocurrir su fallecimiento; de
acuerdo a lo pactado en el art. 8 Capital
máximo asegurado, en las condiciones
generales de la póliza, "Cada asegurado
quedará amparado por un capital
equivalente al porcentaje en función de
su contribución a los ingresos
computables del conjunto, y en caso de
siniestro se abonará el porcentaje
respectivo como indemnización".
La actora sostiene que en la
solicitud de crédito quedó claro que el
único que aportaba ingresos en el
matrimonio era su esposo, el Sr. Vizcaya,
por lo que ante el fallecimiento de éste, el
Banco debió cancelar el total del saldo
adeudado del préstamo.
Al rechazar el emplazamiento de
fs. 28, el Banco sostuvo que el pago
efectuado por el fallecimiento del Sr.
Vizcaya se ajusta a las cláusulas
contractuales suscriptas
por el
matrimonio al solicitar el préstamo
(cláusula 16° inc. d) de la solicitud de
crédito de fs. 111) en donde se establece
que en caso de ser varios los deudores
asegurados, la cobertura será aplicada en
forma proporcional a la cantidad de
personas aseguradas. Esto consta en la
solicitud del préstamo; sin embargo, la
póliza prevé un sistema de liquidación
diferente, como ya se constató al
transcribirse el texto consignado a fs. 10,
al que se remite la actora, por lo que se
debe estar a lo allí pactado para ver si se
cumplen los requisitos a los fines de
decidir si es procedente solicitar la
cancelación total del saldo del préstamo.
En esta tarea, se advierte que en
la solicitud de préstamo suscripta por los
cónyuges obrante a fs. 111 no surge
referencia alguna sobre el porcentaje que
cada cónyuge contribuye a los ingresos
computables del conjunto (pericia
contable fs. 114 punto e).
Frente a esta constancia, la
actora entiende que está claro en dicha
solicitud que el único que aportaba
ingresos era su marido. La carga
probatoria de tal afirmación queda a
cargo del accionante, que constituida en
codeudora solidaria (ver cláusula 20° de
la solicitud del préstamo) no acreditó su
aserto.
A ello se suman las constancias
obrantes a fs. 99, que muestran a la actora
inscripta ante la AFIP, como
contribuyente activo, con número de
CUIT, con fecha de inscripción el
5/9/1995, anterior al préstamo solicitado,
lo que da la pauta de la existencia de
ingresos en cabeza de la actora y la
consiguiente presunción, no desvirtuada,
de su aporte al conjunto, lo que deja sin
base lo sostenido por la absolvente a fs.
97 segunda posición.
En consecuencia, conforme lo
establecido en la póliza en la que basa su
reclamo (arts. 1, 4, 11, 27, 128, 153 y
concs. de la L.S.) la calidad de codeudora
solidaria que junto a su cónyuge muestra
la reclamante tanto en la solicitud de
préstamo cuanto en la escritura
hipotecaria, permite concluir que está
bien liquidado el importe abonado por la
aseguradora para cubrir la parte
proporcional del saldo adeudado del
préstamo por el fallecimiento de un
codeudor (Sr. Vizcaya) estando obligada
la actora como codeudora a seguir
abonando el 50% restante del saldo de
préstamo que se le acordó, no
acreditándose ninguna circunstancia que
de acuerdo a la documentación aportada
dé sustento al reclamo por la cancelación
total del saldo.
Esta conclusión da sustento al
rechazo de la demanda también planteada
contra el Banco de Galicia, dador del
préstamo con garantía hipotecaria, pues
como sostiene el fallo a fs. 240 punto V,
no se dan en el caso ninguno de los
supuestos previstos por el art. 3200 del
C.C. que permita tener por cancelado el
crédito garantizado con hipoteca.
II. Los motivos del recurso de
inconstitucionalidad deducido.
El recurrente afirma que la
decisión recurrida es arbitraria por
incongruencia y violación del derecho de
79
defensa en juicio. Argumenta del
siguiente modo:
1. La Cámara afirma que
rechazada la defensa de prescripción,
cabe pronunciarse sobre el fondo de la
cuestión.
En el caso, el juez de primera
instancia
se pronunció sobre una
cuestión de previo y especial
pronunciamiento, aunque la resolvió con
la cuestión de fondo, sobre la que nunca
se pronunció, razón por la cual nunca
perdió jurisdicción. La excepción de
prescripción tiene dos caminos para su
resolución: o se resuelve
como
excepción previa, o como cuestión de
fondo. Lo cierto es que cuando se decide
favorablemente, no se ingresa a la
cuestión de fondo. Siendo ello así, la
cuestión de fondo
nunca tuvo
tratamiento ante el juez de la primera
instancia. Esa cuestión tampoco fue
tratada por las partes. Nunca hubo
examen. La jurisprudencia citada por el
juez de cámara no es de aplicación,
puesto que en aquel caso hubo
pronunciamiento sobre la cuestión de
fondo, y el juez de cámara, retomando
toda la jurisdicción se pronunció sobre
cuestiones que estaban consentidas y
sobre las cuales no tenía competencia.
En la especie, la competencia
abierta con los agravios se refirieron
exclusivamente a la prescripción; nunca
se abrió la competencia al juez de
cámara, tal como surge de los proveídos
dictados por el tribunal y que las partes
consintieron. Dicho de otra manera, el
juez de primera instancia nunca se
desprendió de su competencia para
entender sobre el fondo de la cuestión.
80
La doble instancia, cuya
obtención es el objeto de este recurso
extraordinario, integra el sistema tutelar
del inviolable derecho de la defensa en
juicio, y tiene por objetivo fundamental
preservar la justicia del dictum mediante
la intervención de un tribunal superior,
derecho del cual ha sido privada la parte.
b) La sentencia también es
arbitraria en la valoración del material
probatorio. El tribunal se refiere a los
aportes a la comunidad conyugal en
forma ilógica, irracional, absurda, reñida
con el sentido común y la experiencia.
Las constancias de fs. 99/103 sólo
acreditan que la actora está inscripta en la
AFIP, que tiene CUIT, que está
identificada
por ese órgano de
recaudación estatal, pero de forma alguna
significa que tenga ingresos y que ellos
sean iguales a los de su esposo fallecido.
Para inscribirse sólo se requieren los
datos personales.
El Banco otorgó un préstamo a
ambos cónyuges por la suma de U$S
125.000 y aseguraba el capital en
proporción al ingreso que cada uno
aportaba al hogar. Es obvio que si su
difunto esposo no demostraba los
ingresos, no podrían haber accedido al
préstamo. Esos ingresos debían estar
indicados en la solicitud de crédito (ver
fs. 10). En la solicitud de crédito
agregada a fs. 111/112 vta. el Banco nada
dice sobre la proporcionalidad de los
ingresos, limitándose a señalar que la
cobertura será aplicada en forma
proporcional a la cantidad de personas
aseguradas. Se trata de un típico contrato
de adhesión que no respeta los arts. 3,
19, 36, 37, 38 y concs. de la ley 24240.
Es cierto que la carga de la prueba de sus
aportes estaba a su cargo; pero también lo
es, que se estaba en presencia de una
institución bancaria, de alto grado de
especialidad y profesionalidad que no
cumplió con su obligación de insertar en
la solicitud de crédito lo que había
pactado con la aseguradora.
La pretensión del juez a-quo
obligaría al cónyuge a recurrir a
certificaciones contables que no existen,
pues no hay aportes, o a otro tipo de
pruebas que no se ajustan a la realidad,
lo que no aconteció, pues cuando
accedieron al préstamo el único que
denunció ingresos fue su esposo. Era el
Banco quien debió adjuntar esa prueba,
acercando al proceso la denuncia de sus
ingresos, y por ende aportes al hogar,
prueba que no ha podido incorporar
porque no existe. El tribunal la obliga a
producir una prueba que no existe, por lo
que la obliga a una simulación.
El Banco se encuentra en una
posición de privilegio para aportar esa
prueba puesto que para acceder a un
crédito de U$S 125.000 debió demostrar
cuáles eran los ingresos y esa
documentación está en poder del Banco,
demandado de alta profesionalidad,
desde que una es una entidad financiera
y la otra de seguros, controladas por el
BCRA.
El Banco demandado ofreció
como punto a contestar por el perito
contador "si la actora y el Sr. Jorge
Vizcaya manifestaron en la solicitud del
correspondiente al préstamo hipotecario
de referencia el porcentaje en que cada
uno contribuía a los ingresos
computables del conjunto". A fs. 11,
contestando a ese punto, la pericia
asevera que "de acuerdo a las compulsas
realizadas . . . se pudo comprobar que no
existe referencia alguna sobre el
porcentaje en que cada uno contribuía a
los ingresos computables del conjunto".
La prueba, en su faz dinámica, es la
actividad que debe desarrollar la parte
que se encuentra en mejores condiciones
para producirla. Lo único que podía
acercar al proceso lo adjuntó. Es el
Banco demandado el más interesado en
demostrar cuáles eran los ingresos de la
actora al momento que se le otorgó el
préstamo; esta prueba está a su cargo; no
la ha acompañado. El a-quo pretendió
que se le acercaran pruebas que estaban
más cerca de la demandada que de la
actora; es sólo por estar inscripta en la
AFIP que debe cancelar la parte del
crédito hipotecario que le corresponde en
función de ningún ingreso. Se trata de un
razonamiento absurdo. Desde esta
perspectiva, la sentencia también es
arbitraria por apartarse de la realidad
económica.
III. Algunas reglas liminares
que dominan el recurso de
inconstitucionalidad en la provincia de
Mendoza.
través
del recurso de
restrictivamente
las causales. Lo
"Rey Celestino c/Rocha"), que la Corte
81
jurisdiccional".
inconstitucionalidad por arbitrariedad
no puede prosperar si la sentencia, no
sostiene en otros razonables (Ver LA
90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS
276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS
270-277).
IV. Cuestiones a resolver
82
Los agravios de la recurrente
contienen dos capítulos:
1. Inconstitucionalidad derivada
de la extensión en la que se abrió la
jurisdicción del tribunal de apelaciones.
2. Arbitrariedad en la
interpretación de las cláusulas
contractuales.
Los abordaré separadamente.
V. La jurisdicción de la
Cámara para abordar la cuestión de
fondo cuando revoca la sentencia que
ha hecho lugar a la excepción de
prescripción.
1. Síntesis del agravio.
El recurrente sostiene que la
jurisdicción de la Cámara no se abrió
para tratar la cuestión de fondo; que
revocada la sentencia que hizo lugar a la
prescripción, el tribunal debió remitir el
expediente nuevamente a la primera
instancia para que fuese ésta la que se
pronunciara sobre la cuestión de fondo
pues, de otro modo, se le priva del
derecho a la doble instancia sobre el
fondo del asunto.
2. La primera cuestión a resolver.
La primera cuestión a resolver se
limita a decidir si viola el derecho de
defensa en juicio la decisión del tribunal
de apelaciones que ha seguido el
siguiente íter procesal: (a) el juez de
primera instancia acogió la excepción de
prescripción y, consecuentemente, no
ingresó al fondo del asunto; (b) La
Cámara revocó la resolución de primera
instancia que había hecho lugar a la
excepción de prescripción, pero rechazó
igualmente la pretensión deducida,
pronunciándose sobre el fondo del
asunto.
3. Doctrina que apoya al
recurrente.
La solución que reclama el
recurrente es la que sostiene el
prestigioso procesalista Jorge Peyrano
("Vaivenes sufridos por la defensa de
prescripción y la preservación de la
garantía legal de la doble instancia", JA
1992-IV-809). El magistrado rosarino
reconoce que la tesis que defiende
presenta ribetes polémicos, mas funda
su posición en los siguientes argumentos:
a) El supuesto no puede ser
asimilado al de la nulidad de la
sentencia, que autoriza a ser tratado en la
apelación aunque no haya sido abordado
por el juez de primera instancia.
b) Los autores que admiten la
posición contraria se fundan en el
principio de economía procesal, pero no
se hacen cargo de los inconvenientes
prácticos que acarrea esta solución,
incompatible con la tarea esencialmente
revisora que compete a los tribunales de
apelación.
c) La alzada sólo puede ser juez
de los agravios, inexistentes cuando el
tribunal de apelación debe pronunciarse
sobre el fondo de la litis sin que
previamente haya mediado una
resolución de igual tenor emitida por el a
quo.
d) La solución contraria obedece
a una mala praxis que atenta contra la
regla que estipula que el tribunal de
apelación sólo puede ser juez de
agravios.
Esta solución fue también
propiciada
por Ibañez Frocham
("Tratado de los recursos en el proceso
civil", Bs. As., Omeba, 1963, n° 57) que
dice: "Opuesta entre otras cuestiones de
hecho y de derecho la defensa de
prescripción, el juez a quo acoge esta
excepción, y con buen sentido práctico y
lógico omite pronunciarse sobre los
demás puntos del litigio….Entendemos
que si el tribunal ad quem revocare en
apelación del actor, carece de imperio
para pronunciarse originariamente sobre
las otras cuestiones omitidas: debe
devolver la causa el tribunal de primera
instancia para que complete su fallo"
4. La doctrina mayoritaria,
opuesta a la anterior.
Alberto Etkin ("Recurso de
apelación. Facultades del tribunal de
grado", JA 1954-II-324), siguiendo a un
autor italiano (Alfonso Nigido, I poteri
del giudice di appello in relazione alla
sentenza de prima instancia, Cedam,
Padova, 1938), enseña que existen dos
sistemas procesales: en el primero, el
tribunal de alzada resuelve sobre la
relación procesal; en el segundo, sobre la
sentencia.
En opinión del jurista argentino
citado, el sistema nacional encuadra en
el primero, que es también el del derecho
francés, italiano, alemán y español.
Según las reglas imperantes, respecto de
la materia traída a su conocimiento, el
juez de grado tiene los mismos poderes y
los mismos deberes que tenía el primer
juez en el momento del pronunciamiento,
independientemente de cuanto éste haya
resuelto. En consecuencia, en el examen
de la causa, el juez superior debe
comportase como habría debido hacerlo
el juez cuyo puesto toma. Por eso,
enviada la causa en apelación, el
magistrado superior puede conocer de
83
todas las cuestiones propuestas, aún
cuando no las haya estudiado ni resuelto
el primer juez, puesto que la doble
instancia comprende "la demanda" y no
las cuestiones. Por consiguiente, si la
cuestión fue sometida al juez de primera
instancia que no la decidió porque
ingresó en otras, si la Cámara ingresa en
ellas, no debe reenviar la causa al juez de
primera instancia sino que ellas deben
permanecer sujetas al conocimiento del
juez de la apelación, quien deberá decidir
sobre ellas.
Junto a Guillermo de Nevares
("Los tribunales de alzada frente a la
relación procesal", JA 1946-II-123) Etkin
afirma que las decisiones
jurisprudenciales que se apartan de estas
nociones básicas lo hacen sobre una mala
interpretación de una sentencia de la
Corte Federal, que dice algo distinto a lo
resumido en el sumario. En definitiva,
para estos dos autores, la buena doctrina
de la Corte es que "cuando el recurso de
apelación concedido se refiere a la
totalidad de la sentencia, el tribunal de 2°
instancia ejercita la plenitud de su
jurisdicción para lo cual está habilitado
para entender en todas las defensas
opuestas en primera instancia, aunque no
hayan sido tratadas por el juzgador
inferior. Precisamente, de Nevares pone
como ejemplo "el caso de la excepción de
prescripción, que el juez inferior acepta,
por lo que rechaza la acción, sin entrar al
fondo del asunto; si el tribunal superior
revoca la sentencia que admite la
excepción, los autos principales no
deben volver a la primera instancia sino
que el tribunal de apelaciones debe
estudiar todos los puntos propuestos en
84
primera instancia, sin tener en cuenta si
el inferior los ha considerado o los ha
omitido".
De Nevares y Etkin citan en su
apoyo a Chiovenda, quien con toda
claridad afirma: "Evidentemente, podrá
suceder que el juez de la apelación se
ocupe de cuestiones que no han sido
examinadas por el primero. Por ej.,
rechace la demanda por prescripción,
mientras que en el primer grado había
sido rechazada por vicio en el
consentimiento y sin examinar, por lo
tanto, las excepciones subordinadas. La
necesidad del doble grado se refiere,
pues, a las demandas y no a las simples
cuestiones (Chiovenda, Giuseppe,
"Instituciones de Derecho procesal civil",
trad. de Gómez Orbaneja, Madrid, ed.
Rev. de Derecho Privado, 1940, t. 3 pág.
383).
Ambos también recuerdan a
Carnelutti quien escribe: "El factor
decisivo para que una cuestión pueda ser
tratada y resuelta en apelación no es que
haya sido examinada por las partes y
resuelta por el primer juez sino que
pudiese ser examinada y resuelta por
hallarse comprendida en la demanda. De
ahí que la prohibición de nuevas
demandas en apelación no implica el
rechazo de nuevas razones, siempre que
se hallen dentro de los límites de la
demanda ya propuesta al primer juez
(Carnelutti, Francisco, "Sistema de
Derecho Procesal Civil", trad. de Alcalá
Zamora y Castillo y Santiago Sentís
Melendo, Bs. As., ed. Uthea, 1944, t. 3
pág. 726, n° 602).
Ésta es también la solución
propiciada por Loutayf Ranea ("El
recurso ordinario de apelación en el
proceso civil", Bs. As., ed. Astrea, 1989,
t. 1, pág. 78) quien concluye: "Si la
Cámara revoca la decisión de primera
instancia no debe devolver la causa al a
quo para que se pronuncie sobre las otras
defensas o argumentos no analizados por
este último en su sentencia sin que el
tribunal de alzada deba resolver
directamente todos los temas que
integran la relación procesal, sin que con
ese proceder se vulnere la defensa en
juicio, ni el principio de igualdad, ni el
régimen de la doble instancia". Igual
respuesta dan otros autores (Ver
Azpilicueta-Tessone, "La alzada; poderes
y deberes", La Plata, ed. Platense, 1993,
pág. 218; Palacio, Lino E., "Derecho
Procesal Civil", Bs. As., ed. A. Perrot,
1979. t. VI, n° 667, pág. 467; Scolarici,
Gabriela M., en Highton-Arean, "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación",
concordado con los códigos provinciales,
Bs. As., ed. Hammurabi, 2006, pág. 361;
Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación", Bs. As.,
ed. Astrea, 1999, t. 2 pág. 117).
En esta misma línea de
pensamiento, el recordado Gualberto
Lucas Sosa ("Procedimiento ordinario en
segunda instancia", Un estudio ius
comparatístico argentino, en Gozaíni,
Osvaldo -coordinador- "Recursos
judiciales", Bs. As., ed. Ediar, 1993, pág.
143) informa que este es el criterio
sostenido por la Suprema Corte de la
Provincia de Bs. As., quien afirma que
"no se viola ni la igualdad ante la ley, ni
defensa en juicio, ni tampoco el principio
de la doble instancia judicial desde que
el cometido del juez de primera instancia
se cumplió con la sentencia dictada,
agotándose allí su jurisdicción"; también
el del código procesal de Tucumán, que
expresamente dice que el tribunal podrá
resolver aquellas cuestiones que
"habiendo sido propuestas, no fueron
resueltas por el a quo en razón de la
solución que dio al caso" (art. 775 1°
Apartado).
El código de Tucumán también
es citado por Adolfo Rivas para concluir
que "de esta forma, mediando recurso de
la contraria, el superior tiene amplias
posibilidades de pronunciarse en todo
aquello que el a quo dejó de lado, no por
omisión material o inadvertencia, pues
ello hace a la aclaratoria por vía de
apelación, sino a lo que hubiese
constituido una decisión abstracta, por no
tener trascendencia sobre el fallo atento
el sentido del mismo...". "Ante el silencio
de la ley, la doctrina y la jurisprudencia
están contestes en sostener que la alzada
asume competencia plena sobre todo el
material litigioso, de manera que
necesariamente y para salvaguardar el
derecho de defensa de la apelada, ha de
considerar todas las postulaciones que
ésta sostuvo y no trató el inferior por los
motivos indicados o las que trató y
desestimó en las condiciones referidas".
"Lo expuesto alcanza a los casos en que
la sentencia no considere el mérito de la
pretensión, por así impedirlo la
circunstancia de haber acogido una
defensa específica cuando resultare
posible tratarla en el fallo definitivo (por
ej., la prescripción alegada al contestar la
demanda, la falta de legitimación manifiesta…) (Rivas, Adolfo, "Tratado de los
recursos ordinarios", Bs. As., ed. Abaco,
85
1991, t. 2 pág 868 y ss, n° 431/432)
Entre otras razones, Mabel de los
Santos dice que la posición contraria
implica que "el triunfo en primera
instancia cercenaría la defensa del
vencedor" y, citando a Morello, afirma
que la inexistencia del reenvío, aunque
acarrea algunas dificultades técnicas,
elimina una causa de "lentitud de la
justicia y de su fenomenal costo
operativo, que exaspera a la gente y sume
en la angustia al litigante del común…"
(De los Santos, Mabel, "Una desviación
práctica de los recursos ordinarios, de
apelación y nulidad: el reenvío", JA
1999-III-1104 y ss; de la misma autora,
"Procedimiento en segunda instancia",
en Arazi-De los Santos, "Recursos
ordinarios y extraordinarios", Santa Fe,
ed. Rubinzal, 2005, pág. 209).
5. El Código Procesal de
Mendoza. La posición del codificador.
El art. 141 del Código Procesal
de Mendoza regula la sentencia a dictar
por los jueces de cámara y, claramente,
distingue la nulidad (incs. III y IV) de los
demás supuestos (inc. V). Para los
"demás casos" (cajón de sastre en los que
indudablemente entra el supuesto
planteado), el código dice: "Se
pronunciará sobre todas las cuestiones
litigiosas, aunque la sentencia de primer
grado no contenga pronunciamiento
sobre ellas".
Podetti explica la norma y dice:
"Cuando el juez desestima una demanda
en virtud de prosperar una excepción
perentoria previa y el tribunal revoca
dicho pronunciamiento, debe dictar
sentencia sobre el fondo". Por eso, "si
bien el vencedor a quien se desestima
86
argumentos o defensas no puede apelar,
si el tribunal de alzada revoca, debe
considerar esos argumentos y defensas"
(Podetti, Ramiro, "Tratado de los
recursos", Bs. As., ed. Ediar, 1958, pág.
147/148).
6. Inexistencia de violación del
derecho de defensa y, consecuentemente, rechazo de la arbitrariedad deducida.
Independientemente de la
discusión doctrinal a la que he hecho
mención en los párrafos anteriores, tengo
claro que el codificador local se
pronunció a favor de la posición que
sostiene que, revocada la decisión de
primera instancia que acogió la
prescripción, la Cámara asume la
jurisdicción para pronunciarse sobre
todos los otros asuntos que se sometieron
a decisión del juez de primera instancia.
La solución legal, que como he
dicho cuenta con apoyo doctrinal
mayoritario, lejos de ser inconstitucional,
responde
al
sistema
procesal-constitucional local. Explicaré
por qué:
a) El codificador provincial
avisoró que el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas es un verdadero
derecho humano conforme surge de las
convenciones internacionales. Por eso, en
amparo del principio de economía
procesal, combatió el reenvío, aún en la
sede extraordinaria, en contra del sistema
casacional francés que prevalecía en su
época.
b) Según la jurisprudencia
tradicional de la Corte Federal "la doble
instancia no constituye requisito
constitucional de la defensa en juicio en
materia civil, salvo el supuesto en que la
ley la haya establecido expresamente"
(LL 1995-E-338; DT 1998-A-1203, etc),
por lo que no puede sostenerse que la
falta de pronunciamiento de la primera
instancia viole la garantía constitucional.
Finalmente, quiero señalar que el
caso planteado no tiene sustancial
identidad con otros decididos por esta
Sala (Ver sentencia del 31/7/2006, LS
367-246, publicada en F. de Cuyo
74-117) y por la Corte Federal
(CSN13/10/1994, ED 162-193, con nota
de Gozaini, O.A., "El principio de
congruencia y los límites de la alzada",
también transcripto en la obra del autor,
"Respuestas procesales", 2° partes, Bs.
As., ed. Ediar, 1999, pág. 355/357; CSN
12/9/1995, The Coca Cola Company y
otros, ED 165-291 y LL 1995-E-338;
CSN 7/2/2006, LL 2006-B-30), porque
en esos precedentes, la jurisdicción de la
Corte no se había abierto con la
sentencia final de la causa, sino con un
auto interlocutorio, lo que no sucede en
el expediente a resolución, en el que la
excepción de prescripción no se decidió
como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia final.
7. Conclusiones del primer
agravio.
Por lo expuesto, concluyo que la
Cámara no ha violado el principio de
congruencia, ni por ende el de defensa en
juicio, al ingresar en la cuestión
principal.
V. La interpretación del
contrato de seguro de vida.
1. La cuestión a resolver.
La cuestión a resolver es si la
Cámara de Apelaciones ha interpretado
las cláusulas de los contratos de seguro
de vida y de préstamo de modo
arbitrario, con los alcances que este vicio
tiene, según las reglas antes recordadas.
En síntesis, mientras la
aseguradora y el banco prestamista
demandados (ambos del mismo grupo
económico), apoyados por la sentencia
de grado, consideran que la muerte de un
deudor solidario produjo la extinción
sólo del 50 % del saldo deudor, la
co-deudora solidaria, cónyuge del
fallecido, entiende que la muerte de éste
produjo la extinción total de la deuda.
2. Puntos no discutidos.
No se discute que, en este caso:
a) Los cónyuges se constituyeron
en deudores solidarios del crédito
hipotecario.
b) Ambos estaban asegurados.
c) El seguro prevé que cuando
hay asegurados plurales, la extinción
puede ser parcial.
d) La divisibilidad depende de la
contribución a los ingresos computables
del conjunto, el que deberá ser indicado
en la respectiva solicitud del préstamo.
e) La solicitud de préstamo
firmada no indica cómo contribuyen los
deudores.
3. Nudo gordiano de la discusión.
La discusión tiene por centro la
carga de la prueba respecto de la
cláusula que dice: "El capital de cada uno
de ellos será igual al porcentaje en
computables del conjunto, el que deberá
ser indicado en la respectiva solicitud
del préstamo" cuando, como en el caso,
la solicitud del préstamo no se refiere a
esa "contribución a los ingresos
computables del conjunto".
87
Según la actora, la ausencia de
datos en la solicitud implica que la
muerte de su esposo produjo la extinción
total, puesto que el único que contribuía
era el esposo.
El tribunal, en cambio, razona de
la siguiente manera: (a) ambos esposos
se constituyeron en deudores solidarios;
en consecuencia, era a cargo de la actora
acreditar que ella no contribuía; (b) en el
caso, la prueba incorporada muestra la
posibilidad que ella tenía de contribuir,
dado que está inscripta en la AFIP, que
tiene CUIT (99/103)
4. Carencia de arbitrariedad.
Como lo sostiene el Sr.
Procurador General, la recurrente no ha
logrado acreditar la arbitrariedad
denunciada. Explicaré por qué:
a) En primer lugar, señalo que en
autos no se trata de interpretar una
cláusula del contrato.
No hay dudas que "El contrato de
seguros es típicamente un contrato con
cláusulas generales predispuestas por lo
que las cláusulas oscuras, contradictorias,
incompletas, ambiguas o defectuosas se
interpretan a favor del asegurado" (Ver,
entre muchas decisión de esta sala del
21/3/2003, LS 319-191, publicada en La
Ley Gran Cuyo 2003-537 y Foro de
Cuyo 57-282). Mas en el caso, la cuestión
no reside en la interpretación de la
cláusula sino en las reglas sobre la carga
de la prueba del presupuesto previsto en
la cláusula.
Efectivamente, la cláusula "en
computables del conjunto" es
perfectamente comprensible,
especialmente si se la relaciona con la
88
circular A 2563 del Banco Central a la
que el préstamo se remite. Esa circular
intentó estandarizar los créditos
hipotecarios sobre la vivienda e impulsar
el desarrollo del mercado secundario de
hipotecas. A los fines del acceso al
crédito, los préstamos tenían en cuenta la
capacidad contributiva de todo el grupo
familiar, y de allí la expresión "ingresos
del conjunto".
b) Ahora bien, la solicitud de
crédito no hace mención a esa
contribución y, al mismo tiempo,
constituye
a ambos cónyuges en
deudores solidarios.
La sentencia de grado se
estructura sobre dos argumentos básicos:
(I) la solidaridad pactada presume que
ambos contribuyen; si no era así, era a
cargo de la cónyuge supérstite acreditar
que se pagaba sólo con la contribución
del marido; (II) el hecho de que la
cónyuge sobreviviente sea contribuyente
fiscal presume que tiene ingresos para
contribuir al pago.
c) Los agravios de la recurrente
son insuficientes para hacer caer los dos
pilares de la sentencia que, en ese
sentido, se mantiene como acto
jurisdiccional válido.
En efecto, la quejosa no impugna
el primer razonamiento (la solidaridad
presume que ambos contribuyen al pago)
y no encuentro que él sea ilógico ni
absurdo. Por el contrario, normalmente,
la solidaridad supone que el deudor paga,
o contribuye al pago.
El segundo (si está inscripta en la
Afip, hay una presunción que tiene
ingresos con qué pagar) tampoco es
ilógico. El tribunal no dice que esa
prueba sirve para sostener que ambos
contribuyeron igual sino que muestra
que esta cónyuge tiene ingresos (el
argumento implícito es diferenciarla de
otras personas, amas de casa, que
desarrollan una tarea de alto valor
económico, pero que no reciben
remuneración por ella).
d) Siendo así, no aparece como
manifiesto que la sentencia imponga a la
recurrente la prueba de un hecho
negativo (que ella no contribuía), o
prueba simulada (certificaciones
contables) pues, insisto, siempre queda
subsistente el tema de la solidaridad y la
presunción que de ella se deriva.
e) Tampoco surge claramente la
mejor posición del banco para acreditar
que la cónyuge sobreviviente contribuía
y en qué porcentaje, desde que el banco
no tiene por qué conocer las causas por
las cuales la esposa estaba inscripta
como contribuyente fiscal. Por lo demás,
dado que se trataba de un préstamo con
garantía hipotecaria (y no un mero
préstamo personal, sin garantías reales)
no es evidente que el banco haya
solicitado a la cónyuge otras pruebas
(fuera de la certificación del órgano
recaudador) para acreditar que
la
deudora tenía fondos para pagar.
f) La sentencia de grado tampoco
se aparta de las pericias contables
agregadas a la causa. Ambas coinciden
en que la solicitud correspondiente al
préstamo hipotecario no hace referencia
al porcentaje en que cada uno contribuía
a los
ingresos computables del
conjunto". Insisto en que esa omisión, no
discutida por nadie, dada la solidaridad
pactada, ha sido interpretada por el
tribunal, como contribución igualitaria.
g) Finalmente, señalo que el caso
no guarda sustancial identidad con otros
que han sido juzgados por tribunales
argentinos vinculados a estos tipos de
seguros de vida cancelatorios de créditos
hipotecarios sobre vivienda, desde que
en el caso no se trata de seguros
contratados en contra de las previsiones
reglamentarias (ver supuesto fallado por
la Cám. Nac. Civ. sala E, 30/8/2005, Doc.
Jud. 2005-36-716), ni de un supuesto en
que la aseguradora haya rechazado el
siniestro con argumentos inconsistentes
(Ver sentencia de la Cám. Nac. Civ. sala
D, 16/9/1999, LL 2000-D-452); ni de un
seguro en el que aparecía como
asegurado uno solo de los cónyuges
(Cám. Nac. civ. sala C, 26/8/2005, LL
2005-F-672, etc).
VI. Conclusiones del recurso de
Por todo lo expuesto y si mi voto
cuenta con la adhesión de mis
distinguidos colegas de Sala, el recurso
debe ser rechazado
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano, adhiere al voto que antecede.
Corresponde
omitir
pronunciamiento
sobre este punto,
e ve n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e
Así voto.
89
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las cuestiones
que anteceden, corresponde imponer las
vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Así voto.
SENTENCIA:
Mendoza, 27 de julio de 2.007.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso
extraordinario de Inconstitucionalidad
interpuesto a fs. 22/30 y en consecuencia,
confirmar el pronunciamiento de fs.
273/280 de los autos n° 128.309/29.878,
caratulados: "Martinez de Vizcaya
Norma p/ Canc. de hipoteca y prenda".
recurrente vencida.
profesionales...
IV. Dar a la suma de pesos ciento
setenta ($ 170), de la que dan cuenta las
boletas de depósito obrantes a fs. 2 y 33,
el destino previsto por el artículo 47 inc.
IVdel C.P.C.
Fdo.Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, y Dr.Fernando Romano
90
RECURSO EXTRAORDINARIO.
Plazo de interposición . Recurso de
aclaratoria . Excepción.
Responsabilidad civil. Muerte por
inhalación de gases . Consorcio de
propietarios. Culpa de la víctima.
Empresa distribuidora de gas .
Conexiones clandestinas.
Responsabilidad. Terceros por quien
no debe responder
El plazo para deducir los recursos
extraordinarios debe computarse desde la
notificación del auto que resuelve el recurso
de aclaratoria. No cabe hacer distinción entre
el supuesto en que la aclaratoria es acogida y
aquél en
que es denegada. La única
excepción al criterio es el caso en que por
razones de orden estrictamente formal, el
recurso de aclaratoria resultare
manifiestamente improcedente, como cuando
se deduce fuera de término, se carece de
personería, o se articula por quien no es
parte en el proceso, en cuyo caso, el plazo se
computa desde la decisión originaria. La
conclusión se funda en la letra del art.132
apartado V del Código Procesal Civil y en un
criterio lógico indubitado: la aclaratoria
integra la decisión aclarada, forma parte de
ella; en consecuencia el plazo para recurrir
debe comenzar a correr desde que se notificó
la decisión integrativa.
No resulta arbitraria la sentencia que
responsabiliza al consorcio de propietarios de
un edificio de propiedad horizontal respecto
de la muerte de los ocupantes de un
departamento por inhalación de monóxido de
carbono si se ha probado que el edificio
carecía de rejillas de ventilación en la puerta
principal y en la terraza, elementos que
habrían amortiguado los efectos de la
contaminación y que las instalaciones
irregulares en el departamento locado
tuvieron su origen en la anulación del sistema
de calefacción central por caldera que el
edificio tenía originariamente y que también
proveía de agua caliente. Esa eliminación
im p o nía al consorcio controlar las
consecuencias que derivaban de la anulación
de un servicio común, debiendo velar por el
cumplimiento de la presentación de los planos
necesarios por cada consorcista a Gas del
Estado para proceder a la instalación de
artefactos que suplieran, en cada unidad, la
anulación de la caldera, desde que los planos
originarios no preveían la instalación de un
calefón. El consorcio sabía o debía saber que
la original conexión de gas estaba prevista
para un solo artefacto (el anafé), resultando
insuficiente para servir a la colocación
posterior de otro artefacto (el calefón).
Existe culpa de las víctimas,
fallecidas por inhalación de gases en un
departamento, si éstas conocían desde tiempo
atrás la situación precaria en la que se
encontraban las instalaciones; utilizaron el
horno de la cocina con una finalidad distinta
a la prevista y que no tomaron la mínima
precaución de abrir la única ventana existente,
no obstante lo reducido del departamento. Los
riesgos del uso del gas en tales condiciones
son conocidos por toda la población, dada la
amplia publicidad preventiva e informativa
que se hace sobre el tema.
En el caso de la muerte producida
por inhalación de gases en el interior de un
departamento, la empresa distribuidora de
gas, si bien puede ser responsable por
conductas omisivas sobre los bienes de
propiedad y bajo la guarda de otros
particulares, no lo es en el caso de autos,
dado que las instalaciones eran clandestinas y
el distribuidor nunca recibió quejas anteriores
al siniestro. La conducta asumida por el
organismo después del accidente, al autorizar
la reconexión, no es relevante, desde que no
tiene incidencia causal en el daño que se
dirime. Tampoco se advierte violación del art.
1113 C.C. ni de la ley 24.240 pues en ambos
ordenamientos libera de responsabilidad la
culpa del tercero por quien no se debe
responder, en este caso: víctimas, propietario
de la unidad y consorcio de propietarios
Expte. n° 88.655 "Sura, Agustín y ot. en j°
31.962 Sura, Agustín y ot. c/ Zambudio, José
Alberto y ot. /D. y P. s/ Inc. Cas." y su
acumulado n° 89.171 "Consorcio de
Propietarios Ed. Tonsa Monob. "C" en j°
31.962/29.575 Sura, Agustín y ot. c/
Zambudio, José Alberto y ot. p/ D. y P s/ Inc.
Sala Primera
Hualde
L.S. 380-216
CUESTIONES:
interpuestos?
2) En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
1. El 4/2/2000, por ante el 10°
Juzgado en lo Civil, en autos n° 31.962,
los Sres. Agustín Clemente Sura y Rosa
Nazaria Parra de Sura iniciaron demanda
por daños y perjuicios contra (a) el Sr.
José Alberto Zambudio, (b) el Consorcio
de Propietarios Edificio Tonsa, Monob.
"C", y (c) la Distribuidora de Gas Cuyana
- Ecogas, por la suma de $ 641.331 y/o lo
que en más o en menos resulte de la
91
prueba a rendirse. Relataron que Silvana
Elizabeth Sura y Braulia Paula Sura,
oriundas de la provincia de Santa Cruz,
por razones de estudio se vieron
precisadas a radicarse temporalmente en
la provincia de Mendoza. En esta ciudad,
se vieron en la necesidad de buscar
alojamiento;
luego de una prolija
búsqueda resolvieron tomar en
arrendamiento al Sr. José Alberto
Zambudio Rotondo, contador público de
profesión, el departamento
individualizado con la letra D, existente
en el piso sexto del edificio Galería
Tonsa ubicado con entrada por calle San
Juan n° 1164 de esta Capital, Monob.
"C". Según expresiones de su propietario,
el departamento reunía los servicios de
luz, gas, agua fría y caliente; estas
afirmaciones fueron desvirtuadas con los
hechos, pudiéndose constatar graves
falencias que conspiraban contra la
seguridad y sosiego de sus ocupantes.
Efectivamente, a poco de estar, pudieron
apreciar que las instalaciones de gas no
observaban las medidas de seguridad
impuestas por las normas administrativas.
El calefón carecía de válvula de
seguridad; el anafe no contaba con un
aporte de aire al exterior; las llaves de
agua presentaban evidente desgaste,
constituyendo grave peligro, toda vez
que un mínimo de paso de agua puede
abrir la válvula del gas, aún sin llama;
los artefactos no tienen válvula de
seguridad que interrumpan el paso del
gas cuando no hay llama, etc. El
20/6/1999 Jorge Armando Leonari,
administrador del edificio, concurrió a la
Seccional de Policía Tercera, dando
cuenta que las paredes contiguas al
92
departamento alquilado por las Srtas.
Sura "se sentían calientes". A raíz de
ello, se busca al conserje, quien impone
al propietario de la situación; cuando se
acercaron al departamento pudieron
advertir que la ducha se encontraba
abierta, razón por la cual, como medida
de precaución, se dispuso el corte del
gas. Frente a la imposibilidad de entrar,
atento a que la puerta tenía colocada una
traba por su parte interior, se decidió
comunicarse con la autoridad policial
quien, en asocio del administrador y del
conserje constataron en el ambiente
abundante monóxido de carbono,
tornando irrespirable el lugar y vieron
una mujer tirada en el piso con ropas de
cama y otra, sin ropas, sentada bajo la
ducha abierta. Se dio intervención al
personal de Criminalística quien, junto
con el médico de policía, diagnosticaron
"muerte por inhalación de monóxido de
carbono". Como es de rigor, se dio
intervención al Juzgado de Instrucción,
dando lugar a la formación del
exp e di e nte n° 164.790/A por
Averiguación de muerte, disponiéndose
el archivo de las actuaciones judiciales
por no haberse operado, en el caso
concreto, ilícito penal. La autoridad
policial detectó una serie de
irregularidades y de ellas derivó que el
deceso de ambas personas se produjo por
la inhalación de monóxido de carbono y
la escasa presión parcial de oxígeno
existente en el lugar, debido a lo reducido
de sus dimensiones. En autos n° 31.352,
caratulados: "Sura, Agustín Clemente y
Ot. p/ Med. Prec.", se determinaron una
seri e d e i r r e gularidades. Los
demandantes sostuvieron que el Sr. José
Zambudio Rotondo era responsable en
su calidad de locador, por haber violado
los arts. 1514, 1515, 1516 y concs. del
C.C.; la responsabilidad de la
Distribuidora de Gas Cuyana - Ecogas
derivaba de no haber prestado el servicio
público en condiciones idóneas para
llevar seguridad a los usuarios; por su
parte, el Consorcio de Propietarios es
responsable como "representante legal
de los copropietarios de todas las cosas
de uso común del edificio o
indispensables para mantener su
seguridad". Reclamaron: (A) los gastos
funerarios calculados en $ 1.331, dado
que el resto fue abonado por un seguro de
sepelio del grupo familiar; (B) Lucro
cesante y/o pérdida de chances por la
muerte de sus dos hijas $ 240.000; (C)
Daño moral, $ 400.000 ($ 200.000 a cada
uno de los padres). Ofrecieron prueba.
2. A fs. 45 Distribuidora de Gas
Cuyana S.A. citó de garantía a La Bs. As.
Cía. de Seguros.
3. A fs. 88/93 compareció el
Consorcio de Propietarios del Edificio
Tonsa. Negó los hechos y toda
responsabilidad. Sostuvo que la causa
que produjo la muerte de ambas jóvenes
fue la inhalación de monóxido de
carbono; que es de vulgar conocimiento
el peligro que existe en dejar aparatos
domésticos a combustión encendidos
durante lapsos prolongados, y la especial
precaución que debe tenerse de no usar
un horno de gas para calefaccionar una
casa, ni dejar encendido por mucho
tiempo calentadores de gas. Estos
peligros han sido advertidos a través de
campañas publicitarias reiteradas. Las
recomendaciones coinciden con el
informe publicado en Internet por el
EPA. Es evidente que las menores
utilizaron el anafe para un fin distinto al
que tiene naturalmente, puesto que lo
emplearon para calentar el ambiente (el
acta del procedimiento policial indica
que las dos hornallas del anafe se
encontraron abiertas, y la foto tomada en
ese mismo instante permite advertir que
no hay olla, pava, ni ningún receptáculo
que indique que estaban calentando
algún alimento o líquido). Quizás pueda
haber contribuido al fatal desenlace la
falta de ventilación suficiente de la
cocina, consecuencia de un tabique
divisorio de madera colocado por el
propietario del departamento. Se advierte
claramente que la causa del daño es ajena
a lo que puede considerarse cosas
comunes del edificio; por el contrario, si
alguna influencia tuvo la falta de
ventilación, se originó en un tabique o
muro que no es común, sino propiedad
exclusiva del dueño de la unidad. La
jurisprudencia acredita que los artefactos
que se encuentren dentro de cada una de
las unidades del departamento no son de
beneficio común a los consorcistas; por
lo tanto, los daños causados por estas
cosas no son de responsabilidad del
consorcio, sino de responsabilidad
exclusiva de los dueños de los
departamentos. En definitiva, no existe
relación de causalidad adecuada entre
ningún bien de propiedad o de uso
común del edificio que haya intervenido
activamente y la producción del daño
mencionado por la actora.
Consecuentemente, el consorcio carece
de legitimación pasiva por no ser ni
dueño ni guardián de las cosas
93
presuntamente causantes del daño.
4. A fs. 104/109 compareció el Sr.
José Alberto Zambudio. Negó todos los
hechos. Reconoció haber alquilado el
departamento en cuestión por la suma de
$ 200 por mes; todos los servicios
funcionaban normalmente, a
plena
satisfacción de la locataria y de su
hermana, quienes se instalaron con plena
conformidad. Las Srtas. Sura usaron el
anafe para calefacción, desnaturalizando
su uso natural y se bañaron usando el
calefón, sin tomar la precaución de abrir
la ventana para renovar el aire del
departamento. Como era de prever, en un
ambiente tan pequeño, el uso permanente
de las dos hornallas del anafe, más el
calefón instantáneo del agua caliente,
consumió el oxígeno de la atmósfera del
departamento y la combustión
desnaturalizada del anafe generó
naturalmente monóxido de carbono. Por
lo tanto, la responsabilidad es única y
exclusiva de la víctima (art. 1101 del
C.C.). En subsidio, impugnó los daños y
su monto.
5. A fs. 115/122 compareció la
Distribuidora de Gas Cuyana S.A. Negó
los hechos, y toda responsabilidad en los
mismos desde que dentro de los
domicilios carece de facultades de
control. Sostuvo la inaplicabilidad al
caso de la normativa indicada por la
actora; dijo que no era ni dueño ni
guardián de las instalaciones causantes
del daño; en subsidio impugnó los daños
y sus montos.
6. A fs. 126/vta. compareció la
aseguradora citada en garantía; en
definitiva argumentó con decisiones
judiciales similares a las invocadas por
94
la asegurada.
7.1. Instrumental:
Informe del Ing. Mariano Biritos
(fs. 295/325; 334/339 y vta.);
Reglamentación de Gas del Estado (fs.
331/333); Reglamento del servicio
aprobado por decreto 2255/92 y
resolución Enargas n° 1256/99 (fs.
738/759).
7.2. Confesional de
José Alberto Zambudio (fs. 230
y vta.).
7.3. Informativa de:
a) Municipalidad de la Ciudad de
Mendoza (fs. 348).
b) Ecogas (fs. 326). Responde
que los planos solicitados por el Ing.
Mariano Biritos no se encuentran en los
archivos que le fueron transferidos al
momento de la privatización y que la
tramitación y habilitación de esas
instalaciones fue gestionada por ante la
ex Gas del Estado S.E.
c) Enargas (fs. 383). Afirma que
no es incumbencia de esa autoridad
regulatoria el archivo de planos de
instalaciones internas de gas.
7.4. Testimonial de
Rubén Benítez (fs. 235/236);
Roberto Luis Testoni (fs. 600); Enrique
Burgos (fs. 675); Lourdes del Carmen
Ana (fs. 676); Graciela Miriam Gómez
(fs. 728); Eduardo A. Gómez (fs.
799/800).
7.5. Pericial:
Perito médico (fs. 281/282 vta.);
Pericial del arquitecto Florindo Rolando
Mezzatesta (fs. 392/581); la pericia fue
observada por la Distribuidora de Gas
Cuyana S.A. a fs. 591/593 y las
observaciones fueron contestadas a fs.
615/624 vta.
8. A fs. 871/878 vta. la jueza de
primera
instancia hizo lugar
parcialmente a la demanda y condenó a
José Alberto Zambudio, el Consorcio de
Propietarios, la Distribuidora de Gas
Cuyana, y la citada en garantía, en cuanto
supere la franquicia convencionalmente
establecida, a pagar en forma indistinta
a los actores la suma de $ 80.895,85 a
cada uno de ellos. Impuso las costas a los
demandados en la parte que prospera y a
la actora en la que no prospera. Reguló
honorarios. Entendió que el 30% de la
culpa era atribuible a las víctimas.
9. Apelaron la aseguradora, el
Consorcio, la actora, el demandado
Zambudio, Distribuidora de Gas Cuyana
S.A. y los profesionales por sus
honorarios.
A fs. 1168/1181 la Cuarta
Cámara modificó parcialmente la
sentencia. En definitiva, hizo lugar
parcialmente a la demanda interpuesta
contra el Sr. Zambudio y el Consorcio de
Propietarios y los condenó a pagar a los
actores la suma de $ 70.282,75 a cada
uno de ellos. Acogió el recurso de
apelación de Distribuidora de Gas
Cuyana S.A. (Ecogas) y su aseguradora,
por lo que las excluyó de la condena.
Impuso las costas a los demandados en
cuanto prospera y a los actores en cuanto
se rechaza. Reguló honorarios. Razonó
del siguiente modo:
a) En primer lugar, cabe analizar
la culpa atribuida a las víctimas, y su
extensión. Está fuera de discusión que el
deceso de las víctimas se produjo por
intoxicación de monóxido de carbono, al
consumirse el oxígeno del departamento.
Al suscripto le queda claro que la
presencia del mencionado gas tóxico en
el inmueble locado se originó por la
concurrencia de dos causas: (A) la
existencia de deficiencias en la
instalación de los artefactos de gas
ubicados en el departamento locado de
propiedad del Sr. Zambudio y la irregular
evacuación de gases tóxicos que ello
producía, junto con la falta de ventilación
del mismo ajustada a las normas legales
en vigencia; (B) la conducta de las
menores que con evidente imprudencia
prendieron simultáneamente el calefón y
el anafe (éste último para calentar el
departamento) sin tomar la elemental
precaución de dejar abierta, aunque sea
en forma mínima, la única ventilación al
exterior que tenía el departamento, a
través de la ventana ubicada en el
dormitorio.
La deficiente instalación de los
artefactos de gas del departamento surge
de las pericias rendidas; los artefactos no
presentan las calcomanías de aprobación
de Gas del Estado y/o Ecogas (fs. 334
vta. del perito Ing. Civil Biritos y fs.
339/400 de la pericia de Mezzatesta); el
conducto del calefón presenta tiraje flojo,
no reúne los requisitos de verticalización,
el corrugado de aluminio no es
recomendado por retardar la salida del
fluido de gas, no presenta el uso de la
pasta adecuada de sellado, no tiene
interceptor, hay una sola llave de paso
para el corte del suministro para los dos
aparatos. Concluye el perito que la
seguridad del departamento no está
garantizada, señalando que no tienen los
aparatos una termo-dupla, no estando
95
además garantizado el necesario ingreso
de aire nuevo para que se produzca una
combustión completa. A fs. 338 el perito
destaca como una falla grave que no haya
suficiente tiraje en la red de evacuación
de gases del edificio, por plenos poco
aventados; que en el caso, el pleno
evacuador de humos a la terraza está
pegado al tanque de agua del edificio y
no a los cuatro vientos, siendo los plenos
del edificio de área escasa, y que no
cuentan con la altura de aventamiento
aconsejada. El arquitecto Mezzatesta deja
sentado que ninguno de los artefactos
cuenta con la calcomanía que indique la
aprobación de Ecogas o su antecesora
Gas del Estado; que queda claro que la
instalación del calefón tampoco fue
autorizada y es antirreglamentaria, dado
que no presenta la instalación una llave
de corte para cada artefacto, y el
diámetro del caño de llegada del gas al
medidor no corresponde con el diámetro
del caño de salida. Sostiene que la
conexión del calefón al conducto
secundario no cumple con la normativa
desde que no tiene sellado de pastas
resistentes a temperaturas de 200°; el
departamento no cumple adecuadamente
con las rejillas de ventilación, ni el
edificio con los conductos de evacuación
de los productos de la combustión de gas.
Todos estos elementos son
suficientes, como lo hace la sentencia de
fs. 875/876, para tener por acreditada la
incidencia causal, la irregular instalación
de los artefactos de gas ubicados en el
departamento locado y su falta de
ventilación adecuada. No hay duda que al
ser encendidos en forma simultánea, con
deficiente evacuación de gases de la
96
combustión y falta de rejillas
re gla men t a rias de ventilación,
c o n s u m i e r o n e l o x í ge n o d e l
departamento, con la presencia de
monóxido de carbono que ocasionó la
muerte de las víctimas.
Mas tampoco puede obviarse la
influencia que tuvo la conducta
imprudente de las víctimas, que junto
con el calefón encendido para calentar el
agua de la ducha utilizan el anafe para
calefaccionar el ambiente, siendo que
éste no es el destino natural del artefacto,
previsto para cocción de alimentos,
función que no cumplió, tal como lo
acredita el expediente penal. Las
ocupantes del departamento no tomaron
la más elemental precaución de dejar
abierta o entreabierta para ventilación la
única ventana al exterior que presenta el
mencionado inmueble. Ello se imponía
pues como se reconoce en la demanda,
las víctimas no eran ajenas a las falencias
que presentaban las instalaciones de gas,
que según los actores "no ofrecían las
medidas de seguridad impuestas por las
normas administrativas". Si no obstante
estar en conocimiento de esas
deficiencias y, en especial, la falta de
aporte de aire al exterior, habiéndolas
comunicado al locador sin resultado, las
víctimas prescindieron y encendieron los
dos artefactos sin dejar entrada de aire
para la renovación del oxígeno
consumido, es claro que contribuyeron y
aportaron una causa necesaria para
producir el resultado final dañoso. No
hay dudas que ambas causas
contribuyeron por igual al resultado que
se concretó con la saturación del
monóxido de carbono del departamento
locado por lo que cabe atribuir el 50% a
cargo de las víctimas y el 50% a cargo de
los demandados que resultan condenados.
b) El demandado Zambudio
responde en su doble carácter de locador
(con obligación de mantener las cosas en
buen estado) y propietario del
departamento en el que mueren las
víctimas, como correctamente razona el
fallo a fs. 876. También responde como
propietario del calefón mal instalado y
de la falta adecuada de ventilación en el
departamento,a tenor de la misma
norma.
c) Los agravios del Consorcio no
pueden ser acogidos. Si bien las pericias
acreditan una deficiente conexión del
caño del calefón hacia los conductos
colectivos, no se
prueba que esa
conexión estuviera desprendida o
desvinculada. El perito Biritos describe el
conducto de evacuación de gases de la
combustión del calefón y su empalme
con dos codos de 45°, hasta su unión con
el conducto embutido que opera de unión
con el conducto de evacuación en el
pleno del edificio por sobre el cielo raso
suspendido. A fs. 335 vta. el perito se
hace cargo de la porción horizontal de la
conexión que se proyecta sobre el cielo
raso. El perito Mezzatesta (fs. 405 vta.)
señala que el calefón instalado no cumple
en su conexión con el conducto
secundario, se anulan los efectos
preventivos de éste al no ser la conexión
directa con el conducto secundario.
Valorando ambas pericias, no puede
extraerse una conclusión certera respecto
a total independencia del sistema de
evacuación de gases a través de los
conductos colectivos, pues si bien el
empalme del calefón presenta
deficiencias, de alguna forma aparece
unido al conducto colectivo, y no hay
ninguna prueba objetiva realizada en las
pericias que demuestre efectivamente que
por tales conductos no se producía
evacuación alguna al exterior de los
gases de combustión. En suma, aunque
precariamente, estos conductos
destinados a la evacuación de gases al
exterior podían cumplir su función, por lo
que su construcción e instalación resulta
antirreglamentaria, como surge de las
pericias y las deficiencias ya señaladas.
No se verifica en ninguno de los
elementos y materiales del conducto de
derivación la aprobación de Gas del
Estado, por lo que no se cumple con la
altura reglamentaria necesaria a fin de
tener una succión superior para la rápida
evacuación de gases tóxicos. Esta
situación antirreglamentaria que presenta
el conducto es admitida por la misma
recurrente (agravios de fs. 1081/1082).
Esta irregularidad, que por sí misma está
indicando una ineficiencia en la succión
y evacuación de gases, sumada a la
responsabilidad objetiva y presunción de
causalidad que pesa sobre el consorcio,
guardián de la cosa, queda vigente, y no
se puede descartar la influencia causal
que ella tuvo en el resultado dañoso. En
este aspecto, es acertado lo que el perito
Mezzatesta expresa a fs. 410 al señalar
que "el abastecimiento de gas
domiciliario a unidades de vivienda en
propiedad horizontal se produce a través
de un sistema operado con la conjunción
de partes y elementos que se convocan y
participan para satisfacer una necesidad
natural del hombre; que si una parte o
97
elemento falla, el conjunto o sistema se
perjudica,o funciona deficientemente. . .”
El perito también destaca que "es un acto
irresponsable dejar el segmento que
sobresale del conducto general en las
condiciones que figuran en las fotografías
18 y 19". A todo ello se suma las fallas
en la hermeticidad de las piezas que
constituyen las partes del elemento caño
sombrerete del conducto.
Para r espons abilizar al
Consorcio, la sentencia de grado también
valora la falta de rejillas de ventilación
en la puerta principal y en la terraza. Es
cierto que lo expresado por el perito
respecto a la apertura de la puerta del
baño para aprovechar la calefacción del
anafe se ubica en el campo de una
suposición; mas no se puede negar que
hay lógica en el razonamiento, si se
valora el dato indubitable del encendido
de dos hornallas del anafe por parte de
las víctimas. De todas formas, y aunque
se desechara el argumento, queda
acreditado el faltante de las mencionadas
rejillas en la puerta principal del edificio
y en la terraza, sobre todo en esta última,
elementos que el perito considera
necesarios para que se produzca un
recambio permanente de aire limpio en
los departamentos que podrían haber
demorado las consecuencias letales que
el gas de combustión produce. De esta
manera, la responsabilidad también recae
sobre el consorcio que no instala en las
partes comunes del edificio los elementos
necesarios que podrían haber influido en
retardar la contaminación del ambiente.
No cabe duda de la
responsabilidad del propietario
demandado por haber efectuado
98
instalaciones irregulares en el
departamento locado, pero no se debe
olvidar que ellas tienen su origen en la
anulación del sistema de calefacción
central por caldera que tenía el edificio
que proveía también de agua caliente
para higienizarse. Tal como señala el
testigo Benítez, encargado del edificio
(fs. 235 vta.) con posterioridad a la
eliminación de la calefacción central,
cada consorcista procedió por su cuenta
a instalar la calefacción individual y
propia. Por lo tanto, el consorcio no
podía permanecer ajeno a las
consecuencias que derivaban de la
anulación de un servicio común,
debiendo velar por el cumplimiento de la
presentación de los planos necesarios por
cada consorcista a Gas del Estado para
proceder a la instalación de artefactos
que suplieran en cada unidad
la
anulación de la caldera. Como indica la
pericia, no estaba prevista la instalación
de un calefón, y en su oportunidad no se
informó por el consorcio y el propietario
a Gas del Estado. Bajo estas
circunstancias, el consorcio no podía
desvincularse de tal situación dejando
librado a la voluntad de cada propietario
efectuar o no una instalación
reglamentaria. Esta tarea aparece así
como una responsabilidad compartida
entre los propietarios y el consorcio,
pues éste debía y podía asegurarse de la
correcta instalación de artefactos de gas
que contaran con la debida noticia a Gas
del Estado y su aprobación, dado su
deber de velar por la seguridad general
del edificio y sus habitantes. A todo ello
se agrega que el consorcio sabía o debía
saber que la original conexión de gas
estaba prevista para un solo artefacto,
resultando insuficiente para servir a la
colocación posterior de otro artefacto, tal
como lo señala el perito a fs. 408.
d) En cambio, cabe acoger los
agravios de la Distribuidora de Gas
Cuyana S.A. por las siguientes razones:
Ecogas es distribuidora del gas a través
de la red respectiva, y la responsabilidad
de la empresa concluye una vez que el
gas traspasa el medidor del consumo (art.
12 ley 24.076). Pasadas esas
instalaciones, ellas quedan bajo el
contralor y responsabilidad del
propietario y usuario (art. 13 inc. a del
decreto 2255/92, Anexo B de la licencia
de distribución), dejándose consignado
que la distribuidora no otorga garantía ni
expresa ni implícita respecto a la
suficiencia, seguridad u otras
características de cualquier estructura,
equipos, cables, tuberías o cualquier otro
artefacto instalado por el cliente.
Las normas aparecen con
claridad suficiente para desvincular a la
distribuidora de su responsabilidad
respecto de instalaciones y artefactos
incorporados por el propietario desde el
medidor de consumo, en adelante.
La sentencia recurrida atribuye
responsabilidad a la distribuidora por la
omisión en la razonable vigilancia que
debe ejercer de las condiciones en que el
servicio se proporciona. Sin embargo, en
el caso de autos, se acreditó que no se
informó a Gas del Estado sobre la
instalación de los artefactos en el
departamento locado, especialmente el
calefón, por lo que la facultad de
inspección de las mencionadas
instalaciones, sin información previa
alguna de que se habían efectuado, o sin
denuncia de anomalías, no se puede
entender como obligación legal que en el
caso habilitara a ejercer un poder de
policía.
El tramo de cañerías internas y la
instalación de artefactos cae bajo el
control y mantenimiento del usuario, por
lo que si el daño se produce por la
deficiente y anti rreglamentaria
instalación de artefactos que no cuentan
con la aprobación de Gas del Estado, la
empresa distribuidora aparece ajena. La
sentencia menciona el art. 2 inc. a) de la
ley 24.076 que se refiere al objetivo de
"proteger adecuadamente los derechos
de los consumidores"; tal fin es un
lineamiento de política general, pero
para ser aplicable, no puede
desvincularse de las normas ya citadas
que establecen que la responsabilidad de
la distribuidora llega hasta la entrega del
fluido al medidor. Tampoco es aplicable
el art. 6 de la ley de defensa del
consumidor citado por la sentencia; no se
desconoce la utilidad de esa norma en
protección al usuario, mas en el caso, el
daño está vinculado a la deficiente
instalación de artefactos por el
propietario del departamento, de los que
la empresa no estaba anoticiada, por lo
que la exigencia de entregar un manual
para su uso pierde base.
Las locatarias no necesitaban de
un asesoramiento sobre el
funcionamiento de cosas tan elementales,
como un anafe o calefón puesto que,
como se reconoce en la demanda, eran
conscientes del deficiente
funcionamiento de la instalación.
Tampoco es aplicable el art. 86
99
de la ley 24.076, mencionado en la
sentencia, desde que el control de
seguridad por parte del Ente Nacional
Regulador del Gas aparece vinculado a la
relación distribuidora-ente y a las
facultades de este último organismo
mencionadas en el Cap. X del decreto
1738/92, en especial el art. 52, que
faculta al Ente a dictar reglas que rigen el
acceso de los prestadores a las
propiedades públicas y privadas. Esta
disposición también se vincula con la
resolución Enargas 1256/99, que fija un
plan que consta de tres rutas: una
campaña educativa y de concientización;
incorporación de dispositivos de
seguridad en los aparatos; y revisión
periódica y obligatoria del
funcionamiento de los artefactos a gas en
las instalaciones domiciliarias. Esta
resolución se encuentra en etapa de
implementación con resultados que
dependen de muestreos, información,
usuarios a involucrar, audiencia pública,
etc.. Por lo tanto, hasta que ello no
aparezca efectivamente realizado, no se
puede sostener que haya existido, a la
fecha del accidente (junio de 1999) una
facultad-carga, con base legal (art. 1074
del C.C.) por parte de la prestadora del
servicio que la obligue legalmente a
revisar los artefactos y sistema de los
usuarios.
Según la sentencia recurrida
existe negligencia en el control porque
no recibió de Gas del Estado los planos
de aprobación de las instalaciones,
siendo lógico pensar que debió comenzar
por edificios emblemáticos por su
antigüedad, como lo es el edificio Tonsa,
sospechoso por sus características de
100
presentar inseguridad. Es cierto que
Ecogas reconoce que no está en sus
archivos la correspondiente aprobación
de los planos mas no debe olvidarse que
el accidente se produjo por la
antirreglamentaria instalación de un
calefón dentro del departamento locado,
efectuada mucho tiempo después de la
original habilitación de servicios con la
que debe contar el inmueble para
funcionar. Aunque no se cuente con datos
precisos, se puede afirmar que el edificio
Tonsa fue construido con mucha
anterioridad a la privatización de Gas del
Estado (1992). Por ello, cabe deducir con
lógica que a esas fechas el inmueble
contaba con la correspondiente
habilitación de Gas del Estado respecto a
sus instalaciones de gas y sus medidores,
destinados a aprovisionar sólo a
pequeños artefactos, como el anafe, ya
que el resto del agua caliente era
proveída por la caldera. Nadie pone en
duda la mencionada habilitación, y no
hay datos de que se hayan producido
inconvenientes, fallas o cortes de
servicios provenientes de supuestas fallas
en la instalación a esa época. Cuando la
caldera se eliminó, no se efectuó ninguna
comunicación a Gas del Estado, ni se
presentaron planos por parte del
consorcio o de los propietarios que
anoticiaran de este hecho al organismo.
Bajo estas circunstancias, las
instalaciones antirreglamentarias
efectuadas luego de estar los medidores
instalados, aprobados para un
determinado servicio, no pueden originar
responsabilidad alguna a la empresa
prestataria del servicio, desde que esas
instalaciones, se reitera, se han efectuado
en forma clandestina.
No hay prueba que indique que a
la fecha del accidente esta irregularidad
era conocida por Gas del Estado. La
antigüedad del edificio tampoco se
presenta con la fuerza necesaria para
derivar de ello una obligación legal de
control por parte de Ecogas desde que no
hubo ninguna denuncia ni acontecimiento
concreto que le permitieran sospechar de
una eventual inseguridad.
II. La situación planteada ante
esta Corte.
Previo al análisis de los agravios,
creo necesario dejar aclarada la situación
procesal existente al momento de
resolver los recursos deducidos:
1. La demanda se interpuso
contra el propietario-locador del
inmueble, el consorcio de copropietarios
y la entidad proveedora del gas; ésta citó
de garantía a su aseguradora.
2. La sentencia recurrida imputó
a las víctimas el 50 % de la culpa y
condenó por el otro 50%, en forma
indistinta, al propietario-locador y al
consorcio; por el contrario, liberó a la
entidad proveedora del gas y a su
aseguradora.
3. La sentencia ha quedado firme
respecto del propietario-locador, que no
la ha recurrido.
4. Los actores (padres de las
víctimas) se quejan de la culpa atribuida
a las víctimas y de la liberación de la
entidad proveedora del gas y su
aseguradora.
5. El consorcio se queja de la
condena. Atribuye la causa del daño a las
víctimas, al propietario y al ente
proveedor del gas.
III. El plazo para interponer
los recursos.
1.El texto legal y la
jurisprudencia de esta Sala.
Conforme el art. 132 apartado V
del CPC "Si la resolución cuya
aclaratoria se pide fuera recurrible el
plazo para recurrir empezará a contarse
desde el día siguiente a la notificación
del auto aclaratorio".
En sentencia del 20/6/2001 (LS
301-349, publicada en La Ley Gran Cuyo
2001-791 y Foro de Cuyo 50-191), esta
Sala sintetizó su jurisprudencia sobre el
tema y dijo:
"El plazo para deducir los
recursos extraordinarios previstos por el
art. 145 del Cód. Proc. Civil debe
computarse desde la notificación del auto
que resuelve el recurso de aclaratoria.
Así lo establece el art. 132 apartado V y
no cabe hacer distinción entre el
supuesto en que la aclaratoria es acogida
y aquél en que es denegada. Por lo
demás, aunque esa disposición no
existiese, la solución es la consecuencia
de un principio lógico indubitado: la
aclaratoria integra la decisión aclarada,
forma parte de ella; consecuentemente,
el plazo para recurrir debe comenzar a
correr desde que se notificó la decisión
integrativa (LS 95-7; LA 90-318; 90-331;
LS 244-9). La única excepción al criterio
es el caso en que por razones de orden
estrictamente formal, el recurso de
aclaratoria resultare manifiestamente
improcedente, como cuando se deduce
fuera
de término, se carece de
personería, o se articula por quien no es
parte en el proceso, en cuyo caso, el
plazo se computa desde la decisión
101
originaria, como si la aclaratoria no
hubiese sido interpuesta".
Estas nociones se reprodujeron en
decisión del 7/3/2007 (LS 375-37).
2.Posición del Sr. Procurador
General.
El Sr. Procurador General
sostiene que los recursos han sido
deducidos fuera de plazo desde que la
aclaratoria deducida estaba referida,
exclusivamente,a la cuestión honorarios;
no afectaba al principal; por lo tanto, el
plazo para recurrir comenzó a correr con
la notificación de la sentencia, y no de su
aclaratoria (LS 243-405).
3.La aplicación al caso de las
reglas señaladas.
Asiste razón al Sr. Procurador
General desde que la aclaratoria tuvo por
objeto una cuestión accesoria (monto de
los honorarios) y los recursos deducidos
no tienen vinculación alguna con ella por
cuanto están referidos, con exclusividad,
a la cuestión principal.
Sin embargo, la expresión vertida
en los pronunciamientos recientes de
esta Sala antes transcriptos (única
excepción) pueden haber dado lugar a la
confusión de todos los litigantes
recurrentes. Además, los recursos
deducidos han sido enteramente
tramitados, con gran dificultad procesal,
dada la pluralidad de partes, y ni la
contraria ni la citada en garantía han
denunciado la extemporaneidad. En estas
condiciones, entiendo que declarar en
esta etapa la inadmisibilidad formal de
los recursos por ser extemporáneos
importaría un exceso de rigor ritual.
Claro está, para el futuro, la
doctrina de esta Sala antes referida debe
102
entenderse en el siguiente sentido: "El
plazo para deducir los recursos
extraordinarios previstos por el art. 145
del Cód. Proc. Civil debe computarse
desde la notificación del auto que
resuelve el recurso de aclaratoria, salvo
que por razones de orden estrictamente
formal, el recurso de aclaratoria resultare
finalmente manifiestamente
improcedente (como cuando se deduce
fuera de término, se carece de personería,
o se articula por quien no es parte en el
proceso), o que el recurso extraordinario
verse sobre la cuestión principal y, en
cambio, la aclaratoria se haya referido
exclusivamente a temas accesorios
(como costas u honorarios), casos en los
que el plazo se computa desde la
decisión originaria, como si la aclaratoria
no hubiese sido interpuesta".
IV.
Recurso
de
1. Los agravios de los
recurrentes.
1. 1. Recurso de los Sres.
Agustín Clemente Sura y Rosa Nazaria
Parra de Sura.
Los recurrentes se quejan del
grado de culpa atribuido a las víctimas y
de la liberación de la empresa Ecogas y
su aseguradora. Afirman que la solución
impugnada es arbitraria por falta de
fundamentación y deficiente valoración
de prueba decisiva. Argumentan del
siguiente modo:
a) Deficiente fundamentación.
La sentencia adolece de
fundamentación suficiente. El tribunal
otorga la misma incidencia causal a la
eventual conducta de las víctimas y a la
conducta culposa por acción u omisión
del propietario del departamento, del
consorcio y de la distribuidora del
servicio público. En
realidad, la
conducta de las occisas es irrelevante
desde que deviene una lógica
consecuencia del comportamiento de los
demandados y, como lo sostiene la
doctrina, para que el hecho de la víctima
libere no debe ser imputable objetiva o
subjetivamente al demandado. No se ha
ponderado con igual rigor la conducta de
quienes violaron normas esenciales de
seguridad pública y privada y la de
quienes necesariamente debieron utilizar
una cosa carente de un marco razonable
de seguridad. Conforme surge de la
pericia de fs. 339/400, aceptada por el
tribunal de alzada a fs. 1170, la causa
determinante de la muerte de las
señoritas Sura fue la falta de aireación, la
deficiencia de los conductos y la
inseguridad del edificio, sin perjuicio de
la responsabilidad por incumplimiento
del poder de policía de la distribuidora
del servicio.
La arbitraria valoración de la
prueba ha determinado un porcentaje de
atribución de responsabilidad a las
víctimas absolutamente equivocado. Esta
errónea interpretación equivoca también
la aplicación de las siguientes normas
legales: ley 24.076 (marco regulatorio de
la actividad de Gas del Estado) y su
decreto reglamentario 1738/92; ley
24.240 de defensa del consumidor;
decreto ley 2453/92 (reglamento del
servicio de la distribuidora de gas);
d e c r e t o 2 2 5 5/92 (licencia d e
distribución); resolución 1256/99 y art.
1113 del C.C.
Los argumentos de la Cámara
son inconsistentes. No hay constancia
alguna de que las instalaciones hayan
sido realizadas sin conocimiento,
supervisión y control de Gas del Estado,
por lo que es aplicable el art. 1113 del
C.C.; el decreto 1738/92 tiene por
objetivo otorgar seguridad al usuario por
lo que las medidas que allí se prevén
tienden a lograr el control y verificación
de aparatos y equipos de gas; por la
misma razón la resolución de Enargas n°
1256/99 advierte sobre la necesidad de
promover la concientización al usuario
respecto del modo de utilizar los
artefactos para prevenir la intoxicación
con monóxido de carbono. Todo ello
implica la contundente responsabilidad
por omisión de control de Gas del Estado
y de Ecogas. Está claro que se trata de
una solución notoriamente injusta, y
como tal arbitraria.
b) Deficiente valoración de
prueba esencial.
La pericia realizada en la medida
precautoria (autos n° 31.352) y en los
principales, la confesional y la
testimonial acreditan con absoluta
claridad la exclusiva culpabilidad de los
demandados. La culpa atribuida a las
víctimas resulta de la culpa de otros
sujetos, cuales son:
El propietario: la pericia
realizada en los autos n° 31.352 constató
la falta de suficiente ventilación en el
baño; en la cocina se efectuó el cambio
del caño de ventilación de chapa
galvanizada; carencia de llaves de corte
en ninguno de los artefactos; sobre la
cocina se colocó un calefón ajustado a la
pared presentando tirante flojo, sin
perillas, ambos en mal estado de
103
conservación, y numerosas más
enunciadas en la constatación efectuada.
El Consorcio de Propietarios,
desde que éste responde por el mal estado
de las instalaciones y obras básicas en los
espacios de uso común del edificio, y por
la falta de cumplimiento de las normas
obligatorias y preventivas, tal como surge
de la pericial del Ing. Mariano Biritos
García (fs. 295/341), quien expresamente
señala que no existen planos aprobados
por Gas del Estado y/o Ecogas, que falta
el sombrerete sobre el pleno, que no hay
suficiente tiraje en la red de evacuación
de gases del edificio. Iguales
incumplimientos respecto del Consorcio
señala el Arq. Florindo Mezzatesta (fs.
392/581) que señala que no se cumple
correctamente con la ventilación en el
habitáculo de los medidores de gas, que
el medidor no tiene cupla aislante, etc.
La Distribuidora Cuyana de Gas
S.A. - Ecogas. El informe del Ing. Civil
Mariano Biritos García (fs. 295/341)
establece que no existen planos en poder
de Ecogas. La confesional de fs. 230 del
administrador del consorcio demandado
reconoce la inexistencia de planos
correspondientes a la instalación de gas
del edificio. Convalida los dichos del
administrador el testigo Rubén Benítez
(fs. 235/236) y la pericial del Arq.
Mezzatesta (fs. 392/581), quien relata
que como consecuencia del accidente
acaecido, la distribuidora cortó el
servicio por razones de seguridad,
cerrando la llave de paso del medidor,
mas nunca realizó inspecciones ni en el
departamento ni en las instalaciones
generales del edificio, procediendo luego
a su habilitación cuando se lo requirió el
104
propietario Zambudio. La sociedad
demand ada es indudablemente
responsable desde que los gabinetes de
medidores están en el pasillo del sexto
piso y no contemplan los requisitos
reglamentarios respecto a la ubicación
de la ventilación, según resulta de las
pericias del ingeniero y el arquitecto, ya
citadas. Puede afirmarse que los
gabinetes tienen libre acceso al público
que transita por el pasillo del sexto piso,
lo que no es correcto, correspondiendo a
Ecogas asegurar las puertas del mismo.
El reglamento aclara que sólo los
empleados autorizados de Ecogas podrán
conectar o reconectar el servicio; vale la
pena preguntarse si cuando reconectaron
el servicio antes de la muerte de las
s e ñ o r i ta s Su ra s e omi ti ó l a
reglamentación respecto a "ventilaciones
y llaves de corte por artefactos". Resulta
clara la responsabilidad del personal de
Ecogas y, consecuentemente la
aplicación del art. 1113 del C.C.
El punto XIII del Anexo II
establece que la distribuidora se reserva
el derecho de inspeccionar las
instalaciones del cliente, periódicamente,
con el fin de garantizar el cumplimiento
de las normas, tarea que evidentemente
no ejercitó en este caso durante años.
La Distribuidora de Gas Cuyana
S.A. se rige por las disposiciones y
normas mínimas para las instalaciones
domiciliarias de gas, cuya normativa se
refiere expresamente a la ubicación de
llaves de paso, la eliminación de
productos de combustión, la conexión
obligatoria de artefactos, cómo deben ser
ubicadas las cocinas, los calentadores o
calefones; de qué modo deben evacuarse
los productos de la combustión, cómo
deben situarse los conductos de salida de
aire viciado, los sistemas de controles e
inspecciones, etc.. Nada de esto ha sido
cumplido por la distribuidora. La
sentencia también ignora la publicación
periodística aparecida en los matutinos
locales el 3/9/2006, agregada a fs.
1165/1166.
1.2. Recurso deducido por el
Consorcio de Propietarios Edificio Tonsa
Monb. "C".
La recurrente afirma que la
sentencia que la condena es arbitraria por
carecer de fundamentación fáctica y
legal, omitir de prueba relevante, y
contener afirmaciones dogmáticas y
contradictorias. Argumenta del siguiente
modo:
No hay dudas sobre la culpa de
las víctimas en el accidente, quienes
incumplieron los más elementales
principios por todos conocidos, al dejar
sin ninguna ventilación el departamento.
Esto está claramente establecido en las
sentencias de
primera y segunda
instancia que, en cambio, se equivocan
respecto al porcentaje de culpa, desde
que las víctimas tuvieron la totalidad de
la culpa y no sólo un 50%; con solo dejar
abierta mínimamente una ventana, el
hecho dañoso no se hubiese producido.
Indudablemente, también hay culpa del
locador y propietario Zambudio por la
clandestina y totalmente ineficiente y
defectuosa conexión de los artefactos. Si
Gas del Estado y la Distribuidora Cuyana
S.A. hubiesen actuado con probidad y
responsabilidad propia del delicado
servicio que prestan, el accidente también
podría haberse evitado. Hasta aquí llega
la totalidad de las causas del lamentable
hecho que cobró dos víctimas; no existe
ningún factor que permita atribuir
responsabilidad al Consorcio de
Propietarios.
Se
pretende
atribuir
responsabilidad al Consorcio por ser
guardián de un conducto común, que ha
servido sin inconveniente, que nunca ha
sido objetado por las entidades con poder
de policía durante cuarenta años, por el
solo hecho de tener supuestas carencias
secundarias. En ningún momento se ha
acreditado que el conducto, de propiedad
común, no cumpliera con la evacuación
de gases en forma eficaz, desde que no se
hicieron pruebas de tiraje. El conducto
cumple a lo largo de casi medio siglo sus
funciones respecto de todas las unidades
de departamentos, y lo sigue cumpliendo,
por lo cual el daño producido no ha sido
originado en el vicio o riesgo de la cosa
común. El accidente, además del cierre
hermético de todas las aberturas, se
produjo por la deficiente instalación del
calefón y del anafe (que ni siquiera
estaba conectado al conducto de
ventilación) por la total ineficiencia con
que fueron conectados los artefactos por
parte del Sr. Zambudio, a todo lo cual es
ajeno el Consorcio.
Los tres argumentos en los que la
sentencia funda la responsabilidad del
Consorcio son erróneos y carecen de
lógica. Véase:
(A). El juzgador sostiene la
existencia de irregularidades en los
conductos colectivos. Craso error. Está
claramente probado que el monóxido de
carbono se originó por la combustión
incompleta del carbono del gas
105
combustible (por falta de aporte de
oxígeno, por estar las ventanas cerradas
y no existir rejillas de ventilación).
También se ha probado que el anafe no
tiene conexión con el conducto común.
Sentadas estas premisas cabe preguntarse qué responsabilidad podría tener el
consorcio por la
producción de
monóxido de carbono producido por las
hornillas del anafe.
El calefón obedece a una
conexión suelta, sin hermeticidad alguna.
No puede ignorarse que la mayor parte o
la totalidad de los gases se "fugaban" por
la conexión suelta y las otras aberturas
del calefón; así lo dice el perito (fs. 428
y vta.).
Por lo tanto, pese a lo dicho en la
sentencia, aún cuando el empalme del
calefón presente deficiencias, de manera
alguna éste aparece unido al conducto
colectivo, y no hay prueba objetiva que
demuestre efectivamente que por tales
conductos no se producía evacuación
alguna al exterior.
Las pericias no contienen
precisiones respecto a qué porcentaje de
los gases se podían evacuar por los
conductos secundarios defectuosamente
instalados, pero la lógica indica que el
volumen era ciertamente escaso o nulo.
Es difícil concluir como lo hace el a-quo
que el tiraje de la red de evacuación de
gases del edificio tuviera plenos poco
aventados, estando el pleno evacuador de
humos a la terraza pegado al tanque de
agua, y no a los cuatro vientos. En
realidad, el pleno del que se habla no es
un conducto de evacuación de gases de
combustión, sino de ventilación de baños,
por lo que no adolece de ninguno de los
106
defectos que mencionan los peritos y fue
habilitado y probado desde su
construcción en esa forma, por lo que es
perfectamente reglamentario. El hecho
que los consorcistas se hayan valido de él
para las conexiones de gas no involucra
al Consorcio, y queda limitado a las
relaciones entre propietarios de unidades
y la empresa de gas que lo autorizó y
consintió. Debe lógicamente deducirse
que dada la cantidad de horas desde que
se produjo el accidente hasta que se
descubrió, si el tiraje no hubiese
funcionado a la perfección en la
eliminación del monóxido de carbono, el
existente en el departamento del sexto
piso hubiera contaminado con monóxido
a los pisos inferiores y superiores, o al
menos, provocado molestias a sus
ocupantes, todo lo cual no ocurrió, según
consta en autos.
Al producirse la clausura de la
caldera del edificio (hace más de 40
años), no se realizó ninguna obra
colectiva para suplirla, por lo que cada
propietario asumió las formas que
adoptaría para la calefacción y
calentamiento de agua de cada uno de los
departamentos. En ese momento, cada
consorcista debe haberse asesorado,
siendo una cuestión privada de cada uno
de ellos; a diferencia de lo que sostiene la
sentencia, ninguna intervención le
correspondía al Consorcio.
En el caso de los calefones a gas
debe presumirse que fueron autorizados
por las autoridades de contralor, esto es,
Gas del Estado y el municipio, desde que
es difícil suponer que todas las
instalaciones fueron clandestinas y que
nadie hubiera notado en más de cuarenta
años que cuarenta y cuatro departamentos tienen instalaciones clandestinas. Se
trata de uno de los edificios más grandes
de Mendoza, con salida a tres calles, en
pleno centro.
Por otro lado, todos los años,
bimestralmente, la empresa de gas
controlaba los medidores, por lo que
podía observar la existencia de
irregularidades importantes o de
relevancia.
Cuando se realizan las pericias
(marzo de 2002) la empresa de gas había
rehabilitado desde el año 2000 (fecha en
que el departamento fue vendido a los
actuales ocupantes) el servicio al
departamento, que había sido suspendido
en razón del accidente, proveyéndole
normalmente el suministro de gas, sin
objetar el conducto común o pleno de
ventilación, lo que indudablemente
confirma que ese conducto es
perfectamente apto para su fin; así lo
confirma la propia empresa de gas, que
tiene el pleno conocimiento técnico y el
monopolio del servicio.
El Consorcio de Propietarios
tiene una muy limitada capacidad
jurídica y fáctica; sólo puede y debe
mantener, administrar y conservar los
bienes comunes; por lo tanto, mal podía
exigirse al Consorcio lo mismo que a la
empresa de gas, que es un organismo
técnico, altamente especializado, que
nunca intimó al consorcio por
irregularidades
en el pleno de
evacuación de gases. En suma, ninguna
responsabilidad se puede atribuir al
Consorcio, desde que no tuvo injerencia
alguna respecto al monóxido de carbono
que produjeron las hornillas del anafe; no
tuvo injerencia en el monóxido que
fugaba del calefón, ni de los vicios de
conexión, etc.. Se insiste en que esas
instalaciones, existentes en una unidad
privativa, fueron siempre consentidas
por la empresa de gas, aún después del
accidente.
(B). El segundo argumento de la
sentencia para condenar al Consorcio es
la inexistencia de rejillas en la puerta
principal de acceso y puerta de terraza.
Se trata de un razonamiento sorprendente
desde que ese requisito no es ni
reglamentario ni legal, no existiendo
incumplimiento por parte del Consorcio.
El perito simplemente afirma que es
aconsejable, lo que no significa que
exista obligación para el consorcio.
Ninguna puerta de ingreso de los
edificios de Mendoza tienen la
mencionada rejilla; su inexistencia
tampoco fue observada por los
empleados de la empresa de gas que
ingresaban periódicamente para efectuar
los aforos de los medidores. Por otro
lado, el perito tampoco da ninguna
precisión en torno a cuánto se podría
haber retardado los efectos del accidente
(segundos o minutos) teniendo en cuenta
lo ínfimo de aire que podía entrar por la
pequeña rendija de la puerta.
(C). El tercer argumento es que
ante la anulación del servicio de
calefacción y agua caliente, el Consorcio
debió velar por el cumplimiento de los
planos necesarios de las instalaciones de
gas por cada consorcista a la empresa de
Gas del Estado para proceder a la
instalación de artefactos que suplieran en
cada unidad la anulación de la caldera.
Se trata de una afirmación subjetiva. El
107
Consorcio no tiene potestad para
intervenir en las partes propias del
edificio, y no hay ninguna norma que así
lo prevea, razón por la cual no ha habido
incumplimiento legal ni culpa, ni
inobservancia de reglamentos. Cualquier
conexión de gas que quiera hacer un
consorcista en su unidad, puede hacerlo
sin obligación alguna de comunicarlo al
Consorcio, salvo que de algún modo
afecte cañerías o conductos comunes. Por
lo tanto, la sentencia se basa en una
apreciación subjetiva. Como la propia
sentencia lo reconoce, sobre las
instalaciones interiores el control queda
bajo responsabilidad del propietario y/o
usuario, tal como surge del art. 13 inc. a)
del decreto 2555/92.
En definitiva, este accidente no
se produjo como consecuencia de alguna
falla del conducto o elemento común; por
el contrario, encuentra su causa en la
culpa de las víctimas (sin excluir la de los
padres actores que dejaron a sus hijas en
una situación muy precaria) y del
propietario del departamento, que realizó
una conexión clandestina, con
innumerables vicios.
La sentencia también es arbitraria
en cuanto hizo lugar al recurso de
apelación de la codemandada
Distribuidora de Gas Cuyana.
Absurdamente, condena al Consorcio,
que en definitiva es la simple asociación
de los copropietarios de unidades, sin
ningún conocimiento técnico específico,
y sobresee incomprensiblemente al ente
técnico específico, con poder de policía,
al que se le otorgan amplias facultades
legales de contralor, incluso para
ingresar a las viviendas a fin de controlar
108
los distintos artefactos y conexiones. Las
atribuciones del Consorcio son mínimas,
a punto tal que algunos sectores le niegan
personalidad jurídica.
Cuando se hace la pericia (meses
de enero y marzo de 2002) ya se había
efectuado la inspección y reconexión del
servicio, advirtiendo los peritos que
seguían existiendo irregularidades tales
como la incorrecta ubicación de la rejilla
de ventilación, escaso tamaño del orificio
del vidrio inferior, etc., todo lo cual
revela un claro incumplimiento de las
normas legales reglamentarias por parte
de la Distribuidora de Gas Cuyana.
Si bien la obligación de la
empresa llega hasta el medidor, y no
pudo intervenir sin denuncia de
irregularidades, éstas eran advertidas a
simple vista cuando se aforaban los
medidores, ya que existían caños de
distinto diámetro y excesivo consumo
para un simple anafe.
Si la empresa, supuestamente, no
estaba anoticiada, mucho menos el
Consorcio, que no es un ente técnico; es
una verdadera contradicción absolver al
ente técnico idóneo y condenar a un
Consorcio que tiene menos posibilidades
de conocer el hecho, y prácticamente
nulas o escasas facultades legales para
intervenir. El organismo de control
omitió las conductas más elementales. La
empresa no sólo conocía las
irregularidades al producirse el accidente,
sino mucho antes, por cuanto sus
empleados ingresaban permanentemente
al edificio a aforar los medidores, y
notaban las diferencias de cañerías;
además, era fácilmente deducible que el
gasto de gas no corresponde a un
calentador, sino al consumo de otros
artefactos (un calefón genera veinte veces
más calorías que un calentador).
Por otro lado, es inexplicable que
la Distribuidora de Gas Cuyana no tenga
planos de un edificio con más de 360
unidades, ubicado en el Km 0 de
Mendoza, y no haga nada por regularizar
esa situación; ¿qué pasaría en caso de un
siniestro con el servicio de gas en dicho
edificio? No se sabría cómo combatirlo,
por no estar los planos. A ello alude la
jueza de primera instancia cuando se
refiere a un "edificio emblemático", por
lo que el argumento de la Cámara
relativo a que resultaría de una amplitud
desmedida entender y exigirle el deber de
control de cada una de las instalaciones
de los usuarios ubicadas en los
numerosos edificios antiguos de la ciudad
de Mendoza, carece de toda consistencia.
La empresa no tiene contralor de las
instalaciones de los usuarios; tampoco de
los edificios en lo que respecta a cañerías
comunes, todo lo cual es inexplicable
atento el peligro del fluido gaseoso que
se maneja y la vasta densidad de
habitantes de la zona en que se ubican
estos edificios. Escapa al más elemental
sentido común la liberación de la
empresa.
2. Algunas reglas liminares que
dominan
el
recurso
de
inconstitucionalidad en la provincia de
Mendoza.
través
del
recurso
de
jurisdiccional".
inconstitucionalidad por arbitrariedad no
puede prosperar si la sentencia, no
109
(Ver LA 90-472; LA 120-363; LS
240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS
271-239; LS 270-277).
En este mismo sentido, la Corte
Federal declara inadmisible el recurso
extraordinario que no refuta todos y cada
uno de los fundamentos de la sentencia
recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA
2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A-394,
etc).3. La presunta arbitrariedad en
torno a la culpa de las víctimas y al
porcentaje de incidencia causal.
En mi opinión, coincidente con la
del Sr. Procurador General, los
recurrentes no han logrado acreditar el
grave vicio denunciado. Ni los actores
han demostrado que los argumentos
relativos a la culpa de las víctimas es
ilógico, ni el consorcio ha probado que la
culpa fue total y exclusiva de las
víctimas.
3.1.Inexistencia de culpa
Los actores se abroquelan en esta
argumentación: la culpa de las víctimas
(si la hubiese) reconoce causa en la culpa
de otros sujetos; no contradicen, en
110
cambio, otros argumentos decisivos de la
sentencia recurrida, cuales son: que las
víctimas conocían desde tiempo atrás la
situación precaria en la que se
encontraban las instalaciones; que
utilizaron el horno de la cocina con una
finalidad distinta a la prevista; que no
tomaron la mínima precaución de abrir la
única ventana existente, no obstante lo
reducido del departamento; que los
riesgos del uso en tales condiciones son
conocidos por toda la población, dada la
amplia publicidad informativa, etc., todas
conductas culposas autónomas.
Conforme las reglas formales
antes reseñadas, la falla procesal impide
la procedencia del recurso; por lo demás,
las argumentaciones no se muestran
irrazonables, absurdas, fuera de la
realidad; tampoco se verifica tal vicio
respecto de la distribución causal, que se
distribuye por mitades. Finalmente,
destaco que las infortunadas víctimas no
eran ocupantes ocasionales (Ver, por ej.,
el caso resuelto por la Cám. Civ. y Com.
de Mercedes, sala I, 15/6/2006, La Ley
Bs. As., 2006-1086), sino inquilinas que
ya habían alertado al propietario sobre
los defectos, según relatan sus dolidos
padres en el escrito inicial.
3.2. Existencia de culpa.
En realidad, el consorcio no
sostiene que la culpa ha sido exclusiva
de las infortunadas víctimas, sino que
está distribuida con otros sujetos (el
propietario de la unidad privativa y la
proveedora del servicio); afirma, además,
que no hay cosas comunes implicadas
(por lo que no rige la responsabilidad
objetiva) ni ha incurrido en culpa alguna.
Abordaré esta cuestión en el punto
siguiente, al analizar la responsabilidad
del consorcio.
3.3.La presunta arbitrariedad en
la responsabilidad del consorcio.
El consorcio de copropietarios,
con apoyo del Sr. Procurador, sostiene
que la condena carece de base legal y
fáctica.
3.4. La cuestión en la
jurisprudencia.
Lamentablemente, el tema de las
intoxicaciones por defectos en los
sistemas de calefacción y refrigeración
en la propiedad horizontal ha debido ser
abordado en más de una oportunidad por
la jurisprudencia. Esto significa que son
daños que frecuentemente no encuentran
respuesta adecuada fuera de los estrados
tribunalicios.
Mencionaré tres sentencias que
condenaron al consorcio:
Un a s e n t e n c i a de cl ar ó
responsables indistintos al consorcio y al
propietario de la unidad por la
intoxicación sufrida por los inquilinos
causada por la incorrecta colocación de
calefactores en el departamento; la
responsabilidad del consorcio se fundó
en "haber consentido la instalación del
calefactor, sin la debida aprobación de la
autoridad competente de gas, desde que
él tiene el deber y cuidado de vigilancia
sobre lo que se construye e innova en el
edificio, en especial, si se trata de obras
que pueden generar riesgos para la
seguridad no sólo de los propietarios de
las unidades sino de cualquier persona
que en forma permanente, transitoria y
ocasionalmente, habite o transite el
edificio" (Cám. Apel. Civ y Com. de
Mercedes, provincia de Bs. As.,
15/6/2006, resumido y comentado por
Leopoldo Peralta Mariscal, "Propiedad
horizontal. Responsabilidad del
consorcio", Rev. D. Privado y
Comunitario 2006-3-353).
Otra decisión encontró la fuente
del deber de responder del consorcio en
"el riesgo o vicio de las partes comunes
(cañerías de gas) utilizadas y modificadas
por los condóminos para proveer gas a
calefones que no debían ser instalados
por carencia de conductos de ventilación
adecuados" (Cám. Nac. Civ. Sala G,
6/7/2005, JA 2006-I-670; en el caso,
muere el hermano del inquilino, que se
encontraba ocasionalmente en el
departamento).
La tercera hizo responsable al
consorcio, en forma concurrente con la
propietaria de la unidad, por la muerte de
una persona producida al inhalar el
monóxido de carbono proveniente de un
calefactor cuya chimenea, ubicada en
otra unidad funcional, había sido
obstruida por una inquilina (en el caso,
había imposibilitado la evacuación de
gases con la colocación de una bolsa de
polietileno), ya que si bien la instalación
de la salida al exterior del artefacto no
revestía el carácter de parte común, en
tanto no se trata de un caño de la red
general del edificio, ese tubo se
encontraba sobre una pared común, por
lo que el ente consorcial, en su carácter
de guardián de las cosas comunes, debió
tomar las medidas de prevención
adecuadas instando a la subsanación de
las deficiencias que existían. En el caso,
la víctima era una persona que trabajaba
en ese departamento y murió intoxicada
con monóxido de carbono producido por
111
un aparato de aire acondicionado allí
existente; el juicio fue iniciado por la
madre, por su propio derecho (Cám. Nac.
Civ. sala K, 27/2/2006, LL 2006-C-768;
Doc. Jud. 2006-2-1249).
Otras absolvieron al consorcio
por estar la cosa defectuosa en la parte
privativa, sin conexión alguna a partes
comunes (Cám. Nac. Civ. Sala C,
30/4/2002, Resp. Civil y seguros,
2002-786, y sus citas).
4.2. La reacción doctrinal a esa
jurisprudencia.
Leopoldo Peralta Mariscal
("Propiedad horizontal. Responsabilidad
del consorcio", Rev. D. Privado y
Comunitario 2006-3-353) entiende que si
el perjuicio derivó de un desperfecto
existente en un bien de propiedad
exclusiva de uno de los propietarios, en
principio, el consorcio no debe
responder. En cambio, si el reglamento
de copropiedad y administración ha
previsto esa responsabilidad, habrá que
estar a lo allí instituido. Por eso, si el
daño derivó de las "instalaciones de
servicios centrales, entre las que se
encuentra el sistema de gas", siendo
comunes, cabe responsabilizar al
consorcio.
La tercera sentencia mencionada
en el punto anterior fue objeto de
comentario desfavorable de Juan M.
Alterini y Valentina Petriella ("Los
límites de la responsabilidad a propósito
de una delicada interpretación: ¿Un
retroceso en el derecho de daños?" en
Doc. Jud. 2006-2-1249) quienes
entienden que el consorcio no debió ser
condenado. Por su parte, Lilian Gurfinkel
de Wendy y Margarita Barboza ("El
112
consorcio de propietarios, ¿debe
responder aún por las cosas que no tiene
directamente bajo su guarda?")
concluyen que, de generalizarse el
criterio de la sentencia, los consorcios, a
través de sus administradores, deberán
arbitrar diferentes medios de control y
vigilancia que instrumentarán de
conformidad con los consorcistas, a fin
de cumplir no sólo con el deber de guarda
de las cosas comunes, sino de vigilancia
de las cosas que, aún siendo privativas,
pueden ser riesgosas para terceros.
4.3. La cuestión a resolver.
La cuestión a resolver es si resulta
arbitraria, con el sentido antes indicado,
a la luz de las reglas anteriores, la
sentencia que responsabiliza al consorcio
sobre la base de los siguientes
argumentos, linealmente expuestos: (a)
La pericial rendida no permite concluir
que la conexión del caño del calefón
(parte privativa) hacia los conductos
colectivos (parte común) esté
desprendida o desvinculada; en otros
términos, no acredita que por tales
conductos no se producía evacuación de
los gases de combustión al exterior; por
el contrario, aunque precariamente, estos
conductos cumplían esa función, pero su
construcción e instalación era deficiente
y antirreglamentaria; (b) El edificio
carece de rejillas de ventilación en la
puerta
principal y en la terraza,
elementos que habrían amortiguado los
efectos de la contaminación; (c) Las
instalaciones irregulares en el
departamento locado tienen su origen en
la anulación del sistema de calefacción
central por caldera que también proveía
de agua caliente que el edificio tenía
originariamente; esa
eliminación
imponía al consorcio controlar las
consecuencias que derivaban de la
anulación de un servicio común,
debiendo velar por el cumplimiento de la
presentación de los planos necesarios
por cada consorcista a Gas del Estado
para proceder a la instalación de
artefactos que suplieran en cada unidad
la anulación de la caldera, desde que los
planos originarios no preveían la
instalación de un calefón; el consorcio
sabía o debía saber que la original
conexión de gas estaba prevista para un
solo artefacto (el anafe), resultando
insuficiente para servir a la colocación
posterior de otro artefacto.
4.4. Insuficiencia de los agravios.
Más allá del acierto o error de la
sentencia, lo cierto es que el consorcio de
co-propietarios no ha logrado acreditar el
vicio denunciado; la decisión sigue
manteniéndose como acto jurisdiccional
válido en función de argumentos no
atacados suficientemente por el
recurrente, especialmente, los vinculados
a la culpa del consorcio (eliminación de
un servicio común y necesidad de control
d e l c u mp l i mi e n t o d e n u e va s
instalaciones; conducta permisiva en el
uso de un elemento común para un fin
distinto al originalmente destinado, etc).
El quejoso sostiene que eliminada
la caldera, la calefacción y el agua
caliente se convirtieron en un problema
individual de cada uno de los
propietarios, y que el consorcio no tenía
posibilidad de contralor. Por el contrario,
la sentencia, sin arbitrariedad manifiesta,
entiende que, al haberse eliminado el
servicio central, el consorcio no podía
desentenderse, sin más; que debía velar
para que las conexiones individuales se
hicieran reglamentariamente,
especialmente, porque corría el riesgo de
que
los consorcistas utilizarían
conductos comunes destinados a otros
fines, tal como finalmente sucedió.
5. La exclusión de la condena de
la entidad proveedora del gas y su
aseguradora.
5.1. La cuestión en la
jurisprudencia.
La solución a la que arriba la
sentencia de la cámara de apelaciones
coincide con la de la jurisprudencia
mayoritaria. Mencionaré algunos casos:
Una decisión de la Cámara
Nacional Civil sala E del 7/5/2003 (Ver
Doc. Jud. 2004-1-697 y LL 2003-E-904)
guarda gran similitud con el caso
sometido a este recurso extraordinario.
En aquél, como en éste, la inquilina había
fallecido mientras se duchaba, por
intoxicación con monóxido de carbono,
por carecer el calefón de conducto
evacuador de gases; el calefón había sido
instalado en forma antirreglamentaria; no
había constancia de que hubiese sido
habilitado al tiempo de la construcción
del edificio; el edificio poseía servicios
centrales que luego fueron sustituidos. La
Cámara liberó a la empresa prestadora
del servicio de gas; entendió que en el
caso no era aplicable la jurisprudencia
según la cual "la responsabilidad de la
prestadora del servicio deriva no sólo de
la propiedad de las instalaciones sino de
la supervisión que exige ejercer una
razonable vigilancia de las condiciones
en que el servicio se proporciona" (Cám.
Nac. Civ. y Com Fed. Sala III,
113
11/10/1995, ED 168-14), desde que a
diferencia de lo acontecido en los
supuestos en los que esa doctrina se
invoca, no es posible presumir falta de
control si el calefón no fue autorizado ni
siquiera denunciado.
Con igual criterio, la Cám. Nac.
Fed. Civ y Com. sala III decidió el
18/4/2006 que la empresa prestataria del
servicio de gas no resulta responsable
por la muerte de una persona (en el caso,
empleada doméstica de los propietarios
del inmueble) producida como
consecuencia de la intoxicación con
monóxido de carbono emanado de una
estufa emplazada en forma
antirreglamentaria, si el accidente se
produjo por el uso indebido de un
aparato ajeno a su contralor en los
términos del art. 1113 del CC (Rev.
Responsabilidad civil y seguros,
2006-1158).
5.5. La insuficiencia de los
agravios.
La recurrente sostiene que no
está acreditado que el calefón hubiese
sido instalado de modo clandestino,
defensa cuya prueba incumbía a la
prestataria del servicio, quien ni siquiera
tiene los planos de gas del edificio
El agravio no es suficiente para
hacer caer la sentencia; en efecto, toda la
prueba incorporada coincide en que
"ninguno de los artefactos cuenta con la
calcomanía que indique la aprobación de
Ecogas o su antecesora Gas del Estado";
a este dato se suma otro no discutido,
cual es que los departamentos,
originariamente, no tenían calefón pues
contaban con calefacción central que
también proporcionaba agua caliente.
114
Tampoco resulta arbitraria la
liberación si se tiene en cuenta que, a
diferencia de lo acontecido en otros
casos que han llegado a los estrados de
los tribunales (Ver Cám. Nac. Civ. sala I,
18/7/2003, LL 2003-F-593), en el caso,
no hay constancias de que antes del
trágico accidente se haya denunciado a
Ecogas ninguna de las irregularidades
luego constatadas.
El resto de los agravios implican
una superposición de cuestiones
normativas y fácticas, con predominio de
las últimas. Debo señalar que la jueza de
primera instancia, al condenar al ente
prestador del servicio, dijo que lo hacía
después de haber dudado mucho, en
contra de la jurisprudencia tradicional
que libera al ente prestador; entendió que
en el caso, esa jurisprudencia no era
aplicable en razón de que la demandada
no había ejercido la razonable vigilancia
que es dable esperar conforme las
disposiciones que citó. O sea, a la base
del razonamiento judicial de primera
instancia, que el tribunal de apelaciones
no compartió, existía la imputación de
una culpa omisiva.
El tribunal de apelaciones no
niega que la ley 24.076 tiene entre sus
objetivos proteger adecuadamente a los
consumidores (art. 2 inc a); dicho en
otras palabras, no hay repudio a la
aplicación de la ley 24.240, sino que
funda la liberación en otro orden de
argumentos:
(A). La responsabilidad de los
distribuidores se rige por una norma
específica, cual es el art. 12 del art.
24.076 según el cual "Se considera
distribuidor al prestador responsable de
recibir el gas del transportista y abastecer
a los consumidores a través de la red de
distribución, hasta el medidor de
consumo".
El argumento no parece ilógico,
especialmente porque el art. 31 de ese
ordenamiento obliga al distribuidor a
efectuar "el mantenimiento de sus
instalaciones a fin de asegurar
condiciones de operabilidad del sistema
y un servicio regular y continuo a los
consumidores". Por otro lado, responde a
la jurisprudencia tradicional que hace
responsable al organismo cuando se trata
de cosas que, por su propia ubicación, el
distribuidor tiene la posibilidad concreta
de custodiar (Ver, entre otras, decisión de
la Cám. Nac. Cont. Adm Federal, sala 2°,
5/11/1998, JA 1999-II-127, con dos notas
aprobatorias de
Roberto Vázquez
Ferreira, "Enargas, la defensa de los
consumidores y usuarios, las veredas
rotas y otras interesantes cuestiones, y de
Nidia Cicero, ¿Un fallo menor?" Ver
también la "continuación" de esta
sentencia, del mismo tribunal, del
18/5/1999, JA 1999-IV-243, con nota de
Nidia Cicero, "Otra vez las veredas y los
entes reguladores").
(B) Por otro lado, la sentencia no
niega que puede haber responsabilidad
por conductas omisivas sobre los bienes
de propiedad y bajo la guarda de otros
particulares, pero entiende que, en el
caso, no se ha dado este supuesto por
cuanto las
instalaciones eran
clandestinas y el distribuidor nunca había
recibido quejas anteriores.
(C) La conducta asumida por el
organismo después del accidente, al
autorizar la reconexión, no es relevante
para decidir la causa, desde que no tiene
incidencia causal en el daño que se
dirime en estos autos.
(D) Tampoco advierto violación
del art. 1113 ni de la ley 24.240 pues en
ambos ordenamientos libera la culpa del
tercero por quien no se debe responder
(en el caso, víctimas, propietario de la
unidad y consorcio de copropietarios).
6. Conclusiones.
es compartido por mis distinguidos
colegas de sala, corresponde rechazar los
recursos de inconstitucionalidad
deducidos.
V. El recurso de casación
deducido.
1. Los motivos de la casación
deducida.
L o s a c t o r e s d e n un cia n
inaplicación y errónea interpretación de
las leyes 24.076, 24.240, el decreto ley
2453/92, el decreto 2255/92, la
resolución 1256/99 y el art. 1113 del
C.C. Argumentan del siguiente modo:
A diferencia del juez de primera
instancia que adhirió a la doctrina que
considera responsable a la prestadora del
servicio por los daños a terceros fundada
en la supervisión que exige ejercer una
razonable vigilancia, la Cámara ignora
las disposiciones de la 24.076 y su
decreto reglamentario 1738/92, olvidando
que esas normas tienen por fin proteger
adecuadamente los derechos de los
consumidores.
El tribunal de grado inaplica los
arts. 5, 6, 28 y 40 de la ley 24.240 que
hacen responsable a la empresa
prestadora del servicio por las cosas y
servicios riesgosos, la seguridad de las
115
instalaciones, haciéndolo solidariamente
responsable, sin perjuicio de las acciones
recursorias.
Las violaciones al decreto ley
2453/92 que establece el reglamento del
servicio de distribuidoras de gas son
elocuentes, tal como se lo ha señalado al
analizar la medida previa en los autos n°
31.352.
Carece de todo sustento la
afirmación de la Cámara cuando sostiene
que luego de siete años de dictada la
resolución, ésta se encuentra en etapa de
impl e men t a c i ón . Aú n a s í , su
responsabilidad resulta incuestionable.
La sentencia también se aparta
de las presunciones creadas por el art.
1113 del C.C.
2. Algunas reglas liminares que
dominan el recurso de casación en la
provincia de Mendoza.
Esta
Sala
resuelve
grado (Ver, entre muchos, LS 324-63).
También decide de modo reiterado que,
conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del
art. 161 del CPC y su nota, es
imprescindible que el recurrente señale
en qué consiste la errónea interpretación
legal y de qué forma ese vicio ha
116
determinado que la resolución recurrida
sea total o parcialmente contraria a las
pretensiones del recurrente;
consecuentemente, no basta invocar una
norma, ni enunciar su contenido sino que
el quejoso debe explicitar cuál es la
interpretación que corresponde o el
principio que debe aplicarse y a qué
resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153;
98-197). En otros términos, la sola
afirmación de una tesis jurídica no basta
para configurar un agravio reparable por
casación, desde que es absolutamente
necesaria la demostración del error de
interpretación atribuido, a fin de que los
argumentos de la queja alcancen la
entidad requerida por el Cód. Proc. Civil
(LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).
Por aplicación del mismo texto
legal, la procedencia formal del recurso
de casación exige atacar todos y cada uno
de los argumentos decisivos en los que se
(Ver LS 261-383).
3. La aplicación de estos
principios al caso a resolver.
El rechazo del recurso de
inconstitucionalidad lleva
inexorablemente al de casación. Como he
explicado, la condena a la distribuidora
se fundó, en primera instancia, en la
conducta omisiva que el juez de primera
instancia entendió culposa y, en cambio,
el tribunal de apelaciones entendió
encuadrada en la normativa legal. Se
trata, pues, de una cuestión fáctica, no
revisable por la vía casatoria al haberse
estimado que, más allá de su acierto o
error, no hubo arbitrariedad en la
valoración de la prueba.
4. Conclusiones del recurso de
casación.
Por todo lo expuesto, el recurso
de casación también debe ser rechazado.
Así voto.
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este
punto,
e v e n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e
Así voto.
costas a las partes recurrentes que
resultan vencidas (arts. 35 y 36 del
C.P.C.).
Así voto.
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de agosto de 2.007.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Rechazar los recursos de
interpuestos a fs. 55/78 y el de
Inconstitucionalidad deducido a fs.
250/264 de autos.
117
II.- Imponer a los recurrentes
vencidos.
III.- Regular los honorarios...
IV.- Regular los honorarios por la
actuación profesional cumplida en el
trámite del recurso de Casación...
V.- Regular los honorarios por la
actuación profesional cumplida en el
trámite
del
recurso de
Inconstitucionalidad...
Notifíquese.
118
SOCIEDAD ANONIMA. Director.
Revocación sin causa y remoción con
causa. Órgano competente. Petición.
Revisión judicial.Estatuto. Pacto de
sindicación de acciones. Orden de
prelación. Acción judicial.
Agotamiento de la vía societaria
La revocación ad nutum - sin causa-,
del director de una Sociedad Anónima, es un
poder de la asamblea general ordinaria, que
deriva de la ley y su fundamento es la
prioridad del interés social por sobre el
interés del administrador. No puede ser
pedida por un accionista individualmente y el
director removido
no puede impugnar
judicialmente la decisión asamblearia. En
cualquier momento de la vida de la sociedad
la asamblea puede valorar la adecuación o
no de la persona del director a los intereses
sociales, con total discrecionalidad. La
intención del legislador al imponer la libre
revocabilidad del cargo de director ha sido
evitar la existencia de controversias en el seno
de la asamblea que lo remueve e impedir la
posibilidad de que el director removido
promueva demanda de impugnación de la
decisión asamblearia correspondiente
La remoción con causa es decidida
por asamblea o forzada judicialmente. De
conformidad con el art. 1682 del Código
Civil, justa causa son motivos graves por los
cuales el director deja de
merecer la
confianza de los accionistas, cuando por un
impedimento no puede administrar los
negocios, cuando no cumple sus deberes con
diligencia, aunque no ocasione daños, cuando
existan prohibiciones e incompatibilidades.
Esta remo ció n p ued e ser solicitada
individualmente por cualquier accionista, ya
que nadie puede ser obligado a tolerar una
administración incapaz, inidónea o infractora
de la ley, estatuto o reglamento. Si la
remoción con causa fue tratada por asamblea
y ésta no hizo lugar a lo peticionado, quien
deduzca la acción judicial también debe
impugnar ese acuerdo asambleario, pues de
otro modo esa resolución estaría firme y
sería obligatoria para todos los accionistas.
El director removido tiene acción judicial
para revocar la decisión de la asamblea.
El análisis judicial, de cuestiones
derivadas de la ley de sociedades, debe
comenzar por el estatuto de la sociedad,
ordenamiento que rige su vida, y cuya validez
no haya sido atacada.
Si no hay total coincidencia entre lo
dispuesto en el estatuto de la sociedad y lo
convenido entre los socios de una clase
determinada en el pacto de sindicación de
acciones, debe primar el estatuto. En
consecuencia, si el estatuto dice que la
remoción de los directores (de cualquier
clase) la resuelve la "asamblea general de
socios, bajo los requisitos y condiciones que
regula la ley de sociedades comerciales" y, en
cambio, el pacto de sindicación de acciones
dispone que compete a la asamblea de
accionistas sindicados la remoción del
director que representa a ese grupo "con o sin
expresión de causa", la competencia, en
ambos casos -con o sin causa- corresponde a
la asamblea general de socios.
La vía judicial del art. 265 debe
abrirse a todo tipo de remoción con causa, no
sólo las mencionadas en los arts. 264 y 276
porque de otro modo se produciría un vacío
legal y estatutario para el resto de las razones
que tipifican la "justa causa" desde que, como
he dicho, la Ley de Sociedades no regula
sistemáticamente la remoción con causa.
Cumplidos los términos previstos en el art.
265 no es requisito previo al inicio de la
acción judicial que se solicite judicialmente
la convocatoria a asamblea.
Expte. n° 88.429 "Tejada, Angel Alejandro
en
j. 164.864/29.857 Tejada, Angel
Alejandro c/ Cortizo, José Alberto p/Cuest.
Deriv. Ley de Sociedades s/ Cas."
Mendoza, 16 de mayo de 2007
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Rom ano-Pérez
Hualde
L.S. 377-067
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?
2) En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
resolución de este recurso son,
1. El 5/3/2002, por ante el 18°
Juzgado Civil, en autos n° 164.864, el Sr.
Ángel Tejada inició acción de remoción
del director José Alberto Cortizo en la
sociedad "Luz y Fuerza Emprendimiento
de Montañas S.A." (LYFEM S.A.).
Invocó su carácter de accionista; que en
tal carácter y conforme los arts. 236 y
265 de la ley 19550 y 13 del contrato
social requirió al directorio se convocara
a una asamblea ordinaria para tratar la
remoción con causa del director de clase
A y gerente, por los motivos expresados
en la carta documento del 24/10/2001, a
cuyo texto se remitió. Relató que la
empresa comenzó a tener graves
problemas financieros, que el directorio
no había presentado los balances y otra
serie de irregularidades.
2. Después de una serie de
incidencias procesales, a fs. 113/127 la
sociedad y el director denunciado
contestaron la demanda y solicitaron su
119
rechazo. A fs. 129/133 se agregó copia
del convenio de sindicación de acciones.
3. Se rindió prueba instrumental,
informativa, testimonial, pericial
contable.
4. A fs. 290/296 vta. la jueza de
primera instancia hizo lugar a la acción
interpuesta por Ángel Tejada y dispuso la
remoción de José Alberto Cortizo del
cargo de director titular de clase A.
Apelaron los demandados.
5. A fs. 341/345 vta. la Tercera
Cámara admitió el recurso de apelación y
revocó la decisión; en consecuencia
rechazó la demanda. Argumentó del
siguiente modo:
a) La cuestión a analizar es
verificar si el demandante agotó o no las
vías societarias para obtener la remoción
de un director clase A o si, por el
contrario, l a demanda resulta
improcedente al no haberse cumplido
con lo pactado.
La sentencia de
primera
instancia reconoce lo pactado por los
accionistas cuando dice: "Por un lado, el
art. 262 de la L.S. y el convenio de
sindicación de acciones establecen que
la remoción del director de clase debe
ser decidida por la asamblea especial de
accionistas de clase . . .". Sin embargo,
cuando interpreta el art. 262 de la L.S.,
que forma la base de su decisión,
sostiene que las vías internas societarias
se agotaron con el pedido de asamblea
ordinaria. O sea, adopta el criterio de que
la norma se aplique en caso de remoción
con causa, por lo que sostiene que es
suficiente constituir la asamblea
ordinaria, quedando reservado para el
caso de remoción sin causa a la asamblea
120
de clase.
El fallo se limita a citar la opinión
de Pedro Federico Gutiérrez y Enrique
Zaldívar, lo que no es exacto, pues de la
lectura de los términos del párrafo que
transcribe no emerge que coincida con
esa opinión. Allí se lee: "Es lógico
sostener que el accionista que no
pertenece a
la clase pueda estar
facultado a solicitar la convocatoria de
una asamblea, que es obvio es la general,
a fin de tratar el problema de la
remoción, pues dicho director integra el
órgano de administración de la sociedad,
y ningún accionista puede ser obligado a
tolerar en la administración a una persona
que violara la ley o los estatutos, o que
estuviera incurso en una prohibición o
incompatibilidad".
En el caso en cuestión, el actor no
es un socio que puede estar comprendido
en las circunstancias señaladas pues él es
un accionista de clase A conforme surge
del estatuto obrante a fs. 46/61. En este
contexto, y atendiendo a la naturaleza de
la acción intentada, sólo estaría
autorizado a solicitar la asamblea de
clase para obtener la remoción del
director de clase A.
El fallo argumenta que aún
cuando no se adoptara este criterio
amplio y se sostuviese que la excepción
a la regla del 262 está sólo dada para el
caso en que se adopte la resolución de
entablar la acción social de
responsabilidad, lo cierto es que en el
caso el accionante solicitó la
convocatoria a asamblea ordinaria para
tratar la remoción, por lo que con ese
requerimiento cumplió el requisito del
agotamiento de los recursos internos
societarios; o sea, subsume los hechos
invocados por las partes en la excepción
del art. 276 que otorga a la sociedad la
acción social de responsabilidad contra
los directores.
El razonamiento es insuficiente
para interpretar la norma en el sentido
que lo hace la juez a-quo. El art. 262
establece expresamente que la remoción
se hará por la asamblea de accionistas de
la clase, salvo los casos de los arts. 264 y
276. Estas normas son una excepción a
la regla general. La norma citada
también determina que la resolución
producirá la remoción del director o
directores afectados y obligará a su
reemplazo; por su parte, el 277 establece
que si la acción de responsabilidad no
fuese iniciada dentro del plazo de tres
meses por la sociedad, cualquier
accionista puede promoverla. Del
conjunto de las normas citadas puede
concluirse que sólo cuando la sociedad
no inicie la acción de responsabilidad
contra el director, transcurridos tres
meses del acuerdo, se otorga al accionista
la acción individual, pero nada dice en
caso de que el acuerdo no se realice, es
decir, la asamblea en la cual se determine
la procedencia de la acción de
responsabilidad y remoción del director.
En el caso, el accionista cumple
con los requisitos establecidos por el art.
276 a los fines de que la sociedad en
asamblea ordinaria dicte resolución
sobre la acción de responsabilidad y
remueva al director; no constituyéndose
la misma, el actor inició la acción de
remoción y no la "uti singulis" que es la
acción que legitima al accionista en caso
de mora de la sociedad de iniciar la
acción de responsabilidad. O sea, que
aunque
pudiésemos entender que
también queda comprendido en la norma
el caso de mora de la sociedad en la
constitución de la asamblea ordinaria, sin
necesidad de solicitarla judicialmente, lo
cierto es que el accionista inicia la
acción de remoción y no la de
responsabilidad. En este contexto no se
han agotado las vías internas societarias
para iniciar la acción de remoción.
El art. 262 establece el principio
general para la remoción del director de
clase, que debe hacerse por la asamblea
de accionistas de la clase, y contempla
casos de excepción como el del art. 276,
del que surge que la acción de
responsabilidad se hará por resolución
de la asamblea ordinaria. Esta norma
contiene un mecanismo diferente, en
cuanto a la remoción del director pues se
produce en la misma resolución de la
asamblea, pero esta circunstancia no es
suficiente para habilitar al accionista a
iniciar solo la acción de remoción.
No se desconoce lo dispuesto
por el 265 que establece que el directorio,
o en su defecto el síndico, por propia
iniciativa, o a pedido fundado de
cualquier accionista, debe convocar a
asamblea ordinaria para la remoción del
director o gerente incluido en el art. 264,
que se celebrará dentro de los cuarenta
días. Denegada la remoción, cualquier
accionista, director o síndico, puede
requerirla judicialmente.
Comparto lo sostenido por la
mayoría de la doctrina que al interpretar
el art. 264 respecto a la facultad de los
legitimados para requerir judicialmente la
remoción del director entiende que no
121
sólo se abre con la resolución negativa de
la asamblea de accionistas, sino también
cuando el directorio no proceda a la
convocatoria de asamblea. Pero ese
criterio no es aplicable al caso. La norma
citada hace referencia a la remoción en
los casos del art. 264, que también se
extiende a todos los casos de remoción
con causa del director, pero esa norma es
general respecto del art. 262 que
establece la remoción de los directores
de una clase, por lo que no corresponde
su aplicación al sublite, donde
especialmente se solicita la remoción del
director titular de las acciones clase A,
pues lo contrario significaría dejar sin
contenido alguno la norma específica, lo
que es inadmisible.
El hecho de que la asamblea no se
haya constituido no puede habilitar al
accionista a
iniciar la acción de
remoción del director de una clase
d e t e r m i n a d a , p u e s e s t a r í a mo s
contrariando la regla del art. 262, por lo
que corresponde tener por no agotadas a
las vías internas societarias.
b) A mayor abundamiento, se
señala que en el pacto de sindicación de
acciones se estipula que es competencia
de la asamblea de accionistas sindicados,
la que está integrada por todos los
accionistas clase A, la elección del
director titular que integrará el directorio
de la sociedad en representación de las
acciones sindicadas, y su remoción con o
sin expresión de causa (cláusula 3.2.5).
Tal convenio está estipulado en el art. 11
del estatuto. Del art. 13 del estatuto surge
que la remoción de él o los directores
será resuelta por la asamblea general de
socios, bajo los requisitos y condiciones
122
que regula la ley de sociedades
comerciales, y la designación de los
nuevos directores a nombrarse en los
cargos removidos, se hará por la
asamblea especial de acciones que
corresponda al director removido. El art.
19 del estatuto establece que las
asambleas especiales de clase se regirán
por el art. 250 de la L.S. y esta norma
establece que cuando la asamblea deba
adoptar resoluciones que afecten los
derechos de una clase de acciones se
requiere el consentimiento o ratificación
de esa clase, que se prestará en asamblea
especial regida por las normas de la
asamblea ordinaria. De lo convenido se
colige que las partes convinieron que la
remoción de los directores de clase debe
hacerse por la asamblea de clase, lo que
condice con el art. 250 en cuanto afecta
los derechos de esa clase, y lo dispuesto
por el art. 262, que dispone que la
remoción del director de una clase se
hará por la asamblea de accionistas de la
clase. Por lo tanto, la queja del apelante
es fundada y la demanda debe ser
rechazada.
II. Los motivos de la casación
deducida.
El recurrente denuncia que se
han aplicado erróneamente los arts. 250,
262, 264 y 265 de la ley de sociedades y
se han dejado de aplicar, como
correspondía, los arts. 1, 2, 7, 17, 18,
100, 129, 163, 234 inc. 2°, 248, 272, 256,
265, 275 y 274 de la ley de sociedades;
asimismo se dejó de aplicar el art. 13 de
los estatutos sociales y los arts. 953,
1137, 1197, 1198, 1071, 2312 del Código
Civil; además se han interpretado
erróneamente los arts. 262, 250 y 265 de
la L.S.
1. El tribunal entiende que no se
han agotado las vías internas societarias
para iniciar la acción de remoción.
Aplica erróneamente el 262 por
no haber distinguido entre revocación y
r emoc i ó n . E st a d i s t i nc i ó n e s
fundamental; se trata de dos figuras del
derecho societario parecidas, pero no
iguales. La doctrina
especializada
enseña que la revocación no tiene otra
motivación que la sola voluntad del
revocante, quien no necesita dar razón,
ni justificar causa para la validez del acto
revocatorio. En cambio la remoción
requiere de causa suficiente, es decir,
estar incurso el designado en alguna de
las causales de incompatibilidades,
prohibiciones, o responsabilidades
previstas en la L.S.. Tratándose de
directores elegidos por categoría de
acciones, la L.S. sólo prevé la remoción,
pero no la revocación, ya que para los
directores así designados la remoción se
clase, salvo los casos de los arts. 264 y
276. Señala bien la doctrina que "El
análisis de dicha norma muestra que lo
que realmente ha querido decirse es
revocación y no remoción, como lo
expresa". En definitiva, la doctrina
entiende que el art. 262 se refiere sólo a
la revocación sin causa y no a la
remoción, que supone causa. Por lo tanto,
este artículo no pudo ser aplicado al caso,
por cuanto estamos en un supuesto de
remoción, y no de revocación.
La remoción de los directores que
nace del art. 265 se produce siempre que
exista inconducta de éstos (no se agota
en los arts. 264 y 272) sino que rige todos
los casos de responsabilidades del
directorio, o mal desempeño, o cualquier
otra circunstancia negativa. La
revocación está sujeta sólo a las reglas de
las mayorías y se encuentra regulada en
el 256. La remoción proviene de justa
causa, no está sujeta a las mayorías
societarias por cuanto siempre puede ser
forzada judicialmente, aún por un socio
minoritario, porque su fundamento es el
orden público (art. 265 de la L.S.). En
definitiva, el art. 262 regula
exclusivamente la revocación, figura
regida por el 256 de la L.S., que prevé
que el cargo de director es siempre
precario y está sujeto a revocación; esto
es de orden público, no puede ser
suprimido ni restringido. Por eso, el art.
262, que se refiere a la revocación sin
causa, por un equívoco utiliza la palabra
remoción. La remoción no se rige por los
arts. 262 y 250 sino por el 234 inc. 2°,
265 y procede no sólo en los casos de los
arts. 264 y 276 sino en todos los
supuestos de remoción con causa.
2. La Cámara también se
equivoca cuando interpreta el art. 265
puesto que si bien interpreta que esa
norma se refiere a todos los casos de
remoción del director, luego se equivoca
al decir que es general respecto del art.
262. No es así; el 265 se refiere a la
remoción y el 262 a la revocación.
3. También
hay una
equivocación en la interpretación del art.
250 que regula las resoluciones de la
asamblea general cuando están en juego
los intereses de clase. Si lo que está en
juego es la revocación del mandato del
director, corresponde que también lo
123
apruebe la asamblea especial de la clase.
Esto se aplica sólo a los casos de
revocación, o sea, cuando libremente la
asamblea general en virtud de la facultad
acordada por el 256 revoca un cargo del
director de clase, sin causa alguna, por lo
que deberá requerirse también la
revocación de la asamblea de su caso.
Esta norma se refiere a la revocación y
no a la remoción. En este juicio se
discute la acción de remoción del director
con justa causa y ello no depende de las
mayorías que se reúnan; por el contrario,
procede por razones de orden público,
con independencia de la decisión de la
mayoría (art. 114 de la L.S.).
4. Si la administración es una
unidad, nada tiene de extraño que el
estatuto social (art. 13) prevea que la
remoción de cualquier administrador
requiera tratamiento de la asamblea
general de accionistas, seno natural de
discusión de todos los accionistas
respecto de la buena o mala
administración de la sociedad.
5. Subsidiariamente y para el
hipotético e improbable caso que el
tribunal no interprete las normas en el
sentido indicado, sino en el sentido que
les dio la Cámara, debe entenderse que
ellas son supletorias de la voluntad de las
partes; o sea, no son de orden público; se
trata de normas que el legislador provee
para cuando los protagonistas del negocio
nada han previsto. Por ello, pueden ser
renunciadas en el estatuto. En este caso,
el art. 13 del estatuto deja de lado para la
remoción los arts. 262 y 250, y con ello,
no se viola principio alguno de orden
público. En consecuencia, dado que la
Cámara no declaró ambos artículos de
124
orden público, jamás pudo aplicar
compulsivamente normas que son
supletorias, con carácter compulsivo.
6. Sin perjuicio de todo lo
expuesto, en el caso, la remoción con
causa del director promovida por serias,
gravísimas y reiteradas irregularidades
del directorio se funda en una serie de
razones de orden público, de rango muy
superior a cualquier otra norma jurídica.
En tal sentido los arts. 18 y 275 de la L.S.
encuentran fundamento en los arts. 953 y
1198 del C.C., aplicables por la remisión
de los arts. 207 y 1 del título preliminar
del Código de Comercio. El art. 275 de la
L.S. permite llegar a una transacción
entre el Directorio y la Asamblea, salvo
cuando se trate de violación a la ley,
estatutos o reglamentos, en cuyo caso no
valen siquiera el 94% de los votos. Ello
significa el rechazo de la transacción aún
con amplias mayorías por principios de
orden público.
No en vano el juez de primera
instancia cita a Zaldívar y dice que la
r e mo c i ó n p u e d e s e r f o r z a d a
judicialmente, independientemente de las
mayorías. Se trata simplemente de la
aplicación del art. 953 del C.C.; sería de
objeto ilícito una resolución de la
asamblea especial de acciones clase A
que bloqueara la acción judicial de
remoción cuando se demuestra que
gravísimas irregularidades del directorio
han sido cometidas, por cuanto ello no
significa proteger intereses legítimos de
clase, que son los que amparan los arts.
262 ó 250 de la L.S., sino directamente
amparar la mala fe, la sustracción de
dinero, la defraudación de los
accionistas. La
remoción de un
directorio que ha cometido semejantes
hechos no puede quedar sujeto a lo que
resuelva la asamblea de clase; más aún,
lo que ésta diga es indiferente, ya que el
director y gerente lo son de toda la
sociedad y no de la clase A. El
patrimonio que el director gerente afecta
con facturas apócrifas que encubren
sustracciones de dinero permanente y
reiteradas no es patrimonio de la clase A.
El patrimonio social es uno (art. 2312 del
C.C.), y por lo tanto, el perjuicio es para
toda la sociedad; de allí que el interés
legítimo de remover al director, en forma
urgente, es de toda la sociedad, y es
incumbencia necesaria de la asamblea
general; más aún, aunque ésta lo niegue,
podrá ser siempre forzada judicialmente
por el socio conforme lo dispuesto por
los arts. 265 y 234 inc. 2° de la L.S.
Otro principio básico en juego es
el art. 100 de la L.S., según el cual
impera el principio de conservación de la
empresa. Ese principio está en peligro si
el art. 262 obliga al socio a tolerar un
directorio que ostensible y
manifiestamente viola la ley, los
estatutos, etc..
Todo este cuerpo normativo no
puede ser aplicado en forma aislada. Los
arts. 262 y 250 tienen por fin proteger
intereses de una clase, esto es, cuando
existen de acuerdo con el art. 270 de la
L.S. diferentes clases de acciones. Estos
accionistas de clase tienen ciertos
derechos que deben ser respetados, y es
legítimo. Pero se habla de intereses
legítimos, de un obrar de buena fe, de un
obrar lícito, que no es el caso de autos.
Pretender que la asamblea
especial sea un requisito ineludible para
agotar la vía societaria implica
desnaturalizar los fines que se tuvo en
miras al conceder el derecho. La
asamblea especial de acciones sería una
exigencia sin sentido alguno, una
formalidad vacía, que traería graves
perjuicios. Supongamos que la asamblea
especial de accionistas clase A se
produzca y apruebe la remoción; si en
cambio la deniega no puede afirmarse
que la acción de remoción quede
definitivamente bloqueada; igualmente
quedará habilitada, por razones de orden
público. Por lo tanto, no tiene ningún
sentido exigir una asamblea especial de
clase A cuya resolución es indiferente y
sin efectos legales.
7. Conforme el art. 1198 del C.C.
los contratos deben ejecutarse de buena
fe. Está acreditado, y es un hecho no
discutido, que el actor se dirigió al
directorio pidiendo el
llamado a
asamblea general para tratar la remoción
del director Cortizo; el director entendió
que, en todo caso, correspondía la
asamblea especial de acciones clase A y
luego recién la asamblea general de
socios. Si como pretenden los
demandados correspondía convocar a la
asamblea especial de clase A, el
directorio debió convocarla, tal como
está pactado en el art. 13 de los estatutos.
En definitiva, si hubo omisión de
convocar a asamblea especial de acciones
clase A, era a cargo de los demandados
convocarla; tanto el directorio cuanto el
director Cortizo tenían el deber de
convocarla; es contrario a la buena fe
pretender que sea una omisión del actor,
cuando eran ellos quienes debían
convocar.
125
8. Por las razones ya aducidas la
doctrina y la jurisprudencia sostienen
que la regla de agotar la vía societaria no
es aplicable cuando su exigencia sería
inútil, sea porque el accionista es
minoritario, por el peligro y la gravedad
de la demora, etc. (LL 1990-A-636); no
eximir de ese agotamiento en estos casos
significa convalidar un exceso de rigor
ritual, según todos los fallos que se citan.
En estos autos se ha probado el
carácter minoritario del actor; tiene el
12,5% del total del capital y el 25% de la
clase A, por lo que resulta aplicable la
jurisprudencia antes señalada.
9. La sentencia también es
errónea cuando se refiere al pacto de
sindicación de acciones que estipula ser
competencia de la asamblea de
accionistas sindicados, integrada por
todos los accionistas de la clase A, la
elección del director titular que integra
el directorio de la sociedad en
representación de las acciones sindicadas
y su remoción con o sin expresión de
causa (cláusula 3.2.5.); tal convenio está
estipulado por el art. 11 del estatuto
social. O sea, la Cámara obtiene una
norma obligatoria para aplicar a este
juicio del pacto de sindicación, cual es la
obligación de que la remoción con causa
se dirima ante una asamblea de
accionistas sindicados de clase A; para la
Cámara, esa sindicación prevalece sobre
el orden público societario. Se trata de
una interpretación categóricamente
incorrecta. Si bien el art. 11 del estatuto
declara que las acciones deben estar
sindicadas, ello no modifica en nada el
carácter del pacto, que sigue siendo
extrasocietario, por cuanto jamás se
126
inscribió como reglamento. Se impone
distinguir el orden público societario del
orden meramente contractual del pacto
de sindicación. El orden público
societario surge de los arts. 1, 2, 7, 10,
11, 17, 18, 163, 234 inc. 2°, 265, 272 y
concs. de la ley 19550. En un plano
distinto se encuentra el pacto de
sindicación que responde a los arts.
1137, 1195, 1197 y 1199 del Código
Civil desde que, como no está legislado,
se regula por la autonomía de la voluntad.
La sentencia impugnada trata a los dos
sistemas por igual e incluso da
preeminencia, erróneamente, al pacto de
sindicación por sobre el orden público
societario. Los pactos son válidos sólo
entre los socios firmantes más resultan
inoponibles a la sociedad, tal como surge
de los arts. 1195 y 1199 del C.C.. Ambos
planos normativos son diversos; por un
lado están los órganos sociales y, por el
otro, el pacto de sindicación y las
responsabilidades internas derivadas de
su incumplimiento. El plano contractual
del sindicado regula sólo "su estructura
propia"; el sujeto de derecho "sociedad"
y sus órganos sociales regulados en su
convocatoria, quórum, deliberación y
mayorías, se rigen por las normas del
estatuto de la sociedad y por la ley 19550
como orden público societario. Por lo
tanto, nunca podría admitirse que un
pacto de sindicación, expuesto sólo para
algunos socios, establezca o modifique
normas que pueden alterar el régimen
orgánico societario. Nunca podrá la
sociedad o el socio fundar el rechazo de
una acción de remoción con causa en
cláusulas originadas en un pacto entre
algunos socios y por fuera de la sociedad.
Basta repasar la vigencia doctrinal del
principio de inoponibilidad del pacto de
sindicación. El art. 13 establece como
único requisito previo para agotar la vía
societaria la asamblea general de socios.
Esto fue correctamente interpretado por
la Cámara y tuvo por cumplido ese
requisito. Por lo tanto, debió entender
agotada la vía societaria y confirmar la
sentencia de primera instancia. La
Cámara aplicó el art. 19 del estatuto pero
yerra en la remisión a los arts. 250 y 262
de la L.S.
III. Una regla que domina el
recurso de casación en la provincia de
Mendoza.
Es criterio constante de esta Sala
que en el procedimiento mendocino, la
procedencia formal del Recurso de
Casación implica dejar incólumes los
hechos definitivamente resueltos por los
tribunales de grado. En efecto, esta vía
permite canalizar dos tipos de errores: los
de interpretación de las normas, y los de
subsunción de los hechos en las normas;
en cualquiera de las dos situaciones, la
interpretación y valoración final de los
hechos y de la prueba es privativa de los
jueces de grado (Ver, entre muchos, LS
324-63).
IV. Hechos definitivamente
fijados por las instancias inferiores.
1 . La demanda fue iniciada por
un accionista de clase A para que se
remueva a un director que representa a su
clase. Los accionistas de clase A son
socios empleados de la sociedad
demandada.
2. El actor invocó las siguientes
causas de remoción contra el director de
su clase de acciones: (a) Violar su deber
de informar a los accionistas de la clase;
(b) No poder explicar el empeoramiento
de la situación de la empresa, situación
imposible de producirse según los datos
que surgen de una auditoria externa; (c)
La AFIP ha secuestrado documentación
de la empresa por incumplimiento de los
deberes fiscales; (d) El funcionamiento
de la empresa está comprometido al no
pagarse los sueldos, con las consecuentes
multas impuestas por la autoridad de
aplicación; (e) Se han detectado
innumerables facturas falsas que
constatan obligaciones inexistentes
aumentando fraudulentamente el pasivo.
3. Previo a la demanda, el actor
emplazó al directorio de la sociedad para
que convocara a una asamblea ordinaria
con el fin de tratar la remoción de ese
director. El directorio respondió que
conforme el art. 11 del Estatuto social,
las acciones del denunciante están
sindicadas obligatoriamente; por ello,
según el art. 13 de ese estatuto, el tema
debía ser tramitado ante la asamblea
especial de la clase A y recién entonces
trasladarse a la asamblea general de
socios. También dijo que había mostrado
toda la información que en su momento
se le había requerido.
4. El Directorio no convocó a esa
asamblea ordinaria.
5. El Estatuto de la sociedad
reglamenta diversas clases de acciones y
reglamenta la elección y la revocación
del director que representa a ese grupo.
El art. 13 dice: "Los directores titulares
y suplentes serán elegidos por las clase
de acciones de la siguiente manera:
...Cada clase reunida en su respectiva
asamblea especial designará la o las
127
personas que cubrirán el o los cargos de
directores titulares y suplentes que le
corresponda a la respectiva clase. La
asamblea especial de cada clase deberá
ser convocada por el directorio a tal
efecto. La remoción del o los directores
será resuelta por la asamblea general de
socios, bajo los requisitos y condiciones
que regula la ley de sociedades
comerciales y la designación de los
nuevos directores a nombrarse en los
cargos
removidos se hará por la
asamblea especial de acciones que
corresponda al director removido". El
art. 19 regula las asambleas especiales de
clase y dice: "La asambleas especiales de
clase se regirán por lo dispuesto por el
art. 250 y concordantes de la ley de
sociedades comerciales y en particular en
lo relativo a su convocatoria, quórum,
mayoría e impugnación por lo dispuesto
por el mencionado cuerpo legal para las
asambleas generales ordinarias".
6. El pacto de sindicación de
acciones dice: "Art. 3. Órganos de
aplicación...Director titular: Será elegido
por los accionistas clase A mediante una
asamblea de accionistas sindicados citada
a tal efectos, por simple mayoría de votos
presentes….3.1.5. Convocará a la
asamblea de accionistas sindicados por
lo menos una vez al año o cuando lo
estime pertinente, o cuando sea
convocada la asamblea ordinaria o
extraordinaria de la sociedad, o cuando lo
requiera por lo menos el 10% de los
accionistas sindicados. En este supuesto,
la solicitud deberá ser cursada al director
titular conjuntamente con la propuesta
del orden del día a tratar…..3.1.11. Será
el representante de los accionistas
128
sindicados en las asambleas ordinarias,
debiendo votar en la forma aprobada por
la asamblea de accionistas sindicados. El
incumplimiento de esta obligación será
causal de remoción y lo hará
responsable……3.1.12. Será el director
de la sociedad de conformidad con las
directivas impartidas por la asamblea de
accionistas sindicados cuando el tema a
tratar haya sido objeto de deliberación y
resolución por parte de la misma,
debiendo votar en la forma aprobada por
la asamblea de accionistas sindicados. El
incumplimiento de esta obligación será
causal de remoción y lo hará responsable
por los daños y perjuicios que su actitud
ocasionare a los accionistas sindicados.
3.2. Asamblea de accionistas sindicados:
Estará integrada
por
todos los
accionistas sindicados que hubieren
suscripto la presente acta convenio".
3.2.5. Las deliberaciones a que se
refieren los puntos precedentes (asamblea
de accionistas sindicados) tendrán por
obj eto decidir acerca de los
siguientes….c) La elección del director
titular que integrará el directorio de la
sociedad en representación de las
acciones sindicadas y su remoción, con o
sin expresión de causa".
7. No hay constancia de que el
actor haya emplazado al director
demandado a constituir la asamblea de
socios de clase A.
8. La asamblea de accionistas de
clase A no se ha reunido ni ha tratado la
remoción del director demandado.
V. La cuestión normativa a
resolver.
La única cuestión a resolver es si
resulta normativamente errónea la
sentencia que, conforme los hechos antes
reseñados, rechaza la demanda de
remoción por no haberse agotado la vía
societaria al no haberse citado a la
asamblea de accionistas clase A.
VI. Una advertencia inicial
respecto de la normativa
convencional.
Como he transcripto, no hay
total coincidencia entre lo dispuesto en el
estatuto de la sociedad y lo convenido
entre los socios de clase A en el pacto de
sindicación de acciones.
El estatuto dice que la remoción
de los directores (de cualquier clase) la
resuelve la "asamblea general de socios,
bajo los requisitos y condiciones que
regula la ley de sociedades comerciales".
En cambio, el pacto de sindicación de
acciones dispone que compete a la
asamblea de accionistas sindicados la
remoción del director que representa a
ese grupo "con o sin expresión de causa".
VII. Revocación y remoción de
los directores de una sociedad
anónima.
1. Argumento central del
recurrente.
El nudo de la queja del
recurrente es el siguiente: Debe
distinguirse entre remoción (con causa) y
revocación (sin causa). Sólo la segunda
exige convocar a la asamblea de los
accionistas clase A. La remoción con
causa, por estar comprometido el orden
público, desde que se imputa al director
verdaderos ilícitos (falsificación de
facturas, aumento fraudulento de pasivos,
etc) puede ser demandada judicialmente
acreditado el incumplimiento por parte
del directorio de la sociedad del llamado
a la asamblea de todos los socios.
El quejoso también sostiene que
el pacto de sindicación no puede
prevalecer ni sobre el estatuto ni sobre
disposiciones legales que protegen el
orden público, por lo que debe ser
interpretado y aplicado conforme el
sistema.
2. Las disposiciones legales. Los
textos involucrados.
Conforme esos agravios cabe,
pues, ingresar al análisis del sistema
legal societario al que, por otra parte,
remite el estatuto, pues aunque dice que
la remoción la decide la asamblea
general de socios, aclara que es "bajo los
requisitos y condiciones que regula la ley
de sociedades comerciales".
En primer lugar, transcribiré las
normas implicadas para luego analizar
su interpretación y posible aplicación al
caso a resolver:
Art. 250. "Cuando la asamblea
deba adoptar resoluciones que afecten
los derechos de una clase de acciones se
de esta clase, que se prestará en asamblea
asamblea ordinaria".
Art. 256: "El director es
reelegible y su designación revocable
exclusivamente por la asamblea…El
estatuto no puede suprimir ni restringir la
revocabilidad en el cargo".
Art. 262: "Cuando existan
diversas clases de acciones el estatuto
puede prever que cada una de ellas elija
uno o más directores, a cuyo efecto
reglamentará la elección. La remoción se
clase, salvo los casos de los arts. 264 y
129
276".
Art. 264. Prohibiciones e
incompatibilidades. No pueden ser
directores ni gerentes…
Art. 265. El directorio, o en su
defecto el síndico, por propia iniciativa o
a pedido fundado de cualquier accionista,
debe convocar a asamblea ordinaria para
la remoción del director o gerente
incluido en el art. 264, que se celebrará
dentro de los cuarenta días de solicitada.
Denegada la remoción, cualquier
accionista, director o síndico, puede
requerirla judicialmente.
Art. 276. La acción social de
responsabilidad contra los directores
corresponde a la sociedad, previa
resolución de la asamblea de accionistas.
Puede ser adoptada aunque no conste en
el orden del día, si es consecuencia
directa de la resolución de asunto
incluido en éste. La resolución producirá
la remoción del director o directores
afectados y obligará a su
reemplazo……".
3. Una aclaración inicial: la
dificultad de la cuestión planteada.
La cuestión relativa a la acción
de remoción del director y el agotamiento
de las vías societarias preocupa tanto a la
doctrina nacional como a la extranjera.
Su tratamiento es difícil porque la
remoción con causa, como problema
general, no está orgánicamente legislada
por el ordenamiento societario, salvo
disposiciones aisladas (Ver Nissen,
Ricardo A., "La acción judicial de
remoción de los directores de las
sociedades anónimas", Rev. D y E, n° 3,
1995, pág. 103; conf. Fiorani, Carlos A.,
"La acción de remoción de directores y el
130
agotamiento de las vías societarias como
requisito o no para su promoción", en
Doctrina Societaria, Bs. As, ed. Errepar,
n° 122, enero 1998, pág. 677).
4. La revocación (sin causa) y la
remoción (con causa) como figuras
diferentes para extinguir el
nombramiento de un director.
a) Revocación. Órgano competente.
La palabra revocación está
mencionada en el art. 256 que, como se
vio, dice: "El director es reelegible y su
designación revocable exclusivamente
por la asamblea…El estatuto no puede
suprimir ni restringir la revocabilidad en
el cargo".
En el derecho argentino, la
revocación ad nutum es un poder de la
asamblea general que deriva de la ley; su
fundamento se encuentra en la prioridad
del interés social sobre el interés del
administrador. En cualquier momento de
la vida de la sociedad la asamblea puede
valorar la adecuación o no de la persona
del director a los intereses sociales, con
total discrecionalidad. Por eso, no es
menester que la asamblea funde su
decisión de revocar (Roitman, Horacio,
"Ley de sociedades comerciales"
comentada y anotada, Bs. As., ed. La
Ley, 2006, t. IV, pág. 346; Nissen,
Ricardo A., "La acción judicial de
remoción de los directores de las
sociedades anónimas", Rev. D y E, n° 3,
1995, pág. 103).
La intención del legislador al
imponer la libre revocabilidad del cargo
de director ha sido evitar la existencia de
controversias en el seno de la asamblea
que lo remueve e impedir la posibilidad
de que el director removido promueva
demanda de impugnación de la decisión
asamblearia correspondiente.
Como regla, el órgano
competente para revocar ad nutum es la
asamblea ordinaria.
b) Remoción con causa.
La remoción, a diferencia de la
revocación sin causa, está motivada en
una justa causa y es decidida por la
asamblea o judicialmente. El concepto
de justa causa no puede ser dado con
precisión absoluta; a tal efecto, cabe
recordar el 1682 del CC; de allí que haya
justa causa para remover cuando hay
motivos graves por los cuales el director
deja de merecer la confianza de los
accionistas, cuando por un impedimento
no puede administrar los negocios,
cuando no cumple sus deberes con
diligencia, aunque no ocasiones daños,
cuando existan prohibiciones e
incompatibilidades, etc. En realidad, la
lista de supuestos es muy amplia y debe
atenerse a las circunstancias de cada
caso; además, el estatuto puede fijar
causales específicas de remoción
(Zaldívar, Enrique, y otros, "Cuadernos
de Derecho Societario", Bs.As., ed. A.
Perrot, 1976, t. II, 2° parte, pág. 490;
Otaegui, Julio, "Administración
societaria", Bs. As., ed. Ábaco, 1979,
pág. 256).
c) Diferencias entre revocación
sin causa y remoción con causa.
En opinión de calificada
doctrina (Ver Nissen, Ricardo A., "La
acción judicial de remoción de los
directores de las sociedades anónimas",
Rev. D. y E., n° 3, 1995, pág. 104) las
diferencias entre revocación (también
llamada remoción sin causa) y la
remoción propiamente dicha (o sea, con
causa) son las siguientes:
La remoción con causa puede ser
pedida o forzada judicialmente, no sólo
por la sociedad, sino también
individualmente por cualquier accionista,
con independencia de la decisión de la
mayoría, pues ningún accionista puede
ser obligado a tolerar en la
admini stración a una persona
manifiestamente incapaz, inidónea o
infractora de la ley, estatuto o
reglamento. Como contrapartida, el
director removido con invocación de
causa puede discutir judicialmente la
existencia o veracidad de los
fundamentos esgrimidos para lograr su
alejamiento del directorio; el director
sometido a remoción con causa no puede,
como accionista, emitir su voto en la
correspondiente decisión asamblearia. En
principio, el removido no puede ser
elegido nuevamente para el cargo (Conf.
Martorell, Ernesto E., "Los directores de
sociedades anónimas", Bs. As., Depalma,
1990, pág. 238). Si la remoción con
causa fue tratada por la asamblea y ésta
no hizo lugar a lo peticionado, el actor
que deduzca la acción judicial también
debe impugnar ese acuerdo asambleario,
pues de otro modo esa resolución estaría
firme y sería obligatoria para todos los
accionistas (art. 233 LS).
Por el contrario, como regla, la
revocación sin causa compete sólo a la
asamblea, no puede ser pedida por el
socio individualmente, ni interna y
judicialmente; impide al director
removido ser elegido nuevamente para el
cargo, quien no puede recurrir
131
judicialmente la decisión puesto que, en
todo caso, se respeta la decisión
mayoritaria de la asamblea, soberana en
esta cuestión.
d) La remoción con base en una
causa falsa.
Es ajena a la cuestión planteada
cuál es el régimen legal para el supuesto
en que la causa que se invoca es falsa (si
es o no revisable por vía judicial) (Para
esta cuestión ver Llantada, Gastón y
Nissen, Ricardo, "La mentira tiene patas
largas". Comentario al fallo "Haimovici
c/Casa Rubio", por sumario, en Rev. de
las Sociedades y concursos, Bs. As., ed.
Ad hoc, 2000 n° 5 pág. 107).
5. El régimen general de la
remoción con causa. Procedimiento.
Conforme el art. 265 si el
directorio no convoca a la asamblea
general de socios dentro de los cuarenta
días o la asamblea no aprueba la
remoción, cualquier accionista, director o
síndico puede solicitar la remoción
judicialmente.
La norma genera dos tipos de
discrepancias interpretativas:
a) Por un lado, si el
procedimiento fijado en el art. 265 es
aplicable sólo a la remoción vinculada a
las prohibiciones e incompatibilidades
(art. 264) o si, pese al texto, cabe
aplicarlo a todos los supuestos de
remoción con causa.
b) Por el otro, contemple o no
este artículo todas las causales de
remoción con causa o sólo las
prohibiciones del art. 264, si es menester
agotar la vía societaria y, para ello debió
pedirse previamente la constitución
judicial de la asamblea, o si, por el
132
contrario, la vía societaria interna se
agota aunque no se haya intentado una
convocatoria judicial de la asamblea, o
no haya invocado peligro en la demora,
dado que este último no es requisito
previo para la acción de remoción sino
sólo para la intervención judicial (ver
sentencia de 1° instancia suscripta por el
hoy ex juez Favier Dubois (h), 9/4/1996,
confirmada, en su aspecto sustancial, sin
abordar esta cuestión, por la Cám. Nac.Com. sala B, 6/11/1996, Doctrina
societaria, Bs. As., Errepar, n° 122,
Enero de 1998, pág. 701). O sea, según
esta posición, "el accionista que reclama
la remoción con causa de un director
debe probar que ha satisfecho la
exigencia de agotar los recursos
societarios acreditando que ha reclamado infructuosamente la celebración de la
asamblea de accionistas para que
considere esos hechos. "Pretender que
antes de acceder a la vía judicial para
pedir la remoción sea necesario acceder
previamente a la vía judicial para
reclamar la convocación judicial a la
asamblea resulta un absurdo, tanto más
cuanto ese desleal planteo, moral y
jurídicamente inadmisible, es formulado
por los directores que debieron convocar
a la asamblea y no lo hicieron" (Nissen,
"Ley de Sociedades", 2° ed., Bs. As. ed.
Abaco, 1995, t. IV, pág. 329, n° 623).
En este expediente el actor no
discute que debe agotar la vía (por eso,
en su momento, emplazó al directorio a
convocar a la asamblea ordinaria); su
planteo es que ese agotamiento no pasa
por citar a la asamblea especial de la
categoría (como parece indicarlo el pacto
de sindicación de acciones) sino que es
suficiente la asamblea general de socios
(como parece indicarlo el estatuto y una
de las excepciones previstas en el art.
262).
Cabe, entonces, analizar cómo se
remueve con
justas causas a un
directorio de clase; dicho en otras
palabras, cómo se agota la vía societaria
para abrir las puertas de la Justicia.
VIII. Órgano competente y
agotamiento de la vía societaria para
remover con causa a un director de
clase. El art. 262.
La cuestión es cuál es el órgano
competente para la remoción en una
sociedad que tiene acciones de clase. El
problema exige analizar el art. 262.
1. El texto.
Como se dijo, el artículo 262 de
la LS dispone: "Cuando existan diversas
clases de acciones el estatuto puede
prever que cada una de ellas elija uno o
más directores, a cuyo efecto
reglamentará la elección. La remoción
se hará por la asamblea de accionistas de
la clase, salvo los casos de los arts. 264 y
276".
El art. 264 establece las
prohibiciones e incompatibilidades para
ser director y el art. 276 prevé los
supuestos de acción social de
responsabilidad contra los directores.
El primer supuesto no tiene
vinculación con esta causa.
El segundo, en cambio, exige
prestarle mayor atención.
2. La interpretación doctrinal y
jurisprudencial.
La ley dice "La remoción se hará
por la asamblea de accionistas de la
clase…..salvo los casos de los arts 264 y.
276"
El artículo establece una regla y
dos excepciones. Bajo esta simpleza,
plantea varias cuestiones
interrelacionadas: (a) si la palabra
remoción está bien o mal usada, o mejor
dicho, en sentido propio, o como
comprensiva de la revocación; (b) si el
art. 276 se refiere a todo tipo de
remoción con causa y, consecuentemente,
la competencia para la remoción causada
es de la asamblea general, y no de la
asamblea de la clase.
Todos los autores coinciden en
que de este artículo surge claramente que
la revocación sin causa de un director
que representa a una clase es
competencia de la asamblea de
accionistas de esa clase, pues si así no
fuese, el derecho inderogable de los
titulares de estas clases de acciones a
elegir libremente el director se vería
enervado por la asamblea general; en
suma, la remoción sin causa de un
director elegido por la asamblea de la
clase corresponde a la asamblea de esa
misma clase (Verón, Alberto V.,
"Sociedades comerciales. Ley 19.550."
2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2007, t. 3 pág.
122; Zaldívar, Enrique, y otros,
"Cuadernos de Derecho Societario",
Bs.As., ed. A. Perrot, 1976, t. II, 2° parte,
pág. 487).
También hay acuerdo en que la
revocación fundada en los arts. 264 y
276 es competencia de la asamblea
general (Games, Fernando,
"Responsabilidad de los directores.
Remoción con causa de un director.
Competencia de la asamblea general.
Agotamiento de las vías
133
societarias,Actualidad jurídica de Cuyo", Mayo 2006, pág. 124 y en
Actualidad jurídica de Córdoba, Junio
2006, pág. 6703; el autor comenta la
sentencia de primera instancia de esta
causa; Verón, Alberto V., "Sociedades
comerciales. Ley 19.550." 2° ed., Bs As.,
ed. Astrea, 2007, t. 3 pág. 123).
En otros términos, la remisión al
276 significa que la regla del art. 262 que
exige decisión de la asamblea de
accionistas de la clase se aplica a la
revocación ad nutum, o sin causa, pero
no a la remoción causada con invocación
a los arts. 276 y 264 cuya decisión
compete a la asamblea ordinaria.
Ahora cabe preguntarse si la
remisión al art. 276 supone la
competencia de la asamblea ordinaria
general para todos los casos de
revocación con causa, o sólo cuando esa
remoción es la consecuencia de la acción
de responsabilidad.
Algunos autores parecen hacer
una interpretación estricta; en este
sentido dicen: la asamblea general es
competente en los casos de remoción por
incompatibilidad o prohibición (arts. 264
y 265) y en el caso en que la remoción es
consecuencia del ejercicio de la acción de
responsabilidad; los únicos casos en los
que cabe la remoción por la asamblea
general (si la clase no precede antes, por
supuesto) son los específicamente
previstos: existencia de prohibición o
incompatibilidad para el desempeño y
remoción justificada en una acción de
responsabilidad decidida por la asamblea
(López
Tilli, Alejandro M., "Las
asambleas de accionistas", Bs. As., ed.
Abaco, 2001, pág. 218). Aclaran que,
134
como regla, en el segundo caso, no podrá
removerse a los directores de una clase y
dejar a los demás, salvo que las causales
sean imputables sólo al director de la
clase y no a los demás (Alegría, Héctor,
"Elección de directores por clase o
categoría de acciones. Procedimiento,
suplencia, vacancia y remoción", en 2°
Congreso de Derecho Societario, Mar del
Plata, Octubre 1979, pág. 54; Verón,
Alberto V., "Sociedades comerciales. Ley
19.550." 2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2007,
t. 3 pág. 123).
Otros, en cambio, parecen
participar de una posición más amplia, o
sea, entienden que la revocación con
causa es siempre competencia de la
asamblea ordinaria general. Los
fundamentos de esa posición son
variados: algunos se limitan a una
simple remisión al art. 234 inc. 2, que
entre las facultades de la asamblea
ordinaria general prevé la designación y
remoción de directores (Ver Cristiá, José
M., " De la administración y
representación", en Rouillon, Adolfo
-Director- Código de Comercio
comentado y anotado, Bs. As., ed. La ley,
2006, t. III, pág. 663). Otros, con mayor
detalle, argumentan que la "remoción por
mal desempeño, que implica la
automática separación del cargo cuando
ha sido tratada la cuestión aún
incidentalmente en una asamblea donde
podría no haber estado incluido el asunto
en el orden del día, es el otro supuesto
donde el director, cualquiera hubiera
sido la forma de elección, cesa en el
cargo" (Roitman, Horacio, "Ley de
sociedades comerciales comentada y
anotada", Bs. As., ed. La Ley, 2006, t.
IV, pág. 426; también en pág. 458: "La
asamblea ordinaria es el órgano con
competencia originaria para resolver la
remoción de los directores, aún para
aquellos elegidos por clase o voto
acumulativo, ya que al exigirse justa
causa, la separación del cargo no es
discrecional"; igual referencia en pág.
346 con cita, en nota, de Farina, Juan,
"Tratado de las sociedades comerciales",
Rosario, ed. Zeus, 1980, t. III-B-404).
Dentro de los autores que se
alinean en esta posición se visualizan dos
tendencias:
Para unos, la remoción con
causa no es facultad exclusiva y
excluyente de la asamblea ordinaria;
también puede ser dispuesta por la
asamblea de la clase, por aplicación del
principio de que quien puede lo más
puede lo menos; es decir, si puede
remover sin causa, también puede
hacerlo con causa; aclaran que esa
competencia de la asamblea de clase no
elimina la de la asamblea ordinaria
(Games, Fernando, "Responsabilidad de
los directores. Remoción con causa de
un director. Competencia de la asamblea
general. Agotamiento de las vías
societarias", Actualidad jurídica de
Cuyo, Mayo 2006, pág. 127).
Para otros, la decisión de
remoción con causa del directorio de
clase sólo compete a la asamblea
ordinaria general pues aún en el caso de
un director de clase, la decisión puede ser
errónea y provocar efectos perjudiciales
para toda la sociedad, y no sólo para la
clase (Según Games, esta es la posición
de Halperín).
IX. Órgano competente y
agotamiento de la vía societaria para
remover con causa a un director de
clase. El art.250.
La demandada ha sostenido que
el art. 250 de la LS impone la asamblea
de clase para remover al director de esa
clase por lo que la vía judicial no puede
ser abierta mientras no se haya intentado
esa asamblea especial. Cabe pues,
analizar ese texto y sus diversas
interpretaciones.
1. El texto.
Como he señalado más arriba,
este artículo dice: "Cuando la asamblea
deba adoptar resoluciones que afecten
los derechos de una clase de acciones se
de esta clase, que se prestará en asamblea
asamblea ordinaria".
La doctrina distingue los
derechos de la clase de los derechos de
los accionistas
individualmente; la
norma se refiere a los primeros. También
se señala que la norma exige que sean
afectados verdaderos derechos y no
meros intereses. De cualquier modo, la
línea divisoria no es clara y la doctrina
enumera numerosos casos dudosos (Ver
Halperín, actualizado por Otaegui,
"Sociedades anónimas", Bs. As., ed.
Depalma, 1998, pág. 728).
El texto hace referencia al
consentimiento y a la ratificación por lo
que la decisión de la asamblea especial
puede preceder o seguir a la decisión de
la asamblea general (Ver Roitman,
Horacio, "Ley de sociedades comerciales
comentada y anotada", Bs. As., ed. La
Ley, 2006, t. IV, pág. 222).
La cuestión es si esta norma rige
135
para los supuestos de remoción con causa
de un director de clase o si, por el
contrario, esa exigencia
implicaría
vaciar la competencia de la asamblea
ordinaria general.
X. Los pactos de sindicación de
acciones.
1. Carencia de regulación.
La ley de sociedades no regula la
sindicación de acciones, pero la doctrina
y la jurisprudencia admiten que, en
general, la ley reconoce validez a los
pactos que la recogen.
2. Oponibilidad a la sociedad.
La doctrina discute si estos
pactos son o no oponibles a la sociedad.
Mayoritariamente, la doctrina argentina
sostiene la inoponibilidad (ver Verón,
Alberto V., "Sociedades comerciales.
Ley 19.550". 2° ed., Bs. As., ed. Astrea,
2007, t. 2 pág. 718); los casos de
oponibilidad señalados por un sector
doctrinal (cuando existe previsión
estatutaria y cuando la propia sociedad
ha sido parte en ese pacto) no son
verdaderas excepciones, pues en esos
supuestos la voluntad negocial se ha
prestado previamente (Ver Molina
Sandoval, "Sindicación de Acciones", Bs.
As., ed. Lexis Nexis, 2003, pág. 121 y
ss.; en esta obra existe un muy completo
resumen de las opiniones de los autores
nacionales a favor y en contra de la
oponibilidad).
3. Punto común sobre invalidez.
Cualquiera sea la tesis que se
sostenga, hay acuerdo que estos pactos
no pueden contrariar el estatuto, pues si
así fuese, una clase de accionistas estaría
autorizada para modificar la voluntad
común, sin cumplir con las mayorías
136
requeridas (Ver, por todos, Verón,
Alberto V., "Sociedades comerciales. Ley
19.550." 2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2007,
t. 2 pág. 705).
XI. La aplicación de las reglas
antes reseñadas al caso a resolver.
1. Argumentos a favor de la tesis
de la demandada (No se agotó la vía
societaria previa).
Favorece a la demandada adherir
a las siguientes posiciones:
(a) El procedimiento previsto en
el art. 265 (que abre la vía judicial) sólo
rige para el supuesto de remoción del
director previsto en el art. 264 (o sea,
existencia de prohibiciones e
incompatibilidades para ser director).
Dado que esta causal no ha sido
invocada, la vía no se ha abierto.
(b) Las únicas excepciones a la
regla del art. 262 son las mencionadas en
los arts. 264 y 276.
En el caso, no está en juego el
264 ni se ha deducido la acción social de
responsabilidad, por lo que rige la regla
que exige la asamblea de los accionistas
de clase.
c) Aunque se estime que la
asamblea ordinaria es la competente, no
se ha agotado la vía, desde que no se
solicitó judicialmente su convocatoria.
En el caso, no se solicitó la
convocatoria judicial de la asamblea (ni
la ordinaria, ni la de los accionistas de
clase).
d) Aunque fuese competente la
asamblea ordinaria, debió convocarse a
la asamblea de los accionistas de la
clase, por tratarse de una resolución que
afecta los derechos de la clase (art. 250).
En el caso no ha habido ni
consentimiento ni ratificación de esa
asamblea..
e) El pacto de sindicación de
acciones que prevé la remoción del
director por la asamblea de la clase es
válido y oponible a la sociedad.
2. Argumento a favor de la tesis
de la actora (Agotó la vía societaria
previa con el emplazamiento al directorio
a convocar a asamblea ordinaria).
Favorece a la actora adherir a
las siguientes posiciones:
a) Aunque el art. 265 hace
mención al 264, la vía judicial se abre
para todos los supuestos de remoción con
causa.
b) La mención del art. 276 en el
art. 262 debe entenderse en sentido
amplio, o sea, atribuyendo a la asamblea
ordinaria todos los supuestos de
remoción con causa y no sólo el de
ejercicio de la acción de responsabilidad
contra los directores.
c) Vencidos o corridos los plazos
fijados por el art. 265 se abre la acción
judicial de remoción con causa, sin
necesidad de peticionar la convocatoria
judicial a la asamblea ordinaria.
d) El art. 250 no rige para
aquellos supuestos de competencia de la
asamblea ordinaria.
e) El pacto de sindicación de
acciones es inoponible a la sociedad.
Aunque fuese oponible, en el caso es
inválido porque modifica el estatuto.
XII. Razones por las cuales, en
este caso, corresponde adherir a la
tesis del actor.
No tengo dudas que, en este caso,
corresponde sostener que la actividad
societaria del socio fue suficiente para
abrir la vía judicial y, consecuentemente,
la sentencia de Cámara debe ser
revocada. Explicaré por qué:
1. El análisis judicial debe
comenzar por el estatuto de la sociedad,
ordenamiento que rige su vida, y cuya
validez no ha sido atacada por ninguna
de las partes.
Del texto antes transcripto surge
nítidamente que el art. 13 distingue la
elección de la remoción del director de la
clase. La competencia para la elección la
atribuye a la asamblea especial; en
cambio, la remoción a la asamblea
ordinaria. La mención a los "requisitos
y condiciones que regula la ley de
sociedades comerciales de sociedades"
debe ser entendida como remisión al art.
234 inc. 2° y sus concordantes.
2. Siendo así, tengo claro que el
estatuto social se suma a la posición
jurídica según la cual:
a) La remoción con causa
compete a la asamblea general ordinaria
de todos los socios porque, a diferencia
de la revocación ad nutum o sin causa, tal
remoción puede comprometer la
responsabilidad de la sociedad.
b) La vía judicial del art. 265
debe abrirse a todo tipo de remoción con
causa, (no sólo las mencionadas en los
arts. 264 y 276) porque de otro modo se
produciría un vacío legal y estatutario
para el resto de las razones que tipifican
la "justa causa" desde que, como he
dicho, la LS no regula sistemáticamente
la remoción con causa.
c) Cumplidos los términos
previstos en el art. 265 es absurdo exigir
que previamente se solicite judicialmente la convocatoria a asamblea, porque el
137
planteo que así lo requiere es formulado,
precisamente, por los directores que
debieron convocar a la asamblea y no lo
hicieron.
d) El art. 250 no tiene aplicación
cuando se trata de cuestiones de
competencia exclusiva y excluyente de
la asamblea ordinaria pues la falta de
ratificación o de consentimiento previo,
en definitiva, implicaría privar de la
atribución al órgano que la detenta por
estatuto y por ley. Por lo tanto, la
cláusula 19 del estatuto que remite al art.
250 ninguna influencia decisiva ejerce en
el caso.
3. Frente a estos argumentos, el
pacto de sindicación de acciones no
puede ser opuesto por la demandada,
desde que contraría expresamente la
cláusula estatutaria.
4. Tampoco empece a esta
conclusión que el actor solicitara sólo la
destitución del director de su clase,
puesto que la mayoría de los hechos
imputados eran atribuidos sólo a ese
director (falta de información, falta de
convocatoria a asamblea especial, etc..).
Por lo expuesto, verificándose el
error normativo reseñado, corresponde
acoger el recurso de casación y revocar la
sentencia dictada por la Cámara de
Apelaciones.
XIII. Efectos de la procedencia
del recurso de casación.
La atenta lectura de la expresión
de agravios de fs. 315/317 muestra que,
fuera de los argumentos relativos a la
falta de agotamiento de la vía societaria
(que han sido extensamente tratado en
este voto) no hay una verdadera crítica a
las razones que motivaron la remoción
138
con causa, por lo que el acogimiento del
recurso implica la confirmación de la
sentencia de primera instancia.
XIV. Conclusiones.
es compartido por mis colegas de Sala
corresponde acoger el recurso de
casación, revocar la sentencia de cámara
y en su lugar acoger la demanda
deducida, con costas a la parte
demandada.
Así voto.
Llorente, adhiere al voto que antecede.
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior, corresponde
hacer lugar al recurso extraordinario de
Casación deducido a fs. 12/24 por la
actora sr. Angel Alejandro Tejada contra
la sentencia de fs.
341/345
del
expediente nº 164.864/29.857, "Tejada,
Angel c/ Cortizo José Alberto y ots. p/
cuest. deriv. Ley de sociedades" dictada
por la Tercera
Cámara Civil ,
Comercial, Minas, Paz y Tributario de
la Primera Circunscripción, la que se
deja sin efecto.
En consecuencia, se mantiene la
resolución dictada por la Sra. Juez a-quo
a fs. 290/296 que hizo lugar a la
demanda.
Así voto.
Aída Kemelmajer de Carlucci , dijo:
Las costas del recurso de Casación
y las del recurso de apelación
se
imponen a cargo de la demandada
vencida (arts. 148 y 36 I del CPC).
Así voto.
SENTENCIA:
Mendoza, 16 de mayo de 2.007.
Y VISTOS:
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso
extraordinario de Casación deducido a
fs. 12/24 por la actora Sr. Angel
Alejandro Tejada contra la sentencia de
fs.
341/345
del expediente Nº
164.864/29.857, "Tejada, Angel c/
Cortizo José Alberto y ots. p/ Cuest.
Deriv. Ley de Sociedades" dictada por
la Tercera Cámara Civil Comercial,
Minas, Paz y Tributario de la Primera
Circunscripción, la que se deja sin
efecto.
En consecuencia, la parte
resolutiva de la sentencia de Cámara
queda redactada del siguiente modo:
"1°." "Rechazar el recurso de apelación
deducido por los demandados a fs. 301
contra la resolución de primera instancia
de fs. 290/296 la que se confirma."
"2°." "Imponer las costas de alzada a
cargo de los demandados vencidos (Art.
36 I del CPC)."
"3°." "Regular los honorarios de Cámara
II. Imponer las costas del recurso
extraordinario de casación a cargo de la
demandada vencida.
III. Regular los honorarios por el
recurso extraordinario de Casación
IV) Levantar la suspensión de
procedimiento resuelta en el resolutivo
2º) del auto de fs. 29.
139
V) Líbrese cheque a la orden del
recurrente por la suma de pesos cuarenta
($ 40) con imputación a la boleta de fs. 1.
Notifíquese.
Carlucci y Dr.Pedro J.Llorente.
140
Tercer Juzgado de Familia-Tupungato
DIVORCIO. DAÑO MORAL.
Si bien es cierto que la indemnización de daños en los divorcios debe ser ponderada con
criterio restrictivo, estimo que resulta procedente si en el caso se dan los presupuestos generales
de la responsabilidad civil. El adulterio del marido, conducta antijurídica, es susceptible de
producir un daño moral a la esposa, lo que no requiere de una prueba específica, sino que, por el
contrario, se trata de un perjuicio que surge in re ipsa, de los mismos hechos que demuestran
gravedad suficiente para producir una modificación disvaliosa del espíritu en el cónyuge inocente.
Expte.Nº2052 I., N. N. C/M.H.O p/Divrocio Vincular-Daño Moral
Tercer Juzgado de Familia de Tupungato
Cuarta Circunscripcion Judicial
Mendoza, octubre 11 de 2007
Y VISTOS: Los autos arriba intitulados, en estado de resolver a fs. 87 vta., de
los que;
RESULTA:
I.- Que a fs. 11/13 se presenta la Sra. N. N. I. por sí, con el patrocinio de la Dra.
L.H.C. y promueve demanda de divorcio vincular contra su esposo fundada en las
causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso e injurias graves, previstas en el
art. 214 incs.1 y 202 incs 1, 4 y 5 del C.C., a lo que acumula reclamo por daño moral
por la suma de pesos Veinticinco mil ($25.000), con costas
Expresa que contrajo matrimonio con el demandado en fecha 13/12/85, de cuya
unión nacieron cuatro hijos. Relata que la relación matrimonial en sus comienzos fue
entusiasta, armónica y feliz con la llegada de los hijos, pero que tal estado no duró mucho
tiempo por los cambios de carácter de M., que al principio supuso era por problemas
laborales.
Pero esto fue seguido por actitudes de maltrato psicológico, y terminó cuando la
actora tomó conocimiento de la existencia de una relación extramatrimonial que su
esposo mantenía con una joven mujer, ya que cuando le pidió explicaciones (7/11/01) M.
abandonó el hogar, previo agredirla, por lo que hace la exposición matrimonial y
formaliza denuncia por lesiones calificadas ante la Comisaría 20. A ello se le suma la
afrenta pública de la convivencia con la joven y el posterior nacimiento de los hijos.
Indica que desde su situación de privilegio (actividad laboral en el Ejército) el
Sr. M. ejerce una constante violencia psicológica sobre el núcleo familiar, lo que se
manifiesta en el manejo de aportes que en concepto de alimentos entrega a su familia,
variando la suma según su criterio. Además relata otros hechos que colocarían a la
actora en situación de inferioridad, por lo que solicita se declare el divorcio vincular por
141
las causales invocadas y se determine la culpabilidad del demandado, dejándose a salvo
los derechos de la cónyuge inocente.
Que en relación al daño moral, plantea que el adulterio, el abandono y las injurias
graves, producen en la actora un daño resarcible, por cuanto ha sido colocada en un lugar
indeseable que no provocara. Señala que debe soportar un menoscabo en su situación
de mujer de militar públicamente engañada, maltratada, abandonada, a lo que debe
sumarse, entre otros aspectos, el de ser esta una mujer de profunda fe religiosa, que
realiza sus tareas de misionera en la iglesia de la ciudad de Tupungato, colocándola su
esposo en una situación de vergüenza pública ante los hermanos de fe.
Concluye que demostrará además de la antijuricidad, que se dan la totalidad de
los factores de atribución que permitirá tener el más acabado conocimiento a US. para
expedirse sobre el daño moral reclamado.
Ofrece prueba documental e instrumental. Funda en derecho y cita doctrina y
jurisprudencia.
II.- Que a fs. 17 rola audiencia de reconciliación del art. 302 del C.P.C., la que
se da por fracasada.
III.- Que a fs. 23/27 contesta el traslado de la demanda el Sr. H. O. M., con el
patrocinio del Dr. A. G. L., y luego de una negativa general, solicita el rechazo de la
pretensión de la actora en todas sus partes en razón de las consideraciones de hecho y de
derecho que expondrá. Asimismo reconviene por la causal objetiva prevista en el art.
214 inc. 2 del CC.
Luego de una negativa general, niega en particular: que haya tenido grandes
cambios de carácter, actitudes de maltrato hacia la Sra. I. y de violencia psicológica
hacia el grupo familiar, que haya agredido a la actora el 7/11/01, que la accionada haya
sufrido humillación, que exista alguna causal subjetiva por la que deba decretarse el
divorcio vincular, que perciba sueldo por una suma que ronde los $4.000, que la salud
de la actora se haya deteriorado y por ello no pueda sostener al grupo familiar, que se le
esté por liquidar juicio contra el estado, que existan presiones para que la accionada
firme divorcio vincular, que los hijos se hallen en situación de inferioridad y sean
discriminados y que exista derecho a reclamar daño moral.
Expresa que las causales invocadas por la actora (arts. 202 incs. 1, 4 y 5, y 214
inc. 1 del CC) no sólo son inexistentes, sino que tampoco responden a las verdaderas
causas de la ruptura matrimonial. Afirma que la ruptura se debe a la relación de su
mandante con su nueva compañera, sino que la misma obedece a otras causas. Explica
que los hechos relatados por la actora son una incompleta sinopsis de sucesos que
adolece de hitos de vital importancia y que sólo basta mencionar la insistencia de la
actora en que M. viajara a Croacia y Chipre (1992 y 1993) en que tuvo que estar alejado
por meses de su familia con el único fin de que se aumentaran los ingresos familiares,
con el desgaste lógico que esto trae. A esos prolongados lapsos de separación se debe
sumar los diferentes servicios que M. cumplía en alta montaña, por las mismas razones
económicas, separaciones forzadas que eran propiciadas por la actora.
142
Señala que en 1993 el matrimonio iba de crisis en crisis y fue así que años
después llegara el vínculo a un estado terminal, ya que el huraño e intransigente carácter
de la actora, su insaciable sed de dinero, llevaron a su mandante a buscar comprensión
de una tercera persona, situación que inmediatamente fue puesta en conocimiento para
no propiciar ningún engaño y mentira. Expresa que esta actitud de sincerar su hasta
entonces yerro matrimonial le valió una exacerbada reacción de la demandada quien no
sólo lo expulsó del hogar, sino que también lo agredió física y verbalmente, y si bien
intentó por todos los medios recomponer su relación con la Sra. I., sobre todo por sus
hijos, ésta en forma sistemática impidió su accionar por medio de reproches e
irreparables afrentas.
Expresa que así transcurrieron cinco años, lapso en que su parte cumplió con sus
deberes alimentarios y asistenciales, logrando con la accionante un tácito acuerdo de
convivencia separada, señala que dicho statu quo puso fin a las constantes reyertas
familiares y que esta situación de hecho, consentido por ambos, intentó ser clarificada
por su parte al solicitarle a la Sra. I. la presentación conjunta del divorcio vincular, pero
sin ejercer presiones como lo indica la actora.
Finalmente niega el abandono del hogar conyugal y expresa que no sólo fue a
instancias de la actora sino que también con ello se resguardó la integridad psicológica
de los componentes del grupo familiar.
En lo relativo al daño moral, expresa que en forma indiscriminada y casi
automática se solicita la suma de $25.000 que resulta irrazonable máxime si se tiene en
cuenta que las causales invocadas no son las verdaderas causas de la ruptura
matrimonial.
Ello por cuanto: la supuesta infidelidad de M. se produjo avanzado deterioro,
progresivo, producto de múltiples factores, como ya fuera explicitado; en relación al
abandono voluntario, no ha sido tal, ya que la propia actora no propició ningún tipo de
arreglo a las desavenencias conyugales; y en cuanto a las injurias graves que pretende
presentar la actora, son inexistentes e improcedentes a la luz de la demanda entablada.
Puntualiza que no constituye injuria la denuncia policial realizada por la actora la cual
no sólo no fue probada, sino que la denunciante fue la victimaria y su parte la víctima
que sólo quiso sincerar una situación que lo aquejaba, y se pregunta ¿cuáles son los
padecimientos de la accionante que no haya sufrido el demandado y que la habiliten a
solicitar una injustificada suma de dinero?.
Concluye afirmando que las verdaderas causas de la ruptura no pueden ser
atribuidas solo a M. sino que su ex esposa no es ajena a ello. Alega que la mentada
profunda fe religiosa de la actora no condice con el accionar de ésta, toda vez que la
compasión, el perdón, no se ha manifestado. Resalta que su único interés luego de cinco
años sólo parece ser de tipo económico, además de limitar notablemente la capacidad
asistencial de M. que jamás se incumplió, lo que se determinará en autos nº 2025, y alude
a que el interés de la actora está dirigido a impedir que M. cobre un juicio contra el
Estado sin su participación. Que la enfermedad que dice padecer no le ha impedido ni le
143
impide cumplir con su obligación alimentaria; que en definitiva, la dejadez ha sido la
regla y su fracaso pretende canalizarlo a expensas de una cuantiosa suma de dinero que
de prosperar limitaría la capacidad económica del único alimentante familiar.
Ofrece como prueba las constancias de autos y adhiere a la prueba ofrecida.
Que a fs. 26 vta. y 27 formula reconvención fundado en la causal objetiva del art.
204 y 214 inc. 4 del CC por cuanto la cohabitación se encuentra interrumpida desde el
año 2001, sin desamparo a los deberes de asistencia por parte de M., que la misma se
debió a desavenencias del matrimonio, que según consta en autos no hubo voluntad de
unirse y que ha transcurrido el término de la separación previsto en la ley.
Ofrece como prueba los autos nº 2052 y 2025 que tramitan por ante este Juzgado
y confesional de la actora.
IV.- Que a fs. 30/31 la actora reconvenida contesta traslado y además de
ratificar los hechos y prueba expresados en la demanda, pide se rechace la reconvención
con costas, reiterando las causales interpuestas en la demanda. Solicita se decrete el
divorcio vincular en base a las mismas, dejando a salvo los derechos del cónyuge
inocente.
Luego de una negativa general, niega en particular que la ruptura sea una simple
interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse; que la separación no haya sido
voluntaria y maliciosa; que el demandado haya protegido y asistido a su esposa; que la
causante de la separación sea la esposa; que se pueda reducir la situación al simplismo
planteado en la reconvención.
Concluye señalando la sorpresa por el reconocimiento del adulterio que da
origen a la ruptura matrimonial que hace el reconviniente.
V.- Que a fs. 35 la actora reconvenida ofrece prueba testimonial y pericial.
VI.- Que a fs. 39 toma intervención el Ministerio Público Fiscal.
VII.- Que a fs. 40 se admite la prueba ofrecida y se ordena la vista de causa.
VIII.- Que a fs.47 rola informe del CAI Sector Salud Mental que se integra con
el informe del Cuerpo Médico Forense que rola a fs. 84.
Que a fs. 63/65 se recepciona prueba testimonial, y a fs. 66 se absuelven
posiciones.
Que a fs. 69/72 alega la actora, haciéndolo el Ministerio Público Fiscal a fs. 79.
IX. - Que a fs. 80 se llaman autos para sentencia, quedando sin efecto dicho
llamamiento a fs. 81 por auto fundado.
X.- Que a fs. 84 se agrega el informe del Cuerpo Médico Forense y los autos son
llamados nuevamente para sentencia a fs. 87 vta.
Y considerando
I- Que la actora promueve demanda de divorcio vincular contra su esposo
fundada en las causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso e injurias graves,
previstas en el art. 214 incs.1 y 202 incs 1, 4 y 5 del C.C., a lo que acumula reclamo por
daño moral, con costas. Por su parte el demandado contesta y reconviene por divorcio
144
fundado en las causal objetivas, por lo que la actora contesta ratificando lo expuesto en
la demanda y solicitando el rechazo de la reconvención con costas.
Que con la partida de fs. 1, se ha acreditado el vínculo matrimonial de las partes,
de donde surge su legitimación para accionar por divorcio vincular y consecuentemente
para plantear el reclamo indemnizatorio.
Acción de divorcio vincular
Dada la peculiar naturaleza del juicio de divorcio, la prueba fundamental a
producirse es la que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales y como lo
sostuvo la Cam. Nac Civil Sala D 19/12/57 " La prueba debe tener la necesaria fuerza de
convicción para llevar al espíritu de los jueces la seguridad de que son ciertos los hechos
que se invocan".
Que en el subexámine y a los efectos de realizar una prolija valoración de la
prueba se expondrá la causal invocada y la acreditación de la misma en forma separada
Injurias graves
Las injurias graves, constituyen una ofensa o menoscabo, y en general toda
conducta que importe agraviar al otro cónyuge. Esta es la causa a la que más se recurre,
dada la amplitud que la misma posee, llegándose a constituir, como bien lo sostiene
Zannoni en una suerte de causal residual (Confr. Zannoni, Derecho de Familia Tomo II
pag. 86)
Para que ésta pueda constituir una causal de divorcio debe reunir las
características de voluntariedad y gravedad. El primero de los aspectos, no requiere
necesariamente un ánimo de ofender, basta que haya sido inferida con suficiente
discernimiento y libertad. Así la jurisprudencia se ha orientado señalando que las
injurias graves son toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por
escrito o por hechos que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su
reputación, o su dignidad hiriendo sus justas susceptibilidades. Por su parte se
consideran graves las conductas que ofendan, humillen o menoscaben a un cónyuge
porque exceden los límites que exige el mutuo respeto.
Que efectivamente el demandado que reconvino desplegó una serie de actos,
inconciliables con el respeto que le debía a la esposa. Tales actos, según se ha acreditado
en autos, constituyeron además de respuestas a situaciones vividas en la vida
matrimonial que fueron minando el marco de entendimiento entre los cónyuges –
conforme surge de los propios dichos de ambas partes en sus escritos de demanda y
contestación- actos contrarios a los deberes matrimoniales que sobrepasaron ciertos
límites (maltrato psicológico y físico) y una verdadera afrenta a la vida familiar y al
respeto que individualmente ambos cónyuges se deben como seres humanos.
Es que la admisión de la crisis matrimonial por sí sola, no libera per se respecto
del incumplimiento no sólo de deberes matrimoniales (asistencia en su faz moral) sino
también de aquellos que derivan del reconocimiento del “otro” como ser humano digno
de respeto y reconocimiento como tal. Es de destacar que el derecho a la integridad, a
la libertad y a una vida digna están receptados no sólo en estatutos, enseñanzas y
145
lineamientos morales sino también consagrados como derechos humanos fundamentales
conforme a los tratados receptados en nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) y
que tienen operatividad plena.
De la prueba arrimada en autos por la actora - el demandado reconviniente sólo
invocó la existencia de ruptura matrimonial y la crisis conyugal que precedió al retiro
del hogar – surge con claridad el proceso destructivo que generó en la Sra. I. la vida de
pareja con su cónyuge por los malos tratos vivenciados con sufrimientos que aún no
logra superar por lo que se le recomienda tratamiento psiquiátrico, psicológico y
farmacológico (fs. 84) y su perfil de víctima de violencia (fs. 47), tratos éstos que son
descriptos suficientemente por las testimoniales de fs. 63/65 y que me llevan al
convencimiento de que se han configurado las injurias graves aducidas por la actora
reconvenida.
A mayor abundamiento remito a los considerandos de la sentencia por
alimentos dictada en los autos nº 2025 que tramitan por ante este Juzgado donde ha
quedado probado que: el demandado ha conformado otra familia, siendo también sostén
de hogar de otras personas (pareja e hijas), que el demandado ha seguido sosteniendo al
grupo familiar, pero no lo ha hecho con la regularidad que se necesita para no sumir a
sus integrantes en angustias o apremios cotidianos que erosionan la estabilidad y
seguridad de los alimentados (ver testimoniales de fs. 89 y 91 vta. y la documental de
fs. 15/37 y 39/43); aspectos éstos que también son encuadrables en la causal analizada
Adulterio
El adulterio como causal de divorcio, consiste en la unión sexual de una persona
casada con una tercera persona; se trata de una unión sexual ilegítima en cuanto vulnera
la fidelidad que se deben los esposos (Cfr.Ferrer, Francisco A. M.; Graciela Medina,
María Josefa Méndez Costa. Código Civil Comentado, Derecho de Familia, Tomo I
Rubinzal Culzoni Editores, Edic. 2006, pag. 186).
A su vez la jurisprudencia ha sostenido que “el adulterio consiste en la violación
a la fe conyugal y se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o
reiterada por uno de los cónyuges con persona extraña al matrimonio en forma voluntaria
e intencional (CNCiv. Sala A, LL 2000-F-106; CCC de San Isidro, sala I, 22-6-99 ED
185). “Reconocidos por el esposo y comprobados plenamente con las constancias
arrimadas al procedimiento de segunda instancia el nacimiento del hijo
extramatrimonial del demandado y el trato de esposa dispensado públicamente a la
progenitora de aquél, queda puesto de relieve la configuración de la causal de adulterio
(Cfr. CNCiv., Sala A, 13/7/2000, LL 2000-F-106).
La causal de adulterio atribuida por la actora a su cónyuge, entendida entonces
como violación de la fe conyugal, consumada físicamente a través de toda relación
intersexual dolosamente mantenida por uno de los esposos, con un tercero, ha quedado
suficientemente acreditada no sólo por la traba de la litis, estadío en el que ambas partes
aluden a los tres hijos que tuvo el demandado reconvenido con la pareja que conformó
el Sr. M. desde la separación de los cónyuges, sino que también surge de lo actuado en
146
el expediente por alimentos en el que queda acreditado el grupo familiar conviviente que
ha constituido el demandado, aún cuando no se hayan acompañado en autos las
respectivas partidas de nacimiento, hecho que a todas luces resulta un hecho no
controvertido. En este sentido, adhiero a lo sostenido por Ministerio Público a fs. 79 vta.
cuando analiza esta causal y las probanzas que surgen de autos.
En efecto, se ha sostenido que la cohabitación o convivencia con una persona de
otro sexo importa una violación al deber de fidelidad entre los cónyuges, y la prueba más
evidente y contundente del adulterio se da cuando el marido ha tenido hijos de esas
uniones con otras mujeres (CCC 3º Nom. de Córdoba, 29/4/86, S. de S., A. G. c/S.,
L.A.”)
En consecuencia, y dado las particularidades de la relación afectiva concretada
entre el demandado y un tercero, antes de llegar a la separación de cuerpos, considero
tal conducta encuadrable como adulterio, por lo que corresponde sea admitida.
Abandono voluntario y malicioso.
Siguiendo a prestigiosos juristas (Mazzinghi, Vidal Taquín, Zannoni) afirmo a
los fines de analizar la causal invocada que “el abandono es toda abdicación de los
deberes matrimonial es que incluye pero no se agota con la conducta indicada y que
puede darse inclusive manteniendo la convivencia (Cfr. Ferrer, Francisco A. M.; Graciela
Medina, María Josefa Méndez Costa. Código Civil Comentado, Derecho de Familia,
Tomo I Rubinzal Culzoni Editores, Edic. 2006, pag. 209).
Entendida en estos términos la causal de abandono voluntario y malicioso (art.
202 inc. 5 del CC) considero que no se encuentra acreditada la misma en el subexámine.
En efecto la jurisprudencia se ha pronunciado la interpretación funcional e integradora
que ha de darse a la causal contemplada en el art. 202 inc. 5º del CC estableciendo que:
“El estado de desavenencia conyugal, obsta a la calificación de maliciosa de cese de la
convivencia ya que tiende a preservar la salud psíquica y emocional de los cónyuges. El
hecho del alejamiento del hogar conyugal no puede generar automáticamente la
presunción hominis relativa a la voluntariedad y al carácter malicioso del alejamiento
(Cfr. L. 452 735- “Y.AM. C/ C/ V.D. s/ Divorcio” CNCiv. Sala B. Setiembre/2006).
Este lineamiento que comparto es aplicable al caso toda vez que resultando
controvertida las circunstancias por las que se produce el alejamiento del hogar - no así
la fecha del hecho (7/11/01)- ninguna de las partes produce prueba definitoria al
respecto, sólo invocaciones de la actora (fs. 11 “... cuando le pidió explicaciones, lo que
sucedió el 7 de noviembre de 2001, día que nunca olvidará, el esposo hace abandono de
hogar y antes de partir agredió de tal manera a mi mandante, que además de la exposición
matrimonial correspondiente realizada en la Comisaría 20 de Tupungato, se vio obligada
a denunciarlo por lesiones calificadas…”(sic)) y del demandado (fs. 24 vta. “… esta
noble y comprensible actitud y determinación de mi conferente de sincerar su hasta
entonces yerro matrimonial, le valió la exacerbada reacción de la demandada quien en
forma violenta no sólo expulsó a M. del hogar conyugal sino que lo agredió física y
verbalmente. Si bien poco tiempo después mi conferente intentó por todos lo medios
147
recomponer su relación con la Sra. I., sobretodo en pos de sus hijos menores, ésta en
forma sistemática impidió su accionar por medio de reproches e irreparables
afrentas…(sic)).
Es decir que los hechos invocados que a criterio de la actora constituirían
abandono a los términos del art. 202 inc. 5º del CC, quedan desprovistos de fundamentos
ante la orfandad probatoria respecto del elemento objetivo de la causal cual es la actitud
definitiva y deliberada de sustraerse al cumplimiento del deber de cohabitación, ya que
por otra parte ha quedado demostrado el estado permanente y continuado de
desavenencia conyugal y el estado de crisis, por lo que ante tal situación puede resultar
legítimo como surge de los presentes, el alejamiento del hogar.
Por los argumentos expuestos, los alegatos del Ministerio Fiscal en idéntico
sentido que expresa “en relación a la causal de abandono voluntario y malicioso, si
bien no se ha acreditado en forma contundente, entiendo que resulta innecesario a
los fines de la resolución de la causa, por cuanto la causal más grave ha sido
probada… A ello cabe agregar el criterio sostenido por la Cámara Nacional de
Apelaciones Sala C cuando expresa “… carecería de relevancia jurídica la pretensión
de la actora de que se declare al marido incurso en abandono voluntario y malicioso,
pues es estéril e inconducente sumar una nueva causal, ya que se le atribuye la más
grave, que es el adulterio”(fs. 79), concluyo que en los presentes dicha causal no resulta
procedente (LL 1981 C, 153; ED 92, 842).
La causal objetiva
No obstante encontrarse probadas las causales de injurias graves y adulterio
invocadas por la actora lo que hacen procedente su demanda de divorcio, entiendo que
corresponden realizar algunas consideraciones respecto de la invocación de la causal
objetiva frente a las causales subjetivas admitidas.
Si bien el demandado reconviniente invocó a fs. 23/27 que cometió un yerro
matrimonial al vincularse con una tercera persona y que tuvo una actitud de
sinceramiento con su cónyuge al reconocerlo, y que intentó por todos los medios de
recomponer su relación, y que se alejó a instancias de la actora, en ningún momento
pudo probarlo. Es decir no pueden considerarse sus meras alegaciones frente a la
contundencia de las pruebas de los hechos configurativos de causales subjetivas
(adulterio e injurias graves) admitidas supra.
Como consecuencia de ello, mal podría el Sr. M. pretender que se haga lugar a
la reconvención por la causal objetiva (arts. 204 y 214 inc. 2 del CC.) y que se reduzca
el análisis de este juicio a la ruptura matrimonial tomando en consideración únicamente
la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse como bien lo dice la actora
reconvenida al responder a fs. 30/31.
Consecuentemente no resulta de aplicación la doctrina y jurisprudencia
producida a partir de las Conclusiones de la Comisión de Derecho Civil III Las Jornadas
de Junín (año 1994) que expresan "Cuando la separación de hecho de los cónyuges se
ha producido de común acuerdo ninguno de los cónyuges puede imputarle al otro, en
148
un proceso de divorcio ulterior, adulterio, o injurias graves fundadas en la infidelidad
por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas con posterioridad a la separación de
hecho sin voluntad de Unirse" ( ver LA LEY, 1996-B, 43; comentario de Patricia
Arechaga "¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio? Deber de Fidelidad y
separación de hecho").
En el caso de autos, jamás se acreditó acuerdo para separarse, por lo tanto
ninguno de los cónyuges se encontraría dispensado del cumplimiento de los deberes
matrimoniales. Consecuentemente corresponde el rechazo de la reconvención planteada
a fs. 26 vta. y 27.
Indemnización por daños y perjuicios
Que la actora acumula en su demanda de divorcio la petición de daño moral por
cuanto plantea que el adulterio, el abandono y las injurias graves producen en la actora
un daño resarcible que no provocara, indicando que demostrará además de la
antijuricidad que se dan la totalidad de los factores de atribución, concretando su
reclamo en la suma de pesos Veinticinco Mil ($25.000).
Que si bien la reparación de daños y perjuicios en las acciones de divorcio, no
tiene asiento legal, diferentes pronunciamientos judiciales han resuelto sobre la
procedencia de dicha reparación, en particular la importante doctrina judicial que se
registra a partir del plenario de las cámaras nacionales del año 1994, lo que ha dado lugar
a que numerosos autores se hayan expedido respecto a la posibilidad de contemplar
dichas indemnizaciones, surgiendo teorías permisivas, otras negatorias y algunas
eclécticas.
Que los autores han distinguido en cuanto a la admisión o rechazo de la
reparación, tres posturas diferentes: 1) La que admite sin reserva ni calificaciones la
reparación del daño moral ocasionado por los hechos - causales de separación o
divorcio-sanción, en la medida que se cumplan con los presupuestos que viabilizan la
indemnización; 2) Aquella que admite la reparación sólo cuando el daño inferido es muy
intenso, superior al que normalmente ocasionan las causales de separación y divorcio;
y 3) la que deniega la reparación del daño moral originado por los hechos tipificantes de
las causales objetivas. (ver Lidia Makianich de Basset en Revista Interdisciplinaria de
Derecho de Familia, N` 9, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.995, pág. 10).
Que muy recientemente, en un meduloso fallo la Excma. Primera Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria autos Nº 39.004/27.524/5°
F caratulados “L., L. M. c/B., L. E. p/Sep. Pers. Daños y Perjuicios” se recoge, actualiza
y analiza toda la jurisprudencia nacional del que se destacan los siguientes párrafos:
“Que la jurisprudencia más reciente ha resuelto reclamos indemnizatorios
derivados del divorcio; así, se ha dicho que “corresponde indemnizar el daño moral
sufrido por una persona debido al adulterio en que incurrió su cónyuge luego de
producida la separación de hecho y aún cuando aquella haya a su vez incurrido en otra
causal de divorcio, pues el agravio que provoca el adulterio a todas luces conocido -en
149
el caso, la esposa encontró en un comercio a su esposo y a la mujer que convivía con
éste- debe haber representado una angustia más profunda que la sufrida por el
adúltero” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 13/11/2001, “A. de P.,
C. c. P., M. C. A.”, DJ 2002-1, 536); que “es procedente el reclamo de la actora
tendiente a percibir una indemnización en concepto de daño moral por las injurias
graves y el adulterio cometido por su esposo que generaron el divorcio vincular
decretado, toda vez que dichas causales revisten el carácter de hecho ilícito y habilitan
el resarcimiento del cónyuge inocente por los daños alegados en el marco de la
responsabilidad extracontractual. Corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio
en concepto de daño moral solicitado por el cónyuge inocente del divorcio decretado
por las causales de injurias graves y adulterio pues, aunque las normas propias del
derecho de familia no prevean indemnización alguna por dicho concepto, éstas deben
respetar el principio básico de no dañar que contempla implícitamente el art. 19 de la
Constitución Nacional”. (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Nicolás, 04/09/2003, “F.M.B. c. M.M.A.”, DJ 31/03/2004, 819 - LLBA 2004, 117 - ED
212, 399).
También se ha afirmado que “como el adulterio constituye una de las mayores
injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente queda configurado con
independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito, pues la fuerza
dañadora se produjo en lo más íntimo de quien lo sufrió y la publicidad del hecho no
cambia la naturaleza del ilícito y sólo puede incidir en el quantum indemnizatorio”.
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 02/03/2005, “C. R. A. M. c. D. N.
S., L. C.”, DJ 2005-3, 18, con nota de Gabriel Bedrossian - LA LEY 2005-D, 190, con
nota de Gabriel Bedrossian - LA LEY 10/06/2005, 5, con nota de Guillermo J. Borda LA LEY 2005-C, 756, con nota de Guillermo J. Borda - DJ 2005-1, 1095, con nota de
María Victoria Famá; Andrés Gil Domínguez - LA LEY 02/05/2005, 3, con nota de
Eduardo A. Sambrizzi - LA LEY 2005-C, 200, con nota de Eduardo A. Sambrizzi - ED
212, 337) y que “comprobada la relación concubinaria del cónyuge apenas unos meses
posteriores a la separación, puede inferirse que la relación se inició cuando el
demandado aún se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la situación fue
pública, por lo cual resulta procedente otorgar a la esposa una indemnización por daño
moral debido a la repercusión que ello debió tener luego de varios años de matrimonio,
con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al
honor es su aspecto subjetivo”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I,
10/03/2005, “H. P. R. de L. c. G. I. A.”, LA LEY 2005-E, 842, con nota de Alejandro F.
Bosch Madariaga (h.) - LA LEY 2005-D, 632).
“Es procedente otorgar una indemnización por daño moral a la cónyuge
reconviniente por injurias graves en el juicio de divorcio, toda vez que se encuentran
acreditados los padecimientos que ha sufrido durante el matrimonio tanto sentimentales
como espirituales derivados del trato del actor, así como la mortificación debido a una
150
relación que el actor mantenía con una compañera de trabajo de ambos.” (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 01/02/2007, “L., P. M. c. S., M. A.”,
Exclusivo Doctrina Judicial Online) y que “la sola configuración de causales de
divorcio atribuida culpablemente a uno de los cónyuges no es suficiente, por sí sola,
para generar un derecho a la reparación del daño moral a favor del inocente, sin que
ello importe negar que ésta proceda en casos particulares, cuando derive de la lesión
a derechos personalísimos, pues en tales casos el derecho a reparación proviene no de
su calidad de cónyuge sino como cualquier persona afectada por un hecho ilícito”.
(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 27/02/2007, “M., E. C. c. J.,
A. L.”, LLBA 2007 (junio), 558).
Que siguiendo la doctrina que sustenta el fallo de la Cámara local a la que
adhiero, es de destacar como lineamiento jurisprudencial a los fines de resolver la
presente causa, lo allí expuesto que se transcribe a continuación: “Está claro que, en el
caso del daño moral en el divorcio, su procedencia se justifica en ciertas hipótesis en
que se hubiera violado el deber de fidelidad, sea en público o sin el recato propio de la
intimidad; no todo disgusto, desagrado y aflicción es susceptible de producir daño
moral, sino que debe poseer determinada envergadura y, a los fines de su apreciación,
habrá de analizarse la muy particularísima situación de un matrimonio, sin que ello
signifique aceptar que únicamente es resarcible el daño “muy punzante”, porque nuestro
derecho ninguna distinción hace entre daños graves y menos graves; el que causa un
daño, cualquiera sea su entidad, debe repararlo pues es el quantum resarcitorio donde
habrá de medirse esa gravedad, lo que queda librado al prudente arbitrio judicial”.
Que por ello, en la materia que nos ocupa se impone una máxima prudencia a
la hora de calificar o calibrar el hecho o la entidad del daño moral y su cuantía para lo
cual es necesario tener en cuenta en cada caso las circunstancias de la causa en examen,
la condición del reclamante y del demandado, la entidad del agravio, mayor o menor
mortificación que el mismo puede haber causado en la espiritualidad del damnificado,
etc. La jurisprudencia, como señala Graciela Medina ("Daños en el Derecho de Familia",
Ed. Rubinzal Culzoni, p. 93) se pronunció en su mayoría favorablemente a la inserción
del instituto en el divorcio. De ese modo la Cámara Civil de Junín en el fallo ya citado,
ante la prueba del adulterio en que incurrió el marido lo condenó a pagar a su esposa
inocente una suma determinada por daño moral “Consideró que la satisfacción de la
víctima del daño moral generado por los hechos desencadenantes del divorcio no se
logra con la sanción impuesta al ofensor de culpabilidad; de tal forma que si uno de los
cónyuges incurre en una de las causales taxativamente enumeradas en el art. 202 del
Código Civil, está cometiendo un hecho ilícito porque viola los deberes emanados del
matrimonio. Si a ese hecho ilícito se le agrega un daño efectivamente cierto no existe
inconveniente en entrar en el campo aquiliano”. En el mismo sentido se pronunció la
Cámara de Apelaciones Civil, Sala E, con fecha 28/08/95.
151
Sin embargo, esta postura que favorece la aplicación del instituto en el divorcio
no puede ser adoptada sin más como principio general, y como se señaló y es la opinión
de Pizarro ("El Daño Moral", Ed. Hammurabi, p. 521), serán los jueces los que
analizando, aún partiendo de la premisa de aplicabilidad del instituto, en cada caso y de
acuerdo a los hechos, las constancias de autos si los mismos son causales de viabilizar
la reparación del daño moral, quedando la solución en cada caso particular.
La procedencia de la reparación por el hecho de daños morales provocados
durante el matrimonio, y en el juicio de separación o divorcio, no eximen a quien lo
esgrime de la obligatoriedad de probar que la inconducta del demandado ha tenido la
virtualidad suficiente para condenar a la indemnización, debe estarse ante un hecho
ilícito, imputable al otro cónyuge, que provoca efectivamente un daño con ese actuar.
Que en el entendimiento de que debe procederse a la indemnización en aquellos
supuestos en los cuales hay un verdadero menoscabo de derechos personalísimos, cabe
analizar si en autos se ha dado esta situación:
En autos, en la audiencia de vista de causa, cuyas constancias obran a fojas
63/66, los testigos deponen acerca del engaño del Sr. M., del abandono del hogar y de los
padecimientos de la Sra. I..
Obviamente, los dichos de los testigos refieren hechos que han percibido en
forma directa; dichos testimonios se muestran coherentes, convincentes y serios, a tenor
de las reglas de la sana crítica racional (art. 207 del C.P.C.); no ha resultado difícil
acreditar la prueba del engaño del esposo por cuanto el propio demandado reconviniente
es quien asume la existencia de la relación extramatrimonial durante la convivencia con
su cónyuge y aún con posterioridad, por lo que, en este punto, revisten particular
importancia los testimonios, los indicios y las presunciones; en este sentido, se ha dicho,
por ejemplo, que “la causal de adulterio contemplada en el art. 202, inc. 1, del Cód. Civil,
si bien no requiere una prueba directa porque en general es de muy difícil producción,
es factible que sea probada mediante indicios o presunciones, siempre que sean lo
suficientemente graves, precisas y concordantes y que permitan al juez formarse una
segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que
posee la causal, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias
que no encuentran un serio y sólido sustento en el juicio”. (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala A, 13/12/2006, “A., M. D. c. B., P. M.”, DJ 04/07/2007,
701) y que “la prueba de la unión sexual voluntaria con una tercera persona no puede
aceptarse sino rigurosamente a efectos de tener por acreditada la causal de adulterio
en una demanda de divorcio”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Quilmes, sala I, 22/10/1996, “De S., J. R. c. H., M. I.”, LLBA 1998, 912)
A ello se agrega la conducta de la demandada, que no aportó al proceso elemento
probatorio alguno en punto a esta cuestión; su desinterés y su falta de colaboración en
el ofrecimiento y posterior producción de la prueba, debe ser merituado en el análisis del
resto de los elementos probatorios incorporados, en legal forma, al proceso, ello es así
pues el principio del debido proceso no implica transformar la actuación ante los
152
tribunales en un ámbito donde no interesa la verdad jurídica ni la conducta de los
litigantes, violándose los deberes de colaboración, lealtad y buena fe exigidos a las
partes en el proceso.
En definitiva, “a los fines de acreditar las causales invocadas en un juicio de
divorcio, no dejan de tener entidad las manifestaciones vertidas y analizadas en el
contexto argumental de la defensa, pues lo contrario importaría violentar el principio
de adquisición que aunado con el de preclusión y la doctrina de los propios actos,
impone su valoración respecto de la causa de la pretensión contenida en la demanda”.
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 22/06/2005, “S. C., M. P. c. M.,
M. C.”, La Ley 2005-E, 715.
Ahora bien, la pericia psíquica obrante a fojas 47 y 84, practicada por intermedio
de los profesionales del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario y del Cuerpo Médico
Forense, indica que la experiencia conyugal vivida ha generado en su momento un alto
monto de angustia, con una depresión reactiva y una significativa incidencia en su
autoestima, sugiriéndose un tratamiento psicológico a fin de que revise aspectos de su
vida personal que aún no ha logrado elaborar.
Que si bien es cierto que la indemnización de daños debe ser ponderada en estos
casos con criterio restrictivo, estimo que en el caso se dan los presupuestos necesarios
para acordar una indemnización por daño moral, por entender que se dan los
presupuestos generales de la responsabilidad civil.
Que el adulterio del marido, como ocurre en el caso, es susceptible de producir
un daño moral la esposa, lo que no requiere de una prueba específica, sino que, por el
contrario, se trata de un perjuicio que surge in re ipsa, de los mismos hechos que
demuestran su gravedad suficiente para producir una modificación disvaliosa del
espíritu en el cónyuge inocente. Así se ha dicho “No se discute que el adulterio
constituye una de las mayores injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente,
queda configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el
hecho ilícito, pues en ambos casos se violó el deber de fidelidad, se destruyó la
confianza y se faltó el respeto al inocente. La fuerza dañadora se produjo en lo más
íntimo del que lo sufrió, aún cuando el culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera
mantenido una doble vida, ya que la publicidad del hecho no cambia la naturaleza del
ilícito y sólo podrá incidir, conforme a las circunstancias en el quantum indemnizatorio.
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 02/03/2005, “C. R. A. M. c. D. N.
S., L. C.”, DJ 2005-3, 18, La Ley 2005-D, 190”.)
Que en el caso, está suficientemente probado, que el demandado maltrataba a la
actora reconvenida, que mantuvo una relación extramatrimonial con una joven mujer y
que luego se produjo el retiro del hogar conyugal, que convivió públicamente con dicha
mujer con quien continúa y con la que tuvo tres hijos; que la actora pasó situaciones
difíciles ante la afrenta pública que significó para ella dicha convivencia, que el
adulterio y las injurias graves produjeron en la actora un daño resarcible.
153
En relación a la determinación del quantum la suscrita a los fines de apreciar la
fijación del monto en esta causa acude a los parámetros que aportan los fallos
jurisprudenciales que guardan similitudes con las cuestiones debatidas en los presentes.
Así la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, en su recordado fallo
sostuvo “ponderando las circunstancias particulares del matrimonio, la gravedad de la
culpa y las condiciones personales de las partes, en particular su holgada situación
económica, que fluye de la prueba aportada, habré de propiciar que se fije la
indemnización por daño moral en la suma de $50.000” (02/03/2005, “C. R. A. M. c. D.
N. S., L. C.”, DJ 2005-3, 18, La Ley 2005-D, 190”).
Por su parte la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial
y Minas, de Paz y Tributaria en definitiva, estableció “el daño moral producido por el
hecho principal, causal de la separación de su esposa, se encuentra, por demás,
acreditado; en el precedente citado más arriba, de esta Cámara, se cuantificó el daño
moral en la suma de $ 10.000; esa sentencia fue dictada el 15/12/2.004, por lo que,
teniendo en cuenta las particularidades de este caso, se estima prudente fijar, conforme
a lo dispuesto por el art. 90 inc. 7° del C.P.C., la indemnización por este rubro en la
suma de $ 15.000”. (autos Nº 39.004/27.524/5° F caratulados “L., L. M. c/B., L. E.
p/Sep. Pers. Daños y Perjuicios”
Cabe precisar que en el precedente aludido (causa n° 168-01/36.337, caratulada:
“C.E. /G.C. p/Div. Vinc. Contencioso”) se sostuvo: “propicio se admita el recurso y se
condene al demandado al pago de la suma de $10.000 a la fecha de esta sentencia, con más
los intereses de la ley 7198, a contar de la fecha de la presente resolución. (preopinante voto
del Dr. Boulin de la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas,
de Paz y Tributaria. causa n° 168-01/36.337, caratulada: “C.E. /G.C. p/div. Vinc.
Contencioso”) (LS 164– 273).
En el subexámine, se ha probado que el demandado ha incurrido en infidelidad,
lo que sumado a los otros hechos configurativos de injurias analizados (ver pericias
psicológicas y testimoniales) han sido los causantes de la ofensa y menoscabo que
afectaron la integridad de la Sra. I., y actuaron como coadyuvantes al deterioro e
indicadores de daño señalados por la profesional del Cuerpo Médico Forense, aún
cuando de las constancias de los autos que tramitan entre las partes por alimentos surja
que el demandado no ha abandonado a los hijos y en alguna medida ha seguido
brindando asistencia al grupo familiar. Lo doloroso no es tanto la falta de asistencia
como deber matrimonial, sino la ofensa pública que significó la vinculación y
convivencia con la mujer con la que posteriormente tuvo tres hijos según dichos del
propio actor, previo retirarse del hogar conyugal, lo que se profundiza aún si se tiene en
cuenta las convicciones religiosas que tiene como la actora, católica practicante.
Es que la infidelidad acreditada con amplitud en autos, es suficiente para ofender la
dignidad personal, los actos de M. fueron visibles socialmente según surge de las
154
testimoniales de fs. 62/65, divulgados y comentados entre los grupos sociales frecuentados
por la actora (en particular la iglesia donde además su hijo es monaguillo y ella misionera,
lugar que M. eligió para bautizar los hijos que tuvo con su nueva pareja) actos susceptibles
de lesionar no sólo el orgullo y dignidad de la cónyuge sino también susceptibles de alterar
la vida familiar y de relación, y la paz familiar.
Los hechos determinantes de la indemnización que propicio, van más allá del mero
desamor o incomunicación que paulatinamente pueden destruir un matrimonio, sino que
implican una verdadera ofensa a la dignidad y sano orgullo de las personas, que en el caso
provocaron una lesión espiritual de razonable hondura que quebrantó el equilibrio subjetivo
de la persona y su estado anímico, por lo que entiendo justo y prudente fijar la suma de
$15.000 con más los intereses legales a contar desde la presente resolución.
Por lo expuesto, doctrina, citas legales y jurisprudenciales;
RESUELVO:
1º) Hacer lugar a demanda de fs. 10/13, en consecuencia declarar el divorcio vincular de la
sra. N. N. I. y del sr. H. O. M., quienes contrajeron matrimonio por acta Nº 384, F° 196, del
Libro Registro Nº 5894, en la Oficina denominada Godoy Cruz Oeste, Departamento Godoy
Cruz, del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Mendoza,
conforme a lo dispuesto por el arts 202 incs. 1° y 4° del C.C. ; atribuyéndose la culpa
exclusiva del presente divorcio al demandado Sr. H. O. M.. En consecuencia, declarar
disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda
(30/05/06).- Art. l306 del Código Civil.
2°) Rechazar la reconvención deducida a fs. 23/27.
3°) Admitir la demanda por daños y perjuicios de fs. 23/27 y en consecuencia, condenar
a l Sr.. H. O. M. a pagar, dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución,
a la actora la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000), con más los intereses legales
desde la fecha hasta el efectivo pago, con más las costas del proceso y demás accesorios
legales.
4°) Imponer las costas por el divorcio y los daños y perjuicios al demandado vencido.
Art. 35 y 36 del Código Procesal Civil de Mendoza.
5°) Notifíquese la presente resolución en el domicilio legal de las partes.6º) Regular los honorarios profesionales de los Dres. ...
8º) Previa conformidad profesional y ejecutoriada la presente resolución, ofíciese al
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los fines de su toma de razón.
Registrese. Notifiquese
Fdo.Dra.Adriana Rodríguez. Juez.
SINTESIS DE FALLOS
ABOGADOS. Honorarios. Sucesión.
labores en beneficio particular
Son labores realizadas en
beneficio particular, tornando aplicable el
4° párrafo del art. 8 de la ley arancelaria,
la desarrollada en una incidencia que se
origina con motivo del pedido de
inscripción y adjudicación de una
fracción de un inmueble, parte del acervo
sucesorio, adjudicado a uno de los
herederos sin que pueda en modo alguno
afirmarse la existencia de un trabajo en
beneficio común.
Expte. n° 88.417 "Mathieu Claudia
María en j° 83.392/37.686 Santamaría
Luis y ots. en j° 65.405 Mathieu Enrique
Luis p/ Suc. p/ Est. de Hon s/ Inc. Cas.
Mendoza, 26 de octubre de 2007
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Llorente
L.S.382-212
ACCIDENTE DE TRABAJO Indemnización.Intereses
Determinación.
En el caso de accidente de
trabajo regidos por la ley 24557, es de
aplicación el decreto 414/99, el cual
habla de la necesidad de establecer la
tasa de intereses ante el pago tardío de
las prestaciones dinerarias, disponiendo
que las mismas devengarán un interés
155
equivalente al de la tasa activa mensual
que percibe el Banco de la Nación
Argentina para las operaciones de
descuento de documentos, calculado
desde que cada suma fue exigible hasta
haber sido debidamente notificada la
puesta a disposición de tal suma al
beneficiario o abonada la prestación.
Expediente n° 87.877 "Q.B.E. A.R.T.
(H.I.H. Interamericana ART) en j° 3.244
"Torres Abel Nazareno c/Jugos
Mendocinos S.A. y H.I.H. Interamericana
ART S.A. p/Sum." s/Inc.".Mendoza, 18 de setiembre de 2007
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bóhm
LS 381- 147
ACCIDENTE DE TRABAJO.Indemnización. Intereses. Régimen aplicable.
En caso de accidentes de trabajo
regidos por la ley 24557, existe
normativa específica que determina la
tasa de interés
aplicable, -decreto
414/99-, donde se expresa la necesidad
de establecer la tasa de devengamiento de
intereses ante el pago tardío y fuera de
término de las prestaciones dinerarias,
disponiendo que las mismas devengarán
un interés equivalente al de la tasa activa
mensual que percibe le Banco de la
Nación Argentina para las operaciones
de descuento de documentos, calculado
desde que cada suma fue exigible hasta
haber sido debidamente notificada la
puesta a disposición de tal suma al
beneficiario o abonada la prestación.
156
Expediente n° 90.077 "Guerra Sixto Raúl
en j° 10.861 "Guerra S.R. c/Provincia
A.R.T. S.A. p/Enf. Acc." s/Inc. Cas.".
Mendoza, 11 de febrero de 2008.
Sala Segunda
LS 385 - 187
ACCIDENTE DE TRABAJO . Indemnización. Intereses moratorios.
Cómputo de intereses
Para calcular los intereses
moratorios en caso de accidente o
siniestro laboral, atento a lo dispuesto
por la ley n° 24.557 y la resolución n°
414/99 y si bien la legislación no ha
dictado una regla general que resuelva el
tema, de nuestra jurisprudencia se
desprende que en principio hay que
calcularlos a partir la fecha del dictamen
de la Comisión Médica o, ante la
ausencia de ella, en cada caso particular
habrá que examinar en qué otra fecha la
aseguradora entra en mora y se le hace
exigible la obligación.
Expediente n° 78.341 "Asociart A.R.T.
S.A. en j° 10.020 "Diaz Isabel
c/Industrias Matas p/Accid. s/ Inc. Cas.".
Sala Segunda
LS 346- 49
ACCIDENTE
DE
TRÁNSITO.
Prioridad de paso. Circulación por la
derecha. Arteria de mayor jerarquía.
La recta interpretación del art. 50
ley 6082 exige que la prioridad de paso
concedida al conductor que accede a la
bocacalle por la derecha ceda frente a la
arteria de mayor jerarquía, siempre que la
misma surja de hechos objetivos y datos
certeros, tales como si se trata o no de
una vía principal que une dos importantes
conglomerados urbanos, la intensidad del
tráfico vehicular; la presencia de
semáforos en casi todas las esquinas; la
circulación de medios de transporte
público de pasajeros.
Expte. n° 88.153 "Victoria Ana María en
j° 9.206/81.939 Victoria Ana María c/
Lucero Osvaldo p/ Daños y Perjuicios s/
Inc. Cas."
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de
Carlucci-Romano
L.S.380-052
ACCIÓN DE AMPARO.
Acto
administrativo. Consentimiento. Cosa
juzgada
El amparo exige que el acto
atacado muestre arbitrariedad o
ilegitimidad manifiesta, habiéndose
consentido el acto administrativo, existe
cosa juzgada administrativa, y en
consecuencia
no hay ilegalidad
manifiesta.
Expte. n°
89.099 "Asociación de
Jubilados y Pensionados del Bco. Mza.
en j° 9.932/114.377 Asociación de
Jubilados y Pensionados del Bco. Mza. c/
Pcia. de Mendoza p/ Acc. Amparo s/ Inc.
Cas."
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde-Llorente
L.S. 379-208
ACCION DE AMPARO . Derecho a la
salud . Programas de fertilización .
Cobertura . Obra social.
El derecho a la salud tiene rango
constitucional y su
privación o
restricción manifiestamente ilegítima
abre la vía del amparo.
Si bien la infertilidad impacta de
modo negativo en la salud psíquica de las
personas que la padecen, tanto la
legislación provincial - art. 4 ley
6433/96- como la nacional -leyes 23.660
(Obras Sociales), 23.661 (Sistema
Nacional del Seguro de Salud), 24.754
(Medi cina Prepaga) y 24.755
(prestaciones a personas con HIV),
guarda silencio sobre el tema. En
consecuencia, no existe en las leyes,
ninguna imposición referida a la
obligatoriedad de prestar asistencia
médica o el reintegro de erogaciones
efectuadas, si la Obra Social de
Empleados Públicos de Mendoza, tiene
efectores propios, que tratan infertilidad,
aunque sea con métodos de baja y media
complejidad, no de alta complejidad,
157
como el requerido por los amparistas.
Si la Obra Social de Empleados
Públicos de la Provincia de Mendoza
a pr ob ó los módulos pa ra l a
implementación del programa de
fertilización asistida, con efectores
propios que atienden la infertilidad
mediante terapias de baja y media
complejidad y autorizó la financiación
opcional, estableciendo que no se
subsidiarían ni reintegrarían los
tratamientos realizados fuera de esos
efectores propios, no incumple con el
Convenio Internacional de derechos
económicos, sociales
y culturales,
cuando lo que se pretende es el reintegro
de una prestación no contemplada como
es el método de fertilización ICSI, de alta
complejidad.
Expte. n° 89.891 "Rodríguez Marcos
Mirta y ot. en j° 180.399/30242
Rodriguez Marcos Mirta y ots. c/ Osep p/
Acción de Amparo s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S. 380-197
ACCIÓN CIVIL. Hecho principal.
Causa penal . Inversión del onus
probandi.. Garantía de defensa en
juicio.
Cuando el dañado no ha sido
parte en el proceso penal, cuando no ha
sido oído ni siquiera como testigo, una
interpretación amplia del art. 1103 C.C.,
158
que conceda valor absoluto a lo resuelto
por una sentencia penal sobre el hecho
principal es contraria a la garantía
constitucional de la defensa en juicio.
Nuestro codificador en la nota a los arts.
1102 y 1103 C.C. menciona como
elemento distintivo decisivo, que la
persona perjudicada se haya o no
presentado en juicio. En consecuencia; lo
decidido en sede penal no puede enervar
el derecho de la víctima a discutir dicho
veredicto, si no ha tenido oportunidad de
actuar plenamente en esa sede y plantear
allí todas las pruebas y defensas que
hacían a su derecho.
Expte. n° 89.267 "Coria, Julio Vicente
en j° 76.524/38.285 Coria, Vicente Julio
c/ Provincia de Mendoza y ot. p/ D. y P.
s/ Inc. Cas."
Mendoza, 6 de setiembre de 2007
Sala Primera
Hualde
L.S.381-048
A C C I O N
D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Allanamiento. Efectos
El allanamiento del Estado
Provincial ante la demanda de
inconstitucionalidad no es vinculante
para la Corte, sea que la norma atacada
sea una ley o un decreto. Son
inconstitucionales los arts. 1 y 3 del
decreto 2441/06 en cuanto impone a las
empresas concesionarias del transporte
de pasajeros obligaciones completamente
ajenas al contrato de concesión.
Expte. n° 89.011 "El Cacique S.A. y ots.
c/ Gob. de la Provincia de Mendoza s/
Acc. de Inc."
Sala Primera
Pérez Hualde y en disidencia
Kemelmajer de Carlucci -Romano
L.S.380-065
APORTES SOCIALES Y
PREVISIONALES.
Retención.
Incumplimiento.Sanción conminatoria
Requisitos
El incumplimiento tipificado por
el artículo 132 bis de la LCT se configura
cuando al momento de la extinción del
contrato de trabajo, el empleador no ha
ingresado los aportes retenidos al
trabajador durante la vigencia de la
relación laboral, con destino a los
organismos de la seguridad social y
sindicales. Comprende tanto los aportes
correspondientes a los organismos de la
Seguridad Social, como los destinados
a las organizaciones sindicales, mutuales
y cooperativas, sea que éstos se originen
en normas legales, en convenciones
colectivas de trabajo, que resulten del
carácter de afiliado a las asociaciones
profesionales con personería gremial, de
miembros de sociedades mutuales o
cooperativas, o se deban por servicios u
otras prestaciones que otorguen dichas
entidades.
Para que sea procedente la
sanción conminatoria establecida por el
artículo 132 bis de la LCT y el artículo 1°
del Decreto Reglamentario n° 146/2001,
es necesario que: a) el incumplimiento
por parte del empleador, que se configura
cuando al tiempo de la extinción de la
relación laboral, no ha ingresado los
aportes retenidos al trabajador a los
organismos destinatarios de los mismos;
y b) la intimación fehaciente
del
trabajador, para que en el término de 30
días corridos el empleador regularice la
situación, ingresando los aportes
retenidos, sus intereses y multas a los
organismos de la seguridad social y
sindicales respectivos.
Expediente n° 85.375 "Jofré Domingo en
j° 36.276 "Jofré Domingo c/Oviedo Aldo
César p/Desp." s/Cas.".
Sala Segunda
LS 381- 210
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil. Oponibilidad.. Notificación.
Cuando en la tramitación de un
expediente se realiza un acto interruptivo
después de haber transcurrido tres meses
contados desde el último acto útil, su
oponibilidad a la contraparte, requiere de
su notificación por cédula - art. 68 inc.
XIII C.P.C.-. El acto útil cumplido dentro
del plazo legal pero con posterioridad a
los tres meses desde la última actuación
útil impide la caducidad si es notificado
dentro del plazo legalmente previsto. En
159
cambio si se notifica con posterioridad al
vencimiento, la parte contraria puede
denunciar la caducidad no consintiendo
el acto que hasta ese momento le era
inoponible
Expte. n° 88.149 "Miranda Carlos
Alejandro en j° 78.750/30.154 Miranda
Carlos Alejandro c/ Gobierno de la
Provincia de Mendoza p/ D.y P. s/
Apelación s/ Casación."
Sala Primera
Romano-Kemelmajer-Pérez Hualde
L.S.382-116
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil.
Suspensión. Excepción.
Notificación por cédula.
La aptitud interruptiva de los
actos no debe juzgarse en abstracto, sino
midiendo si la actividad cumplida, ha
permitido superar el estancamiento en
que se encontraba la causa, sin que para
nada valga la posible intención o
voluntad del peticionante. Es más, si bien
el decreto que ordena expresar agravios
al apelante puede ser considerado acto
útil, en el ocurrente no lo fue, ya que se
dictó cuando el plazo de caducidad se
había cumplido, por lo que necesitaba el
consentimiento de la contraria;
necesitaba además ser notificado por
cédula, acto que nunca se cumplió. En
consecuencia, la suspensión del curso de
la caducidad es excepcional, resultando
aplicable a los casos en que los litigantes
no pudieron urgir el proceso, lo que tiene
160
lugar cuando por circunstancias de
hecho, por disposición legal o por
convenio de las partes, existe
imposibilidad absoluta de realizar los
actos impulsorios requeridos por el
estado de la causa
Mendoza, 6 de noviembre de 2007
Sala Primera
Hualde-Böhm
L.S. 383 - 053
Expte. n° 85.587 "Giménez Roberto A..
en j° 111.373 Giménez Roberto Andrés c/
Carlos A. Sánchez y ots. p/ Ord. s/ Inc.
Cas."
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.383-023
CADUCIDAD DE INSTANCIA
Beneficio de litigar sin gastos.Efectos
sobre el principal . Criterio objetivo
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Acumulación de expedientes. Trámite
independiente. Efectos
A los efectos de la caducidad de
instancia en los casos en que se ha
ordenado la acumulación de expedientes,
deben distinguirse los supuestos de
tramitación conjunta y separada de los
expedientes. En consecuencia, si se
ordena la acumulación de procesos al
solo efecto de dictar una sentencia única
y expresamente
se dispone que
tramitarán independientemente uno de
otr o, quedan subsistentes dos
procedimientos, pudiendo cada uno
caducar con independencia del otro.
Expte. n° 89.905 " Astesiano, Daniel
Armando en j° 113.576/10.024 Astesiano,
Daniel c/ Municipalidad de la ciudad de
Mendoza p/ D. y P. s/ Cas."
La intención de mantener vivo el
proceso que denuncia la recurrente, al
haber concluido el trámite del beneficio
de litigar sin gastos, luego de interpuesto
el incidente de caducidad, no resultan
suficientes, desde que las actuaciones
cumplidas en dicho trámite, carecen de
efecto interruptivo sobre el principal y no
basta la intención o deseo de mantener
viva la instancia sin la existencia de actos
que la exterioricen y logren el avance
necesario conforme el criterio objetivo
consagrado en nuestra ley de rito.
Expte. n° 85.723 "Lara Salinas Pedro en
j° 7.710/104.859 Lara Salinas Pedro O.
c/ Carlos H. Monte p/ D. y P. s/ Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S. 383 - 084
Citación en garantía. Aseguradora.
Efectos.
La caducidad de la instancia
declarada a favor de la aseguradora
citada, alcanza y beneficia a la situación
procesal del demandado asegurado.
Expte. N° 86.919 "Crisci de Piscitelli
Josefina en autos n° 53.178 Crisci de
Piscitelli Josefina c/ Ponce Sevilla Juan
C. y ots. en j° 50.990 Aut. Benjamín
Matienzo S.A. p/ Conc. s/ D. y P. s/ Cas."
Sala Primera
Romano- Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.380-010
Integración del tribunal. Suspensión
Siendo la solicitud de
llamamiento de autos para resolver, el
único acto procesal que quedaba realizar
en la causa y habiendo sido pedido por el
recurrente antes de cumplirse el término
de caducidad, la falta de integración del
Tribunal, invocada por la Cámara para
posponer la resolución hasta que se
produjese la integración, configura una
situación de fuerza mayor, que impide el
impulso de causa, pues coloca a la parte
en la imposibilidad de continuar con el
proceso, hasta que se dé una
circunstancia que no depende de la
voluntad del recurrente. La Cámara debió
dictar el llamamiento de autos para
resolver, y luego suspender el sorteo
hasta tanto integrara el Tribunal. De este
modo, la apelante, que ya no tenía
deberes procesales que cumplir no corría
el riesgo de la declaración de caducidad
161
provocada únicamente por la omisión de
una carga que correspondía al Tribunal.
Tal situación motivó, de hecho, una
suspensión del curso de la caducidad, la
que subsistía al momento de la
interposición y resolución de la
caducidad interpuesta, que mal pudo ser
declarada.( Voto mayoría)
La falta de integración del
Tribunal de Apelación no configura una
situación de fuerza mayor, que impida el
impulso de causa, ya que el recurrente
puede solicitar la suspensión de los
plazos o la integración. En consecuencia,
resulta normativamente correcta la
resolución de Cámara, que declaró la
caducidad de la instancia de apelación,
aunque ante el pedido de autos para
resolver por parte del recurrente, dispuso
oficiosamente que se integrara el
Tribunal. (Voto minoria)
Expte. n° 88.091 "Olivera, Raúl y ot. en
nombre y repr. de S.H.M. Olivera Diego
G.R. en j°29.359/10.283 Olivera Raúl
G.C. c/ Alfaro Raúl A. p/ D. y P. en j°
8715 Empresa El Rápido S.R.L. p/Conc.
Prev. s/ Cas."
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Böhm
L.S.380-167
Notificacion ficta. Cómputo plazo .
"Dies a quo". Recurso de apelación.
Recepción de expediente tribunal
superior. Acto útil. Pluralidad de
recursos. Plazos. Independencia.
162
Concursos y quiebras.
Es criterio reiterado de este
Tribunal, que es la fecha de la resolución
judicial y no la de su notificación por
lista la que marca el "dies a quo" en
materia de caducidad de instancia; por lo
que las notificaciones carecen de
significación a los fines del cómputo del
término de la caducidad, plazo que debe
contarse desde la última actuación útil
con prescindencia de la respectiva
diligencia notificatoria
La recepción del expediente por
el superior es una actuación útil, a los
fines de la caducidad de instancia. Pero
no se hace referencia a cada vez que el
expediente vuelve al superior con motivo
de cualquier remisión previa a origen que
hubiese sido ordenada y respecto a
cualquier litigante o actuación. Ello
implicaría desnaturalizar por completo el
concepto de acto útil, objetivamente
entendido. Es la primera recepción de los
expedientes por la Cámara la que debe
ser considerara útil e interruptiva, por
cuanto es dicha recepción la que permite
dictar el decreto que ordena fundar la
apelación. Las demás recepciones
producidas, luego de remisiones
ordenadas, no constituyen en absoluto un
acto útil que haga avanzar el proceso, ello
con independencia de que el plazo que
duró la remisión pueda llegar a
considerarse suspensivo de la caducidad,
si efectivamente ha constituido un
verdadero obstáculo para el litigante.
En los supuestos en que se
interponen distintos recursos de
apelación contra una misma resolución
judicial, se abren diferentes instancias de
apelación según los recursos que se
hubieran intentado, conforme lo mande el
distinto interés recursivo, instancias todas
susceptibles de caducar
independientemente unas de otras,
pudiendo perimir o terminar una y
subsistir el trámite de otras
En materia concursal, no rige la
procedencia del criterio subjetivo de
caducidad, sino que, simplemente, se
adhiere a un criterio de interpretación
más flexible, conforme con los plazos
cortos de caducidad que imperan en
materia de caducidad concursal. Tal
principio resulta inaplicable al caso de
autos, en el que la actividad a desarrollar
para movilizar el trámite depende de la
exclusiva voluntad del incidentante,
bastando con solicitar la admisión y
producción de la prueba que ofreciera
para que los autos quedaran en estado de
resolver.
Expte. n° 88.465 "Banca Nazionale del
Lavoro S.A en j: 11.597/30.120 Banca
Nazionale del Lavoro S.A. en j° 10.852
Canela y Sol S.A. c/ Prev. Incidentes s/
Inc. Cas."
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciLlorente.
L.S. 383 - 144
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Plazo.
Recurso apelación. Suspensión.
La concesión de un recurso de
apelación con efectos suspensivos y la
remisión de toda la causa al Tribunal de
alzada, imposibilita fácticamente a la
parte actora continuar con el
procedimiento, por circunstancias ajenas
a su voluntad y equiparable a la fuerza
mayor, por lo que, el tiempo que demora
en tramitar el recurso, no puede
computarse a los efectos de calcular el
plazo de caducidad de la instancia.
Expte. n° 88.379 "Meretta Fernando A.
en j° 110.861 Meretta Fernando A. c/
Const. Danilo de Pellegrin S.A. y ots. p/
Ord. s/ Casación.
Sala Primera
Hualde
L.S.381-175
CADUCIDAD DE INSTANCIA .
Verificación de créditos en concurso
preventivo. Acreedores laborales
Todos los acreedores, incluido
los laborales, tienen la carga de instar el
procedimiento verificatorio. Este
constituye una típica vía o instrumento
concursal, que se rige por esa ley. En el
caso, el procedimiento laboral no
continúa sino que se ha convertido en
otro, de diversa estructura y naturaleza.
En consecuencia, no hay razón para no
aplicar la norma del art. 277 de la ley de
concursos y quiebras, que regula la
caducidad de instancia en el concurso.
Expte. n° 88.571 "Zárate Mario Ricardo
163
en j° 7757/29.970 Zárate Mario Ricardo
en
j° 5759 Pedro López e hijos
S.A.C.I.A. p/Conc. Prev. s/Inc.Ver. s/
Inc.Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S 379-231
CONCURSOS Y QUIEBRAS.
Concordato. Falta de mayorías.
Quiebra. Declaración. Recurso de
reposición.
Contra el auto de quiebra
declarada por inexistencia de mayorías
concordatarias exigidas por la ley, no
procede el recurso de reposición
establecido en el art. 94 L.C., ya que la
misma ley determina que esa vía
recursiva procede cuando la quiebra
deviene a pedido del acreedor. En
consecuencia, no existe un exceso ritual
manifiesto, figura muy restringida en los
procesos comerciales, máxime teniendo
en cuenta que el concordato no supone el
pago total de los créditos en breve plazo,
sino con una fuerte quita y a pagar en un
plazo muy extenso, además al deudor le
quedan otros caminos para evitar la
liquidación de la empresa, como es el
avenimiento
Expte. n° 88.795 "Mariani, Mario
Alberto en j° 30.489 Mariani, Mario
Alberto en j° 11.889 Mariani, Mario
Alberto p/ Conc. Prev. p/ Rec. Dir. s/ Inc.
Cas.
164
Sala Primera
Hualde
L.S.382-042
Incidente de verificación tardía .
Acreedor laboral . Costas.Imposición
La imposición de costas al
verificante tardío, aún triunfador, se
justifica en: a) no haberse ajustado a la
carga procesal impuesta por una norma;
b) dificultar la labor de la sindicatura; c)
interferir en la actividad jurisdiccional,
por ejemplo, al sustraer al magistrado de
un elemento de ponderación; d)
introducir un factor distorsivo del buen
orden en el juicio estructurado por la
norma; e) es injusto que los gastos
causídicos de la verificación tardía
recaigan sobre el activo total, el que no
existiría si el acreedor moroso hubiese
solicitado el reconocimiento del crédito
en tiempo; f) el conocimiento de la
apertura del concurso se presume, iure et
de iure, con la publicación edictal.
Se considera, que el verificante
tardío debe soportar las costas del
incidente de verificación tardía, pero este
criterio no es inmutable y absoluto. Ante
la existencia de un proceso de
verificación tardía, la excepción al
principio de que las costas deben
imponerse al incidentante, exige un
análisis de todas las circunstancias de la
causa. Tratándose de un crédito laboral y
habiendo observado la sindicatura y la
fallida una actitud obstruccionista y
dilatoria en el proceso, las costas deben
ser soportadas en el orden causado.
Expte. n° 89.489 "Síndico en j°
44.733/38.594 Coria Sergio Adrián y ots.
en j° 15.469 Cristalerías de Cuyo S.A. p/
Conc. Prev. ( hoy quiebra) p/ I.P.P. s/
Inc."
Sala Primera
Romano-Kemelmajer
de
Carlucci-Llorente
L.S.382-246
Prescripción. Dispensa..Demanda .
Conformidad de los acreedores. Dies a
quo Forma.
La cuestión a debatir es si la
conformidad de los acreedores puede ser
prestada, después de iniciada la demanda
que interrumpe el curso de la
prescripción, o como lo pretenden los
demandados, esa conformidad es
necesariamente anterior a la interposición
de la demanda. La ley menciona la
palabra previa, pero en autos ese carácter
no impide dar efectos interruptivos a la
demanda interpuesta, desde que los
acreedores son los que tienen que decidir
si corren o no el riesgo de iniciar
acciones que, si son rechazadas, pueden
ocasionar gastos significativos que
disminuyen finalmente el monto a
distribuir pues esas costas son gastos de
justicia, son ellos quienes con cierto
protagonismo equilibran los intereses en
juego. Esta solución atempera una
interpretación inflexible que podría
tornar inoperante el remedio dado por la
ley para que el síndico defienda el
patrimonio común a distribuir de los
actos dañosos. Con respecto a la forma
de las conformidades, de acuerdo al art.
119 ley 24.522, no es específica, por lo
que no cabe exigir un procedimiento
específico
Expte. n° 90.013 "Carloni, Humberto en
j° 64.528/30.175 Síndico en j° Club
Y.P.F. Mendoza p/ Quiebra s/ Acc. de
Resp. Concursal p/ Incidentes s/ Inc.
Cas." y sus acumuladas n° 90.059 y
90.047"
Sala Primera
Hualde
L.S. 384 - 055
Prescripción. Dispensa.Plazo.Cesación
de pagos.
En materia de concursos y
quiebras, la determinación de la fecha de
cesación de pagos puede ser invocada
como causal de dispensa de la prescripción ya corrida, pero no como causal de
suspensión del curso de la prescripción.
Ello así, por cuanto el legislador ha
dispuesto que el plazo comienza a correr
desde el auto de quiebra, y el juzgador no
puede decir que empieza a correr desde
que queda firme el auto que fija la fecha
de cesación de pagos. La carencia de
decisión judicial relativa a la fecha de
165
cesación de pagos que puede configurar
una imposibilidad para actuar, desde que
el artículo extiende la responsabilidad a
"los actos practicados hasta un año antes
de la fecha inicial de la cesación de
pagos", si transcurridos los dos años
desde la fecha de quiebra no se cuenta
aún con decisión firme que fija la fecha
de cesación de pagos, el plazo de la
prescripción ha corrido, pero el síndico
será dispensado por el juez si interpone la
demanda dentro de los tres meses
contados desde la existencia de esa
decisión
90.047"
Sala Primera
Hualde
L.S. 384 - 055
CONCURSOS Y QUIEBRAS . Privilegios. Ejecución hipotecaria . Gastos de
justicia o reserva de gastos Requisitos.
Los gastos de justicia prevalecen
sobre el crédito del acreedor con
privilegio especial, entre los que se ubica,
en el régimen argentino, el acreedor
hipotecario, de conformidad con los arts.
3879, 3880, 3881, 3900, 3916, 3934 y
3936 C.C. Es menester tener claro que no
toda labor desplegada por los
166
profesionales del derecho configura un
gasto de justicia oponible al acreedor
hipotecario, sino que debe haber sido
hecho en beneficio y provecho de éste;
así lo afirma la nota al art. 3879 C.C., y
el art. 3900 C.C; en consecuencia, la
contribución del acreedor hipotecario
para afrontar los honorarios de los
funcionarios del concurso incluye sólo la
porción inherente a las tareas vinculadas
a la venta del bien hipotecario
Los gastos de justicia que
prevalecen sobre el crédito del acreedor
hipotecario son los que reúnen los
siguientes requisitos: 1)- ser un gasto
necesario para realizar los bienes del
deudor, o para preparar esa realización;
debe ser necesario para poner los bienes
del deudor y sus derechos bajo la mano
de la justicia, es decir, erogaciones
tendientes a concretar, preservar y hacer
efectiva la garantía de los acreedores; 2)ser efectuado en el interés o beneficio de
la persona a la cual se le opone; 3)- surgir
en conexión con el aparato judicial o, si
es extrajudicial, debe haber nacido al
amparo de la justicia, es decir, que quien
lo invoca haya obrado como "longa
manu" del magistrado.
Expte. n° 89.925 "Atuel Fideicomiso S.A.
en j° 107.236/8.899 Atuel Fideicomisos
S.A. c/ Agroindustrias Panamericana
S.A. y ots. p/ Ejec. Camb. s/ Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.380-186
CONCURSOS Y QUIEBRAS .
Quiebra indirecta.Honorarios. Síndico
Regulación anticipada.Tope legal.
No cabe practicar una regulación
anticipada por lo actuado en el concurso
preventivo si esta etapa se cerró y se
declaró la quiebra por no haberse logrado
las mayorías. Una regulación de
honorarios sobre la base de un activo
estimado al declararse la quiebra
indirecta por no haberse alcanzado las
mayorías, o en momento cercano
posterior o anterior a la liquidación no
tiene sentido, pues con posterioridad, al
liquidar, en ese proceso se sabrá a cuánto
asciende verdaderamente el activo,
siendo irrelevante lo prudencialmente
estimado. Si la quiebra concluye por
avenimiento, la regulación anticipada
tampoco corresponde pues conforme al
art. 267 el juez calculará
prudencialmente el valor del activo hasta
entonces no realizado para adicionarlo al
ya realizado.
En la regulación de honorarios
practicada en las oportunidades previstas
en el art. 265 incs. 3 y 4, el juez debe
tener especialmente en cuenta la tarea
desarrollada en la etapa preventiva a los
fines de manejar con justicia y equidad
los márgenes de discrecionalidad que el
legislador le ha otorgado. El legislador ha
impuesto un tope para el caso en que el
proceso concluye por liquidación, que
tiene por finalidad dejar subsistente la
posibilidad de que los acreedores
quirografarios perciban algo de sus
acreencias. La regulación anticipada,
sobre activo evaluado, hace correr serios
riesgos de superar los límites que se
estiman justos para ser soportados por el
resto de los acreedores. No regular en
forma anticipada
no contradice el
derecho de propiedad del síndico, ni
torna gratuita su gestión en la etapa
preventiva, toda esa actividad debe ser
tenida en cuenta al momento de regular
en la etapa liquidativa, pero con el tope
del 12% de lo efectivamente liquidado.
Expte. n° 89.743 "Pinotti, Juan Claro en
j° 47.500/30.265 Oeste motos S.R.L. y
Daniel Collado p/ Quiebra s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.383-031
C O N C U R S O S
Y
QUIEBRAS.Verificación de crédito.
Finalidad. Verdad objetiva. Acuerdos
de refinanciación. Garantías reales
A fin de establecer si resulta o
no procedente la verificación, es preciso
recordar que por aplicación del principio
rector de la verdad objetiva, los esfuerzos
del juez deben ir dirigidos a la obtención
de esa verdad. En el caso del concurso,
este principio impone que la línea de
investigación del órgano judicial lleve a
determinar quien es verdadero acreedor y
quien no lo es; para lo cual es necesario
tener especial consideración a las
circunstancias de cada caso, alejándose
de las soluciones excesivamente rígidas.
Lo que interesa realmente en el concurso
es tener por acreditado que el deudor se
167
endeudó realmente, para que ingresen al
proceso concursal solamente los
verdaderos acreedores, evitando la
posibilidad de existencia de concilios
fraudulentos entre el pretenso acreedor y
el deudor y la consiguiente licuación del
pasivo concursal. El reconocimiento
expreso de la deuda efectuado por el
ahora concursado, no autoriza a pensar
que existió "concilium fraudis" destinado
a perjudicar a los acreedores que se
incorporarían al pasivo al abrirse el
concurso, si tenemos en cuenta el
tiempo que transcurrió entre la firma de
los convenios de refinanciación y la
apertura del concurso y la calidad de
organismo provincial del ex Banco de
Mendoza, cuyos actos por ser persona de
derecho público de derecho estatal
gozaban de la presunción de legitimidad
Habiéndose constituído la
garantía real en un convenio de
refinanciación de deuda, en el que se
acordó expresamente que el acuerdo no
implicaba novación de la deuda original
y que no efectuado el pago por parte del
deudor, el convenio quedaba sin efecto,
renaciendo la obligación primigenia, no
puede pretenderse que subsiste la
hipoteca, pues en virtud del principio de
accesoriedad, el derecho real es
inseparable del crédito al cual accede. Es
decir, extinguido el crédito asegurado
con hipoteca -el emergente del convenio
de refinanciación- se extingue la garantía
que es accesoria, ( Voto mayoría)
Habiéndose constituído la
garantía real en un convenio de
refinanciación de deuda, en el que se
acordó expresamente que el acuerdo no
implicaba novación de la deuda original
168
y que no efectuado el pago por parte del
deudor, el convenio podía ser dejado sin
efecto, renaciendo la obligación
primigenia, subsiste la hipoteca, si así lo
habían acordado las partes en el
convenio, si el crédito que se pretende
verificar es el garantizado con ella y se
trata de un concurso y no de una quiebra.
( Voto minoria)
Expte. n° 87.181 "Malbeck S.A. en j°
56.566/37101 Ente de Fondos Residuales
de los Bancos de Mendoza y Previsión
Social S.A. en j° 52582 Malbeck S.A. p/
Conc. Prev. s/ Rec. Rev. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Romano-Böhm y en disidencia Pérez
Hualde
L.S.381-073
CONTRATOS .Banco. Cliente .
Tercero. Claúsulas . Inoponibilidad
Los contratos celebrados por el
cliente de un banco con un tercero, como
regla, no son para el banco consecuencias
previsibles indemnizables. Si un cliente
pide al banco que por medios
electrónicos transfiera fondos de una
cuenta suya a la cuenta que un tercero
tiene en otro banco, para la entidad
financiera obligada es previsible que su
cliente ha celebrado un contrato con un
tercero a quien pretende pagar a través de
esta operación financiera, pero no
significa que las cláusulas de ese contrato
sean previsibles.
Expte. n° 89.457 "Fossatti Vázquez,
Agustín G. en j° Fossatti Vázquez c/
Banco Regional de Cuyo p/ Sumario s/
Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S. 379-219
CONTRATOS COMERCIALES
Mutuo.Intereses. Prescripción
.
Conforme lo previsto en el art.
847 inc. 2 del Código de Comercio,
respecto de la prescripción de las
prestaciones periódicas, cuando la causa
fuente de la obligación es un contrato de
mutuo comercial, deben considerarse
prescriptos los intereses del capital
devengados en un plazo mayor de cuatro
años contados desde el día de
interposición de la demanda.
Expte. n° 89.893 "Provincia de Mendoza
( Daabo) en j° 179.359/31.357 Provincia
de Mendoza - Daabo c/ Galdeano
García, Rafael p/ Sumario s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.382-038
CONTRATO DE SEGURO. Cláusulas
de exclusión. Riesgo no cubierto
La cláusula del contrato de
seguro que declara no cubierto el riesgo
si el siniestro se produce cuando el
vehículo asegurado supera la línea de
marcha de otro rodado en lugar
prohibido, tiene un tinte sancionador,
propio de las cláusulas de caducidad,
pero es una cláusula de exclusión del
riesgo, ya que implica un riesgo no
cubierto y de modo descriptivo coloca
fuera del contrato, al siniestro no
cubierto. Extender el seguro al caso
excluído implica asumir un riesgo
adicional, que no puede ser cubierto por
la aseguradora sin debilitar la ecuación
económica del contrato. En consecuencia,
no se trata de una cláusula
manifiestamente irrazonable, ni ajena a
las necesidades técnicas del seguro;
tampoco es confusa, por ser
perfectamente comprendida por cualquier
persona que contrata un seguro de
responsabilidad civil, no contradice
ninguna norma imperativa de la ley de
seguros, ni se contrapone con los arts. 3
y 37 de la ley 24.240, desde que la
cuestión se vincula al riesgo asegurado y
a la ecuación económica del contrato
169
sindicales y seguridad social.
Retención. Sanción conminatoria
Requisitos. Procedencia.
El incumplimiento tipificado por
el artículo 132 bis de la LCT, se
configura cuando al momento de la
extinción del contrato de trabajo, el
empleador no ha ingresado los aportes
retenidos al trabajador
durante la
vigencia de la relación laboral, con
destino a los organismos de la seguridad
social y sindicales.
El decreto
reglamentario n° 146/01 incorpora como
requisito para la procedencia de la
sanción conminatoria que establece el
artículo 132 bis de la LCT, la obligación
del trabajador de intimar fehacientemente
al empleador para que dentro de los 30
días proceda al ingreso de los aportes
adeudados. Si bien es cierto que la
incorporación por decreto de la
obligación de intimar al cumplimiento de
la obligación puede constituir un exceso
reglamentario, el propósito de la ley es
revertir la evasión fiscal y posibilitar el
goce por parte del trabajador de los
beneficios a los que se supedita el
ingreso de los aportes retenidos.
Expte. n° 89.309 "Lima, Nicolás Gustavo
y ot. en j° 79.769/9.471 Araya, José
Heriberto y ots. c/ Lima, Nicolás
Gustavo y ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde-Böhm
L.S.381-081
Expediente n° 89.005 "Monzon
Velázquez J.R. en j° 15.594 "Monzon
Velázquez J.R. c/Mastellone Hnos S.A.
p/Despido" s/Cas.".
Sala Segunda
LS 382 - 71
CONTRATO DE TRABAJO.Aportes
CONTRATO DE TRABAJO. Empleo
170
no registrado. Obligación de
registración. Fraude a la ley laboral.
Trabajador autónomo.
de la obligación de registrar la relación
laboral que el ordenamiento jurídico pone
en cabeza del empleador.
La principal obligación
laboral-fiscal a cargo del empleador es la
registración del contrato de trabajo, por
ello, no puede justificarse el empleador
aduciendo el hecho de reconocer la
existencia de la relación laboral
mantenida con el actor. Este hecho no
actúa como causal de exculpación. Ello
es así, pues no existe
causa de
justificación alguna que amerite
mantener al trabajador sin registrar, en
violación de las normas y principios en
juego.
La práctica de no registrar o
indocumentar la relación laboral y/o una
parte del salario efectivamente convenido
y pagado, comúnmente denominada
"trabajo o pago en negro", constituye una
acción prohibida por la ley y un típico
fraude laboral y previsional, ya que tiene
normalmente por fin último la evasión al
sistema de seguridad social y se perjudica
al trabajador, que se ve privado de todos
los beneficios sociales, al sector pasivo,
que es víctima de la evasión; y a la
comunidad comercial, en cuanto al
disminuir los costos laborales pone al
autor de la maniobra en mejor condición
para competir en el mercado que las
reservadas a otros empleadores
respetuosos de la ley.
No existe norma legal que
prohíba el trabajo simultáneo como
trabajador en relación de dependencia y
autónomo. Y, consecuentemente, en
nada incide la situación fiscal del
trabajador autónomo en el cumplimiento
Expediente n° 87.813 "Garro, Pablo
Francisco en j° 12.148 "Garro P.F.
c/Argumedo F. p/Despido" s/Inc. Cas.".
Sala Segunda
Llorente-Salvini- Böhm
LS 382 - 112
CONTRATO DE TRABAJO .
Extinción. Mutuo consentimiento. Acuerdo económico compensatorio.
Falta de homologación.Validez
El art. 241 de la Ley de Contrato
de Trabajo autoriza la posibilidad de
extinguir el contrato de trabajo por
voluntad concurrente de las partes. El
mismo artículo prevé que el acuerdo
rescisorio sea expreso o tácito. En caso
de que la manifestación de voluntad
común sea expresa, la ley sujeta la
validez del acto al cumplimiento de
ciertos recaudos formales como la
instrumentación en escritura pública o
ante autoridad judicial o administrativa,
pero no requiere que se pacte el pago de
una suma determinada de dinero -porque
en esencia es un acto gratuito- ni su
homologación administrativa o judicial,
por lo que podemos concluir en que la
falta de homologación no afecta la
validez del acuerdo.
Expte.Nª 87.823 "Juan Minetti S.A. en
j°10.476"Rosales Sabino Florencio
c/Juan Minetti S.A. p/Enf. Acc."
s/Inc.-Cas.".
Sala Segunda
L.S. 379-82.
C O N T R A T O D E TRAB AJ O .
Extinción incausada . Duplicación de
la indemnización. Fines. Prórroga.
Constitucionalidad.
La ley 25561 establece en su art.
16 una norma excepcional y transitoria,
de contenido protectorio, cuyo objetivo
es evitar despidos y sancionar la decisión
rupturista del empleador. Por ello, no
pretende mejorar las indemnizaciones
sino fijar temporariamente los puestos de
trabajo, imponiendo al empleador una
regla de conducta: refuerza la estabilidad
y castiga el acto antisocial de despedir
en ese período. No prohíbe ni nulifica los
despidos incausados sino que les impone
temporalmente causalidad, sancionando
su inobservancia con el doble de las
indemnizaciones debidas como
consecuencia de la decisión rescisoria.
La constitucionalidad del Decreto
n.883/02 se funda en las siguientes
razones: a) La emergencia pública ha
sido declarada con arreglo a lo dispuesto
en el art. 76 de la CN y el Poder
Legislativo ha delegado al PEN las
facultades comprendidas en la ley 25.561
(art. 1°), b) La amplia delegación
efectuada por dicha ley al Poder
Ejecutivo con el fin de mejorar el nivel
de empleo y de distribución de ingresos,
171
sumado a la gravedad de la crisis,
permite justificar ciertos excesos
reglamentarios que se advierten en
algunos decretos dictados durante los
años 2002 y 2003. c) Estos decretos se
limitaron a prorrogar la vigencia de un
artículo de una ley dictada por el
Congreso Nacional, con el fundamento
de que perduraba la misma emergencia
que llevó al legislador a dictarla.
Expediente n° 88.159 "Suárez, Miguel A.
en j° 14.712 "Suárez, M.A. c/Neumáticos
del Sur S.A. y otros p/Desp." s/Inc. Cas.".
Sala Segunda
LS 381- 142
COSA JUZGADA. Concepto . Efectos
Límites subjetivos . Límites objetivos.
Causa petendi
La cosa juzgada es la autoridad y
eficacia de una sentencia judicial cuando
no existen contra ella medios de
impugnación que permitan modificarla;
la irrevisibilidad de la sentencia, se
traduce en una defensa que impide
renovar el mismo debate en lo futuro. Se
hace valer in "limine litis", ya que es esa
la única forma de evitar una revisión
plena de todo el proceso anterior. A los
fines de determinar su existencia,
constituye un valioso auxiliar el análisis
de las tradicionalmente llamadas tres
identidades que conforman la cosa
juzgada: identidades de sujeto, objeto y
172
causa.
Los límites subjetivos de la cosa
juzgada exigen determinar los sujetos de
derecho a quienes alcanza. En principio
la cosa juzgada puede hacerse valer tan
sólo frente a los que han litigado,
indistintamente, sea que el actor del
primer juicio actúe como demandado en
el segundo o viceversa; el cambio de
posición no altera el efecto de la cosa
juzgada. Quienes no han sido parte en el
juicio anterior no son afectados por ella,
y pueden proclamarse ajenos a ésta.
Los límites objetivos de la cosa
juzgada se refieren al objeto mismo del
litigio y de la decisión; la cosa juzgada
cubre todo cuanto se ha disputado. Por
objeto se entiende, el bien corporal o
incorporal que se reclama en juicio: el
corpus en las acciones que se refieren a
bienes corporales; el estado civil, los
atributos morales y, en general, el bien
que se ansía.
Por causa se entiende el
fundamento inmediato del derecho que
se ejerce. Es la razón de la pretensión
aducida en el juicio anterior. Debe
destacarse que cuando en la cosa
juzgada se habla de objeto se alude al
bien jurídico disputado en el proceso
anterior y que el principio de identidad de
objeto difícilmente puede desmembrarse
del principio de identidad de causa. La
idea es que la causa petendi es la razón
de la pretensión, el fundamento
inmediato del derecho deducido en
juicio, una variante en el planteo jurídico
no excluye la cosa juzgada. El
fundamento del derecho que se ventila en
juicio no es tan sólo el que invoca el
actor; el fundamento es el derecho que
rige la especie litigiosa, y ese
fundamento lo debe buscar el juez aún
fuera de las alegaciones de las partes. En
consecuencia, al desestimar una
demanda el juez rechaza no sólo la
fundamentación jurídica del actor, sino
también todas aquellas que, por distintos
argumentos de derecho, habrían
conducido hacia el mismo fin.
Expte. n° 88.645 "B.C. c/ M.R.A. y ots.
en autos n° 110.858/8812 B.C. c/ M.R.A.
y ots. p/D. y P. s/ Cas."
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciLlorente
L.S.379-194
DAÑOS Y PERJUICIOS .Accidente de
tránsito. Culpa concurrente. Eximente
de responsabilidad
El hecho de la víctima, culpable
o no culpable, puede ser causa adecuada,
exclusiva o concurrente del daño, a los
fines de destruir la conexión causal que
debe mediar entre el riesgo o vicio de la
cosa y el daño. En consecuencia, las
eximentes de responsabilidad deben
encuadrarse en el contexto de la
causalidad adecuada. La liberación del
dueño o guardián puede ser total o
parcial. La primera se producirá cuando
se acredite que la conducta de la víctima
ha sido exclusiva causa del daño. La
parcial, operará en los casos de culpa
concurrente, es decir, cuando ambas
culpas autónomamente influyeron el la
producción del daño, en razón de la
eficiencia para destruir la conexión
causal que debe mediar entre el riesgo o
vicio de la cosa y el daño.
Expte. n° 89.253 " Civelli Néstor Hugo
en j° 109.529/38.442 Civelli Néstor Hugo
c/ Bradagnolo Adrián p/ D. y P. s/ Inc. "
Sala Primera
L.S. 382 - 241
DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de
tránsito . Peatón . Culpa de la víctima.
Respecto a los peatones que
atraviesan rutas o autopistas, por lugares
no permitidos, esta Sala ha considerado
que resulta imprevisible para el
conductor que un peatón se interponga en
su marcha en una autopista de tránsito
rápido, revistiendo el hecho el carácter de
caso fortuito, eximente de
r e sponsabilid a d d e l c on d u ct o r
demandado. En consecuencia, la víctima
que atravesó una autopista de tránsito
fluido e intenso, como es el Acceso Este,
por un lugar no habilitado para el cruce
peatonal, en forma absolutamente
imprudente, en horario nocturno y en
estado de alcoholización, la culpa de la
víctima resulta indiscutible.
173
Sala Primera
L.S. 382 - 241
DAÑOS Y PERJUICIOS .Accidente de
tránsito. Vacuno en vía pública.
Concesionaria obra pública
Improcedencia
Resulta absurdo responsabilizar
a la concesionaria de una obra pública
consistente en la construcción de un
camino y cercamiento de inmuebles
aledaños, cuando la obra ya ha sido
recepcionada satisfactoriamente. El
deterioro del cercamiento de inmuebles,
por terceros, no es responsabilidad de la
concesionaria y no puede ser causal de
eximición de culpa en un accidente de
tránsito provocado por un vacuno que
transitaba por la ruta nacional.
Expte. n° 90.123 "Donatti, Mariano en j°
30.398 Gómez, Alberto Sebastián c/
Donatti, Mariano p/ D. y P. s/ Inc. "
Sala Primera
Hualde
L.S. 384-187
DERECHO AMBIENTAL. Proyecto
de silvestría . Guanacos. Impacto
ambiental . Improcedencia.
Requiere de la declaración de
174
impacto ambiental, so pena de nulidad,
las resoluciones administrativas que
autorizaron a un tercerista a llevar
adelante un proyecto de silvestría en un
campo privado, consistente en el arreo,
encierro, esquila y posterior liberación
de guanacos silvestres para aprovechar
su pelo, ya que los guanacos silvestres
son especies protegidas y la actividad es
capaz de modificar directa o
indirectamente el ambiente por cuanto
estos animales interactúan con el resto
del sistema y se encuentran en zona
protegida
Expte. n° 89.799 " Roldán, Eduardo
Aurelio en j° 163.597/9.879 Asociación
Oikos Red Ambiental c/ Pcia de Mendoza
p/ Acción de Amparo s/ Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.383-016
DERECHO LABORAL. Convenio
laboral . Derechos adquiridos
Renuncia Validez
Es de dudosa validez legal un
convenio laboral, que importa la renuncia
a derechos laborales adquiridos, ya que
es innegable que la firma de dicho
convenio se hizo en condiciones
sumamente desfavorables para el
trabajador, quien incluso pudo actuar
con el fundado temor de perder su
trabajo, y sin contar con el debido
asesoramiento legal; debiendo aclararse
que la sola presencia de un funcionario
de la Subsecretaría de Trabajo no le
otorga suficiente validez al acuerdo, ni
puede equipararse la misma a la
homologación que exige la ley en el art.
15 L.C.T.
Expte. n° 88.735 "Banco Mendoza S.A.
en j° 8341/38044 Masetto Norma Alicia
en j° 5529 Bco. Mza. S.A. p/ Cese Act.
Regl. p/ Inc. Verif. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S.382-237
DERECHO LABORAL . Eximición
de costas. Fundamentación. Facultad
discrecional .Irreversibilidad
La eximición
en costas al
vencido en el proceso laboral debe
fundarse en las causas que señala
expresamente la ley de rito: "haber
litigado con razón probable y buena fe".
Al aplicar la regla excepcional, es
necesario mínimamente dar las razones o
fundamentos por los cuales ha eximido
de las costas al vencido en el proceso,
desde que la condena en costas es
constitutiva, nace de la sentencia y
naturalmente como elemento derivado de
la sentencia requiere una correcta
fundamentación. Se trata del ejercicio de
una facultad discrecional del Tribunal
del Trabajo y, por consiguiente, no es
susceptible de ser revisada por la vía
extraordinaria.
Expediente n° 88.827 "Obra Social del
Personal de la Industria de la
Alimentación en j° 37.575 "Sosa Julio
c/Obra Soc. Ind. Alim. p/Despido." s/Inc.
Cas.".
Sala Segunda
L.S. 383-39.
DERECHO LABORAL. Prescripción
Interpretación restrictiva. In dubio
pro operario.
El instituto de la prescripción
debe interpretarse y aplicarse
restrictivamente, de tal modo que en
caso de duda u omisión se prefiera la
solución que conduzca a la conservación
del derecho, y en consecuencia al
cumplimiento efectivo de las
obligaciones contraídas.
debiendo
procurarse la subsistencia de la acción,
todo lo que se refiera a la suspensión e
interrupción de los plazos prescriptivos
debe merecer una interpretación amplia.
Expediente n° 89.181 "Pezzola, José Luis
en j° 31.773 "Pezzola, José Luis c/Repsol
YPF S.A. p/Enf. Accid." s/Casación".
Sala Segunda
LS 381- 61
DERECHO LABORAL. Prescripción
liberatoria. Prescripción bienal .
175
Interpretación.
El art. 256 de la LCT debe
interpretarse en concordancia con lo
dispuesto por los artículos 3986, 4017 y
concordantes del Código Civil, a los
efectos de determinar en el caso concreto
si ha operado la prescripción liberatoria
de los derechos laborales, teniendo en
cuenta el plazo bianual establecido en las
normas citadas y la intención de la parte
de mantener vivo el proceso laboral antes
de la expiración de dicho plazo.
Expediente n° 87.995 "Baltazar Tello
Carlos en j° 16.673 "Ledesma B.G. y ots.
c/C. Baltazar Tello y Digta S.A." s/Cas.".
Sala Segunda
LS 382- 69
DESPIDO INDIRECTO . "Mobbing"
Prueba . Valoración
En los casos de "mobbing" como
causal de despido indirecto o como
enfermedad profesional, es necesario
demostrar el daño psicológico. Y debido
a la naturaleza de la relación existente
entre el trabajador (acosado) y el
empleador (acosador o agresor), en
muchas ocasiones le resultará muy
difícil al trabajador acosado lograr
producir una prueba directa del hecho.
El empleador, y sobre todo si pertenece a
la jerarquía de directivo, se limitará a
negar los hechos de acoso, a la vez que
los compañeros de trabajo por temor a
176
perder el empleo no colaborarán con la
víctima a través de sus testimonios. Por
ello, los indicios y presunciones que
emergen de las pruebas, juegan un papel
muy importante para demostrar la
existencia de mobbing, por lo que es
fundamental la labor del juzgador de
saber interrelacionar las pruebas de la
causa y apelar a los principios del
Derecho del Trabajo, fundamentalmente
al principio de la primacía de la realidad,
al principio protectorio y al principio de
razonabilidad.
Expediente n° 86.883 "Acevedo Cariglio
Claudia Graciela en j° 29.713 "Acevedo
C.G. c/Banco Suquia S.A. p/Enf. Acc."
s/Inc.".Mendoza, 28 de noviembre de 2007
Sala Segunda
LS 384- 4
DIVISIÓN DE PODERES .Poder
administrador.
Control judicial.
Límites. Empleados públicos. Personal
contratado. Ejercicio de un cargo
superior.
Subrogancia.
Enriquecimiento sin causa del Estado
No es posible para el Poder
Judicial, en principio, interferir en el
ejercicio de las facultades propias del
Poder Administrador, ya que el control
judicial implica sólo controlar cuando se
sobrepasen
los
límites de esas
facultades. Aún cuando existan varias
soluciones aceptables, no corresponde al
juez sustituir una por otra, sino sólo
controlar que el criterio adoptado por la
administración tenga su propio consenso
y sustentabilidad en el marco de la
juridicidad. Ello quiere decir que quien
controla no puede imponer su propio
punto de vista acerca de lo que es más
razonable sino sólo verificar si el íter
lógico y la ponderación ya efectuada por
la administración se ajustan a pautas
objetivas aceptables, aún cuando fueren
opinables
No procede el pago del adicional
por subrogancia si el reclamante no es
personal permanente sino contratado y el
cargo superior que dice ejercer no existe.
siendo un crédito asignado.
Es posible la aplicación de un
instituto de Derecho Privado en la esfera
del Derecho Público. Así en el terreno
del Derecho Público, pueden aplicarse
normas y principios oriundos del derecho
civil, cuando resultan compatibles,
pudiendo así ser adecuado fundamento
del reclamo, el enriquecimiento sin causa
del Estado a causa del empobrecimiento
de los contratantes. La acción de
enriquecimiento sin causa tiene carácter
subsidiario y queda excluida si hay ley
aplicable. No procede su aplicación si la
relación entre las partes está regida por
un contrato que tiene su propia
regulación. El solo hecho de cumplir
funciones superiores a
las que
corresponde al cargo no implica una
efectiva disminución patrimonial, por lo
que no se verifica un verdadero
empobrecimiento del actor, ya que como
regla no se produce el mismo por el mero
hecho de
realizar quehaceres que
exceden los normativamente previstos
para un determinado cargo.
Expte. n° 85.675 "Chiavetta, Hugo Silvio
c/ Gobierno de Mendoza (Dirección de
recursos naturales renovables) s/ A.P.A."
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmaj er de
Carlucci-Romano
L.S.382-232
EMPLEADOS PUBLICOS.
Disminución salarial. Emergencia
económico financiera. Requisitos .
Estado empleador. Salarios Facultades
La validez de una reducción
salarial a los empleados públicos, en el
marco de una emergencia económico
financiera, está sujeta al cumplimiento
de los siguientes requisitos: debe ser
declarada por ley formal y no por
decreto; debe ser provisoria y no debe
alterar el principio de igualdad, es decir,
debe evitar discriminaciones carentes de
fundamento suficiente.
La reducción salarial aplicada a
los empleados públicos, consistente en la
suspensión del pago del adicional por
antigüedad durante un lapso de casi siete
años y en la deducción posterior de dos
de esos años en los cómputos realizados
para el cálculo de ese mismo adicional
repuesto a partir del año 2.003, no
resulta ilegal o confiscatoria si se
establece por ley, ha tenido carácter
provisorio, ha recaído sobre un aspecto
accesorio de la remuneración sin afectar
su sustancia y no ha tenido carácter
retroactivo sino que ha regido, en todos
los casos, para el futuro.
177
El Estado como empleador, tiene
la p osibilidad de modificar
unilateralmente el contrato de empleo en
cuanto a la remuneración del mismo,
máxime cuando por razones de interés
públ ico los
montos de las
remuneraciones de los agentes estatales
son disminuidos para el futuro sin
ocasionar una alteración sustancial del
contrato en la medida en que la quita no
resulta confiscatoria o arbitrariamente
desproporcionada. Esta facultad de
introducir modificaciones en el contrato
de empleo por parte del Estado
empleador no es algo vedado y su
ejercicio está sujeto al control de
razonabilidad y de desviación de poder
por parte de los tribunales.
Expte. n° 69.539 "Sozzi, Elsa y ot. c/
D.G.E. s/ A.P.A."
Mendoza, 30 de agosto de 2007.
Sala I
Pérez Hualde- Kemelmajer de Carlucci
Romano
L.S. 380-235
EMPLEADOS PÚBLICOS. Estado
empleador. Ius variandi. Límites
El Estado empleador, en ejercicio
del "ius variandi", puede introducir
modificaciones en el destino en que la
prestación de servicios de un agente se
produce, siempre que la misma sea
razonable y no encubra abuso de poder.
Parte inseparable de este principio es la
protección efectiva del derecho del
agente a ser resarcido de los perjuicios
178
que el cambio de destino le ocasione.
Expte. n° 83.019 "Lanzavecchia,
Inocencio José c/ Gobierno de la
Provincia de Mendoza o Estado
Provincial s/ A.P.A."
L.S.382-057
EMPLEADOS PÚBLICOS. Régimen
disciplinario. Sanción administrativa.
Revisión judicial .Límites
La apreciación de los hechos que
efectúa la autoridad administrativa para
aplicar una sanción, no es factible de ser
revisada, si no se acredita arbitrariedad,
irrazonabilidad o desviación de poder.
Expte. n° 78.591 "López, José Manuel
c/Dirección Provincial de Vialidad
s/APA
Sala Primera
Pérez Hualde -Kemelmajer de
Carlucci-Romano
L.S. 379-176
E N F E R M E D A D
ACCIDENTE.Primera manifestación
invalidante. Interpretación
Para
determinar
la
responsabilidad de la aseguradora, hay
que considerar como "primera
manifestación invalidante" (art. 47,
párrafo 1 de la Ley de Riesgos del
Trabajo), el momento en que se
determina que la dolencia discapacita o
invalida al trabajador. La correcta
interpretación de la expresión "primera
manifestación invalidante", consiste en
considerar la primera manifestación de
la enfermedad que discapacita o invalida
al trabajador y le impide continuar con
sus tareas laborales habituales,
precisamente por su característica de
"invalidante".
Expediente n° 88.697 "Asociart A.R.T.
S.A. en j° 12.482 "Barraza Fredes A.K.
c/Asociart A.R.T. S.A." s/Cas.".
Sala Segunda
L.S. 384-13
ESCRITOS. Plazo de gracia. Alcances
El mecanismo fijado por el art.
61-III del Código Procesal Civil se aplica
sólo cuando el escrito judicial se
presenta en las dos horas hábiles
posteriores al día en que el plazo venció.
No puede ser usado mientras los plazos
están corriendo con los mismos efectos,
de modo que el pedido de suspensión de
un término presentado conforme dicha
norma cuando aún no se había agotado el
plazo, no debe ser computado como si
ese escrito se hubiese presentado el día
anterior.
Expte. n° 89.263 "Bercich, Roberto en j°
29.204/05/2F Aguilar, Eva c/ Bercich,
Roberto p/ Ejec. Alimentos s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci--Romano-Pérez
Hualde
L.S.382-001
EXCESO RITUAL MANIFIESTO.
R e qu i s i t o s .R e c on o c i m i e nto de
derechos.
La figura del exceso de rigor
ritual exige el análisis de caso por caso,
ya que no puede establecerse un límite
preciso entre el exceso ritual y el respeto
por las formas procesales, entre el rito
(concepto razonable) y el ritualismo
(concepto irrazonable), entre el uso y el
abuso de las formas, siendo misión del
juzgador intentar compatibilizar todos
los intereses en juego. De todas formas,
es posible establecer, reglas básicas para
aplicar la teoría del exceso de rigor ritual,
teniendo presente para su admisibilidad
se requiere: a) que el exceso ritual sea
manifiesto; b) que no sea invocado por
quien incurrió en una inexcusable
negligencia.
Incurre en un exceso de rigor
ritual la resolución que rechaza una
acción de amparo por haber sido
deducida fuera de término, si en el caso,
la Administración demandada reconoció
en dos oportunidades el derecho cuya
ejecución reclama la actora, sin que el
mismo se haya hecho efectivo después
de haber vencido razonables pautas
temporales de espera.
179
Expte. n° 89.053 "Caicedo Gladys
Palmira en j° 168.158/30.553 Caicedo
Gladys Palmira c/ Dirección General de
Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas."
Sala Primera
L.S. 383 - 129
FAMILIA. Intimidad familiar . Interés
superior del niño. Patria potestad .
Privación . Niño. Derecho a ser oído.
Valoración.
Está fuera de todo debate que
estando en juego el derecho al desarrollo
de la personalidad del niño, rige el art. 3
de la Convención Internacional de los
derechos del niño, que implica que el
beneficio del menor ha de ser siempre el
fundamento de toda intervención en la
intimidad familiar, y por tanto, de la
privación de la potestad de los padres.
Por otro lado, y siempre dejando a salvo
el interés superior del niño, no puede
desconocerse que la patria potestad
sobre los hijos biológicos ha sido
considerada una función que integra el
haz de los derechos constitucionales de
los padres.
La privación de la autoridad de
los padres se tipifica en conductas
paternas reñidas con los fines de la patria
potestad, institución que aspira a la
protección y formación integral de los
niños. Esta figura tiene un doble carácter:
1) protector: lo fundamental es la
situación en la que se encuentra el menor;
180
y 2) punitivo: se valora la conducta del
progenitor demandado. En consecuencia,
si bien esta medida tiende especialmente
a la protección del hijo y no a penalizar
al progenitor, no puede dejar de
considerarse que la sombra de la sanción
siempre está presente, y que la misma
tiene carácter grave, toda vez que
implica que el progenitor condenado no
podrá ejercer las atribuciones de esa
institución jurídica. Ello así, la privación
de la patria potestad, tiene carácter
restrictivo, ya que como regla se
sostiene: a) el interés superior del niño
impone que éste mantenga contacto y
vínculos j ur ídi cos con ambos
progenitores; b) la autoridad parental, en
tanto función, tiene base constitucional
El derecho de todo niño a ser
oído está previsto en el art. 12 de la
Convención de los Derechos del Niño,
tanto como los arts. 2, 24 y 27 insisten
(casi hasta el cansancio) y a que su
opinión sea tenida en cuenta.
Obviamente, el niño debe ser escuchado
en un proceso que implica una ruptura
significativa con su progenitor. De
cualquier modo, el juez debe tener en
consideración que en este tipo de
procesos, las
influencias de un
progenitor sobre el niño son moneda
corriente por lo que debe analizar muy
cuidadosamente el resto de la prueba
para verificar hasta dónde la voluntad del
niño ha sido libremente expresada.
Expte. n° 88.189 "D.D.en j° 21.167
C.A.L. c/ D.D. p/ Privación de Patria
Potestad s/ Inc.
Sala Primera
Hualde
L.S.383-171
G A R A N T Í A S
CONSTI TUCIONALES. Doble
instancia. Recurso de apelación
Requisitos de procedencia
En principio, en materia civil, la
segunda instancia no constituye una
garantía constitucional; no obstante
procede
el
recurso
de
inconstitucionalidad cuando se deniega
un recurso que es
legalmente
procedente. La procedencia del recurso
puede surgir no sólo de lo que
expresamente dice una norma, sino de
otras pautas: a) la forma procesal
(incidente) no puede contradecir la
sustancia de la pretensión deducida,
especialmente si la resolución decide en
forma definitiva el contenido económico
del derecho de las partes; b) si la decisión
recaída en el incidente, análogamente a
lo que resulta de una aclaratoria, integra
la decisión originaria, es apelable,
también lo es la decisión que resuelve la
pretensión incidental; c) el agravio no
debe haber existido en decisiones
anteriores consentidas.
Expte. n° 90.477 " Bianco, María Mónica
en j° 145.089/32.061 Bianco, María
Mónica c/ Vega, David A. p/ Ejec. Hon.
s/ Rec. Dir. s/ Inc."
Sala Primera
Hualde
L.S.384-242
HONORARIOS. Abogado. Cobro al
cliente . Notificación. Domicilio real.
Derecho de defensa. Demandado.
El art. 284 de CPC, en su parte
final prevé el caso de ejecución contra el
propio cliente, estableciendo que las
notificaciones, tanto de la regulación
como del requerimiento de pago y
citación para defensa, deberán realizarse
en el domicilio real del mismo. Este
criterio se funda en la protección del
derecho de defensa del ejecutado, de
modo que si esa notificación no se ha
efectuado, el accionado (ex mandante o
en general, ex cliente) puede interponer
la excepción de inhabilidad de título.
Expediente n° 85.461 “Morán Pascual
en j° 14.758 “ Bellene de Petri Judith y
ots. c/Morán Pascual y ots. p/Ej. de
honorarios.” s/Inc. Cas.”.
Sala Segunda
LS 382- 79
HONORARIOS.Abogados.
Litisconsorcio. Excepción de previo y
especial pronunciamiento. Interés
común. Regulación.
Con respecto a la regulación de
honorarios, cuando se ha interpuesto por
181
cada
uno de los litisconsortes,
excepción de prescripción, deducida
c o mo d e p r e v i o y e s p e c i a l
pronunciamiento, y la misma es
rechazada, cabe aclarar, que la
procedencia de la excepción presentó
para todos ellos un interés común, no
contradictorio, ni diferente entre sí, por lo
que los honorarios deben ser regulados
tomando el 30% de la escala del art. 2 en
forma conjunta para todos los
profesionales de la parte demandada, art.
13 ley 3641.
90.047"
Sala Primera
Hualde
L.S. 384 - 055
HONORARIOS . Abogados .
Pluralidad de demandados. Pluralidad
de patrocinios
En supuestos de distintos
demandados patrocinados por distintos
profesionales, corresponde aplicar
analógicamente el art. 13 de la ley 3641,
si los demandados no son contradictores
entre sí, si las defensas pueden
considerarse comunes y las admitidas,
no son propias o privativas de cada uno
de los litisconsortes, sean éstos
182
voluntarios o necesarios. Ello así, por
cuanto la regulación debe guardar
proporcionalidad en todo cuanto sea
posible, con aquello que el abogado logró
ingresar o impidió que saliera del
patrimonio de la parte a quien defendió.
Además, debe tenerse en cuenta que, en
los casos de litisconsorcio, no siempre
existen varios patrimonios diferentes o
varios intereses defendidos. Lo sensato
es que los honorarios en un asunto, no
resulten desproporcionadamente
excesivos, a lo que se añade que
generalmente hay una especie de
colaboración entre los abogados
co-participantes, que aliviará las tareas
de cada uno y aún la consiguiente
responsabilidad, elemento éste último
siempre computable al establecer
honorarios profesionales.
Expte. n° 89.993 " Silvia S.A.C.I.F.A. en
j° 101.958/30.199 Silvia S.A.C.I.F.A. c/
Frigorífico Aconcagua S.A. p/ D. y P./ s/
Inc. Cas."
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Llorente
L.S. 384 - 164
HONORARIOS . Funcionarios del
concurso. Regulación . Activo
estimado Límites . Pasivo. Estimación
Los honorarios de todos los
funcionarios del concurso se regulan
entre el 1% y el 4% del activo
prudencialmente estimado por el juez. El
importe resultante está sometido a dos
topes: uno mínimo o piso ( dos sueldos
del secretario de primera instancia de la
jurisdicción donde tramita el concurso) y
uno máximo o techo ( el 4% del pasivo
verificado). Es necesario tener en claro,
que la pauta principal para calcular los
honorarios es el activo; el pasivo debe
aplicarse de modo subsidiario y opera
como valladar, como tope. El crédito
verificado tardíamente, debe integrar la
base para la determinación del techo, se
hayan o no regulado honorarios a costa
del tercero, ya que el pasivo debe ser
tomado sólo como un techo, un límite
para evitar que el concurso esté
sobrecargado de deudas nacidas con
motivo del proceso.
Expte. n° 90.169 " March, Eloísa en j°
58.508/39.191 Delta Comercial p/ Conc.
Prev. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S. 384 - 047
INTERESES. Clases . Diferencias.
Momento desde el que se adeudan
Los intereses por su origen o
fuente, pueden ser de tres clases: legales,
convencionales y judiciales, según estén
establecidos por la ley, las partes o el
juez, respectivamente. Desde el punto de
vista de la función se los califica en
moratorios y compensatorios (o
lucrativos, o retributivos), según sirvan
para reparar los daños y perjuicios del
cumplimiento tardío, o para retribuir por
el uso de dinero ajeno. El Código Civil
argentino admite que la obligación de dar
suma de dinero devengue intereses (art.
621). Esta norma se refiere a los
intereses compensatorios o lucrativos, es
decir, los que el contratante exige por el
uso del dinero y se denominan así porque
implican una ganancia o produce
utilidades. Es importante la diferencia
entre los intereses lucrativos y los
moratorios: hasta el día del vencimiento
de la obligación, el deudor debe
intereses lucrativos sólo si se hubiesen
convenido o si una norma legal expresa
lo dispone. Los moratorios, en cambio, se
deben aunque no se hayan convenido.
Expte. n° 90.041 " Guerrero Vda. de
Córica, Patrocinia y ots. en j° 30.110
Guerrero vda. de Córica y ots. c/ Coop
Eléctrica Rural Alto Verde y Algarrobo
Grande p/ Acción de Repetición s/ Inc.
Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S. 382 - 140
INTERESES. Tasa
Confiscatoriedad. Prueba
pasiva.
Nada impide, que en su
aplicación concreta la ley 7.198 devenga
inconstitucional si, según el período que
esté en juego en cada proceso, las tasas
pasivas son tan bajas que
manifiestamente dejan sin reparar un
183
importante
porcentaje del daño
moratorio producido. Pero este daño debe
ser invocado y puesto en evidencia por
quien lo alega, quien debe probar no sólo
la diferencia entre tasa activa y pasiva
bancaria, sino que esa tasa, durante ese
período, es manifiestamente negativa
frente a los costos generales, o el destino
específico que las sumas tenían conforme
la naturaleza de la prestación debida.
Expte. n° 89.033 "Righi Walter Sebastián
en j° 9532/125.689 Ojuez Manzano,
Diego c/ Righi, Walter p/D. y P. s/ Inc.
Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.382-049
JUBILACIONES Y PENSIONES. Ex
empleados Banco Mendoza. Caja
compensadora. Beneficio. Naturaleza.
La ley instituye un subsidio o
caja paralela, de acuerdo a la
reglamentación vigente a julio de 1.978,
que incluía a las viudas de los
beneficiarios, esto es jubilados y
pensionados del Banco de Mendoza. Este
subsidio tiene las características propias
de un sistema previsional de reparto, por
lo que en modo alguno este subsidio de la
ley 6707, puede ser considerado como
renta vitalicia, sujeta a la aplicación de
la normativa de los arts. 2070 y 2071
C.C., por cuanto no es oneroso y no se ha
suscripto por escritura pública.
184
Expte. n°
89.099 "Asociación de
Jubilados y Pensionados del Bco. Mza.
en j° 9.932/114.377.Asociación de
Jubilados y Pensionados del Bco. Mza. c/
Pcia. de Mendoza p/ Acc. Amparo s/ Inc.
Cas."
Sala Primera
Hualde-Llorente
L.S. 379-208
LEYES DE EMERGENCIA.
Constitucionalidad. Requisitos. Policía
Restructuración.Poder judicial.
Cuestiones politicas. Seguridad
pública. Cuestión no justiciable.
Para admitir la constitucionalidad
de las leyes de emergencia se exige el
cumplimiento de los
siguientes
principios básicos: a) Que exista una
situación de emergencia definida por el
Congreso; b) Persecución de un fin
público que consulte los superiores y
generales intereses del país; c)
Transitoriedad de la regulación
excepcional impuesta a los derechos
individuales y sociales; d) Razonabilidad
del medio empleado por el legislador, o
sea la adecuación del medio empleado al
fin público perseguido y respeto al límite
infranqueable del art. 28 C.N. En ese
marco, la ley provincial 6652, de
Reestructuración Policial no es
inconstitucional y contiene los principios
básicos exigidos para las situaciones de
emergencia. Ha sido dictada por la
Honorable Legislatura, órgano
competente previsto por la Constitución
Las razones de oportunidad y
mérito han sido valoradas y evaluadas
por los representantes políticos del
pueblo (los legisladores). La ley contiene
medidas excepcionales que suspenden
ciertas garantías constitucionales y su
vigencia es temporaria, sólo un año.
El Poder Judicial, no se
encuentra habilitado constitucional ni
legalmente, para analizar una situación
exclusivamente política y que se refiere
al resguardo de los valores de la
seguridad pública y el funcionamiento de
la Policía en su faz preventiva y
represiva, cuya actividad le está
reservada al Poder Legislativo y
Ejecutivo de la Provincia.
Expte. n° 66.107 " Aracena, José A. y ots.
c/ Gobierno de la Provincia s/ Acción de
Inconstitucionalidad. "
Sala Primera
Pérez Hualde-Romano-Kemelmajer de
Carlucci
L.S. 383 - 125
MEDICINA PREPAGA . Vinculo
contractual . Operación de banda
gástrica
La situación de las empresas de
medicina prepaga no es exactamente
igual a la de las mutuales; la obligación
de las mutuales tiene fuente legal;
muchas reciben fondos del Estado y otras
cuentan con el auxilio de éste, aunque
más no sea, para la percepción de sus
recursos. El vínculo con las empresas de
medicina prepaga, en cambio, tiene base
convencional; el adherente puede elegir
una u otra y dentro de la misma
prestadora, puede optar entre diversos
planes que cubren diferentes servicios.
En consecuencia, mientras el Poder
Legislativo o Poder Ejecutivo, a través de
facultades delegadas, no asuman la
decisión política de hacer cargar a las
empresas de medicina prepaga con estas
prestaciones tales como la cirugía
gástrica, en los casos de obesidad
mórbida, el Poder Judicial no puede
intervenir en la ecuación económica del
contrato poniendo a cargo de la empresa
prestaciones no contempladas
Expte. n° 89.275 "Buye, Carlos Alberto
en j° 147.200/32.253 Buye, Carlos
Alberto c/ Cimesa p/ Acción de amparo s/
Inc. Cas."
Mendoza, 15 de junio de 2007
Sala Primera
Hualde
L.S. 378-126
MUNICIPALIDADES.Conflicto de
poderes. Concejo deliberante . Intendente. Suprema Corte de Justicia .
Facultades
El Concejo Deliberante de una
municipalidad está facultado para
ordenarle al Poder Ejecutivo Comunal
que deje sin efecto la adjudicación de una
obra pública y para negarse a convalidar
un "acuerdo de partes" en el que el
185
Intendente acuerda con una UTE la
sustitución de la adjudicataria originaria
por otra.
La Suprema Corte de Justicia
actúa en los conflictos internos
municipales, no como tribunal de
apelación habilitado para rever
integralmente el procedimiento seguido
sino, sólo como j uez de la
constitucionalidad y legalidad de ese
procedimiento, en tanto no es tribunal de
alzada para rever las disposiciones de los
cuerpos deliberativos, sino que sólo
dirime conflictos institucionales que
hacen al funcionamiento mismo del
cuerpo. El conflicto interno es una
contienda entre autoridades comunales en
lo referente a sus respectivas facultades,
que se presenta cuando una desconoce a
la otra la competencia que ésta se
atribuye. Consecuentemente el Tribunal
no puede abordar los planteos que no
importen negar facultades o generar
contienda a propósito de la existencia o
inexistencia de facultades.
Expte. n° 82.251 "Municipalidad de San
Rafael c/ Honorable Concejo
Deliberante s/ Conflicto."
Corte en pleno
Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciB ö h m - S al v i n i - R o m a n o - L l o r e n t e Nanclares
L.S.383-044
MUNICIPALIDADES. Servicio
público del agua . Derecho de control
de higiene y seguridad. EPAS.
186
Función. Tributos. Tasas. Diferencias.
Límites.
Las facultades de control de
higiene y seguridad de los servicios
públicos, son típicas atribuciones
municipales. El control sobre la
concesionaria del servicio público de
agua potable y saneamiento, en tanto
comercio, genera la necesidad de la
actividad de control e inspección de parte
del municipio; escapando de la órbita del
EPAS. Esto incluye el control de calidad
y prolijidad de cierre de zanjas que
habitualmente debe realizar en la vía
pública para acceder a sus instalaciones
con fines de su emplazamiento,
rectificación, corrección, reparación; el
control de la calidad de esos cierres, la
seguridad de las tapas de registro de
medidores y llaves de corte y suministro.
El EPAS, sólo controla lo vinculado
directamente con el servicio, con su
calidad y eficiencia.
Los municipios, tienen facultades
para cobrar un tributo por el uso del
subsuelo de un inmueble de dominio
público comunal; expresamente
autorizado por el art. 113 inc. 2 Ley
Orgánica de Municipalidades, por
tratarse de un uso otorgado a una
empresa privada, que lucra con el uso,
constituyendo un uso que genera un
beneficio particular, en este caso a Obras
Sanitarias Mendoza S.A.
Debe diferenciarse precio y tasa,
en base a distintas pautas: a) por la fuente
jurídica de la obligación: el precio, es el
acuerdo de voluntades entre el Estado y
el particular; los tributos es la voluntad
unilateral y coactiva de la ley; b) por la
percepción de un beneficio: un
presupuesto de hecho de la tasa es que el
servicio estatal se preste efectivamente
por la administración al contribuyente, el
elemento esencial del precio es el
beneficio que reporta la prestación del
Estado, dada su naturaleza
contraprestativa; c) por la conducta del
contribuyente: no es un
elemento
esencial en la tasa; pero en el precio
siempre se requiere que el obligado a su
p a go de ma n d e o so l i c i t e e l
funcionamiento del servicio estatal para
que se concrete una prestación específica
a su respecto; d) por la calificación de las
necesidades que cubre: la necesidad
puede ser colectiva, divisible y de
demanda voluntaria, se financia con
precio público o político; cuando la
necesidad es pública, divisible y la
demanda coactiva, se financia con la
tasa; cuando la necesidad es pública,
indivisible y de demanda coactiva se
financia con el impuesto .
La fijación de un tributo
consistente en un porcentaje del total
facturado a los usuarios radicados en el
área de un municipio, lleva consigo una
privación irrazonable de las ganancias de
la empresa, lo que lo torna en
confiscatorio y por ende
inconstitucional.
Expte. n° 70.877 "Obras Sanitarias
Mendoza S.A. c/ Municipalidad de
Guaymallén s/ Acción de
Inconstitucionalidad"
Sala Primera
Pérez Hualde-Romano-Kemelmajer de
Carlucci
L.S.382-215
NOTIFICACION. Notif icación
electrónica. Sustitución de resolución.
C o n f i a n za e n e l s i s t e m a .
Improcedencia
Permitir la sustitución lisa y
llana de resoluciones que ya han sido
comunicadas por el sistema informático
creado por el Poder Judicial, por otras de
sentido contrario, implicaría tirar por la
borda todo el esfuerzo realizado por
todos los Superiores Tribunales en pro
de la modernización de la estructura
judicial, pues lo que está en juego es la
confianza del litigante en la información
recibida por Internet a través de un
sistema instrumentado desde el propio
Poder Judicial. Sin embargo, aún cuando
se trata de una decisión judicial a cuyo
contenido completo se ha tenido acceso
vía internet y no de un mero proyecto de
Secretaría, no es posible, como pretende
el recurrente, dar valor definitivo a esa
primera decisión, pues no existe
constancia que haya sido firmada por los
magistrados intervinientes (art. 88 inc. III
del CPC), por lo que la única solución
razonable posible es, pues, declarar la
nulidad de la resolución que sustituyó a
la primera
y mandar a dictar la
resolución que corresponde por la
Cámara subrogante.
Expte. n° 88.861 "Leoncio Arizu S.A. en
j° 9.834/76.626 Leoncio Arizu S.A.
S.A.A.I.C. c/ Oderzo Beinat S.A. p/ Ord.
187
s/ Inc."
Sala Primera
Hualde
L.S. 377-233
PLAYA DE ESTACIONAMIENTO
S u pe r m e r c a d o . Su s t r a cc i ó n d e
automotor.Responsabilidad. Compañía
de seguros.Acción subrogatoria.
Prueba
La realidad muestra, que la
víctima enfrenta dificultades para probar
que el vehículo estaba en la playa de
estacionamiento, cuando le fue sustraído,
ya que, el supermercado no provee de
tickets a los clientes que hacen uso de la
playa. Es una regla generalmente
aceptada que resulta suficiente acreditar
hechos conducentes y relevantes que
conformen indicios graves, precisos y
suficientes por sí mismos para presumir
que efectivamente el rodado fue sustraído
en ese lugar Así es prueba: el ticket de
compras realizadas en el supermercado;
la testimonial del taxista que llevó a la
víctima, a quien ésta le relató lo
sucedido; la denuncia formulada al
sector de seguridad del comercio,
coincidiendo el día y la hora; omisión del
supermercado de toda actividad
administrativa para delimitar qué había
pasado con el personal de seguridad
tercerizado, como respuesta al telegrama
enviado por la víctima; la denuncia
policial y la declaración del agente de
policía comisionado en la ocasión no
impugnada, entre otras.
188
La acción subrogatoria de la
aseguradora es la misma acción que tenía
la víctima. Sin embargo, aunque nada se
exprese, parece tener un distinto nivel de
exigencias probatorias cuando quien
reclama es la aseguradora subrogada en
los derechos del asegurado. Pautas
demasiado laxas favorecerían juicios
fraudulentos; no es posible que la sola
declaración unilateral de alguien que dice
tenía el auto en la playa de
estacionamiento y que fue robado funde
la condena contra una empresa. Sin
embargo, criterios excesivamente
rigurosos permitirían a las aseguradoras
no responder a sus clientes, pues ninguna
prueba ni investigación interna sería
suficiente para tener por probado el
siniestro. En definitiva, la cuestión exige
jueces prudentes, equilibrados, que
valoren con equidad los elementos
aportados al proceso
Expte. n° 90.261 "Libertad S.A. en j°
39.125/129.986 Cía. de Seguros La
Mercantil Andina S.A. c/ Libertad S.A. p/
Reposición de pago s/ Inc."
Sala Primera
Hualde
L.S.383-185
PRESCRIPCION.Interrupción
Demanda. Falta de mandato.
Ratificación posterior.Efectos.
La demanda entablada por quien
carece de mandato al efecto, no
interrumpe el curso de la prescripción. La
ratificación efectuada con posterioridad
al vencimiento del plazo de prescripción,
no puede tener efectos retroactivos a los
fines de la interrupción de la
prescripción. Cualquiera sea el criterio
que se adopte con respecto a la
interpretación del art. 29 C.P.C., resulta
evidente que la ratificación intempestiva
nunca puede hacer resurgir un plazo
sustancial, fijado por la ley en beneficio
del deudor para que se opere la
prescripción de la acción a su favor. La
ratificación efectuada con posterioridad
a la fecha en que se operó la prescripción,
es perfectamente válida entre mandante y
mandatario y produce todos sus efectos,
pero no puede afectar el derecho
adquirido del demandado a ser liberado
de su obligación
Expte. n° 88.877 " Torres Domingo
Agustín p/ S y S.H.M. y ot. en j:
31.358/22.312 Torres Domingo A. c/
O.S.E.P. p/ Cobro de pesos s/ Casación."
L.S. 385 - 001
PRESCRIPCION..Reclamo
administrativo. Efecto interruptivo .
Plazo
Tratándose de un reclamo
administrativo formulado en el solo
interés del administrado, el efecto
interruptivo de la prescripción cesa si la
inactividad en sede administrativa se
prolonga durante dos años, que es el
tiempo de la prescripción- (art.148 Ley
de Procedimiento Administrativo. (Voto
minoría)
La interposición del reclamo
administrativo interrumpe la prescripción
de modo permanente mientras el proceso
se mantenga vivo. Aún cuando se
adhiera a la postura que sostiene que tal
efecto cesa por la inactividad procesal
durante el tiempo de la prescripción, es
inaplicable en caso que se hallen en juego
derechos alimentarios protegidos
constitucionalmente o cuando en la
especie resulte inaplicable el art 4017
C.C., que consagra la liberación del
deudor por inacción o silencio del
a c r e e d o r ya q u e , l a p r o p i a
Administración en su sede
haya
reconocido la procedencia del reclamo,
siempre teniendo en cuenta que el
instituto de la prescripción es de
interpretación restrictiva . (Voto mayoria)
Es verdad que, ante el silencio
de la Administración, el sistema
constitucional y legal de la Provincia
permite la apertura de la vía contencioso
administrativa provincial, aún cuando no
exista decisión definitiva que cause
estado, por lo que un administrado
diligente tiene abierta las puertas para su
reclamo. Sin embargo es una facultad del
administrado, pues la Administración
tiene obligación de pronunciarse. Todo
cuanto tiene que ver con los trabajos,
salarios, adicionales, etc. de los
empleados y agentes policiales, aunque
sea indirectamente, interesa al ciudadano
común, no sólo en su calidad de
contribuyentes, sino también porque
tiene interés de tener personal bien pago
189
y eficiente, el criterio opuesto favorece
las argucias administrativas o contables,
autos y pases que perturban el desarrollo
del proceso administrativo, ya que la
administración tiene en sus manos todo
el arsenal procesal para responder
prontamente el reclamo y no acumular
créditos, si éstos son debidos. (Voto
ampliatorio mayoria)
Expte. n° 85.875 "Méndez, Angel Ramón
c/ Gob. de la Pcia. de Mza. s/ A.P.A."
Sala Primera
Pérez Hualde y en disidencia parcial
Romano y Kemelmajer de Carlucci
L.S. 379-170
PRISION PREVENTIVA . Fiscal de
instrucción. Incompetencia
Una interpretación armónica de
las normas vigentes con las normas
constitucionales, - art. 17 C.P.M..-,
permite sostener que ni el art. 284 ni el
art. 344 del C.P.P. autorizan a los
Fiscales de Instrucción a que internen a
los detenidos en el penal provincial, por
tanto no es posible inferir que de ellos
surge tal atribución, porque esta lectura
importaría efectuar una interpretación
extensiva de la norma, en perjuicio del
imputado, que contraria a las
disposiciones del art. 2 del C.P.P.
Expediente n° 90.479 "F. c/ Oviedo
Zarate, Jesús Adrián p/Robo agravado
por el uso de arma blanca."
190
s/Competencia".
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
LA 224- 234
PROCESO PENAL . Debate. Actor
civil. Facultades y límites.Nueva
prueba. Ofrecimiento
El actor civil puede actuar en el
proceso penal para acreditar el hecho
delictivo, la extensión del daño
pretendido y la responsabilidad civil del
demandado -art. 119 CPP-, pero durante
el debate no puede ofrecer nuevas
pruebas (art 403 CPP), debido al carácter
accesorio de la acción civil resarcitoria
en el proceso penal.
En la etapa extraordinaria el
actor civil no puede cuestionar las
facultades del juez con respecto al
ejercicio de la acción penal durante el
debate, porque ello es materia ajena a la
competencia del actor civil, que sólo
ejerce la acción civil, a diferencia del
querellante particular que está facultado
a ejercer ambas acciones.
Expediente n° 88.567 "Fiscal c/Faro
Lúquez José Alberto p/Defraudación.Retención indebida s/Casación
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
L.S 381-214
RECURSOS .Tasa de justicia. Falta de
pago. Desglose.
El art. 302 del Código Fiscal de
la Provincia, pretende evitar dilaciones
procedimentales a través de la mera
interposición de recursos, incidentes, etc.
sin el pago del tributo correspondiente.
De allí que, en respeto del derecho de
defensa, para evitar el desglose
automático, se otorgan treinta días
hábiles para pagar o acreditar que se ha
comenzado el trámite previsto en el art.
305 inc. d) del Código Fiscal. El plazo
comienza a correr desde la interposición
del recurso. Esta normativa, no muestra
exceso de rigor ritual.
Expte. n° 89.613 "Atuel Fideicomiso en
j° 46.431/9818 Atuel Fideicomiso SA.. en
j° 45.009 San Eduardo S.R.L. p/ Conc.
Prev. p/ Inc. Rev. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.382-018
RECURSO DE APELACIÓN.
Concesión: efecto.Competencia
originaria. Subsistencia
La instancia de apelación se abre
con la concesión del recurso, aún cuando
la primera instancia permanezca abierta
por la necesidad de cumplimentar
trámites, por ejemplo notificaciones,
conceder otros recursos, como de
aclaratoria, reposición o apelación que
pudieran interponer otras partes. El
efecto general de la concesión del recurso
es la suspensión de la competencia del
Juez de la instancia originaria, en la
medida del agravio. Si se tratara de un
recurso concedido a la demandada y, a su
vez la actora, previamente notificada,
resultara interesada en interponer
aclaratoria o apelación en contra de la
resolución por ante la instancia de
origen, ésta mantiene su jurisdicción para
resolver tales tópicos, lo que pone de
resalto la independencia con que obra la
facultad de apelar, con la subsistencia de
la primera instancia.
Expte. n° 85.587 "Giménez Roberto A. en
j° 111.373 Giménez Roberto Andrés c/
Carlos A. Sánchez y ots. p/ Ord. s/ Inc.
Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.383-023
RECURSO DE AP ELACIÓN.
Denegación . Exceso de rigor ritual
manifiesto
Determinar si una resolución es
apelable o no, constituye una cuestión de
derecho procesal común, toda vez que la
doble instancia no es un requisito ínsito
en la garantía constitucional del derecho
de defensa. Cuando el Tribunal rechaza
formalmente un recurso procedente,
procede
el
recurso
de
inconstitucionalidad. Si la procedencia
de la apelación no produce una dilación
191
injustificada de la causa, por cuanto la
decisión pone fin al proceso, el sostener
la regla absoluta de la inapelabilidad
sólo encuentra sustento en un ritualismo
formal que no puede ser protegido
Expte. n° 88.065 "Gómez Julia en j°
30.059 Gómez Julia Beatriz en j: 20.948
Gómez Julia Beatriz p/ Conc. Prev. p/
Rec. Directo s/ Inc."
Sala Primera
L.S.381-151
RECURSO DE APELACION. Tasa de
justicia. Falta de pago. Efectos.
Desglose.Caducidad de instancia.
Diferencias.
El art. 302 del Código Fiscal
Provincial, pretende evitar dilaciones
procedimentales a través de la mera
interposición de recursos, incidentes, etc.,
sin el pago del tributo correspondiente.
De allí que, en respeto del derecho de
defensa, para evitar el desglose
automático, otorga treinta días para
pagar o acreditar que se ha comenzado el
trámite previsto en el art. 305 inc. d
El pago de la tasa de justicia,
previsto en el Código Fiscal de la
Provincia de Mendoza, es una
imposición fiscal que está puesto como
un recaudo de cumplimiento previo, su
falta de efectivización funciona como un
impedimento para dar trámite a la
presentación efectuada y su
192
incumplimiento en el plazo legal
establecido acarrea el desglose de la
presentación. En modo alguno puede
pretenderse que ello implique un
acortamiento del término de la caducidad
de instancia, instituto de neto corte
procesal cuyos plazos establecidos en la
ley de rito se relacionan con la
inactividad procesal
Expte. n° 87.089 " Jaliff Angel Hugo y
ots. en j° 76.870/37.997 Jaliff Angel H. y
otros c/ Luis Nereo Jaren Agüero p/ D. y
P. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Böhm
L.S. 383 - 087
R
E
C
U
R
S
O
S
EXTRAORDINARIOS.Apremio.
Juicio ejecutivo. Sentencia.
Definitividad . Sentencia ruinosa.
En materia de apremios, el art.
129 del Código Fiscal de Mendoza veda
la procedencia de recursos
extraordinarios. La sentencia recaída en
los procesos ejecutivos no es definitiva a
l o s t ér mi n o s d e l c ó d i g o d e
procedimientos por cuanto, de acuerdo
con el art. 246 del Código Procesal Civil,
queda abierta la vía para la promoción
del juicio ordinario posterior, sea cual
fuere la decisión recaída en el ejecutivo.
Esta regla rectora se relaciona con otra,
cual es que la existencia de un perjuicio
actual, concreto, inmediatamente
derivado de la sentencia que se recurre es
un requisito para la procedencia de los
recursos extraordinarios locales, por lo
que, si el fallo no arremete
definitivamente contra ese interés
sustancial, o lo difiere para una
oportunidad
procesal posterior, no
resulta susceptible del remedio
extraordinario. Excepcionalmente esta
definitividad, puede ser saltada, mediante
la invocación de arbitrariedad de
sentencia, siempre que no se trate de una
mera discrepancia.
La circunstancia de tratarse de un
juicio ejecutivo, no es obstáculo
insalvable para el planteamiento de
recursos extraordinarios, ya que el
remedio es acogible si se ha dictado una
decisión con naturaleza de sentencia
definitiva. Lo que interesa es saber si al
recurrente le queda o no otra vía para
solucionar su agravio sustancial. La
sentencia dictada en el juicio ejecutivo es
definitiva cuando ha avanzado sobre la
causa de la obligación, o sobre la
legitimación activa o pasiva, o sobre la
extensión de lo debido, o ha declarado
extinguido el crédito. Por el contrario, si
la resolución sólo se ha limitado a
señalar el cumplimiento o
incumplimiento de los presupuestos de la
vía ejecutiva, la decisión no alcanza el
carácter de definitiva y la vía
extraordinaria no se abre.
La excepción a la regla de la no
revisibilidad de la sentencia dictada en
un juicio ejecutivo es la llamada
sentencia ruinosa. El criterio de
ruinosidad no puede ser generalizado,
debe acreditarse que el agravio que
causa la sentencia impugnada es de
imposible, improbable o insuficiente
reparación.
Expte. n° 88.955 "Heckar S.R.L. en j°
31.652/352.494 Dirección General de
Rentas c/ Heckar p/ Apremio s/ Inc."
Sala Primera
Hualde
L.S. 384 - 167
193
Expte. n° 88.779 "Cooperativa de
Electricidad, Consumo, Comerc., Viv. y
Serv. Asist. General Alvear Ltda en j°
8216/14226 C.E.C.S.A.G.A.L. c/ Rubio
Valverde Angel y ots. p/ Ord. - Compulsa
s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.382-062
RECURSOS EXTRAORDINARIOS.
Definitividad
RECURSOS EXTRAORDINARIOS
Interposición . Requisitos
De conformidad con el art. 151
C.P.C., sólo resulta susceptible de
recursos extraordinarios en el orden
local, la decisión que pone fin al pleito,
que dirime el debate sobre el aspecto
principal de la contienda, impidiendo a
su vez toda discusión ulterior sobre el
mismo, o aquella que, pese a resolver
una cuestión incidental, obsta a la
prosecución de la causa. Tales
condiciones integran el concepto de
definitividad erigido como recaudo
formal de procedibilidad de la queja y
por tanto, de cumplimiento insoslayable.
Toda alegación de arbitrariedad no suple
el cumplimiento del requisito de
sentencia definitiva a los efectos de la
admisión de la queja. Concretamente y en
relación a las nulidades procesales, ha
dicho el tribunal que no proceden los
recursos extraordinarios, contra la
resolución que decide una nulidad
procesal en razón de no tratarse de
sentencia definitiva de la causa.
El
escrito
de
interposición del recurso extraordinario,
tiene análogas exigencias que las
requeridas para la expresión de agravios
en la segunda instancia, particularmente
acentuadas incluso, en razón de la
naturaleza excepcional de la vía.
Consecuentemente debe contener una
crítica razonada de la sentencia, con
desarrollo expreso de los motivos de
impugnación contra la totalidad de los
elementos de igual rango que sustentan el
decisorio recurrido. Por lo mismo, la
ausencia de impugnación de las
conclusiones principales del acto
sentencial o de sus fundamentos
autónomos con eficacia decisoria, obsta
a la procedencia de la vía excepcional
Expte. n° 90.145 " Jordan Bunader José
Luis y ots. en j° 38.739/83.125 Jordan
Bunader Luis y ots. c/ Banco de Mendoza
S.A. p/ Ac. de Nul. s/ Inc."
194
Sala Primera
Hualde
L.S. 384 - 041
R E C U R S O
D E
Arbitrariedad fáctica. Carácter
excepcional. Daños y perjuicios.
Incapacidad . Daño moral. Gastos
médicos. Prueba
La arbitrariedad fáctica resulta
canalizable por la vía del recurso de
inconstitucionalidad. En razón de la
gravedad que implica la anulación de un
acto jurisdiccional regularmente
expedido, la verificación del vicio ha de
juzgarse severamente a los efectos de no
invadir jurisdicción extraña al remedio
extraordinario. El recurso
reviste
carácter excepcional y su procedencia
requiere una decisiva carencia de
razonabilidad en la fundamentación; si la
sentencia es suficientemente fundada
cualquiera sea su acierto o error, es
insusceptible de la tacha de arbitrariedad.
Bajo el rubro incapacidad, han
de computarse, a los efectos de una
reparación plena, la lesión en sí misma
como ofensa a la integridad corporal del
individuo ( incapacidad física), el
detrimento que ello produce en su aptitud
para el trabajo ( incapacidad laboral) y el
menoscabo que además apareja en su
vida de relación toda, al dificultar y
amenguar sus interrelaciones con los
otros en el plano social, cultural,
deportivo, lúdico, etc.
Resulta indudable que los
padecimiento sufridos por una menor al
caerse, fracturarse y tener que ser
intervenida quirúrgicamente, constituyen
un daño moral indemnizable, máxime si
está probado que, a más de dos años del
accidente, la niña todavía sufre dolor
ante la palpación en la zona afectada, lo
que resulta demostrativo de que, algunas
molestias de las padecidas aún subsisten.
No es dable exigir una prueba
contundente del gasto médico, basta sólo
con que el reclamo guarde relación con la
entidad de las lesiones sufridas.
Expte. n°89.883 "Figueroa Mariela
Roxana en j° 95.895/38.771 Figueroa
Mariela Roxana p/ S.H.M. Figueroa
Yesica c/ Mac Donald's Argentina y/o
Arcos Mendocinos S.A. p/ D. y P. s/ Inc."
Sala Primera
Hualde
L.S. 384 - 034
R E C U R S O
D E
Arbitrariedad fáctica . Interpretación
restrictiva.Recurso de casación.
Procedencia formal. Plataforma
fáctica. Errónea interpretación.
Prescripción. Dispensa. Plazo.
La arbitrariedad fáctica es
canalizable a través del recurso de
145 Código Procesal Civil, las causales
son de interpretación restrictiva. Por eso,
el rechazo del recurso por este tribunal no
significa necesariamente que comparta la
solución del fallo, sino tan sólo que está
impedido de conocerlo, por resultar
irrevisable si no se acredita el vicio de
manifiesta arbitrariedad. Cuando se
denuncia arbitrariedad, se requiere que
se invoque y demuestre la existencia de
vicios graves en el pronunciamiento
judicial consistentes en razonamientos
groseramente ilógicos o contradictorios,
apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso, omisión de
considerar hechos y pruebas decisivas o
carencia absoluta de fundamentación.
La procedencia formal del
resueltos por los tribunales de grado.
Esta vía permite canalizar dos tipos de
errores: los de interpretación de las
normas, y los de subsunción de los
grado. Es imprescindible - art. 161 incs.
3 y 4 Código Procesal Civil -que el
recurrente ataque todos y cada uno de los
argumentos decisivos en los que se
inexorablemente a que la sentencia sea
casada, si ésta se funda en otros
no existir agravios o quejas contra ellos.
El art. 3980 del Código Civil
regula la dispensa de la prescripción,
195
figura que supone que el plazo de
prescripción se ha cumplido, o sea, el
plazo corrió, pero el juez releva al
acreedor que interpone la demanda
dentro de los tres meses de cesado el
impedimento. Por lo tanto, la aplicación
de esta figura supone que el juez
verifique que existió una imposibilidad,
que ella cesó en determinada fecha, y
desde allí contará si la demanda se
dedujo dentro de los tres meses
90.047"
Sala Primera
Kemelmajer der Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S. 384 - 055
R E C U R S O
D E
INCO NSTITUC I ONALI DAD .
Arbitrio Arbitrariedad.Diferencias.
Discrepancia valorativa.
No puede confundirse arbitrio
con arbitrariedad. El arbitrio es
razonable, fundado y permite el contralor
del superior. La arbitrariedad es el reino
de lo absurdo, ilógico, caprichoso es lo
que la doctrina de la Corte ha pretendido
evitar, al admitir esta causa genérica de
defectos en la forma de las sentencias
que dictan los jueces
- Deben distinguirse los supuestos de
196
discrepancia valorativa de aquellas
causales de
inconstitucionalidad
definidas como omisión de prueba
decisiva o valoración arbitraria de la
misma. Ello así, la simple discrepancia
valorativa no alcanza para sustentar un
inconstitucionalidad. El juez es soberano
para decidir y definir cuáles elementos
de juicio apoyan la decisión, no está
obligado a considerar todos los medios
rendidos, sino sólo los elementales para
fundar apropiadamente la decisión,
según el principio de la sana crítica
racional y el juego de las libres
convicciones. Sólo le está vedado
apoyarse en las íntimas convicciones.
Existe omisión de prueba decisiva,
cuando se ha ignorado, olvidado o
preterido un medio de prueba y que ese
olvido o no consideración tenga tal
entidad, que de haberlo evaluado, la
decisión hubiese sido sustancialmente
diferente en la solución del conflicto. En
conclusión, la tacha de arbitrariedad es
improcedente si se funda en una mera
discrepancia del recurrente con la
apreciación de los hechos y la
interpretación de la prueba efectuada
por los jueces de grado.
R E C U R S O
D E
Requisitos formales . Cosa juzgada .
Improcedencia.
Sala Primera
L.S. 382 - 241
Cualquiera sea la naturaleza de
la revisión, sea recurso o acción
autónoma impugnativa, se lo llame
revisión o rescisión, es un remedio
extraordinario, excepcional y de
interpretación estricta. En suma, aunque
hoy ya nadie puede afirmar la "santidad"
de la cosa juzgada, la acción impugnativa
es un remedio extraordinario y
La existencia de
la cosa
juzgada, constituye un valladar
insuperable para plantear
extemporáneamente un recurso en contra
de un auto que convalida una liquidación
con la que la recurrente no está conforme
y pretende un cambio sustancial de un
sistema de fijación de tasas de interés que
había consentido al dictarse la sentencia
definitiva y cuya corrección debió
solicitarse en
oportunidad de ser
notificado de ella.
Expte.n° 88.805 "Azcurra Leoncio A. en
j° 28.268 "Azcurra Leoncio A. c/Juan
Minetti S.A. p/Enf. Acc." s/Inc.".
Sala Segunda
L.S. 382-131
RECURSO DE REVISIÓN . Carácter
extraordinario-excepcional. Requisitos
de procedibilidad.
excepcional
El recurso de revisión vinculado
a la primer causal prevista en la norma
constitucional que lo contempla, requiere
para su procedibilidad el cumplimiento
de los siguientes requisitos: A)
Existencia de un documento decisivo que
guarde una verdadera relación de
causalidad con la sentencia. Esta debe
haber sido dictada mediando cohecho o
prevaricato, bastando con probar la
existencia de ese dato fáctico. Además el
fallo no debe encontrar apoyo en otros
elementos de juicio suficientes para
sostenerlo. En suma, debe tratarse de
documentos de tal significación, que de
haber sido valorados por la sentencia,
ésta se hubiese dictado en sentido
contrario. B) Documentos detenidos por
fuerza mayor o por otra causa análoga,
siendo necesario que la retención de los
mismos no sea imputable a la parte que
reclama la revisión, porque este remedio
no se otorga
para subsanar la
negligencia, desidia y omisiones de los
litigantes, siendo improcedente cuando
los documentos constan en archivos u
oficinas
públicas donde en todo
momento se encuentran a disposición de
los interesados.
Expte. n° 84.905 "Granuterm y Cia.
S.A.C.I.T. y M. y ots. en j°
108.106/26.178 Atuel Fideicomisos S.A.
c/ Granuterm y ots. p/ Ejec. Cambiaria s/
Inc. Cas. Rev."
Sala Primera
Hualde
197
L.S.383-191
RELACIÓN LABORAL .Relación de
dependencia. Pruebas. Requisitos. Exclusividad . Continuidad. Dependencia
económica
Para poder analizar si existe o
no trabajo en relación de dependencia, se
exigen como pautas orientadoras: la
existencia de una
prestación
de
servicios, la existencia de una dirección
y supervisión de los servicios, la
continuidad de su prestación y su
exclusividad.
No hay dudas que ni la
exclusividad
ni la continuidad de
servicios, son factores decisivos, pero en
la medida en que se configure la
situación de dependencia económica, o
sea que los ingresos provenientes de su
contratación constituyan
una parte
principal de su subsistencia, unido al
concepto de subordinación jurídica,
constituyen elementos que terminan de
configurar la existencia de una relación
de trabajo y no una locación de servicios.
Expediente n° 89.853 "González, Rosario
y Giménez, Adriana en j° 14.811
"González R. del C. y otros c/Malara,
Juan y ot. p/Desp." s/Inc. - Cas.".
Sala Segunda
L.S. 384 - 113
RESP ONSABILIDAD
CIVIL
198
Eximente Culpa de la víctima. Ley de
tránsito . Presunciones
La culpa de la víctima en un
accidente de tránsito, puede derivarse de
las presunciones establecidas en las leyes
de tránsito. Cuando el juzgador se
encuentra frente a dos presunciones una
que deriva de la ley civil ( art. 1113 C.C.)
y otra que surge de la ley de la
circulación, hay que tener especialmente
consideración ésta última para apreciar
la culpa de la víctima como eximente de
responsabilidad
Expte. n° 89.027 "Martínez, Oscar Rubén
en j° 109.070/37.911 Martinez, Oscar
Rubén y ot. c/ Zabala Araya, Alejandro
y ot. p/ D. y P. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano - Pérez
Hualde
L.S.384-229
SENTENCIA. Hechos sobrevinientes
Quiebra del demandado.Concursos y
quiebras.Crédito.Verificación.
Prescripción
Las sentencias deben ceñirse a
las circunstancias existentes al momento
de su dictado, aunque sean sobrevinientes
a la interposición del recurso
extraordinario y a la traba de la litis. En
esta línea, se sigue el mandato de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación
cuando afirma que las sentencias de la
Corte han de ceñirse a las circunstancias
dadas cuando se dictan, aunque fueran
sobrevinientes al recurso extraordinario.
Cabe pues tener en consideración la
quiebra del demandado decretada con
posterioridad a la sentencia recurrida.
La prescripción prevista en el
art. 56 de la Ley de Concursos y
Quiebras rige sólo en el concurso
preventivo exitoso y no en la quiebra,
cualquiera sea la forma en que se llegó a
esa etapa (quiebra directa o indirecta). La
razón es que la prescripción breve se
justifica para salvaguardar a la empresa
en marcha socialmente útil o viable,
supuesto en que la aparición de nuevos
acreedores puede ocasionar un
desequilibrio que frustre las posibilidades
de recuperación de la concursada. Nada
de ello ocurre, si la quiebra indirecta se
ha declarado, máxime cuando al
momento de dictar sentencia no existe
resolución firme que declare la
prescripción desde que, precisamente, la
cuestión está sometida a recurso
extraordinario
Expte. n° 89.623 "Ledesma de Coppola,
Elida Ramona en j° 31.266/63.244
Ledesma de Coppola y ots. c/ Coop. Tac
en j° 54.448 Coop de Trabajo Transp.
Automotores Cuyo Tac. p/ Conc. s/ D. y
P. p/ Fuero de atracción s/ Cas.
Sala Primera
Hualde
L.S.383-153
SERVICIOS PUBLICOS. Telefonía.
Provincias. Facultades. Poder de
policía. Principio de no interferencia.
Debe establecerse que en lo
referente al ejercicio por parte de la
Provincia de sus facultades
constitucionalmente reconocidas de
imposición y policía, nada tiene que
establecer la competencia nacional,
siempre que se respete el principio de no
interferencia, de conformidad con el art.
75 inc. 30 C.N. No obstante, en la medida
en que la normativa provincial,
introduzca obligaciones de naturaleza
comercial, que puedan afectar la
ecuación económico financiera de la
prestación del servicio público y en tanto
le agregue una obligación de indudable
contenido económico, como es la de
implementar a su costo un sistema
extraordinario de seguridad y afrontar
económicamente multas relacionadas
con el servicio, debe declararse la
inconstitucionalidad de tal norma, pues
corresponde a la Nación esa regulación y
esa determinación de contenidos
comerciales cuando se trata de un
servicio público de competencia
nacional.
La ley provincial 7035 es
inconstitucional en cuanto obliga a las
empresas telefónicas a proveer a los
usuarios afectados por el robo de cables,
de un servicio telefónico alternativo y las
obliga, como a las prestadoras del
servicio eléctrico, a establecer sistemas
de seguridad idóneos, legislando sobre
aspectos de contenido comercial de la
prestación del servicio de
comunicaciones, que es materia
199
reservada a la competencia federal
Expte. n° 75.133 "Telefónica de
Argentina S.A. c/ Provincia de Mendoza
s/ Acc. Inc."
Sala Primera
Pérez Hualde-Romano-Böhm
L.S.382-227
S E R V I D U M B R E S
ADMINISTRATIVAS. Servicio
público. Cloacas.Interés público
La ley 6044 habilita al Ente
Provincial de Agua y Saneamiento
(EPAS) a establecer servidumbres
administrativas y otros gravámenes sobre
predios particulares siempre que ellos
fueran "necesarios para la realización de
obras que hagan al objeto de la prestación
del servicio" y serán necesarios" cuando
ello venga exigido por la necesidad de
sostener la continuidad del servicio y
asegurar su regularidad, manteniendo la
igualdad entre los usuarios. La facultad
debe ser interpretada con carácter
restrictivo y sólo puede ser ejercida
cuando es estrictamente necesaria para el
servicio, pero de ninguna manera cuando
la finalidad es sólo la mayor comodidad
o conveniencia personal de un vecino que
ya tiene el servicio de cloacas en la
puerta de su domicilio
El art. 42
Constitución
Nacional garantiza al usuario del servicio
público un tratamiento equitativo y
digno. Constituye un tratamiento desigual
la imposición de una servidumbre
200
administrativa de desagüe de efluentes
cloacales por una propiedad en beneficio
de otro inmueble que también cuenta con
otras alternativas técnicas y económicas
válidas para el desagüe de los efluentes.
La validez de la constitución de este tipo
de servidumbre depende de que lo
involucrado sea el interés del servicio
público en general y no el de un
particular .
Expte. n° 76.495 "González de Dúo,
Estela M. c/ E.P.A.S. s/ A.P.A."
Sala Primera
Pérez Hualde- Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S.381-154
SOCIEDAD COOPERATIVA.
Restitución aportes. Plazo de
prescripción. Dies a quo.
Desvalorización monetaria.
del Código de Comercio, el plazo de
prescripción para ejercer la acción de
restitución de acciones en una
Cooperativa, es de tres años. Pero la
cuestión exige el análisis del estatuto
social, del que surge que para poder
exigir la devolución del aporte, el socio
(hoy acreedor), necesita de la
colaboración de la entidad cooperativa,
quien debe hacer el balance y determinar
en qué orden colocará al acreedor si otros
socios optan, igual que él, por renunciar
o ser excluidos. En consecuencia, el
plazo trianual debe computarse desde la
celebración de la asamblea que aprueba
el balance y no desde la renuncia del
socio. Por último, si se tratase de una
cuestión dudosa, se debe estar por la
supervivencia de la acción, especialmente
porque se aplica un plazo breve a una
obligación de restituir.
La restitución de los aportes
realizados por un socio de una sociedad
cooperativa no debe reajustarse según
índices de variación de precios o
monetarios. El único ajuste posible es el
que deriva del revalúo de activos, sea
por decisión voluntaria de la asamblea o
por ajuste global por inflación por el
método simplificado. Si no ha habido
revaluación de activos los aportes
deberán ser restituidos a valor nominal
con más los intereses que fije la cláusula
estatutaria; si, por el contrario, los activos
han sido revaluados, los aportes deberán
ser restituidos al valor que resulte de ese
ajuste.
Expte. n° 89.691 "Puertas López, Alfredo
en j° 36.640/9.465 Puertas López c/
Coop. de Viv. Mariano Moreno ltda. p/
Cobro de pesos s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.380-106
SOCIEDADES. Asamblea.Designación
de autoridades. Inscripción efectos.
ley
19.550, la inscripción de la
designación de los directores de una
sociedad es meramente declarativa, ya
que la designación o cesación de los
administradores tiene efecto como tal
desde la decisión asamblearia y no desde
el acto de inscripción, sin embargo, la
inoponibilidad de la designación de los
nuevos directores no inscripta, se refiere
a terceros que han contratado con los
administradores que cesaron en sus
funciones, sin que tal cesación se haya
hecho pública mediante la
correspondiente registración. En
consecuencia, es
procedente la
ejecución, establecida la existencia de la
causa del título ejecutado, la que
reconoce como origen el mutuo celebrado
entre la entidad bancaria y las empresas
demandadas, sin que pueda la sociedad
cuestionar la obligación que le reclama
un tercero, alegando que en la fecha en
que aquélla fue contraída ya se
desempeñaba el nuevo administrador, si
omitió inscribirlo.
Expte. n° 88.325 "Oscar A. Llaver e
Hijos S.A. en j° 38042/32880 Banco
Francés S.A. c/ Oscar A. Llaver e hijos
S.A. y Ot. p/ Ejec. Camb. s/ Inc. Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.381-168
TARJETAS DE CRÉDITO . Prescripción.Plazo
201
Rige el plazo de prescripción
decenal para reclamar créditos nacidos
de tarjetas de crédito exigibles antes de
la sanción de la ley 25.065.
Expte. n° 90.655 "Banco Mendoza S.A.
en j° 9.506/81.667 Banco Mendoza S..A
c/ Brown, Federico Ronald y ots. p/
Cobro de pesos s/ Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.384-216
TASA DE JUSTICIA. Pago .Plazo.
Dies a quo
El plazo de treinta días que el
art. 302 del Código Fiscal otorga al
litigante pagar la tasa de justicia o
acreditar que ha iniciado el trámite
previsto en el art. 305 comienza a correr
a partir de la interposición del recurso y
no desde el emplazamiento.
Expte. n° 87.859 "Merino Carlos M. y ot.
en j° 9549/128223 Vuotto Giménez Inés
Alicia - Adm. Suc. Inés Alicia Vuotto- c/
Merino Carlos M. y ots. p/ Sum. s/ Inc.
Cas."
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer de
Carlucci-Romano
L.S.379-248
202
TESIS DEL PARALELISMO.
Concurso ideal de delitos. Prescripción
de la acción penal.
La tesis introducida por la Ley
25.990 - tesis del paralelismo -, no resulta
de aplicación en las hipótesis de concurso
ideal o formal de delitos. Ello es así pues
se trata de una única conducta con
pluralidad típica; la pluralidad se refiere
solamente a los disvalores y hace que
pueda considerarse al concurso ideal
como un delito que tiene la peculiaridad
de presentar una doble o plural tipicidad,
pero el término de la prescripción de la
acción penal debe regirse por la unidad
de hecho y no cabe independencia alguna
entre ellos.
Expediente n° 87.443 "F. c/Quiroga
Barrionuevo, Ortubia Haquin, Maffei
Salas por tenencia de arma de guerra,
encubrimiento daño hurto, supresión
medios de prueba. s/Casación.".
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
L.S 381 - 16
TRIBUTOS PROVINCIALES. Ley de
telecomunicación. Televisión por cable.
Impuesto ingresos brutos. Exención
El tributo provincial a los
ingresos brutos afecta la llamada
"cláusula comercial" contenida en el Art.
75 inc. 13 de la Constitución Nacional.
La legislación local incluye en el
régimen de exenciones a las emisoras de
radiotelefonía y televisión, excluyendo la
ley 6648 de tal exención a la explotación
de televisión por cable. Si la exención se
ve avalada por el texto del art. 10 ley
25.063 donde expresamente se prevé la
exención tributaria para todas las
empresas prestadoras de servicios de
radiodifusión y complementarios; la
exclusión de las empresas de televisión
por cable, codificadas, satelitales, de
circuito cerrado, que establece la ley
provincial 6648 es violatoria de
disposiciones de orden nacional e
importa un inequívoco avance sobre las
facultades del gobierno nacional en
materia relacionada con el servicio
público de radiodifusión.
Expte. n° 79.001 "Tevecoa S.R.L. c/
Gobierno de la Provincia s/ A.P.A."
Sala Primera
L.S.384-246
WARRANTS..Objeto.Vino.Individualización
De conformidad con la ley
9.643, la constitución de warrants, exige
la individualización de la calidad de los
objetos materia de la garantía, máxime si
se trata de vinos que es un producto
sometido a altísimos controles, para que
se respete su genuinidad y no se alteren
sus características organolépticas. El
requisito de individualización del objeto
exigido en la prenda (especialidad
objetiva) se traslada al warrant.
Expte. n° 88.821 "Banco Río de la Plata
S.A. en j° 21.551/42.154 Bco. Río de la
Plata S.A. en j° 41.030 Covisan S.A. p/
Conc. Prev. s/ Rec. Rev. s/ Cas."
Sala Primera
Hualde
L.S.381-123
Cámaras Civiles
ACCIDENTES DE TRANSITO Intervinientes múltiples.Costas.
Debe eximirse de costas a la
parte actora, víctima en un accidente con
múltiples intervinientes, a los efectos de
mantener el principio a tenor del cual, en
ese tipo de accidentes, la víctima puede
demandar a todos los intervinientes, sin
cargar con costas si se demuestra en el
proceso que alguno de ellos no es
responsable de los daños
Cámaras Civiles
Expediente n° 97.221/30.777 "Gamboa,
Hugo Armando c/Núñez, Jorge Alberto
p/D. y P."
Cuarta Cámara
Bernal-González-Gianella
LS 197 - 28
ACCIDENTE DE
Prioridad de paso
TRANSITO.
La correcta interpretación de la
203
ley de tránsito en materia de choques en
las encrucijadas, veda inquirir acerca de
cual de los vehículos ingresó primero al
cruce, porque lo usual, es que la
diferencia entre ambos, sea despreciable,
menor al segundo y fundamentalmente,
porque lo que la ley reprocha a quien
circula por la izquierda es, justamente,
haber ingresado primero en lugar de
ceder el paso al rodado que es atisbado
desde la derecha.
Cámaras Civiles
Expediente n° 38 .7 87 / 12 7. 042
"Hernández Guzmán, Gladys Catalina
c/Sánchez Díaz, Andrés Fabián p/D. y P.
(Accidente de tránsito)"
Cámara Primera
Boulin-Viotti
L.S. 169 -144
ALIMENTOS. Condena de aplicación
retroactiva. Excepción.Costas.
Si fue el alimentante quien
inició la demanda para que se fije como
cuota alimentaria la suma que estaba
pagando por tal concepto, la condena no
debe retrotraerse al momento de la
demanda, sino que debe establecerse a
partir de la sentencia, sin perjuicio de
dejar a salvo los derechos que pudieren
corresponder a la demandada para
invocar y demostrar un hipotético
incumplimiento y mora del actor en la
prestación alimentaria ofrecida a partir
de la fecha de la demanda.
Corresponde imponer las costas
en el orden causado en un juicio de
204
alimentos en el que no se advierte por
parte del alimentante ninguna actitud
tendiente a incumplir o dilatar su
obligación de alimentos, tanto es así, que
es el progenitor quien promueve la
demanda para que se fije judicialmente el
aporte alimentario, ofrecimiento aceptado
por el Juzgador, quien decide el rechazo
de la pretensión de aumento que plantea
la demandada. Por ello, si bien
procesalmente la accionada presenta la
calidad de vencida y debería afrontar las
costas por el principio chiovendano de la
derrota, se estima justo, por la naturaleza
del proceso y circunstancias particulares
que ha presentado el caso, disponer en la
especie sean soportadas las costas en el
orden causado..
Cámaras Civiles
Expediente n° 1.390-04/6f/29.969 "B. L.
E. p/sus hijos A, J. G., M. S. p/Alimentos"
Cuarta Cámara
González-Sar Sar-Bernal
L.S. 195 - 49
CADUCIDAD DE INSTANCIA .
Llamamiento de autos para resolver .
E f e c t o s . P r o c es o pa r a l i za d o.
Notificación por cédula.
Llamados los autos para
resolver, conforme lo establece el Art. 79
del Código Procesal Civil., no
corresponde la declaración de caducidad.
No obstante ello, es necesario tener
presente que, si antes de llamarse a autos
para sentencia, se ha operado el plazo de
caducidad y no se consiente el
llamamiento, la caducidad es procedente.
Si el proceso ha estado
paralizado por más de tres meses, el
llamamiento de autos para resolver debe
notificarse por cédula, por imperio del
Art. 68 inc. XIII del Código Procesal
Civil. Si ello no se hizo y la caducidad se
plantea en el mismo momento en que la
demandada se notifica de la sentencia, va
de suyo que no ha existido purga de la
caducidad ya operada
Cámaras Civiles
Expediente n° 230.997/30.579 "Borcchio,
Luis A. c/Arbayi, Rubén Alberto
p/Ejecución acelerada"
Cuarta Cámara
González-Bernal-Sar Sar
LA 190 - 169
DAÑOS Y PERJUICIOS. Vía pública
Guarda y conservación.Defectos en la
acera.Propietario frentista.
Si bien la vereda es propiedad
del Municipio, la guarda material y
conservación de la misma está a cargo
del propietario frentista; en consecuencia,
no puede éste pretender ser indemnizado
por la Municipalidad, por los daños
sufridos como consecuencia del mal
estado de la acera, por haber sido la
conducta de la propia víctima la que
interrumpió el nexo causal entre el hecho
de la cosa y el daño. Distinta sería la
solución si quien demandase fuese un
tercero.
Cámaras Civiles
Expediente n° 161.595/30.437 "Rez
Masud, Sonia Ruth Inés c/Municipalidad
de la ciudad de Mendoza p/D.y P."
Cámara Cuarta
Sar Sar-Bernal-González
LS 193-188
FILIACIÓN. Legitimación sustancial
activa. Padre biológico. Hijo
matrimonial
Carece de legitimación
sustancial activa el presunto padre
biológico para impugnar la paternidad
matrimonial de un menor. Esta postura
protege los superiores intereses del niño
y su paz familiar, sin privarlo de la
posibilidad de conocer su verdadera
identidad, pues la ley le reconoce la
acción de impugnación de la paternidad,
sin plazo de caducidad.
Cámaras Civiles
Expediente N° 27.596/30.656 "G.J.C.
c/A.E. y L.G. p/Impugnación de estado"
Mendoza, 10 de octubre de 2007.
Cámara Cuarta
Bernal-Sar Sar
LS 197- 1
LESIÓN SUBJETIVA Revisión del
contrato. Reajuste . Prestaciones.
Desproporción.
El Art. 954 del Código Civil
habilita a la parte perjudicada por la
lesión a solicitar tanto la nulidad como
la revisión del contrato. El reajuste, como
modo de suprimir la desproporción de
las prestaciones, puede ser propuesto
205
tanto por la parte
perjudicada al
momento de interponer la acción, como
introducida al juicio por el accionado al
momento de contestar, lo que motiva la
transformación de la acción de nulidad
en acción de reajuste; ello por el
principio de que estamos frente a un acto
anulable de nulidad relativa y no
manifiesta.
La desproporción que autoriza
el reajuste puede manifestarse no sólo
por el precio pactado entre las partes,
sino también por la forma de pago del
mismo. A este elemento objetivo se
agrega un elemento subjetivo, cuando la
demandada es una persona de escasos
recursos, carente de instrucción e
inexperta en transacciones comerciales.
Dichas circunstancias, tornan procedente
la revisión del contrato y facultan al
Juzgador, sin convertirlo en un
renegociador del mismo, a reajustar las
prestaciones en la búsqueda de un
equilibrio diferente al pactado, que
permita a ambas partes el logro del fin
económico que se propusieron al
contratar.
Cámaras Civiles
Expediente n° 82.523/30.178 "Sosa,
Arturo Oscar c/Rodríguez, Laura Beatriz
p/Cumplimiento de contrato"
Cámara Segunda
Sar Sar-Bernal-González
LS 195 - 29
PERDIDA DE CHANCE. Daño
resarcible. Relación de causalidad
El daño, en la pérdida de
206
chance, se configura cuando hay una
pérdida de posibilidades; para que el
daño sea resarcible la pérdida de
posibilidades debe ser inequívoca, es
decir, debe ser efectiva. Ese requisito de
pérdida efectiva de posibilidades no
debe asimilarse ligeramente con el de
pérdida definitiva. Algunas veces para
que exista una pérdida de beneficios
económicos efectiva es suficiente con
que la pérdida de chance exista como
daño económico evaluable, subsumiendo
cierto margen de transitoriedad.
La pérdida de chance, como
toda evaluación de lo que no sucedió,
siempre implica de por sí un juicio de
probabilidad y por eso será siempre de
algún modo, un proceso conjetural. De
cualquier modo, siempre el criterio que
se siga, deberá pasar el examen de la
relación de causalidad, para poder
conocer en definitiva, cuál era el grado
de posibilidades y eso por supuesto es
compatible con la certeza desde la óptica
jurídica.
Cámaras Civiles
Expediente n° 38.256/13.765 "Terraza,
Roque Humberto c/Municipalidad de San
Carlos p/D. y P."
Mendoza, 16 de mayo de 2007
Cámara Primera
Catapano-Boulin-Viotti
L.S. 169 fs. 75
PRENDA CON REGISTRO . Saldo
impago.Título ejecutivo.
Procedimiento
El hecho de no tener ya el actor
a su favor la garantía prendaria, no priva
de existencia al vínculo creditorio nacido
entre las partes y que se plasma en el
contrato donde se reconoce por parte de
los deudores adeudar una determinada
suma al actor en concepto de préstamo de
dinero en efectivo, reuniendo "prima
facie" tal instrumento los requisitos
exigidos por el Art. 228 del Código
Procesal Civil.
En el cobro del saldo de un
crédito prendario, no satisfecho por la
subasta del bien, debe seguirse el
procedimiento ejecutivo típico. A pesar
de existir un error por parte del actor en
la elección de la vía de la ejecución
prendaria para lograr el cobro de su
acreencia, sería de un rigor formal
excesivo y un dispendio jurisdiccional
inútil mantener por esa causa el rechazo
de la ejecución, sin tener en cuenta que
los accionados, al plantear la excepción
de inhabilidad de título, no desconocen
en ningún momento la existencia de la
deuda que se les reclama, no alegan se
hayan vistos privados de interponer
alguna otra defensa contra el reclamo
(Art. 240 del C.P.C.), ni perjudicados de
alguna manera por el trámite impreso al
proceso iniciado por el actor, no
desconociendo además la firma puesta
en el contrato ni el contenido del mismo,
que los muestran como deudores del
mutuo otorgado por el actor.
Cámaras Civiles
Expediente n° 82.775/30.581 " Nuevo
Banco Suquía S.A. c/Sánchez, Eduardo
Alberto y ots p/Ejecución prendaria"
Cámara Cuarta
González-Sar Sar-Bernal
LS 195 - 296
SEGUROS. Siniestro. Denuncia.
Aseguradora.Omisión de
pronunciamiento.Efectos. Denunciante
moroso.Buena fe. Prima Falta de pago
Suspensión cobertura. Renuncia
La omisión de pronunciamiento
por parte del asegurador ante la denuncia
del siniestro formulado por el asegurado,
podrá significar, en todo caso, aceptación
de los hechos articulados por el
denunciante, pero en manera alguna la
aceptación de su calidad de asegurado, la
existencia del seguro o la vigencia de la
cobertura, si ninguno de estos supuestos
o condiciones preexistían. Una denuncia
sobre el acaecimiento de un siniestro, no
puede crear o dar nacimiento al derecho
de resarcimiento, si no existía, sea porque
nunca existió (no seguro), porque caducó
(por inejecución de una carga) o porque
se encontraba suspendida la cobertura
(por mora del pago de la prima).
Aparece de un rigor excesivo
reprochable e incompatible con
principios de buena fe contractual,
exigirle una respuesta a la aseguradora
en relación con la denuncia de un
siniestro, cuando tanto ella como el
denunciante sabían que -por imperio del
Art. 31 de la ley de seguros y de las
cláusulas contractuales- el riesgo había
dejado de estar cubierto por la mora en el
pago de la prima.
Es posible la renuncia por parte
del asegurador al derecho de suspensión
de la cobertura en caso de falta de pago
207
de la prima, pero no tratándose de una
renuncia expresa, para admitirla
tácitamente ocurrida, debe resultar de
actos inequívocos, pues la intención de
renunciar no se puede presumir y es de
interpretación restrictiva (Arts. 873 y 874
C. Civil). Ni el silencio o falta de
pronunciamiento en estos supuestos, ni el
pago de la prima posterior al siniestro,
pueden interpretarse como actos
inequívocos que importen renuncia
tácita.
Cámaras Civiles
Expediente n° 114.029/30.839 "Castillo,
Ana María y ots. c/Gómez, Julio Néstor
p/D.y P."
Cámara Cuarta
Bernal-González-Marsala
L.S. 197 - 13
SOCIEDAD COOPERATIVA. Teoría
de la apariencia. Contratos .
Interpretación. Buena fe
Si todo indica que la actora no
tenía motivo alguno para dudar que la
presidenta de una sociedad cooperativa,
en su actuación, operaba en uso de sus
facultades, de acuerdo al principio de
buena fe que debe regir en la celebración
e interpretación de los contratos (Art.
1197 y 1198 del C. Civil), la apariencia
mostrada en la contratación y concreción
de la labor encomendada obligan a la
Cooperativa representada por su
presidenta, quien no puede escudarse
ahora en reglamentaciones estatutarias
para eludir el pago del trabajo realizado,
208
cuando además no hay ningún elemento
en autos que muestre en el seno de la
Cooperativa, actuación alguna dirigida a
desautorizar posteriormente el acto de
contratación llevado a cabo por su
presidenta, y la recepción del trabajo.
Cámaras Civiles
Expediente n° 20.112/30.124 "Venanzi
Alicia María Graciela c/Coop. de
vivienda, urbanización servicios públicos
y consumo el paraíso ltda. p/Ejecución
típica"
Cámara Cuarta
González-Sar Sar -Bernal
LS 193 - 183
Cámaras del Crimen
PENA. Detención domiciliaria. Madre
con hijos menores.
Aún cuando no se de ninguno
de los supuestos previstos en el art. 33 de
la ley 24.660 y 10 del Código Penal,
corresponde otorgar el beneficio de la
detención domiciliaria a la condenada, si
se acredita que es la madre y único sostén
económico y emocional de tres menores,
uno de los cuales padece el síndrome de
"Down". Frente al conflicto entre la
efectiva realización de la pretensión
punitiva del Estado y el interés de los
menores, debe primar éste, conforme la
pauta establecida por el art. 3 de la
Convención de los Derechos del Niño,
cuya jerarquía constitucional viene dada
por el art. 75, inc. 22) de la Constitución
Nacional.
Cámaras del Crimen
Expte n° P-132.016/6, F. c/ Moyano
Margarita Alejandra p/ Robo simple en
grado de tentativa"
Mendoza, 4 de mayo de 2007.
Sexta Cámara
Sala Unipersonal Nº2
De Paolis de Aymerich
PENAS. Inhabilitación especial.
Inhabilitación para conducir. Pena
privativa de la libertad. Características
Diferencias.Incidente Rehabilitación.
Competencia
La inhabilitación especial es
una pena distinta de la pena de prisión,
que puede
conminarse en forma
alternativa o conjunta en el respectivo
tipo penal. Sin embargo, no se confunde
ni depende de la pena privativa de la
libertad; de hecho, esta pena puede ser
suspendida por el beneficio de la
condenación condicional, mientras que
tal suspensión no alcanza
a la
inhabilitación, que se hace efectiva una
vez firme la sentencia que la
impone.-(Art. 26 Código Penal)..
Siendo el propio Tribunal de
Sentencia el que ejecutó la pena de
inhabilitación especial, es también el
competente para entender en el incidente
de rehabilitación de conformidad con el
art. 533 del Código Procesal Penal. Ello
es así, puesto que la ejecución de la
sentencia se produce en forma inmediata,
una vez aprobado el cómputo de la pena,
y la remisión de las copias y antecedentes
al Juez de Ejecución es a los fines del
control posterior de la misma, art. 511 del
Código Procesal Penal.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº 13823 (a.128335) “F. c/Casini
Pablo Daniel p/Homicidio Culposo
San Martín - Mendoza, 1 de noviembre
de 2007
Cámara del Crimen de la Tercera
Circunscripción Judicial
Piña
L.A.29
ROBO AGRAVADO .Coimputado
prófugo. Tentativa. Objetos robados
El cambio de calificación de
"robo agravado por el uso de armas" por
el de "robo agravado por el uso de armas
en grado de tentativa", no puede
prosperar cuando, existiendo un
consorcio delictivo con otras dos
personas, una de las cuales logró eludir la
actuación policial y no pudo ser habida
hasta el presente, existe la posibilidad de
que una parte del dinero faltante haya
sido apropiada por ese co-imputado
prófugo, con lo que la argumentación del
delito tentado pierde sustento
Cámara del Crimen
Expediente n° 17.071 (154.051) "F.
c/Ortiz Mauricio y Arabales Jesús por
209
robo agravado por uso de arma de
fuego.".
San Martín -Mendoza., 30 de julio de
2007
Cámara del Crimen de la Tercera
Circunscripción Judicial
Dr. S. A. Arnal
L.A. N° 28
Cámaras Laborales
CONTRATO DE TRABAJO. Jornada
laboral.Horas extras.Prueba . Carga
de la prueba.Trabajador
El trabajo suplementario u horas
extras realizado por el trabajador por
encima de la jornada legal no es
obligatorio conforme lo prevé el art. 203
de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo
que la prueba de la realización de las
mismas está a cargo del dependiente y la
misma debe ser concluyente.
Cámaras Laborales
Expediente n° 5995 "Cuello María
Soledad c/Laura Vega p/Sumario.".
Cámara Primera Cuarta Circunscripción
Judicial
Najul-Sáez-Barbera Miliotto
210
DOCTRINA
"LEY DE BOLICHES" & "LEY SECA"
"¡Defiendo tu vida, no pregunto quién eres!"
Arístides Agüero
Abogado
I
El 3 de febrero de 1997 se publicó la Ley 6444 de Diversión Nocturna ("Ley
de los Boliches"), creadora del "Programa Provincial de Prevención de los Riesgos
Vinculados con la Diversión Nocturna de los Jóvenes". Fue reglamentada por decreto
1211/97 y modificada por Leyes 7136 (B.O. 24-9-03), 7518 (B.O. 21-4-06) y 7595 (B.O.
30-10-06), ésta reglamentada a su vez por Decreto 2349/06.
La ley tiene como fin posibilitar el esparcimiento de los jóvenes en condiciones
de seguridad adecuadas. Es una ley de carácter administrativo sancionador -de tipo
preventivo- que busca proporcionar seguridad en las zonas de recreación nocturna,
previniendo accidentes de
tránsito, desalentando el consumo de alcohol y
estupefacientes y obligando al cumplimiento de normas sobre seguridad edilicia.
Es autoridad de aplicación el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia
junto a los Municipios que se adhieran; colaboran la Policía de Mendoza, la Dirección
de Vías y Medios de Transporte u organismo que la sustituya y todo otro ente de
contralor con competencia en la materia.
Se sanciona con clausuras, inhabilitaciones o multas -que graduarán los
municipios- a todos aquellos que exploten lugares de diversión nocturna o que posean
comercios habilitados para eventos nocturnos (salones de fiestas, fiestas estudiantiles,
recitales y fiestas al aire libre) que no cumplan con las siguientes condiciones:
1) Los locales habilitados para mayores de 18 años, deberán abrir no más allá
de las 23.00 hs., cerrando la taquilla a las 2.30 de la mañana, dejando de funcionar a las
5.30, excepto el 25 de diciembre y el 1º de enero. No podrán expender bebidas
alcohólicas más allá de las 4.30. Deberán disponer de servicio telefónico público, radio
o celular, cumplir con las disposiciones preventivas del daño auditivo, mantener personal
de seguridad de ambos sexos habilitado por el Ministerio de Seguridad; realizar
campañas de difusión en los establecimientos sobre las consecuencias del consumo de
estupefacientes y de alcohol, contratar servicio de emergencias médicas, mantener
adecuada iluminación y señalización vial en las zonas de ingreso y egreso, permitir el
libre acceso y permanencia evitando la discriminación, cumplir con las normas de
sismo-resistencia, factor ocupacional, incendios, instalación eléctrica, ruidos molestos
y sanidad ambiental, poseer habilitación municipal definitiva, aumentar el valor
211
lumínico y disminuir el volumen de música a partir de las 5.00 de la mañana; no deberán
expender o promover bebidas alcohólicas bajo la modalidad de "canilla libre"; la
entrada dará lugar a no más de dos consumiciones con alcohol; al vender bebidas
alcohólicas deberá exigirse el documento de identidad. Se prohibirán promociones que
estimulen el consumo de alcohol, tales como concursos o actividades que alienten o
faciliten la alcoholización. Se permitirán espectáculos de desnudez o semidesnudez
provocativa siempre que su presentación sea exhibida en el frente del local, siendo
responsables los propietarios, concesionarios o administradores de la permanencia de
menores en el interior del establecimiento.
La autoridad de aplicación deberá garantizar tanto los servicios de transporte
como la seguridad a la salida de los locales bailables y extremar los controles viales. En
caso de peligro para la seguridad o salubridad de los concurrentes podrá disponer el cese
inmediato de la actividad o impedir su inicio.
2) Los locales bailables destinados a menores de 18 años, además de los
requisitos anteriores, deberán contar con habilitación municipal especial a tales fines.
En estas "matinées" no podrán ingresar menores de 14 años; sólo ingresarán menores de
14 a 17 años, salvo mayores de 18 que acompañen a un menor. Estos locales deberán
cerrar a la 1.00. Sin embargo, el Decreto 2349/06 establece dos categorías de matinée,
las que no podrán funcionar en el mismo local el mismo día:
- Para menores de 13 a 15 años: abrirán como máximo a las 20.00 y cerrarán a
las 2.00 hs.
- Para menores de 16 a 17 años: abrirán como máximo a las 22.00 y cerrarán a
más tardar a las 5.30 de la mañana.
Los establecimientos para menores contarán con una sala de espera, para evitar
que los jóvenes permanezcan en la vía pública; deberán tener seguro de responsabilidad
civil; no podrán expender bebidas alcohólicas ni cigarrillos y deberán impedir su
consumo en el interior, procediendo en su caso el decomiso de las mercaderías. No
podrán realizar de ningún modo espectáculos de desnudez o semidesnudez provocativa
de hombres o mujeres, profesionales o no.
Todo tipo de local bailable deberá exhibir en el ingreso al mismo las
condiciones de admisión del público requeridas por el titular comercial.
La ley 6444 sanciona con las penas que ella establece a empresarios, dueños,
administradores o concesionarios de locales de diversión nocturna por incumplimiento
a sus disposiciones, pero a su vez la misma debe complementarse con las normas
positivas en vigencia (Ley Orgánica de Municipalidades 1079, Ordenanzas Municipales,
Resoluciones de la Dirección de Tránsito -Dirección de Seguridad Vial- y de Vías y
Medios de Transporte, Ley de Empresas Privadas de Seguridad 6441, Ley de Tránsito
6082 (modif. por Ley 7680), Ley Antidiscriminatoria 23.592, Resoluciones del Comité
de Tránsito, Transporte y Seguridad Vial, Código Fiscal y toda normativa concurrente
al objeto de la ley. Las sanciones e infracciones a que la misma hace referencia,
seguirán el procedimiento previsto en la normativa vigente para cada uno de los casos a
212
que de lugar y a falta de procedimiento especial se aplicará la Ley de procedimiento
administrativo 3909. Será la autoridad de aplicación la que reciba las denuncias y las
derive a los organismos competentes, a la vez que supervisará el cumplimiento de las
disposiciones y la aplicación de las sanciones.
IIEn consecuencia, según la postura que se adopte, podría violarse el principio
constitucional de la prohibición de doble punición, pues además de las sanciones que
puedan caber a los infractores a la ley 6444, se les podrían aplicar las penas previstas en
otras leyes especiales -contravencionales, delictuales o municipales- según cómo se
presenten los hechos y a los cuales deberán estar muy atentos agentes del Programa,
inspectores municipales y policías, a efecto de que las normas se apliquen y los fines de
la ley se cumplan:
a) Si se expenden o suministran bebidas alcohólicas a menores de 18 años (art.
14), también cabrá infracción a los arts. 63, Código de Faltas, 1 y 14, ley 24.788 y a las
ordenanzas municipales (ord. 3562/04). Si a los menores, que aparentemente tengan
menos de 18 años, se les entregan bebidas alcohólicas sin solicitarles su documento de
identidad (art. 21, D. 1211/97), cabrá asimismo infracción al art. 63, CF; de igual modo,
si el dueño, gerente o encargado de los locales no exhibe un anuncio en lugar visible de
la restricción de no suministro de alcohol a menores de 18 años que no estuvieren
acompañados de sus padres, tutores o guardadores y de las sanciones por su transgresión.
Si se expenden bebidas alcohólicas sin contar con la habilitación para ello -y las mismas
se consumen allí-, por tratarse de lugares de concurrencia masiva cabrá aplicar los arts.
4 y 14, ley 24.788, y las ordenanzas municipales (ord. 3562/04). La ley prohíbe y castiga
el expendio o promoción de consumo de alcohol mediante "canilla libre" (art. 6, inc. m),
pero a la vez esto significa estimular o promover el consumo excesivo de bebidas
alcohólicas en locales bailables y centros de diversión, por lo que cabrá el art. 63 ter, CF.
También la ley sanciona la realización de concursos para estimular el consumo excesivo
de alcohol (art. 7), lo cual es delito -realización de concursos, torneos o eventos que
requieran la ingesta de bebidas alcohólicas- previsto en los arts. 7 y 15, ley 24.788, figura
que se agrava si resultan lesiones o muerte.
b) Si en el local no se respetan los decibeles de sonido que marca la ley (arts.
6, incs. d y j, y 13, inc. c), produciéndose ruidos que trasciendan al exterior, perturbando
el reposo u ocupaciones de las personas, cabrá aplicar también el art. 49, inc. b, CF y la
ordenanza 2976/90.
c) Será infracción tomar servicios de seguridad brindados por particulares o
empresas de seguridad privadas no autorizadas (art. 6, inc. e), pero también será
transgresión al art. 26 bis, ley 6441 de empresas de vigilancia privada.
d) La ley provincial castiga si se discrimina a los concurrentes (arts. 6, inc. i,
y 18), pero además se podrá caer en las figuras que prevé la ley nacional 23.592.
213
También la ley local sanciona el no exhibir claramente en el ingreso al local las
condiciones de admisión del público, requeridas por el titular comercial (arts. 10 y 11),
pero además, si el propietario, organizador o responsable no exhibe el texto del art. 16
de la CN, junto al de la ley 23.592 y una leyenda que diga: "Frente a cualquier acto
discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno,
quienes tienen la obligación de tomar su denuncia", caerá en infracción a los arts. 4, 5 y
6, ley 23.592.
e) La ley 6444 sanciona al dueño del local que no cumple con las disposiciones
edilicias (arts. 2, inc. d, 6, inc. j, y 10, inc. b), pero también cabe sancionar por abrir o
mantener abiertos lugares de espectáculos públicos, entretenimiento o reunión, sin
observar las prescripciones de la autoridad sobre seguridad pública (art. 87, CF).
f) Asimismo, la ley local prohíbe expender cigarrillos a menores (art. 14), pero
cabrán también las ordenanzas municipales (ord. 3199/94 y 3670/06), y si no se impide
el consumo podría aplicarse la ley 5374. Si en el local se consumen estupefacientes (art.
2, inc. c), cabrán los delitos previstos en la ley 23.737.
g) Si se ejecutan actos de desnudeces provocativas atentatorios de la decencia
y moralidad pública (art. 16), encuadrarán también en el art. 51, CF, hechos que pueden
llegar al delito de exhibiciones obscenas si las mostraciones tienen significación sexual
(art. 129, CP). Si se sorprenden menores de 14 años dentro de estos lugares presenciando
esos espectáculos prohibidos para ellos, se aplicará el art. 53, CF, si las representaciones
son sólo inmorales, pero si las mismas son obscenas encuadrarán en el delito de
facilitación de acceso de menores a espectáculos pornográficos (art. 128, CP).
h) Será sancionado el responsable de recitales o fiestas al aire libre que no
cumpla con las obligaciones que impone la ley 6444 y el art. 1, inc. c, del decreto
2349/06, pero además caerá en infracción por promover reuniones en lugares públicos
en violación a las reglamentaciones legales sobre seguridad y conveniencias generales
(art. 50, CF).
i) Los transportes a lugares de diversión nocturna deberán cumplir con las
disposiciones de la ley de tránsito 6082, su decreto reglamentario 867/94 y con la
resolución DVYMT 1521/97, caso contrario serán de aplicación las sanciones que esa
normativa establece.
Ahora bien, los infractores pueden ser también los mismos concurrentes, como
quien es sorprendido en estado de manifiesta embriaguez ofendiendo las buenas
costumbres o la decencia o molestando a las personas (art. 61, CF), o quien es
sorprendido conduciendo un vehículo en tal estado (arts. 61, CF, 85, inc. m, y 111, inc.
a, ley 6082) y deberá efectuársele la prueba de alcoholemia al igual que a aquel que salga
del local y se apreste a conducir (Decreto 734/94). Si alguien consume bebidas
alcohólicas en la vía pública caerá en infracción a los arts. 61 bis, Código de Faltas, y 4
y 14, ley 24.788, y a la ordenanza 3562/04.
214
III-
El punto central de la ley es tratar de acortar la "previa" que realizan los jóvenes
antes de concurrir a los lugares de diversión nocturna, logrando un ingreso a los boliches
desde horas más tempranas, disminuyendo la ingesta de alcohol y sus efectos durante ese
período que es cuando se produce el mayor consumo, todo lo cual lleva a la alteración
de conductas que derivan en delitos o en accidentes de tránsito. Los estudios realizados
indican que el consumo de alcohol en la actualidad comienza a partir de los 13 ó 14 años,
llevando a un crecimiento inusitado de la violencia.
El éxito de la normativa depende de que los controles sean efectivos, y para
ello participan tanto el gobierno como los municipios, los padres y los voluntarios
capacitados. Para el regreso a la salida los transportes funcionarán reforzados desde las
4.30 de la mañana.
Sin embargo, la ley ha sido objeto de críticas, como el caso de los horarios pues
quienes trabajan hasta tarde más allá de las 2.30 hs. no podrían concurrir a locales
bailables. Los lugares que ofrecen cena y baile se verían perjudicados también por el
horario de cierre. El hecho de prohibir la permanencia de menores de 18 años en
confiterías, pubs, locales bailables, etc., después de los horarios señalados, implicaría
trasladar a los jóvenes a la calle y a los espacios públicos. La crítica mayor fue que los
menores podrían adquirir bebidas alcohólicas antes o después del ingreso a los locales
bailables.
Por ello, para que la ley 6444 surtiese efecto, se la ha complementado con una
norma que prohíbe la venta de alcohol en determinadas horas en toda la Provincia, a fin
que los menores no compren antes de ingresar a los boliches o luego de salir de ellos,
como ya lo estipulaban algunas ordenanzas municipales -ordenanza 3562/04 de la
Capital- prohibiendo totalmente la venta, suministro o consumo de alcohol en el lugar
entre las 23.00 y las 8.00 hs., en kioscos, maxikioscos, minimarkets, drugstores,
estaciones de servicio, gomerías, lavaderos de autos, hipermercados, supermercados,
autoservicios, vinerías, almacenes o despensas, excepto en restaurantes, confiterías,
bares o similares.
IVEl 15 de enero de 2007 se publicó la Ley 7646 de Prohibición de Venta y
Suministro de Bebidas Alcohólicas ("Ley Seca"), la cual trata de unificar la venta y
expendio de alcohol, determinando un único criterio en lo referente a horarios y lugares
de expendio y para ello -en su artículo 1- prohíbe en toda la Provincia la venta, expendio
y suministro de bebidas alcohólicas al público, cualquiera sea su graduación,
presentación o preparación, entre las 23:00 y las 8:00 hs. Los comercios habilitados como
vinerías, licorerías, deliveries, kioscos, minimarkets o similares, quedan incluidos en la
prohibición, pero se excluyen los comercios habilitados como hipermercados,
215
supermercados, almacenes o similares los días 23 y 30 de diciembre. También se prohíbe
en todo el territorio provincial la venta, expendio y suministro de bebidas alcohólicas al
público bajo la modalidad de "canilla libre" o similar. Se exceptúa de lo dispuesto en el
artículo 1 a los comercios habilitados como confiterías, restaurantes, hoteles, locales de
diversión nocturna y bailables, bares, salones de fiesta, casinos, drugstores o similares,
para consumo personal de clientes o pasajeros, dentro del ámbito físico donde
desarrollan sus actividades, con un tope horario de las 4.30 hs. Esta restricción horaria
no rige los días 25 de diciembre y 1º de enero.
En el caso de los menores de 18 años, la ley local se adhiere al artículo 1 de la
ley 24.788, la cual prohíbe en todo el territorio nacional el expendio de todo tipo de
bebidas alcohólicas a menores de dieciocho años de edad. La ley 7646 también prohíbe
en toda la Provincia el consumo en la vía pública de bebidas alcohólicas y sustancias
capaces de embriagar, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, con
excepción del servicio en mesas y sillas en veredas, prestado por los comercios que
cuenten con el permiso y la habilitación municipal correspondiente.
Además, se incorpora el artículo 61 bis al Código de Faltas penando con multa
al que, en la vía pública, consuma bebidas alcohólicas o sustancias capaces de
embriagar, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación. Si el que infringe
la norma es un menor de 18 años, se actuará de conformidad a la ley 6354, poniendo
inmediatamente el hecho en conocimiento de sus padres, tutor o guardador, quienes
serán solidariamente responsables de la multa impuesta, independientemente de las
medidas de protección o socioeducativas que correspondan. El Estado puede poner
normas de control, pero es la familia quien debe cuidar y contener a los menores. Por ello
la ley impone ciertas obligaciones hacia los padres, obligaciones que deberían ser
ampliadas para todo tipo de faltas cometidas por menores. Se busca penalizar los
incumplimientos de los deberes filiales frente a aquellos menores de 18 años que
presenten síntomas claros de consumo de bebidas alcohólicas, los cuales serán detenidos
por la autoridad y entregados inmediatamente a sus padres, tutores o responsables,
previo levantamiento de un acta por la que éstos serán penados por su accionar culposo
en virtud del ejercicio de la patria potestad.
El problema que presenta esta norma es que, respecto a los menores
infractores, se viola el principio de culpabilidad por el acto. Los padres, tutores o
guardadores responderían contravencionalmente por el hecho de otro, el de sus hijos,
pupilos o guardados. Además, al ser los menores inimputables (arts. 8, 9, Código de
Faltas, 1 y 2, Ley 22.278) no podrían ser penados y, por ende, al resultar absueltos
tampoco podrían responder en forma solidaria los padres, tutores o guardadores. Todo
ello, sin perjuicio de las medidas tutelares que correspondan.
El empresario, administrador, encargado o concesionario de locales comerciales
que, maliciosa o negligentemente, infrinja los artículos 1, 2 y 3 de la ley, como así
también si comercializa bebidas alcohólicas adulteradas o en envases no autorizados, es
pasible de sanciones correlativas de clausura, multa e inhabilitación. Las sanciones son
216
aplicadas por los Municipios, como órganos de aplicación de la ley, los que a su vez
pueden firmar convenios con el Instituto Nacional de Vitivinicultura, a fin de realizar
operativos de control de alcoholes para certificar la calidad de las bebidas que se
comercializan en bares, locales de diversión nocturna y bailables.
El Poder Ejecutivo -a través del Instituto Provincial de la Juventud, el Plan
Provincial de Adicciones y Programa Provincial de Prevención de los Riesgos
Vinculados con la Diversión Nocturna de los Jóvenes y la Dirección General de Rentaspuede firmar convenios con los Municipios, para establecer operativos en conjunto
evitando la superposición de controles. Por último, se invita a los Municipios a adherir
a la ley, cuando en realidad se trata de una ley provincial que no necesita de la adhesión
de aquéllos, ya que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio
provincial.
217
EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. DELIMITACION
TEMPORAL: CLAUSULAS CLAIMS MADE. DELIMITACION CAUSAL
SUBJETIVA.
Por Jaime Torres Cavallo
1.- EL CONTRATO DE SEGURO:
¿Qué es un seguro? El artículo 1 de la ley 17.418 define al contrato de seguro
de la siguiente manera:
"Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una
prima o cotización, a resarcir un daño o a cumplir la prestación convenida si ocurre
el evento previsto."
Para Soler Aleu esta definición legal adolece de un defecto, sostiene que "en
el concepto se incluye el término -percepción de una prima- y se omite incluir el
correlativo o contraprestación que es -asumir un riesgo-.
El contrato de seguro es un contrato sinalagmático perfecto. El sinalagma al
cual nos referimos no es el genético o fuente, sino el sinalagma funcional o causal. La
causa fin que persigue el asegurador es la percepción de la prima o cotización, pero ésta
está correlacionada o concatenada con la asunción de un riesgo, que es la causa fin que
persigue el asegurado. La definición legal debería incluir en sus términos la causa
correlativa a la percepción de una prima, es decir la asunción de un riesgo."
La definición en la opinión de este autor debió redactarse así: "Hay contrato
de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización a asumir
un riesgo y a efectuar una prestación si ocurre el evento previsto.”(1)
Caracteres del contrato de seguro:
El tema de los caracteres del contrato de seguro no es una cuestión menor,
éstos tienen una importancia fundamental en esta especial forma de contratación,
muchos conflictos que se han suscitado se han resuelto a la luz de estos caracteres, esto
lo podemos observar a través de la jurisprudencia de distintos Tribunales del país.
Bilateral: Es un contrato bilateral, porque genera obligaciones para ambos
contratantes, el asegurado debe pagar la prima como contraprestación del compromiso
del asegurador que debe pagar la prestación pecuniaria en caso de siniestro.
Consensual: Los derechos y obligaciones del asegurado y del asegurador
empiezan desde que se ha celebrado la convención, aún antes de ser emitida la póliza.
(Art. 4 y 11 L.S.)
Oneroso: Tanto el asegurador como el asegurado persiguen beneficios
económicos
Contrato de duración: (de ejecución continuada o de tracto sucesivo). El
contrato de seguro no se agota en un solo acto, sino que regula la relación en un plazo
218
generalmente preconstituido. En caso de omisión acerca de la duración del contrato, la
ley presume que se contrató por un año (Art. 17 L.S.)
Aleatorio: El pago de la prestación del asegurador depende de un
acontecimiento incierto, es decir que el contrato de seguro es aleatorio en los términos
del Art. 2051 del Código Civil: "Los contratos serán aleatorios cuando las ventajas o
las pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan
de un acontecimiento incierto."
De adhesión: La modalidad que adopta la formación del contrato de seguro lo
identifica típicamente como contrato por adhesión, es un contrato con cláusulas
predispuestas.
El contenido (modelo de póliza es dispuesto anticipadamente y unilateralmente
por el asegurador predisponente)
La técnica negocial de la predisposición contractual consiste en que el
asegurable adhiera en bloque a las condiciones generales de la póliza o no contrate.
El contrato lo celebra el asegurador predisponente con cada adherente
individual (asegurado), pero en base a condiciones generales uniformes, aplicables a
todos y cada uno de los contratos que celebre.
El contrato de seguro carece de una etapa de tratativas en punto al contenido de
las condiciones generales.
El asegurable no participa en la elaboración del esquema contractual.(2)
De buena fe: El contrato de seguro es de buena fe, de ubérrima bonae fidei, las
partes deben conducirse con buena fe en la celebración y en la ejecución como en todos
los contratos, conforme lo establece el Art. 1198 del Código Civil. Garriguez, ha
calificado al contrato de seguro como un contrato bienhechor, pues las partes no buscan
la solución a una lucha económica para prevalecer sino una colaboración permanente,
que se traduce en el común interés en que el siniestro no ocurra(3)
Objeto del contrato de seguro:
El objeto del contrato de seguro es el riesgo, esto está claramente definido en
la Ley de Seguros (Arts. 2 y 60), entonces el interés asegurable, conjuntamente con la
prima y la obligación condicional del asegurador serán los otros elementos esenciales
del contrato.
2.- EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.
En el seguro de responsabilidad civil el riesgo es de naturaleza legal, porque se
está cubriendo precisamente el débito de responsabilidad del asegurado.
Existe una clara interdependencia entre la responsabilidad civil y el seguro que
cubre la misma.
La responsabilidad civil y el seguro constituyen dos vasos comunicantes,
interdependientes, cuyos presupuestos están el uno en función del otro, conjugándose en
la figura del seguro de responsabilidad civil.(4)
219
También René Savatier, ponía de relieve una suerte de indivisibilidad de
hecho, entre responsabilidad y seguro.
El seguro de responsabilidad civil está normado por los Arts. 109 a 120 de la
Ley de Seguros N° 17.418.
El Art. 109 lo define en los siguientes términos: "El asegurador se obliga a
mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la
responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el
plazo convenido."
Horacio Roitman destaca: "El Art. 109 no constituye una definición completa,
aunque sí un concepto lo suficientemente amplio que relacionado con otras
disposiciones y principios generales, nos aproxima a una idea precisa de este seguro"
Así entiende que "el seguro de responsabilidad civil es el contrato mediante el cual el
asegurador, se obliga a mantener indemne al asegurado, por cuanto deba a un tercero,
en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, excluyente de la responsabilidad
penal y pecuniaria y que tenga por causa un hecho acaecido dentro de los límites y
plazo de vigencia estipulados en el contrato"
Este autor aclara que "la cobertura sólo comprende la responsabilidad civil que
deriva de los hechos ilícitos dentro de los límites establecidos, mientras que la
responsabilidad penal, aunque consista en penas pecuniarias -multas- no puede ser
objeto de tutela por este contrato, en razón del principio de la personalidad de la pena,
cosa muy distinta a la responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito del derecho
penal". (5)
Como vemos, aparece en este contrato una persona que es ajena a las partes
(asegurado y asegurador), la figura del tercero damnificado, que es la víctima, que si
bien es el destinatario final de la indemnización, no es un beneficiario como el
consagrado en el seguro de vida, ni adquiere un derecho propio, pero no obstante que
este tercero no tiene una acción directa contra el asegurador, la Ley de Seguros le
reconoce importantes derechos. (Art. 118).
Por su parte Meilij explica que por la particularidad del riesgo cubierto, el
seguro de responsabilidad civil está concebido para operar de manera preventiva. Las
normas de la sección XI, capítulo II, título I de la Ley 17.418 tienden a obtener que este
seguro opere funcionalmente de manera tal que evite toda lesión directa al patrimonio
del asegurado.
Todo el articulado de la ley estructura un gran sistema de prevención que
persigue que el patrimonio del asegurado no resulte concretamente afectado por las
consecuencias civiles de su responsabilidad. (6)
Así, los Arts. 110 y 111 se refieren a la defensa judicial del asegurado,
procurando así mejorar en lo posible su posición procesal, además de determinar el
alcance de la garantía en cuanto al pago de los gastos y costas judiciales y
extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero.
220
El Art. 115 impone al asegurado la carga de denunciar el hecho que pueda
generar su responsabilidad.
El Art. 116 obliga al asegurador a cumplir con la condena en la medida del
seguro y en los plazos procesales pertinentes. Si ha sido citado en garantía, la sentencia
que se dicte será ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro.(Art. 118 L.S.)
3.- DETERMINACIÓN DEL RIESGO.
El asegurador cuando asume un riesgo, no significa que ese riesgo pueda ser
asegurado, como lo sostiene Donati, "en todo caso y para siempre, o sea, de todos modos,
en cualquier lugar o tiempo en que se verifique".
Es decir, que el riesgo hay que determinarlo lo que se realiza mediante dos
procedimientos, la individualización del riesgo y su delimitación desde una triple
perspectiva, temporal, causal y espacial, de esta manera el riesgo queda determinado.
Partiendo entonces, del contrato de seguro en general y del concepto sobre el
seguro de responsabilidad civil, vamos a analizar en este seguro, la delimitación
temporal, y lo que se conoce como cláusulas claims made, que limitan temporariamente
la garantía asegurativa. Además también analizaremos la delimitación causal subjetiva
del riesgo.
4.- DELIMITACION TEMPORAL: CLAUSULAS CLAIMS MADE
Conforme lo establece la Ley de Seguros 17.418, en el seguro de
responsabilidad civil, el asegurador asume una obligación de resultado, de indemnidad
del patrimonio del asegurado, con total independencia que el reclamo formulado por el
tercero se efectúe durante la vigencia material del contrato o posteriormente, siempre
que la pretensión no se encuentre extinguida por prescripción. (Art. 109 L.S.).
Ahora bien, la Superintendencia de Seguros de la Nación, autoridad de control
de las entidades de seguros, hace más de diez años autorizó el uso de las denominadas
coberturas bajo cláusula claims made, especialmente en los seguros de responsabilidad
civil de los médicos y de las clínicas.(Resoluciones 23.160-24/03/93,para médicos y
78.392-28/06/94 para clínicas).
El fundamento que se dio en aquella oportunidad fue que en los llamados
siniestros tardíos, que son aquellos que tienen un plazo de prescripción muy extenso,
como son las pretensiones derivadas de la responsabilidad contractual, obligaba a los
entes aseguradores y reaseguradores el tener que mantener inmovilizadas las reservas
por un tiempo en exceso prolongado, además de la confusión que les generaba la
concepción de siniestro como el hecho generador del daño, por lo que se decide que
siniestro es el reclamo del tercero damnificado, adhiriéndose a la teoría de la
reclamación y apartándose de la tesis que identifica el siniestro con el débito de
responsabilidad del asegurado sostenida por doctrina y jurisprudencia mayoritarias.
Veamos entonces el riesgo cubierto en el seguros de responsabilidad civil
médica, para luego mostrar la cláusula de reclamación.
221
Art. 1 de las condiciones especiales dice:
"El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado a título personal por cuanto
deba a un paciente o derechohabiente del mismo en razón de la responsabilidad civil
contractual o extracontractual en que incurra como consecuencia del ejercicio de su
profesión de médico, según consta en la habilitación correspondiente otorgada por la
autoridad competente, y actuando habitualmente en la especialidad o especialidades
que se detallan en las condiciones particulares. Conste asimismo que se cubrirán
únicamente las consecuencias de acciones u omisiones imputables al asegurado
cometidas durante la vigencia de la póliza".
El artículo transcripto corresponde al texto originario de la resolución 15.517
del 31/01/80 de la S.S.N., en la actualidad existen distintos tipos de cobertura en cuanto
a la delimitación temporal; así, se pueden contratar sobre la base de "ocurrencias" o de
"reclamos", también conocidos como "Claims Made.".
En aquellos contratos de seguro de responsabilidad civil, en los que se ha
pactado la cláusula de reclamación, el texto del Art. 1 aprobado por la resolución
mencionada, se ve modificado en cuanto a la delimitación temporal del riesgo cubierto.
Así se establece que: "el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por
cuanta reclamación le fuera hecha durante la vigencia del contrato en virtud de la
responsabilidad civil en que hubiera incurrido como consecuencia del ejercicio de su
profesión de médico."
En algunos casos, esta cláusula se ve morigerada en su forma más pura o
estricta, respecto a que la reclamación debe ocurrir indefectiblemente durante la
vigencia del contrato, estableciendo una extensión del plazo durante el cual puede
ocurrir la acción contra el asegurado, (uno o dos años de finalizado el contrato), o por el
hecho ocurrido también dentro de un término anterior a la vigencia del contrato y
predeterminado en el mismo.
5.-DELIMITACION CAUSAL SUBJETIVA: EL SINIESTRO PROVOCADO
CON DOLO O CULPA GRAVE.
El Art. 114 de la Ley de Seguros establece: "El asegurado no tiene derecho a
ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace
su responsabilidad".
En el informe elevado al Poder Ejecutivo Nacional, en relación al artículo 114
se expresa: "El asegurador se libera de su obligación de indemnizar cuando el
asegurado provoca el hecho por su dolo o culpa grave"
Se dice allí además que: "el mantenimiento de la liberación por culpa grave
se aconseja en el estado actual de nuestro país, no obstante la tendencia creciente a
cubrirla, por las dificultades de probar el dolo, la deficiente organización policial en el
interior del país, las dificultades prácticas de una intervención rápida del asegurador
para investigar las circunstancias en que se produjo el hecho, etc."
222
Lo normado por el Art. 114 es aplicación del principio general contenido en el
Art. 70, para todos los seguros de daños patrimoniales, al disponer: "El asegurador
queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por
culpa grave. Quedan excluidos los actos realizados para precaver el siniestro o atenuar
sus consecuencias, o por un deber de humanidad generalmente aceptado".
El fundamento que para esta última disposición dio la comisión redactora en el
informe de elevación del despacho al Poder Ejecutivo fue que "El siniestro debe ser
ajeno a la actuación u obra del asegurado. Se excluye la indemnización no sólo en caso
de acción u omisión dolosa (lo que no requiere mayor explicación) sino también
cuando el siniestro ocurre por culpa grave."
Con relación al dolo, como bien lo define Yvonne Lambert-Faivre. "la
operación del seguro es una técnica de garantía del azar que comprende sólo los
eventos aleatorios; por lo que la realización voluntaria del siniestro que introduciría
en el contrato una condición puramente potestativa, es técnicamente inasegurable, " y
agrega: "es también moralmente inasegurable y el orden público exige que el declinar
de la responsabilidad individual se detenga frente a la culpa intencional".
En efecto, el dolo es una hipótesis de delimitación causal subjetiva por causa
ilícita y en consecuencia inasegurable.
Con relación a la culpa grave, señalan Picard y Beson que: "la culpa grave se
reduce a un error, una negligencia o imprudencia, ciertamente grosera, pero cometida
sin malicia, el dolo es un acto cumplido de mala fe, con la voluntad o al menos la
conciencia de resultado."
Querer colocar -prosiguen- la culpa grave en el mismo plano que el dolo es, en
el fondo, presumir la mala fe del individuo cuando normalmente se presume la buena fe.
Entre el hecho intencional y el no intencional aún grave, hay un abismo. Si el orden
público se opone al seguro del dolo, no se opone en principio al de la culpa grave. Es
precisamente, la solución que en los dominios del seguro admite Francia: la validez del
seguro de todos los hechos, no intencionales del asegurado.
La gran innovación de 1930 ahora receptada por el Art. 113-1 del Código de
Seguros, consiste en la garantía de la culpa grave.
Aún en presencia de una culpa grave, es decir de una imprudencia
caracterizada, de una negligencia grave, el asegurado ha querido sin duda el acto, pero
no las consecuencias de él, su voluntad no ha ejercido un influjo exclusivo:
circunstancias exteriores han intervenido, pues él no ha tenido la voluntad, la intención
del resultado. Tal falta constituye un riesgo, pues ella deja una cierta parte al azar.(7)
Distinta es la posición de Roitman, quien considera que la culpa grave es un
caso de dolo eventual. (8)
El distinguido jurista Stiglitz, se suma a la opinión de Mosset Iturraspe, quien
señala una distinción conceptual entre la culpa grave y el dolo. .., aduce que "la culpa
grave es una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender
lo que todos preveen o comprenden, omitir los cuidados más elementales; descuidar la
223
diligencia más pueril; ignorar los conocimientos más comunes. Debemos admitir que
falta en ella el conocimiento de las consecuencias del acto y de su ilicitud y el
deliberado propósito de provocar el siniestro." (9)
Finalmente el autor del anteproyecto de la Ley 17.418 Isaac Halperín, enseña
que "existe culpa grave cuando se omite la diligencia elemental de las personas
menos previsoras, y más especialmente en el seguro, cuando se incurre en ella por estar
asegurado"(10)
5.- CONCLUSIÓN.
En el presente trabajo he explicado, partiendo de las nociones y caracteres del
contrato de seguro en general, el seguro de responsabilidad civil, apuntando a esclarecer
la determinación del riesgo, la delimitación temporal, y las cláusulas claims made, que
limitan temporariamente la garantía asegurativa.
Estas cláusulas son inconstitucionales, porque atentan contra la Ley Suprema
(Art. 42 C.N.), además de contrariar en su letra y en su espíritu el Art. 109 de la Ley de
Seguros, que es una norma imperativa, también son cláusulas abusivas al ampliar los
derechos del asegurador y restringir los del asegurado, ya que éste se queda desprovisto
de cobertura por reclamos promovidos con posterioridad al plazo establecido en la
cláusula, vulnerando así además de las normas citadas, la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240.
También he analizado la delimitación causal subjetiva del riesgo, es decir la
exclusión de cobertura por dolo y culpa grave del asegurado.
Precisando además que el riesgo asumido en el contrato de seguro de
responsabilidad civil, es de naturaleza legal, o sea, en concreto, que el riesgo asegurado
es la responsabilidad civil o deber de resarcir daños ocasionados, en que pueda incurrir
el asegurado, siempre y cuando no deriven de su propio dolo, de forma tal que el
asegurador cubrirá los hechos ajenos a su voluntad, humanos o naturales, y aún los suyos
voluntarios, con excepción de los provocados intencionalmente por él.
(1) SOLER ALEU Amadeo, El nuevo contrato de seguro, Bs. As. Astrea, 1978, pág. 2
(2) STIGLITZ Rubén, Cláusulas abusivas en el contrato de seguro, Bs.As., Abeledo Perrot, 1994,
pág. 44
(3) GARRIGUEZ Joaquín, Contrato de seguro terrestre, Madrid 1983, pág.47.
(4) CAMARA H.,Seguro obligatorio de automotores R.D.C.O. 1973-761.
(5) ROITMAN Horacio, El seguro de responsabilidad civil, Córdoba, Lerner, 1974, pág. 61 y ss.
(6) MEILIJ Gustavo, Seguro de responsabilidad civil, Bs. As. Depalma, 19 pág. 66 y ss.
(7) PICARD M. y BESSON A., Les assurances terrestres en droit francais, París 1973, T 1,
pág.112,113
(8) ROITMAN Horacio, El seguro de responsabilidad civil, Córdoba, Lerner, 1974, pág. 112.
(9) TRIGO REPRESAS Félix y STIGLITZ Rubén, El seguro contra la responsabilidad civil
profesional del médico, Bs. As., Astrea,1983, pág. 323.
(10) HALPERIN I., Contrato de seguros. Bs.As. Depalma 1964, pág. 509.
224
ACERCA DE LA PERSONALIDAD PSICOPÁTICA Y SU RELACIÓN CON
EL ART. 34 INC. 1° DEL C.P. Y EL PROCESO PENAL
Por Francisco Javier Pascua
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho
Penal- Parte Gral de la Facultad de Derecho
de la Universidad del Aconcagua
Email: [email protected]
Psiquiatría: El único negocio donde el cliente no tiene la razón.
S. Kent
1.Incapacidad psíquica de comprensión. Introducción. De los trastornos mentales
en general. Breve Clasificación.
Cuando se trata de entender, explicar y dar las causas de los diversos
trastornos mentales y de su vinculación con el delito (tema arduamente debatido y
muchas veces desconocidos en sus aspectos esenciales por los magistrados y abogados),
se acude a variados modelos tanto en criminología como en psiquiatría, que resultan no
sólo altamente coincidentes en las dos áreas, sino que además, más allá de su validez
metodológica individual, inexcusablemente se complementan.
Esos modelos pueden agruparse en cuatro:
"El modelo biológico, que trata de explicar el origen de los trastornos
mentales basado en factores genéticos, neurológicos y neuroendocrinos;
"El modelo psicodinámico, basado en el psicoanálisis, trata de explicar el
delito al igual que las alteraciones mentales como la expresión de conflictos
que han sido reprimidos a nivel inconsciente (Freud)1 ;
"El modelo conductista, trata de explicar, primordialmente, la tendencia al
delito en base a la enseñanza y aprendizaje desde temprana edad mediante el
aprendizaje imitativo, así por ejemplo los actos agresivos que son fácilmente
1
Como antecedente que puede citarse de precursor de las teorías psicoanalíticas está el
caso de Berta Pappenheim, conocido como caso "Anna O.", por haberlo así denominado su
especialista tratante Breuer en 1880. Berta era una mujer de veintiún años atractiva que
presentaba una plétora de síntomas histéricos asociados a la enfermedad mortal de su padre como
serios déficit visuales y de la palabra, incapacidad para ingerir alimentos, tos nerviosa, parálisis
de miembros, etc. Presentaba también dos tipos de conciencia: una la de una mujer normal y la
otra la de una niña problemática y maleducada. Breuer observó sorprendido que cuando la
paciente recordaba las circunstancias afectivas en las que sus síntomas aparecieron por primera
vez, éstos desaparecían, por lo que se llamó al proceso "la cura de hablar". Freud precisamente,
quedó sorprendido con el tratamiento de Anna O. Por Breuer (Ver Kaplan, Sadock y Grebb,
"Sinopsis de psiquiatría. Ciencias de la conducta psiquiátrica clínica", Médica Panamericana,
Bs. As., 1997, p. 246).
225
aprendidos por los niños, como también la comprobación de que la conducta
delictiva puede verse reforzada positivamente cuando el sujeto experimenta
sentimientos de placer, codicia, poder, o llega a sentirse más vinculado con un
grupo marginal; y
"Los modelos sociológicos centran su atención a nivel de la observación
microsocial, particularmente la familia y la carencia de afectos y de modelos
de identificación como detonantes de la actividad criminal y aún de las
alteraciones mentales 2 .
Específicamente en cuanto a las formas de clasificar los trastornos mentales,
diversas resultan ser las clasificaciones según los diferentes autores, pero siguiendo la
tarea nosográfica y nosotáxica de Emil Kraepelin se puede establecer la siguiente
clasificación: 1° Psicosis, 2° Neurosis y 3° Anomalías constitucionales de la
personalidad3 .
Las psicosis pueden ser exógenas, cuando el agente causal o noxa es exterior
a la personalidad del sujeto afectado, es decir, cuando el noxa opera directamente sobre
el cerebro (psicosis exógenas orgánicas) 4 o cuando el noxa es primariamente
extracerebral, pero cuya fisiopatología termina incidiendo sobre el encéfalo (psicosis
exógenas sintomáticas)5 . También las psicosis pueden ser endógenas cuando surgen
desde dentro de la personalidad sin causa evidente de afección cerebral.
Dentro de las psicosis quedan comprendidas la esquizofrenia, la psicosis
maníaco depresiva, la paranoia y las psicosis atípicas y marginales.
Las neurosis, como trastornos psicogenéticos, es decir de origen psíquico,
incluyen los desarrollos vivenciales anormales y las reacciones vivenciales anormales.
Las anomalías constitucionales de la personalidad abarcan las oligofrenias o estados
de retraso mental y las personalidades psicopáticas que motivan el presente trabajo
2
Ver López Rey M., "Introducción a la criminología", Univ. Complutense, Madrid,
1981.
3
Ver Weitbrecht, H.J., "Manual de Psiquiatría" ed. Gredos, España, Madrid, 1970; Ey,
H; Bernard, P; y Brisset, Ch, "Tratado de Psiquiatría", 7ma. ed., ed. Toray-Masson, Barcelona,
1975.
4
5
Por ejemplo tumores cerebrales, encefalitis, traumatismos craneoencefálicos, etc.
Por ejemplo una insuficiencia pulmonar cuya hipoxia daría lugar a una malfunción
cerebral traducible en una forma de psicosis.
226
2.Distinción médico-legal. Ubicación de distintos trastornos mentales según la
clasificación del C.P.
El C.P. argentino determina en el artículo 34, inciso 1º, que: "No son punibles:
El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas... comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones...".
Conforme lo expuesto, el Código Penal reconoce como circunstancias que
eliminan la capacidad de culpabilidad por afección o trastornos de las facultades
mentales las siguientes: 1). Insuficiencia de las facultades mentales, 2). Alteración
morbosa de las mismas.
Sobre las últimas se ha de centrar el desarrollo subsiguiente al tratar las
psicopatías.
3.Alteraciones morbosas de las facultades mentales.
a..Conceptos generales.
Las alteraciones morbosas de las facultades mentales incluyen, en primer lugar,
las alienaciones mentales o trastornos psicopatológicos de la esfera intelectual y/o
afectiva, denominadas psicosis. En segundo término, debe considerarse que abarcan
también los trastornos netamente de orden afectivo, abarcando principalmente las
neurosis, pero también deben quedar incorporadas las personalidades anormales o
psicopáticas 6 .
Con el término psicosis, se agrupan diversas enfermedades mentales en sentido
estricto, que se caracterizan porque el proceso patológico se desarrolla en un individuo
hasta entonces sano o a lo sumo con una predisposición especial, en cualquier momento
de su curso vital.
La afección da lugar a trastornos de las funciones psíquicas y suele transformar
profundamente hasta las raíces de la personalidad, trayendo aparejado en la mayor parte
de los casos un deterioro masivo que abarca la totalidad de la vida psíquica, haciendo que
el sujeto deje de ser lo que era.
Las psicosis entonces, afectan la totalidad de la esfera psicosomática a
diferencia de las neurosis en que las alteraciones se limitan al componente psíquico de
la personalidad.
La psicosis pueden ser: "endógenas", que surgen desde dentro de la
personalidad, porque nunca han podido determinarse causas cerebrales, teniendo causas
6
Tradicionalmente prevaleció un criterio negativo en virtud del cual las neurosis y las
personalidades psicopáticas, carecían de comprobación convincente, por la inexistencia de base
patológica corporal. En la actualidad se admite que un psicópata padece de una perturbación que
le produce una reacción que puede ser causa de incapacidad. La inimputabilidad de las
personalidades psicopáticas depende así de que el sujeto no pueda comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones, es decir cuando sus efectos son asimilables a los de un psicótico.
227
predominantes internas, constitucionales y hereditarias, como la esquizofrenia, la
paranoia o la locura maníaco depresiva, además de las psicosis atípicas o marginales
(para algunos también las derivadas de enfermedades orgánicas del cerebro como la
epilepsia), o pueden ser "exógenas", cuando el origen es una causa externa a la
personalidad, como los casos de epilepsia (criterio mayoritario), lesiones cerebrales por
traumatismos, o bien tener origen infeccioso como algunas parálisis progresivas, o ser
tóxicas como las derivadas de la drogadicción y la embriaguez.
En el caso de las neurosis, las personas conservan sus facultades intelectivas de
deliberación, conciencia de la realidad circundante y conocimiento de la trascendencia
de sus actos, gozando, en general, del dominio sobre su capacidad de obrar y de dirigir
sus acciones, todo lo cuál no les impide llevar una correcta vida de relación social. No
obstante, su voluntad se ve perturbada, ya sea por ciertos miedos o repulsiones
instintivas e indominables denominadas "fobias", o por ciertas impulsiones que les llevan
a realizar determinado tipo de actos "manías", perturbándose su obrar sólo en los
momentos en que la fobia o la manía se presentan.
Las psicopatías o personalidades psicopáticas, son simples anomalías de la
personalidad, donde imperan las desarmonías caracterológicas, produciendo una
inadaptación social. En el fondo son anormalidades psíquicas temperamentales que
pueden aflorar en lo afectivo, en lo instintivo o en lo volitivo.
b. La personalidad psicopática o psicopatías en particular.
b1). Concepto. Causas. Características. Etiología:
Las psicopatías, o personalidad anormal, o trastorno de la personalidad, son
simples anomalías de la personalidad, donde imperan las desarmonías caracterológicas,
produciendo una inadaptación social. En el fondo son anormalidades psíquicas
temperamentales que pueden aflorar en lo afectivo, en lo instintivo o en lo volitivo7 .
Corresponde entonces, en primer lugar, determinar qué se entiende por
personalidad, para luego establecer qué es una psicopatía.
7
El caso José Vivado es uno de los primeros antecedentes históricos de este trastorno.
Hacia 1897 Vivado era un inmigrante italiano de veintisiete años que había venido a la Argentina
con su padre y su hermano, conocido en el barrio como el "haragán", que un día se aleja de su
grupo familiar y decide emprender un trabajo de comerciante por su cuenta. Fracasando en su
emprendimiento regresa a su hogar paterno y sin motivos acreditados un día imprevisiblemente
mata a su padre.
228
La personalidad "es la organización dinámica de los aspectos cognitivos
(intelectuales), afectivos, conativos (pulsiones y voliciones), fisiológicos y morfológicos
del individuo8"
La personalidad se nos presenta entonces, como una estructura histórica y
dinámica que determina rasgos que hacen que el sujeto sea lo que es como individuo
concreto.
Respecto de cómo se generan las psicopatías y cómo inciden en la personalidad,
y si constituyen un trastorno mental (enfermedad mental), o simplemente un trastorno
de la personalidad, no sólo no se ha logrado alcanzar un acuerdo en cuanto a la génesis
del concepto sino respecto del diagnóstico, del cual no existe certeza, lo que trasunta en
la incertidumbre de todo tratamiento o asistencia psiquiátrica, psicológica y social.
Por ello, Zaffaroni expresa que la psiquiatría no define claramente qué es un
psicópata, pues hay grandes dudas a su respecto, lo que determina que ante esa falla que
proviene del campo psiquiátrico no se pueda decir tajantemente cómo se ha de tratar al
psicópata en el derecho penal 9. Esta indefinición puede observarse también al examinar
lo expuesto por Cabello en cuanto a que habría tres posibilidades respecto de cómo
catalogar al psicópata: a). Como culpable y retributivo de pena; b). Inimputable y
peligroso sometido a una medida de seguridad por tiempo indeterminado; o c). Como
sometido a un régimen de imputabilidad disminuida 10 .
No obstante, siguiendo a Kurt Schneider se puede decir que las personalidades
psicopáticas son personalidades anormales que sufren por causa de su anormalidad, o
que, impulsados por ella, hacen sufrir a la sociedad11 , y que pueden ser considerados
enfermos mentales o no según sea la posición médico-legal que se asuma. .
8
Delay J., y Pichot P., "Manual de Psicología", ed. Toray- Masson, 2da. ed.,
Barcelona, 1969.
9
Sobre este tema el autor agrega que "Dada esta falla que proviene del campo
psiquiátrico no podemos decir cómo trataremos al psicópata en el derecho penal. Si por psicópata
consideramos al sujeto que tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido ético, es decir
un sujeto incapaz de internalizar o introyectar pautas o normas de conducta, el psicópata no
tendrá capacidad para comprender la antijuridicidad de su conducta y será inimputable".
Zaffaroni Eugenio Raúl, "Manual de Derecho Penal Parte General", ed. Ediar, Bs. As. 1997, p.
540).
10
Cabello Vicente P., Congreso Panamericano de Criminología, Tema 4, "Las
psicopatías como factor criminoso. Su prevención y tratamiento", Argentina.
11
Schneider Kurt, "Las personalidades psicopáticas", ed. Paz Montalvo, Madrid, 1962.
229
Surgen de esta definición dos características esenciales:
"Que la psicopatía responde a la existencia de una personalidad anormal; y,
"Que la anormalidad es causa de un sufrimiento subjetivo y/o social.
De ello deriva que no toda personalidad anormal entraña un psicópata, ya que
pueden existir personalidades anormales en las que no sufren ellos mismos o que no
hacen sufrir a los demás, y por ende no serán personalidades psicopáticas.
¿Qué es entonces una personalidad anormal, en contraposición con la normal?
¿Cómo se discrimina una de la otra?.
Conforme un muy variado grupo de estudios de la personalidad 12 , se ha podido
demostrar la existencia de transiciones que van desde lo normal hasta las más profundas
anomalías de la personalidad, tanto en lo relativo a la faz de su estructura, esto es, forma
de ser del sujeto, concepto de sí mismo, como en la faz dinámica, es decir, los modos de
relación con los otros y la evolución temporal. Por ejemplo, se puede distinguir entre
sujetos muy impulsivos, impulsivos, poco impulsivos, muy poco impulsivos, siendo el
término normal el citado en tercer término. Cierto es también, que los rasgos del carácter
más destacados del sujeto por su intensidad, y que lo diferencian notoriamente de los
demás, colocándolo en un estado de casi anormalidad, es lo que lo define y lo que suele,
por el común denominador, definirse como un individuo con "mucha personalidad".
Desde un estricto punto de vista clínico, pueden señalarse las siguientes
características que tornan a una personalidad en anormal.
En primer lugar, la desproporción entre los estímulos recibidos y las respuestas
emitidas, por ejemplo, una agresión frente a una broma ínfima; en segundo término, la
disarmonía entre los elementos que integran el carácter, por ejemplo la voluntad del
sujeto cede ante la presión impulsiva; tercero, la intolerancia psicofísica manifestada en
la queja de todo, por ejemplo del tiempo frío o caluroso. La cuarta característica es la
inadaptabilidad a la vida, traducida en el disgusto del sujeto consigo mismo y con el
medio, que lo llevan a cambiar permanentemente de trabajos, de casa, de pareja, de
amistades, a discutir con los otros, etc. Por último, uno de los rasgos que en la actualidad
prevalece sobre los restantes, y que ha sido considerado como abarcativo de los
anteriores y fundamental para definir al psicópata en sentido estricto, es la conducta
antisocial o disocial, referida al hecho de que el sujeto por su inadaptabilidad,
disarmonía, intolerancia psicofísica, etc., entra en frecuente conflicto con los demás, ya
sea de manera sutil, en su ámbito familiar o laboral, o por el contrario, en forma brusca
transgrediendo el orden jurídico.
12
Análisis fenomenológico (Lersch-Remplein), análisis antropológico (Allport),
análisis de evaluación matemática (Catell-Eysenck), estudio del psicoanáliss (Reich), entre otros.
230
Por lo demás, el psicópata es un ser que se vale del engaño, la seducción y la
manipulación, teniendo facilidad y habilidad para captar las necesidades del otro y ahí
accionar (cosificación)13 .
En el caso de la personalidad psicopática entonces, conforme el DSM IV,
puede citarse como característica esencial el patrón general de desprecio y violación de
los derechos de los demás, que comienza en la infancia o el principio de la adolescencia
y continúa en la edad adulta.
En cuanto a la etiología, esto es los factores determinantes de las psicopatías,
se distinguen los biológicos, basados en la trasmisión genética hereditaria (herencia de
carácter) o producidos por lesiones orgánicas (por ejemplo, por cuadros postencefálicos);
y los psico-sociales, derivados de antecedentes familiares disociales, con hogares
destruidos, padres alcohólicos, padre ausente, carencia materna precoz, disciplina
parental inadecuada, etc. En síntesis, puede decirse que la personalidad anormal,
incluida en ella la psicopática, puede derivar de la herencia, o bien, de lo aprendido.
b2). Clasificación de las personalidades psicopáticas:
Respecto de la clasificación de la personalidad psicopática, pueden admitirse
variados tipos clínicos, que no son exhaustivos, admitiéndose otros tipos mixtos o
atípicos. Pueden citarse, conforme la clasificación de la Organización Mundial de la
Salud (OMS)14 , los siguientes:
"La personalidad paranoide, caracterizada por la tendencia generalizada e
injustificada al interpretar las acciones de los demás como deliberadamente
agresivas o amenazantes hacia su persona, por lo que se tornan desconfiados,
suspicaces, hipersensibles, y hostiles, con tendencia a mantener sus criterios a
ultranza hasta las últimas consecuencias, deformando catatímicamente la
realidad. Este tipo de personalidad es considerado el cimiento en el que se
desarrolla la paranoia.
"La personalidad esquizoide, caracterizada por la indiferencia hacia los demás
y la poca expresividad emocional (frialdad emotiva), el refugio en las propias
fantasías, la tendencia a la soledad (retraimiento profundo de las relaciones
interpersonales), con trastornos de la percepción.
13
Ver Marietán Hugo, "Personalidades psicopáticas: tres enfoques", Descriptor de
rasgos psicopáticos, Revista Alcmeón n°31, octubre 1999,
http://www.alcmeon.com.ar/8/31/marietan.htm".
14
Clasificación de la OMS, CIE-10. También pueden estudiarse las clasificaciones de
Kurt Schneider (ob. cit.) y la clasificación de la Asociación Psiquiátrica Americana DSM-III-R y
DSM-IV.
231
"La personalidad disocial o desalmada, considerada como psicopatía en
sentido estricto, denominada "moral insanity", se diferencia por tratarse de
sujetos que desde la infancia presentan una notoria falta de responsabilidad y
desprecio por las normas sociales, manifestadas de diversas formas de manera
conjunta o paulatina con el avance de los años, como por ejemplo por la
crueldad con animales y personas, ausencia escolar, fugas del hogar,
promiscuidad sexual, inestabilidad laboral, ausencia de responsabilidad hacia
los seres queridos, falta de sentimiento de culpa, no entendiendo el significado
de conceptos éticos como el honor, el respeto, la vergüenza, etc., siendo típico
también de estos individuos la incapacidad para ser corregidos mediante
sanciones. Conocen perfectamente las leyes morales, distinguen lo bueno de lo
malo, pero no lo sienten, y por ello no subordinan a ello su conducta. Este tipo
incluye gran parte de los delincuentes habituales.
"La personalidad impulsiva, se vincula con personas cuyo comportamiento no
puede predecirse, siendo incapaces de controlarse pudiendo ser tan violentos
como dulces y afectuosos de manera alterna.
"La personalidad histriónica, se trata de sujetos necesitados de estimación
ajena, por lo que tienden a llamar la atención siendo exhibicionistas,
manipuladores, seductores a la vez que frívolos, poseyendo entonces una
afectividad superficial y variable. Utilizan incluso la mentira llevándola a
extremos límites en los cuales llegan a creer sus propias mentiras. Este tipo
sería equivalente al disocial pero en el sexo femenino, siendo base de las
neurosis histéricas.
"La personalidad anancástica (obsesivo-compulsiva), se caracteriza por la
inseguridad del individuo, admite a su vez dos caracterologías, la sensitiva, que
se distingue por su timidez y ansiedad respecto de la opinión de los demás,
llegando a tener pensamientos desagradables en cuanto a que los demás se fijan
o hablan de ellos, pudiendo ser base de futuras paranoias psicóticas; y la
anancástica propia, diferenciada por la duda permanente, y generalmente por
la tendencia al perfeccionismo, el detallismo, la necesidad de comprobar todo
una y otra vez, y los escrúpulos de conciencia (rigidez, obstinación, rutina).
Freud señalaba que se trataba de tipos pulcros, económicos y tenaces.
"La personalidad ansiosa, es típica de individuos con baja autoestima, tímidos,
evitativos, hipersensibles a las críticas.
"Por último la personalidad dependiente, se individualiza porque son
incapaces de tomar decisiones por sí mismos, por lo que requieren
constantemente que otros lo hagan por ellos, pudiendo ser dicha dependencia
pasiva (demanda de afecto y apoyo) o agresiva (demanda de afecto exigente y
culpabilizante).

b3). Marco de peligrosidad delictiva y punición:
232
Respecto de las reacciones delictivas, el psicópata puede ser considerado como
un delincuente en potencia por su propia naturaleza, aunque no todos llegan a delinquir,
ni sus delitos son todos iguales, distinguiéndose opuestamente con las psicosis en sus
características criminológicas. Las psicopatías duran lo que dura la vida del sujeto, lo
acompañan, y dan lugar a situaciones ilícitas comprensibles, previsibles, repetitivas y
también esperadas. Los psicópatas tienen un comportamiento criminal depredador ya que
ven a los demás como presas económicas, emocionales y físicas. Es recidivista por
naturaleza incurriendo entonces en multiplicidad delictiva. Si su coeficiente intelectual
es elevado, aplicaraátodas sus cualidades intelectuales a la combinación de sus acciones
criminales, ejecutándolas inteligentemente en forma personal (falsificaciones, chantaje,
amenazas, etc.) o bien utilizando a un débil mental como instrumento.
Respecto de los actos de sangre, rara vez el psicópata ha de ejecutarlos,
precisamente por el conocimiento que tiene de la realidad que le advierte de la gravedad
de tales hechos actuando como limitador15 . Sin embargo, si llega a ellos los ejecuta con
premeditación y alevosía, tendiendo a asegurar su impunidad, figurando entre ellos un
gran número de los denominados "asesinos en serie" y entre ellos, en los organizados, a
diferencia de los psicóticos que se incluyen en los desorganizados.
Por otra parte, por su clínica de inadaptación a las condiciones normales
existenciales, y su necesidad de goces, los psicópatas participan de ciertas perversiones
sexuales (exhibicionismo, paidofilia, masoquismo, sadismo, frotteurismo, etc.), que, a
veces, llegan a colocarse en un primer plano, siendo ellas solas constitutivas de toda la
psicopatía dando origen al grupo de los psicópatas sexuales.
En el caso de los psicópatas disociales, desalmados o perversos, además de los
parámetros antes citados, a diferencia del resto de los delincuentes comunes, estos
sujetos realizan acciones innecesarias, sin un objetivo de utilidad. Puede decirse que
hacen el mal por el mal mismo.
Conforme lo expresado, desde el punto de vista de la imputabilidad o
inimputabilidad, las psicopatías, solamente si son de extraordinaria gravedad o
profundidad, hallándose asociadas a otras dolencias mentales de mayor entidad, que
superponiéndose a la psicopatía, la agudicen, pueden generar una disminución de las
facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, o incluso, en casos excepcionales, llevar
15
Se ha sostenido que: "El sujeto portador de una personalidad psicopática perversa,
insensible, frío de ánimo,... que cometió doble homicidio en la persona de sus abuelos, que
puede estar arrepentido de lo que hizo porque debe pagar las consecuencias, pero que de ningún
modo tiene remordimiento es imputable" (C.Nac. Crim. y Correc., Sala de Cámara, "Tignanelli
J....", Rev. de Derecho Penal y Criminología, n° 1, enero-marzo, Bs.As. 1968.
233
a la anulación o supresión de las mismas16 .
No obstante, también debe observarse que si el psicópata entraña una
personalidad anormal, generalmente de raíz hereditaria, ello debe evaluarse a los
efectos, por lo menos, de la atenuación de la pena como regla.
Además, en cuanto a la punición de estos sujetos, debe considerarse, que una
de las características del psicópata es la inoperancia de las sanciones punitivas como
medio intimidante en su estado afectivo, y el efecto negativo que la cárcel tiene sobre
ellos, la pena, en particular privativa de la libertad en las condiciones "normales" o
"comunes", es inadecuada, resultando entonces necesario, en caso de condena, administrar
la misma en establecimientos especiales, con tratamiento terapéutico adecuado, y con
inserción social gradual17 .
16
Frías Caballero, " Inimputabilidad penal", ed. Ediar, 1981, p. 339. Ver conforme
fallo T.Cas. Penal de la Pcia. de Bs. As., Sala III, 5/4/2005, " O.V. s/Rec. de Casación", C. 9623,
JUBA; idem S.C.J.B.A., 12/4/1994, "Lizarraga J. s/homicidio", P. 39327, A. y S.
1994-I-661,JUBA.
17
Ver también sobre el problema de las psicopatías los excelentes trabajos de Barbero
Natalia y Salduna Mariana, "Responsabilidad penal del psicópata" (Revista de Derecho Penal,
2007-1, Eximentes de la responsabilidad penal-II, ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., p. 131/171) y
de Castillo Anabella, en "Enfoque médico legal de las psicopatías" (ob. cit., p. 241/317).

N° 74 - Salir - Gobierno de Mendoza

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