IT-009-ECUATORIANOS Y ECUATORIANAS EN ESPANA CRISIS

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IT-009-ECUATORIANOS Y ECUATORIANAS EN ESPANA CRISIS
ECUATORIANAS Y ECUATORIANOS EN ESPAÑA
CRISIS HIPOTECARIA Y DERECHOS HUMANOS
Defensoría del Pueblo de Ecuador
Informe Temático
Créditos
•Ramiro Rivadeneira Silva
Defensor del Pueblo de Ecuador
•Patricio Benalcázar Alarcón
Adjunto Primero del Defensor del Pueblo
•Elaborado por:
Luz Entrena Vásquez
Fernando Flores
José Ramón Antón
•Fotografías patentadas: Defensoría del Pueblo
•Diseño y diagramación: Dirección Nacional de Comunicación
•Av. de la Prensa N54-97 y Jorge Piedra (Quito - Ecuador)
Calle Velásquez 114 Piso 2 exterior derecho - Embaja del Ecuador en España
(Madrid- España)
•www.dpe.gob.ec
informe Temático
•María Daniela Pacheco Posso
Delegada de la Defensoría del Pueblo en España
informe Temático
ÍNDICE
1.
Introducción Propósito del informe temático 10
2.
Estado de la situación hipotecaria en España. Contexto socio económico
11
2.1
Los/as ecuatorianos/as en España
11
2.2
El contexto económico y social. Reseña de la crisis hipotecaria en España
23
2.3
El problema del desempleo y paro, situación administrativa y su
relación con la hipoteca
29
2.4
Repercusión de la crisis en los/as ecuatorianos/as: especial atención a las
consecuencias sobre la vivienda
31
2.5
Respuesta social: plataforma social de los/as afectados por las hipotecas
38
Análisis jurídico de la crisis hipotecaria
43
3.1
Normativa internacional sobre el derecho a la vivienda
43
1. Posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
43
2. Observaciones del Comité PIDESC
44
3. La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE)
de 14 de marzo de 2013
46
4. Otros
48
Normativa española
48
1. Marco general
48
a. Normativa constitucional y sistema hipotecario
48
3.
3.2
10
b. La legislación hipotecaria
51
c. Últimas reformas legales en materia hipotecaria
53
d. Posición del Tribunal Constitucional español
57
2. Problemática59
a. El problema de los contratos de hipoteca
60
b. La normativa que limita la superación de la crisis hipotecaria
65
4.
Legislación hipotecaria y vulneración de derechos humanos
71
4.1. Derechos que se ven vulnerados por los desahucios
74
a.- Derecho a la tutela judicial efectiva y a un recurso efectivo
74
b.- Derecho a la igualdad77
c.- Derecho a la intimidad familiar80
d.- Derecho a la propiedad82
4. 2. Vías jurídicas de reclamación83
a. Vía jurisdiccional84
a.1. Vía jurisdiccional interna84
a.2. Reclamación ante el TEDH85
b. Quejas ante el Comité DESC86
5.
Respuesta del Estado ecuatoriano ante vulneración de derechos 88
5.1 Competencias de las instituciones involucradas: (Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio e Integración, Embajada del Ecuador en España y la
Defensoría del Pueblo de Ecuador)88
informe Temático
c. Los procedimientos de ejecución hipotecaria y las medidas
de lanzamiento66
5.2 Competencias extraterritoriales de la Defensoría del Pueblo
90
5.3. Acciones de la Defensoría del Pueblo en el marco de la problemática hipotecaria
91
1. Convenio de cooperación MRECI y Defensoría para dar asistencia jurídica
gratuita a ecuatorianos y ecuatorianas afectadas por la crisis hipotecaria
91
2. Gestión ante la Defensoría del Pueblo de España
91
3. Visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a España
91
4. Análisis inicial de procedencia de acciones legales en España y ante
instancias del sistema de Naciones Unidas
92
5. Viaje del Adjunto Primero del Defensor del Pueblo
92
informe Temático
6. Reunión entre Defensoría del Pueblo y Ministerio de Relaciones Exteriores
Comercio e Integración92
7. Establecimiento de la Delegación de la Defensoría del Pueblo en España
93
8. Petición a la Relatora del Derecho a la Vivienda de Naciones Unidas
93
9. Visita oficial del Defensor del Pueblo a España
93
10. Litigios estratégicos ante operadores de justicia de España
93
11. Demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
94
5.4. Equipo de apoyo de investigación y delegación de la Defensoría del Pueblo en
Madrid para fortalecer el trabajo interinstitucional del Estado ecuatoriano en
España95
5.5. Resolución de la Junta Bancaria95
5.6. Ley de Créditos para Vivienda y Vehículos
97
6.
Conclusiones98
6.1
Conclusiones generales98
7.
Glosario 102
8. ANEXOS-Bibliografía
104
informe Temático
6.2
Conclusiones específicas99
PRESENTACIÓN
La Constitución ecuatoriana en su Art. 215 manda que la Defensoría del Pueblo tendrá como
funciones la defensa de los derechos de los y las ecuatorianas que están fuera del país.
En el marco de esta competencia, la Defensoría del Pueblo desde el año 2011 ha emprendido
varias acciones propias e interinstitucionales para la protección de los derechos de nuestros
compatriotas, particularmente en España, que hoy en dia enfrentan una de las crisis económicas e
hipotecarias más importantes de la historia de ese país y con irreparables afectaciones de carácter
social.
informe Temático
Los datos alarmantes de las plataformas sociales en España estiman que en los últimos cinco años,
se han producido alrededor de 400.000 desahucios, cifra que sigue en ascenso, dejando a miles de
familias españolas y de otras nacionalidades en la exclusión social y ante la eminente vulneración
de derechos humanos.
En este escenario, se estima que alrededor de 15.000 familias son ecuatorianas, lo que ha generado
una movilización importante de las instituciones del Estado ecuatoriano con presencia en el
exterior para articular esfuerzos y apoyar en el marco de sus competencias a nuestros y nuestras
compatriotas.
Actualmente a través de un convenio marco de cooperación interinstitucional de la Defensoría del
Pueblo y la Embajada del Ecuador en España firmado en diciembre de 2011, se ha dado asesoría
jurídica en esta materia a cerca de 7000 familias ecuatorianas y los servicios continúan prestándose
en los Consulados del Ecuador en Madrid, Barcelona, Murcia y Valencia.
Por otro lado, la Defensoría del Pueblo el 21 de enero de 2013 presentó la demanda individual
ante el Tribunal Europeo de Estrasburgo, de una familia ecuatoriana contra el Estado español, por
vulneración de varios derechos, entre ellos una tutela judicial efectiva que garantice su derecho
a la vivienda en el marco de lo establecido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta
demanda está en proceso de admisibilidad ante el Tribunal.
En este sentido, es para la Defensoría del Pueblo un reto muy importante presentar a través de este
informe temático la situación actual que viven miles de ecuatorianos y ecuatorianas en España
bajo un panorama de crisis, las principales acciones y esfuerzos de las instituciones del Estado
ecuatoriano para apaliar los efectos sociales de este proceso y el debate internacional que se ha
generado en el marco de los sistemas de protección regionales europeos de derechos humanos
en relación con la crisis hipotecaria española y los desahucios.
Por último, destacar los retos que estos complejos escenarios extraterritoriales presentan para la
institucionalidad del Estado ecuatoriano y nos lleva a reflexionar en la importancia de fortalecer
el sistema articulado de protección de los derechos humanos en el exterior consagrado en la
Constitución desde el 2008.
informe Temático
Ramiro Rivadeneira Silva
DEFENSOR DEL PUEBLO
1.INTRODUCCIÓN
Propósito del informe temático
informe Temático
El objeto del presente informe es presentar la situación de afectación de los derechos humanos
de los/las ecuatorianos/as que residen en España a raíz de la crisis económica e hipotecaria
que atraviesa este país. Con éste se pretende profundizar en la problemática que viven los/las
ciudadanos/as ecuatorianos/as que por razones de desempleo, vulnerabilidad económica y
exclusión social están en riesgo de perder sus viviendas familiares por los impagos en las cuotas
hipotecarias.
En él se lleva a cabo un análisis de las normativa y jurisprudencia
española e internacional relacionadas con el derecho a la
vivienda, los problemas de los contratos hipotecarios, y el
procedimiento de ejecución hipotecaria que finaliza en las
medidas de lanzamiento. Directamente vinculado a éste,
se describe y profundiza sobre la repercusión que sobre los
derechos humanos tiene la legislación hipotecaria española, así
como las posibles vías jurídicas de reclamación, entre las que se
encuentra la vía del Consejo de Europa y la vía del recientemente
en vigor Protocolo Adicional al Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Por último, este informe pretende destacar las acciones de
las instituciones del Estado con presencia en el exterior,
particularmente la asistencia jurídica gratuita que se ha brindado
a los compatriotas ecuatorianos/as desde la Embajada y
Consulados del Ecuador en España en convenio con la Defensoría
del Pueblo, así como la estrategia de litigio internacional que
patrocina la Defensoría del Pueblo para defender el derecho a
la vivienda y otros derechos humanos de los/las ecuatorianos/as
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
10
2.
ESTADO DE LA SITUACIÓN HIPOTECARIA EN ESPAÑA CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO
2.1
Los/as ecuatorianos/as en España
informe Temático
Los registros estadísticos españoles permiten dar fe de la presencia de ecuatorianos emigrantes
desde aproximadamente el año 1985. En ese momento se promulgó la Ley Orgánica de
Extranjería 7/85 y a su amparo se produjo el primer proceso de regularización que permitió a 470
ecuatorianos26 adecuar su documentación a los nuevos requisitos. No obstante, su visibilización
dentro del grupo de emigrantes procedentes de América del Sur no se producirá hasta finales
de la década de los 90. En 1997 los ecuatorianos se convierten en el segundo contingente más
numeroso de América Latina en número de solicitudes y a finales de este año serán más de
4100 los ecuatorianos residentes en España. La eclosión de la emigración o la denominada “fuga
migratoria” hacia España se produce desde la llegada al poder del ex presidente Jamil Mahuad
en la segunda mitad de 1998 hasta el año 2001, siendo el año 2000 el más significativo con una
llegada de más de 124 500 ecuatorianos a través de los puestos fronterizos, según datos de la
Comisaría General de Extranjería.
Una manera de fundamentar la ausencia de expectativas económicas y la desconfianza en las
instituciones como motivaciones principales del migrante, son los datos del Latino Barómetro27 de
esos años. Para el período 1996-2001, sólo un 15% de los ecuatorianos confiaba en las instituciones
democráticas del país. En ese contexto la emigración pasa de ser una opción individual a convertirse
en una estrategia de supervivencia para las familias.
Todo ello convierte a España, en el comienzo del nuevo siglo en el primer destino de emigración
para los ecuatorianos, motivados en buena medida por las crecientes posibilidades que la
economía española ofrecía y los menores costes que representaba frente a Estados Unidos, con
una política migratoria más restrictiva. Así, los ecuatorianos se destacan por su número y por
su impresionante aumento, particularmente entre 2000 y 2004, año en que se les comienza a
exigir el visado para entrar a España. Se trata del colectivo latinoamericano más numeroso en
España, alcanzando cerca de 480.000 personas en 2009 (24% del total de los latinoamericanos
26 Los ecuatorianos en España: una aproximación sociológica. GÓMEZ CIRIANO y otros, Ministerios de
Trabajo y Asuntos Sociales de España, 2007.
27 www.latinobarometro.org
11
informe Temático
en España)28 cuando en 1998 eran un mínimo de 5.300. Las mujeres superaron a los hombres a
lo largo del período, aunque tuvieron su máxima representación durante los primeros años para
luego estabilizarse y continuar siendo mayoría. La relación entre sexos de este colectivo revela
que una parte significativa de ellas - esposas y madres en su mayoría - fueron pioneras del proceso
migratorio, seguramente atraídas por la generosa demanda de servicio doméstico en España y,
que más tarde, tuvieron la oportunidad de reunificarse con su familia, como también lo refuerza
el hecho de que la mayoría tiene permiso de residencia o han adquirido la nacionalidad y son
muy pocos, tanto mujeres como hombres, los que están en situación migratoria irregular. Esta
hipótesis también es consistente con la circunstancia de que alrededor de un tercio de los padres
y madres ecuatorianos tiene algún hijo todavía en el país de origen.
En la actualidad el número de ecuatorianos en España en situación regular (a 30 de septiembre
de 2012 de acuerdo a los registros del Ministerio del Interior) es de 391.231 de los cuales el 51,
4 % son mujeres. Como se verá más adelante este descenso en relación a años anteriores, tiene
mucho que ver con las consecuencias de la crisis económica sobre este colectivo. El retorno al país
de origen o la emigración a un tercer país son las causas inmediatas de este descenso.
28 Migrantes Sudamericanos en España: Panorama y Políticas. Cuadernos Migratorios nº 1. OIM.
Argentina, 2011.
12
EXTRANJEROS CON CERTIFICADO DE REGISTRO O TARJETA DE RESIDENCIA EN VIGOR SEGÚN SEXO,
NACIONALIDAD Y GRUPO DE EDAD. 30-09-2012
ECUADOR
ECUADOR
ECUADOR
AMBOS SEXOS
HOMBRES
MUJERES
Total
De 0 a 15 años
De 16 a 64 años
65 años y más
391.231
190.125
201.106
48.553
24.875
23.678
338.527
163.776
174.751
4.151
1.474
2.677
Observatorio pemanente de la inmigración
Secretaria General de la Inmigración y Emigración
Ministerio de Empleo y Seguridad Social
http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/con-certificado/index.html
informe Temático
Resultan también muy ilustrativos los datos sobre obtención de la nacionalidad española desde el
año 2002, que arroja un total de 186 795 nacionalidades españolas obtenidas para ecuatorianos
de nacimiento hasta 2011. Los nacionalizados van progresivamente abandonando el régimen
general de extranjería a medida que su trámite se sustancia y tanto el número como la tendencia
tienen mucho que ver con el número de nacimientos de hijos de ecuatorianos, el nivel de arraigo,
integración y perspectivas de permanencia en el país. Tomando en cuenta que son dos los años
de residencia legal exigida para acceder a la nacionalidad española en el caso de los ecuatorianos
y que el trámite no es inferior a dos años, no es extraño que el año 2010 registre el mayor número
de nacionalizaciones a pesar de tratarse de uno de los años más duros de la crisis, ya que esas
solicitudes se cursaron en 2007-2008.
EVOLUCIÓN DE LAS CONCESIONES DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA SEGÚN SEXO Y NACIONALIDAD ANTERIOR. 2002-2011
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
ECUADOR
AMBOS SEXOS
1.173
1.951
6.370
10.031
19.477
21.371
25.536
25.769
43.091
32.026
ECUADOR
HOMBRES
352
606
2.580
4.498
8.708
9.634
11.133
10.526
17.822
13.765
ECUADOR
MUJERES
820
1.341
3.786
5.523
10.760
11.705
14.377
15.214
25.226
18.250
Observatorio pemanente de la Inmigración
Secretaria General de la Inmigración y Emigración
Ministerio de Empleo y Seguridad Social
http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/con-certificado/index.html
13
De acuerdo a los datos del Padrón de Enero de 2012 (INE) en ese momento el número total de
nacionalizados españoles en la comunidad ecuatoriana era de 178.038 frente a los 293.602 que
solo disponían de la nacionalidad ecuatoriana.
informe Temático
En cuanto a la distribución de la población ecuatoriana en territorio español, señalar que la
primera concentración en Madrid a finales de los 90 (en torno al 69%) se ha dispersando en
favor de otras provincias, primero hacia Barcelona y Murcia y después hacia Valencia, Alicante y
en menor medida hacia Navarra29. En la actualidad, según el padrón de enero de 2012, Madrid
sigue acogiendo al mayor número de ecuatorianos con un 30,9% de la población, seguido de
Cataluña (19,29%) y Murcia (12,8%), esta última comunidad autónoma seguida muy de cerca de
la comunidad valenciana (11,8%). Islas Baleares también ha sufrido un incremento significativo en
los últimos años, con más de 10 000 ecuatorianos empadronados.
29 Los ecuatorianos en España: una aproximación sociológica. GÓMEZ CIRIANO y otros, Ministerios de
Trabajo y Asuntos Sociales de España, 2007.
14
Población extranjera por comunidades y provincias,
nacionalidad y sexo.
Unidades Personas
Ecuador
Ambos Sexos
Total España
308174
Andalucía
17555
Almería
5419
Cadiz
644
Córdoba
1454
Granada
1940
Huelva
1082
Jaén
876
Málaga
3500
Sevilla
2581
Aragón
7581
Huesca
758
Teruel
252
Zaragoza
6590
Asturias, Principado de
2596
Balears, Illes
10445
Canarias
4085
Palmas, Las
2886
Santa Cruz de Tenerife
1199
Cantabria
1535
Castilla y León
6658
Ávila
521
Burgos
1804
León
686
Palencia
257
Salamanca
443
Segovia
680
Soria
1009
Valladolid
1053
Zamora
145
Castilla - La Mancha
10680
Albacete
Ciudad Real
Cuenca
Guadalajara
Toledo
Cataluña
Barcelona
Girona
Lleida
Tarragona
Comunitat Valenciana
Alicante/Alacant
Castellón/Castello
Valencia\València
Extremadura
Badajoz
Cáceres
Galicia
Coruña, A
Lugo
Ourense
Pontevedra
Madrid, Comunidad de
Murcia, Región de
Navarra, Comunidad Foral de
País Vasco
Araba/Álava
Bizkaia
Gipuzkoa
Rioja, La
Ceuta
Melilla
1639
2108
1227
1571
4135
59452
52530
2507
1098
3317
36668
17242
1703
17723
824
492
332
1335
545
141
229
421
95377
39624
6144
5669
862
2973
2434
1955
33
54
informe Temático
Estadística del Patrón Continuo a 1 de enero de 2012
CC.AA. Comunidades Autónomas y Provincias
Fuente: Instituto Nacional de Estadística
Copyright INE 2013
15
informe Temático
Sobre la caracterización del fenómeno migratorio, se puede afirmar con carácter general que
la emigración ecuatoriana en España es un proyecto eminentemente familiar. De la Encuesta
Nacional de Inmigrantes, realizada en el año 2007 por el INE, se desprende que con carácter previo
a la llegada a España, el 63,1% de los ecuatorianos tenía ya hijos o cónyuge y que una vez en
España el 61% tienen hijos menores de 15 años y el 32,7 dejaron algún hijo pequeño en origen.
A este respecto las cifras más ilustrativas son las correspondientes a la reagrupación familiar, que
indican la paulatina reconstrucción del núcleo familiar en el país de llegada. No obstante, estas
son cifras nada fáciles de obtener, sólo están disponibles en el Anuario Estadístico de Inmigración
del Ministerio del Interior para el período 2007-2009.
Para el período 2000-2006, la estimación de
los familiares de ecuatorianos residentes
reagrupados asciende a 29.895 y en los años
posteriores sufre un incremento significativo
con 16 661 en 2007, 17 605 en 2008 y 5898 en
2009. El descenso del año 2009 se explica no
solo por la incidencia de la crisis, los requisitos
para la reagrupación se ven endurecidos en
España como consecuencia de la transposición
de la DIRECTIVA 2003/86/CE DEL CONSEJO de
22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la
reagrupación familiar.
Veamos ahora la caracterización productiva y
laboral de los ecuatorianos y las ecuatorianas
en España. Si bien las mujeres fueron las
pioneras en el mercado laboral español, como
ya se señaló, tanto ellas como los hombres
han disfrutado de altas tasas de participación
económica en los años de bonanza económica
en España; acentuándose las diferencias de
género al observar la desocupación: mientras
los hombres han estado en una posición
intermedia, la proporción de mujeres que
no lograba conseguir empleo duplicaba el
16
desempleo masculino del colectivo.
En el año 2007, año en el que la crisis económica enseña sus primeros signos, el número de
desempleados entre el colectivo ecuatoriano ascendía a 43.513 personas, viéndose incrementado
hasta las 229 566 personas que en enero de 2013 estaban en edad de trabajar y no se encontraban
dadas de alta en la Seguridad Social, según datos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales30. El
año 2010 supuso un receso en esta escalada (descendió el paro entre los ecuatorianos en 42 434
personas) pero la tendencia en los años precedentes y posteriores sitúa la tasa de desempleo en
febrero 2013 en un devastador 67,8% en relación a la población ecuatoriana en edad de trabajar,
338 527 personas.
TASA DE DESEMPLEO
350000
Leyenda
300000
338.527
2013
2010
2007
informe Temático
250000
200000
150000
100000
50000
0
43.513
42.434
2007
2010
2013
Elaboración Propia
De entre los desempleados a noviembre de 2012, 26 976 se encontraban percibiendo la prestación
por desempleo. De acuerdo a la EPA (Encuesta de Población Activa) de enero 2013, la tasa de paro
entre los extranjeros se situaba en 36,53%, 12 puntos por encima de la tasa de desempleo entre
españoles.
Para dar respuesta a la especial incidencia del desempleo entre la población ecuatoriana en España,
es necesario además de observar los patrones generales de destrucción de empleo, tomar en
cuenta otras variables, como el nivel de estudios o los nichos de ocupación. En el año 2010, según
30 Disponibles en http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/index.htm
17
el Estudio Inmigración y Mercado de Trabajo del Observatorio Permanente para la Inmigración31,
el nivel de estudios de los trabajadores ecuatorianos se desglosaba como sigue:
üAnalfabetos: 0%
üSin estudios: 1,1%
üEducación Primaria: 25,5%
üEducación Secundaria: 21,4%
üFP1: 3%
üFP2: 1,8%
üBachiller Superior: 38,8%
informe Temático
üUniversitaria: 8,4%
La educación primaria y secundaria aglutina el colectivo más numeroso, casi un 47%, seguido del
bachiller superior que aporta una formación generalista pero no cualifica específicamente para
el desempeño de trabajos especializados. De ahí que un 42,2% de los ecuatorianos en el cuarto
trimestre de 2010 desempeñarán trabajos no cualificados, el 17,5% trabajaba en la industria y en
la construcción y un 21, 7% seguía desempeñándose en el sector servicios. Para esta distribución
ocupacional, se contaba entonces con una tasa de temporalidad del 35,6%, muy ligada a las ramas
profesionales. Veamos por ello el desglose por ramas de actividad:
31 Inmigración y mercado de trabajo, Informe 2011.CARRASCO CARPIO y otros. Ministerio de Empleo y
Seguridad Social, Madrid, 2012.
18
% de Ocupación
Agrario y extractivo
9,6
Industria transformación
8,2
Construcción
12,6
Transporte y distribución
4,6
Comercio y reparaciones
16,6
Hostelería
14
Servicios a las empresas
2,7
Administración Pública
1,4
Educación e investigación
0,2
Sanidad, saneamiento, servicios sociales
5,7
Actividades recreativas y asociativas
0,7
Servicios personales
7,4
Hogares
16,2
informe Temático
Ramas de actividad
Llama la atención cómo a pesar del apalancamiento del sector de la construcción a partir del
año 2008, todavía persiste una significativa ocupación en el mismo. Para completar el panorama
laboral y productivo, observemos el nivel de afiliación a la seguridad social según régimen de
cotización en el año 2010. De los 170 638 ecuatorianos afiliados en ese año, 120 490 lo estaba con
cargo al régimen general y minería, 4446 como autónomos, 23 524 en el régimen agrario y del
mar y 22 178 como empleados/as del hogar. Dentro de estos últimos, Ecuador ha dejado de ser el
colectivo más representativo, siendo desplazado en los últimos años por Bolivia con casi 10.000
afiliados más.
Recuperemos por un momento los datos de la Encuesta Nacional de Inmigrantes del año 2007,
en lo relativo a la segmentación en el mercado de trabajo. Resulta muy significativo como en
aquel año, un 64,5% de las mujeres ecuatorianas entrevistadas, declaraban poseer tres empleos/
ocupaciones y de los hombres un 83,7 % decía tener dos. En aquel momento el ingreso promedio
de las mujeres era de 788 Euros mensuales, mientras que el de los hombres ascendía a 1.121.
A este respecto señalar que las diferencias salariales entre españoles y extranjeros han sido
puestas de manifiesto con datos de la estadística del mercado de trabajo y pensiones y de la
Encuesta Anual de Estructura Salarial (EAES). La primera fuente la sitúa en 9950 euros a favor de
los españoles en 2010 y la segunda estima la ganancia salarial media de los españoles en 23 019
euros frente a una ganancia de 14 058 euros en el caso de los latinoamericanos y de 14 690 en
19
el de asiáticos y africanos en 2009. Dicho de otra manera, el salario medio anual de la población
extranjera se sitúa en una franja entre el 51% y el 61% del correspondiente a la población española,
dependiendo de la fuente estadística utilizada.
informe Temático
Lógicamente las causas de estas diferencias han de ser buscadas en diversos aspectos que pueden
ayudar a matizarlas: variables laborales, como el tipo de contrato, el tipo de jornada, el puesto
de trabajo que se ocupa o la actividad productiva de la empresa en que se trabaja; variables
sociodemográficas, como el sexo o el lugar de nacimiento; y otras causas, como la discriminación.
Después de este análisis, podemos decir que tenemos un perfil de los ecuatorianos y ecuatorianas
en España a febrero de 2013: mujer, en edad de trabajar, casada y con hijos, nivel de estudios
bachillerato y actualmente desempleada. Probablemente viva en Madrid o Barcelona, pero de
los registros existentes en muy difícil inferir el tipo de vivienda que ocupa, si es de alquiler o en
propiedad. Sólo la Encuesta Nacional de Inmigrantes de 2007 puede auxiliarnos en esta labor.
Según ésta, el 52% de los inmigrados habían ocupado al menos dos viviendas desde que residía en
España, un tercio era propietario de la vivienda actual, mientras que casi la mitad de los inmigrantes
vivía de alquiler. De entre los propietarios, la mitad adquirió la vivienda entre 2002-2006. En
relación al colectivo de los ecuatorianos, un 27% se encontraba pagando su hipoteca, se trataba
de la nacionalidad con un
mayor incremento en vivienda
hipotecada, mientras que
menos del 9% vivía en su casa
ya pagada. El porcentaje de
ecuatorianos que vivían en
alquiler se encontraba en torno
al 46%.
Para entender la deriva hacia la
vivienda en propiedad de los
inmigrados, es preciso tener en
cuenta los siguientes factores:
üDurante la segunda
mitad del siglo XX se
produjo un constante
incremento
de
la
20
CIFRAS DE VIVIENDA
50
46%
Alquiler
40
30
27%
20
18%
Pagando
Hipoteca
10
9%
Hipoteca
Pagada
0
Elaboración Propia
No se tiene
datos
compra como vía de acceso a la vivienda para la mayoría de los hogares españoles. En
1950, el 46% de las viviendas estaban ocupadas por su propietarios, en 1981 eran el 73%
y en 2001 el 82%. Paralelamente descendió de forma continua el parque de la vivienda en
alquiler, desde el 51% en 1950 hasta el 11% en 200132. Así pues la población inmigrada
llega ya a una sociedad de propietarios y no es extraño que se identifique o asimile las
pautas residenciales y financieras del país de acogida.
informe Temático
üEl proceso de reagrupación familiar ha tenido un claro sesgo que propiciaba la adquisición
de la vivienda. El art. 42. E de la antigua Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, actual art. 18.2
de la LO 2/2009, establecía como requisito para la solicitud de la reagrupación por parte
del extranjero, entre otros, el informe de disponibilidad de vivienda adecuada. EI informe
emitido por la autoridad local correspondiente, acreditaba la disponibilidad por parte del
reagrupante de una vivienda adecuada para atender las necesidades de él y su familia.
La propiedad de la vivienda se convirtió en un estándar en la valoración por parte de
las administraciones locales de la “adecuación y habitabilidad” de las viviendas y acabó
convirtiéndose en un requisito de facto para la concesión de las reagrupaciones por parte
del Ministerio del Interior.
üSegún el estudio Inmigración y Mercados Financieros: Evolución y Perspectivas33, sobre las
necesidades financieras de los inmigrantes en España en la etapa de llegada al país, estos
precisan pagar el viaje, buscar empleo, tramitar y gestionar la documentación necesaria
y enviar dinero a la familia que reside en el país de origen. En la segunda etapa, entre
tres y cinco años de residencia en el país, aumenta el dinero enviado a las familias, se
consolida el empleo, se paga el alquiler de la vivienda y en algunos casos se accede ya a la
compra de ésta, consolidándose en varios casos la vida familiar. A partir de los cinco años
residiendo en España, las necesidades financieras de los inmigrantes pasan por el pago de
la hipoteca, financiación de los estudios, compra de coche, planes de pensiones y otros
productos complementarios, configurando una estructura de gastos financieros cada vez
más parecida a la de los españoles.
Sobre las condiciones de la vivienda, más allá de los problemas percibidos por la población
inmigrada y que se plasman en la encuesta directamente (ausencia o deficiencia en la provisión
32 Inmigración y vivienda en España, COLECTIVO IOÉ. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005.
33 RODRIGUEZ y AYALA, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid ,2010.
21
informe Temático
de suministros básicos, ruido, suciedad en el entorno, vandalismo o delincuencia) es posible
valorar el espacio disponible a través de un cociente entre la superficie de las viviendas en
metros cuadrados y las personas que la habitan. En la primera vivienda, este dato apunta hacia el
hacinamiento, ya que el 15% disponía menos de 12 metros cuadrados por persona, el 26% entre
12 y 18, y el 21% entre 18 y 24 metros cuadrados. Los ecuatorianos y ecuatorianas se encontraban
entre los de peor situación, el 64% aproximadamente disponía menos de 18 metros cuadrados por
persona, de entre ellos los más afectados, los menores de 25 años, los que tienen estudios básicos
y los llegados más recientemente a España34. Con el tránsito a la segunda vivienda la situación
mejora, en el caso de la población ecuatoriana el porcentaje que contaba con más de 18 metros
cuadrados por persona asciende a más del 57%.
Y finalmente un apunte sobre el coste de la vivienda. Tal y como se señaló anteriormente, un 20% de
los emigrantes en 2007 estaban pagando una hipoteca de una vivienda de su propiedad, mientras
que el 48% hacía frente a un alquiler. Dentro de los inquilinos con trabajo, un 51% empleaba más
de la mitad de su remuneración mensual para afrontar el alquiler y un 8% más del 100%, lo que
necesariamente supone que son otros miembros del núcleo familiar los que contribuía a pagar
el alquiler completo. Para el 50 % de los propietarios ecuatorianos que tienen una hipoteca y se
encontraban trabajando, el pago de ésta suponía más del 75% de sus ingresos. Es preciso tener
en cuenta el incremento de tipos de interés registrados en 2007 y 2008. Y sobre el coste, más del
34 El estudio Inmigración y Vivienda, ya citado, está basado en una encuesta realizada a 909 emigrantes
en el año 2004 sobre situación del mercado de la vivienda y condiciones de acceso y uso de la vivienda.
22
56% de los ecuatorianos y ecuatorianas pagaban importes superiores a 700 euros en concepto de
cuota mensual de la hipoteca o alquiler.
2.2
El contexto económico y social. Reseña de la crisis hipotecaria en España.
España vive desde 2007 la crisis económica más importante acaecida desde que comenzó
el período democrático instaurado por la Constitución de 1978. Ya entrados en el 2013 puede
afirmarse sin lugar a dudas que esta crisis está acompañada por una profunda sacudida política,
social e institucional. Las notas que caracterizan esta crisis fueron descritas en el primer informe
para la Defensoría del Pueblo de España35, y pueden resumirse así:
• Se trata en su principio de una crisis hipotecaria, cuyo origen inmediato se encuentra en el
mercado hipotecario de Estados Unidos. De éste se trasladó al mundo financiero y de ahí a todas
las bolsas del mundo.
informe Temático
• Es también, como acaba de decirse, una crisis financiera, pues ha afectado profundamente a la
seguridad y rentabilidad de los grandes bancos y de los fondos de inversión internacionales.
• Es, por último, una crisis que ha afectado a la economía productiva, es decir, una crisis de la
“economía real”, que ha encarecido el endeudamiento de empresas y particulares, y que ha
obligado a reducir de forma severa el consumo y la actividad económica.
• España ha sufrido el golpe económico de una forma especialmente rigurosa, debido
fundamentalmente a que su crecimiento económico ha estado muy vinculado al sector de la
construcción. Entró en recesión en el segundo trimestre de 2008, inició una modesta recuperación
en 2010 que se evaporó en la segunda mitad de 2011, y así hasta hoy.
La última revisión de las previsiones que maneja el Fondo Monetario Internacional sobre España
prevé un aumento de la velocidad de la recesión, agrava su pronóstico para 2013, que será peor
que 2012, y la coloca a la cola de la recuperación entre las economías avanzadas, solo superada
por Grecia. Según las últimas cifras que maneja el FMI, el producto interior bruto de España se
contraerá este año un 1,5% (hace solo dos meses era del 1,1%). Esta previsión es peor que el
balance esperado para 2012, un año que según el Banco de España se cerró con un retroceso
del 1,3%. Frente al resto del mundo, la comparación no es buena, ya que el rendimiento del PIB
35 Análisis del contexto social y legal de las hipotecas en España. Estrategia de actuación para la defensa
del derecho a la vivienda de ciudadanos ecuatorianos víctimas de ejecución de sus hipotecas (Primer
Producto).
23
español se queda muy lejos del 3,5% que se prevé para la economía internacional en 2013 y del
1,4% proyectado para los países ricos36.
informe Temático
Esta perspectiva negativa muy probablemente empeorará algunos datos ya preocupantes en
2012 (ya citados en el informe anterior), como que el Estado español haya recortado casi seis
puntos sus ingresos fiscales, en términos de PIB, desde 2007 a 2011, al pasar del 37,3% al 31,6% en
este periodo, coincidiendo con la crisis económica37. Que la deuda de la administración española
haya batido en el primer trimestre de 2012 un máximo histórico al superar por primera vez el 75,9
% del Producto Interior Bruto (datos del Banco de España correspondientes al cierre del primer
trimestre de 2012, fecha en la que las administraciones españolas acumulaban un pasivo superior
a los 800 000 millones de euros)38. Que la tasa de paro sea la más alta de Europa, con el 25,02%
de la población desocupada (24,68% de hombres, 25,61% de mujeres, 54,2% de jóvenes)39; o que
en el año 2011 la población en riesgo de pobreza en España haya aumentado desde el 25,5%,
correspondiente a 2010, a un 27,0%40.
36 Fuente El País – FMI, 23 enero 2013. http://economia.elpais.com/economia/2013/01/23/
actualidad/1358953235_658603.html
37 http://www.expansion.com/2012/11/07/economia/1352284543.html
38 http://www.bde.es/bde/es/secciones/prensa/Agenda/Deuda_de_las_Ad_b1654102e7ea531.html, y http://
economia.elpais.com/economia/2012/09/14/actualidad/1347610875_109019.html
39 http://www.datosmacro.com/paro-epa/espana
40 http://www.ieemadrid.es/sala-de-prensa/las-notas-del-iee/ue-27-la-poblacion-en-riesgo-de-pobrezaaumenta-a.html
24
Muy recientemente41, el Centro de Predicción Económica ha revelado que la economía española
no empezará a crear empleo neto en 2013, como espera el Gobierno, sino en 2014, y además no
será hasta 2015 cuando por fin se vean “mejoras significativas” en el mercado laboral. En opinión
de este organismo, la tasa de paro no retornará al 20% hasta el 2020.
¿Cómo está afectando esta situación al contexto social y económico de los ciudadanos y
ciudadanas?
informe Temático
Respecto de lo social, hace poco más de un año, la Fundación FOESSA42 publicaba el documento
“La pobreza y la exclusión en la crisis, un reto estructural”, en el que se exponían algunos aspectos
interesantes del momento económico y social que ha caracterizado a España en los últimos años.
De él pueden destacarse aquí varias cuestiones:
- Que en 2008 ya se constataba que el intenso crecimiento acaecido en España
entre 1995 y 2007 no se había traducido en una distribución más equitativa de la renta, ni
en una disminución real de la pobreza. Es decir, que el crecimiento de esa etapa no estuvo
acompañado de una mejor distribución, ni de una protección social más intensa, ni de
soluciones a los graves problemas de integración social de las clases más desfavorecidas.
- Que las preguntas sobre la crisis ya estaban hechas antes de la crisis, y que cuando
los mecanismos de contención se vinieron abajo, emergió una precariedad social (falta de
acceso a derechos como un salario digno, una vivienda, un empleo, educación o salud) que
ya existía para un sector muy importante de la población.
- Que la pérdida del empleo y los efectos derivados de la crisis no sólo han producido
un aumento notable del número de personas afectadas, sino que se han extendido a
41http://www.europapress.es/economia/noticia-tasa-paro-no-reducira-20-espana-2020ceprede-20130206173149.html
42 http://www.foessa.es/cCaritas_identidad.aspx
25
ciudadanos cuya situación en el anterior contexto del crecimiento no hacía previsible que
necesitaran recurrir a los servicios de ayuda43.
- Que estas situaciones y su fuerte impacto social tienen características de
permanencia, por lo que su gravedad se seguirá sintiendo durante un período de tiempo
dilatado y se harán más visibles a lo largo de la década actual, pues cuando llegue la
recuperación económica, no generará efectos automáticos.
informe Temático
En el ámbito de las familias y los pequeños negocios, desde 2007 se han llevado a cabo cerca de
400.000 desahucios de viviendas o locales, y según la Plataforma de Afectados por las Hipotecas
(PAH), en 2012 se han realizado alrededor de 180.000 desahucios. En relación con éstos, un
reciente estudio de la PAH señala que el 82% de las viviendas ejecutadas eran el hogar de al menos
un menor de edad; que la mayor parte de las hipotecas ejecutadas lo son por importe inferior a
200 000 €; que la mayoría se firmaron en 2006 o antes; que el 89% de los desahuciados intentó
renegociar con el banco; que la mitad de los afectados están en el paro; y que, del total, el 65 %
de los afectados eran españoles, y el35 %, extranjeros (véase el libro Vidas Hipotecadas44). Según
datos de la PAH, en España se ejecutan cada día 532 desahucios.
En relación con los desahucios, la pérdida de la vivienda familiar por tantas personas, la incapacidad
del ordenamiento jurídico de proteger los derechos de los más débiles, y la constatación de
que con ellos se resuelve de forma claramente injusta un conflicto de intereses entre entidades
crediticias y particulares, ha llevado al Defensor del Pueblo español a intervenir directamente en
la cuestión.
Así, en uso de sus funciones, la Defensoría española ha publicado en 2012 un documento esencial
para entender la situación y el contexto de los desahucios en España. Este documento se titula
Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo45. En él
analiza las causas de la crisis hipotecaria y su grave repercusión en los derechos habitacionales de
las familias, repasa la legislación básica del sistema hipotecario y el modelo de relación entre las
entidades bancarias y los clientes, recoge las actuaciones de la institución al respecto, y emite una
serie de conclusiones y recomendaciones importantes.
43 En este sentido pueden verse las informaciones de Cruz Roja sobre la atención a las personas afectadas
por la crisis. Por ejemplo: http://prensacruzroja.es/cruz-roja-espanola-atiende-en-2012-a-mas-de-1-200-000personas-afectadas-directamente-por-la-crisis/
44 http://afectadosporlahipoteca.files.wordpress.com/2012/08/vidas-hipotecadas.pdf
45 http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monograficoDocumentacion/Crisis_
Hipotecas_2012.pdf
26
informe Temático
La Defensoría del Pueblo afirma, en primer lugar, que la compra de la vivienda constituye la
principal decisión de inversión de los particulares (de los ciudadanos españoles pero también de
muchos de los inmigrantes que han llegado a España desde los años noventa), siendo habitual la
adquisición a crédito con la garantía de la propia vivienda. Reflexiona así mismo sobre las causas
de la creciente demanda de vivienda en los últimos años (el descenso de los tipos de interés
y su evidente repercusión en el mercado hipotecario, así como el proceso de desregulación
financiera…), pero también en torno a las normas prudenciales y las buenas prácticas financieras,
así como la capacidad de rembolso del crédito (que deberían haber limitado el grado de
endeudamiento), concluyendo que, por el contrario, “desde hace más de una década las entidades
de crédito han otorgado de forma imprudente el crédito hipotecario, concediendo hipotecas para
empaquetarlas y venderlas en el mercado”46.
A partir de ahí, constata que la crisis económica ha tenido los esperables efectos sobre el gran
endeudamiento de los particulares, “sobre todo por la rapidez con que se ha producido y por
la ineficacia de la legislación para resolver estas situaciones”. Las consecuencias han sido la
incapacidad en muchos casos de hacer frente a las cuotas de los préstamos hipotecarios, el
aumento de los procesos hipotecarios, las subastas de las viviendas, los consecuentes desahucios
(muchos de los cuales no sirven a los deudores para saldar su deuda, pues son frecuentes los casos
de viviendas que por la bajada de precios valen menos que la deuda hipotecaria), e incluso la
inclusión de las personas desahuciadas en los registros de morosos, con la consiguiente exclusión
financiera. A partir de aquí el riesgo de marginación social y la desprotección de los derechos
fundamentales de las personas.
Por otra parte, el informe de la Defensoría incide en la posición de superioridad que ocupan las
empresas crediticias, así como en su dependencia del dinero público para subsistir en los últimos
46 Ibid 45 página 8
27
informe Temático
años. De hecho, la Defensora del Pueblo denuncia que las ayudas a aquellas han desbordado
las previsiones legales, pues no han respetado los límites a las ayudas financieras previstos en
la regulación de los fondos de garantía de depósitos o del Fondo de Restructuración Ordenada
Bancaria, ni los límites a las ayudas públicas que marca la legislación sobre la libre competencia,
puesto que las entidades bancarias reciben aportaciones a las que las demás empresas no tienen
acceso, a pesar de lo cual siguen pagando elevadas primas a sus directivos. Ciertamente, reconoce la
Defensoría, son privilegios que hasta cierto punto se admiten como un mal necesario, constituyen
medidas excepcionales que se justifican por el carácter especial de la actividad bancaria. Pero no
debe olvidarse en todo caso que solo implican ayudas para una de las partes de la relación sin que
los beneficios se extiendan a la otra, pues son medidas políticas de apropiación de ganancias y
socialización de las pérdidas.
En este sentido, el informe reclama la necesidad de extender los beneficios que ya recibe la banca
al otro lado de la relación, al cliente sobre endeudado que va a perder su vivienda o el local donde
ejerce la profesión que constituye su medio de vida, con los riesgos señalados, y al que le acecha el
peligro de exclusión social. Y así afirma que “las medidas de política económica, como el rescate a
la banca en dificultades, deberían en justicia extenderse de algún modo a los deudores de buena
fe, y no solo por obvias razones de equidad, sino porque al igual que la inyección de liquidez a las
entidades de crédito está justificada en nombre del interés general afectado, también en la crisis
de los particulares hipotecados está en juego la confianza en nuestro sistema financiero” 47.
En las conclusiones del informe destaca la constatación de que en la actualidad, en España “muchas
personas no pueden hacer frente al pago de sus cuotas hipotecarias, a lo que hay que añadir que
el desplome del mercado inmobiliario ha dado al traste con el valor del bien que seguramente
constituye su único patrimonio, por lo que la pérdida de su vivienda o local de negocio donde
ejerce la profesión que es su medio de vida, lleva aparejado el riesgo de exclusión social”. Por esta
razón, la Defensora del Pueblo considera que “tanto la vivienda, que constituye la residencia de
las personas particulares, como el local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye
su medio de vida, deben tener un tratamiento diferenciado en todos los ámbitos y, al igual que
ocurre en el terreno fiscal, en que el legislador entiende que deben estar separados del resto del
patrimonio de los contribuyentes, en el sector hipotecario debería regularse separadamente de
forma que obtengan una mayor protección acorde con la voluntad de la Comunidad Europea, a
fin de paliar la desigualdad existente entre los sujetos que intervienen en este tipo de contratos” 48.
47 Ibid 45 página 11
48 Ibid 45 página 95 28
Entre las recomendaciones de medidas preventivas se destaca la necesidad de:
- Mejorar las obligaciones de la transparencia hipotecaria.
- Hacer efectivo el asesoramiento técnico a los clientes.
- Desarrollar la obligación de concesión responsable del crédito.
- Intensificar la independencia de las sociedades de tasación.
- Flexibilizar las negociaciones banca-cliente para favorecer los acuerdos previos como
requisito de procedibilidad en las ejecuciones hipotecarias.
- Regular de forma adecuada al momento social la regulación de las hipotecas que afectan
a la vivienda habitual.
Entre las medidas paliativas, la institución, entre otras cosas, propone:
- La regulación de un procedimiento específico, procesal o extraprocesal, para la insolvencia
de las personas físicas.
informe Temático
- Mejorar el sistema de subastas.
- La adopción de medidas extraordinarias para los deudores de buena fe.
- La limitación de los gastos en caso de mora.
2.3 El problema del desempleo y paro, situación administrativa y su relación
con la hipoteca
En el caso de los ciudadanos extranjeros no comunitarios,49 la actual normativa reguladora en
España basa la posibilidad de la permanencia administrativa en el criterio laboral para los mayores
de edad, existiendo también un régimen de residencia no laboral que responde a los vínculos
familiares de menores o adultos mayores y de aquellas personas que puedan acreditar medios
suficientes de vida.
La realidad es que la inmensa mayoría de los extranjeros en edad laboral que han tenido
regularizada su estancia en España lo han hecho a través de autorizaciones temporales (que han
devenido en permanente, o más exactamente en temporales por 5 años), basadas en su trabajo y
49 Régimen de extranjería que aplica a ciudadanos/as de Estados miembros de la Unión Europea, más Islandia,
Liechtenstein, Noruega y Suiza
29
cotización al correspondiente Régimen de la Seguridad Social.
Esa vinculación trabajo-estancia regular se convierte en un bucle en la medida en que se exige
la previa cotización y la existencia de una oferta o contrato para la sucesiva renovación de los
permisos de residencia y trabajo.
Y es precisamente esa íntima e inevitable unión la que ha hecho que la población extranjera haya
sido especialmente vulnerable a la crisis económica y a la crisis hipotecaria. Una vez destruidos
millones de puestos de trabajo, muchos de ellos ocupados por población extranjera, una vez
agotadas las prestaciones por desempleo, se ha manifestado la fundamental diferencia con la
población “nacional”.
informe Temático
Ha resultado para muchos extranjeros imposible obtener nuevas ofertas y contratos de trabajo,
dejándolos como población irregular en su situación administrativa, y una vez perdido el permiso
de residencia y trabajo, se ha dificultado el reingresar en ese circuito.
Con una población desocupada cerca del 26% según la Encuesta de Población Activa50, la
población inmigrante se enfrenta en clara desventaja, en clara situación de vulnerabilidad, con las
posibilidades de afrontar las obligaciones derivadas de los contratos hipotecarios suscritos en la
época de bonanza económica.
50 http://www.ine.es/jaxiBD/menu.do?L=0&divi=EPA&his=3&type=db
30
2.4 Repercusión de la crisis en los/as ecuatorianos/as: especial atención a las
consecuencias sobre la vivienda
De lo visto en apartados anteriores se deduce claramente que son dos las consecuencias más
relevantes de la crisis sobre el colectivo de ecuatorianos y ecuatorianas en España: el desempleo y la
pérdida de la vivienda. Ambas están íntimamente ligadas, la falta de trabajo acaba imposibilitando
a las familias para afrontar el pago de los alquileres o las cuotas hipotecarias. Una vez consumida
la prestación por desempleo, tras 24 meses que es tiempo máximo legalmente establecido para
percibirla, los importes de las ayudas a las que es posible acceder (subsidio y renta de reinserción)
se reducen a la mitad aproximadamente (sobre los 400 Euros) lo que merma notablemente la
capacidad adquisitiva de las familias. Ese suele ser el punto de inflexión, el momento en que se
produce la decisión de dejar de pagar por la vivienda.
informe Temático
En relación al desempleo, las pautas de destrucción de empleo han sido las mismas para toda
la población, si bien los inmigrantes estaban más intensamente ocupados en los sectores que
sufrieron en primera instancia los zarpazos de la crisis: la construcción y los servicios.
La tasa de desocupación en febrero de 2013 se encuentra en un 67,8% para la población ecuatoriana
en edad de trabajar. De entre los desempleados a noviembre de 2012, 26.976 se encontraban
percibiendo la prestación por desempleo. Si el primer dato es sobrecogedor, el segundo no lo es
menos, ya que revela que el número de ecuatorianos que perciben la prestación por desempleo
está disminuyendo muy significativamente. En agosto de 2011, 47.807 personas contaban al
menos con ese respaldo económico. Ante el impago, la vivienda en propiedad respaldada a través
de una hipoteca es la que genera cargas más onerosas para el deudor, y en el año 2007 al menos
el 27% de la población ecuatoriana tenía una hipoteca a su nombre.51
51 Encuesta Nacional de Inmigrantes: el mercado de trabajo y las redes sociales de los inmigrantes.
COLECTIVO IOE y otros. Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2008.
31
Como indicamos anteriormente no se dispone de bases de datos públicas que cuantifiquen la
afectación del problema hipotecario específicamente en la población de origen ecuatoriano: El
Instituto Nacional de Estadística produce datos sobre las suscripción y cancelación de hipotecas
mensualmente, pero su grado de desagregación solo es territorial, nada nos aporta sobre la
descripción del perfil de los suscriptores de esas hipotecas. Para el período 2000-2008, se firmaron
en España 8’ 690.981 hipotecas sobre viviendas. En el año 2003 se dispara la firma, rondando el
millón anual y en el 2008 se inicia un descenso vertiginoso hasta la cifra actual que no supera las
25 000 hipotecas sobre viviendas suscritas en 2012 (datos provisionales noviembre 2012).
informe Temático
Podríamos hacer un simple cálculo de proporción poblacional, según los datos de los que
disponemos entre ecuatorianos residentes legalmente y nacionalizados; si prácticamente uno de
cada cinco españoles estaría afecto por una hipoteca suscrita entre 2000 y 2008, es lógico pensar
que los ecuatorianos al menos comparten esa proporción. Pero el análisis es más complejo al
menos por dos razones:
32
A) Dentro de la comunidad ecuatoriana se tejió una tupida red de avales cruzados entre
familiares y amigos que lleva a pensar que la afectación personal del problema es
mucho más profunda que entre el resto de la población española.
B) El mercado hipotecario no fue el mismo para la población inmigrante y la nacional:
el parking de viviendas y los productos crediticios se fragmentaron, se especializaron
para captar una clientela con menor renta y mayor riesgo.
De conformidad con el estudio sobre inmigración y mercados financieros de 2010, en él se
menciona textualmente “El crecimiento de los flujos de población inmigrante ha supuesto para
las entidades de crédito una ampliación de los márgenes de negocio, que muy difícilmente se
hubiera dado en similar magnitud con el mantenimiento en el largo plazo del comportamiento
demográfico de la sociedad española. La población inmigrante es más joven, y, hasta la entrada
en la crisis, con altos porcentajes de ocupación. Muchos inmigrantes han intentado satisfacer sus
necesidades de vivienda gracias a la expansión de los mercados crediticios hacia los individuos
con menos renta y mayor riesgo. Este crecimiento de la demanda en propiedad revela una rápida
asimilación de las pautas de comportamiento de los hogares españoles. La estrechez del mercado
de alquiler en España, con precios elevados para la capacidad adquisitiva de los hogares con
rentas más bajas, ha incentivado el acceso de los inmigrantes a la vivienda en propiedad. Durante
un largo período, el hecho de contar con tipos de interés reales muy bajos primó y compensó el
asumir préstamos hipotecarios con cuotas similares a las de los alquileres” 52.
informe Temático
El mismo estudio, realizado gracias a una colaboración entre el Instituto de Estudios Fiscales y la
Agencia Estatal de la Administración Tributaria, para cruzar datos entre sujetos fiscales y productos
financieros con todas las garantías de protección de datos y confidencialidad de las personas, revela
que en el momento de máximo desarrollo del negocio hipotecario (año 2006), los inmigrantes
suponían cerca del 5% del total de los préstamos vivos, con medio millón de inmigrantes que
tenía que afrontar el pago de préstamos hipotecarios en este año. Ellos eran los latinoamericanos
con más de 135 000 hipotecas los que había contribuido al aumento de este tipo de operaciones,
con un peso muy importante de los inmigrantes ecuatorianos, con más de 65 000 hipotecas.
52 Pág. 234, Inmigración y mercados financieros: evolución y perspectivas. RODRIGUEZ y AYALA, Instituto
de Estudios Fiscales, Madrid, 2010. Disponible en http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/
revistas/presu_gasto_publico/61_13.pdf
33
En este tipo de operaciones de crédito, los importes medios eran mayores para los inmigrantes
que para los españoles. Las cuantías medias de las hipotecas de estos últimos eran un 30% más
bajas que las de los inmigrantes, debido a que un porcentaje significativo de las adquisiciones de
vivienda por la población extranjera tuvieron lugar en los momentos de máxima expansión del
mercado inmobiliario. Los menores capitales amortizados y los mayores intereses que afrontan
en promedio los inmigrantes se corresponden con una media de gastos financieros muy superior
a la de los nacionales (767 y 347 euros respectivamente). Se observa también que los gastos
financieros son también notablemente más bajos en el colectivo de los ciudadanos procedentes
de la UE-15 que el resto de inmigrantes.
Para los contribuyentes extranjeros con origen ecuatoriano en comparación con los españoles y el
resto de la UE-15, las cifras en el año 2006 serían las siguientes:
Nº de contribuyentes con
préstamos hipotecarios
Media gastos
financieros
Intereses
medios
Capital medio
amortizado
Media importe
préstamos
9.650.453
347,75
1613,90
6753,97
52.428,23
-UE 15
47.580
506,37
2.460,35
11.155,21
76.253,48
- Ecuador
66.220
793,14
2.697,96
7.716,46
73.830,75
informe Temático
Tipo de NIF
Españoles con
DNI
Extranjeros
con NIE
Para fraseando este informe en su página 240 y de acuerdo a los datos expresados en la tabla,
podemos decir que los datos reflejan, implícitamente, la utilización por parte de las entidades
bancarias de estos gastos como medio de cobertura de riesgo y como un instrumento para
aumentar los márgenes en este segmento del negocio crediticio; así como una posible debilidad
en la negociación de las condiciones hipotecarias de los colectivos menos informados. Destaca
que las nacionalidades con menores rentas relativas según las distintas fuentes (Muestra de Vidas
Laborales de la Seguridad Social y Encuesta de Condiciones de Vida) son también las que asumen
los mayores gastos financieros.
34
informe Temático
Sobre el período de amortización, destaca la generalización de los préstamos de largo plazo, igual
o mayor de 30 años, con una fecha de finalización en torno a 2035, indicativa de expectativas de
residencia permanente para un porcentaje muy significativo de inmigrantes. Tanto el crecimiento
en el número de hipotecas de los inmigrantes como en el plazo de pago son resultado, en parte,
de las estrategias bancarias que han asumido mayores riesgos a cambio de un incremento de los
márgenes de intermediación.
35
Finalmente unos apuntes con relación a los lanzamientos que son la última fase del procedimiento
de ejecución hipotecaria y la más dramática para las familias que se ven privadas de la tenencia
de su vivienda y quedan en desamparo. Tal y como se ha señalado en otras partes de este informe
en el ámbito de las familias y los pequeños negocios, desde 2007 se han llevado a cabo cerca de
400.000 desahucios de viviendas o locales, según la Plataforma de Afectados por las Hipotecas
(PAH). En 2012 se han realizado alrededor de 180.000 desahucios de los cuales de acuerdo a un
reciente estudio de la PAH el 82 % de las viviendas ejecutadas eran el hogar de al menos un menor
de edad. Según datos de la PAH, en España se ejecutan cada día 532 desahucios.
informe Temático
Los datos disponibles en otras sedes, como el Consejo General del Poder Judicial no difiere
en exceso de estas cifras diarias y anuales, de hecho esta es la única fuente oficial para trazar
la dimensión del problema de los lanzamientos. La desagregación de estos datos es ínfima, ni
siquiera se distingue entre vivienda habitual y locales comerciales y es materialmente imposible
derivar de ellos el origen nacional o cualquier otra característica subjetiva de los desahuciados. Son
datos útiles para dar una entidad global al problema, pero no permiten análisis pormenorizados.
Con relación al colectivo de los ecuatorianos la estimación más barajada, fundamentalmente por
sus autoridades nacionales, es la franja de 8000 a 15.000 familias ecuatorianas incursas en el
procedimiento de ejecución hipotecaria por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas.26
26 http://www.cadenaser.com/internacional/articulo/correa-llama-ecuatorianos-espana-rebelarse-desahucios/
csrcsrpor/20121125csrcsrint_3/Tes
36
Ante las situaciones descritas, son cada vez más numerosas las familias que se plantean el retorno
a su país de origen o la emigración a un tercer país. La cifra que proporciona en Ministerio de
Interior para la totalidad de los inmigrantes retornados en el marco de convenios con el Estado
español entre 2009 y 2012, es de 10.299 personas. Los ecuatorianos constituyen el contingente
que más ha explotado esta opción con 4608 retornados y el año en que se produjo una salida más
significativa al amparo de estos programas fue el año 2009 con 1954 personas. Estas cifras son poco
indicativas de la realidad social del retorno, los requisitos de los programas oficiales restringen
mucho la posibilidad de acogerse a ellos. En lo relativo a las personas con cargas hipotecarias ya
ejecutadas o pendientes de ejecutar, las deudas pendientes impiden que estas personas puedan
beneficiarse de los programas de retorno voluntario. Las cifras barajadas por la administración
ecuatoriana, desvelan una entidad más aproximada del fenómeno: de 2008 a 2011 más de 17.000
ecuatorianos, había regresado desde diversos países, beneficiándose de los programas de retorno
de inmigrantes desarrollados por el propio gobierno de Ecuador.27
informe Temático
Según fuentes periodísticas, desde el inicio de la crisis hasta finales del año 2012, sería 15.000
ecuatorianos los que habrían hecho las maletas de vuelta28. Según declaraciones de Dolores
Hernández, consejera de Trabajo Inmigración y Seguridad Social de la Embajada de España
en Quito, en Mayo 2012 desde España habían regresado a Ecuador aproximadamente 11.000
personas que se han beneficiado del Plan Voluntario de Retorno29. Los datos oficiales de la SENAMI
o de Cancillería en relación al retorno, probablemente difieran de estas cifras pero no han podido
ser localizados en las webs de ambas instituciones.
Por otro lado, la encuesta llevada a cabo por la SENAMI hace unos meses en España sobre 400
ecuatorianos y sus intenciones de retorno refleja que el 18,61% quería permanecer aquí y que el
6,93% se plantea emigrar a otro país mientras que el 72,29 % tenía en mente regresar a su país
entre el 2012 y 2013. Esta encuesta si bien es modesta en su muestra, es muy indicativa de la
situación de enorme vulnerabilidad en la que se encuentran muchos ciudadanos y ciudadanas
ecuatorianos en España y de su legítima opción a buscar alternativas fuera de España.
27 http://internacional.elpais.com/internacional/2011/10/21/actualidad/1319186484_883225.html
28 http://politica.elpais.com/politica/2012/10/24/actualidad/1351079750_081442.html
29 http://www.ciudadaniainformada.com/migrantes-migracion-ecuador0/noticias-migrantes-ecuador/ir_a/
judicial/article//mas-de-20000-ecuatorianos-han-retornado-de-espana.html
37
2.5 Respuesta social: plataforma social de los/as afectados por las hipotecas30
informe Temático
En los últimos meses la visibilidad del movimiento social en torno a la defensa del derecho a la
vivienda en España se ha multiplicado de manera exponencial. Y no de forma casual, el drama
de los desahucios ha pasado a ocupar un espacio preferencial en la portada de todos los medios
de comunicación, en buena medida por la atención mediática que han suscitado los recientes
suicidios vinculados a los procesos de embargo y desahucio que se han ido sucediendo (e
imputando claramente a estas causas) desde Octubre de 2012, en parte por la creciente respuesta
que ha ido obteniendo el tema por parte de los poderes y administraciones públicas. La sucesión
de tres de estos hechos trágicos entre el 25 de octubre y el 9 de noviembre de 2012, pone en la
picota informativa, política y jurídica una problemática que venía siendo, abordada desde 2004
por algunos partidos políticos y por distintos actores de la sociedad civil.
La estructura más representativa que ha abordado esta temática es la Plataforma de Afectados
por la Hipoteca.
La PAH (http://www.afectadosporlahipoteca.com/) se creó en Barcelona en febrero de 2009,
cuando consiguió parar el primer desahucio, en la comarca del Penedés. Despegó tras el verano
30 El presente apartado está elaborado fundamentalmente a través de reportes periodísticos, en su mayoría
de la sección dedicada a los desahucios de EL PAIS online y toma información de las páginas web que se
señalan en su desarrollo.
38
de 2011 y hoy hay 85 plataformas locales en toda España, una extensión territorial que ilustra
el alcance del drama. La existencia de un movimiento social que lucha por la vivienda digna se
remonta a 2004. Entonces la burbuja inmobiliaria se estaba hinchando y los problemas eran el
mobbing inmobiliario –el asedio para echar a inquilinos de renta antigua para realquilar más caro
o vender—y sobre todo, el precio de los pisos que se encontraba disparado. En la capital catalana
existían colectivos como Miles de Viviendas, el Taller contra la Inmobiliaria o la Guerrilla de la
Vivienda, que compartían activistas y objetivo: la vivienda digna.
Las PAH son organizaciones totalmente horizontales, que basan su estrategia en asambleas
semanales en las que los participantes son afectados y activistas a la vez. Los afectados llegan a las
asambleas hundidos, pero se encuentran con gente en su misma situación, lo que les empodera
para afrontar su propio caso y les anima a luchar por los demás. En las asambleas se exponen nuevos
casos, se informa a los nuevos a partir de la experiencia de los que no lo son tanto y se agendan las
movilizaciones de la semana siguiente. Sobre todo, concentrarse para parar desahucios previstos.
De uno en uno, se han parado 571 a 14 de Febrero de 2013, según el último recuento de la página
web de la plataforma.
informe Temático
Evitar los desahucios es solo una de las patas de la lucha de las PAH. El objetivo final es cambiar
la ley hipotecaria, a través de la Iniciativa Legislativa Popular que fue presentada (respaldada por
más de 1 400 000 firmas) y admitida a trámite parlamentario el 12 de Febrero de 2012. El texto que
proponía la ILP preveía tres cuestiones: la dación en pago, que sea retroactiva para que se pueda
aplicar a las miles de familias amenazadas de desahucio; y que se contemple la posibilidad de que
permanezcan en los pisos pagando un alquiler social. Sobre este último capítulo, la PAH no se
cansa de recordar que buena parte de las entidades financieras que están desahuciando a familias
que no pueden pagar por culpa de la crisis han recibido ayudas públicas al ser nacionalizadas.
39
Tras muchos años de recorrido a base de calle y movilización, las PAH han aprendido a trabajar con
máxima transparencia (asambleas abiertas, apertura y colaboración total a los medios) y a colocar
mensajes muy directos y claros: Stop Desahucios es el más famoso. Junto al “¡¡Sí se puede!!” que los
concentrados frente a los edificios gritan cada vez que se detiene una ejecución. Incontables horas
de trabajo voluntario y la crudeza de la crisis ha hecho el resto: la extensión por todo el territorio
español, la presencia constante en las redes sociales, la atención de los medios de comunicación
y, por último, la de los mismos partidos políticos que durante un año y medio vetaron la admisión
a trámite de la ILP en el Congreso de los Diputados.
informe Temático
La PAH se reforzó significativamente a través del movimiento del 15-M, en 2011. Después de una
multitudinaria manifestación en Madrid y otras 50 ciudades españolas el 15 de mayo de 2011,
convocada por muchos colectivos descontentos con la gestión de la crisis, un grupo de personas
decidió individualmente acampar en la Puerta del Sol de Madrid. Aquella misma noche fueron
desalojados por la Policía y esto encendió la llama de la indignación por todo el país. En pocos días
se constituyeron acampadas en decenas de ciudades de toda la geografía española.
El 15M desde el principio se definió como apartidista y asindicalista. El movimiento pide una
democracia real y participativa. Se organizaron asambleas y charlas para debatir temas de interés,
organizarse e informarse sobre cuestiones políticas y económicas.
Con esta forma de organización, una buena parte de la población apoyó al 15-M y se convirtió
así en un movimiento heterogéneo y participativo. Se constituyeron más de 100 asambleas en
todos el país y se inició un proceso propositivo de trabajo en líneas de acción. Algunas de estas
asambleas priorizaron el tema de la vivienda en sus líneas de trabajo y acabaron constituyendo un
red de apoyo de la PAH que amplió su campo de acción.
La propia web del movimiento 15-M mantiene una página en la que se actualizan los datos de
desahucios que se van a ejecutar, invitando a la ciudadanía en general a personarse e impedirlos.
Toda la información sobre las sedes de las PAH a nivel nacional también está disponible31.
Dentro de las ONG dedicadas a la promoción y defensa de los derechos humanos, destaca
Amnistía Internacional España por su campaña sostenida en los últimos meses, denunciando los
insuficientes esfuerzos del Gobierno español para atajar la problemática de los desahucios y la
inexistencia en España de acceso a la vivienda para la población más vulnerable32.
31 http://wiki.15m.cc/wiki/Lista_de_desahucios
32 http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/el-derecho-a-una-vivienda-adecuada-ausente-delreal-decreto-sobre-desahucios/
40
Como organización asistencialista de carácter cristiano, debemos mencionar el trabajo llevado a
cabo por Caritas España33. La más activa, Cáritas Diocesana de Barcelona que ha atendido en el
último año a 900 familias a punto de ser desahuciadas desde que puso en marcha hace un año el
Servicio de Mediación en Vivienda (SMV), lo que ha permitido que un total de 3500 catalanes en
riesgo de exclusión tengan un techo.
La organización propone centrar los esfuerzos en cuatro ejes: ofrecer una segunda
oportunidad y rescate financiero de las familias; regular urgentemente el tratamiento del
sobreendeudamiento; crear un parque público y social de viviendas de alquiler, y una moratoria
inmediata de los desahucios de pisos de primera residencia.
En un ámbito más de promoción de derechos e investigación, destaca Observatori DESC34,
sito en Barcelona. Según su página web, el Observatorio concentra sus esfuerzos en desmontar la
percepción devaluada de los derechos sociales –derecho a la vivienda, al trabajo, a la educación,
a la salud, a la alimentación- en relación a otros derechos considerados fundamentales como los
derechos civiles y políticos y los derechos patrimoniales.
informe Temático
La coordinación del Observatorio con el resto de acciones lanzadas desde la sociedad
civil es evidente, mantiene enlaces continuos al seguimiento del tema de los desahucios, a la
evaluación de medidas legales y políticas implementadas al respecto, a la iniciativa legislativa
popular; y ya en el ámbito internacional al proceso de ratificación del Protocolo Facultativo al
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, que permite
la presentación de quejas ante Naciones Unidas por la vulneración del derecho a una vivienda
adecuada, a la alimentación, al agua, al saneamiento, a la salud, al trabajo, a la seguridad social y
a la educación.
Como se indicó, han existido iniciativas por parte de los partidos políticos, influenciadas
o inspiradas sin duda por organizaciones de base y movimientos civiles, que fueron previas a las
medidas adoptadas por el ejecutivo español en el año 2012 (Código de Buenas Prácticas para
la Banca y Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios). Por orden cronológico:
- Propuestas de resolución en el debate del Estado de la Nación. Las presentó ERC (que
formaba grupo con IU-ICV) en los debates de 2009, 2010 y 2011. Pedía, entre otras cosas, que
nadie fuera desahuciado si no tenía otra casa en la que vivir. Populares y socialistas votaron en
33 http://www.caritas.es/index.aspx
34 http://www.observatoridesc.org/es
41
contra.
- Abril de 2010. Proposición no de ley (no vinculante) de ERC35. Pedía ya la dación en pago,
fue rechazada.
- Febrero de 2011. Se debatió en pleno la proposición de ley (vinculante) presentada por
IU-ICV-ERC36 dos años antes. El texto original, reclamando una política de vivienda que protegiera
más a los deudores, no recogía la dación en pago (en 2009 aún no era un concepto tan en boga
entre los partidos), pero la diputada Núria Buenaventura (ICV) sí asumió esa fórmula al plantear la
proposición en la tribuna en 2011. Rechazada.
- Febrero de 2011. Moción de ERC en similares términos. Rechazada.
informe Temático
- Junio de 2011. Proposición de ley del BNG37 sobre dación en pago. Incluía la petición de
una moratoria en los desahucios y cambiar el régimen de tasaciones de las viviendas por parte de
los bancos, dos medidas que populares y socialistas han planteado ahora. Fue rechazada por PP38
y PSOE39.
- Julio de 2011. Moción de BNG, esta vez en el Senado.
El estatus actual del derecho a la vivienda y la protección contra los desahucios, la consideración
y apoyo social con el que cuentan son sin duda triunfos de la sociedad civil. Hubo en España
una agitación de los movimientos sociales a golpe de movilización y acciones legales contra la
inacción, unas veces, y otras, la profundización de los embates de la crisis por parte de los poderes
públicos.
35 Esquema Republicano de Ctalunya (ERC)
36 Partidos Políticos: IU Izquierda Unida, ICV Iniciativa per CAtalunya Verds
37 Bloque Nacionalista Gallego
38 Partido Popular
39 Partido Socialista Obrero Español
42
3.
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA CRISIS HIPOTECARIA
3.1
Normativa Internacional sobre el derecho a la vivienda
1. Posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
En enero 2013, el TEDH ha suspendido cautelarmente40 el desahucio en Madrid de una familia en
grave situación de precariedad económica y exclusión social. En la solicitud de medidas cautelares,
se invocaba por su abogado una posible vulneración de los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, relativos a la prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes, y
al derecho a la intimidad familiar, respectivamente.
informe Temático
El TEDH remitió una pregunta al Estado español sobre qué “soluciones de realojo alternativas van
a proponer [a la familia] y en qué plazos”, con la intención de evitar la posible violación del artículo
3 del Convenio, y recibió una respuesta de la Administración en la que se señalaba el hecho de que
la familia que se pretendía desalojar había ocupado ilegalmente la vivienda, y se afirmaba que “la
demandante no pretende la defensa de un derecho sino el reconocimiento de un privilegio”, para
después referirse a una “amplia red de servicios de asistencia”. Más allá de eso, la Administración
no aportaba ningún tipo de solución concreta. Ante dicha respuesta, el TEDH acordó “en interés de
las partes y del buen desarrollo del procedimiento ante el Tribunal, no expulsar a la demandante y
a sus hijos de la vivienda que ocupan”, así como la tramitación de urgencia del caso.
A partir de esta posición, debe decirse que no son pocas las decisiones del Tribunal de Estrasburgo
que muestran su preocupación por la protección del derecho a la vivienda y los derechos a ella
vinculados, y no son pocas las que permiten obtener precedentes útiles para interpretar que la
legislación española que establece el procedimiento de ejecución hipotecaria vulnera algunos
derechos reconocidos en el Convenio. Al relatar en el punto 4 de este Informe lo relativo a esos
derechos, se citarán oportunamente los casos concretos y la opinión del Tribunal.
40 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-115913
43
2. Observaciones del Comité PIDESC
informe Temático
En el ámbito de Naciones Unidas, el derecho a la vivienda viene recogido en el artículo 25
DUDH (1948) y en el artículo 11 PIDESC (1966). En el mismo marco encontramos otros textos
internacionales ratificados por España en los que se encuentran recogidos derechos de carácter
habitacional, como el Convenio para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
(Art. 5.e.iii); el Convenio para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(Art. 14.2.h) o la Convención de los Derechos del Niño (Art. 27.3). También tiene interés la Segunda
Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hábitat II), de 1996, y sus
resultados, la Declaración de Estambul y el Programa de Hábitat.
El Comité DESC (CDESC) es el órgano encargado de supervisar el cumplimiento del PIDESC y de
establecer las “Observaciones Generales”41, que son los criterios para determinar el alcance de
las obligaciones del Pacto. En el ámbito del derecho a la vivienda, el CDESC entiende que una
vivienda “adecuada” debería incluir, al menos, las siguientes características: un régimen seguro
de tenencia; la disposición de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras suficientes;
gastos soportables; condiciones adecuadas de habitabilidad y accesibilidad física; una ubicación
razonable; o la adecuación, en general, de la vivienda a las necesidades culturales de sus
destinatarios (Observación General n.º 4).
Así mismo, el CDESC ha recordado que el derecho a la vivienda, como el resto los derechos sociales,
comporta para los poderes públicos obligaciones positivas, de prestación como la construcción
de viviendas públicas o las ayudas al alquiler, o de protección frente a actuaciones provenientes
de terceros como la prevención de abusos por parte de propietarios, agencias inmobiliarias o
bancos, y obligaciones negativas, de abstención como la prohibición de desalojos arbitrarios.
41 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/HRI.GEN.1.Rev.7.Sp?Opendocument
44
En mayo de 2012, varias ONG de derechos humanos presentaron dos informes ante el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los que se apuntaban recomendaciones concretas
orientadas a superar la actual situación de crisis respetando dichos compromisos.
Con respecto al derecho a la vivienda, las organizaciones denunciaron que la respuesta de las
autoridades ha sido insuficiente para evitar que miles de familias sean desalojadas de sus casas
sin garantía de protección. Frente a esta realidad, las organizaciones reclaman prohibir de manera
efectiva los desalojos forzosos. Y, en caso de que estos sean ineludibles, recuerdan la obligación de
los poderes públicos de proveer un realojo adecuado a las personas que lo necesiten y de implicar
a los afectados en las decisiones que les afecten, de acuerdo a la normativa internacional.
informe Temático
En el mismo mes de mayo, el CDESC publicó sus observaciones finales sobre la situación de
los derechos económicos, sociales y culturales en España en el periodo 2004-2009, aunque
sus reflexiones se han extendido hasta la situación que vive el país en el mismo 201242. En
el documento el Comité advierte que “en el contexto de la crisis económica y financiera se ha
incrementado considerablemente el índice de personas en riesgo de pobreza” y hace alusión
al desahucio en España de miles de personas por impago de sus hipotecas como uno de los
fenómenos producto de la crisis económica. En este sentido, el Comité afirma que “le preocupa
profundamente la situación de los individuos y de las familias que se encuentran abrumados
por los costes de la vivienda tras haber accedido a hipotecas de larga duración, situación que
ha ocasionado que muchos hayan sido desalojadas de sus viviendas y que otros estén en alto
riesgo de perderla. Al Comité también le preocupa que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo
de 2012 deje a discrecionalidad de las entidades bancarias la admisión de la dación en pago (Art.
12)”, y recomienda al Estado español impulse una reforma legislativa “que faculte la dación de la
vivienda en pago de la deuda hipotecaria, de modo que esta opción no dependa únicamente de
la discrecionalidad de las entidades bancarias”.
Para el Comité es preocupante “que se sigan realizando desalojos forzosos sin las debidas garantías
legales, sin que las personas afectadas sean consultadas previamente, y sin que se les ofrezca
una alternativa de alojamiento o compensación”, y recomienda al Estado parte “implementar un
marco legislativo que establezca requisitos y procedimientos adecuados a seguir antes de que
se proceda a un desalojo, tomando en cuenta las disposiciones de la Observación General 7 del
Comité, las recomendaciones del Relator Especial sobre una vivienda adecuada y los Principios y
directrices de las Naciones Unidas sobre desalojos y desplazamiento”.
42 http://www.eapnmadrid.org/?pagina=documen tos&seccion=Documentos
45
Ha recordado asimismo que el derecho a la vivienda, como el resto de los derechos sociales
comporta para los poderes públicos obligaciones de prestación y de protección frente a abusos
los abusos que puedan amenazarlo. Y ha afirmado que si bien es cierto que algunas de estas
obligaciones se sujetan al principio de progresividad, este principio no otorga a los poderes
públicos un margen absoluto de disponibilidad en su realización. Por el contrario, los poderes
públicos deben demostrar, en caso de ser requeridos, que están realizando el máximo de esfuerzos
(legislativos, administrativos), hasta el máximo de recursos disponibles (humanos, de información,
financieros), para satisfacer al menos el contenido mínimo del derecho, dando prioridad a los
casos más urgentes y a los colectivos en mayor situación de vulnerabilidad. En este sentido, el
Comité también recomienda que el Estado parte trabaje en coordinación con las comunidades
autónomas para invertir más recursos en el aumento de la oferta de vivienda social que permita
cubrir la demanda, de conformidad con el Comentario General Nº 4 (Informe CDESC párfs. 21 y
22).
informe Temático
3. La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de Marzo de 2013
Hay algunas otras posiciones de interés respecto al procedimiento de ejecución hipotecaria, así
como sobre la interpretación y alcance que debe darse al derecho a la vivienda y los derechos a
ella vinculados. Una muy reciente y de extraordinaria importancia es la sentencia emitida por el
TJUE, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada ante dicho Tribunal por el Juzgado de lo
Mercantil num.3 de Barcelona43.
43 http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/03/Auto-cuestión-prejudicial.pdf
46
En esta cuestión se preguntaba precisamente por la posible incompatibilidad del procedimiento
de ejecución hipotecaria previsto en la LEC con la Directiva europea sobre los derechos de los
consumidores. Esta cuestión dio lugar en el pasado mes de noviembre a que la Abogada General
del TJUE44 haya considerado en el apartado primero de sus Recomendaciones que “un sistema de
ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados en el que las posibilidades de
oposición frente a la ejecución se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13/
CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo, ni en el procedimiento
judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos
en la Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la
ejecución forzosa”.
Tal y como estaba previsto, el día 14 de marzo el TJUE ha resuelto la cuestión prejudicial, declarando,
entre otras apreciaciones, lo siguiente:
informe Temático
“La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo
tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de
formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que
constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso
declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas
cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria,
cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”
45
.
44 http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/03/Conclusiones-de-la-Abogado-GeneralSra.-Juliane-Kokott.pdf
45 https://docs.google.com/file/d/0B2pCX4lNZffKSk9CVXNzRlRScjQ/view?pli=1&sle=true
Véase también el punto 3.2.2.c de este mismo Informe.
47
4. Otros
Por último, no deja de tener importancia la posición de algunos órganos judiciales españoles,
cuyas resoluciones judiciales tratan de sortear las estrictas normas de la Ley Hipotecaria (que contiene
los elementos sustantivos del contrato hipotecario) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (que regula el
procedimiento de ejecución hipotecaria). Las cláusulas abusivas en los contratos, las tasaciones de las
viviendas por encima de su valor y después la adjudicación de las mismas al propio banco que hizo
la tasación por un valor muy inferior a esas tasaciones, el enriquecimiento injusto del los bancos, la
imposibilidad del ejecutado de hacer valer en juicio determinadas causas de oposición, la aplicación
antisocial de las normas, la ausencia de responsabilidad de los partícipes directos de las causas de
la crisis económica… Estos y otros argumentos del mismo tenor han sido y están siendo utilizados
por algunos jueces de primera instancia para resolver los conflictos que se les plantean “con arreglo
a la justicia”, si bien son conscientes de que sus resoluciones suelen ser revocadas por las Audiencias
Provinciales, por ser “justas pero no legales”46.
informe Temático
3.2
Normativa española
1. Marco General
A. Normativa Constitucional y Sistema Hipotecario
En España, el derecho a la vivienda, el más directamente relacionado con la resolución de las
hipotecas, se encuentra reconocido en el Art. 47 de la Constitución (CE), según el cual:
“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los
poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes
para hacer efectivo este derecho regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés
general para impedir la especulación.
46 http://politica.elpais.com/politica/2012/11/03/actualidad/1351974905_738358.html, y http://elideario.com/
reportaje-jueces-contra-desahucios/
48
La comunidad participará en la plusvalías que genere la acción urbanística de los entes
públicos”.
Este artículo forma parte del Capítulo III del Título I de la CE, titulado “Principios rectores de
la política social y económica”, y no está amparado por las garantías del Art. 53 1º y 2º, lo que
significa que su aplicación está vinculada al desarrollo normativo que se haga del derecho, que su
invocación ante los tribunales no puede hacerse por la vía reservada a los considerados derechos
fundamentales en sentido estricto y que, en definitiva, no puede dar lugar a un recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.
Según la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional (Sentencia 152/1988, de 20 de julio), el
derecho a la vivienda en España debe interpretarse, en virtud del artículo 9 CE, como un mandato a
los poderes públicos para que tomen medidas dirigidas a hacer efectivo ese derecho (configurado
jurídicamente en la Constitución como principio rector o directriz); dejando a la libertad del
legislador la decisión sobre su alcance como derecho subjetivo (alguna legislación autonómica,
como la de Cataluña, Navarra y País Vasco, está avanzando en este sentido).
informe Temático
No obstante lo expuesto en los párrafos anteriores, en aras de propiciar un enfoque dirigido a
defender la justiciabilidad del derecho a la vivienda es preciso señalar aquí un par de cuestiones:
a) La primera es que, si bien es cierto que éste se encuentra en el Capítulo de la
Constitución dedicado a los “Principios rectores de la política social y económica”, no lo es
menos que el precepto constitucional que se encuentra en el Título I, “De los derechos y
deberes fundamentales”, y que, en todo caso, la formulación de un derecho en la norma de
mayor relevancia del ordenamiento jurídico debe considerarse por sí misma un indicio de
fundamentalidad.
b) La segunda se refiere a la consideración del derecho a la vivienda en el marco de
la Constitución, que debe ser entendida como un todo. De ahí que, consecuentemente,
deba apreciarse que el derecho a la vivienda se vincula directamente con la definición del
Estado Social y Democrático de Derecho (Art. 1.1 CE), con el principio de dignidad de la
persona y a su libre desarrollo (Art. 10.1 CE), así como con otros derechos constitucionales
como la intimidad personal y familiar (Art. 18), la libertad de residencia (Art. 19), el derecho
a la educación (Art.27), la propiedad privada (Art. 31), el derecho al trabajo (Art.35), o el
derecho a la salud (Art. 45). Asimismo debe entenderse que la defensa de la vivienda, como
la del resto de derechos, debe gozar de la garantía que supone el derecho a la tutela judicial
efectiva, también reconocido en la Constitución (Art.24), sin que dicho derecho pueda ser
49
limitado de forma arbitraria o desproporcionada.
Es por eso que este reconocimiento constitucional, sumado a la vinculación del derecho a la vivienda
con otros derechos constitucionales –sean estos considerados estrictamente “fundamentales”,
simplemente constitucionales o principios rectores– obliga, de una parte, a interpretarlo de forma
más garantista, a tratar de proteger un “núcleo duro” del mismo; y aconseja, de otra, que el carácter
“digno y adecuado” de la vivienda deba definirse a partir de su relación con el resto de derechos
tutelados por el ordenamiento y con las diferentes declaraciones y convenios sobre derechos
humanos ratificados por el Estado español. Así debe deducirse, por lo demás, de lo establecido
por el Art. 10.2 CE, según el cual:
informe Temático
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
50
En consecuencia, el derecho a la vivienda deberá ser interpretado de acuerdo con los textos
internacionales que lo contemplen, desde la Carta Social Europea (CSE) o el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH) hasta el propio Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC).
No obstante, antes de abordar el ámbito internacional debe indicarse que el régimen competencial
establecido por la Constitución española en materia habitacional, urbanística y de ordenación del
territorio, establece un reparto de funciones (no siempre pacífico) entre el Estado central y las
Comunidades Autónomas (arts. 148.1.3 y 149.1.1, 6, 8, 11, 13…), así como las Entidades Locales.
En su virtud, el Estado ha coordinado la vivienda como sector económico; ha regulado las
condiciones básicas para su ejercicio como derecho y ha establecido la política fiscal en la
materia (excepto en Navarra y el País Vasco); ha elaborado la normativa básica sobre edificación
y construcción; ha definido actuaciones susceptibles de protección, regulando su financiación,
el nivel de protección o la aportación de recursos; y ha legislado sobre el derecho hipotecario y
registral y sobre expropiación forzosa. Por su parte, las Comunidades Autónomas han desarrollado
su propia legislación sobre vivienda y ordenación del territorio (a partir de sus Estatutos de
Autonomía), y las Administraciones Locales (los municipios) han hecho lo propio en el marco de la
legislación correspondiente (Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local,
y Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local).
B. La Legislación Hipotecaria
informe Temático
Con relación con la posible pérdida de la vivienda por incumplimiento de contrato hipotecario, el
sistema jurídico español regula el régimen de las hipotecas en la Ley Hipotecaria (Texto Refundido
según Decreto de 8 de febrero de 1946; Arts. 104 a 197), mientras que el procedimiento para
exigir el pago de las deudas garantizadas por ella se encuentra regulado en el Capítulo V de la
Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, procedimiento que establece un privilegio procesal para
los bancos. Estos gozan de una tutela judicial reforzada en perjuicio de los deudores, los cuales
prácticamente no pueden oponer argumentos en protección de su interés ante la ejecución de su
vivienda.
En efecto, el Art. 695 de la LEC –Oposición a la ejecución-, dispone que:
1. En los procedimientos a que se refiere este capítulo solo se admitirá la oposición
del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:
üExtinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente
certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la
prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la
garantía.
üError en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el
saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. (…)
üEn caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido
prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca
mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive
51
el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación
registral.
informe Temático
Este precepto, que tasa estrictamente las causas de oposición a la ejecución hipotecaria por impago
de la deuda, determina la imposibilidad para el deudor de exponer otros argumentos diferentes a
los regulados en él, que puedan paralizar o impedir la ejecución (subasta del inmueble y desahucio
del deudor). En consecuencia, impide al juez llevar a cabo en ese momento un verdadero juicio de
ponderación de los intereses en juego, que le permita dictar una resolución plenamente ajustada
a los hechos en conflicto. Este tema será abordado con detalle por el presente Informe en el
epígrafe 4, dedicado al análisis de la posible vulneración de los derechos humanos por parte de la
legislación hipotecaria.
Por su parte, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de regulación de las hipotecas inversas y el
seguro de dependencia modifica varias leyes (la Ley Hipotecaria47 de 8 de febrero de 1946, la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, la Ley 26/1988, de 29 de julio,
sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre
subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios), y trata de poner al día el mercado
hipotecario, según dicta su preámbulo, a través de la eliminación de los obstáculos a la oferta de
nuevos productos, de la modernización del régimen de protección mediante la búsqueda de una
transparencia más efectiva, que permita a los prestatarios tomar sus decisiones en función del
riesgo real de los productos, y de la mejora de los instrumentos de financiación.
47 Se han dictado reformas por España a través de la Ley 1/2013 para reforzar la protección de deudores hipotecarios,
reestrcuturación de la deuda y alquiler soical, de mayo de 2013.
52
Sin embargo, la realidad inmobiliaria, crediticia e hipotecaria española de los últimos años no
se ha correspondido con los objetivos inmediatos de esta reforma. La crisis económica, su grave
afectación al derecho a la vivienda y la alarma social creada por todo ello, ha obligado a los
gobiernos a impulsar medidas legales urgentes para tratar de atajar el drama colectivo que están
produciendo los numerosos desahucios.
C. Últimas Reformas Legales en Materia Hipotecaria
a. El Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios,
de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por
las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de
simplificación administrativa, elevó el nivel de inembargabilidad en el caso de deudores que
hubieran perdido su vivienda habitual hasta el 150% del salario mínimo interprofesional, aumentó
del 50% al 60% del valor de tasación el límite mínimo para la adjudicación del inmueble y redujo
al 20% el depósito exigido para tomar parte en la subasta.
informe Temático
b. El Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos, establece diversos mecanismos conducentes a permitir la restructuración
de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago,
así como la flexibilización de la ejecución de la garantía real a través de un “Código de Buenas
Prácticas”.
53
informe Temático
Este Código incluye tres fases de actuación:
- La primera, dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria,
a través de la aplicación de una carencia en la amortización de capital a los préstamos o
créditos y una reducción del tipo de interés durante cuatro años y la ampliación del plazo
total de amortización.
- En segundo lugar, si no resulta suficiente la restructuración anterior, la entidades
podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el
conjunto de su deuda.
- La tercera fase supone que si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir
el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera,
estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio
liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer
en su vivienda durante un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible.
La norma incluye también la moderación de los tipos de interés moratorios aplicables a los
contratos de crédito o préstamo hipotecario. Incorpora al colectivo de beneficiarios de las ayudas
a inquilinos previstas en el RD 2066/20882 de diciembre, a las personas que hubieran sido
objeto de una resolución judicial de lanzamiento como consecuencia de procesos de ejecución
hipotecaria, así como a aquellas que suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia
de la aplicación de las medidas indicadas.
Debe señalarse que el Código de Buenas prácticas ha tenido una eficacia muy limitada en su casi
ya año de vida, pues se trata de un código de cumplimiento voluntario por parte de los bancos,
que lo han aplicado casi exclusivamente de modo testimonial.
54
c. Por su parte, el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes
para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, tampoco modifica las leyes que regulan
el proceso de desahucio, ni aprueba la reclamada dación en pago, ni la revisión de los intereses
de demora, ni tampoco el valor de tasación en caso de ejecución -un 50% del valor inicial de la
vivienda.
informe Temático
El objetivo de este decreto es la suspensión inmediata (aunque sin carácter retroactivo) y por
un plazo de dos años, de los desahucios de aquellas familias que se encuentran en situación de
riesgo de exclusión. Esta medida afecta a aquellos procedimientos en los que el banco pueda
quedarse con el hogar de estas familias, tanto en el marco de un proceso judicial, como en un
ámbito extrajudicial. Se trata de garantizar de este modo que durante el periodo de dos años los
deudores hipotecarios vulnerables no puedan ser desalojados de sus viviendas, confiando en que
una vez transcurrido ese plazo hayan superado la situación de dificultad.
55
El Decreto establece unos requisitos específicos para poder ampararse en la paralización de los
desahucios:
- En primer lugar, se debe tratar de un deudor que forme parte de un colectivo
vulnerable (familia numerosa, familia monoparental con dos hijos al cargo, familia con un
hijo menor de tres años, familia con alguno de sus miembros discapacitado o dependiente,
familias en las que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya
agotado las prestaciones, o familia en la que exista una víctima de violencia de género).
- En segundo lugar, que concurran una serie de circunstancias económicas:
informe Temático
• Que los ingresos de la unidad familiar, entendiendo esta como la formada
por el deudor hipotecario, su cónyuge y los hijos que residan en la vivienda, no
supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta a Efectos Múltiples48, es
decir, que no superen los 1.600 € mensuales.
• Que en los cuatro años anteriores a la solicitud de acogerse a esta protección,
la familia haya visto como el esfuerzo de pagar las cuotas de la hipotecara haya
aumentado, respecto de los ingresos un 1,5.
• Que la cuota de la hipoteca resulte superior al 50% de los ingresos que
perciba la familia.
• Que se trate de cuotas de un préstamo hipotecario sobre la única vivienda
en propiedad del deudor concedido para la compra de la misma.
Adicionalmente, se incluye un mandato al Gobierno para que constituya un fondo social de
viviendas destinadas a ofrecer una vivienda de alquiler a aquellas familias que han sido desalojadas
de sus viviendas por el impago de un préstamo hipotecario. Estas viviendas pertenecerán a las
entidades de crédito que establecerán un alquiler que se ajuste a la cuantía de sus ingresos.
48 http://www.iprem.com.es
56
D. Posición del Tribunal Constitucional Español
Como se ha indicado al introducir el régimen legal del sistema hipotecario español, puede decirse
que en el proceso ejecutivo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil no hay igualdad de armas
entre las partes. En efecto, al tratarse de un proceso sumario y expeditivo, el deudor no tiene
la posibilidad de alegar en igualdad de condiciones que el acreedor, pues no puede aportar los
hechos, argumentos, documentos y observaciones que estime necesarios para su defensa, ya
que las alegaciones que puede hacer están estrictamente tasadas por una Ley (Art. 695 LEC) que
reduce de forma drástica el principio contradictorio.
informe Temático
En varias ocasiones se ha planteado la duda sobre si dicho procedimiento tiene cobertura
constitucional, y la cuestión ha llegado al Tribunal Constitucional. De hecho, éste ha tenido
ocasión de manifestar recientemente su parecer sobre esta cuestión, al resolver una cuestión
de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado num.1 de Sabadell en relación con la posible
violación de la Constitución por parte de la legislación hipotecaria (art.24 CE y art.14 CE), al no
poder ser examinados adecuadamente en sede judicial los motivos de oposición del acreedor
hipotecario a su lanzamiento, y al persistir la deuda después de la ejecución hipotecaria49.
Además, el juez argumenta en su cuestión que la posible vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva implica simultáneamente la lesión del derecho fundamental a una vivienda digna (Art.
47 CE) cuando la ejecución hipotecaria tiene por objeto la vivienda del demandado. A juicio del
órgano proponente, es la consideración conjunta de la limitación del derecho a la tutela judicial
efectiva y la proyección sobre el derecho a la vivienda del ejecutado lo que le lleva a plantear las
dudas sobre la inconstitucionalidad de un régimen de ejecución que, para ser respetuoso con los
valores constitucionales, debería permitir unas posibilidades de oposición más amplias, al menos
cuando la finca ejecutada constituya la vivienda efectiva del ejecutado hipotecario.
El Tribunal Constitucional, en su Auto 113/2011, de 19 de junio, inadmite a trámite la cuestión,
argumentando que la cuestión de constitucionalidad carece, por una parte, del requisito relativo
a la correcta apreciación del juicio de relevancia (es decir, el “esquema argumental dirigido a probar
que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada”, STC 17/1981, de 1
49 La cuestión de inconstitucionalidad está regula en el artículo 163 de la Constitución española, y
el recurso de inconstitucionalidad en el artículo 161 de la misma. Ambos procedimientos, los sujetos
legitimados, requisitos y plazos se desarrollan en los artículos 27 a 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo2-1979.t2.html
57
de junio), exigido por el Art. 35.1 LOTC; y carece, por otro lado, de fundamentación suficiente.
En este sentido, afirma el Tribunal que la “posible controversia” ya fue resuelta en su día (por la
STC 41/1981 y en las posteriores SSTC 64/1985, 6/1992, y 217/1993), rechazando la existencia de
indefensión del deudor:
El Pleno de este Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la
conformidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición en el
proceso especial de ejecución hipotecaria, establecido por la Ley de 2 de diciembre de
1872 para el desaparecido Banco Hipotecario de España, S.A.; y también en relación
con el procedimiento sumario de ejecución introducido por la Ley hipotecaria de 1909,
que ha perdurado en sus rasgos fundamentales hasta su sustitución por el régimen
recogido en la vigente Ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 que reproduce,
por lo que aquí interesa, los perfiles esenciales (cognición limitada y medios de defensa
limitados) del procedimiento de ejecución hipotecaria (también sobre viviendas)
entonces examinado”.
informe Temático
Por la propia naturaleza del título ejecutado:
“(…) Ya afirmamos entonces (FJ 5 de la STC 41/81) que “[e]n el procedimiento
de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal,
pero ello no significa que se produzca indefensión… en el proceso debatido falta la
controversia entre la partes… es un procedimiento de realización del valor de la finca
hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica a partir
de la naturaleza del título. … El procedimiento es una vía de apremio, en el que el juez
realiza un derecho del acreedor, que éste no puede realizar por sí sólo, porque se lo
impide el principio de paz jurídica”.
Y porque aún no existiendo fase de cognición en el procedimiento de ejecución hipotecaria, queda
abierta la posibilidad de dilucidar en un posterior juicio declarativo las cuestiones de fondo:
[l]a ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del
procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta
a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse
después con toda amplitud (…) el hecho de que el procedimiento de ejecución sumario
se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de
contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia,
resulte inconstitucional por ser contrario al Art. 24 de la Constitución (…) lo expeditivo
de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio
58
ordinario.
En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción
considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor: hay
una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada
más (…) No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender
mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede
haber violación del Art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio
de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela (...) aquí no hay renuncia a la
defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional.
Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga
una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la
ejecución”.
informe Temático
En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que los deudores afectados por un procedimiento
de ejecución hipotecaria no quedan indefensos porque, de una parte, pueden suspender el
proceso con el pago de la deuda, y de otra, pueden iniciar un proceso declarativo, es decir, llevar
a los tribunales su caso concreto.
Sin embargo, estos argumentos y el consecuente rechazo a una posible indefensión del deudor
son argumentos de carácter formal que no resuelven el problema de fondo. Puede, en este sentido,
plantearse la siguiente cuestión: ¿de qué le sirve al deudor un procedimiento declarativo50 posterior
en el que pueda invocar todos los argumentos de su defensa para oponerse a la ejecución si un
hipotético fallo a su favor no va a impedir la pérdida de su vivienda familiar (pues al no tener
el juicio declarativo un efecto suspensivo la subasta y desahucio no se detienen), con todas las
graves consecuencias que esto haya podido acarrearle?
Agotadas las vías internas de impugnación de la regulación legal del procedimiento de ejecución
hipotecaria, y no resueltas satisfactoriamente las cuestiones señaladas, cabe acercarse a otras
perspectivas sobre las mismas, como la que procede del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
o de Naciones Unidas.
50 Procedimiento judicial en el que el juez determine la vulneración de derechos.
59
2. Problemática
A. El problema de los contratos de hipoteca (seguros, falta de información,
sobrevaloración de los bienes hipotecados, mecanismos de enganche
(avales cruzados), entre otros.
El principio de libertad de contratación que rige en el derecho civil español, permite, de inicio,
establecer condiciones particulares que deben respetar los principios generales del derecho y la
“normativa marco” en lo relativo a derechos de consumidor, legislación sobre publicidad, etc.
informe Temático
En principio, la FALTA DE INFORMACIÓN aparece como elemento clave para considerar la validez
de cualquier contrato, ya que la plena eficacia de cualquier negocio jurídico se sustenta en los
clásicos elementos cognitivo y volitivo.
Y, precisamente, la formación de ese último elemento, de la efectiva voluntad de contratar, en este
caso un préstamos hipotecario, se basa en el “conocimiento” real por parte de la persona que lo
suscribe. Todo ello, se ve aumentado cuando nos encontramos ante UN CONTRATO DE ADHESIÓN,
que en realidad, modula y puede distorsionar el elemento clave de la libre contratación.
El poder público, al reconocer fuerza de ley al negocio jurídico entre particulares, debe tutelar que
ese negocio se produzca entre iguales, y esa igualdad solo puede ser garantizada, al menos, al
existir equidad en la información de la que todas las partes contratantes disponen con anterioridad
a la manifestación de conformidad.
Resulta muy expresivo, en este sentido, el Estudio51 realizado en 2007 (con anterioridad al
estallido de la crisis, y por tanto, sin la pretensión de buscar una justificación expost a la misma) por
ADICAE (Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España) que plantea claramente:
51 La realidad del crédito en España, ADICAE, Zaragoza, 2007.
60
Conclusiones sobre transparencia en la contratación de hipotecas:
- Las entidades están incumpliendo con total impunidad la normativa de transparencia,
en aspectos tan fundamentales como la entrega de folleto informativo, que es la única
plasmación concreta de información objetiva que reciben a lo largo de todo el proceso de
contratación.
- No resulta extraño por lo tanto que, a la vista de las características que presenta la publicidad,
como se puede comprobar en una parte posterior de este estudio, y la deficiente información que
proporcionan las entidades, el 92% de los consumidores desconozca algún elemento fundamental
de su préstamo hipotecario.
informe Temático
- La única reacción posible y actual a estos incumplimientos es la labor de inspección
que de estas conductas debe realizar el Banco de España e imponer las oportunas sanciones.
Hasta la fecha no se conoce de ninguna labor inspectora del Banco de España en este sentido por
lo que se va a estudiar la presentación de denuncias antes el departamento correspondiente para que
estas inspecciones se realicen.
- La labor de Notarios y Registradores, que deben realizar una labor de información,
evitando desequilibrios contractuales y especialmente la existencia de cláusulas abusivas, no
parece ser suficiente dada la proliferación de prácticas y cláusulas abusivas en los contratos de
préstamo hipotecario.
- Es muy difícil para los usuarios probar que han sido mal informados y que la información
que han recibido no es completa y eficaz, y la única forma de hacerlo valer es ante los Tribunales de
Justicia en procedimientos costosos, largos y de incierto resultado y consecuencias.
61
- Ante este panorama de deficiente información, en el que la poca información que se facilita en
la publicidad es una de las pocas pruebas del proceso previo a la contratación que tiene el consumidor,
conviene recordar que, según la normativa de consumo, Art. 8 LGDCU, las ofertas publicitarias se
entenderán incluidas en el contrato.
Parece evidente que se acreditaban malas prácticas bancarias en la información que recibían
las personas con intención de suscribir un contrato cuyo valor y plazo de amortización ha ido
elevándose de manera exponencial, por lo que se puede afirmar, sin lugar a dudas, que se trata
de la más importante decisión contractual que una persona y/o familia deben afrontar en su vida.
informe Temático
Debemos sumar a la falta de información, todos los defectos en la publicidad (elemento
jurídicamente vinculante para el oferente de la misma) que supone normalmente el primer
contacto de la persona consumidora de estos y otros productos.
Errores e inexactitudes diversas que se convierten en omisiones fraudulentas cuando se evita
informar de determinadas cláusulas que han sido denominadas como cláusulas abusivas, ya
que no suponen una necesidad principal en la ratio de la contratación, y generan un injusto
enriquecimiento financiero o suponen la sustitución de la voluntad de contratación por parte de
la entidad financiera.
- Productos asociados al contrato principal: fundamentalmente contratos de seguro de
vida destinados única y exclusivamente a garantizar el pago en caso de muerte del contratante.
En este caso, la mayoría de las entidades financieras vinculan cualquier tipo de bonificación con
el tipo de interés a la contratación de este tipo de productos con la propia entidad, por lo que
existe un doble aseguramiento del préstamos: a través de las cuotas periódicas impuestas para el
pago de dicho seguro además de por el aseguramiento del capital total en caso de siniestro con la
misma entidad como única beneficiaria.
Existen incluso cláusulas, que a modo de ejemplo, se recogen en la contratación, imponiendo la
subrogación a futuro en la prestación del consentimiento del cliente:
La parte compradora queda obligada a tener vigente un seguro de amortización de las deudas, que,
para el caso de su fallecimiento o invalidez absoluta garantice la devolución del préstamo a la entidad
financiera (Caixa Catalunya). Esta entidad puede contratar este seguro, así como el de incendios,
por cuenta de la parte adquirente, individual o colectivamente, y queda facultada para abonar
igualmente las primas que se deban al asegurador, y cargarlas en cuenta a la parte prestataria.
62
- Resolución contractual: más allá de las causas generales reseñadas en la normativa de
material civil, existe una clara extralimitación en las motivaciones impuestas en la práctica de la
contratación hipotecaria:
a) Se vulnera de manera flagrante el principio de la buena fe y de conservación del
contrato cuando se admite como causa de resolución el pago posterior al despacho de ejecución
hipotecaria.
b) Se equiparan de manera genérica e indeterminada el incumplimiento de las
obligaciones accesorias (puramente formales y subsanables) a la obligación principal como
causa de rescisión contractual.
c) Se establecen cláusulas de rescisión indeterminadas y claramente arbitrarias en su
aplicación, como “el menoscabo del valor del bien” que será inicialmente valorado por una pericial
designada por la entidad financiera o incluso algunas del tenor.
informe Temático
El incumplimiento por los prestatarios de cualquiera de sus obligaciones frente a terceros o cualquier
otra circunstancia que refleje la disminución o ponga en riesgo su solvencia o si se diera cualquier
situación jurídica que limite la plena capacidad de la parte prestataria, o de cualquier de sus integrantes
para administrar o disponer de sus bienes.
Queda claro que está más que en duda la buena fe contractual de la parte que somete a la adhesión
forzosa de dichas exigencias.
d) Existen también el abuso de posición en las cláusulas de subrogación, que imponen
la necesidad de pago de COMISIONES de FORMALIZACIÓN (entre el 0,5 y el 1% del valor) cuando
se ha impuesto de facto la contratación de la hipoteca con la misma entidad que cobra dicha
comisión por lo efímero de los plazos otorgados al nuevo adquirente.
En la comparecencia de Julio Rodríguez López ante la Comisión Parlamentaria de Economía y
Competitividad se detalla que existen52 hoy en España 26 millones de viviendas y 17 millones de
hogares (una correlación del 1,5) lo que expresa que tenemos en términos relativos, el parque de
viviendas más alto del mundo. A ello habría que sumar que en la década 1997-2007, el precio de
la vivienda se había duplicado: parece que la pretensión de las medidas liberalizadoras del suelo
aprobadas en el 97, bajo la premisa de que aumentando la oferta se reduciría el precio, fue sólo
la coartada para la especulación inmobiliaria que hizo precisamente que el precio se duplicase.
52 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 251, 5 febrero de 2013.
63
Lo más llamativo, sin embargo, es la connivencia que ha existido entre las tasaciones y los préstamos
hipotecarios, por cuanto el valor del inmueble, sometido al imparable empuje del mercado, era
normalmente encargada por la entidades financieras a agencias “cercanas” que cumplían las
expectativas de las primeras.
informe Temático
Comenzaron así a proliferar los denominados vulgarmente “chiringuitos financieros”53 que
prometían la reunificación de deudas, alargando plazos de amortización de créditos al consumo,
préstamos hipotecarios y otros productos financieros, en un espejismo que se fue cayendo a
pedazos rápidamente: el volumen de la deuda del mercado hipotecario (promotores, constructores,
ciudadanía) reventó el sistema financiero y esa deuda del mercado privado se convirtió en deuda
pública del Estado español (en 2012 aumentó 400 millones de euros al día) batiendo todos los
récord históricos.
Señalar, por último, la existencia e implantación de intrincados mecanismos jurídicos como la
existencia de avales cruzados entre familiares, amigos, incluso desconocidos, de los que se daba
deficiente o engañosa información, consiguiendo que personas con unos ingresos mensuales de
1000 euros estuvieran avalando, a la vez de su contrato hipotecario, otra/s vivienda, golpeando
especialmente este mecanismo a la población inmigrante.
53 Negocio Financiero
64
b. La normativa que limita la superación de la crisis hipotecaria
Sin duda alguna, existe una suerte de “malestar normativo” que ha generado diversas reformas
parciales, incompletas, sucesivas y que no han encontrado aún la solución a un problema. Esta
situación se ha hecho crónica sin que los legisladores sean capaces de establecer mecanismos
superadores de la denominada “crisis hipotecaria” que ha supuesto que la acuciante situación de
las cuentas particulares de la ciudadanía y las cuentas públicas del Estado vivan sometidas en una
suerte de deudocracia que amenaza con acabar con el denominado Estado del Bienestar.
La resolución hipotecaria mediante la fórmula jurídica de la dación en pago, supone finalizar
con las obligaciones contraídas mediante la entrega de la vivienda, renunciando a la propiedad
de la misma y a cuantas acciones legales, judiciales o extrajudiciales pudieran corresponder al
prestatario. Todo ello, pese a haber abonado sucesivamente numerosas cuotas, durante muchos
años en ocasiones. Todo ello, pese a haber podido sufrir cláusulas abusivas nulas de pleno derecho
en dichos contratos, como se ha expuesto.
informe Temático
En cualquier caso, en el momento actual se desconoce la solución a este problema que hasta ahora
se ha venido solucionando sin cobertura legal alguna, con base en el voluntarismo y grandes
restricciones: en 2012 hubo en España más de 400.000 desahucios (si bien no todos responden a
deudas de naturaleza hipotecaria) y únicamente unas 400 daciones en pago, según datos de los
medios de comunicación aún por cotejar en su dimensión exacta.
65
c. Los procedimientos de ejecución hipotecaria y las medidas de lanzamiento
informe Temático
A este respecto, los tribunales españoles han expresado sus dudas respecto a la constitucionalidad
del expedito procedimiento ejecutivo, y sin duda, la postura más clara ha sido la cuestión de
inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sabadell, sobre
los Arts 695 698 y 597 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil 9.3 (principio de legalidad),
24 (tutela judicial efectiva derecho de defensa) y 47 (derecho a una vivienda digna) de la
Constitución española. Dicha cuestión ha sido inadmitida por el Tribunal Constitucional que
se ha pronunciado mediante Auto de 21 de junio de 2012, analizado en el punto 3.2.1. del
presente Informe.
Si bien existen opiniones encontradas, ya que en el informe encargado por el Consejo General
del Poder Judicial el pasado mes de octubre de 2012 a una comisión de siete magistrados, en su
Anexo: propuestas en materia de sobreendeudamiento familiar y medidas de protección
del deudor frente a las consecuencias de la ejecución hipotecaria (deuda, aval y pérdida de
la vivienda), se declara en la parte final54:
“Por tanto aun respetando el principio de responsabilidad patrimonial universal del
Art. 1911 del Código Civil, sería conveniente abrir un debate y estudiar medidas que palien
en la medida de lo posible la desgraciada situación en la que se encuentran miles de familias
en este país como consecuencia de la crisis económica, con riesgo de pérdida de su vivienda,
frecuentemente el bien de mayor valor del que disponen y que constituye su hogar, y ello a un
precio muy inferior a su valor real y que no permite saldar una deuda que arrastrarán de por
vida arruinando también su futuro.
En suma, existen algunas medidas en estudio por distintos operadores jurídicos
(muchas de ellas propuestas en el aludido informe del Defensor del Pueblo) y entre las que
cabría destacar por su interés las siguientes:
a) la determinación del concepto de “deudor hipotecario de buena fe” a efectos de
establecer las bases de aplicación de las medidas excepcionales que se enumeran a continuación
y que, por su razón de ser, deberían centrarse a los supuestos en que la ejecución hipotecaria se
refiera a la vivienda habitual o a locales de negocio, al entender que han de ser objeto de una
especial protección;
54 http://ep00.epimg.net/descargables/2012/10/27/bf5a8c9c781fa7dfca6c600e8e3a86be.pdf
66
b) la flexibilización de los estrictos requisitos que establece el RD-Ley 6/2012 para
acogerse al Código de Buenas Prácticas, elevando el del denominado umbral de exclusión;
c) la limitación de los intereses moratorios en términos similares a los previstos en el Art.
20 Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo (prohibición de intereses
superiores en 2,5 veces al interés legal del dinero en caso de descubierto);
d) el establecimiento de un régimen especial en el caso de ejecución de préstamos
hipotecarios cuando se refieran a la vivienda habitual o a los locales de negocio en el sentido
que postula el aludido informe del Defensor del Pueblo;
informe Temático
e) la modificación del procedimiento de ejecución hipotecaria, privilegio procesal de
los bancos para una tutela judicial reforzada, que surgió a principios del siglo pasado en un
contexto que nada tiene que ver con la situación de crisis actual, sobre todo teniendo en cuenta
que se trata de un proceso en el que el deudor prácticamente nada puede alegar u oponer, por
lo que se propone reconducir la ejecución hipotecaria a las normas generales de la ejecución
ordinaria, como sucede con cualquier otro crédito que conste documentado en escritura pública,
pues de este modo al menos el deudor dispondría de un catálogo de motivos de oposición a la
ejecución (pago, nulidad de la ejecución, prescripción, etc…);
f) la atribución de facultades al juez para que pueda acordar moratorias dejando
transitoriamente en suspenso el pago de las cuotas hipotecarias en caso de que concurran
circunstancias excepcionales, en términos similares a los que prevé el Art. 11 de la Ley 28/1998
de 13 de julio, reguladora de la venta a plazos de bienes muebles, que autoriza al juez a conceder
una moratoria en cuanto al pago de las cuotas “con carácter excepcional y por justas causas
apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo,
larga enfermedad u otros infortunios”;
g) la revisión legal del concepto de fuerza mayor del Art. 1105 Cc y la redefinición de
la cláusula “rebus sic stantibus” que permitiría suspender el cumplimiento de obligaciones
cuando el cambio de circunstancias impidan al deudor su cumplimiento momentáneo por
motivos ajenos a su voluntad;
h) la modificación del régimen de tasación de las viviendas, a realizar por expertos
independientes;
i) la elevación del porcentaje de adjudicación al acreedor (actualmente el 60% del valor
de tasación) a que alude el Art. 671 LEC: la Ley hoy permite a las entidades bancarias adjudicarse
bienes por valor notoriamente inferior al real cuando debería realizarse por su valor real y con
67
arreglo a una tasación realizada por peritos independientes ajenos a la entidad crediticia;
j) la regulación imperativa en determinadas circunstancias de la entrega de la vivienda
como modo de extinción del crédito (la famosa dación en pago que hoy sólo cabe si se ha
pactado conforme al Art. 140 LH);
k) El establecimiento de periodos de carencia en la amortización del capital, ampliación
del plazo de amortización, reducción provisional del tipo de interés, y quitas, cuando concurran
circunstancias que lo aconsejen (el Código de Buenas Prácticas del RD-Ley 6/2012 prevé estas
medidas pero sólo en supuestos muy excepcionales y con carácter voluntario para los bancos);
l) la potenciación y centralización de las subastas electrónicas por internet para ampliar
el número de interesados y mejorar el tipo de adjudicación de la subasta, poniendo al servicio
de los Juzgados los medios telemáticos necesarios;
informe Temático
m) la regulación de un procedimiento concursal específico para las personas físicas y
que permitiera, según circunstancias predeterminadas, la paralización de ciertas ejecuciones;
n) la previsión y ampliación de los supuestos en que el deudor puede, en determinadas
circunstancias, continuar utilizando la vivienda habitual o el local de negocio, satisfaciendo
el oportuno canon y mediante la fórmula jurídica que se estime oportuna (arrendamiento,
leasing, derecho de habitación, etc…).
o) la limitación de gastos en caso de mora que hacen crecer la deuda
desproporcionadamente agravando la situación del deudor;
p) la ampliación de la posibilidad de que el deudor pueda poner fin a la ejecución
pagando las cuotas adeudadas y rehabilitando el préstamo, ya que actualmente la ley sólo
permite usar esta posibilidad una vez cada cinco años (Art. 693.3º LEC);
q) la mediación previa o simultánea obligatoria en las ejecuciones hipotecarias; y,
r) la creación de Comisiones Mixtas, con presencia de la Administración, la banca y los
consumidores, para favorecer soluciones que posibiliten una salida negociada.
En fin, podrán compartirse o no las medidas propuestas. A buen seguro se considerarán
muchas de ellas improcedentes, inviables o incluso descabelladas. Pero lo que no puede
negarse es que es preciso que se inicie un debate jurídico serio (el debate social ya existe) y se
plantee una revisión del régimen legal y procesal de ejecución de los préstamos hipotecarios,
ya que el número de lanzamientos o desahucios derivados de la ejecución de hipotecas puede
68
considerarse como un auténtico drama social.”
Por último, conviene en este punto ampliar las CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sra. JULIANE KOKOTT presentadas el 8 de
noviembre de 2012 en el Asunto C-415/11 Mohamed Aziz contra Caixa d’Estalvis de Catalunya,
Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado
de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona, resulta interesante observar la postura establecida por la
Abogada en lo relativo a la compatibilidad de nuestro sistema ejecutivo en el ámbito judicial y la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores.
informe Temático
1) Un sistema de ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados
en el que las posibilidades de oposición frente a la ejecución se encuentran restringidas es
incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento
ejecutivo ni en un procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para
ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial
que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa.
2) Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar con arreglo al artículo 3, apartados
1 y 3, de la Directiva 93/13 el carácter abusivo de una cláusula de las condiciones generales de los
contratos celebrados con consumidores.
a) En el caso de una cláusula por la que el acreedor puede dar por vencido anticipadamente
un crédito inmobiliario, el órgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qué medida la
cláusula se aparta de la normativa legal que a falta de pacto sería aplicable, si lo estipulado en la
cláusula responde a una razón objetiva y si el consumidor, a pesar de la alteración del equilibrio
contractual en favor de quien ejercita la cláusula, no queda desprotegido con respecto al
contenido normativo de la cláusula en cuestión.
b)
En el caso de una cláusula sobre intereses de demora, el órgano jurisdiccional debe
examinar, en particular, en qué medida el tipo de interés se aparta del tipo de interés legal que a falta
de pacto sería aplicable y si no está en proporción con el objetivo del interés de demora.
c)
En el caso de una cláusula para la determinación unilateral del importe de la deuda,
deben tenerse en cuenta, particularmente, las consecuencias de una cláusula de ese tipo en el Derecho
procesal nacional.
69
Como puede observarse, el informe abarca precisamente las dos tesis por un lado, es necesario
realizar las reformas legales que permitan evitar la excesiva sumariedad del procedimiento
ejecutivo vigente en la LEC de España a fin de establecer el respeto al sistema garantista básico
que permita al órgano juzgador entrar al fondo de la cuestión, con base en la posible existencia de
cláusulas abusivas que ya se han analizado55.
En segundo lugar, y respecto al fondo del asunto concreto que se somete al Tribunal, se dan claras
pautas sobre la existencia de serios indicios en la proporcionalidad y finalidad de determinadas
cláusulas.
informe Temático
Por último, señalar lo fundamentado del reclamo de determinadas moratorias en la aplicación de
los actuales procedimientos y la humanización de los mismos con base en el principio de equidad,
que permita realizar el imprescindible lanzamiento en condiciones menos adversas de lo que
podemos contemplar.
55 En torno a la decisión del TJUE, véase el punto 3.1.3. de este mismo Informe.
70
4. LEGISLACIÓN HIPOTECARIA Y VULNERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS
Como se ha ido adelantando a lo largo de este documento, existe una reivindicación tanto de los
grupos sociales como de colectivos de profesionales vinculados al Derecho que entienden que
el sistema hipotecario español vulnera algunos derechos constitucionales, como son el derecho
a una vivienda digna, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la privacidad familiar, el
derecho a no sufrir discriminación de forma irrazonable.
De todos los argumentos que fundamentan esa posición, probablemente uno de los que tenga
más consistencia desde la perspectiva jurídico-constitucional sea el que atañe al procedimiento
de ejecución hipotecaria, la intromisión arbitraria en esos derechos. Y es que una de las cosas
que más llama la atención del régimen hipotecario español es la posición de fuerza (jurídica) tan
diferente que ocupan las dos partes de la relación hipotecaria.
informe Temático
De una parte la entidad crediticia, que otorga el préstamo; y de otra el deudor, que se obliga a
devolverlo con los intereses pactados, y que avala el posible impago con la vivienda para cuyo
pago negocia el préstamo. En esta relación, muchas son las circunstancias que demuestran que,
de principio a fin, el acreedor bancario controla a sus anchas la relación con un ciudadano –
consumidor que, lo quiera o no, está en una situación de fragilidad patente.
En el principio de todo, el momento de la negociación y la firma del contrato, ya suele existir un
desnivel muy pronunciado entre las partes, pues el negocio hipotecario es en realidad un simple
contrato de adhesión en el que, por ejemplo, no se garantiza al deudor de buena fe no iniciado
(la gran mayoría no lo son) la correcta comprensión de las cláusulas que pueden afectarle más
gravemente, más aún si rozan la ilegalidad o son simplemente abusivas. En cuanto al final, es decir,
en el supuesto de impago por el deudor, se comprueba fácilmente que las partes no disponen
ni de lejos de las mismas posibilidades y facilidades para defender su causa (el banco el pago,
el deudor su vivienda), manteniéndose la entidad bancaria en clara ventaja respecto a la parte
deudora.
¿De qué norma se deriva esa, como ha dicho el Tribunal Constitucional español “eficacia
momentánea disminuida” del derecho a la defensa del deudor? Fundamentalmente el Art. 695
de la LEC, citado más arriba (véase punto 3.2). Este precepto tasa estrictamente las causas de
oposición a la ejecución hipotecaria por impago de la deuda e impide al juez llevar a cabo en ese
momento un verdadero juicio de ponderación de los intereses en juego, un juicio que le permita
dictar una resolución plenamente ajustada a los hechos en conflicto.
71
Ciertamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para el deudor la posibilidad de poner sobre la
mesa, en otra instancia, todos sus argumentos:
Artículo 698: Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores.
informe Temático
1.
Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado
puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores,
incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza,
extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin
producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se
establece en el presente capítulo.
Pero reservar la posibilidad de formular alegaciones en “el juicio que corresponda” (es decir, en
uno distinto y posterior al procedimiento ejecutivo, que de hecho no suspende la subasta y el
desahucio) puede significar para el deudor, y de hecho en muchos casos así sucede, la intromisión
irreparable en una serie de derechos vinculados a la pérdida de la vivienda habitual, como
son la intimidad familiar, el derecho de propiedad, el derecho de residencia (en el caso de los
extranjeros), el trabajo, la salud, la educación de los menores… Esta realidad lleva a concluir que esa
“disminución momentánea de la defensa”, es decir, la discriminación legal del deudor en la eficacia
de su derecho a la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24 CE, es desproporcionada
a la finalidad que persigue y a las consecuencias que produce, y por tanto inasumible desde el
punto de vista de la debida protección de los derechos fundamentales.
Antes de comentar los posibles derechos, quizás sea pertinente hacer una breve reflexión sobre
la vinculación que los derechos sociales –como es el derecho a la vivienda– y la efectividad de
los derechos civiles. En efecto, que existe una relación directa y clara entre los derechos negativos
provenientes de la tradición liberal y los derechos sociales, y por lo tanto que no es posible establecer
una distinción tajante entre unos y otros. Esto es algo que por ejemplo el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha reconocido desde hace tiempo. Así, en el Caso Airey vs. Irlanda, mantuvo que:
Mientras que el Convenio establece una serie de derechos de carácter esencialmente civil
y político, algunos de ellos tienen implicaciones de naturaleza económica o social. El Tribunal
considera por ello… que una interpretación del Convenio, que pudiera extenderse hacia la esfera
de los derechos sociales y económicos, no es un elemento decisivo contrario a dicha interpretación;
no existe una separación drástica entre esa esfera y lo recogido por el Convenio.
72
Y es que la mera observación de la realidad nos muestra que los derechos humanos, en su conjunto,
se encuentran estrechamente interconectados, y que ejercen una continua y recíproca influencia
unos sobre otros. De hecho, el Tribunal ya ha aplicado la proyección de los derechos reconocidos
en el Convenio sobre el ámbito de los derechos económicos y sociales. Al aplicar artículos como
el 6, que reconoce el derecho al proceso debido (McCann vs. Reino Unido, 2008); el artículo 14, que
prohíbe la discriminación (Stec vs. Reino Unido, 2005); o el artículo 1 del Protocolo Adicional, que
reconoce el derecho de propiedad, bien considerado aisladamente, bien en relación con el artículo
14 del Convenio (Gaygusuz vs. Austria, 1996; Stec vs. Reino Unido, 2006; Andrejeva vs. Letonia, 2008).
informe Temático
Por lo demás, otros derechos civiles se configuran y delimitan en buena medida por la concurrencia
de los derechos sociales, por lo que puede decirse que la eficacia de los primeros depende de la
de los segundos. Así, por ejemplo, el artículo 8 del Convenio, el derecho a la intimidad familiar,
no puede entenderse sin la concurrencia de una vivienda digna, por lo que arrebatar ésta a una
familia sin alternativa habitacional debe apoyarse en argumentos lo suficientemente fuertes (no
solo de pura legalidad) como para que no se considere una acción desproporcionada e irrazonable.
Y lo mismo podría decirse del derecho de propiedad reconocido por el artículo 1 del Protocolo
Primero, pues la función social de la propiedad, que constituye la vivienda de una familia con
pocos recursos, otorga a esa propiedad una cualificación diferente a la propiedad de un inmueble
que legítimamente se adquiere con objetivos especulativos.
Ciertamente, la progresiva efectividad de los derechos económicos y sociales debe interpretarse a
la luz de las condiciones de vida de cada momento y en cada Estado concreto, y es evidente que los
Estados gozan de un margen de discrecionalidad amplio en la concreción de las medidas tendentes a
conseguir la efectividad plena de los derechos. Esto sucede sin duda en España con relación al derecho
a la vivienda reconocido por el artículo 47 CE, derecho que, como hemos visto, tiene un alcance
constitucional menor que el de los derechos civiles (véase punto 3.1.1). Sin embargo, la existencia de
un margen de discrecionalidad no exime a los Estados de hacer frente a tales obligaciones positivas
(véase la referencia a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, punto
3.2.). Los poderes públicos de un Estado como el español, considerado por su Constitución como
Social y Democrático de Derecho (Art. 1 CE), cuya función social queda además configurada por
una cláusula específica que obliga a la acción (Art. 9.2), están obligados a buscar la eficacia de los
derechos reconocidos en el Convenio y en la propia Constitución, lo que implica necesariamente una
interpretación y comprensión conjunta de todos los derechos, civiles y sociales.
73
A continuación se señalan los derechos reconocidos por la Constitución española y el Convenio
Europeo de Derechos Humanos que se entienden vulnerados por la legislación hipotecaria, y los
argumentos que sostienen esa posición.
• Derecho a la tutela judicial efectiva o a un juicio equitativo (artículo 24.1 CE; artículo 6 del Convenio); y derecho a un recurso efectivo (artículo 13 del Convenio).
• Derecho a la igualdad y prohibición de discriminación en relación con otros derechos (artículo 14 CE; artículo 14 del Convenio)
• Derecho a la intimidad familiar (artículo 18.1 CE y artículo 8 del Convenio).
• Derecho a la propiedad (artículo 33 CE y artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio).
informe Temático
Como se verá enseguida, es la directa vulneración de derechos de carácter formal (tutela judicial,
igualdad procesal, recurso efectivo) la que produce la vulneración mediata de otros derechos de
carácter material (intimidad familiar y propiedad).
4.1.
Derechos que se ven vulnerados por los desahucios
A.- Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a un Recurso Efectivo.
Entre los mecanismos establecidos para la garantía de los derechos fundamentales, el de la
salvaguarda de los derechos y libertades por los jueces y tribunales constituye uno de los más
importantes. El derecho a esa salvaguarda viene reconocido en el artículo 24.1 CE:
“Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión”.
Del carácter general que emana de este primer párrafo del Art. 24 CE cabe deducir que el efecto
de este precepto es predicable de cualquier tipo de proceso, porque, de limitase a alguno de ellos,
su generalidad se vería mermada.
Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho a un proceso
equitativo en el Art. 6.1 en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente
y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o
74
sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (…)”
Este derecho tiene por objeto que todas las personas puedan tener acceso al sistema judicial, a
que en el curso de su desarrollo no se sufra indefensión, y a obtener del mismo una resolución
fundada en derecho, y, por tanto, motivada.
Obviamente, para que ello pueda producirse es esencial que los órganos judiciales competentes
hayan examinado y tenido en cuenta todos los elementos fácticos y jurídicos objetivamente
pertinentes para la justa resolución del asunto. Y es precisamente esta circunstancia la que no
permite la regulación española del procedimiento de ejecución hipotecaria. En efecto, como se
ha visto en el apartado dedicado a la legislación hipotecaria en España (punto 3.1.2), el deudor
hipotecario que ha sido demandado por impago no tiene la oportunidad de invocar ni las posibles
causas de nulidad del contrato (el consentimiento viciado de la voluntad, por falta de información
adecuada en el momento de constituir el contrato de hipoteca, o la existencia de otras cláusulas
que podrían resultar abusivas), ni la desproporción que la ejecución del contrato y el consecuente
desahucio supondría en relación con los derechos afectados por el mismo.
informe Temático
Esta desproporción se explica en buena medida por la “calidad del daño” en los derechos que produce
la intromisión (indefensión que impide proteger adecuadamente la propiedad vivienda habitual, y
con ella la privacidad familiar), y porque el daño que se produce en ellos es irreversible (más aún
si, como se verá más adelante, se trata de una familia sin alternativa habitacional, con peligro de
exclusión social).
75
informe Temático
Así pues, las circunstancias fácticas y los antecedentes contractuales previos a la demanda de
ejecución generan una situación jurídica relevante que no puede ser tenida en cuenta por la
instancia judicial, ni al resolver la hipotética oposición, ni al resolver el incidente de nulidad de
actuaciones pues, atendiendo al principio de legalidad, se obliga al juez a aplicar los claros términos
de los artículo 695 y 698 de la LEC. Estos impiden que se realice el juicio de ponderación (y en
consecuencia, que se garantice adecuadamente el derecho a la defensa del deudor hipotecario),
y muestran el evidente incumplimiento por parte del legislador español de promover la máxima
defensión de las partes en el proceso, es decir, de dotar de efectividad a la tutela judicial, una
efectividad que en este caso queda absolutamente desdibujada, haciendo irreconocible el
derecho protegido por el artículos 24.1 CE, y por el artículo 6 del CEDH.
En fin, puede decirse que la legislación española adolece de una falta de control judicial adecuado
que ofrezca las mejores garantías de independencia, imparcialidad y procedimiento adecuado
(Klass y otros vs. Alemania, 1978); que necesita la garantía de la intervención de un juez con
mayores atribuciones y con la capacidad de llevar a cabo un verdadero juicio de ponderación de
los intereses de las partes (Fretté vs. Francia, 2002), que pueda dar cabida a otras circunstancias
relevantes, como la especial vulnerabilidad que para el deudor (Connors vs. United Kingdom, 2004)
puede suponer la condición de inmigrante.
Para terminar este apartado, y como reflejo o desarrollo del derecho a la tutela efectiva del Art.
24 CE cabe hacer referencia a lo que el Convenio denomina derecho a un recurso efectivo ante la
instancia nacional. El artículo 13 del Convenio establece que:
“Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio
hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional,
incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio
de sus funciones oficiales.”
Este artículo obliga a los Estados parte del Convenio a establecer mecanismos internos para
reparar las eventuales violaciones del Convenio que puedan ocurrir bajo su jurisdicción (Klass vs.
Alemania, 1978). En caso de que el Estado parte no cumpla con este deber o que los mecanismos
existentes no resulten eficientes, entonces puede invocarse el artículo 13 ante el Tribunal.
En el caso de la legislación que regula el procedimiento de ejecución hipotecaria, puede afirmarse
que el Estado español no dispone, a favor del deudor hipotecario, de un mecanismo eficiente
para proteger el derecho al juicio equitativo contemplado por el artículo 6.1 del Convenio,
76
pues la legislación impide al juez ponderar los elementos de interés jurídico en cuestión. No
necesariamente para dar la razón al deudor, sino para que al menos éste vea sus argumentos
discutidos en igualdad de condiciones que los de la entidad bancaria. El Tribunal de Estrasburgo
ha insistido en que la ley debe contener garantías contra los abusos (Caso Klass vs. Alemania, 1978),
y ha establecido una relación estrecha entre esas garantías y la existencia de recursos efectivos que
permitan obtener una reparación si los derechos han sido violados. Por lo descrito hasta aquí, estas
garantías no existen en la legislación española.
B.- Derecho a la Igualdad
Lo visto con relación al derecho de defensa conduce necesariamente a cuestionar la adecuación
de la norma al principio de igualdad de las partes en el proceso y, en consecuencia, su respeto al
artículo 14 CE y al artículo 14 CEDH. Este muy parecido a aquel, dispone:
informe Temático
“El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha
de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color,
lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una
minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra”.
Al respecto debe decirse que el procedimiento de ejecución hipotecaria establece una situación
de desigualdad evidente. No hay igualdad de armas, pues el deudor no puede hacer uso pleno del
derecho de contradicción frente al acreedor ejecutante. Mientras éste puede alegar todo lo que
conviene a su interés, fundamentalmente el título ejecutivo y el hecho cierto de la falta de pago
de algunas mensualidades, el deudor no puede invocar determinadas circunstancias fácticas y
antecedentes contractuales previos a la demanda de ejecución jurídicamente relevantes para su
interés. Se ignora o debilita, en consecuencia, el principio contradictorio fijado reiteradamente
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ej. en Lobo Machado vs. Portugal, 1996, y en
Vermeulen vs. Bélgica, 1996).
77
informe Temático
Ciertamente, el Convenio plantea la posibilidad de que en determinadas circunstancias puedan
establecerse algunas restricciones a los derechos en él garantizados (en este caso el artículo 14
CEDH, relativo a la prohibición de discriminación con relación a otros derechos reconocidos en
el Convenio, como el artículo 6.1, relativo al juicio equitativo). Pero debe tenerse presente que la
condición para admitir esas limitaciones es que estén previstas en la ley, que concurra en ellas un
objetivo legítimo, que exista proporcionalidad entre los objetivos que persiguen y la afectación del
derecho limitado, y que resulten necesarias en una sociedad democrática. Así, según el Tribunal
(Thlimmenos vs. Grecia, 2000), “una distinción es discriminatoria en el sentido del artículo 14 si no
tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue una finalidad legítima o si no hay
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido”.
La cuestión es, en consecuencia, si existe finalidad legítima de peso que la justifique, y si existe
relación razonable de proporcionalidad que justifique la tan dispar posición procesal entre el
deudor y la entidad acreedora que solicita la ejecución hipotecaria del contrato.
78
En el presente caso se constata fácilmente que existe una limitación a la tutela judicial o juicio efectivo,
pues el propio Tribunal Constitucional español lo ha reconocido en el Auto 113/2001. También es
claro que la limitación está “prevista por la ley”, concretamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(artículos 695 y 698). En cuanto a la finalidad u objetivo legítimos, puede aceptarse que también
estos concurren, pues el Legislador puede argumentar razonablemente que lo que se pretende con
estas limitaciones es asegurar el cobro por parte de la entidad financiera acreedora de un crédito
impagado conforme al contrato hipotecario.
Sin embargo, las dudas son mayores ante la pregunta de si estamos ante medidas proporcionales a
los objetivos perseguidos y, además, si son medidas necesarias en una sociedad democrática.
En primer lugar debe decirse que no estamos ante medidas proporcionadas y razonables,
sencillamente porque limitan los derechos del recurrente de tal manera que los hace irreconocibles,
inefectivos. Esto es así en buena medida por la “calidad del daño” en los derechos que puede producir
la discriminación. En efecto, la imposibilidad legal para el deudor de defenderse en igualdad de
condiciones en el juicio ejecutivo puede provocarle una indefensión tal que le impida proteger
adecuadamente la propiedad vivienda habitual, y con ella, entre otros posibles derechos, la privacidad
familiar. A ello debe añadirse que el daño que se produce en esos derechos es irreversible (la pérdida
de la vivienda y sus consecuencias), más aún si el deudor es una familia sin alternativa habitacional,
con peligro de exclusión social.
informe Temático
Una cosa es que la finalidad de la medida –cobrar lo debido– sea legítima, y otra que asegurar
rigurosamente esa finalidad haga ineficaces los derechos del deudor. En efecto, si en algún
momento (la legislación que aquí se impugna tiene su origen hace más de cien años, en 1909)
existieron argumentos que pudieron justificar la posición de privilegio de las entidades bancarias
acreedoras sobre los deudores particulares, en la actualidad dicha prevalencia resulta mucho más
difícil de argumentar. Fundamentalmente por estas razones: porque a día de hoy no parece que
se ponga en peligro el sistema crediticio español por el hecho de que los jueces puedan dilucidar
(al menos en ciertos casos especialmente graves) la mala praxis de los bancos acreedores y la
desproporción que la ejecución hipotecaria (incluso cuando sea legítima) pueda suponer sobre
los derechos de los deudores. Porque si se toma como referencia a la Ley Concursal se observa
que, aunque unifica el tratamiento de las situaciones de insolvencia de la personas física y
jurídicamente, en realidad sigue tratando a está última de forma privilegiada (la declaración del
concurso del ciudadano “en quiebra” no paraliza la ejecución de su vivienda familiar, mientras que
eso mismo es lo que sucede en el caso de una entidad mercantil).
Porque no parece ajustado a los principios generales del derecho que las entidades bancarias,
protegidas por una posición de privilegio procesal, esquiven la responsabilidad que debe deducirse
de sus propios actos, a saber, aquellos casos en los que era obvio que el deudor, antes o después,
iba a verse en la imposibilidad de pagar sus letras (bancos que animaban a un endeudamiento
extraordinario a pesar de rentas bajas). Y porque, en fin, es rechazable que la posición dominante
del acreedor (asesorado por especialistas frente a un deudor lego en la materia) le garantice que
tanto la desinformación con que en ocasiones trata al deudor en relación con aspectos esenciales
del contrato hipotecario, como la incorporación en éste de cláusulas abusivas que podrían
79
convertirlo en nulo, no le acarreen una responsabilidad y consecuencias negativas inmediatas. En
definitiva, no parece razonable ni proporcionado que la finalidad legítima que supone la garantía
del cumplimiento de los contratos coloque al acreedor en una situación de impunidad frente a un
deudor que no puede evitar (en caso de que tenga los argumentos para hacerlo) la intromisión en
sus derechos más fundamentales.
En consecuencia, se entiende que el trato desigual al deudor que contiene el procedimiento de
ejecución hipotecaria contraviene la prohibición de discriminación establecida por los Arts. 14 CE
y 14 CEDH.
informe Temático
C.- Derecho a la Intimidad Familiar
Como se ha comentado al principio de este apartado, existe la percepción de que la legislación
hipotecaria española vulnera derechos fundamentales “en dos niveles”. En primer lugar de modo
formal, pues impide que las personas sometidas a un procedimiento de ejecución hipotecaria
puedan defenderse en igualdad de condiciones que el acreedor bancario y porque, a causa de esto,
el juez no puede ponderar adecuadamente todas las circunstancias relevantes del caso e impartir
por tanto una justicia adecuada. Esto supone la vulneración de dos derechos –la tutela judicial o
juicio equitativo y no ser discriminado en relación con otro derecho– que pueden definirse como
derechos de garantía. Es decir, son derechos cuyo valor es que por medio de ellos se garantiza la
afectividad de otros.
Llegados a este punto entramos en el “segundo nivel” de los derechos presumiblemente
vulnerados por la legislación hipotecaria española. Son derechos de carácter sustantivo, muy
vinculados al derecho a la vivienda, que se entienden vulnerados precisamente porque no pueden
ser defendidos.
El primero de ellos es la intimidad familiar, recogido tanto en la Constitución española (Art. 18.1)
como en el CEDH (Art. 8.1). El artículo 18 dispone que:
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
El derecho a la intimidad familiar es el derecho a disfrutar de las relaciones familiares sin
interferencias externas, e incluye el derecho a vivir con la familia, evidentemente en un hogar
familiar que debe ser respetado. En este sentido, no cabe duda de que el procedimiento hipotecario
afectaría a la intimidad familiar por tratarse de un procedimiento dirigido a desposeer a una familia
de su vivienda habitual.
80
Debe tenerse presente que, para lo que aquí interesa, esta vivienda es una base material con un
valor que va más allá de la simple construcción arquitectónica, pues se trata del lugar en el que
se desarrolla habitualmente y de forma íntima y personal la convivencia familiar, con lo que ello
supone para la vida digna de los padres y los hijos. Si la vivienda en propiedad no tiene carácter
suntuario y es el espacio de convivencia del núcleo familiar, se entiende que la expropiación a una
familia de ese hogar debe sostenerse en argumentos muy fuertes y debe guardar proporcionalidad
con el fin perseguido. En consecuencia, el solo hecho de que estas circunstancias no puedan ser
tenidas en cuenta por el juez que dirige el procedimiento de ejecución hipotecaria -para tenerlas
en cuenta o rechazarlas- vulnera el derecho a la intimidad familiar.
informe Temático
No debe olvidarse que con la inminente subasta de la vivienda y el consecuente desahucio que
provoca el procedimiento de ejecución hipotecaria se quita el hogar al deudor y su familia. En el
caso de que no exista una alternativa real de acceso a una vivienda digna, ello la aboca además
a perder todo aquello que se encuentra protegido como derecho en el límite interior de la vida
privada y familiar, descrito más arriba. En estos casos, la ejecución supone la exclusión social (más
aún) de la familia, que se va a ver impotente para remontar una situación de desempleo, la reducción
drástica de ingresos, la pérdida de la vivienda y la expulsión de la misma, la deuda hipotecaria
pendiente. Como se ha visto en el apartado dedicado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(3.2.2), éste, en el mes de enero, ha suspendido cautelarmente el desahucio en Madrid de una
familia en grave situación de precariedad económica y exclusión social.
81
D.- Derecho a la Propiedad
La Constitución española reconoce el derecho de propiedad en el artículo 33:
Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
Y en el ámbito del Consejo de Europa se reconoce por el Art. 1 del Protocolo Primero del CEDH.
Se trata del derecho de las personas a no ser desposeídas de sus bienes sino por determinadas
causas.
informe Temático
Ciertamente, la consideración por parte de la jurisprudencia española respecto de la propiedad ha
venido evolucionando de forma importante en los últimos años. De ahí que se venga reconociendo
con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio
que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de status jurídicos
diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad
recae” (STC 37/1987, de 26 de mayo).
De ahí que deba entenderse que la intromisión ilegítima en este derecho permitida por la Ley
de Enjuiciamiento Civil está muy vinculada a la anterior (derecho a la intimidad familiar y, desde
luego, al derecho a la vivienda). En efecto, dicha intromisión (ilegítima por desproporcionada)
vendría determinada por la ejecución de un procedimiento judicial que, sin garantías de defensa
suficientes para el demandado, está destinado a arrebatarle no cualquier tipo de propiedad, sino
la propiedad de su vivienda habitual, del hogar familiar, una propiedad por tanto cualificada con
una función que sobrepasa con creces el elemento puramente material que toda casa es, y cuya
desposesión debe estar rodeada de garantías suficientes para el afectado.
Si la casa no es suntuaria, si su compra ha estado favorecida por la falta de políticas favorables al
alquiler para los más desfavorecidos, si en ella viven menores, personas ancianas, personas con
alguna discapacidad, si concurren estas u otras circunstancias análogas, comprobaremos que
se trata de una propiedad cualificada por su función social, pues protege a las personas de ver
menoscabados sus derechos sociales.
En consecuencia, si éstas u otras circunstancias están presentes en el caso concreto, incluso la
licitud del procedimiento hipotecario por impago del crédito debería ser revisada por el juez,
pues la realización de una norma legítima podría provocar una afectación desproporcionada a los
derechos fundamentales de la familia desahuciada.
Como conclusión a este repaso a los derechos fundamentales afectados por la legislación
hipotecaria española debe decirse lo siguiente. La protección de la dignidad de las personas exige
82
que se defienda ante todo el derecho a la permanencia en la vivienda habitual, porque desde ella
se permite y favorece una mínima estabilidad (emocional, familiar, de seguridad para los menores)
desde la que tratar de recuperar con dignidad una situación económica que el ahora recurrente y su
familia perdieron por causas ajenas a su responsabilidad.
informe Temático
En este sentido, y aún asumiendo que no cabe la invocación directa (ni en España ni ante el Tribunal) de
los Pactos Internacionales de Naciones Unidas, pero teniendo presente que estos sí forman parte del
ordenamiento interno español una vez han sido válidamente ratificados, debe al menos recordarse
una de las Observaciones Generales del Comité DESC. Éste, en su Observación general Nº 4 (1991)
señaló que todas las personas deberían gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les
garantice una protección legal contra el desalojo forzoso, el hostigamiento u otras amenazas;
indicó que debería aplicarse en ellos todas las garantía procesales necesarias, incluyendo “una
auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas”; y observó que los desalojos no
deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de
otros derechos humanos, estando obligados los Estados parte a adoptar las medidas necesarias
cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos.
4.2. Vías jurídicas de reclamación
A. Vía Jurisdiccional
Para reclamar en España la vulneración de los derechos fundamentales o derechos humanos
debe acudirse en primer lugar a los tribunales ordinarios; una vez agotada esta vía puede acudirse
mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Esto viene determinado por el artículo 53 CE:
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar
su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se
tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos
en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su
caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso
será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
83
Finalmente, agotadas todas las vías internas efectivas, puede acudirse al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 35 del CEDH.
informe Temático
Dado el carácter especial del procedimiento ejecutivo hipotecario, y dado que lo que de entrada
se entiende que vulnera los derechos del deudor hipotecario es el procedimiento en sí mismo, los
instrumentos de reacción contra él son muy concretos y (relativamente) rápidos.
A.1. Vía Jurisdiccional Interna
1. La vía interna de impugnación habría de comenzar en la oposición a la ejecución, recogida
en el Art. 695 de la LEC, el cual establece unas causas tasadas de oposición del ejecutado. En ese
escrito de oposición el deudor habría de hacer constar que carece de mecanismos para hacer valer
sus derechos fundamentales, que el carácter de procedimiento vulnera su derecho a la defensa y
por tanto a la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24.1 CE, y que, en consecuencia, se
vulneran otros derechos como el de la intimidad familiar, la vivienda o la propiedad.
2. Ante el Auto del juez que rechace la oposición del deudor se ha de plantear, conforme
a los Arts. 238 y ss. LOPJ y Arts. 225 y ss. LEC, el incidente de nulidad de actuaciones. La Ley
Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, modificó el incidente de nulidad de actuaciones previsto en los
artículos 228 LEC y 241 LOPJ en conexión con la reforma operada en el recurso de amparo. Esa
nueva configuración del incidente de nulidad pretende evitar que se planteen ante el Tribunal
Constitucional lesiones de derechos fundamentales sin haber dado antes ocasión a la jurisdicción
84
ordinaria de repararlas, garantizando así el carácter subsidiario del recurso de amparo.
3. Ante la providencia que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones, como agota
la vía judicial ordinaria, puede plantearse el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,
último grado de protección a nivel nacional. Éste se regula en la Constitución (Arts. 53.2, 161.b,
162.b y 164.1) y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Arts. 41-58).
4. Agotadas estas vías (o habiendo agotado aquellas que se considere que podían proteger
efectivamente los derechos reclamados) cabe la interposición del recurso ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
informe Temático
Cabe decir, al respecto, que habiendo una reciente resolución del Tribunal Constitucional (Auto
113/2011) que rechaza la posible inconstitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria
previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sería necesario acudir al Tribunal Constitucional
para agotar la vía interna, dado que resulta evidente que volver al Alto Tribunal español sería
claramente ineficaz, pues ha dejado clara su postura hace muy poco tiempo.
A.2. Reclamación ante el TEDH
Al Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede acudirse de conformidad con los artículos 34 y
35 del CEDH:
Artículo 34. Demandas individuales
El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona
física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima
de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos
en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no
poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
Artículo 35. Condiciones de admisibilidad
1. Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos
internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisión
interna definitiva.
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Los casos que se pretenda presentar una demanda en relación con la aplicación del procedimiento
de ejecución hipotecaria en España, deben ser especialmente claros: arraigo en España si el
demandante es extranjero o adquirió la doble nacionalidad (un tiempo mínimo que muestre la
opción por una vida en el país), pérdida o peligro de pérdida de la (única) vivienda familiar (no
cabrían casos de personas propietarias de varias casas que compraron como inversión), familia
con hijos (en edad escolar, con amigos y adaptados al ambiente social…), hipotecas abusivas o
contratadas con mala información, etc.
Los derechos humanos que darían cobertura a la demanda ante el TEDH son (al menos) los
enunciados y explicados más arriba: la tutela judicial efectiva, el derecho a no sufrir discriminación,
la intimidad familiar y el derecho de propiedad.
informe Temático
En el caso de que durante el procedimiento ante el Tribunal se procediera por el juzgado nacional
a poner fecha de subasta o de lanzamiento, cabría la interposición de una medida cautelar,
dirigida a evitar que el deudor hipotecario perdiese la propiedad y fuera expulsado de su casa,
pues ambas circunstancias le producirían un daño de irreparable solución por una hipotética
resolución favorable del Tribunal de Estrasburgo.
B. Quejas ante el Comité DESC
Con la décima ratificación a principios de este mes de febrero (por parte de Uruguay) del Protocolo
Facultativo al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PF-PIDESC, Resolución A/
RES/63/117 adoptada el 10 de diciembre de 2008), éste entrará en vigencia para España, que lo
ratificó el 23 de septiembre de 2010.
La adopción de este instrumento proporciona a las personas o grupos de personas que entienden
que sus derechos económicos, sociales y culturales han sido violados un foro internacional en
donde solicitar individualmente una reparación, siempre que no sea posible hacerlo en ámbito
nacional.
Se podrá hacer las quejas directamente al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(CDESC) de la Organización de las Naciones Unidas, que establecerá un procedimiento de
investigación y otro de quejas interestatales. Se prevé que el Comité estará en condiciones de
recibir quejas a los tres meses de la entrada en vigor, es decir, a partir de mayo de 2013.
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Los preceptos fundamentales del Protocolo Facultativo son los siguientes:
Artículo 1. Competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones
1. Todo Estado Parte en el Pacto que se haga Parte en el presente Protocolo
reconocerá la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones
conforme a lo dispuesto en el presente Protocolo.
Artículo 2 Comunicaciones
Las comunicaciones podrán ser presentadas por personas o grupos de personas
que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una
violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos económicos, sociales y
culturales enunciados en el Pacto. Para presentar una comunicación en nombre de
personas o grupos de personas se requerirá su consentimiento, a menos que el autor
pueda justificar que actúa en su nombre sin tal consentimiento.
Artículo 3 Admisibilidad
informe Temático
1. El Comité no examinará una comunicación sin antes haberse cerciorado
de que se han agotado todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna.
No se aplicará esta norma cuando la tramitación de esos recursos se prolongue
injustificadamente.
2. El Comité declarará inadmisible toda comunicación que:
(…)
Cabe en consecuencia la posibilidad de que se presente una o varias quejas, individualmente
o en grupo, ante el CDESC, relativas a la posible vulneración en España por parte del sistema
hipotecario de derechos considerados económicos, sociales y culturales. Obviamente entre ellos
está el derecho a la vivienda.
87
5.
RESPUESTA DEL ESTADO ECUATORIANO ANTE VULNERACIÓN DE
DERECHOS
5.1 Competencias de las instituciones involucradas: Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, Embajada del Ecuador en España y
la Defensoría del Pueblo
La Constitución de la República de Ecuador en su artículo 40, reconoce el derecho de todos/as
los/as ecuatorianos/as a migrar. Manda que el Estado, a través de entidades correspondientes,
desarrollará acciones para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior
cualquiera sea su condición migratoria. Las acciones que detalla la Constitución son:
üOfrecer asistencia a las personas migrantes y sus familias aunque éstas residan en el país o
en el exterior.
informe Temático
üOfrecer atención, servicios de asesoría y protección integral para que puedan ejercer
libremente sus derechos
üPrecautelar sus derechos cuando, por cualquier razón sean privadas de su libertad en el
exterior.
üPromover sus vínculos con el Ecuador, facilitar la reunificación familiar y estimular el retorno
voluntario.
üMantener la confidencialidad de datos de carácter personal que se encuentren en los
archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior.
üProteger a las familias transnacionales y los derechos de sus miembros.
Las principales instituciones del Estado que brindan, en el marco de sus competencias, estos
servicios son: el Servicio Exterior bajo la inmediata dirección del Ministerio de Relaciones
Exteriores Comercio e Integración (MRECI) a través de sus Embajadas y Consulados a nivel mundial,
la Secretaría Nacional del Migrante con sus Casas Ecuatorianas en el exterior y la Defensoría del
Pueblo mediante sus Delegaciones en el exterior.
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Servicio Exterior
De conformidad con el Art. 1 de la Ley Orgánica del Servicio Exterior, tiene a su cargo la gestión
internacional del Estado conforme la Constitución, las leyes y el derecho internacional y bajo la
dirección del MRECI asegure la defensa y protección de los intereses del Estado. El Servicio Exterior
está integrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, las misiones diplomáticas y las oficinas
consulares (Art. 3 LOSE).
Las oficinas consulares tiene como funciones la protección de los derechos de los/las ecuatorianos/
as sean personas naturales o jurídicas (Art. 64 numeral 3). Así mismo, tienen que prestar apoyo
y protección a los ecuatorianos/as residentes en el exterior cuando lo requieran y soliciten
(Reglamento de Oficinas Consulares, Art. 2 literal d).
El servicio exterior ecuatoriano cuenta hasta el momento con 7 consulados rentados y 6 honorarios
en las principales ciudades de España (Madrid, Barcelona, Murcia, Valencia, Alicante, Zaragoza,
Vigo, Sevilla, Palma de Mallorca-Islas Baleares, Islas Canarias-Santa Cruz de Tenerife, Santander y
Málaga).
informe Temático
Secretaría Nacional del Migrante
Mediante Decreto Ejecutivo No. 150 de 1 de marzo de 2007 se crea la Secretaria Nacional del
Migrante.
La Secretaria Nacional del Migrante ahora Viceministerio de Movilidad Humana de conformidad
con el Decreto Ejecutivo Nº. 20 de 10 de junio de 2013 (SENAMI) tiene como objetivo la definición
y ejecución de las políticas migratorias, encaminadas al desarrollo humano de todos sus actores,
que servirán de enlace en las acciones de atención, protección y desarrollo del migrante, conforme
los objetivos del Estado ecuatoriano (Art. 1).
La misión de la SENAMI es propiciar el ejercicio pleno de los derechos de las personas migrantes
y potenciar sus capacidades para el Buen Vivir; para ello ejerce la rectoría, planifica y gestiona la
política migratoria ecuatoriana; dialoga y coordina con actores del hecho migratorio.
La SENAMI ofrece sus servicios de atención a las personas migrantes en sus representaciones en
Estados Unidos, España, Italia e Inglaterra.
89
5.2
Competencias extraterritoriales de la Defensoría del Pueblo
La Constitución de la República en su Art. 215 señala que la Defensoría del Pueblo tiene como
funciones la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país;
para cuyo efecto su estructura deberá ser desconcentrada y tendrá delegados en el exterior56.
La Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo establece como deber y atribución del Defensor del
Pueblo, proteger y defender, de oficio o a petición de parte, las violaciones de derechos humanos
que sufran los ecuatorianos residentes en el exterior mediante la utilización de las vías diplomática,
judicial o internacional57.
informe Temático
En el vigente Reglamento Orgánico Funcional se establece que las Delegaciones en el exterior
cumplirán con las funciones de defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos
que estén fuera del país, coadyuvando y vigilando al servicio exterior y demás instituciones del
Estado con representación en el exterior. A su vez, el Reglamento establece que se fortalecerá la
presencia de la Defensoría del Pueblo en los países de mayor destino y tránsito de compatriotas
en el exterior58.
Entre las atribuciones designadas a las Delegaciones en el exterior; en el ámbito de la protección
y vigilancia de los derechos humanos se destacan:
1. Coordinar con las instituciones nacionales de derechos humanos y organismos no
gubernamentales de protección de los derechos humanos existentes en el país o región
en que se encuentre delegado.
2. Asesorar las consultas que le planteen en temas relacionados con la protección y promoción
de derechos humanos de las ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior.
56 Artículos 214 y 215 de la Constitución de la República.
57 Artículo 8 literal o) de la Defensoría del Pueblo
58 Artículo 55 del Reglamento Orgánico Funcional de la Defensoría del Pueblo, Resolución 057-D-DP-2009,
5 de agosto de 2009.
90
5.3. Acciones de la Defensoria del Pueblo en el marco de la problemática hipotecaria
1. Convenio de Cooperación MRECI y Defensoría del Pueblo para dar
asistencia jurídica gratuita a ecuatorianos y ecuatorianas afectadas por la crisis
hipotecaria
El 13 de diciembre de 2011, la Defensoría del Pueblo de Ecuador y la Embajada de Ecuador en
España firman un Acuerdo de Cooperación Interinstitucional, dirigido a ofrecer asesoría gratuita a
los ecuatorianos afectados por las hipotecas.
El acuerdo facilita la contratación de abogadas y abogados que brindarán los servicios de asesoría
en las ciudades de Madrid, Barcelona, Valencia y Murcia; los mismos que se iniciaron desde marzo
de 2012 y se ampliarán en el tiempo en función de la demanda. Semanalmente se espera atender
alrededor de 100 asesorías.
2. Gestión ante la Defensoría del Pueblo de España
informe Temático
En el mes de febrero de 2012, mediante comunicación electrónica, la Defensoria ecuatoriana
solicitó información sobre las acciones emprendidas por la Defensoría del Pueblo de España con
relación a las personas afectadas por la crisis hipotecaria. Al respecto, la Defensoría del Pueblo de
España compartió el informe crisis económica y deudores hipotecarios, actuaciones y propuestas
del Defensor del Pueblo.
3. Visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a España
En el mes de marzo de 2012, el Defensor del Pueblo de Ecuador, Dr. Ramiro Rivadeneira Silva,
visitó en España a la Embajadora Aminta Buenaño y tuvo reuniones con la Defensora del Pueblo
de España, María Luisa Cava, y con asociaciones de ecuatorianas y ecuatorianos afectados por la
crisis hipotecaria.
La reunión con la Embajadora Aminta Buenaño tuvo como finalidad conocer los avances en el
proyecto de asesoría jurídica, resultante del Convenio de Cooperación firmado entre la Embajada
en España y la Defensorí­a del Pueblo de Ecuador, el pasado diciembre; determinando la necesidad
de ampliar el servicio de asesoría.
La reunión con la Defensora del Pueblo de España, Marí­a Luisa Cava, tuvo la finalidad de tratar el
problema hipotecario que afecta a miles de ecuatorianos que viven en el paí­s ibérico.
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La reunión con las asociaciones de ecuatorianas y ecuatorianos afectados por la crisis hipotecaria,
tuvo como objetivo conocer las situaciones fácticas por las que están atravesando los compatriotas
y verificar si hay las condiciones para una intervención desde una perspectiva de derechos
humanos sea en el sistema jurídico español o en los sistemas de derechos humanos europeo o de
Naciones Unidas.
4. Análisis inicial de procedencia de acciones legales en España y ante instancias del sistema de Naciones Unidas.
En abril de 2012 la defensoría del pueblo realizó un primer análisis de posibles acciones legales en
españa e instancias de derechos humanos de NN.UU.
informe Temático
El documento prevé información relativa a la normativa española relativa al derecho a la vivienda,
así como las posibilidades que brinda tanto el sistema de Naciones Unidas, en el marco de la
Relatoría Especial para una vivienda adecuada, cuanto el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
5. Viaje del Adjunto Primero del Defensor del Pueblo
En mayo de 2012, el Adjunto Primero del Defensor del Pueblo, Dr. Patricio Benalcázar Alarcón,
viajó a Madrid y Murcia para articular el proceso entre el equipo de abogados contratados por
la Defensoría del Pueblo, con el equipo de abogados de la Embajada y la persona que asumirá el
cargo de Delegada del Defensor del Pueblo de Ecuador en España.
6. Reunión entre Defensoría del Pueblo y Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integración
Reunión del Defensor del Pueblo, Dr. Ramiro Rivadeneira Silva, con el Ministro de Relaciones
Exteriores, Comercio e Integración de Ecuador, Eco. Ricardo Patiño Aroca, para abordar el tema de
la demanda a España ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
92
7. Establecimiento de Delegación de la Defensoría del Pueblo en España
En junio de 2012, la Defensoría del Pueblo instauró su Delegación en España e inició el trabajo
de los juristas españoles contratados por la Defensoría del Pueblo de Ecuador para definir una
estrategia jurídica que implica:
a) Estudio del sistema jurídico español dirigido al agotamiento de recursos internos;
b) Ubicación de los casos que permitan agotar los recursos de jurisdicción interna;
c) Presentación de las causas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
8. Petición a la Relatora del Derecho a la Vivienda de Naciones Unidas
informe Temático
En julio de 2012, se presentó una solicitud a la Relatora Especial de Naciones Unidas para el
Derecho a una Vivienda Adecuada, firmada por los 5 Defensores del Pueblo de la región andina,
requiriendo su intervención, la elaboración de un informe y establecimiento de recomendaciones
al Estado español con relación al derecho a la vivienda, la problemática hipotecaria y los derechos
humanos afectados.
9. Visita oficial del Defensor del Pueblo a España
En julio de 2012 tuvo lugar la visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a Madrid (España), para
verificar los avances de la estrategia jurídica y consolidar la perspectiva política como Estado junto
con la Embajada de Ecuador en España.
10. Litigios estratégicos ante operadores de justicia de España
La Defensoría del Pueblo, así como otras instituciones del Estado en el exterior, detectó la
problemática hipotecaria que afecta aproximadamente a 15.000 familias ecuatorianas, y en el
marco de su mandato constitucional del Art. 215, que establece la defensa de los derechos de
las ecuatorianas y ecuatorianos que estén fuera del país, emprendió acciones para reclamar la
vulneración del derecho a la vivienda y otros derechos conexos de ecuatorianos y ecuatorianas en
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España, ante los operadores de justicia, para una vez agotados los recursos internos posteriormente
acudir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con sede en Estrasburgo para la
reclamación de sus derechos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el garante del cumplimiento por los Estados parte
del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en
Europa. El TEDH actúa a instancia de los Estados parte del Convenio, o por los particulares, ya
sean ciudadanos o personas bajo la jurisdicción de un Estado parte.
informe Temático
La Defensoría del Pueblo contrató un equipo de 3 consultores, abogados/a españoles/a
especialistas en materias constitucional, derechos humanos y procesal-hipotecaria, para diseñar
y ejecutar las estrategias legales más indicadas para la impugnación de la violación al derecho a
la vivienda y otros derechos humanos conexos, que son afectados principalmente por la Ley de
Enjuiciamiento Civil española que limita el acceso a una tutela judicial efectiva para los afectados/
as.
La carencia de medios de defensa supone la violación de varios derechos contemplados en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y en su Protocolo Adicional Primero:
• el derecho a la tutela judicial (art.6).
• el derecho a la vida privada y familiar (art.8).
• el derecho a no ser tratado de forma discriminatoria (art.14).
• el derecho a la propiedad (art.1 del Protocolo 1).
11. Demanda ante el Tribunal europeo de Derechos Humanos
El día 21 de enero se presentó por parte del Defensor del Pueblo, Ramiro Rivadeneira, en la sede
del TEDH la demanda individual en el caso del señor Luis Solórzano contra el Estado español, la
misma que se interpuso en virtud de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, legislación que determina
el procedimiento de ejecución hipotecaria viola derechos contenidos en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
El objetivo de estas acciones, es responder como institución Nacional de Derechos Humanos ante
la masiva afectación de ecuatorianas y ecuatorianos por la crisis hipotecaria que ha provocado
una gran cantidad de lanzamientos de familias con pocos recursos económicos, productos de
desahucios ejecutados mediante acciones judiciales, dejándolas endeudadas sin hogar y con
94
unas perspectivas dramáticas hacia el futuro.
El Defensor del Pueblo, durante rueda de prensa en Madrid de 22 de enero de 2013, aclaró que
bajo ningún concepto la presentación de la demanda ante el TEDH constituía un acto de agresión
contra el Estado español, por el contrario, es una vía legítima para la garantía de los derechos
humanos, siendo el Tribunal Europeo de DDHH un sistema subsidiario de protección de los
derechos y habiendo agotado en el caso Solórzano primero las vías ordinarias de justicia española.
5.4. Equipo de apoyo de investigación y delegación de la Defensoría del Pueblo
en Madrid para fortalecer el trabajo interinstitucional del Estado ecuatoriano en
España
informe Temático
En junio de 2012, la Defensoría del Pueblo de Ecuador instaura su Delegación en España con el
objeto de cumplir su mandato constitucional de defensa de los derechos de los/las ecuatorianos/
as en el exterior y con ello apoyar el trabajo y la coordinación con otras instancias del Estado que
tienen como rol la protección de derechos y brindar servicios a los compatriotas residentes en
España.
La Delegación en España sirve además como un canal de comunicación con la sede nacional y
delegaciones provinciales de la Defensoría del Pueblo de Ecuador. A través de esta comunicación
se busca conocer la situación de las personas migrantes residentes en ese país de manera general;
y, a través de casos individuales o colectivos, promover los mecanismos de coordinación y trabajo
más efectivos para garantizar la defensa de sus derechos humanos.
5.5. Resolución de la Junta Bancaria
El 03 de abril de 2012, la Junta Bancaria de Ecuador, en el marco de sus competencias dadas por
el Art. 68 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que se refieren a la calificación
periódica de activos y las provisiones necesarias para cubrir los riesgos de incobrabilidad o pérdida
de valor de los mismos expidió la Resolución JB-2012.2142.
En la Resolución destaca la crisis inmobiliaria en otros países, que ha ocasionado la pérdida de
valor de los bienes hipotecados, por lo que consideraron pertinente reformar la normativa interna
con el propósito de establecer provisiones adicionales sobre la cartera de consumo e hipotecas
adquirida por las instituciones del sistema financiero ecuatoriano, sea por sí mismas, o por medio
de sus subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas radicadas en otros países.
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En ese contexto, la Resolución JB-2012.2142 con un artículo único dispone:
“Art.1 .- Al final del artículo 6 del capítulo II “Calificación de activos de riesgo y
constitución de provisiones”, del título IX “De los activos y de los límites de crédito, incluir
los siguientes incisos:
“Deberán constituir provisiones por la cartera hipotecaria y de consumo
adquirida en el exterior, por el equivalente al 100% del saldo insoluto, cuando se registre
una mora igual o superior a treinta días:
- Las instituciones financieras que operan en el Ecuador; y
- Las matrices de las instituciones financieras situadas en el Ecuador, respecto
de cartera adquirida por sus subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas que operen en
el exterior.
informe Temático
Esta disposición es aplicable respecto de la cartera que se adquiere y no respecto
de las operaciones de crédito nuevas que las subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas
aprueben e instrumenten en esos países.”
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5.6. Ley de créditos para vivienda y vehículos
La Ley Orgánica para la regulación de los créditos para vivienda e hipotecas, entra en vigencia el
26 de junio de 2012, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial , Año III No. 732.
El objeto de esta lLey es garantizar a las personas el derecho al hábitat seguro y saludable y a una
vivienda adecuada y digna, así como el acceso a la propiedad, por medio de la regulación de las
actividades financieras referidas al crédito para vivienda y vehículos (Art. 2).
El Art. 5 de la Ley Orgánica que establece la extinción de las deudas hipotecarias se podrá concretar
con la dación en pago, en este sentido manda que:
informe Temático
“Las obligaciones contraídas por los créditos señalados en esta Ley y que sean
declaradas de plazo vencido, podrán ser cobradas a través de la respectiva ejecución o
dación en pago del bien dado en garantía, con lo cual se extinguirá la deuda. Una vez
rematado o subastado el bien entregado en garantía o entregado en dación en pago,
dicha obligación se extinguirá por lo que el acreedor o sus sucesores en derecho, no
podrán perseguir los bienes personales del deudor, ni de sus sucesores en derecho, ni de la
sociedad conyugal, ni iniciar concurso de acreedores contra estos, ni aún alegando deudas
pendientes por costas procesales, honorarios de abogados u otros gastos, por lo que no
serán aplicables los artículos 2327 y 2367 del Código Civil ni el 105 de la Ley General de
Instituciones del Sistema Financiero, ni cualquier otro artículo que se oponga a la plena
vigencia de la presente Ley (...)”.
Por su parte, la Disposición General Segunda de la Ley establece que “las sentencias extranjeras
originadas en operaciones crediticias con garantía hipotecaria de vivienda situada fuera del país,
que persigan el embargo y posterior remate de bienes muebles e inmuebles de ciudadanos y
ciudadanas ecuatorianas no caucionados para dichos créditos, no serán ejecutadas en el territorio
nacional por contravenir el ordenamiento jurídico ecuatoriano”. Es decir, esta norma impide que
las deudas hipotecarias contraídas por ecuatorianos/as en el extranjero sean perseguidas en sus
bienes en Ecuador.
97
6.CONCLUSIONES
Al inicio del presente informe se plantea como objeto presentar ¿cómo la crisis económica está
afectando los derechos de los ciudadanos y ciudadanas de nacionalidad ecuatoriana que residen
en España?
A lo largo de este trabajo se abordó con cierto detenimiento los problemas que, vinculados a esta
crisis (como el creciente y altísimo nivel de desempleo), han precipitado a muchas personas a un
espacio de vulnerabilidad económica y exclusión social. Y se ha detenido, fundamentalmente,
en una de las consecuencias más perversas y dramáticas aparejadas a todo ello, el impago de las
deudas hipotecarias, la pérdida de la vivienda habitual y la expulsión del hogar de las familias por
parte de las entidades bancarias.
6.1. Conclusiones generales
informe Temático
De todo ello pueden extraerse algunas conclusiones de carácter general:
1. De modo general puede decirse que la crisis económica que sacude España es una
crisis global del sistema financiero capitalista, un sistema crecientemente ajeno en los últimos
treinta años al control de los poderes públicos y, por tanto, ajeno a los intereses generales y de los
ciudadanos.
2. Es patente asimismo que la repercusión de la crisis en España ha sido especialmente
severa. Esto se ha debido fundamentalmente a la relación de esa crisis con la burbuja urbanística,
la búsqueda desaforada de ganancias, la especulación inmobiliaria y la vinculación de los bancos
a todo ello.
3. También es evidente que la crisis está afectando de una forma dramática a la clase media
y trabajadora, que de una parte no encuentra trabajo, de otra no accede a préstamos que la ayuden
a impulsar nuevos negocios; que, en muchos casos, no es capaz de asumir las deudas contraídas
en la etapa de crecimiento, y que, en muchos otros, acaba perdiendo la vivienda hipotecada en
manos de las entidades bancarias responsables de la crisis.
4. La situación de crisis afecta a todas las personas que residen en España, pero existen
ciertos colectivos cuya naturaleza los hace especialmente vulnerables. Entre estos colectivos
están los ciudadanos extranjeros, y entre ellos los ecuatorianos, cuya población en España es muy
numerosa.
98
5. La crisis está produciendo un deterioro muy importante en la protección de los derechos
de las personas, fundamentalmente de los derechos sociales, pero no solo de ellos. En la actualidad
no existe una razonable distinción entre los derechos sociales y los derechos civiles, pues la
vinculación y dependencia entre unos y otros es evidente.
6.
Uno de los peligros vinculados a toda crisis es que la exigibilidad de los derechos
se vea mermada por las exigencias inmediatas de la crisis y del sistema de mercado. Frente a este
peligro, hay que defender la primacía de la Constitución y de los derechos humanos reconocidos
en ella, así como la de los tratados internacionales que protegen los derechos humanos
incorporados al ordenamiento español. No decae como consecuencia de la afirmación de una
especie de constitución material no aprobada políticamente, que en realidad representa unos
intereses económicos muy concretos.
6.2
informe Temático
7.
Los derechos humanos no pueden bajar los brazos en momentos de crisis políticas,
económicas o sociales, más bien al contrario. Si la respuesta a la crisis se orienta exclusiva
o prioritariamente con un enfoque económico, Europa perderá uno de los elementos que
históricamente le han distinguido del resto del mundo, el empeño en la protección real de los
derechos humanos.
Conclusiones específicas
También cabe extraer unas ideas más concretas:
1. La legislación española que protege y regula el derecho a la vivienda se ha mostrado insuficiente
para garantizarla en unas condiciones mínimas y justas de protección.
2. Concretamente, la legislación hipotecaria establece un sistema de relaciones entre las
entidades crediticias y los particulares claramente ventajosas para las primeras y dramáticamente
perjudiciales para los segundos. Particularmente, el mantenimiento de la deuda una vez perdida
la casa, y el propio procedimiento de ejecución hipotecaria, ponen al deudor de buena fe, que no
ha conseguido pagar, en una situación que puede denominarse de indefensión para la garantía
de sus derechos.
3. Esta situación lleva a concluir que la legislación hipotecaria española vulnera varios derechos
fundamentales recogidos en la Constitución, así como reconocidos por el Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
4. Una vez cerrada la vía del Tribunal Constitucional para reclamar dicha vulneración (que ha sido
99
por éste rechazada), y con la muy reciente sentencia (de 14 de marzo de 2013) del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en relación con la duda de la compatibilidad del procedimiento de
ejecución hipotecaria con la Directiva sobre los derechos de los consumidores, incompatibilidad
que ha sido declarada, queda la vía de la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
por vulneración de varios de los artículos de su Convenio y Protocolo Primero.
En este sentido, la decisión de la Defensoría del Pueblo de Ecuador de apoyar litigios estratégicos
de ciudadanos ecuatorianos ante el Tribunal de Estrasburgo, que sean representativos y cuya
aceptación pueda tener un efecto colectivo, se enmarca perfectamente en la función de protección
efectiva de los derechos humanos de sus conciudadanos, vivan estos en territorio ecuatoriano o
extranjero, como es el caso.
informe Temático
5. Esta actuación se corresponde perfectamente con el conjunto de acciones que la Defensoría
del Pueblo está llevando a cabo en España en el marco de la problemática hipotecaria, y que
forman parte de la respuesta del Estado ecuatoriano ante la vulneración de los derechos de sus
nacionales.
100
informe Temático
GLOSARIO
1. Lanzamiento: desalojo de la vivienda, desahucio
2. Paro: Desempleo
3. Recesión: Término macroeconómico que denota la disminución generalizada de la actividad
económica de un país, en el cual se detecta la baja de la tasa anual del Producto interno bruto
durante un periodo de tiempo.
4. Desahucio: desalojo de personas y familias de sus viviendas en el marco de un proceso de
ejecución hipotecaria.
5. Parking de viviendas: Conjunto de viviendas
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6. UE-15: La Unión Europea ha aumentado sus miembros desde 1993. La UE de los 15 (2004)
se refiere a los siguientes países: Bélgica, Dinamarca, Francia, Alemania, Grecia ,Irlanda, Italia,
Luxemburgo, Holanda, Portugal, España, Reino Unido, Austria, Finlandia y Suecia.
7. Exclusión social: falta de participación de grupos de la población en ámbitos de la vida social,
económica, política, cultural entre otras, por carencias de derechos, capacidades o recursos.
8. Importe: Valor
9. Ejecución Hipotecaria: proceso judical en el cual se inicia el cobro del título de crédito (contrato hipotecario) de una vivienda, cuando sus deudores no han podido pagarla.
10. Insolvencia: Incapacidad de pago.
11. Subrogación: Delegación o reemplazo de obligaciones, derechos u acciones a otros/as.
12. Novación: Modificación o extinción de una obligación jurídica.
13. Dación en pago: Acción de dar algo para pagar una deuda. En el caso hipotecario, se refiere
a la entrega de la vivienda para extinguir la deuda de la misma con los/las acreedores/as.
14. Solución extra judicial: Solución fuera de tribunales.
15. Medidas paliativas: medidas para apaciguar, aliviar, reducir costes o problemas sociales.
16. Amortización: término económico que se refiere a la distribución en el tiempo de un valor
duradero.
17. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
18. Cuestión prejudicial: Procedimiento por el cual, un juez nacional de la Unión Europea,
puede elevar a consulta del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, sobre la aplicación de una
norma comunitaria.
19. Ley Hipotecaria: Ley que regula derechos y obligaciones en el ámbito del sistema hipotecario.
20. Ley de Enjuiciamiento Civil: Ley española que regula varios procedimientos judiciales, entre
ellos la cuestión procesal de la ejecución hipotecaria.
22. Juicio de ponderación: un procedimiento judicial donde el juez determina qué principio
jurídico o norma que versan sobre un mismo asunto debe prevalecer sobre otra, en el caso concreto.
23. Licitud del procedimiento hipotecario: que el procedimiento hipotecario se desarrolle de
conformidad con lo que estipule la ley, que sea legal.
24. Escrito de Oposición: comunicación por escrita, dentro de un procedimiento judicial, por el
cual las partes manifiestan al juez, su inconformidad con los hechos del caso o cuestiones jurídicas.
25. Incidente de nulidad de actuaciones: acción procesal por la cual una de las partes, puede
plantear ante un juez, que se declare la nulidad o falta de validez de un acto jurídico o hecho
jurídico, por tener errores sustanciales o vicios.
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21. Contrato de Adhesión: contrato que tiene todas sus cláusulas escritas por una sola de las
partes, las mismas que no pueden ser negociadas o modificadas por la otra. Por ejemplo, contratos de telefonía móvil, de seguros médicos, tarjetas de crédito.
informe Temático
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