Nuevo fallo por el denominado `Contado con Liquidación`

Nuevo fallo por el denominado `Contado con Liquidación`

27/5/2014
News 167 - Nuevo fallo por el denominado 'Contado con Liquidación'
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Nuevo fallo por el denominado 'Contado con
Liquidación'
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Pablo J. Torretta y Armando Zungri Berhongaray Estudio
Beccar Varela
El pasado vie rne s 23 de m ayo fue conocido
un nue vo fallo de la Justicia e n lo Pe nal
Económ ico (que e n re alidad tie ne fe cha de l
16 de m ayo) re chazando los plante os de
ile galidad e fe ctuados por e l Banco C e ntral
de la R e pública Arge ntina (e l “BC R A”), de
cie rtas ope racione s con títulos valore s
sim ilare s a las com únm e nte conocidas
com o “contado con liquidación”.
En la causa “BBVA Banco Francés S.A. s/inf. ley 24.114”, e l jue z a cargo
de l Juzgado Nacional e n lo Pe nal Económ ico N° 3, Se cre taría N° 6
re solvió absolve r al BBVA Banco Francé s S.A. (e l “Banco Francé s”) y al
re sto de los im putados (pe rsonas físicas) de la acusación form ulada
por e l BC R A por cie rtas ope racione s de com pra y ve nta de títulos
públicos supue stam e nte re alizadas e n violación de lo e stable cido e n
la Le y N° 19.359 de l R é gim e n Pe nal C am biario.
Las ope racione s e n supue sta infracción pue de n se r divididas e n dos
cate gorías, de pe ndie ndo de su re sultado final: (A) con acre ditación
de dólare s e n e l e x te rior, para lo cual se pe rfe ccionaba una prim e r
ope ración de ve nta e n Arge ntina de títulos públicos por parte de l
Banco Francé s a distintos clie nte s, que pagaban contra dé bito a una
cue nta corrie nte e n pe sos; y una poste rior ope ración de com pra
(aunque con e fe cto sim ultáne o) de aque llos títulos por parte de l
Banco Francé s a los m ism os clie nte s, contra e l pago de divisas e n
una cue nta e n dólare s de titularidad de los clie nte s e n su
corre sponsal e n e l e x te rior; y (B) con acre ditación e n pe sos e n
Arge ntina, e n donde las ope racione s de com pra y ve nta de títulos se
inve rtían e n e l orde n.
Esta ope ratoria fue inte rpre tada por e l BC R A conside rando que no
había una división o distinción e ntre las transaccione s de com pra y
las de ve nta, que am bas de bían se r conside radas com o una unidad
ine scindible y, por e nde , que constituían ope racione s de cam bio
re alizadas e n form a e ncubie rta, con la inte nción de transfe rir al
e x te rior o ingre sar e n Arge ntina divisas por fue ra de l Me rcado Único y
Libre de C am bios (e l “MULC ”). Todo lo cual re dundaría e n violación a
la norm ativa cam biaria vige nte .
R e sum idam e nte , e l BC R A conside ró que la finalidad de trás de las
ope racione s e n cue stión re sidía e n fugar divisas al e x te rior o ingre sar
divisas al país por fue ra de l MULC , e ludie ndo la aplicación de l
orde nam ie nto aplicable sobre la m ate ria.
El fallo de prim e ra instancia bajo análisis re chaza la acusación de l
BC R A y absue lve a todos los im putados. Para e llo, re aliza (e n
re sum e n) las siguie nte s afirm acione s:
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(i) La ope ratoria con títulos públicos no se e ncontraba prohibida al
m om e nto e n que las ope racione s tuvie ron lugar, sie ndo de ple na
aplicación e l principio de le galidad que pe rm ite re alizar todo aque llo
que no se e ncue ntre prohibido.
(ii) La com pra y ve nta de títulos, inde pe ndie nte m e nte de que haya
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sido re alizada e n form a sim ultáne a o no, no pue de se r conside rada
una ope ración de cam bios. En m ate ria de de re cho pe nal no pue de
aplicarse un principio de inte rpre tación por analogía, se de be tratar
de ope racione s de cam bio e n se ntido e stricto.
(iii) Las norm as citadas por e l BC R A e n su acusación re gulan e l
pe rfe ccionam ie nto de ope racione s de cam bio, y no son de aplicación
para los arbitraje s e n títulos valore s.
(iv) Las ope racione s con títulos valore s e staban e spe cíficam e nte
pe rm itidas por la norm ativa de l BC R A vige nte e n dicho m om e nto.
(v) Por m ás de que pare ce ría que la finalidad de trás de las
ope racione s obse rvadas pudie ra se r e ludir e l MULC , la ope ratoria
bajo análisis no se e ncue ntra de scripta de ntro de ninguno de los
supue stos prohibidos por la norm ativa cam biaria y por e nde , no
pue de concluirse que al pe rfe ccionarlas se haya incurrido e n un
de lito. La aplicación de l principio de re alidad e conóm ica no se
e ncue ntra pre vista para e l ré gim e n cam biario.
Es im portante de stacar, asim ism o, que e sta causa había sido
ante riorm e nte analizada por otro Juzgado de l m ism o fue ro que
re solvió conde nar a los im putados; dicho fallo fue re ve rtido por la
Sala “B” de la C ám ara Nacional e n lo Pe nal Económ ico, que e n fallo
dividido de cre tó la nulidad de la se nte ncia de prim e ra instancia por
conside rar que care cía de fundam e ntos, y orde nó que se dicte una
nue va. En e sa oportunidad, e l voto de la m ayoría no se pronunció
sobre la cue stión de fondo, y se lim itó a dictar la nulidad de la
se nte ncia. En cam bio, sí se pronunció sobre la cue stión de fondo e l
voto de la m inoría de l Dr. R e pe tto, cuyos argum e ntos fue ron
re cogidos e n e ste nue vo fallo por e l Juzgado Nacional e n lo Pe nal
Económ ico N° 3, Se cre taría N° 6.
Este fallo no e s e l prim e r pronunciam ie nto favorable a la le galidad
de la ope ratoria de nom inada “contado con liquidación” de la Justicia, y
e s probable que no signifique e l fin de las inve stigacione s sobre e ste
tipo de transaccione s por parte de los organism os e statale s (i.e .
BC R A).
Lo cie rto e s que la norm ativa cam biaria no dispone m ayore s
re striccione s re spe cto de ope racione s de com prave nta de accione s o
títulos públicos o privados (u otros tipos de títulos valore s), las
cuale s se e ncue ntran libre m e nte disponible s e n é stos m om e ntos,
sie m pre que se cum plan cie rtos re quisitos.
Sin pe rjuicio de e llo, e n tanto la Le y Pe nal de l R é gim e n C am biario
dispone un tipo de de lito am plio, la habitualidad y m ultiplicidad con
la cual re alice e ste tipo de transaccione s ha lle vado al BC R A a
e fe ctuar inve stigacione s y a iniciar sum arios (com o suce dió e n e l
caso bajo análisis). Así, y com o arriba ya de stacam os, e l BC R A
inte rpre ta que aque llas transaccione s e n donde se re alice la
com prave nta de títulos valore s e n form a sim ultáne a y com o "unidad
inescindible", con e l obje tivo de e ludir la norm ativa cam biaria sobre
transfe re ncias de fondos, e staría suje ta a la Le y de l R é gim e n Pe nal
C am biario.
Vale la pe na re cordar que e x iste jurisprude ncia firm e e n dos casos
sim ilare s que no im plicaron e n sí ope racione s de “contado con
liquidación”, e n los cuale s las autoridade s judiciale s tam bié n
de cidie ron a favor de la de fe nsa por conside rar que , o bie n no
e x istie ron ope racione s cam biarias, o que las conductas de sarrolladas
bajo las m ism as no e stuvie ron tipificadas com o violatorias de la Le y
de l R é gim e n Pe nal C am biario (C SJN, 23/10/1.994, “Este rlina S.A.”;
Juzgado Nacional Pe nal Económ ico Nro .2, Bank of Am e rica National
Association (Sucursal Arge ntina) y otro s/infracción Le y 19.359,
C ausa 1.842/2.004 (2868).
Aún fre nte a la e x iste ncia de e stos fallos, e s posible que e l BC R A
continúe pe rsiguie ndo las ope racione s con títulos valore s e n las que
pre supone que se tratan de ope racione s de cam bio e ncubie rtas.
Todo e sto sin de sm e re ce r la im portancia de l fallo analizado, que
tie ne la pote ncialidad de l conve rtirse e n un “leading case” e n la
m ate ria.
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