danzi. discriminacion y acoso laboral

GRUPOS VULNERABLES DE ESPECIAL PROTECCION
DISCRIMINACIÓN Y ACOSO LABORAL
Jorge Rubén Danzi
I. Abstract.
El acoso laboral, físico, psíquico, moral y sexual en el ámbito del
trabajo, es una forma de discriminación y crea la existencia de grupos
vulnerables de especial protección dadas las graves implicancias que sufre
quien las padece.
Se trata de demostrar que para ello resulta necesario además de la
difusión de los resultados nefastos de esas conductas y el compromiso de
todos los actores en su erradicación, el dictado de una ley de carácter
general que sea aplicable a todo tipo de relación laboral en el ámbito privado
y/o público, comprendiéndose en la misma a cualquier modalidad contractual
adoptada y en la cual se indique solamente a título ejemplificativo y no
taxativo cuales son los actos u omisiones que configuran tales conductas,
las acciones de las cuales tendría que disponer la persona afectada, y las
sanciones correspondientes.
Se efectúa una introducción en la cual se hace referencia a la
discriminación, y las normas internacionales y nacionales que se ocupan de
evitar que se incurra en discriminación arbitraria, y en su caso las sanciones
correspondientes, como así también la jurisprudencia elaborada en el ámbito
nacional
y
extranjero,
especialmente
a
a
nuestra
los
distintos
Constitución
sistemas
Nacional,
constitucionales
a
los
y
tratados
Internacionales y a la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo y se indican que leyes inferiores a los Tratados Internacionales y a la
Constitución Nacional se han ocupado de estos temas.
Se describe lo que se entiende por acoso laboral y sexual en el
ámbito del trabajo, haciéndose referencia al último informe estadístico
1
elaborado por la Oficina de Violencia Laboral del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación, a la doctrina y la jurisprudencia,
nacional y extranjera, y las consecuencias que tales conductas ocasionan en
las víctimas. Al mismo tiempo se destaca como el hostigamiento dificulta el
desempeño de las funciones del puesto y condiciona el desarrollo de las
relaciones laborales y afecta las relaciones sociales y especialmente
familiares de las víctimas.
II. Introducción.
Todos sabemos las dolorosas implicancias personales, económicas,
sociales y morales que un acto o conducta discriminatoria arbitraria trae
aparejados. Estas prácticas pueden llevarse a cabo en cualquiera de lo
ámbitos en que una persona se desenvuelve y por eso ha sido estudiado
desde diversas disciplinas1, ámbitos entre los cuales se encuentra el laboral.
Discriminar, según el Diccionario de la Lengua Española, significa
separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, etc. Se discrimina cuando el
trato diferente que se le da a determinada persona o grupo se fundamenta
en circunstancias o razones de tipo subjetivas y resulta arbitraria cuando se
encuentra implícito un prejuicio segregacionista dándose un trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,
políticos, etc. y que al generalizarse contribuyen a la conformación de
estereotipos.
Desde el derecho internacional de lo derechos humanos, del
constitucional y del laboral, reciben un tratamiento y estudio específico para
buscarles las respuestas más adecuadas ya que siempre hay quien intenta
sacar provecho de la situación de inferioridad de otros.
1
Dra. Viviana Mariel Dobarro “Reflexiones sobre la no discriminación y el trato igual con
especial referencia al ámbito laboral, normativa vigente y tendencias jurisprudenciales”
publicado en El Dial (DC9BD).
2 Germán Bidart Campos decía que los derechos que se consideran
inherentes al hombre por su calidad de persona se denominan,
tradicionalmente, derechos naturales del hombre y también derechos
personales o derechos humanos, es decir aquellos que conocemos de
primera categoría.
Las constituciones de los siglos XVIII y XIX de acuerdo a la filosofía
liberal e individualista imperante en la época se basaban en el paradigma de
la igualdad ante la ley.
Nuestra Constitución Nacional de 1853 en el art. 16 recoge ese
modelo. Además en su art. 15 establece que en la Nación Argentina no hay
esclavos. En el art. 14 consagra una serie de derechos fundamentales para
todos los habitantes y el art. 20 ratifica que los extranjeros gozan de todos
los derechos civiles del ciudadano. Por su parte, el art. 19 establece el
derecho a la intimidad y por otro el deber genérico de no dañar.
Nuestro país se enrolo en el constitucionalismo social con la sanción de
la Constitución de 1949 y luego de su derogación con la incorporación del
art. 14 bis en el año 1957.
En el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido una política
en procura de la defensa y aseguramiento del reconocimiento, ejercicio y
goce de los derechos fundamentales del hombre sin distinción alguna.
También tenemos que señalar que ha avanzado la noción de igualdad
de trato a la igualdad de oportunidades, ya que de nada sirve reconocer una
cantidad de derechos si luego no se puede acceder a su ejercicio. Así para
corregir esta desigualdad se han tomado medidas o políticas de acción
positiva, denominadas también de discriminación inversa y que requieren
temporalidad, ya que cuando se logre la nivelación perseguida se las debe
abandonar para que su prolongación no se torne discriminatoria respecto de
los demás sectores de la sociedad.
3
Así la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 2 y
sgtes); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(art. 2); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 2, 7 y 23)
receptan esos postulados. También lo hacen la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 1 y 24), y en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2, 3, 7), como así
también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2, 3,
24, 25, 26 y 27).
Más específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño
(arts. 1 y 2); en la Convención sobre todas las formas de Discriminación
Racial (arts. 1 y 4), y en la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (arts . 1. 4 y 5).
Resulta conveniente recordar que la Convención de Viena sobre el
derecho de los Tratados en su art. 27 establece que un Estado parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado.
La Constitución de la Organización Internacional del Trabajo de 1919,
establece como de especial y urgente importancia el principio de salario
igual, sin distinción de sexo, para trabajos de igual valor.
Más tarde la Declaración de Filadelfia de 1944, incluida como anexo
de la Constitución de la OIT, proclama como principio fundamental que todos
los seres humanos sin distinción de raza, credo, sexo, tienen derecho a
perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condición de
libertad y dignidad, de seguridad económica y en igual de oportunidades
(párrafo II, ap. a), estipulándose la obligación de la OIT de fomentar entre las
naciones programas que premian, entre otras cosas, garantizar igualdad de
oportunidades educativas y profesionales (párrafo III, ap. 9).-
4 Cabe señalar que los Estados que se hacen miembros de la OIT,
adhieren sin reservas a este principio fundamental comprometiéndose en la
difícil tarea de luchar contra la discriminación y fomentar la igualdad,
obligación que se ha reafirmado luego de la Declaración sobre los Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento de junio de 1998,
que en su artículo 2 declara que todos los miembros, aun cuando no han
ratificado los convenios específicos, tienen un compromiso que se deriva de
su mera pertenencia a la Organización, de respetar, promover y hacer
realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios
relativos a los derechos fundamentales: el de libertad sindical, la eliminación
del trabajo forzoso, la eliminación del trabajo infantil y la eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación.
Resulta conveniente recordar el carácter supra legal de los Convenios
de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por nuestro país,
especialmente el convenio 100 sobre la igualdad de remuneración y el
convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación.
La Declaración Socio Laboral del Mercosur establece en su art. 1 que
se garantiza la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el
empleo y ocupación, sin distinción o exclusión motivados en razón de raza,
origen nacional, color, sexo u orientación sexual, credo, opinión política o
sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o
familiar, comprometiéndose los Estados Parte a garantizar este principio y a
realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los
grupos en situación de desventaja en el mercado laboral.
Mientras que en el art. 2 se refiere al trato digno de las personas con
discapacidad física o mental y a las medidas de acción positiva que en tal
sentido deben adoptar los Estados Parte.
5
Por su parte en el art. 3 los Estados parte asumen el compromiso de
garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres.
Con la reforma de nuestra Constitución Nacional en el año 1994 se
adopta toda esa tendencia, incorporándose con jerarquía constitucional
instrumentos internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22).
En el art. 37 se establece la igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios. Los arts.
41, 42 y 75 inc. 17 establecen la obligación del Estado de adoptar medidas
de acción positiva tendientes a proteger el medio ambiente, los derechos de
los consumidores y los de los pueblos indígenas. Además el art. 43
incorpora la acción de amparo como una vía idónea rápida para reclamar
frente a las conductas discriminatorias entre otros supuestos.
Mientras que en el art. 75 inc. 19 se impone la obligación de promover
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones y que garantiza la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna en materia educativa y el inc. 23
pone a cargo del Congreso la obligación de legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y
los tratados internacionales vigentes en materia de derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
Leyes inferiores a los Tratados Internacionales y a la Constitución
Nacional se han ocupado de esta cuestión, pudiéndose hacer referencia al
derecho del trabajo especialmente, y a otras leyes que resultan aplicables a
aquel como a otras ramas del derecho, tales como la ley anti discriminatoria,
la protección integral de las mujeres, y otras más específicas tales como
aquellas que protegen a personas con discapacidad y enfermedades
6 específicas, pero no existe una norma de carácter nacional que se ocupe de
la violencia laboral de carácter general, sino solamente para casos
específicos y normas de carácter provincial.
Específicamente en lo que hace al derecho del trabajo en el ámbito
individual podemos mencionar los arts. 70, 72, 73, de la Ley de Contrato de
trabajo y muy especialmente las siguientes disposiciones:
El art. 17 que consagra la prohibición genérica de efectuar cualquier tipo
de discriminación entre los dependientes por motivos de sexo, raza,
nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad;
El art. 81 que le impone al empleador la obligación de dispensar a todos
sus dependientes igual trato en identidad de situaciones y admite
únicamente el trato distinto con fundamento en la mayor eficacia,
laboriosidad o contracción a las tareas;
El art. 172 que prohíbe que en las convenciones colectivas de trabajo o
en cualquier otra reglamentación se consagre algún tipo de discriminación
en el empleo fundada en el sexo o en el estado civil de la trabajadora y,
especialmente, se garantiza la plena observancia del principio de igual
retribución por trabajo de igual valor;
El art. 187 que estipula que las reglamentaciones, convenciones
colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán al
trabajador menor la igualdad de retribución cuando cumpla jornadas de
trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores.
Mientras que en el plano del derecho colectivo cabe hacer referencia
también al art. 7 de la ley 23551 que se refiere a la prohibición de que las
asociaciones sindicales establezcan diferencias por razones ideológicas,
políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, debiendo abstenerse
de dar un trato discriminatorio a sus afiliados, lo que regirá también en las
7
relaciones entre asociaciones sindicales de distinto grado. Por su parte, el
art. 18 exige un cupo femenino mínimo en los cargos electivos y
representativos de la asociación sindical;
Mientras que la ley 25674 prevé una participación mínima femenina en
las comisiones negociadoras de los convenios colectivos de trabajo, y el
decreto reglamentario 514/03 en su art. 1 prevé la participación proporcional
de las mujeres en función de la cantidad de trabajadoras de la rama o la
actividad en cada unidad de negociación colectiva que discuta condiciones
laborales, mientras que el art. 2 establece como sanción la inoponibilidad a
las trabajadoras de los acuerdos celebrados sin dicha participación, salvo
que fijaren condiciones más beneficiosas.
El art. 3 agrega a los requisitos exigidos para integrar los órganos
directivos de una asociación sindical la participación femenina en los cargos
electivos representativos, en un mínimo del 30% cuando el número de las
mujeres alcance o supere ese porcentual sobre el total de los trabajadores, y
proporcionalmente cuando el número de mujeres no alcance ese porcentaje.
Independientemente de esas disposiciones legales, la ley 23592 en su
art. 1 establece que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de
algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de todos
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar todo el daño moral y
material ocasionado, considerando particularmente los casos u omisiones
discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos.
8 Corresponde señalar además que la ley 25280 ratificó la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra las personas con Discapacidad.
A su vez, de las leyes 22431, 25785 y 26689 surge que el Estado
Nacional en sus tres poderes, los organismos descentralizados o
autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las
empresas privadas concesionarias de los servicios públicos están obligados
a ocupar personas con discapacidad que reúnan las condiciones e idoneidad
para el cargo en una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su
personal y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusivamente
ocupados por ellas, para el personal de planta efectiva y para los
contratados.
Por otra parte la ley 23798 y su decreto reglamentario 1244/91
prohíben absolutamente la realización de exámenes de HIV sin conocimiento
del sujeto.
La ley 23753 en su art. 2 establece que la diabetes no será causal de
impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público, como en el
privado.
Y la ley 25404 en su art. 1 establece que la ley garantiza a toda
persona que padece epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos, proscribe
todo acto que la discrimine y dispone especiales medidas de protección, y
más específicamente en su art 2 declara que la epilepsia no será
considerada impedimento para la postulación, el ingreso y desempeño
laboral si acredita con el certificado médico correspondiente su actitud
laboral e indique si fuere necesario las limitaciones y recomendaciones del
caso.
III. La violencia laboral y la discriminación.
9
La discriminación puede actuar como generadora de un proceso de
acoso y también puede aparecer en algunos actos aislados. También las
manifestaciones de violencia moral muchas veces incluyen componentes
discriminatorios. La discriminación puede actuar como generadora de un
proceso de acoso y también puede aparecer en algunos actos aislados
durante
el
proceso
desencadenado
por
móviles
no
típicamente
2
discriminatorios.
Siguiendo a Karina Bajraj y Dolores Casas en su artículo “Un nuevo
caso de “mobbing” laboral publicado por la editorial La Ley, podemos
sostener que los tribunales no adoptaron un criterio unánime para establecer
cuando se está en presencia de “Mobbing”, término proveniente de la lengua
inglesa y del verbo “to mob” (atacar) y de la etología que se refiere al
comportamiento
de
algunos
animales
que
generalmente
acosan
minuciosamente a un miembro del grupo para alejarlo.
A menudo en las empresas ocurre algo similar, de manera que el
trabajador es objeto repetido de abuso por parte de sus superiores, y en
particular víctima de prácticas destinadas a aislarlo del ambiente de trabajo y
en los casos más graves de repelerlo, prácticas cuyo efecto es atacar
gravemente el equilibrio psíquico del trabajador, disminuyendo su capacidad
laboral y la confianza en sí mismo, provocándole patologías psíquicas y
psicosomáticas.
Según lo establece la Resolución MTEySS nro. 05/07 “violencia
laboral” es toda acción, omisión o comportamiento, destinado a provocar,
directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a un trabajador o
trabajadora sea como amenaza o acción consumada. La misma incluye
2
CNAT, Sala II, Expte. 31939/09; Sentencia Definitiva nº 100146 del 16/2/2012; R.F.P. C/
City Tech S/mobbing.
10 violencia de género, y acoso psicológico moral, sexual en el trabajo y puede
provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo
rango o
inferiores.
La violencia laboral puede darse como una agresión física, sexual o
acoso moral o psicológico. Hay agresión física cuando nos encontramos
frente a toda conducta que directa o indirectamente esté dirigida a ocasionar
un daño físico sobre el o la trabajador/a.
Mientras que el acoso sexual es toda conducta o comentario reiterado
con connotación sexual, no consentidos por quien los recibe, que perjudican
su cumplimiento o desempeño laboral.
El acoso sexual no es mobbing en sentido estricto ya que las causas
que pueden motivarlo y el objetivo u objetivos finales son diferentes a los
que se presentan en el acoso psicológico o laboral.
No obstante, con relativa frecuencia, incidentes de acoso sexual se
transforman con posterioridad en supuestos de mobbing. Así, es bastante
probable que un episodio de acoso sexual en el que el acosador ha visto
frustrado su objetivo, se transforme –sobre todo en aquellos casos en que la
víctima no se atreve a denunciarlo o no tiene pruebas suficientes- en un
proceso posterior de hostigamiento y acoso laboral con todas las
características del mobbing, de tal manera que el episodio de acoso sexual
se convierte en el conflicto o disparador del ataque.3
En los fundamentos de elevación del proyecto de ley aprobado por la
Honorable Cámara de Diputados de la Nación y que presentara el diputado
Héctor Recalde, el acoso sexual se materializa en conductas o
3
CNAT, Sala III, Expte. Nº 2778/08, Sentencia definitiva Nº 92694 del 24/8/2011, “G., L.M.
c/Limpiolux S.A. s/accidente –acción civil”
11
manifestaciones indeseadas de naturaleza sexual, que resultan ofensivas o
amenazadoras para la persona que la recibe (Conf. Secretaría del
Commonwealth, 1992).
Se indica en ese proyecto además que durante el VII Congreso de
Prevención del Delito, el Secretario General de Naciones Unidas confirmó en
su informe: "El acoso sexual de las mujeres en el trabajo por sus
empleadores es cada vez mayor por el creciente número de mujeres que
ingresan a la fuerza laboral asalariada. Esta situación se deteriora cuando la
mujer trabaja en situaciones mal remuneradas o de gran intensidad de mano
de obra, con escasa seguridad y en gran medida bajo la supervisión de
hombres. A veces el propio trabajo tiene connotaciones sexuales, en el
sentido de que se espera que las mujeres sean atractivas, obsequiosas y
serviles. No obstante un factor básico de coerción sexual no es tanto la
índole del trabajo, sino la desigual relación de poder quien perpetra y quien
sufre el acoso." En consecuencia, resulta imperioso adoptar las medidas que
resulten apropiadas para garantizar el pleno goce y ejercicio de las
libertades y garantías fundamentales en condiciones de igualdad.
Y que por su parte, el Comité sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer en su Recomendación General
No. 19 manifestó que "...la igualdad en el empleo puede verse seriamente
perjudicada cuando se somete a las mujeres a la violencia dirigida
concretamente contra ellas, por su condición de tales, por ejemplo, el
hostigamiento sexual en el lugar de trabajo (...) el hostigamiento sexual
incluye conductas de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones,
observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía, y exigencias
sexuales, ya sea verbales o de hecho. Este tipo de conducta puede ser
humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es
discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su
12 negativa le podría causar problemas en relación con su trabajo, incluso con
la contratación o el ascenso, o cuando crea un medio de trabajo hostil".
Que el acoso sexual provoca consecuencias negativas en las víctimas
que menoscaban la integridad física y psíquica, generando cuadros de
tensión nerviosa, irritabilidad, ansiedad, depresión, insomnio; y otros
problemas médicos tales como jaquecas, trastornos cutáneos, y malestares
digestivos. Al mismo tiempo, el hostigamiento dificulta el desempeño de las
funciones del puesto y condiciona el desarrollo de las relaciones laborales.
Y que es frecuente que ante la denuncia del incidente, el acosador
disponga del manejo de fuentes de poder que le permitan alterar las
condiciones de trabajo, oportunidades de carrera o la estabilidad de la
víctima en el puesto, siendo frecuentemente despedida o forzada a dimitir.
De esta manera, distorsiona el desarrollo de las relaciones interpersonales,
presentando efectos devastadores sobre la salud, la confianza, y el
rendimiento de las personas que lo padecen.
Al
mismo
tiempo,
se
verifican
impactos
negativos
en
las
organizaciones puesto que distorsiona el clima de confianza y respeto
necesario para el desarrollo de las tareas propias de la gestión pública,
aumenta
el
ausentismo,
incrementando
los
costos
laborales
(v.g.:
reemplazos, beneficios médicos) y legales; y disminuyendo la productividad
del personal.
Se señala que el derecho comparado presenta claros ejemplos en
relación con la prohibición y sanción del acoso sexual.
En el caso británico, desde el año 1975 -en los términos del Sex
Discrimination Act- se prohíbe la discriminación sexual, definida como el
hecho de tratar a una mujer de manera menos favorable que a un hombre; la
jurisprudencia ha entendido que el acoso sexual constituye discriminación
13
sexual, pudiendo obligar al empleador a reparar daños y perjuicios irrogados
a la víctima.
En el derecho norteamericano se prohíbe cualquier forma de
discriminación en el trabajo por razón de sexo (Civil Rights Act. Título VII.
art. 703), considerándose a partir del año 1977 que el acoso sexual
constituye una forma de discriminación. Durante la década del ochenta la
jurisprudencia de los Estados Unidos amplió la noción de acoso sexual,
comprendiendo el llamado acoso equívoco, que consiste en obtener favores
sexuales mediante la amenaza de un castigo o la promesa de un ascenso
profesional (Henison v. City of Dundee, 1982); asimismo, se incluyeron los
casos en que la víctima no es sometida a coacción si las acciones del
acosador enrarecen el ambiente de trabajo de la víctima. (Bundy v. Jackson,
1982).
La Canadian Federal Human Rights Act prohíbe el acoso sexual en el
empleo y en la prestación de bienes y servicios.
El sistema portugués impone al empleador el deber de sancionar a
toda
persona
que
provoque
condiciones
que
desmoralicen
a
los
trabajadores, y en particular a las trabajadoras (Artículo 40 (2) de la Orden
Ministerial Nº 49408; Régimen Jurídico do Contrato Individual de Trabalho,
Orden Ministerial Nº 49408, de 24/11/69).
Finalmente, se registran normas que atribuyen responsabilidad refleja
al principal por los actos de acoso sexual imputables al dependiente laboral.
(v.g: Dinamarca -Ley de igualdad de oportunidades-, Sex Discrimination Act
británica- ).
Mientras que por acoso moral o psicológico se entiende a toda
situación en que una persona o grupo de personas ejercen un maltrato
modal o verbal, alterno o continuado, recurrente y sostenido en el tiempo
sobre un/a trabajador/a, buscando desestabilizarlo, aislarlo, destruir su
14 reputación deteriorar su autoestima, disminuir su capacidad laboral, y así
poder degradarlo y eliminarlo progresivamente del lugar que ocupa.
El acoso se puede dar en sentido vertical descedente o ascendente y
en sentido horizontal, en el mismo nivel de jerarquía.
El término acosar significa “perseguir sin darle tregua ni reposo a un
animal o a una persona” como así también “perseguir, apremiar, importunar
a alguien con molestias o requerimientos” (conf. Diccionario Esencial de la
lengua Española. Real Academia Española. Espasa 2006).
Asimismo, el acoso moral en el trabajo, se puede definir, siguiendo a
la Dra. Marie France Hirigoyen como toda conducta abusiva (gesto, palabra,
comportamiento, actitud…) que atenta, por su repetición o sistematización
contra la dignidad o integridad psíquica o física de una persona, poniendo en
peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo. 4
El acoso moral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica
como una situación creada por una persona o grupo de personas que
ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un
tiempo prolongado y sobre una persona en particular. Así, el vocablo
“mobbing” se utiliza precisamente para identificar las situaciones en las que
una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica
extrema de forma sistemática, con intencionalidad y durante un tiempo
prolongado sobre otro sujeto, con la finalidad de lograr que la víctima quede
aislada de su entorno y abandone el sector, el grupo o la empresa. Entonces
la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con
una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar
4
CNAT, Sala IV expte. Nº 33.087/09, sentencia definitiva nº 95.089 del 30/12/2010, “O., U.
P. c/Swiss Medical S.A. s/despido”. 15
psicológico, su destrucción psicológica y consecuente sometimiento y/o su
egreso de la organización empresarial o del grupo.5
El “mobbing” supone una violencia psicológica que tiene una dirección
específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de
generar daño o malestar psicológico, su destrucción psicológica y
consecuente sometimiento y/o su egreso de la organización empresarial o
del grupo.6
La Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en
el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se
aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada,
humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional
como consecuencia directa de la misma (v. punto 1.3.1. del “Repertorio de
recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el
sector de los servicios y medidas para compartirlas”, elaborado en la reunión
de expertos en 10/2/03 en Ginebra).
Reconoce al mobbing como concepto: es la persecución psicológica
laboral y constituye una conducta hostil o intimidatoria que se practica hacia
un trabajador desde una posición jerárquica superior o desde un grupo de
iguales con respecto a los cuales éste mantiene una subordinación de
hecho. Dicha conducta hostil es reiterativa y persistente en el tiempo
llegando a adoptar métodos de influencia muy diversos, pasando por
5
CNAT, Sala II, Expte. Nº 7358/05, sentencia definitiva Nº 95304 del 12/10/07, “R., F.
c/Cablevisión S.A. s/Despido”.
6
CNAT Sala II, Expte. Nº 7358/05, sentencia definitiva nº 95.304 del 12/10/2007 ”R., F.
c/Cablevisión S.A. s/Despido”.
16 agresiones como la ocultación de información, la difamación o el trato
vejatorio.7
Las conductas mediante las cuales se materializa el acoso moral en el
empleo, pueden ser entre otras:
a) Intentar someter o eliminar a una persona de su puesto de trabajo
usando maquinaciones contra ella.
b) Desestabilizar emocionalmente a una persona mediante todo tipo
de estrategias buscando que ésta explote.
c) Atacar sistemáticamente a una persona criticando destructivamente
cuanto realiza en su trabajo.
d) Maltratar verbalmente a una persona mediante amenazas, gritos o
insultos para minarla psicológicamente atacando su dignidad.
e) Deteriorar deliberadamente el rendimiento laboral de una persona.
f) Hostigar sistemáticamente a una persona mediante acusaciones
falsas acerca de su trabajo.
g) Inducir intencionalmente a una persona a cometer errores.
h) Destruir la reputación personal o profesional de una persona
mediante calumnias.
i) Forzar a una persona a un abandono prematuro o ilícito de un
puesto de trabajo mediante coacciones o amenazas.
7
CNAT, Sala VIII, Expte. 45207/09, Sentencia definitiva Nº 38810 del 23/4/2010,
“R., E. I. c/Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica y otro s/accidente – acción civil”.
17
j) Destruir la salud física o psicológica minando la autoestima y la
confianza en sí misma de una persona.
k) Aislar a una persona y reducir sus posibilidades de expresarse o de
comunicarse con jefes o compañeros de trabajo.
l) sobrecargar de trabajo a una persona sistemáticamente o reducir
los plazos de ejecución de las tareas para forzarla al fracaso en los
objetivos.
ll) Dejar a una persona sin nada que hacer, para desestabilizarla y
acusarla después de falta de rendimiento.
m) Alterar el entorno laboral de la persona envenenando a sus
compañeros de trabajo en contra de ella.8
El acoso laboral, conocido por el uso del vocablo inglés mobbing se
configura cuando una persona o grupo de ellas, de modo repetitivo y
sistemático, adopta una conducta hostil o arbitraria contra el trabajador para
disminuirlo o desprestigiarlo en el ámbito de la empresa con la finalidad o
intención de que abandone el empleo o acepte una disminución en las
condiciones de trabajo. Es decir que la presencia de una situación de
mobbing con consecuencias jurídicas requiere la verificación de un reiterado
y regular proceder perverso y además que tenga la finalidad de segregar o
eliminar al acosado de la comunidad de trabajo.9
8
CNAT, Sala IV, Expte. Nº 33.087/09, Sentencia Definitiva Nº 95089 del 30/12/2010, “O.,
U.P. c/Swiss Medical S.A. s/despido”.
9
CNAT Sala X, expte. 45311/09, sentencia definitiva Nº 18432 del 29/4/2011, “S., J.D.
c/Fooprint S.A. s/Despido”.
18 No configuran violencia laboral los conflictos laborales (jefe/a difícil,
roces, tensiones, incidentes aislados, reclamos laborales) y las exigencias
organizacionales guardando el respeto debido a la dignidad del trabajador/a
y sus derechos excluyendo toda forma de abuso (cambios de puesto, sector
u horario, períodos de mayor exigencia para los trabajadores, etc.).
Siguiendo al Núcleo de Pesquisa de Asedio Moral y de Violencia de
Riberao Preto de la República Federativa del Brasil, podemos señalar como
conductas que caracterizan el acoso moral las siguientes:
Dar instrucciones confusas e inexactas al trabajador;
Bloquear o sabotear el progreso del trabajo de los demás;
Atribuirle errores imaginarios al trabajador;
Pedirle sin necesidad, trabajos urgentes o sobrecargarlo de tareas;
Ignorar frecuentemente la presencia del trabajador frente a los demás
o no saludarle o no hablarle;
Criticar al trabajador en público, o hacerle bromas de mal gusto;
Imponerle horarios injustificables;
Extender rumores maliciosos calumnias sobre el trabajador o insinuar
que tiene problemas mentales o familiares;
Forzar su despido o transferirlo del sector para asilarlo;
Retirar sus instrumentos de trabajo;
Asignarle culpas sin evidencias;
Prohibir a compañeros de hablarle o participar en la vida social con el
trabajador,
19
Agredir al trabajador;
Apoderarse del crédito de ideas propuestas, proyectos o de cualquier
trabajo del trabajador;
La ocultación de informaciones que sean necesarias para el
desempeño de sus funciones o útiles a su carrera profesional;
Es la exposición de los trabajadores/as a situaciones de humillación
repetitivas y prolongadas durante la jornada de trabajo.
En la mayoría de los casos la víctima es aislada del grupo, pasando a
ser hostilizada, ridiculizada, infravalorada y desacreditada en forma
permanente y sistemática.
Sus pares por miedo al desempleo asociado al estímulo constante de
competitividad hace que sean cómplices en el proceso. Es común que los
compañeros de trabajo rompan los lazos afectivos con la víctima y que
reproduzcan las acciones y los actos del agresor en el ambiente de trabajo.
Es lo que se denomina “pacto de tolerancia y silencio”.
IV. Consecuencias que trae aparejado y la responsabilidad que
acarrea.
Estas situaciones producen graves consecuencias. El trabajador sufre
estrés, tensión nerviosa, ansiedad y problemas familiares. Depresión, baja
autoestima, insomnio, fobias, jaquecas, problemas digestivos, asilamiento,
culpabilidad, menor rendimiento, aumento de accidentes, temor o pérdida del
empleo.
En la organización produce malestar entre los trabajadores/as,
disminuye la productividad, se desaprovechan las capacidades, hay
desprestigio social y pérdidas económicas.
20 En la sociedad se consolida la discriminación, hay descreimiento en
las instituciones, se crea la idea de que el trabajo es un castigo y se estaría
ratificando la ley del más fuerte y la efectividad de prácticas abusivas.
La violencia laboral en sus múltiples manifestaciones resulta idónea
para generar daño y consecuentemente activar la responsabilidad de los
sujetos responsables, aun cuando no reúna determinadas características, ni
se revele en facetas o etapas conforme lo sostiene abundante doctrina y
jurisprudencia vigente en torno al mobbing o al acoso moral en el trabajo.
En efecto, aun cuando no se configure un supuesto de “mobbing”, lo
cierto es que la violencia en el ámbito laboral puede manifestarse de muchos
modos, por ejemplo, a través de tratos discriminatorios, agresiones físicas,
hostigamiento de índole sexual, mal trato organizacional, etc.10
Por ello, si bien puede no quedar probado el componente subjetivo
perverso e intencional que permitiría establecer que existió un supuesto de
mobbing contra el trabajador, si quedó acreditada la nocividad y hostilidad
del ambiente de trabajo, se activa de todos modos la responsabilidad del
empleador en los términos del art. 1109 del Código Civil. Ello así toda vez
que el empleador no cumplió con su deber constitucional de garantizar
condiciones de trabajo dignas ni la obligación legal de seguridad e higiene
en el empleo conforme lo exigen los arts. 14 bis de la C.N., 75 de la LCT y 4
apartado 1 de la ley 24557, es decir no garantizó la indemnidad psicológica
de su dependiente, con lo que, al permitir condiciones y ambiente laboral
nocivos, actuó culposamente. 11
10
CNAT, Sala II, Expte. Nº 31.246/07, Sentencia definitiva nº 99-504 del 17/8/11 “A., M.E.
c/Establecimiento Geriátrico Nuestra Señora de Luján S.R.L. y otro s/Despido”.
11
CNAT, Sala III, Expte. Nº 20397/08, sentencia definitiva nº100.466 del 27/4/12, “J., N.M.
c/Icona S.A. y otro s/mobbing”.
21
Y tampoco puede afirmarse que el actor hubiere sido víctima de
“mobbing” o de lo que comúnmente se denomina “acoso laboral”, lo cierto es
que se acreditó que fue pasible de “un trato desconsiderado u hostil” y que la
patronal no ha preservado la integridad psicofísica ni la dignidad del
trabajador al no haber tomado medidas en resguardo de aquellas, exigencia
que dimanan del principio de buena fe exigible al buen empleador y que es
lo esperable de aquél
como titular de las facultades de organización y
dirección de su empresa. Por ende, la presencia de ese trato hostil hizo
imposible la prosecución del vínculo laboral habido, circunstancia que motivó
el distracto que se reputó justificado, razón por la cual, el daño moral por el
que acciona el demandante debe ser admitido, más allá de no haber
generado un daño a nivel de incapacitar su total obrera.12
V. Del informe del primer semestre del año 2016 de la Oficina de
Asesoramiento Laboral del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
de la Nación13, y que comprende 214 entrevistas realizadas en el primer
semestre de este año, se mantiene la cifra de entrevistas que se dieron en
primeros semestres anteriores, pero no pueden tomarse como datos que
explican la totalidad nacional, sino aquella realidad que se construye desde
las entrevistas.
De los 214 casos atendidos por la OAVL durante el primer semestre
de 2016, se observa que en la franja etaria de 26 a 45 años se encuentra la
12
CNAT, Sala IX, expte. Nº 23143/09, Sentencia Definitiva nª 18.669 del 27/6/2013, “R.,
G.J. c/Sol Naciente Seguros de Personas S.A. s/despido”. 13
COORDINACIÓN: Patricia Saenz.
EQUIPO TÉCNICO: María Alejandra Feldman, Santiago Ponce, Verónica Sivack, Susana
López Gonzalez, Julieta Linares, Clara Crescenzi, Roberto Tufaro, Sonia Sago, Federico
Briones, Vanesa Felix, Valeria Castillo, María de las Mercedes Pérez Patiño, Dimitrof
Augusto Casanova Chavez. Pablo Alejo Alonso.
22 mayoría de los casos (63%), mientras que, en las edades de 18 a 25 y más
de 56 baja notablemente el porcentaje de los denunciantes.
Una posible explicación de ello que se da en el informe es que ese
63%, está relacionado con una etapa de la vida que conjuga la búsqueda de
una vida laboral más estabilizada y donde aparecen proyectos de
construcción familiar. Es un momento donde las relaciones en el ámbito
laboral tienen una significación alta y donde se busca armonizarlas, cuando
ocurren situaciones de violencia en el trato, se busca orientación para
solucionar esa realidad.
En los otros rangos el informe indica que no es que no exista violencia
en los lugares de trabajo, solo significa que denuncian menos esa situación,
en el primer rango se aprecia que los jóvenes denuncian menos o se van
más rápido de los lugares donde los tratan mal.
En el rango “mayores de 56” en el informe se observa que se
encuentran aquellos que están cerca de la jubilación, son poco proclives a la
denuncia, quizás aguantando para lograr finalmente el retiro de las
actividades.
En relación al sexo de los denunciantes el informe indica que son
mayoritariamente mujeres, esta situación está relacionada con patrones
socio-culturales donde el acoso es mayor hacia ellas, pero también porque
en la actualidad, son más proclives a denunciar esos actos.
Al tomar en cuenta la nacionalidad de los consultantes y el tipo de
relación contractual laboral, se indica que solo el 6% son extranjeros, pero
que estos datos no significan que los extranjeros son menos víctimas de
violencia que los nativos, sino que se animan menos a denunciar malos
tratos laborales a diferencia de los nacionales que han incorporado los
derechos que los asisten. Además, y teniendo en cuenta que la mayoría de
23
las consultantes son mujeres, infiere que las trabajadoras migrantes tienden
menos a denunciar estos casos.
En relación al tipo de relación laboral sostiene que no es casual que la
mayoría, el 96%, sea de trabajo formal o trabajo registrado, dado que la
situación de absoluta precariedad laboral del empleado, exige un abordaje
diferente, por lo que la OAVL deriva estos casos a las áreas competentes de
denuncia de trabajo no registrado.
La OAVL, en general, atiende las consultas de los trabajadores del
ámbito privado, lo que no implica que se den algunos casos del ámbito
público y de Empresas del estado al solo efecto de hacer saber la situación.
Este ámbito, de acuerdo al Decreto 214/06, tiene a la CIOT (Comisión
de Igualdad de Oportunidades y Trato) como órgano específico de abordaje
de la problemática, el equipo de trabajo, de acuerdo con el o la consultante,
puede derivar los casos a ese organismo.
El dato del 6% es solo de aquellos que han recibido asesoramiento
personal en la oficina, de todas maneras aclarara que son muchos más los
que consultan vía telefónica y que, de acuerdo a la normativa, son
informados sobre la CIOT como órgano competente, de la misma manera y
el mismo tratamiento el 1 % corresponde a Empresas del Estado.
Para la construcción de la variable “Antigüedad Laboral” el informe ha
tomado la decisión de dividirla en cuatro rangos; en el rango que mide la
antigüedad de menos de dos años considera que hasta ese periodo no se ha
producido una consolidación del trabajador con en el ámbito laboral en este
periodo, que define como transitorio, pueden darse casos de denuncia de
violencia
laboral,
pero
justamente
por
estar
transitoriedad, solo llega al 21% de las consultas.
24 determinado
por
la
Los siguientes rangos los divide en dos subgrupos de seis años cada
uno hasta llegar a los quince años de antigüedad, plazo importante porque
se llega a la mitad de los años necesarios para los treinta, previstos por la
actual Ley de jubilación.
Entre los dos años y los quince años, aprecia que se encuentra la
mayor porción del universo analizado, llegando al 68% de los consultantes.
En el rango que va de los dos años a los ocho, se encuentra la mitad
de los casos, dado que es el periodo de mayor confianza en la consolidación
del puesto laboral y se plasman reclamos que quizás antes se postergaban,
tomando en cuenta que cuando se refiere al motivo que desencadena la
violencia en las relaciones laborales en su mayoría es el reclamo, ya sean
económicos o de condiciones laborales, infiere que en este periodo se da la
mayor parte de los conflictos pero también de la denuncia del conflicto,
observándose un descenso de los porcentuales, en los rangos posteriores.
La menor medición se da en el rango de más de quince años (11%),
ya que de acuerdo a lo indicado anteriormente es el momento donde se
acerca el plazo de treinta años para la jubilación y ante esta posibilidad se
dan dos hechos, uno que se soporta la violencia por parte de los
trabajadores con mayor antigüedad y dos, porque al ser juntamente antiguos
trabajadores se establecen otro tipo de relaciones en el ámbito laboral.
Con relación a los datos relacionados con la violencia, el tipo y como
se vive de acuerdo al sexo de los consultantes el informe indica que los/as
consultantes han estado expuestos/as, en su gran mayoría a situaciones de
violencia psicológica y en menor medida a las de tipo física y sexual.
De todas maneras la forma que asume el acoso no es siempre pura,
por ejemplo el acoso físico va acompañado del acoso psicológico, como así
también el sexual.
25
Indica que se evidencian algunas diferencias entre varones y mujeres,
centralmente en las de tipo sexual.
Si bien no registran casos de violencia sexual en varones, esto no se
puede interpretar que no exista, lo que ocurre es que no es un tipo de
violencia que naturalmente los varones denuncien, sobre todo teniendo en
cuenta que la gran mayoría de los casos son producidos por un acosador
varón.
Cuando se analizan los datos sobre quien es el sujeto que acosa,
encuentra que la mayoria pertenece al genero masculino 65%, mientras que
el femenino mide un 35%, esta preponderancia masculina en los acosadores
tiene su explicacion en que la mayor parte de la violencia es ejercida en
forma descendente.
Cuando el acosador es de genero masculino observa que, si bien
acosa mas a mujeres, un 56%, la diferencia en relacion a los varones
acosados es de doce puntos pocentuales (44%).
En cambio al analizar a la mujer acosadora observa que lo hace en
un 73% a mujeres y solo un 27% a varones.
La posicion del hostigador/a en la estructura organizacional la mide de
tres maneras, una que proviene de la jerarquia superior, o sea de manera
descendente, otra de manera horizontal, que proviene de los compañeros de
trabajo, o sea todos de la misma jerarquia en la organización laboral y un
tercer modo ascendente, si bien no se da mayoritariamente, existe en la
realidad.
De las 214 consultas realizadas en la OAVL durante el primer
semestre de 2016, el 58% ha reconocido que esta en algun tipo de
tratamiento producto de la situacion vivida en el ambito laboral.
26 De ese 58% que está en algún tratamiento, se puede observar que los
tratamientos están divididos en un 36% Psicológico y Medico y Psiquiátrico
en un 28%, según lo muestra el grafico a continuación.
Cabe aclarar que en los guarismos mencionados es normal que los
consultantes que están en tratamiento, a veces tienen dos o tres
tratamientos al mismo tiempo.
Cuando analiza el interior de cada grupo, mujeres y varones, y como
se manifiestan los tratamientos, advierte que el mayor porcentaje se expresa
en las mujeres con tratamiento psicologico (63%), en tanto en los varones el
mayor guarismo se da en el tratamiento medico (52%).
Esa situacion se da porque los varones son menos proclives a asistir
a tratamientos de tipo psicologico por cuestiones culturales y si lo hacen no
lo denuncian. En el tratamiento psiquiatrico son mas o menos parejos
llegando al 45% las mujeres y el 42% los varones.
Resulta importante destacar también que al analizar el sector de la
economía donde se registran la mayoría de los casos de los consultantes en
la OAVL para elaborar el informe se tuvo en cuenta que:
En el Sector primario incluye a todas las actividades donde los
recursos naturales se aprovechan tal como se obtienen de la naturaleza ya
sea para alimento o para generar materias primas: como por ejemplo la
Agricultura, la Explotación forestal, la Ganadería, la Pesca, etc.
El Sector secundario se caracteriza por el uso predominante de
maquinaria y de procesos cada vez más automatizados para transformar las
materias primas que se obtienen del sector primario. Incluye las fábricas,
talleres y laboratorios de todos los tipos de industrias. De acuerdo a lo que
producen, sus grandes divisiones son: Construcción,
Electricidad, gas y
agua, Industria manufacturera, Minería.
27
Por ultimo en el sector terciario de la economía no se producen bienes
materiales; se reciben los productos elaborados en el sector secundario para
su venta; también se incluyen los servicios. Asimismo, el sector terciario
incluye las comunicaciones y los transportes.
Del sector primario no se tienen datos dado que por la distancia de
áreas exclusivamente rurales, no se presentan consultas y de ocurrir no son
datos relevantes por la poca cantidad de los mismos.
Si del sector terciario y secundario, con un alto porcentaje de
trabajadores del sector terciario llegando a un 91% de las consultas y solo
un 9% del sector secundario. Esto no significa que en el sector secundario
exista menos violencia en el ámbito laboral, significa que denuncian menos o
existen mecanismos de contención y resolución de esos conflictos diferentes
a los del sector terciario.
Esta distribución refleja en gran medida la estructura que, en el mismo
sentido, se presenta en el mercado de trabajo del área Metropolitana
(Ciudad de Buenos Aires y conurbano bonaerense), en la que la mayor
cantidad de puestos de trabajo se concentran en los sectores de servicios.
Cuando analiza como se distribuye el 91% del sector terciario de
acuerdo al rubro de la actividad, se observa que en los rubros de Salud y
Comercio, se encuentran la mayor parte de las consultas, llegando esos dos
rubros al 36% de las consultas.
Una posible explicacion puede ser que son rubros de actividad que
concentran a muchos trabajadores, pero demas, tambien tiene en cuenta de
que manera particular se expresan las jerarquias y el tipo de organización
laboral, formas, horarios, stres, etc.
En los demas rubros se reparten los casos mas o menos
homogeneamente. Un dato que sorprende, a pesar de ser bajo el porcentaje,
28 es el 1% de trabajadores de los sindicatos sobre todo cuando es en esa
organización donde se debe incorporar la conciencia por el trabajo digno sin
violencia laboral.
Por ultimo en el 10% de la categoria “Otros”, incorpora los casos de
actividades que por la magnitud de las denuncias exigen agruparlas, alli se
encuentran rubros tales como, propaganda, arte, television, y todo aquel que
sea del sector terciario de la economia.
El siguiente grafico desarrolla todos los rubros.
Fuente OAVL – 2015
VI. La normativa.
VI.1. A nivel nacional no existe legislación de carácter general que se
ocupe de esta problemática salvo casos específicos para grupos
particulares, como la ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y
29
Erradicar la Violencia contra las Mujeres (L. 26485 y decreto reglamentario
1011/2010); convenios colectivos de trabajo, y leyes provinciales
En efecto, la ley 26485 expresa en su art. 6 inc. c) las modalidades
entendidas estas como las formas en que se manifiestan los distintos tipos
de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos e incluye el
hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada
trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral. Por su parte el decreto
al reglamentar dicho inciso, es aún mucho más claro y específico al señalar
que se considera hostigamiento psicológico a toda acción, omisión o
comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, dañó físico,
psicológico o moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción
consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores,
del mismo rango o inferiores (conf. CNAT, Sala VIII, Expte. 23.338/09,
Sentencia Definitiva Nº 39124 del 25/09/2012, “P., G.M. c/Tam Linhas
Aéreas S.A. y otro s/despido”).
El dictado del decreto 2385/93, que incorporó la figura del acoso
sexual dentro del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública.
A su vez, el Convenio Colectivo General para la Administración
Pública Nacional en su art. 34 inc. o) y 35 inc. j) establecen el derecho de los
agentes públicos a la no discriminación con pretexto de raza, etnia, género,
sexo, orientación o preferencia sexual, ideología, actividad gremial, opinión,
religión, edad, caracteres físicos, condición social o económica o cualquier
circunstancia que implique menoscabo, segregación y/o exclusión.
Mientras que el art. 37 inc. i) prohíbe a los agentes públicos realizar
mediante el uso de su cargo, función, influencia o apariencia de influencia
cualquier acto, comentario o conducta en forma reiterada con connotación
sexual no consentida por quien la recibe u hostigamiento moral, sea para
beneficio propio o de un tercero; bajo posibles formas de maltrato físico o
30 psíquico, acoso sexual u homofóbico y/o que perjudique el desempeño del
agente afectado, su salud, relación dignidad o futuro laboral, o consentir
dichas conductas en el persona a su cargo sin hacerlas cesar.
Cabe señalar también el convenio colectivo de Trabajo 697/05
(Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados); el
de Aduanas; el del Personal de la Corporación del Mercado Central; el del
Personal Legislativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y el del Sector
Público Salteño.
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige la ley
1225/04.
Mientras que en el orden provincial podemos mencionar las
siguientes:
En la Provincia de Buenos Aires las leyes 13168, la 14040 y el
decreto 2032/09;
En Corrientes la reforma del año 2007 a la Constitución de la
Provincia;
En Entre Ríos la ley 9671/99;
En San Juan la Ley 7939 y 7961 y el decreto 408/10;
En San Luis la Ley I 0678 y el decreto 3890/09;
En Santa Fe la L 12434 y el decreto 1040/07;
Y en Tucumán la ley 7232.
Por último también en el ámbito municipal encontramos en el
Municipio de Morón, la ordenanza 8723/06 y el decreto 2105/06.
31
V.2. Por ello fuera de esos casos y ante la ausencia de una norma de
carácter general a nivel nacional, y en el entendimiento que la violencia
laboral configura una violación a los Derechos Humanos debemos recurrir a
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo, a la Constitución Nacional, a la Ley
de Contrato de Trabajo, y a las leyes 23592 y 24557 y a disposiciones del
Código Civil y Comercial de la Nación.
La jurisprudencia ha sostenido al respecto que;
Dado que tanto el ambiente de trabajo hostil en que prestó servicios la
reclamante como el maltrato personal que padeció de sus compañeros y sus
superiores jerárquicos, razonable y presumiblemente generaron dolor moral,
sufrimiento emocional y padecimiento, los cuales deben ser reparados. Sin
llegar a calificar la situación como “mobbing” se desprende que es necesario
fijar una reparación de ese daño padecido por la trabajadora. No puede
soslayarse que el art. 75 de la LCT, en su párrafo 2º reenvía a tal fin a las
normas de la ley 24557 que no contempla ningún supuesto de daño moral
resarcible así como el listado del decreto 658/96 no reconoce entre las
enfermedades profesionales las derivadas del ambiente hostil de trabajo. Es
decir que la regla del art. 75 párrafo 2º de la LCT no tiene virtualidad al
remitir al sistema de prestaciones tarifadas de la ley 24557 en tanto la
contingencia y el daño sufrido por la demandante no se encuentra en esta
norma de cobertura. Como corolario de ello corresponde fijar una reparación
conforme con las reglas generales que emanan del derecho común según
los arts. 1068, 1069 y 1078 CC.14
14
CNAT, Sala II, Expte. 7358/05, sentencia definitiva Nº 95304 del 12/10/2007, “R., F.
c/Cablevisión S.A. s/despido”.
32 Si la empleadora no garantizó la indemnidad psicológica de su
dependiente al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actuó
culposamente habida cuenta de que se ha comprobado la responsabilidad
personal del superior jerárquico que implementó un clima general y personal
hostil por el que el principal debe responder no sólo por pesar sobre él
dichas obligaciones sino también por resultar titular del pleno poder de
organización y dirección de la empresa (arts. 1113 CC y 64/65 LCT). Esto es
así puesto que el empleador debe velar irrestrictamente por la integridad
psicofísica
de
sus
dependientes
que
se
encuentren
dentro
del
establecimiento y/o cumpliendo tareas (deber genérico de seguridad y
principio de indemnidad –arts. 75 LCT y 4 apart. 1 LRT), de la misma forma
que debe preservar también la dignidad del trabajador, garantizando
condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis CN). De ahí que el
principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo
de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia
derivada del principio de buena fe exigible al bien empleador y lo esperable
de éste (arts. 62/63 y concs. LCT. Y si bien el presente caso puede ser
abordado desde distintas perspectivas (como un supuesto de discriminación
–ley 23592-, de violencia laboral, o desde el punto de vista del régimen
resarcitorio de los daños en general), lo cierto es que todas ellas remiten a
las normas previstas en el derecho común para la reparación de los daños
derivados del maltrato, por lo que no corresponde desdoblar el daño en
función de los distintos ámbitos normativos en que puede ser encuadrado
sino establecer de manera uniforme una reparación suficiente, que
comprenda no sólo el daño padecido a nivel psicológico, sino también el
daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.15
15
CNAT Sala II, expte. 31939/09, Sentencia definitiva Nº 100.146 del 16/2/2012, “R. F., P.
c/Citytech S.A. s/mobbing”.
33
VI. Nos encontramos frente a situaciones que reclaman una respuesta
jurisdiccional inmediata pronta y efectiva, tales como el proceso sumarísimo
y el amparo, y también las medidas auto satisfactivas.
Por otra parte son conocidas las dificultades probatorias en materia de
actos o conductas discriminatorias por lo que se ha propiciado la
flexibilización de la carga de la prueba en supuestos de violencia laboral y de
despidos discriminatorios, estableciendo que es la parte que de acuerdo con
sus posibilidades debe esforzarse en aportar las pruebas, teoría conocida
como “carga dinámica de las pruebas”.
Sostiene la Dra. Estela Ferreirós que procesalmente deberá tenerse
en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al
hecho que hay que acreditar. Hay que tener presente que los indicios son
indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a
los hechos sometidos a prueba.
Se entiende por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro
hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se
obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas
generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.
Es en virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho
indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo
cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que
investiga.
Y como consecuencia de la existencia de esos indicios antes
indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la
prueba que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado o
viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales para hacerlo
34 recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales,
técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.16
En lo que hace al tema de la carga probatoria en supuestos de
despido discriminatorio, la jurisprudencia ha receptado la teoría conocida
como carga dinámica de las pruebas desarrollada por Peyrano. Ella implica
que las cargas probatorias pueden ir variando según quien esté en mejores
condiciones de probar y se intenta, por sobre la interpretación de las normas
procesales, dar primacía a la verdad jurídica objetiva a los efectos que la
dilucidación de la cuestión no se vea perturbada por un excesivo rigor
formal. Uno de los problemas que presentan los actos discriminatorios
emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria, y dado
que la no discriminación cuenta con sustento constitucional, cuando el
trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi
pesa sobre el empleador debido a la dificultad que existe para el trabajador
de probar tal discriminación, mientras que no es así para el empleador que
debe probar la justa causa.17
En los procesos civiles relativos a la ley 23592, en los que se
controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego,
resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para
inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien
se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo
como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la
16
conf. “Rybar Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina s/Despido.
17
CNAT, Sala I, Expte. Nº 47748/09, sentencia definitiva Nº 87016 del 21/09/2011, “P., S.L.
c/La Pompeya S.A. s/despido”.
35
evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la
causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.18
VII. Conclusión.
En virtud de todo lo expuesto considero indispensable la protección
integral de este grupo altamente vulnerable y expuesto a serios riegos, para
lo cual resulta necesario el dictado de una ley de carácter general y nacional
que sea aplicable a todo tipo de relación laboral en el ámbito privado y/o
público, en cualquiera de los poderes del Estado y en cualquiera de sus
organismos, comprendiéndose en la misma a cualquier modalidad
contractual que se adopte.
En ella debería consignarse a título ejemplificativo que se entiende
por violencia laboral como ser toda acción u omisión que de forma
sistemática y recurrente ejerza una persona o grupo de personas sobre un
trabajador en el lugar de trabajo o con motivo de este, que tenga por objeto
intimidar,
apocar,
reducir,
menospreciar,
amedrentar,
y/o
perturbar
emocional e intelectualmente a la víctima o con cualquier tipo de finalidad
interfiriendo en el habitual desempeño del trabajo o provoque un ambiente
de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo.
Mientras que por acoso sexual en el ámbito de trabajo debería
considerarse todo acto, conducta o comentario realizado en forma
sistemática y reiterada con connotación sexual, cuando se formula con
anuncio expreso o tácito de causar un perjuicio a la víctima si no accede a
los requerimientos del acosador, o con cualquier otra finalidad cuando
18
CSJN, P Nº 489, L. XLIV “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal s/Amparo” del 15/11/2011.
36 interfiere en el habitual desempeño del trabajo o provoca un ambiente de
trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo.
Esa ley deberá contemplar que cuando el trabajador fuere objeto de
violencia laboral o acoso sexual en el ámbito de trabajo en ocasión del
mismo, sea éste ejercido por el empleador, un superior jerárquico u otro
trabajador, aquel podrá interponer una acción sumarísima o de amparo para
hacer cesar tales conductas u optar por hacer denuncia del contrato de
trabajo con las consecuencias establecidas en LCT o de los estatutos
especiales o convenios que rijan la relación, siempre que la víctima haya
efectuado la correspondiente denuncia al empleador y este no adoptare en
forma inmediata las medidas necesarias para hacer cesar tal conducta en
cuyo caso el empleador deberá ser responsable además por los daños y
perjuicios sufridos por la víctima.
La ley que se propicia deberá establecer que no podrán ser
modificadas las condiciones de trabajo del trabajador ni ser despedido por
denunciar ser víctima de acoso sexual o violencia laboral o por haber sido
testigo en procedimientos en que se debata o investigue la existencia de
acoso sexual o violencia laboral en el ámbito de trabajo. Tal conducta por
parte del empleador dará derecho al trabajador a ejercer la opción prevista
en el artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo, y en su caso exigir su
reincorporación y el pago de los salarios caídos, o exigir el pago de las
indemnizaciones correspondientes establecidas en la LCT y en la ley que se
propicia, siendo responsable el empleador además por los daños y perjuicios
ocasionados al trabajador.
Esta ley deberá incluir también la presunción salvo prueba en
contrario, que el despido o la modificación de las condiciones de trabajo del
empleado, obedece a su denuncia o declaración testimonial, cuando ocurra
dentro del año siguiente de producidas las mismas cuando fuere dispuesto
37
hasta un (1) año después de formulada la denuncia o de brindada la
declaración ante el organismo interviniente.
Deberá establecer que cuando el trabajador opte por extinguir el
contrato de trabajo por culpa del empleador, aquel tendrá derecho al pago
de las indemnizaciones establecidas en la LCT y además tendrá derecho a
percibir una indemnización equivalente a un (1) año de remuneraciones, sin
perjuicio de su derecho a reclamar además los daños y perjuicios sufridos.
El empleador que haya sido notificado de la situación de violencia
laboral o acoso sexual deberá ser solidariamente responsable con el autor,
frente a la víctima, salvo que acredite la ocurrencia de las causales de
exención
de
responsabilidad.
Deberá
establecerse
además
la
responsabilidad personal del autor frente al trabajador, como así también
frente al empleador y terceros perjudicados.
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