análisis del artículo 595 del códi
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análisis del artículo 595 del códi
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO SEDE DE OCCIDENTE ÁREA DE INVESTIGACIÓN TESIS DE GRADUACIÓN PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIATURA EN DERECHO “ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL DE COSTA RICA, A LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE: ¿UNA VERDADERA LIMITACIÓN A LA LIBERTAD DE TESTAR?”. MARÍA DEL PILAR ALPÍZAR ROJAS CARNÉ: A40196 OCTUBRE DEL 2010 SAN RAMÓN, COSTA RICA 2 ÍNDICE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………...….….1 TITULO I: DE LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCEDER EN COSTA RICA…...….7 CAPITULO I: LAS FORMAS DE SUCEDER EN COSTA RICA……………………..8 SECCIÓN I: SUCESIÓN TESTAMENTARIA…………………………………….…….8 A. CONCEPTO DE TESTAMENTO…………………………...…………..……….8 B. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO……………………….……….….10 C. CONTENIDO DEL TESTAMENTO………………………………….………...14 D. CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO……………………..……...16 1. ACTIVA………………………………………………...…………..……..16 a. CAPACIDAD MORAL………………………………….……………..17 b. CAPACIDAD LEGAL………………………………………….………19 2. PASIVA……………………………………………………..……………..20 E. FORMAS DE SUCEDER POR TESTAMENTO………………………………24 F. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE TESTAR…………………...…………26 SECCIÓN II: LA SUCESIÓN INTESTADA O LEGÍTIMA……………………..……..28 A. CONCEPTO………………………...……………………………….…………..29 B. ORDEN JERÁRQUICO DE LA SUCESIÓN INTESTADA O LEGÍTIMA….31 C. CAPACIDAD PARA SER SUCESOR LEGÍTIMO…………………………...32 D. ELEMENTOS ESPECÍFICOS………………………………………………..34 3 1. DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN……………………..………34 2. DEL DERECHO DE INDIGNIDAD………………………………………40 a. CAUSALES…………………………………………………..……….43 b. EFECTOS………………………………………………..……………48 3. DEL DERECHO DE ACRECER……………………………..………….49 TITULO II: DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA……………………………….………..53 CAPITULO II: LA LEGÍTIMA TESTAMENTARIA…………………………...………..54 SECCIÓN I: ANTECEDENTES HISTÓRICO-LEGALES DE NUESTRO DERECHO SUCESORIO……………………………………………………………………..………54 A. EL CÓDIGO DE CARRILLO DE 1841…………………….………...………..55 B. LA LEY DE SUCESIONES DE 1881………………………..…...…………...58 C. EL CÓDIGO CIVIL 1886 (ACTUAL)…………………....……………………..60 SECCIÓN II: NOCIONES ESPECÍFICAS DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA…….62 A. CONCEPTO DE LEGÍTIMA EN LAS LEGISLACIONES……………………63 B. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGÍTIMA………………………..…66 1. LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES…………………………….67 2. LOS PADRES Y DEMÁS DESCENDIENTES…………………...…….68 3. EL CONYUGUE SUPÉRSTITE…………………………………...…….69 C. FUNDAMENTOS DE LA LEGÍTIMA………..…………………………..…….70 1. A FAVOR DE DE LA LIBERTAD DE TESTAR………………………..71 2. A FAVOR DE LA LEGÍTIMA………………………………………….….72 D. INVIOLABILIDAD Y DEFENSA DE LA LEGÍTIMA………………..……..….73 4 1. INVIOLABILIDAD DE LA LEGÍTIMA……………………………………73 2. ACCIONES DE DEFENSA DE LA LEGÍTIMA………………………...75 a. LA ACCIÓN DE REDUCCIÓN………………………………………75 b. LA ACCIÓN DE COMPLEMENTO………………………….………79 c. LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN…………………………...………. 80 E. LA PRETERICIÓN EN EL DERECHO COMPARADO…………...……..….81 F. DETERMINACIÓN DE LA LEGÍTIMA………………………...………………83 1. LA PORCIÓN DISPONIBLE……………………………………………..83 2. LA MEJORA…………………………………………………….…………84 3. LA LEGÍTIMA………………………………………………..........………86 G. CALCULO DEL MONTO DE LA LEGÍTIMA…………………………….……86 1. EL VALOR DEL TODO EL ACTIVO…………………….………………87 2. DEDUCCIÓN DE CARGAS Y DEUDAS……………….………………88 3. LEGADOS Y DONACIONES………………………….………………...89 H. CUANTÍA DE LA LEGÍTIMA…………………………………...………………90 I. PAGO DE LA LEGÍTIMA………………………………...…………..…………93 J. DESHEREDACIÓN, REPRESENTACIÓN E INDIGNIDAD……..………...96 TITULO III: DEL EXAMEN DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL DE COSTA RICA………………………………………………………….………………………….100 CAPÍTULO III: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL…………………………………………………………………….……101 SECCIÓN I: ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL A LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE………………………………101 5 A. LA LIMITACIÓN TESTAMENTARIA Y LA LIBERTAD TESTAMENTARIA, DIFERENCIA ENTRE AMBAS…………………………….…………………101 B. ¿DEUDA ALIMENTARIA O CRÉDITO ALIMENTARIO? EXISTENCIA DE UNA DISTINCIÓN……………………………………….…….………………106 1. DEUDA ALIMENTARIA…………………………………………………108 2. CRÉDITO ALIMENTARIO……………………………...………………111 C. EL CRITERIO DE LOS JUECES AL FUNDAMENTAR SUS DECISIONES JUDICIALES CON RESPECTO A LA NORMA 595 DEL CÓDIGO CIVIL……………………………………………………………………….……113 SECCIÓN II: CUESTIONAMIENTOS DE LA NORMA 595 CIVIL DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO SUCESORIO Y SUS CORRELATIVOS DERECHOS DEL FAMILIA Y ALIMENTARIOS……………………………...……116 A. ¿LOS ALIMENTOS UN DERECHO REAL A LA LIBRE TESTAMENTIFACCIÓN?.........................................................................117 B. DERECHO DE ALIMENTOS: ¿DERECHO PRIVILEGIADO?..................122 1. CRÉDITOS DE LA MASA Y CRÉDITOS QUE SE EQUIPARAN A LA MASA………………………………………………………………..……125 2. CRÉDITOS REALES O PRIVILEGIADOS……………………………127 3. CRÉDITOS ALIMENTARIOS Y DE LOS TRABAJADORES…….…128 4. COMUNES………………………………….……………………………128 C. OTROS ASPECTOS DEL DERECHO DE FAMILIA QUE SE CONSIDERAN LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR SEGÚN LA LEGISLACIÓN…………………………………………………………………131 6 1. PAGO DE GANANCIALES…………………………..…………………131 2. PATRIMONIO FAMILIAR…………………………….…………………139 3. ARTÍCULO 612 DEL CÓDIGO CIVIL, CUARTA FALCIDIA……..…145 TITULO IV: REALIDAD NACIONAL SUCESORIA…………………………………148 CAPÍTULO IV: LIBERTAD DE TESTAR, REALIDAD NACIONAL. PRINCIPIO DE UNA REFORMA CIVIL…………………………….………………………………..…149 SECCIÓN I: CRITERIOS DE REFORMA LEGISLATIVA AL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL…………………………………………………………………….……149 A. NUESTRO SISTEMA BASADO EN LA ABSOLUTA LIBERTAD DE TESTAR…………………………………………………...……………………150 B. EL SISTEMA DE LAS LEGITIMAS TESTAMENTARIAS, NECESARIA EN NUESTRA LEGISLACIÓN SUCESORIA………………………...…………154 C. RECOMENDACIONES QUE PODRÍAN APLICARSE EN NUESTRA LEGISLACIÓNSUCESORIA:BASE DE DISCUSIÓN…………………...…159 SECCIÓN II: ANÁLISIS DE LA REALIDAD NACIONAL EN LA TRASMISIÓN HEREDITARIA. INSTITUCIONES JURÍDICAS RELACIONADAS…………….…169 A. REALIDAD JURÍDICA DEL TESTAMENTO EN NUESTRO PAÍS……....170 B. UTILIZACIÓN PRACTICA DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN NUESTRO PAÍS…………………………………………………………….…176 1. FIDEICOMISO INTER VIVOS…………………………………….……177 2. POR VÍA TESTAMENTARIA…………………………………..………178 7 C. SITUACIÓN DE LAS EMPRESAS FAMILIARES EN COSTA RICA CON LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA…………………………………...…………182 1. LA EMPRESA FAMILIAR SOCIETARIA……………………...………186 2. LA EMPRESA FAMILIAR INDIVIDUAL NO SOCIETARIA…………190 CONCLUSIONES……………………………………………………………………....195 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………203 8 RESUMEN BIBLIOGRÁFICO TEMA: “ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL DE COSTA RICA, A LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE: ¿UNA VERDADERA LIMITACIÓN A LA LIBERTAD DE TESTAR?”. DIRECTORA: MARÍA ELENA VILLALOBOS CAMPOS LECTORES: RUTH MAYELA MORERA BARBOZA ARMANDO BLANCO GONZÁLEZ. PALABRAS CLAVES: Sucesión Testamentaria, Testamento, Libertad de testar, Sucesión Intestada, Representación, Indignidad, Derecho de Acrecer, Formas de Suceder, Sucesión Legítima, Derecho de Representación, Derecho de Indignidad, titulares de la Legítima, Acción de Reducción, Acción de Complemento, Acción de Restitución, La Preterición, La Mejora , Desheredación, Deuda Alimentaria, Crédito Alimentario , Derecho de Alimentos, Créditos Privilegiados, Patrimonio Familiar, Derecho de Gananciales, La Cuarta Falcidia, Fideicomiso Testamentario, La Empresa Familia. 9 En el actual Código Civil de Costa Rica está dispuesta la norma 595, la cual ciertamente se basa en la libertad que posee el testador de disponer por medio del testamento de todos sus bienes y derechos después de su muerte. Este principio desde hace más de ciento veinte años es el que rige nuestro sistema sucesorio, anteriormente de este código, se basaba todo este sistema en la “legítima” como principio regulador que surgía del fallecimiento de una persona el cual se inspiraba en el concepto de que el patrimonio más bien pertenecía a la familia que el causante. Es así como en mil ochocientos ochenta y seis, cuando se promulga el actual Código Civil, que el artículo 595 atribuye una “limitación” testamentaria, o sea, se establece que el causante tendrá una prohibición legal de disponer de todos sus bienes y derechos cuando muera, pudiendo hacerlo tan solo en una parte de ellos, puesto que la otra parte será transmitida directa y forzosamente a los herederos. Es aquí donde el artículo 595 del Código Civil, será el tema de análisis de la presente investigación. Es conveniente realizar un estudio amplio y determinar los alcances de esta norma a la luz de la “integridad” de nuestro ordenamiento jurídico. Pues consideramos que este artículo en especial no tiene la firmeza ni la consistencia jurídica que se le atribuye trayendo así graves repercusiones en el Derecho de Familia. Por lo tanto la idea es determinar que dicha norma no constituye realmente una limitación a la libertad de testar y lo que se pretende es proteger a 10 los “alimentarios” por su relación familiar con el causante, y por ende no representa desde el punto de vista técnico- jurídico una verdadera libertad limitada. Con esta norma se está muy lejos de ser una verdadera limitación jurídica testamentaria, pues lo que se pretende titular es un aspecto puramente alimentario por un lado y por otro, los sujetos alimentarios y no herederos como tal, aún máxime cuando coincidan ambas calidades en lo familiar. Por más que dicha norma pretenda “asegurar”, esto no crea mayor obligación que la que dispone el Código de Familia y la Ley de Pensiones Alimentarias, en lo que a alimentos se refiere, como acreedores respecto de deudores alimentarios. Tal vez se podría decir que dicha norma puede tener algún efecto moral en el testador, pero no en el plano jurídico como vimos, puesto que se creyó implantar una limitación a testar que quedó en las buenas intenciones del legislador nada más. Además el hecho de no dejar alimentos, como lo establece la norma, a los menores o discapacitados, padres y consortes no hace inválido el testamento, pues no le estaría faltando ningún elemento esencial en su conformación ni tampoco existe un vicio en esos elementos que lo invalide. Otro aspecto por el cual es de importancia real esta investigación, es justamente el análisis de campo que se podría hacer para conocer si los jueces civiles se cuestionan la aplicación el artículo 595 del Código Civil en su forma 11 integral con respecto a nuestro ordenamiento jurídico y si conocen de los alcances de ésta en cuanto a los conceptos de libertad y limitación. Es por esto que se plantea que dicho artículo debería sufrir una importante reforma para que dicha norma logre su fin último para lo cual fue creada, tomando en cuenta las nuevas realidades costarricenses para la protección familiar. 12 INTRODUCCIÓN Por ser el Derecho Civil columna central de nuestro ordenamiento, es importante analizar una de las aristas de éste como es el Derecho Sucesorio, en el cual parece estar todo dicho y pocos refutan, es por esto que la presente investigación tiene como base central el estudio a profundidad del artículo 595 del Código Civil y la forma en que se está utilizando esta norma actualmente. En el presente Código Civil de Costa Rica está dispuesta la norma 595, la cual ciertamente se fundamenta en la libertad que posee el testador de disponer por medio del testamento de todos sus bienes y derechos después de su muerte. Por tener nuestro país su sistema basado en esa libertad de testar, en la sucesión testada es fundamental analizar este sistema y determinar si resulta ser la mejor opción en nuestro sistema sucesorio. Creemos que no se le ha dado al tema la consideración que amerita en el Derecho Sucesorio y por eso nos dedicaremos a examinarla a nivel jurisprudencial con los fallos dados por los Tribunales y la Sala Constitucional. Es conveniente realizar un estudio amplio y determinar los alcances de esta norma a la luz de la “integridad” de nuestro ordenamiento jurídico, pues consideramos que este artículo en especial no tiene la firmeza ni la consistencia jurídica que se le atribuye trayendo así graves repercusiones en el Derecho de Familia. Por lo tanto, la idea es determinar que dicha norma no constituye realmente una limitación a la libertad de testar y lo que se pretende es proteger a 13 los “alimentarios” por su relación familiar con el causante, y por ende, no representa desde el punto de vista técnico- jurídico una verdadera limitación. En principio, lo que pretendemos es analizar la figura de la Legítima Hereditaria como medio de limitación real a la libertad de testar y de protección del interés familiar. Recordemos que la Legítima Testamentaria es toda una institución poco o nada conocida en Costa Rica por no aplicarse aquí. Pero sí debemos dejar claro que el tema de las limitaciones ha sido tratado más por la doctrina que por fuentes legislativas, y aun así en la investigación doctrinaria, son pocos los escritores que han profundizado en la misma, al menos en Costa Rica, por lo que ha sido necesario entonces recurrir a doctrina extranjera para lograr una elaboración lo más exacta, precisa y conforme posible, que venga a llenar el enorme vacío existente en la actualidad. Decidimos incursionar en este tema ya que a pesar de ser uno de los menos tratados resulta ser muy controversial pues algunos civilistas y doctrinarios están de acuerdo con la libertad absoluta de testar y muchos otros con la Legítima Hereditaria como limitación a ese libre albedrio. Además, resulta de especial interés el estudiar el tratamiento de algunas figuras relacionadas con la libertad de testar y su posible repercusión en estas si se abusa de esa libertad, hablamos de la figura del testamento, del fideicomiso testamentario y de la empresa familiar pues facilitan la transmisión de bienes. Después del estudio íntegro de la libertad de testar, sus consecuencias y las limitaciones que se ofrecen con otro tipo de Sistema Sucesorio como es el de 14 las Legítimas, se brindará una propuesta novedosa que regule con mayor amplitud y rigurosidad el tema y a su vez otorgue a la familia del causante más protección. El ordenamiento jurídico costarricense, cuyo norte es la Constitución Política, cuenta con una orientación hacia lo social que debe brindar especial tutela a las personas que más lo necesitan, pues la normativa contempla ciertas incongruencias que forman inconvenientes en cuanto a la correcta distribución del patrimonio del de cujus. Objetivo General. Analizar a fondo con esta investigación la norma 595 del Código Civil Costarricense, con la interrogante de si constituye o no una verdadera limitación jurídica a la libertad de testar en el ordenamiento jurídico costarricense, a la luz de la doctrina civilista y la jurisprudencia nacional. Objetivos Específicos. 1. Analizar las diversas formas de suceder en Costa Rica como lo son la sucesión testamentaria y la sucesión intestada y su respectiva regulación. 2. Examinar brevemente los antecedentes históricos y legislativos de la norma 595 del Código Civil. 3. Conocer la institución de la Legítima Hereditaria, considerando sus titulares, fundamentos, defensas, cálculo, cuantía entre otros. 4. Examinar la jurisprudencia nacional para conocer el criterio de los jueces con respecto a la norma 595 del Código Civil según la perspectiva del derecho sucesorio y sus correlativos derechos de Familia y Alimentos. 15 5. Exponer en forma puntual y clara las principales modificaciones que tendría la norma 595 del CC con las posibles propuestas de reforma legal en la materia de sucesiones. 6. Determinar la realidad nacional en la transmisión hereditaria y las repercusiones en el testamento, en el fideicomiso testamentario y en la empresa familiar. Problema. ¿Será la norma 595 del Código Civil Costarricense realmente una verdadera limitación jurídica a la libertad de testar en el ordenamiento legislativo costarricense? Hipótesis. Los alcances de la norma del presente estudio (595 del CC) a la luz de la integridad del Derecho Sucesorio actual, no poseen la protección jurídica que se le atribuye para con los acreedores alimentarios, es precisamente por esto que el presente artículo en nada constituye una limitación relativa a la libertad de testar. Metodología. En esta investigación se utilizarán diversos métodos, con la finalidad de que estos nos permitan ir desarrollado el tema escogido de manera segura y ordenada, abarcar todos los objetivos planteados, llegar a demostrar la hipótesis y lograr conclusiones claras, precisas y acordes con la realidad nacional sobre el 16 tema en estudio. De ese modo lograremos una investigación profunda del tema y un aporte como estudiante de derecho al ámbito nacional. Los métodos utilizados son el investigativo-descriptivo pues se recopiló información bibliográfica de doctrina nacional y extranjera por medio de libros, tesis, obtenidos de la biblioteca de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de la Biblioteca Arturo Agüero Chaves de la Sede de Occidente de la Universidad de Costa Rica ya que se pretendía comparar el tratamiento de los sistemas sucesorios, tanto el aplicado en nuestro país como el aplicado en otras legislaciones. También se examinaron votos dictados por los Tribunales de Justicia y la Sala Constitucional para realizar posteriormente un análisis jurisprudencial del artículo aquí analizado y todas las aristas que roza. Igualmente, se revisaron periódicos nacionales y programas de televisión, así como también un trabajo de campo para determinar la utilización práctica del testamento. También se realizarán entrevistas a Jueces tanto Civiles como de Familia con el fin de abordar el criterio que les merece el artículo 595 de Código Civil y posición con respecto a una posible reforma. Estructura. La presente investigación comprende cuatro títulos, dentro del capítulo primero llamado “Las Formas de Suceder en Costa Rica”, con dos secciones, la primera se analizará la sucesión testamentaria, la sección segunda tratará la sucesión intestada o más conocida como Legítima. Dentro del Titulo segundo encontramos el capítulo segundo denominado “La Legítima Hereditaria”, lo iniciaremos con la sección primera en la que 17 hablaremos de los antecedentes histórico – legales de nuestro derecho sucesorio. En la sección segunda nos referiremos a las nociones específicas de la Legítima Hereditaria. En el Titulo tercero hallamos el capítulo tercero, denominado “Análisis Jurisprudencial del Artículo 595 del Código Civil”, en la primera sección se estudiará los Aspectos Jurídicos del Artículo 595 del Código Civil a la Luz de Jurisprudencia Costarricense. En la sección segunda se tratará sobre los Cuestionamientos de la norma 595 Civil desde la perspectiva del Derecho Sucesorio y sus correlativos Derechos de Familia y Alimentarios. Para finalizar, encontramos el titulo cuarto, capítulo cuarto, llamado “Libertad de Testar, Realidad Nacional. Principio de una Reforma Civil”, esté constará de dos secciones. La primera sección se denomina criterios de Reforma Legislativa al Artículo 595 del Código Civil y la segunda sección hablará del Análisis de la realidad nacional en la Transmisión Hereditaria. Instituciones Jurídicas Relacionadas. Nuestra investigación finalizará con las conclusiones y recomendaciones que presentaremos, una vez desarrollado el tema. 18 TÍTULO I: DE LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCEDER EN COSTA RICA. En el presente título se analizarán las dos formas de suceder que se contemplan en nuestra legislación Costarricense para organizar y regular la sucesión mortis causa. El Código Civil en su artículo 522 establece expresamente dos formas de sucesión “mortis causa”, “la sucesión que se defiere por voluntad del hombre legalmente manifiesta; y a falta de ella, por disposición de la ley.” 1 En este sentido, una persona puede disponer en vida cómo quiere que su patrimonio se asigne después de su muerte por medio de un testamento. De manera suplementaria, la ley es la que instituye a los herederos legítimos a la herencia en un orden jerárquico para la repartición de los bienes del causante a falta de testamento, de manera que no representa exactamente la voluntad del testador. En el primer caso estaremos frente a la sucesión testamentaria y en el segundo, frente a la sucesión intestada respectivamente 1 CÓDIGO CIVIL, Ley N 63 de 28 de setiembre de 1887, San José, Costa Rica, IJSA, 12ed, preparado por Gerardo Parajeles Vindas, 2004, p111. 19 CAPÍTULO I: LAS FORMAS DE SUCEDER EN COSTA RICA. SECCIÓN I: SUCESIÓN TESTAMENTARIA. La sucesión testamentaria en la doctrina romana, el hecho normal de la vida era que una persona realizara un acto de disposición voluntaria de sus bienes que tendría validez después de su muerte, por tanto era excepcional que no se testase. Es de este Sistema Romano que toma referencia el derecho sucesorio patrio para organizar y regular la sucesión mortis causa. En el sistema jurídico costarricense y específicamente en la sucesión testamentaria se da una voluntad exclusiva del testador en efectuar un acto de disposición de sus bienes. Lo cual en el fondo lo que se protege es el principio de la autonomía de la voluntad en relación con la propiedad privada, tutelada en la Constitución Política como parte del principio de seguridad jurídica lo que evita muchas veces que los bienes divaguen sin titular, definiendo la propiedad de los bienes. Por ser el testamento el medio de este tipo de sucesión, centraremos en esta sección nuestro análisis. A. CONCEPTO DE TESTAMENTO: El juicio sucesorio constituye el instrumento jurídico creado por el legislador para solventar los problemas de transmisión de un patrimonio, cuando su titular (causante), fallece. En este sentido, una persona puede disponer en vida cómo desea que sus bienes se distribuyan a su muerte por medio de un testamento. 20 La sucesión testada es la que ha sido dispuesta por el causante en testamento. La palabra testamento proviene de las acepciones latinas testatio mentis, que quiere decir testamento de la voluntad. Para el caso de la sucesión testamentaria el causante toma el nombre de testador y el causahabiente de heredero-legatario. Nuestro Código Civil no contempla una definición concreta del concepto de testamento, por este motivo, tanto la Jurisprudencia como la doctrina nacional tratan de dar una definición. Alberto Brenes Córdoba en el Tratado de los Bienes, nos define el testamento como el “acto jurídico revocable, revertido de ciertas formalidades, en que se consigna la última voluntad de una persona, tocante al destino que debe darse a sus bienes después de su muerte”2, el autor nos agrega además que “el otorgamiento del testamento debe ser un acto personal, esto es, emanado directamente del testador”3. De igual manera nuestra Jurisprudencia lo define como: "… El testamento suele ser definido como un negocio jurídico en virtud del cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Es decir, constituye un negocio jurídico traslativo de dominio a título mortis causa….”4 2 BRENES CÓRDOBA, (Alberto). TRATADO DE LOS BIENES. San José, 1906, pp.332-333. Ibíd. 4 TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL SECCIÓN II, N 00199 de las 2:25 horas del 24 de mayo de 2001. Ordinario de sucesión ELF c/ JECH. 3 21 En síntesis, podríamos decir que el testamento, es un instrumento legal solemne que expresa la voluntad de una persona y le permite disponer libremente de sus bienes, con el propósito así, de que una persona o varias adquieran derechos de su patrimonio después de su fallecimiento. Como cualquier otro acto jurídico, en nuestro país se requiere que la persona sea capaz para disponer de sus bienes libremente según sea su decisión. Estas características de libertad y capacidad jurídica son fundamentales para su validez ya que un negocio jurídico que no sea producto del libre albedrío de un sujeto capaz, está condenado a su invalidez según la normativa actual. Francisco Luís Vargas Soto nos hace alusión a que se han dado varias definiciones sobre el tema, pero que por más completas que éstas logren ser siempre van a ser “omisas” y dejan fuera algunos de sus elementos esenciales. B. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO: El Testamento es el instrumento jurídico por el cual se dispone y ordena la sucesión de las personas. La forma y requisitos establecidos por la ley son imprescindibles para que sea válido, pero estas características las deben poseer todos los actos jurídicos independientemente para su existencia jurídica. Por dicha razón el testamento se clasifica como parte de los negocios jurídicos, ya que es una manifestación de última voluntad que tiende a producir determinadas consecuencias jurídicas. Conozcamos en particular ciertas características que nos permiten entender más este instituto: 22 1. Acto jurídico unilateral; porque lo necesario es la voluntad de una sola persona o sea que acuda únicamente el testador, entendido éste como otorgante, que es quien debe ser el titular de los bienes o derechos que se desee transmitir por testamento. El Código Civil establece que la concurrencia de testigos es indispensable, pero esto no va a afectar en nada la voluntad del otorgante. La aceptación es asunto que no infiere en la unilateralidad, ya que esta se presenta una vez que el de cujus fallece. “La aceptación de la herencia constituye una premisa a los efectos de la eficacia de la institución, más no de validez y perfeccionamiento” 5 2. Acto personalísimo; En este sentido el artículo 577 del Código Civil establece que el testamento debe otorgarse directa y personalmente por el causante o testador, quien debe ser capaz, lo que quiere decir que es indelegable; por consiguiente no puede valerse de procurador, o tercero para testar , el de cujus es la única persona con poder legal de disponer de sus bienes y distribuirlos de la manera que quiera, si se le otorga esa facultad a un tercero aún cuando sea el mismo testador quien lo faculte ya que es posible que éste desviara fácilmente el deseo del legitimario propietario buscando un provecho personal. 3. Acto solemne; en el sentido de que el testamento debe cumplir con todas los requisitos legales establecidos para que empiece a surtir efecto a la muerte del testador. La falta de alguna de las solemnidades fijadas en Código Civil en 5 VARGAS SOTO (Francisco Luis), MANUAL DE DERECHO SUCESORIO COSTARRICENSE, San José Costa Rica, Editorial Juricentro, 5ª ed. 1 reimpresión, 2007, p 124. 23 el artículo 585 principalmente los requisitos en los incisos 2) y 3), pueden conducir la nulidad del testamento, ya que debe indicarse, con claridad, en caso de testamento abierto, que el testamento fue leído de modo que todas las partes comprendan el contenido, además de la firma de los testigos que se requieran más la firma del testador en acto continuo o sea el mismo día y hora que se realiza y emite. Entre las formalidades más importantes es que el testamento sea escrito (de ninguna manera oral o verbal) “Su principal característica es la que concibe el testamento como un acto necesariamente escrito y elimina la posibilidad de hacerlos de forma verbal u oral, lo anterior por medio de la manifestación de última voluntad de un sujeto ante testigos que luego relatarán su última voluntad. Dos son las principales razones de que el testamento se configure como un acto escrito: la primera sería que el testador tenga tiempo suficiente para pensar mejor y resolver lo relativo al destinatario y destino de sus bienes , cosa que no podría hacerlo oralmente y la segunda razón, resulta en cuanto al material probatorio, ya que es poco posible que la tergiversación del material escrito se dé , por cuanto el acto escrito es mucho más difícil adulterar, aunque no imposible ya que queda abierta la posibilidad de adulteraciones textuales ”6 4. Acto por causa de muerte; Esto se origina por la misma naturaleza del testamento, el cual debe causar efectos inmediatamente después de fallecido 6 MORA ALVARADO (Greivin Steven y otro), EL CARÁCTER PATRIMONIAL DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA PARA PERSONAS MENORES DE EDAD O CON DISCAPACIDAD Y SUS IMPLICACIONES EN LA DISTRIBUCIÓN DEL HABER SUCESORIO, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,2007. 24 el testador de tal manera se dice que es un acto “mortis causa”. El patrimonio establecido en un testamento y las disposiciones que se hagan no poseerán validez si el causante se encuentra en vida. Sin embargo, hay casos de excepción en los que el simple otorgamiento del acto crea situaciones jurídicas con sus efectos correspondientes, como cuando se reconoce a un hijo; o, en el caso de donaciones revocables a título singular que son legados anticipados. 5. Su principal efecto es la disposición de bienes; que viene a ser la finalidad primordial del testamento, pero no siempre tiene este fin ya que muchas veces lo que se dispone no es un patrimonio tangible. 6. Esencialmente revocable en todo o en parte en lo referido a las disposiciones; El testador puede revocar en cualquier momento su testamento esto independientemente de que haya establecido la renuncia a ese derecho, ya que nuestro ordenamiento indica que la facultad de revocar un testamento es irrenunciable , o sea, que siempre se puede cambiar, el que otorga el testamento no está obligado por lo que diga, sino, que siempre puede otorgar uno posterior que reúna todas las condiciones y formalidades exigidas para todo testamento . Por otra parte, es un documento personal, en el cual el testador no va a quedar nunca obligado con lo establecido en éste, ya que se puede modificar en el instante que así lo crea conveniente, puesto que constituye, ni más ni menos, que la voluntad de la persona sobre cómo han de repartirse sus bienes cuando falte. 25 C. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: El testamento en sí contiene todas aquellas disposiciones que hace el de cujus concernientes a su última voluntad, poder de disposición de sus bienes y transmisión de los mismos, que es lo ideal, así pues, el testamento no es simplemente un acto jurídico que da como resultado una manifestación voluntaria de transmisión de bienes, sino que también, se debe tomar en cuenta que su contenido es mucho más complejo. De ahí que el testamento esté conformado por dos tipos de contenido. Por un lado, compuesto por un contenido típico que es aquel constituido por asuntos de carácter patrimonial “mortis causa”, como sería del instituir un heredero o el designar un legado y por el otro lado existe el contenido atípico cuando se constituyen otras cuestiones extrapatrimoniales como en el caso del nombramiento de un tutor testamentario o el reconocimiento de hijos, ordenar funerales y enterramiento o un reconocimiento una deuda. Por lo general, en un testamento coexisten ambos contenidos, pero si por alguna razón se pasara por alto cualquiera de ellos, seguiría siendo el testamento un acto de última voluntad. Es importante hacer esta distinción debido a que toma interés en relación con el tema de la revocación. Nace aquí una inquietud de saber si siendo el testamento un acto revocable, su revocación puede afectar indiferentemente el contenido atípico o todo lo contrario. Don Francisco Luis Vargas Soto, refiriéndose a este tema dice: “A nuestro juicio, los alcances de la revocación de un testamento deben extenderse única y exclusivamente al contenido típico. Así por ejemplo, si 26 habiendo en un testamento reconocimiento de un hijo o de una deuda, la revocación de tal testamento no puede ni debe alcanzar esta “confesión” contenida en este acto solemne”7 y agrega “…si aceptamos que esta confesión tenga efectos a pesar de la revocación, deberemos llevar a sus últimas consecuencias tal interpretación admitiendo también que el testamento, en este caso única y exclusivamente el abierto, por imposibilidad de conocer el contenido del cerrado sirva como prueba en un juicio de investigación de paternidad… ”8 En este sentido manifiesta don Alberto Brenes Córdoba: “…las manifestaciones extrañas a lo que propiamente constituye el testamento, persisten a pesar de la revocatoria, puesto que en lo relativo a las mismas, el acto forma una prueba documental no sujeta a invalidación como los actos de última voluntad”9 D. CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO: 1. Activa De conformidad con el Código Civil Costarricense, establece disposiciones en los artículos 590 y 591 en los cuales se instituye que además de que el testador debe ser moral y legalmente capaz de hacer el testamento, toda persona mayor de quince años y que se encuentre en el pleno uso de sus facultades mentales y psíquicas posee la potestad igualmente de testar por medio del 7 Ver VARGAS SOTO, op.cit., p.127. Ibíd. 9 BRENES CORDOBA, citado por SOLÓRZANO VEGA (Edgar), EL DERECHO A GANANCIALES Y EL PATRIMONIO FAMILIAR COMO LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1989. 8 27 negocio jurídico mortis causa llamado testamento, así pues, pueden testar todos aquellos a quienes la ley no se lo prohíba expresamente. “El testador debe ser moralmente capaz al hacer el testamento y legalmente capaz al hacer el testamento y al abrirse la sucesión.”10 Capacidad para testar consiste en la aptitud o habilidad para otorgar válidamente un testamento. Lo ideal es que quien otorgue un testamento lo realice con voluntad y entendimiento. Se parte de la presunción de la capacidad del de cujus, y no poseerla es la excepción. Dicho artículo 590 CC nos habla de la capacidad moral y la capacidad legal y se debe considerar además que todas las personas, en principio, tienen ambas capacidades. a. Capacidad Moral: La capacidad moral consiste en que quien va a testar debe hallarse en su sano juicio, se requiere que el testador pueda decidir y manifestar su capacidad. Se pretende que el testador al realizar el testamento no sufra de alguna enfermedad o mal que le altere su entendimiento. La incapacidad moral que menciona el artículo origina una incapacidad absoluta para realizar testamento, esto lleva consigo la privación de la persona de poder otorgar testamento de cualquier forma. Entra aquí la gran discusión sobre si los sordomudos pueden realizar o no testamento. Brenes Córdoba considera que los sordomudos entran en la misma categoría en cuanto a su inhabilidad absoluta, que un individuo demente, explica, 10 CÓDIGO CIVIL, art. 590. 28 que si bien es cierto los sordomudos tienen sano el entendimiento, no saben leer ni escribir y sus medios de expresión son “equívocos e insuficientes” a la hora de expresar con claridad y exactitud sus pensamientos. Diferente es el análisis que hace Vargas Soto, ya que concluye que este pensamiento podría haber sido aceptado en época de don Brenes Córdoba, pues comenta “…podrá hoy en día, valiéndose de los medios que se han venido desarrollando con el tiempo poder expresar sus ideas en forma bastante exacta”. 11 Es así como una persona sordomuda esta hoy por hoy facultada para emitir testamento, siendo posible a través de intérpretes, como se hace con un individuo que no habla el mismo idioma del Notario. En casos de personas ciegas, sordomudas, o personas que no saben leer o escribir, podrá ocurrir, que no puedan otorgar cierto tipo específico de testamento, pero en su caso quedan facultados para estipular testamento abierto, por lo que no se les restringe en forma absoluta de testar. Vargas Soto nos indica que en estos casos se habla de incapacidad relativa, por que la persona no está privada en forma absoluta de testar, sino únicamente impedida de otorgar testamento cerrado. En la doctrina jurídica surge la discusión de si al loco, demente o un epiléptico se le es permitido testar en intervalos de tiempo de lucidez. Algunos ordenamientos permiten al individuo testar en estos intervalos de coherencia, siempre y cuando se lleve a cabo delante de Notario y en algunos casos se 11 Ver BRENES CÓRDOBA, op.cit. p 345. 29 necesitan mínimo dos médicos que certifiquen su capacidad. Otros ordenamientos rechazan de plano esta posibilidad. Nuestra codificación civil señala que tienen incapacidad absoluta de testar los que no están en perfecto juicio, por tanto no es posible que el loco o el demente otorguen testamento aun así en estados de claridad mental, esto porque no se puede garantizar que en toda la elaboración del testamento posea esta lucidez. Diferente tratamiento se le da al epiléptico ya que éste siempre por lo general es lúcido, solamente por periodos cortos de crisis pierde sus facultades sensitivas y psicomotoras. Es lógico que durante la crisis no puedan testar pero una vez que pasa dicha crisis lo podría hacer ya que recobran sus facultades cognitivas y volitivas, siempre y cuando la epilepsia no hubiera causado alguna lesión cerebral que pudiera afectar su capacidad para testar. b. Capacidad Legal: Como su nombre lo dice es aquella que viene dada por la Ley. Es ésta la que impone una serie de condiciones para que la persona pueda otorgar testamento. En nuestro Código Civil el único impedimento además de poseer capacidad moral al momento de testar, es la edad, disposición absoluta venida por ley, la cual se establece que es incapaz legalmente para emitir testamento el menor de quince años, esto porque se necesita que la persona posea plena capacidad de entender el acto que está realizando por lo que se deduce que el menor de quince años no tiene aún esa idoneidad. Francisco Luis Vargas Soto nos ofrece una manera de comprender el articulo 590 CC ya que dicho artículo abarca ampliamente el tema de la capacidad tanto moral como legal. 30 “Ahora bien, si la incapacidad señalada por el código, caso de testamento hecho por el que no está en perfecto juicio y por el menor de quince años es absoluta, es necesario concluir que el testamento es también absolutamente nulo. Así pues, si se otorga un testamento por un menor de dicha edad o por un enfermo mental, que luego llega a cumplir los quince años o recupera su salud mental, entonces por tal o cual hecho, el testamento no se convalida, a menos de que el testador luego de cumplida la edad o recuperado el entendimiento lo ratificare otorgando un nuevo testamento….”12 Al examinar un testamento se deben tomar en cuenta entonces dos aspectos fundamentales, primero, tanto la capacidad mental como la capacidad legal deben estar presentes en el instante de crearse y redactar el testamento, que es cuando se lleva a cabo el acto, la incapacidad que surja luego no afectará en nada la validez del testamento. 2. Pasiva Además de las ya analizadas, la legislación costarricense exige otras disposiciones que deben cumplir aquellas personas instituidas como herederas o legatarias como parte en un testamento. En síntesis, hay determinados sujetos que están incapacitados para recibir bienes por testamento. En este sentido es el artículo 592 del Código Civil nos habla al respecto de quien tiene incapacidad relativa de recibir por testamento: 1) “Del menor no emancipado, su tutor, a no ser que habiendo renunciado la tutela haya dado cuenta de la administración, o que sea ascendiente o hermano 12 Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 135. 31 del menor”13, sucede muchas veces que el tutor puede manipular las decisiones del menor para su beneficio personal, dejándolo en desventaja, afectándose así su patrimonio, a menos que el tutor rinda cuentas claras de acciones y bienes del menor. 2) “Del menor, sus maestros o pedagogos, y cualquier persona a cuyo cuidado esté entregado”14, dado que existe una subordinación que se produce sobre el menor, por la autoridad que se ejerce. En tal caso podría darse en este inciso una excepción a dicha incapacidad, cuando el testador, en pago por los servicios recibidos de maestros o pedagogos otorgará a estos legados remunerativos. 3) “Del enfermo, los facultativos que le asistieron en la enfermedad de que murió y los confesores que durante la misma le confesaron”.15 (Inconstitucional por resolución de la Sala Constitucional, voto 6328-00 de las 16:20 horas del 19 de julio de 2000). 4) “Del cónyuge adúltero, su copartícipe, si se ha probado judicialmente el adulterio, salvo que se hubieren unido en matrimonio”. 16 Como bien dice la norma es importante aclarar que dicho inciso, se crea en momentos en donde el adulterio era considerado un delito, hoy por hoy el adulterio tiene una concepción diferente, sin embargo, se necesita que el adulterio sea declarado judicialmente y que se haya comprobado la responsabilidad del cómplice, evitando con esto que el 13 CÓDIGO CIVIL, art. 592. inciso 1. . CÓDIGO CIVIL, Art. 592, inciso 2. 15 CÓDIGO CIVIL, Art. 592. inciso 3. 16 CÓDIGO CIVIL, Art. 592, inciso 4. 14 32 cónyuge culpable busque un beneficio a su cómplice, desprotegiendo a la víctima de lo que le corresponde. 5) “Del testador, el cartulario que le hace el testamento público o autoriza la cubierta del testamento cerrado, y la persona que le escriba ésta” 17, lo anterior se da por que podría darse que el notario pueda a conveniencia suya variar la voluntad del de cujus, de tal manera que si a éste se le diera oportunidad de heredar por testamento, ya no sería un individuo neutral como la ley lo requiere, sino que va a tener intereses directos en el testamento, pudiendo alterar el documento. Como expusimos anteriormente existen excepciones a dichas prohibiciones en donde encontramos los legados remunerados, pero también la misma norma establece que dichas excepciones establecidas anteriormente no cuentan con respecto a los parientes del testador o el consorte, que fueran llamados por ley, siempre y cuando estos no pretendan burlar la prohibición para buscar un beneficio de quien si tiene estas limitaciones. Por otra parte, el artículo 593 CC nos habla de una incapacidad relativa para recibir testamento a las iglesias o institutos religiosos, cuando la porción de este no exceda el diez por ciento del patrimonio total del testador, pero en el año dos mil cambia parte de la norma encontrando que ésta limita la testamenti factio pasiva , de manera que se declara contraria al Derecho de la Constitución creando limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales, establecidas por una ley ordinaria en la limitación porcentual que impide a las instituciones religiosas (cabildo, iglesia, comunidad, por ejemplo) o a sus representantes (sacerdotes, 17 CÓDIGO CIVIL, Art. 592, inciso 5. 33 pastores, ministros, por ejemplo), ser sujetos activos de donaciones y de recibir, mortis causa, bienes que pertenecían al donante o al de cujus, es así que se establece eliminar el límite del diez por ciento, de modo que podría ser cualquier porcentaje a preferencia del testador, pues se trata de una disposición que debería estar reservada al ámbito de la libre autodeterminación y, respecto de la cual, no abarcarían imposiciones por parte del Estado, por no encontrarse en juego la moral o el orden público. Ahora bien, dicha declaración provoca una inconstitucionalidad sobrevenida, esto es que, una norma jurídica anterior concretamente la expuesta en el artículo 593 párrafo final del Código Civil se confronta en un conflicto con el Derecho Constitucional. “Una síntesis, de lo dicho, significa lo que el texto del artículo 197 expone con mucha claridad, que una norma jurídica preexistente, puede quedar derogada expresa o implícitamente con la adopción de una nueva Constitución Política. La doctrina del Derecho Constitucional señala que "La peculiaridad de las leyes preconstitucionales consiste en que la Constitución es una ley superior –criterio jerárquico- y posterior -criterio temporal-. Y la coincidencia de este doble criterio da lugar, de una parte, a la inconstitucionalidad sobrevenida, y consiguiente invalidez de las que se opongan a la Constitución, y, de otra, a la pérdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir, a su derogación". Determinada la posibilidad, al menos teórica, de que se pueda dar en este caso, un tipo de problema de esta clase, lo que procede, de seguido, es confrontar las 34 normas cuestionadas con la Constitución Política vigente, sus principios y valores, enfocados en la dirección del Derecho contractual y del sucesorio.” 18 Diferente es el tratamiento respecto de cualquier otro tipo de personas jurídicas, sociedades o asociaciones, según la norma supra citada, porque estas si eran hábiles para adquirir por testamento sin ningún tipo de limitación ya que si el causante disponía a favor de una persona jurídica lo haría en pleno y absoluto goce de su libertad de testar sin las interferencias que pudieran manipular su voluntad con respecto a su creencia y fe, es por esto que a las agrupaciones religiosas se les imponía esa limitación. E. FORMAS DE SUCEDER POR TESTAMENTO: Según lo establecido en el capítulo IV de nuestro Código Civil, existen dos formas de suceder testamentariamente, según la voluntad del testador como: 1. Heredero: es quien es establecido como causahabiente, ya sea de la totalidad e integridad de un patrimonio o de una parte proporcional de la herencia sin fijar una cantidad o un objeto especifico. 2. Legatario: este es aquel instaurado por el de cujus como heredero de cantidades u objetos determinados. El heredero sucede a título universal y se puede presentar tanto en la sucesión testada como en la intestada, más el legatario solamente puede presentarse en la sucesión testada, ya que deviene de una disposición del testador en beneficio del instituido de un objeto u objetos, o un monto de dinero específico. La cuota en la 18 SALA CONSTITUCIONAL, Voto N 6328-00, de las 16:20 horas del 19 de julio de 2000. 35 sucesión intestada es siempre igual y en la testamentaria podría ser igual o podría ser distinta. Si el testador nombra herederos testamentarios, no está obligado a acogerse a las reglas de la sucesión intestada, en donde todos deben heredar por igual, es decir, los herederos en la sucesión testamentaria pueden recibir porciones muy diferentes del patrimonio sin que esto represente para el testador una imposición, ya que prevalece la voluntad del testador. Ahora si el testador no señala en forma expresa la cuota que le corresponde a cada heredero, cada uno recibirá por partes iguales su porción. De allí que parece ser que la distinción entre heredero y legatario es simple. Será heredero el sucesor mortis causa a título universal y legatario el sucesor mortis causa a título particular. “La diferencia entre heredero y legatario es que el heredero tiene expectativas sobre los bienes en general, después de pagadas las deudas. El legatario es quien recibe un bien específico, como una finca determinada, un mueble o un crédito previamente designado.”19 El legado posee un privilegio sobre el heredero, a la hora de distribuir el patrimonio de la sucesión, ya que el heredero solo recibirá lo que sobre, una vez que sea cubierto los legados. El heredero testamentario no responde de las deudas del de cujus sino hasta donde alcancen los bienes de éste, así lo expone el artículo 535 de nuestro ordenamiento civil, más sin embargo en algunas ocasiones puede quedar obligado 19 DIARIO EXTRA. http://www.diarioextra.com/2008/abril/16/opinion.[Consulta:18de noviembre. 2009] 36 al pago de determinada prestación distinta a la de los demás herederos. La aceptación de la herencia puede hacerse a beneficio de inventario que ocurre cuando al acreedor es al que le corresponderá la carga de la prueba con el fin de demostrar que la sucesión posee suficiente capacidad patrimonial para solventar un crédito, o pura y simplemente, que se da cuando el heredero es a quien le corresponde probar que no existen bienes suficientes para pagar las deudas. F. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE TESTAR: Nuestro ordenamiento jurídico regula, como regla principal el principio de libre disposición de bienes, conocido como la libertad de testar, esa potestad se encuentra en el acto llamado testamento. En el Código Civil en los artículos 1007 y 1008, se establece que para que un acto jurídico sea válido y surta efectos, es necesario consentimiento y voluntad en forma clara y libre, de tal manera que la normativa civil da protección al testamento que nace del libre albedrío del testador. El fundamento jurídico de la libertad de testar se encuentra en la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad que posee el causante ante su patrimonio. Las limitaciones a la libertad de testar, están amparas en principios especiales referidas a la familia, quienes ha contribuido con el causante a la edificación de su patrimonio y por ende éste no debería despojar al núcleo familiar de sus bienes. En virtud de este sistema el de cujus, en principio, puede disponer en testamento de todo su patrimonio sin tener la obligación de reservar ninguna parte de esos bienes para sus herederos, sin embargo, hay primero que advertir que esa situación en nuestro país no es irrestricta; no es absoluta, ya que la misma se 37 encuentra limitada en la norma 595 civil que expone limitaciones con respecto de alimentos únicamente. Como bien lo dijimos, en Costa Rica adoptamos el principio de la libre testamentifacción, pero es importante aclarar que no es el único principio que existe, también está el Sistema de la Legítima Hereditaria, principio por la que se inclinan países como Uruguay, Venezuela, Argentina, Perú, Chile, Guatemala, El Salvador, Nicaragua, Bolivia, Paraguay, Italia, Francia, entre otros. Wilbert Arroyo, acerca del tema ha escrito: “…libertad testamentaria es tener libre disposición, por medio del testamento, de todos los bienes y derechos para después de mi muerte, con respecto a quienes quiera heredar y sin más que cumplir con los requisitos legales para su otorgamiento y siempre que esté en los supuestos de hecho que demuestren capacidad para testar”20 En síntesis podríamos decir que en el régimen de legítimas, la libertad de testar absoluta no toma tanto valor, ya que sólo puede testarse libremente únicamente sobre aquella porción disponible, muy diferente a lo que pasa en el régimen de libre testamentifacción como el nuestro, en donde la libertad de testar es el fundamento del sistema sucesorio. De igual modo en el régimen de legítimas el heredero ya tiene por derecho propio una parte del patrimonio del causante, es un sujeto activo que gozará de eficacia una vez muerto el testador, mientras que en el sistema de libertad de testar, el heredero sólo posee una expectativa, y sólo con la muerte del 20 ARROYO ALVAREZ (Wilbert) TEMAS DE DERECHO SUCESORIO COSTARRICENSE, San José Costa Rica, Editorial IJSA, 2da edición, 2005, p215. 38 causante se materializa ese derecho, ya que como bien dijimos anteriormente el causante puede revocar su decisión. SECCIÓN II: LA SUCESIÓN INTESTADA O “LEGÍTIMA”. A diferencia de la testamentaria, en nuestro país, “la sucesión legítima” o intestada sólo se podría aplicar siempre y cuando no exista un testamento, es entonces la ley la encargada de disponer de los bienes del causante, para con los sujetos parientes de éste los cuales son llamados legítimos, según el orden preferente del artículo 572 del Código Civil. La primordial característica de la sucesión intestada es la supletoriedad, por falta de testamento parcial o total, es la ley la que va a decidir a quién llamar a recibir el patrimonio del causante, dispone si llama a todos los parientes o sólo algunos de ellos, pues se instauran órdenes o grados privilegiados, porque sólo a falta de un grado preferente van a ser llamados los de grado inmediato inferior siguiente hasta llegar a agotar la lista con un sujeto extraño al de cujus como lo es el Estado. En la práctica diaria es esta la sucesión que con más frecuencia se utiliza, Vargas Soto comenta que tal vez esto surge como resultado del temor a la muerte que sienten los individuos al hacer testamento 39 “creemos que postergando el momento de disponer de nuestro patrimonio mediante el testamento, nos mantendremos más alejados de este crítico momento, y lo vamos dejando más adelante.”21 Razona también que de algún modo es consecuencia de las facilidades que ofrece la ley, pretendiendo evitar un juicio sucesorio, es por esto que el causante entrega en vida através de la institución de la donación, la venta con reserva de usufructo, la constitución de fideicomisos o la constitución de sociedades su patrimonio. A. CONCEPTO : Podríamos decir que la sucesión intestada tiene lugar a falta de disposición testamentaria del causante, pueden deberse a diferentes motivos: por no hacer en vida un testamento, por ser nulo el testamento que otorgó, por hacerlo sólo en parte de sus bienes o porque éste no pudo o no quiso hacerlo. En este régimen nos dice Alberto Brenes Córdoba que: “Cuando falta testamento, ó, aunque exista, el testador omite designar herederos, ó caduca el nombramiento debido á alguna de las causas antes mencionadas, ó se anula la designación, la herencia se defiere con arreglo á las prescripciones de la ley” 22 En ese mismo sentido la Jurisprudencia ha resuelto: “En este sentido, una persona puede disponer en vida cómo desea que sus bienes se distribuyan a su muerte a través de un testamento. Sin embargo, de 21 22 Ver VARGAS SOTO op.cit., p 25. Ver BRENES CÓRDOBA, op.cit., p 328 40 manera supletoria, la ley establece un orden jerárquico para la distribución del haber del causante a falta de testamento. En el primer caso estaremos frente a la sucesión testamentaria y en el segundo, frente a la sucesión legítima o “Ab Intestato”. 23 Entonces podríamos decir que a falta de voluntad del causante es la ley quien establece una solución jurídica ya sea basándose por lo general en relaciones de consanguinidad, es decir, que es heredero legítimo el sujeto pariente del de cujus, pero también podría darse la situación de ser el Estado, quien por ley es llamado a suceder al causante. Estas personas reciben especial protección de la ley, ya que no hay testamento que los designe como herederos. Nuestro Código Civil dispone en el artículo 571 que: “Si una persona muriere sin disponer de sus bienes, o dispusiere sólo en parte, o si, habiendo dispuesto, el testamento caducare o fuere anulado, entrarán a la herencia sus herederos legítimos"24 De este modo es la ley quien decide los ordenes preferenciales según lo establecido en el artículo 572 de la legislación civil, es así como los del primer orden van a suceder con exclusión de todos los demás, y así sucesivamente. B. ORDEN JERÁRQUICO DE LA SUCESIÓN INTESTADA O “LEGÍTIMA”. 23 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución 200412627, San José, a las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del diez de noviembre del dos mil cuatro, Consulta Judicial. 24 CÓDIGO CIVIL, Art 571. 41 Así, el Código Civil en el artículo 572 hace mención a los llamados herederos legítimos, que son aquellos a los que la ley reconoce el derecho a suceder. Estas personas serán las siguientes según el orden establecido por ley: 1. Primer Orden: va a comprender los hijos legítimos así como también los hijos ilegítimos, los padres, el cónyuge o su pareja conviviente en unión libre. 2. Segundo Orden: Conformado por los abuelos y demás ascendientes legítimos. En dicho inciso no se específica exactamente si heredan por cabeza o por líneas. “La única posible exclusión que cabe hacer es la que deriva de la discriminación establecida por el mismo inciso que analizamos, respecto de los abuelos no legítimos, toda vez que se incluyen en este orden únicamente a la abuela por parte de madre aunque sea natural y a la abuela natural por parte de padre legítimo” 25 3. Tercer Orden: Los hermanos legítimos y los naturales por parte de madre. Consideramos que este inciso tiene un tinte discriminatorio ya que se excluye a los hermanos paternos del causante y los hijos extramatrimoniales del mismo padre , los cuales no se toman en cuenta, de igual manera en este mismo inciso se pasa de la línea ascendiente a la colateral, excluyendo a los descendientes, exceptuando a los hijos. “La norma desde esta perspectiva es criticable, dado que la sucesión legitima se basa en la voluntad presunta del causante. ¿Cómo presumir que este tuviera más afecto por sus hermanos y sobrinos que por sus nietos?”26 25 26 Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 58. Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 59. 42 4. Cuarto Orden: Los hijos de los hermanos legítimos o naturales por parte de madre; y los hijos de la hermana legítima o natural por parte de madre, o sea, los sobrinos de causante. 5. Quinto Orden: los hermanos legítimos de los padres del causante y los hermanos uterinos no legítimos de la madre o del padre legítimos, en otras palabras, los tíos del causante. 6. Sexto Orden: El Estado como heredero, ya sean la Junta o Juntas de Educación cuando no exista heredero legítimo y el Ministerio de Cultura. C. CAPACIDAD PARA SER SUCESOR LEGÍTIMO. De igual manera que en la sucesión testamentaria, en la sucesión intestada la doctrina ha definido necesariamente establecer quien tiene capacidad para suceder: 1. Existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión: de acuerdo con este punto podrían darse varias situaciones: 1.Que el heredero en el momento del fallecimiento del causante no estuviera concebido, pues puede suceder que el causante fallezca cuando alguno de sus herederos ya este concebido, la ley en principio le otorga capacidad de goce desde su engendramiento la cual se concretiza en el instante que la persona nace viva. 2. El heredero fallece antes del de cujus, en el tanto que es la sucesión del heredero la venga a presentarse a recoger lo que corresponde, para luego ser dividida entre sus herederos. Aquí hay que tomar en cuenta lo establecido en el artículo 35 del Código Civil, puesto que si las dos personas en el mismo evento o por otra causa, no fuere posible establecer el orden en que murieron, 43 se supondrá que perecieron en el mismo instante. 3. El caso de representación, en donde la parte disponible del heredero premuerto que renuncia a la herencia o es declarado indigno se va a fraccionar entre sus descendientes y sobrinos. 2. No ser Indigno: esto refiere a que una persona cuente con el requisito anterior, pero ser indigno, la indignidad se basa en razones morales y éticas que se toman en cuenta para excluir al heredero de la sucesión. El indigno no puede suceder pero podría darse la figura de la representación. 3. Ser persona física: se identifica con la existencia misma del sujeto, inherente a toda persona desde su nacimiento. La ley llama a personas físicas para suceder al causante y no así las personas jurídicas, la única excepción que establece la ley es que a falta de personas físicas con vocación hereditaria se da a favor del Estado. 4. “En otros sistemas se establece como incapacidad para heredar la falta reciprocidad internacional. Los extranjeros en tal supuesto no puedan heredar a los nacionales de un país cuando forme con el sistema foráneo aquellos no pueden heredar a los extranjeros”27 . 5. El ausente no puede heredar: esto porque no se tiene conocimiento de que en el instante de abrir la sucesión existía o existe dicho heredero. “…Si ella se ha producido antes de la apertura de la sucesión,… podría ignorarse si el heredero ha premuerto al causante, caso en el cual habrá que escoger entre varias soluciones: o reservar la parte de la herencia que le pudiere 27 Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 28. 44 corresponder para el caso en que apareciera…., o bien llamar a los herederos presuntos…para que…entren en posesión…en forma provisional”28 D. ELEMENTOS ESPECÍFICOS. 1. DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN: Esta institución es bastante antigua, nace en el Derecho Romano y gracias a su expansión es que llega a nuestro ordenamiento La única forma para entrar tanto a la sucesión intestada como la testamentaria es ya sea por derecho propio que es el llamamiento conocido como directo y por representación o llamamiento indirecto. “Consiste la representación , pues, en la facultad que compete a ciertos herederos de un orden ulterior, de entrar al goce de la herencia que correspondería a alguno de sus antecesores , si no hubiera fallecido antes que el autor de la sucesión” 29 De igual manera se expone “…consiste en una ficción legal, por medio de la cual un descendiente del causante ocupa el lugar que correspondería a otro heredero que, por diversas causas, no puede llegar a tomar parte de su cuota en la herencia” 30 Su fin radica en dar un beneficio a los representantes del heredero que no quiere o no puede recibir su cuota correspondiente, de tal manera que se concibe 28 Ibíd. Ver BRENES CÓRDOBA, op.cit., p 322 30 RODRÍGUEZ VILLALOBOS (Leda), CAPACIDAD PARA SUCEDER, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1987. 29 45 factible que otras personas reciban la herencia en lugar del que fue llamado inicialmente. Esta institución se conoce como una excepción al principio de preferencia de grados que impone la ley, rompiendo de esta forma el orden. Sin embargo, no todos los individuos ligados al causante por parentescos de sangre, son aptos para heredar por representación. Los ascendientes necesitan de esa aptitud, porque entre ellos el más cercano excluye al más lejano. Lo que nos lleva a la conclusión que la representación no se da en línea ascendente, sino en línea descendente o colateral pues los llamados a representar son descendientes y sobrinos “Si es de hacer notar que la representación no se da en línea ascendente, sino en línea descendente o colateral, puesto que así expresamente lo ha dispuesto el sistema: los mal llamados representantes son los descendientes y sobrinos” 31 . En nuestra legislación civil, esta figura la regula el artículo 574, en la cual se establece que se puede suceder por derecho propio; o sea cuando el heredero es la persona más cercana del causante en cuanto a parentesco se refiere y/o por representación que se da cuando le habría correspondido a un ascendiente , y que por diversas circunstancias haya renunciado a la herencia , este premuerto, o sea indigno, para que de esta manera sean sus “representados” quienes recojan esa parte de la herencia que el corresponde al causante, puesto que justamente ésta sólo se puede dar a favor de los descendientes y sobrinos del difunto, cuya interpretación en doctrina es bastante criticada. En sí en nuestro ordenamiento no 31 Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 64. 46 existe una definición clara de representación sino que el legislador simplemente se limitó a regularla. Cabe hacer aquí el comentario que muchos tratadistas civiles han comentado, la diferencia entre la representación sucesoria y la representación general. Así pues, en la representación sucesoria el representante actúa por su propia cuenta y en nombre propio ejerciendo su derecho a la parte de la herencia del causante que le corresponde, en cambio en la representación general se necesita que el representante actúe por su cuenta propia y en nombre del representado. Este derecho entonces operará en los casos que dice la ley, en caso de la sucesión intestada: en la indignidad y en la renuncia de la herencia; en la testamentaria en caso de premoriencia. Para que se dé la representación entonces, se necesita de algunas condiciones entre las que encuentran: a. Que la persona representada haya fallecido antes que el de cujus, o que existiendo éste sea indigno o que por alguna razón haya renunciado a la herencia. b. De estar vivo el representado, hubiera sido llamado a la sucesión. c. Que el representante tenga vocación hereditaria propia a la sucesión del causante ya que lo hace a nombre propio. d. Que el representante y cualquier heredero reúna las condiciones que estable la ley como estar concebido y nacer vivo, así como no ser indigno. 47 La premoriencia es por excelencia el presupuesto más característico de la representación, pero nuestro Código Civil sólo lo considera en la sucesión testamentaria y no para la intestada. Se refiere a la premoriencia del heredero del causante a quien sus descendientes representarán. El heredero debe haber muerto con anterioridad al causante, sin que se haya repudiado la herencia, se origina entonces una transferencia de los bienes y derechos a su favor, los mismos que a su fallecimiento se transmitirán directamente a sus herederos. El abordaje que ha tenido esta institución, por lo menos en nuestra legislación, no es muy clara y como consecuencia de ello han surgido dudas en la aplicación de la representación. El artículo civil 574 instaura lo siguiente: “Se puede suceder por derecho propio o por representación. Esta sólo se admite a favor de los descendientes del difunto y favor de los sobrinos”32 Por ejemplo este artículo es uno de los que representa más confusión en cuanto a que no se conoce si la premoriencia del heredero es fundamental para se lleve a cabo la representación, o si bien se puede representar al heredero que muere después del causante. Nuestro Código Civil en el artículo 574 se establece que se llevará a cabo la representación a favor de los descendientes del difunto y sus sobrinos, de manera que se debería entender que se aplica este en casos del indigno o quien repudia la herencia. Es indispensable entonces que la muerte del heredero sea anterior a la del de cujus para que se lleve a cabo la representación. Fallecido el hijo del causante, 32 CÓDIGO CIVIL, Art. 574 48 los hijos de aquel- nietos del causante- pueden apersonarse en el sucesorio, solicitando el monto que le hubiera correspondido a su padre. Surge aquí otro punto de controversia, ya que algunos tratadistas así como jurisprudencias establecen que la redacción del artículo anterior nos lleva a concluir que los sobrinos entran a representar en defecto de descendientes, no obstante otros consideran que no se puede distinguir donde la ley no lo hace y por lo tanto descendientes y sobrinos entran a heredar por igual. A nuestro criterio, consideramos que la representación con respecto a los sobrinos del causante, se lleva a cabo cuando falta una descendencia directa, ya que de no darse así se estaría en cierta medida violando el orden que establece la misma ley. Ahora bien, sobre este mismo artículo 574 del Código Civil, surge otra interrogante a tomar en cuenta y que por muchos años ha originado discusión. Se trata del término “difunto” que se utiliza en la escritura de la misma norma. Cuando hablamos de representación sucesoria, como bien lo dijimos, hay dos difuntos, primero el causante y segundo el heredero premuerto. En particular este artículo no deja claro si el vocablo difunto se refiere al causante o al heredero premuerto, y es aquí donde se da la polémica puesto que unos creen que se habla del difunto y otros del heredero premuerto. Debido a ello llegamos a la conclusión, según nuestro parecer, que cuando se habla de difunto se habla del causante, pues se puede representar según la ley al indigno, al que repudió la herencia no así al premuerto ya que en la sucesión intestada no se contempla ni siquiera esa posibilidad, por lo cual no debemos entonces siquiera preguntarnos si este artículo hace referencia al causante o al premuerto. 49 2. DEL DERECHO DE INDIGNIDAD. La indignidad para nuestro tratadista Alberto Brenes Córdoba es “…medio legal de privar de la herencia o del legado al que comete contra la persona u honra del autor de la sucesión, o contra sus parientes inmediatos, alguna ofensa grave” 33 Entonces la indignidad no es más que un castigo que aplica la ley a ciertas personas que tiene como fin excluirlo de la sucesión, por falta de derecho para suceder, por haber cometido una ofensa grave antes o después de la muerte del causante. La exclusión del heredero en la sucesión por indignidad deviene de razones de índole moral En cuanto al tema de la indignidad debemos necesariamente referirnos a los artículos del 523 al 526, y el 626 inciso 3) del Código Civil, así como al Código Procesal Civil y la Ley de Violencia Doméstica cuando se aplique de forma conjunta con Ley Integral para la Persona Adulta Mayor con especial consideración en sus artículos del 57 al 61, y el 65. Y el artículo 196 del Código de Familia Podemos decir que todas las personas tienen capacidad para suceder, pero no todas están legitimadas para recibir, y en este caso mencionamos las personas declaradas indignas, o sea el heredero no pierde su capacidad, sino que sigue conservándola, sigue conservando todos sus derechos en su calidad de heredero, pero no es apto para recibirla, inclusive el heredero indigno puede disfrutar los 33 Ver BRENES CÓRDOBA, op.cit., pp. 294-295. 50 bienes de la sucesión, mientras no exista la declaratoria judicial de dicha indignidad. La declaratoria Judicial es de suma importancia ya que es la resolución en virtud de la cual se declara inhábil al sujeto y por lo tanto se excluye de la herencia. Esta institución según la doctrina analizada no es una incapacidad propiamente dicha sino más bien tiene un carácter relativo, puesto que se pierde el derecho a heredar respecto de ese causante únicamente. Ahora bien, la indignidad está íntimamente relacionada con la representación primero porque es uno de los casos en que se da la representación y segundo porque la exclusión del heredero indigno en una sucesión, genera el derecho de acrecer de los coherederos, siempre y cuando no existan representantes del indigno, pues la indignidad implica exclusión personal de manera que no alcanza a los hijos o descendientes del indigno. “Dicho en otros términos: la representación excluye el derecho de acrecer” 34 Es importante decir que la indignidad puede presentarse tanto en la sucesión intestada como en la sucesión testamentaria. Para ser declarada la indignidad debe plantearse una acción de este tipo através de un juicio ordinario, esto porque no opera de pleno derecho, sino, que se necesita que la parte interesada la solicite. Ahora bien, esta acción de indignidad interpuesta, en principio (por que luego veremos más adelante que esto cambia con la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, caso que analizaremos más adelante), por parte interesada; que 34 Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 83. 51 vendría siendo cualquier heredero, debe de interponerse dentro de los cuatro años siguientes a la fecha en que el heredero indigno entró en posesión del patrimonio de dicha herencia o legado, según el artículo 525 del Código Civil. El artículo civil 525 es claro al decir que si se cumpliese ese término sin interponer la acción, esta prescribe y con ella el derecho de solicitar tal declaratoria. Tomar en cuenta también aquí lo que nos expone dicho artículo en su párrafo tercero en cuanto a que una vez muerto el heredero o legatario indigno sin haber interpuesto la acción, ésta no podrá operar contra sus los herederos del indigno. Por tanto la indignidad solamente opera cuando el indigno no puede ser representado por no existir herederos. Debemos tomar en cuenta el artículo 524 del Código Civil que nos dice, “si el testador al tiempo de hacer el testamento conocía la causa de indignidad, o si habiéndola sabido después no revocó la institución pudiendo hacerlo, el heredero queda de hecho rehabilitado para recibir la herencia” 35 El artículo es claro al exponer que a pesar de que el sujeto haya llevado a cabo algunas de las causales de indignidad, el causante al no eliminarle los derechos al sucesor revocando, o cambiando el testamento da a entender que existía un perdón implícito de su parte, de igual manera sucedería si el de cujus con todas sus capacidades y luego de ser objeto de alguna causal, no llevara a cabo un testamento con el cual eliminase toda posibilidad de que el indigno recibiera parte de la herencia. A nuestro criterio el causante debe de ser el 35 CÓDIGO CIVIL, Art 524. 52 encargado de declarar la remisión expresamente através de testamento o por un acto que lo respalde. Ahora sí, declarada la indignidad esta resolución produce todos los efectos correspondientes para la persona indigna, de tal manera se le considerará poseedor de mala fe y queda obligado a restituir todos los frutos de que hubiere gozado. No todas las actuaciones reprochables que tenga el heredero pueden ser consideradas como causales para la declaratoria de indignidad, el artículo 523 del Código Civil hace una lista taxativa de los actos que se pueden reconocer para declarar la indignidad, y por tanto deben de ser utilizadas de forma limitada. a. Causales: 1. Ofensa grave contra la persona y honra del causante, sus padres, consorte o hijos. Primero necesitamos determinar qué se entiende por ofensa grave. Ofensa grave va a consistir en un acto que pueda causar un daño, perjuicio o un agravio en contra del causante, su persona física, su imagen, su honra, su dignidad, su memoria, así como también la de su padre, hijos o consorte. Es importante señalar que esa actitud debe ser dolosa y con el objeto de mortificar y dañar al causante, sus padres, consorte o hijos. Si la ofensa se comete en momentos no óptimos de conciencia, según la jurisprudencia, el individuo queda excusado. 53 2. El que acuse o denuncie al causante por delito que merezca pena corporal, salvo si el delito se hubiere cometido contra el mismo heredero o legatario, su consorte, padres o hijos, y el que en el proceso abierto por delito merecedor de esa pena, declare falsamente contra el causante. Este inciso sólo opera cuando quien denuncia falsamente al causante de comer delito o declare falsamente en juicio penal, lo haga con el único y evidente propósito de causarle un perjuicio. Es indudable que no puede ser calificado de confianza y menos de recibir bienes o derechos de parte del perjudicado. Ahora bien toda persona está en la obligación de poner en conocimiento al Ministerio Público de cualquier hecho delictivo del cual tenga conocimiento, o sea, este inciso debe ser reformado ya que se priva del derecho y el deber de denunciar la comisión de un delito. 3. Los parientes que estén en alguno en los casos del artículo 190 del Código de Familia. Primero hay hacer la corrección de que el artículo 190 del Código de Familia fue derogado, como parte de un cambio que tuvo la numeración de dicho Código hoy por 190 entiéndase 196 del Código de Familia. “Los parientes llamados a la tutela, que por su culpa no la ejerzan, que sean removidos por mala administración, o condenados por dolo en el juicio de cuentas, pierden el derecho de heredar al pupilo si muere sin testamento, dentro o fuera de 54 la minoridad, quedan obligados al pago de daños y perjuicios y del daño moral causado.”36 Este inciso se empleará únicamente a la sucesión intestada, puesto que si existiera testamento, el causante puede establecer al heredero o legatario como tutor, de modo que se reitera la posibilidad del perdón que va implícita en el testamento, al ser incluido el indigno como parte de la sucesión. 4. Parientes comprendidos entre los herederos legítimos, que hallándose el causante loco o demente y abandonado, no cuidaren de recogerlo o hacerlo recoger en un establecimiento público. No requiere, según la norma, que el demente o loco sea declarado en estado de interdicción, pues dicha declaración no es más que un elemento formal y no tiene nada que ver con el deber moral para con el causante. Por otra parte sólo se sanciona a quien no cuide de recogerlo o hacerlo recoger, pero más que eso se debería con mucha mayor seguridad a aquella persona que lo abandona, porque a demás de tener conocimiento de lo que hace, ni siquiera lo interna en una institución, sea privada o pública propia para su atención. Finalmente, en este inciso no sólo debería considerarse al loco o demente, sino también, todas aquellas que incapaciten (congénita o adquiridamente) a la persona, como por ejemplo ceguera, cáncer, sida, parálisis cerebral o física, entre otras tantas. 36 CÓDIGO DE FAMILIA, Ley N 5476 de diciembre de 1973, San José, Edictec Editores, 2006, pp. 65-66. 55 5. El que por recibir la herencia o legado estorbó, con fraude o por fuerza, que el causante hiciera testamento o revocara el hecho, o sustrajo éste, o forzó al causante para que testara. Para que exista una verdadera sanción con este inciso, es necesario que el heredero indigno sea excluido tanto de la sucesión testamentaria como la sucesión intestada. Es importante decir también que la persona debe actuar con dolo cuando cometa esta acción, situación que es cuestionada por Vargas Soto al decir que “Pero nunca podría estimarse como indigno al heredero que por ignorancia, por ejemplo, hubiere abierto… un testamento cerrado”37 6. Causales de indignidad comprendidas en la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor. En el año 1999 entrar a regir la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor. Con esta ley las causales de indignidad son ampliadas a raíz del artículo 65 que nos dice: “La sentencia condenatoria recaída, por cualquiera de los hechos tipificados en los artículos 58, 59, 60 y 61, y la que condene por cualquier tipo de agresión física o sexual cuya víctima haya sido una persona adulta mayor, se considerarán también causales de indignidad para heredar o recibir donación de bienes de quien hayan sido de la víctima, por un período equivalente a cuatro veces el monto de la pena impuesta, sin perjuicio del perdón que pueda otorgar la víctima. 37 Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 88. 56 De oficio, el despacho judicial correspondiente ordenará al Registro Nacional anotar la sentencia en bienes del ofendido, si los tiene, y lo comunicará, además, a la Procuraduría General de la República para que elabore el registro respectivo. La sanción para el negocio jurídico que haga caso omiso de la condición de indignidad señalada en este artículo, será la nulidad absoluta.”38 Como vemos producto de la aplicación de esta ley, se amplían las causales de indignidad, primero el artículo 58 de esta ley nos remite a la agresión física contra adulto mayor y nos establece que aquel individuo que ejerza una acción u omisión que produzca el menoscabo de la integridad física, contra una persona adulta mayor siempre que los daños no lleguen a determinar algún tipo de incapacidad contra ésta será sancionado con prisión de uno a tres meses. Segundo, el artículo 59 nos habla de la agresión sexual que pueda sufrir una persona adulta mayor, que pudiera consistir en acoso sexual con proposiciones irrespetuosas o ademanes grotescos o mortificantes. De igual manera se sanciona cuando el acoso sexual consista en tocamientos inmorales o actos de exhibicionismo. Tercero, el artículo 60 expone que quien, por cualquier medio, ejerza presión psicológica destinada a degradar o manipular los comportamientos y las creencias de una persona adulta mayor, cuando de esto resulte perjuicio para su salud psicológica, será sancionado penalmente. Y finalmente el artículo 61 que nos establece la explotación de personas adultas mayores, en donde quien, abusando de su situación de poder, de hecho o de derecho, o de un estado especial de vulnerabilidad de la persona adulta mayor, la induzca a un acto de 38 LEY INTEGRAL PARA LA PERSONA ADULTA MAYOR, Ley N 7935 de 19 de octubre de 1999, Art. 65. 57 disposición sobre sus bienes, derechos o recursos económicos, de forma que importe efectos jurídicos perjudiciales para ella o sus dependientes directos, tales causales llegan a ser un numerus apertus, que permiten ser analizadas por medio del Juez de Familia ,éste podrá en un proceso de violencia doméstica, en el cual la víctima sea un adulto mayor, asignar como pena la sanción civil de indignidad para que el agresor no pueda suceder a la victima objeto del proceso. b. Efectos: Una vez que ha sido declara y firme la indignidad tiene efectos con respecto a: b1. Indigno: Este es el efecto principal, pues el heredero queda excluido de la herencia y su cuota se dispone como si él no existiera al momento de la apertura de la sucesión. Ahora si, este heredero estaba ya en posesión de los bienes queda obligado a entregar dichos bienes. “Entonces el indigno que se encuentre en esta situación beberá entregar los frutos que hubiere percibido, las acciones, y mejoras de las cosas hereditarias, intereses de toda suma de dinero que hubiere percibido y además, será responsable de la ruina o deterioro de la cosa y de todo daño que hubiere causado por hecho suyo en las cosas hereditarias.”39 b.2 Herederos del Indigno: Estos tienen el derecho de representación por ende no se excluyen de la herencia. 39 Ver RODRÍGUEZ VILLALOBOS, op.cit., p 92. 58 b.3 Terceros: Con respecto a los acreedores de la sucesión, estos no podrán solicitar la declaratoria de indignidad, pues el interés de estos es cobrar sus créditos y no si se le declara indigno o no. Si bien es cierto la declaratoria de indignidad tiene efecto retroactivo, puesto que debe devolver lo que recibió del patrimonio del causante con respecto a las ventas, servidumbres, donaciones, hipotecas que el indigno lleve a cabo, dice la doctrina, que son válidas y lo único que cabría contra él son daños y perjuicios. Pero estos hechos se pueden revocar si se demuestra que el negocio fue fraudulento entre él y terceros. Puede ocurrir con bienes inmuebles que después de anotada la demanda de indignidad, se lleve a cabo un traspaso y de tal manera esta declaratoria viene a perjudicar a terceros. b4. Coherederos o herederos excluyentes: Al declarar indigno al heredero, resulta con ello beneficioso para sus coherederos ya que acrece su cuota, siempre y cuando no se de la figura de la representación. 3. DEL DERECHO DE ACRECER. Se entiende por derecho de acrecer “cuando un heredero legítimo no puede o no quiere recibir la herencia, y tampoco existen personas llamadas a representar al indigno, al que repudió la herencia o al premuerto”40 De igual manera nuestro tratadista Alberto Brenes Córdoba nos expone que el derecho de acrecer se define como 40 Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 90. 59 “Facultad que tiene un heredero o legatario de recoger, en virtud de la voluntad presunta del finado, la parte de su coheredero o de su colegatario que caduque, con arreglo a la ley” 41 Entonces podemos decir que el derecho de acrecer cuando se produce el llamamiento conjunto de varios herederos a la misma herencia o parte de ella, cada uno de los interesados, en principio es heredero, pero por alguna razón no pudo o no quiso recibir su porción de herencia (siempre y cuando no existieran herederos por representación), de tal manera que esta parte vacante va a aumentar la parte de los demás coherederos. En cuanto a la sucesión testamentaria este derecho de acrecer sólo se da cuando el heredero o coheredero sean indignos, renuncien a la herencia o cuando exista un premuerto, no tuvieren representantes o que el causante disponga otra cosa. “…Así por ejemplo puede haber dicho que las partes caducas se distribuyan conforme a las reglas de la sucesión legítima, o bien puede también disponer que a falta de tal heredero los bienes se entreguen a tal otro, llamado en vez del primero, caso en el cual se está frente a una sustitución testamentaria… ”42 Es importante mencionar que es esencial que no existan herederos por representación sobre la porción caduca del heredero que no puede o que quiere recoger la herencia y de esta manera acrezca a sus coherederos. Si existiendo herederos por representación según el artículo 574 y siguientes del Código Civil la parte vacante le corresponde a estos y no a los coherederos, además recordemos 41 42 Ver BRENES CÓRDOBA, op.cit., p 318. Ver VARGAS SOTO, op.cit., p 90. 60 lo que nos expone sobre la sucesión testamentaria en el artículo 626 inciso primero y el 569 ambos del Código Civil en cuanto a que la representación sólo cabe a favor del heredero premuerto y no del indigno o de quien repudia la herencia. Siempre y cuando el testador no disponga lo contrario, la parte en un testamento en donde se instituye a un indigno o a quien renuncie a sus derechos y bienes llegaría a aumentar la herencia de los demás herederos. Nuestra legislación civilista no consiente el derecho de acrecer a favor de legatarios, y es ésta la que da el remedio en articulo 570 para situaciones en donde se presente una cosa que hubiere sido legada a varios y no pudiere dividirse en varias debido a que sufriría algún menoscabo, se le brinda la facultad al colegatario de conservar la cosa siempre y cuando pague a los demás legatarios el valor de la parte caduca que le correspondería, o bien recibir de sus colegatarios el valor de lo que a él le pertenece. Ahora bien, si hablamos de la sucesión intestada, en donde no existe un testamento o se testó sólo en una parte y en la otro no, así como también en el caso de la revocación, nulidad o caducidad del mismo, la ley, como vimos, llama a herederos legítimos, dijimos también que un orden o grado excluye al otro, por lo que si en un grado, algún heredero no puede o no quiere recibir parte de la cuota que le corresponde son llamados inmediatamente los del orden siguiente, excepto si se aplicara la representación, sino entonces los coherederos si tendrían el derecho de acrecer. 61 TÍTULO II DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA En la realidad jurídica Costarricense la figura de la Legítima existe, si bien es cierto, como la conocemos en el artículo 572 de Código Civil (pues lo que se aplica es la sucesión intestada) donde si el causante en vida no testó la Ley ya tiene previstos a quiénes se les van a conferir sus bienes, dependiendo de si conserva ascendientes, cónyuge, hijos o descendientes. La mal llamamos Sucesión Legítima pero lo único que se toma es la clasificación de sujetos que hace este sistema para la distribución del patrimonio del causante, mas no se aplica en sí la institución como lo hacen otras legislaciones entre ellas la peruana, la española, la argentina, la brasileña, la chilena, la alemana, verbigracia. En estos ordenamientos se entiende por Legítima Hereditaria aquella parte intangible de los bienes del testador de la que éste no puede disponer libremente, porque está reservada a ciertos herederos. Entiéndase, es un derecho ya otorgado, ya establecido; definido por la Ley. Su fundamento nace en los deberes y obligaciones que provienen de la relación familiar debido a la naturaleza del parentesco consanguíneo o por el vínculo familiar. El objeto de este título es entender sobre la Legítima Hereditaria como sistema y como figura jurídica, pues por la particularidad en nuestro ordenamiento es posible que no la conozcamos como tal y de esta manera determinar si el susodicho sistema está acorde con el Derecho Costarricense o si el sistema 62 nuestro de libertad testamentaria aplicado actualmente está más acorde o si ambos sistemas tienen cualidades importantes que aportar a las nuevas realidades jurídicas y coexistir ambos. CAPÍTULO II: LA LEGÍTIMA TESTAMENTARIA. SECCIÓN I: ANTECEDENTES HISTÓRICO – LEGALES DE NUESTRO DERECHO SUCESORIO. Para ilustrar la figura de la Legítima Hereditaria debemos ahondar en la historia jurídica costarricense; si, así como lo planteamos, en Costa Rica nuestro sistema sucesorio al inicio de nuestra vida independiente de España, por obvias razones estaba basado en legislaciones de aquel país y por lo cual se instituyó en nuestras leyes civiles la Legítima Hereditaria, pero no como la conocemos hoy en día en Costa Rica sino como todo un sistema, como todo un derecho otorgado. Es necesario hacer una reseña histórica con los modelos sucesorios que se han adaptado a los ordenamientos jurídicos, la que restringiremos a lo sucedido en Costa Rica puesto que esta figura de la Legítima la ubicamos desde el Derecho Romano. Desde la promulgación en 1841 del Código General de Carrillo, recopilación de las Leyes de Toro de 1505, toma el modelo de la Legítima Hereditaria en materia sucesoria costarricense, pero no es sino hasta 1881 que nace a la vida jurídica la Ley de Sucesiones que deroga aquel Código y acoge el Sistema de la Libertad de Testar para el causante, pero tal ley solo imperó hasta 1888 por la entrada en 63 vigencia del actual Código Civil que en materia sucesoria sigue la corriente de pensamiento de la Ley de Sucesiones. A. EL CÓDIGO DE CARRILLO DE 1841: En 1841, tras la separación de Costa Rica de España, como país independiente, se promulgó el 30 de julio, el Código General dictado por el Jefe de Estado , en ese momento, Braulio Carrillo Colina, primer código de Costa Rica. Su antecedente histórico se basó en los principios de las Leyes de Toro de 1505 las cuales son el resultado de la actividad legislativa de los Reyes Católicos. Tales, regulaban la materia sucesoria hasta el Código General de Carrillo, el cual es el primero que toma referencia en Derecho Sucesorio, introduciendo la Legítima Hereditaria. “Antes de esa fecha y en los primeros 20 años de independencia política de España rigieron en el nuevo Estado costarricense la legislación española que se había aplicado durante la colonia, especialmente las Leyes de Toro, Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso El Sabio y Leyes de Indias de 1680” 43 El Código General de Carrillo estaba compuesto de tres partes, en su primera parte era lo relativo a materia civil, el segundo a la materia Penal y por último pero no menos importante, lo concerniente a la parte procesal, por eso su nombre de General. 43 GUIER ESQUIVEL, citado por ARROYO ALVAREZ, op.cit., p 206. 64 En el libro tercero del Código General se regulaba las diferentes maneras de adquirir la propiedad y a partir del artículo 455 se regulaba lo pertinente a las sucesiones. “El primer título regulaba las sucesiones. Establecía la sucesión testada, con herederos forzosos y voluntarios; regulaba los legados, el testamento por comisario, los codicilos y la sucesión ab intestato o legítima. El segundo regulaba las donaciones.”44 En este tipo de sistema se reserva una parte del total del patrimonio del causante; es esa parte "intocable" que tienen ciertos herederos, aquella será de acuerdo con cada legislación, por ejemplo en Argentina, país donde se aplica, la porción disponible cuando hay hijos actualmente es de un quinto ó el Código peruano que establece hasta un tercio en el artículo 725 y 726 respectivamente: “Articulo 725º.- Tercio de libre disposición El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Articulo 726º.- Libre disposición de la mitad de los bienes El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.”45 Retomando, en el año de 1841, en ese momento histórico, la Legítima se establecía en cuatro quintas partes de los bienes del causante para sus descendientes. 44 es.vegadark.wikia.com,http://es.vegadark.wikia.com/wiki/Código_General_de_1841.[Consulta:19 de marzo 2010] 45 www.abogadoperu.com, http://www.abogadoperu.com/codigo-civil. [Consulta: 22 de marzo. 2010] 65 “Según este sistema sucesorio le correspondía las cuatro quintas partes de los bienes del causante a sus descendientes; si sólo tenía ascendientes tocaba a ellos dos tercios del capital. El causante en el primer caso sólo podía disponer de dos tercios del quinto y en el segundo de dos terceras del tercio. La otra parte del tercio, así como el tercio del quinto restante, los debía legar al tesoro de Educación. La cónyuge podía reclamar una cuarta parte (cuarta marital) de la herencia si el causante no le dejó” 46 Esta ley se mantuvo vigente en nuestra vida jurídica civil, aproximadamente 40 años, respondió al amparo que Carrillo pretendió dar a la familia, en donde iban y venían críticas de orientación liberal al sistema sucesorio de la Legítima Hereditaria. La crítica más fuerte para la introducción de un cambio y la adopción del Sistema de la libre disposición, se apoyó en el hecho de que dicho sistema permitiría que las personas trabajaran su propio futuro sin depender de la eventualidad de recibir bienes, sin hacer nada, por la muerte de sus padres y de este modo asegurar su vida sin trabajar para ello. “…el patrimonio más bien pertenecía a la familia que al causante a pesar de tener este en vida, la libre disposición de los bienes; concepto a todas luces falso y fecundado en deplorables resultados”47 46 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p. 207. BRENES CÓRDOBA (Alberto), TRATADO DE LOS BIENES, San José, Costa Rica, editorial Juricentro, 5 edición, 1981 p 230. 47 66 B. LA LEY DE SUCESIONES DE 1881: En virtud de todas las críticas que pesaban hacia el Sistema de la Legítima que instaba en la época, el 14 de noviembre de1881se instituye una nueva Ley de Sucesiones y deroga el Código General en la parte de Sucesiones y Testamentos. El gran impacto que generó tal legislación, fue la aprobación de la ley de la libertad testamentaria, en vez del sistema de la herencia forzosa o Legítima, como se establecía en el Código de Carrillo. Se le otorga la potestad al testador para disponer sobre sus bienes con la única obligación de proveer alimentos y su eje central es la voluntad de la autonomía dejando de lado la protección de la familia. “ARTICULO 21.-Toda persona que esté‚ en la plena posesión de sus derechos civiles, puede disponer libremente de sus bienes por acto de última voluntad, sin más reservas que los siguientes artículos determinan.”48 El artículo 25 de la Ley de Sucesiones decretaba: “Los testadores que tuvieren hijos legítimos, están obligados a dejarles cantidad bastante para su subsistencia hasta la mayoridad, y para la adquisición de la enseñanza primaria elemental: los varones deben dejarles además lo necesario para el aprendizaje de un arte u oficio; y dotar con cantidad equivalente cada una de las hijas, a menos que en la educación de ellas se haya invertido igual o mayor suma; deben asegurar asimismo la subsistencia del hijo o hijos inválidos que tuvieren.”49 48 49 http://www.pgr.go.cr/ Ley 50, Ley de Sucesiones [Consulta: 23 de marzo. 2010] http://www.pgr.go.cr/ Ley 50 Ley de Sucesiones [Consulta: 23 de marzo. 2010] 67 Se consideraba, en opinión de los legisladores de aquella época, haber adquirido un alcance jurídico importante, pues con tal norma “obligaba” al causante a asegurar la estabilidad de los hijos. Pero si bien es cierto, con esta norma lo que se logró fue liberar al testador de la obligación de heredar por igual a hijas e hijos. Esta situación de cierta forma contribuyó a que ese libre albedrío de disposición sobre su patrimonio generara entre los herederos una desigualdad. Por tanto estas reformas sucesorias cooperaron para fomentar una disminución marcada de las condiciones de acceso a la propiedad entre hijas e hijos. Es más, algunos autores consideraban que tal limitación a la libertad de disposición era absolutamente exagerada. “…exageró (el legislador) tanto las obligaciones del causante, que de modo indirecto limitó no poco la libre testamentifacción que vivamente deseaba implantar en Costa Rica”50 Más que nada con esta norma se trató de regular la manutención y subsistencia de los hijos, el consorte o sus padres, lo que hoy conocemos en Derecho de Familia y sus conexos como alimentos, que abarca también educación, esparcimiento, salud, etc., constituyéndose en acreedores alimentarios. 50 BRENES CORDOBA, citado por ARROYO ALVAREZ (Wilbert), TEMAS DE DERECHO SUCESORIO COSTARRICENSE, San José, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2ª ed., 2005, p 209. 68 C. EL CÓDIGO CIVIL DE 1886 (ACTUAL): La promulgación de nuestro Código Civil fue en 1886 y puesto en vigor el 1 de enero de 1888 en el cual se discutió sobre la necesidad de una reforma al Código Civil, el que tuvo como antecedente el famoso Código Civil Francés de 1808, también llamado “Código de Napoleón”. La estructura del Código, en su esencia institucional, como era de suponer, sigue siendo casi idéntica a la del francés con un tinte liberal pre-capitalista. “Como bien lo ha indicado la doctrina, se trata de un código que tiene como sujeto, especialmente “la propiedad”, en torno a la cual se informa todo el cuerpo normativo. Los bienes exaltan la capacidad y libertad del hombre. La propiedad inmueble es la suma divisio. Los contratos y las obligaciones tienen sentido y están vinculados a la disponibilidad de los bienes privados”51 Por ello, los conceptos de libertad y propiedad están íntimamente vinculados en el este Código, ligando de manera importante tres conceptos: el contrato, la propiedad y la sucesión. Si bien ya en la Ley de Sucesiones se establecía la libertad de testar en este Código particularmente se detalla, amplia y unifica aún más que el anterior. Y es que el sistema de Legítimas instituido en el Código General debió abolirse pues se concibió como un ataque a la disposición del propietario entre otras consideraciones al tener establecida la prohibición de enajenar en vida sus bienes, 51 http://www.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/revista20judicial/003codigocivil.htm, [Consulta: 25 de marzo. 2010]. 69 ya que ello “ podría perjudicar o defraudar los deseos de los herederos que la ley derogada calificaba de forzosos. ”52 Con todo lo anterior la única “limitación” que se dio fue la establecida en el artículo 595 del Código Civil; la protección de alimentos para ciertos sujetos, según su parentesco con el causante, situación que independientemente debe ser una obligación. A nuestro criterio los convierte en acreedores alimentarios porque esas potenciales necesidades de alimentos, no los hace herederos forzosos o legitimarios. “..El que se crea que disponiendo lo concerniente a esta materia se “limita” la libertad testamentaria es a todas luces equivocado, por lo menos desde el punto de vista estrictamente jurídico.”53 Se afirmó en ese momento histórico que se debía garantizar con apego el cumplimiento de la intención del testador, a la familia del causante sólo se debía asegurar la subsistencia mientras no lo pudieran hacer por ellos mismos. No obstante a su diferencia con la situación social y económica de la época, el Código de 1888, subsistió casi intacto durante más de cuatro décadas, significando un choque por lo menos en materia sucesoria de lo que se vivía en la realidad. 52 BADILLA GOMEZ (Patricia), ESTADO, IDEOLOGIA Y DERECHO: LA REFORMA JURIDICA COSTARRISENCE (1882-1888), Tesis de grado para optar por la Magister Scientiae, Programa de Estudios de Posgrado en Historia, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1986, p 192. 53 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p.212. 70 SECCIÓN II: NOCIONES ESPECÍFICAS DE LA LEGÍTIMA HEREDITARIA. Para comprender la Legítima Hereditaria como Sistema Sucesorio es primordial entender que el patrimonio del causante se divide en dos partes en principio, una parte disponible y otra parte indisponible. Si hay parientes de cierto grado o de cierta línea, como los hijos y descendientes, ascendentes o cónyuge, es obligatorio dejarles parte del total del patrimonio del causante. A tales parientes se les llama por eso “herederos forzosos”, o legitimarios. El testador debe instituirlos como legitimarios aunque no quiera y por lo menos en la porción determinada por la Ley, en caso contrario tiene la facultad de solicitar una causal de indignidad. En un proceso sucesorio se distingue la Legítima como aquella parte de los bienes del causante reservada únicamente para los herederos forzosos o legitimarios. Si él en vida dispone de todos sus bienes los legitimarios están protegidos por ley mediante las acciones de defensa de las legítimas y será un Juez Civil quien determine en su oportunidad tal porción. Valga decir que este sistema se aplica en otras legislaciones como Bélgica, Holanda, Uruguay, Venezuela, Austria, Alemania e Italia, verbigracia. Pero según sea el caso cada uno de estos Ordenamientos Jurídicos conceden una porción distinta de Legítima por ejemplo países como Francia, se reserva la mitad de la herencia, si el difunto deja un hijo, dos tercios si deja dos hijos, y tres cuartos si deja tres o más. Como todo un Sistema Sucesorio es nuestro fin analizar la figura de la Legítima y sus componentes, su definición, argumentos, acciones de defensa y funcionamiento. 71 A. CONCEPTO DE LEGÍTIMA EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS: La Legítima Hereditaria es una institución que tiene por objeto reservar una porción del patrimonio del de cujus para los legitimarios o titulares de la Legítima. Este tipo de sistema no es aplicado en nuestro país pero si se adopta en otros ordenamientos civiles como en Uruguay, Venezuela, Perú, Argentina, España, Brasil, entre otras. El concepto de Legítima lleva consigo la existencia de una porción no disponible, que es dada por la ley y no por la voluntad del testador como se deja aquí en Costa Rica. En aras de alcanzar una definición de Legítima para una mejor comprensión aportaremos algunos de los conceptos con que se ha intentado dar sustento a esta figura. “La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes en favor de los denominados legitimarios, de cuya porción pueden ser privados por justa causa de desheredación invocada en el testamento”54 Por su parte Lanatta Guilhem jurista peruano considera que la Legítima es: “… la legítima es la parte intangible de los bienes del testador de la que éste no puede disponer libremente, porque está reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud del derecho imperativo que la ley les acuerda en la sucesión, son denominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro Código Civil, éstos 54 PEREZ LASALA (José Luis) MEDINA (Graciela), ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO, Buenos Aires, Argentina, Editorial Depalma, 1992 p 3. 72 son los hijos y demás descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes y el cónyuge”. 55 En los Códigos Civiles de los países en que existe la Legítima, hay muchas maneras de definirla, de forma por ejemplo como se estipula en el Código Civil Argentino cuando indica: “Artículo 3591.-La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia. La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos.”56 En igual sentido el Código Civil Chileno establece: “Art. 1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos.”57 En el Código Civil de España, en cuyo artículo 806 expresa: “Art. 806: Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.”58 Resulta entonces que la Legítima Hereditaria es aquel derecho de recibir a favor de ciertos parientes del causante una parte de sus bienes, los cuales no 55 LANATTA GUILHEM (Rómulo), DERECHO DE SUCESIONES, Lima Perú, Editorial Desarrollo, 1985, Tomo II, Pág. 236. 56 http://campus.usal.es/derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm,[Consulta:13de mayo. 2010]. 57 http://www.paginaschile.cl/biblioteca_juridica/codigo_civil/libro_tercero.htm,[Consulta:13de mayo. 2010]. 58 http://www.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/ccivil.htm,[Consulta:13de mayo. 2010]. 73 puede disponer libremente, aunque desee hacerlo, pues por ley se le reserva a determinados sujetos llamados herederos forzosos o legitimarios, que se expresa normalmente en una participación determinada de la herencia (aunque no siempre es de esta) salvo los casos excepcionales de desheredación o de indignidad. Es un límite. Es prohibición no utilizar el testamento para privar de la cuota legitimaria. Dentro de la sucesión testada, si no existen titulares de la Legítima, se conserva para sí la plena libertad de testar. Pero si esa persona tiene parientes próximos, existiendo pues, tiene capacidad relativa para testar, debiendo dejar a aquellos lo que se denomina la Legítima. En la sucesión intestada no hay legítima puesto que el caudal hereditario se distribuye a todos los herederos intestados llamados por ley, por partes iguales, según un orden filial. En resumen podemos concluir que la Legítima es: Es esencialmente una limitación de disposición real que otorga la ley. La Legítima consecuentemente no existe en los países como son Gran Bretaña, los Estados Unidos de Norteamérica, Panamá, Costa Rica, México, en donde la libertad de testar sobre su patrimonio es absoluta en principio. Es intangible. Ello porque el causante no sólo tiene impedimento de disponer libremente de esa porción con respecto a sus legitimarios, sino también, porque no puede gravarla mediante condiciones, plazos o cargos. Protegida por la ley aún durante la vida del titular de los bienes. 74 Cabe la figura de la indignidad o desheredación declarada en sentencia judicial, hecha por el de cujus de acuerdo a las causales indicadas por la ley. Brinda seguridad familiar al obligar al causante de reservar una parte su patrimonio de acuerdo con el parentesco consanguíneo o por el vínculo matrimonial. B. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGÍTIMA: A los legitimarios se los denomina, comúnmente, herederos forzosos; esta frase tiene su origen en el derecho romano justinianeo, en el cual sólo se podía dejar la legítima a título de herencia, y no por cualquier título; el testador tenía que nombrar heredero al legitimario, si no quería incurrir en preterición. En nuestra opinión debemos llamarlos simplemente legitimarios, porque no siempre reciben su legítima a título de herederos forzosos, pues pueden obtener su cuota legitimaria por título diferente al de heredero. Como ya citamos, en la mayoría de las legislaciones donde se aplica la Legítima, cuando se habla de legitimarios, por lo general estas concuerdan en que son los parientes más cercanos del causante, cuales son los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes; a falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes y el cónyuge o concubino sobreviviente, basta la existencia de un solo legitimario para que ese único legitimario tenga derecho a la Legítima. Se estable tales parientes por una razón 75 muy sencilla; la Legítima ha sido creada con el único fin de beneficio y protección de la familia más inmediata. “…la Legítima se instituye en beneficio, interés y protección de la familia por lo que los legitimarios no deben ser otros que los integrantes de la familia nuclear…. En caso de la voluntad expresada por el testador, o a falta de testamento los otros herederos legítimos según las reglas de la sucesión intestada” 59 Si en el momento del fallecimiento del causante le sobreviven hijos o descendientes, o, a falta de estos, padres o ascendientes, o, en todo caso, cónyuge viudo no separado legalmente, son a estas personas las que necesariamente se les deben dejar una parte de su patrimonio como legítima. Los parientes que no tienen la categoría de legitimarios no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o sólo en favor de algunos familiares y no de otros. Estos derechos a la legítima pueden satisfacerse por disposiciones hechas bien en su testamento, bien por transmisión gratuita entre vivos, como la donación. 1. Los hijos y otros descendientes: El derecho corresponde en primer lugar a los hijos; en caso que no haya hijos, a los nietos (si los hay); si no hay ni hijos ni nietos, a los bisnietos, si uno de estos no puede adquirir la legítima su puesto como legitimario lo ocuparán sus descendientes más próximos por derecho de representación con carácter excluyente, de manera que si 59 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p.72-73 76 un hijo ha sido desheredado en el testamento de su padre o su madre, o ha sido declarado indigno, su legítima pasa a su descendencia. Los hijos reciben esta legítima individualmente y por partes iguales. No debe existir aquí distinción entre hijo o descendiente matrimonial, adoptivo o extramatrimonial, todos ellos tienen los mismos e iguales derechos. En algunas legislaciones extranjeras la Legítima se compone de dos maneras de precisarla, una de ellas consiste en una porción ya establecida, por ejemplo; en el Código Civil Español en el artículo 808 se constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. En el Código Civil Argentino la porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiera donado en vida. En Perú se puede disponer libremente hasta el tercio de los bienes. En otros casos las legítimas se establecen según la cantidad de descendientes que existan en el momento del fallecimiento del causante por ejemplo en Uruguay si habiendo un solo hijo legítimo o natural reconocido o declarado tal o descendencia con derecho a representarle, la porción de legítima será la mitad de los bienes; si hay dos hijos, las dos terceras partes; si hay tres o más hijos, las tres cuartas partes. 2. Los padres y demás ascendientes: Opera en defecto de hijos o descendientes. Son legitimarios los padres y los demás ascendientes del causante, según su orden de grado; abuelo, bisabuelo o tatarabuelo. El derecho corresponde en primer lugar al ascendiente más próximo ya que 77 existe una prioridad o preferencia de grado, de manera que el ascendiente más inmediato excluye al más remoto, así que heredarán en primer lugar los progenitores o sea padre o madre. La legítima que se reconoce a favor de los padres, se divide entre ambos por igual, en caso de que sí uno de ellos ha fallecido, heredará la legítima el que esté vivo. En su defecto, los abuelos o bisabuelos paternos o maternos, según sea, donde la legítima se dividirá entre ambas familias a partes iguales. Por ejemplo en España, la porción de la Legítima para estos parientes estará conformada por la mitad del haber hereditario de los hijos salvo el caso en que concurrieren a la herencia con el cónyuge viudo del causante, en cuyo supuesto la legítima de los padres o ascendientes será de una tercera parte de la herencia. 3. El cónyuge supérstite: Referente a la legítima del cónyuge sobreviviente, deben presentarse tres presupuestos para que puedan ser legitimarios: la existencia de un matrimonio con el causante, que dicho matrimonio sea vigente en el momento del fallecimiento y que los cónyuges no estuviesen separados legalmente. El valor de la legítima del cónyuge supérstite es variable y dependerá de quienes sean los que concurran con él a la herencia por lo cual esta figura tendrá tratamiento diferente según cada legislación. El cónyuge es un legitimario más, en adición de lo que le corresponda por gananciales. En Perú se hace referencia sólo al cónyuge, más no al conviviente, la legítima del cónyuge aquí es igual a la legítima de un hijo y sanciona con pérdida de derechos hereditarios al cónyuge 78 separado culpable y priva de derechos hereditarios entre sí a los cónyuges divorciados. En España al cónyuge supérstite se le reconoce un derecho, que supone un freno a la libertad de testar ,aunque para tal caso el Código Civil de ese país emplea la palabra “derechos del cónyuge viudo” y no legítima, y consiste en una serie de reglas, por ejemplo tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (figura que luego trataremos más adelante) si concurre a la herencia con hijos o descendientes; si no contara con descendientes, pero sí ascendientes, tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia. Si no hay descendientes ni ascendientes, el cónyuge tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia. C. FUNDAMENTOS DE LA LEGÍTIMA: Como hemos venido planteando a lo largo de esta investigación existen dos Sistemas Sucesorios: La libertad de testar, pilar de la sucesión testamentaria en nuestro país y la Legítima Hereditaria esta última no siempre apoyada sino más bien criticada por un sector de la doctrina y de igual forma muchos otros salen a su defensa especialmente la mayoría de países latinos y europeos pues consideran que esta institución asegura la estabilidad de la familia por medio de protección y seguridad y se adapta más a nuestras realidades sociales. Argumentos encontrados fluyen en torno a la figura de la Legítima tanto en nuestra doctrina como en la extranjera. Veamos las opiniones dadas sobre la inconveniencia de la Legítima y exaltando la Libertad de testar se ha expuesto una serie de fundamentos diciendo: 79 1. A FAVOR DE LA LIBERTAD DE TESTAR: a) El titular de la propiedad que en este caso es el de cujus es libre de disponer de ella como según le parezca, principio máximo del derecho de propiedad y según a las personas que a él le interese, premiando hijos o terceros extraños que hicieron meritos ante él y así evitar premiar a aquellos que por mala conducta les podría corresponder parte de su patrimonio. b) El hijo espera quedar asegurado con el patrimonio de sus padres sin realizar esfuerzo alguno y sin trabajar para ello. “…llega a producir de parte de los hijos de hogares acaudalados, el convencimiento de que no deben realizar esfuerzo tendiente a la formación de patrimonio alguno, ya que están seguros de que habrán de heredar lo más tarde o más temprano de sus progenitores… ” 60 c) La utilidad social y económica de la libertad de testar permite conservar la propiedad de la tierra y de la industria de manera adecuada para su mayor rentabilidad y así se evita la subdivisión excesiva de la propiedad. d) La Legítima favorece el antagonismo entre padres e hijos 61 60 Barth Vargas Clarencio citado por Badilla Calderón Tobías y otros, LA LEGÍTIMA HEREDITARIA, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1986, pág. 32 61 BADILLA CALDERÓN TOBÍAS y otros, LA LEGÍTIMA HEREDITARIA, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1986, pág. 80 Otros argumentos se ponen en defensa de la Legítima Hereditaria razonando que la Libertad de Testar podría prestarse para injusticias. 2. A FAVOR DE LA LEGÍTIMA: a) Fundamento de la legítima está en su carácter subrogado en la obligación de alimentos; un deber ético. “…el lazo de sangre existente entre personas de estrecho parentesco hace nacer obligaciones sancionadas por la ley, de tipo patrimonial, con el objeto de proteger la familia, tales como la de prestarse ayuda reciproca…”62 b) Que la naturaleza ha hecho esencialmente iguales a todos los hermanos y la utilización de la libertad de testar para designar heredero a uno solo de los hijos impide la distribución equitativa del patrimonio, los padres deben tratar por igual a todos los hijos, pues esto ayuda a fomentar el amor y el cariño entre ellos, mientras que hacer distinciones de trato provoca discordia y conflictos entre ellos. c) No es justo y bueno un sistema como la libertad de testar, que consiente enriquecer a un extraño a costas de la familia, y que es contrario a la unidad de la misma, pues puede generar abusos e injusticias del padre. O frente a la manipulación de terceros que puedan aprovechar la debilidad mental o emocional del causante. d) Que los padres no pueden desentenderse de los deberes con los hijos pues la familia es el medio en que necesariamente vive el 62 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p.68 81 hombre y la mujer y, por tanto, los derechos y deberes de sus miembros son correlativos y recíprocos. e) La participación de la familia en la obtención del patrimonio, puesto que muchas veces los bienes de la familia se ha derivado gracias al esfuerzo común de todos los integrantes, creando el ámbito adecuado para que se produzca de cierto modo de una copropiedad familiar. D. INVIOLABILIDAD Y DEFENSA DE LA LEGÍTIMA: 1. Inviolabilidad de la Legítima: Cuando hablamos de inviolabilidad nos referimos que el testador no puede privar de la legítima a sus legitimarios, salvo en los casos legalmente previstos por excepción como en casos de indignidad o desheredación, por consiguiente es prohibido imponer sobre aquélla gravamen (en el sentido conocido de la expresión gravamen, como sinónimo de garantía), modalidad, ni sustitución alguna. “Por inviolabilidad de la legítima debe entenderse que no puede el testador alterar sustancialmente la configuración jurídica de los bienes que forman parte de la Legítima por vía de sucesión; y en otras palabras debe ser total y absolutamente prohibida cualquier carga o limitación que el causante intente poner.”63 Esto no quiere decir que el testador no pueda imponer limitaciones a la parte de Legítima siempre y cuando actúe de buena fe y sin atacar los derechos de los 63 Ver BADILLA CALDERÓN, op.cit., p.135. 82 legitimarios, sin embargo, el causante debe indicar la causa de esta limitación y la existencia real. La prohibición de gravámenes sólo se aplica, véase bien, en la parte de la Legítima, no a la situación de los bienes propios del patrimonio del causante, pues por ejemplo el causante puede ser donatario de un bien el cual esté afectado con un gravamen; este gravamen se transmitirá a los legitimarios no porque afecte la legítima, sino, porque ésta viene unida al título de adquisición, y lo mismo viene a ocurrir con la condición o con el plazo. El legitimario que en retribución de su legítima obtenga tal bien o derecho los recibirá tal como estaba compuesto en el patrimonio del causante y por tanto esta circunstancia no debe estar sancionada. La prohibición no sólo debe ampliarse a disposiciones testamentarias, sino a los actos inter vivos del causante; ello por cuanto el perjuicio de la Legítima puede originarse por actos de disposición tanto antes como después del testamento. En suma, concluimos no se puede limitar al legitimario de la libre disposición de su Legítima y menos si con ello el causante perjudica tal porción pues es principio primordial de este sistema que el testador no pueda privar de la legítima a los herederos forzosos o legitimarios, sino, en los casos expresamente determinados por la ley. La privación, en el fondo, se vincula estrechamente con lo que se conoce como preterición que más adelante trataremos. 2. Acciones de defensa de la Legítima: En la institución de la Legítima Hereditaria existen varias acciones amparadas en la ley y dadas por ésta para la defensa de la Legítima que se pueden dirigir contra herederos, legatarios y donatarios. 83 Para la doctrina y legislaciones extranjeras, estas acciones protegen la legítima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas (mortis-causa) y de donaciones inoficiosas o que lesionan la legítima (inter-vivos) “Se ejerce la acción para obtener el complemento de bienes en poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuotas con porciones que exceden de la libre disposición, ya sean legatarios particulares cuyos legados afecten la legítima, ya donatarios de donaciones inoficiosas”64 a. LA ACCIÓN DE REDUCCIÓN: Cuando la legítima es violada por disposiciones testamentarias o por donaciones que el causante adrede o por desconocimiento realiza sin reservar nada, es necesario que el legitimario preterido u omitido solicite la reducción dentro de un proceso sucesorio. La acción de reducción es una acción procesal cuyo fin primordial reside en restituir la Legítima si ha sido lesionada por disposiciones hechas por el causante, solucionando las liberalidades en la medida en que sobrepasen los límites de la porción disponible. Entiéndase que esta acción se concede si al testar el causante, este hubiera omitido alguno o algunos legitimarios. “Cuando el causante dispone mediante actos inter-vivos (donaciones) o de disposiciones mortis-causa (testamentarias) mas allá de la porción disponible, se 64 Ver, PEREZ LASALA, op.cit., p.32 84 produce la lesión de la legítima , contra la cual la defensa es la acción de reducción de los actos que han producido esa lesión ”65 En esta acción debemos distinguir los sujetos activos los cuales son, los sujetos legitimados para solicitar la reducción; entiéndase los legitimarios y sus herederos y los sujetos pasivos que vendrán a ser contra quienes se ejerce la acción de reducción; los herederos (sean legitimarios o voluntarios siempre que lo recibido por ellos afecte la legítima de otro legitimario), contra los legatarios y contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante. Para determinar si la acción de reducción procede y para comprobar si la donación afecta la legítima se debe lógicamente hacer un inventario de los bienes de la sucesión en la cual se tomarán en cuenta primero los legados posteriores a las donaciones hechas en vida, es más, al legitimario se le imputará en su cuota todo aquello que hubiera recibido por donación o legado del causante. Se protegen aquellas liberalidades más próximas al abrirse la sucesión ya que son las que posiblemente perjudicaron la cuota de Legítima, en caso de no existir legados o si existiendo ya se hubieran reducido y aún estuvieran afectando la porción, se procede contra las donaciones; empezando por la última que se efectúo, pues lo que se trata es dejar integras las primeras en caso de que éstas no menoscaben la Legítima, sino, del mismo modo se tomarían en cuenta. 65 Ver, BADILLA CALDERÓN, op.cit., p.121. 85 “…las donaciones se reducen singularmente, esto es, de una en una, en orden cronológico, comenzando por la última y remontando sucesivamente a las anteriores, hasta el límite de integración de la cuota de “legítima”… ”66 Para los legitimarios el derecho de solicitar la acción de reducción es un derecho propio y no un derecho que es recibido a título sucesorio, aunque nace con motivo de la muerte del causante, es por esto que no se puede solicitar antes de la muerte de éste, pues lo que existe en ese momento es una expectativa de derecho, es fundamental, entonces, que se haya abierto la sucesión, para de este modo determinar si el caudal hereditario alcanza la cuota de la Legítima porque muchas veces se pretende despojar este porcentaje a través de negocios fraudulentos o simulados. La reducción nunca opera de oficio pues estaría afectando de forma personal a los legitimarios, que les respalda un derecho cierto y son estos los únicos con legitimación activa para solicitar la acción de reducción contra terceros, donatarios o legatarios a quienes se les hizo las liberalidades. Tal acción se puede ejercer ya sea dentro del proceso sucesorio como dijimos y en caso de que no pueda ventilarse dentro de este será por medio de un proceso contencioso el cual tendrá por finalidad declarar en sentencia la preterición y determinar el monto de la cuota del preterido. Pero es necesaria la iniciación del juicio sucesorio testamentario, con un testamento en el cual se dé el supuesto de preterición. “La sentencia contendrá la declaración de preterición, el monto de la legítima del preterido, y la correlativa reducción y su forma de hacerla. Esa 66 DOMENICO (Barbero), SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO, TOMO V, SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1967, p 225. 86 sentencia será la base para que el perito partidor nombrado en el juicio sucesorio efectúe otra partición. La acción de preterición debe suspender los trámites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación del testamento, para evitar su posterior nulidad.” 67 Un elemento primordial a tomar en cuenta a la hora de solicitar la acción de reducción será el plazo de la prescripción. En doctrina el plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante, cuando la acción es ejercida contra el heredero, legatario o donatario a la cual se aplicará la prescripción de diez años.68 Al igual que la doctrina expone, antes de la apertura de la sucesión no hay ni legatarios, ni donatarios, ni herederos, ni derecho a la legítima, ni partición pero una vez abierta la sucesión en cualquier momento los legitimarios tienen derecho a investigar si la donación ha menoscabado o no la legítima y a objetarla, por lo cual la inacción a partir de allí será tenida en cuenta para la prescripción de las acciones que resguardan su derecho sucesorio. El heredero que afirma que su legítima ha sido violada debe probarlo. “Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testamentarios y la violación de la legítima se produce por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento en favor de los reclamantes para que la acción sea viable. La declaratoria de herederos será indispensable para determinar la legítima individual, que variará según el número y la calidad parental de los herederos. 67 68 Ver PEREZ LASALA, op.cit., p.104. Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p. 80. 87 Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no hay donaciones y la violación de la legítima se produce por disposiciones testamentarias, se requiere la iniciación del proceso sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la aprobación formal del testamento cuando su autenticidad no está en duda. Si hay aprobación de testamento, ello no implica renuncia a la acción de reducción”69 Otro punto que no se debe dejar sin tomar en cuenta es sobre la calidad de heredero, no deviene exclusivamente de la declaratoria de herederos, sino que en casos para acreditar la calidad de sucesor, se deberá demostrar la muerte de causante, con el acta de defunción, la relación familiar y el grado de parentesco. b. ACCIÓN DE COMPLEMENTO: La acción de complemento surge cuando el heredero legitimario recibe como cuota el patrimonio del de cujus independientemente del título y estos resultan insuficientes, ya porque quedan en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas sus legítimas para alcanzar la cuota que les corresponde. “Las acciones de complemento tienen por fin obtener el complemento faltante de legítima, y se las puede dirigir contra herederos, legatarios y donatarios. Protegen la legítima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosa”70 69 70 Ver PEREZ LASALA, op.cit., p.40 -41. Ver PEREZ LASALA, op.cit., p.32 88 En concreto esta acción nace en casos en que el legitimario si recibe bienes del testador por cualquier título, pero estos resultan insuficientes y por consiguiente se necesita complementar su cuota. La acción de complemento y la acción de reducción son continuas pues solicitar la de complemento equivale seguidamente a solicitar la de restitución, más no son acciones semejantes puesto que la de complemento se concede sólo al legitimario afectado que puede ser uno entre varios con derecho a la legítima, por el contrario la reducción se confiere a todos los legitimarios pues al sobrepasar el causante la porción disponible perjudica a todos por igual. 71 c. LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN: La acción de reducción y la de restitución son continuas también, ya que el solicitar la acción de reducción equivale a solicitar la acción de restitución, puesto que con sentencia que declare la ineficacia del acto violatorio de la legítima y que se pronuncie a favor de la reducción, surge entonces la acción de restitución. La acción de reducción tiene por fin la restitución de los bienes cuando se han enajenado a terceros y en la medida y orden en que afecten la Legítima. En la doctrina la restitución se puede pagar en especie o en dinero, según sea el caso. A nuestro parecer el titular de la acción de reducción podrá dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensación monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para obtener la reducción del bien donado en ese momento y siempre dentro del plazo de los diez años a partir de la apertura de la sucesión. 71 OVSEJEVICH citado por ARROYO, op.cit., p. 80. 89 “Pero adquiere una fisonomía propia, y una propia autonomía procesal, cuando el demandado en el juicio “de reducción” ha enajenado a terceros el objeto de dicha reducción. Entonces el “legitimario”, supuesta la excusión de los bienes del demandado y no encontrando en poder de él con que satisfacerse, tiene la acción “de restitución” contra terceros adquirientes”72 E. LA PRETERICIÓN EN EL DERECHO COMPARADO. Las legislaciones así como la doctrina regulan la figura de la preterición como parte de la Legítima. Preterir deriva del latín praeterire, que significa ir más allá, o pasar de largo algo. Preterir entonces significa prescindir u omitir. Preterir a una persona por tanto, pues, es prescindir de ella. La preterición representa la infracción del derecho de legítima, que se da por una falta de mención de los legitimarios, sea intencionada o no, que hace el causante en el testamento colocando a otro sujeto en su lugar. Necesariamente concierne a los legitimarios pues solo éstos pueden ser preteridos. Se considera preterido al legitimario que viva a la fecha del testamento o que nazca después de otorgado, aún muerto el testador. El problema entorno al concepto de preterición que presentan algunas legislaciones civiles como la española, la argentina y la peruana, por decir algunas, radica en que dan por sentada la noción de preterición y no la definen en sus respectivos Códigos Civiles, consecuentemente es la misma doctrina la 72 Ver DOMENICO BARBERO, op.cit., p. 231. 90 encargada de criticar duramente esta falta señalando que se limitan únicamente a advertir su consecuencia. Por ejemplo el Código Civil peruano dice: “La preterición de uno o más herederos forzosos, invalida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada ésta, la porción disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios.”73 Como en su momento apuntamos la acción de reducción y la preterición guardan una estrecha relación pues aquella nace cuando surge ésta. Sin preterición no hay acción de reducción. El conflicto entonces, gira alrededor de la legítima: el menoscabo de ella es la que establece la preterición. La defensa de la legítima es ejecutada por vía de la acción de reducción, reclamando cualquier heredero legitimario omitido, su legítima, ante el Juez Civil contra los herederos, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra los donatarios. Además el preterido deberá certificar su vínculo de parentesco y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante. Otro problema que se genera en doctrina con respecto a esta institución, es el caso de que el testador no mencione al legitimario en el testamento pero de otro modo haya cumplido con solventarle su legítima por ejemplo con donaciones en vida, y los legitimarios resultan satisfechos con sus derechos legales y no tienen por qué pretender más, se considera como un adelanto y en caso de no resultar 73 www.abogadoperu.com, http://www.abogadoperu.com/codigo-civil. [Consulta: 16 de junio. 2010] 91 suficiente para cubrir la cuota, no sería propiamente de reducción, sino, de complemento. Así, las donaciones son una forma de cubrir la cuota de Legítima pues lo que realiza el testador es adelantar parte o toda la cuota. En caso que ésta resulte insuficiente el legitimario tiene toda la facultad de reclamar a la acción de complemento. Badilla Calderón en su tesis de grado expuso que al considerar las donaciones como anticipo no resulta lógico concluir que el complemento estuviere siendo burlado por el testador ya que podría ser un adelanto parcial o total. 74 F. DETERMINACIÓN DE LA LEGÍTIMA. El caudal hereditario en los ordenamientos que aplican la Legítima Hereditaria se divide en tres partes: la legítima, la mejora y la porción de libre disposición y algunos otros sólo en dos segmentos: la Legítima y la parte de libre disposición, eliminando la figura de la mejora. Conozcámoslo en detalle en qué consisten: 1. La porción disponible: Será aquella cuota en la que el testador puede disponer de todos sus bienes y podrá hacer con ella lo que crea por conveniente, designando como desee a terceros extraños, familiares no legitimarios, herederos, legatarios e inclusive a los mismos legitimarios .Los parientes que no tienen la categoría de legitimarios no tienen derecho a exigir nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en 74 Ver BADILLA CALDERÓN, op.cit., p. 146 92 favor de terceros no familiares, o sólo en favor de algunos familiares y no de otros. Los ordenamientos donde se aplican cuentan con un porcentaje diverso por ejemplo en Perú y España lo máximo que el causante puede disponer libremente es de un tercio, entiéndase por esta cuota, aquel porcentaje total, por tal razón si el causante sobrepasara ese tercio tendrá que reducirse para no afectar a los herederos legitimarios. 2. La mejora: La mejora es una facultad que posee el de cujus para favorecer en especial a alguno o algunos hijos o descendientes. En caso de que el causante no disponga de ella de manera clara, se entiende que aumenta el valor de la legítima. Es renunciable. Esta figura es característica del derecho español y se encuentra regulada en el artículo 823 de su Código Civil. “El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”75 La porción de mejora en esta legislación, como bien lo apunta el artículo anterior, equivale a las dos terceras partes de la Legítima. Si bien la mejora es un componente de la Legítima, no es menos cierto que es diferente más no es independiente de ella. “… si el tercio del patrimonio que se le da al padre para mejorar – siendo reservado un tercio como legítima este no hace uso, todo (los dos 75 civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/indexcc.htm [Consulta en 23 de junio.] 93 tercios) se reputan como legitima…En otras palabras, la mejora se toma de un tercio de los dos que componen la legítima.. ” 76 En síntesis, en la legislación española el caudal hereditario se divide por disposición legal en tres tercios: la legítima, la mejora y la libre disposición, cada una con un tercio de disposición. La mejora puede consistir en una cosa establecida (legado) o puede ser también una cuota hereditaria. Si en caso de que el causante sobrepasara la cuota de mejora el exceso lo cubrirá sea la porción de libre disposición del causante o el mejorado le corresponderá sufragar la diferencia de los demás herederos. A nuestro modo de ver esta figura consideramos que ésta no traería buenos beneficios a nuestro ordenamiento jurídico, ya que esa potestad que se le otorga al causante para “mejorar” a determinado o determinados hijos o descendientes, posibilita o contribuye a crear desigualdades y odios filiales entre familiares, pues muchas veces sin una verdadera y razonada causa, resulta uno de ellos beneficiado en relación con la porción dejada a los otros. Ya es suficiente con los conflictos familiares que se generan con las herencias, pues son muy pocas familias no tienen una triste historia de problemas a la hora de la repartición de bienes, creando una serie de distanciamientos; hermanos que se declaran la guerra en nombre de lo que les corresponde tanto por una disputa de dinero como de poder, según el rol que cada uno ocupó en la familia. Ya es de sospechar que la mejora como instituto jurídico en la mayoría del derecho comparado no se regula. 76 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p.84. 94 3. La legítima: ¿Qué se entiende, entonces, por la legítima? Como se expuso anteriormente, la legítima es una cierta porción del acervo patrimonial del cujus, que se reserva para ciertos legitimarios, que da por resultado sumando los activos, restando los pasivos y agregando las donaciones. Recordemos que legitimario no quiere decir heredero forzoso, puesto que no todo legitimario llega a ser heredero de su causante, en el sentido de sucesor a título universal. G. CÁLCULO DEL MONTO DE LA LEGÍTIMA. La Legítima se determinará deduciendo, los bienes dejados a lo que llamaremos “relictum”, las cargas y deudas de la herencia a lo que llamaremos “deditum” y agregando el valor de las donaciones realizadas por el causante en vida a lo que llamaremos “donatum”, dando como total el patrimonio ficticio del causante y de éste un determinado porcentaje que vendría siendo la Legítima y con ello la porción disponible, la cual dependerá de la calidad y cantidad de herederos, por eso se dice que la Legítima tiene un contenido cuantitativo y un contenido cualitativo. “Para determinar el monto de la cuota de la que el difunto podía disponer, se forma una masa de todos los bienes que pertenecían al difunto en el momento de la muerte, detrayendo de ellas las deudas. Se reúnen después ficticiamente los bienes que se hayan dispuesto a título de donación, según su valor 95 determinado…y sobre el caudal así formado se calcula la cuota de la que el difunto podía disponer”77 En el Derecho extranjero los tratadistas italianos, peruanos, españoles, argentinos, entre otros, utilizan un cálculo igual para deducir la Legítima, como el aquí expuesto. Podría suceder que en ocasiones las donaciones hechas en vida, no se tomen en el cálculo, puesto que el relictum es bastante para cubrir la porción de Legítima, “…la reunión del relitum y el donatum es ficticia, por encontrarse el ultimo fuera del patrimonio del causante, razón por la cual a los herederos forzosos, cabe la posibilidad, que se les de dinero efectivo por lo correspondiente a la restitución de donaciones de bienes muebles e inmuebles que haya tenido que resolverse” 78 Analicemos los componentes que llevan a determinar el cálculo de la porción Legítima: El valor de todo el activo El valor de todo el pasivo El valor de las donaciones “Relictum” “Deditum” “Donatum” La porción de Legítima 1. El valor de todo el activo: Esta equivale a todo el caudal global que corresponde a todos los bienes del causante dejados a su muerte sin importar el origen. 77 MESSINEO (Francesco), MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1971, p194. 78 Ver BADILLA CALDERON op.cit., p.92 96 Dentro de los activos se encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los créditos y los derechos. La Legítima debe tenerse clara y entenderse, pues un cierto porcentaje de los bienes del causante están afectados a pagar las legítimas, no quiere decir que estos “son la Legítima”, ni tampoco es una regla que se hayan separado bienes específicos para ser concedidos por la ley a los herederos legitimarios, aunque puede serlo, ya que en muchas ocasiones ha sido satisfecha de otro modo. Concluimos que la legítima no es necesariamente una porción alícuota de la herencia aunque pueda ser cobrada con bienes de la herencia, sino un porcentaje que se establece sobre el valor neto de los bienes del causante, valoración que tiene como base la peritación que habrá de considerar al día que se abre la sucesión. 79 2. Deducción de cargas y las deudas: Dentro de los pasivos se encuentran las cargas y deudas. Se tomarán en cuenta todas aquellas deudas y cargas que son originadas por el causante, formando parte de la masa hereditaria y pasando luego a la sucesión, desde el momento que se abre ésta, surge de aquí entonces el proceso probatorio en donde el juez confiere un plazo a todos aquellos que crean tener interés para que se apersonen a hacer valer su derecho y por ende identificar las deudas, los acreedores del causante (el pasivo) y las que deben estar liquidadas antes de consignar a los legitimarios su cuota. 79 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit., p. 87 97 3. Legados y donaciones: Es la masa de bienes formada por legados y donaciones que se calculan en una masa ficticia pues ya salieron del patrimonio del causante. “…el llamado donatum no se lo toma materialmente –porque está ya fuera del patrimonio-, sino que se lo reúne ficticiamente, según el valor de los bienes a la apertura de la sucesión… ”80 Una vez realizada la liquidación de todas las deudas, se van sumando cronológicamente las liberalidades hechas por el causante desde la más nueva hasta la más vieja, para determinar la masa legitimaria. Si en vida el causante mediante donación o legado en el testamento hace atribuciones a los legitimarios, aquellas serán computadas por ley como legítima o parte de ésta, a menos que la voluntad del testador sea distinta, por eso los donatarios o legatarios pudieron ser tanto terceras personas como legitimarios o herederos. Es importante comprobar si lesionan o no la legítima estas liberalidades, esto es, si exceden o no de la porción de libre disposición pues no significa una invalidez o ineficacia automática, sino, que en cuanto puedan afectar el derecho de uno o más legitimarios ya que el causante pudo haber realizado en vida o por medio de testamento las disposiciones patrimoniales que hubiere deseado. En caso de que las donaciones lesionen y excedan esa porción, los legitimarios tienen la facultad en la acción de reducción o complemento en cuanto sea 80 Ver, DOMENICO BARBERO, op.cit., p.221. 98 necesario para cubrir la legítima, con un método singular y cronológico, pues primero se toman los legados, luego las donaciones empezando desde la última donación dispuesta hasta llegar a la primera, siempre y cuando esos y éstas no cubran la cuota de Legítima. Sólo se excluirá de la masa de bienes aquellas enajenaciones onerosas que realizó en vida el causante, pues ante todo está su derecho de libre disposición. En caso de que dos o más donaciones fueran hechas en misma fecha, la reducción se haría proporcionalmente o totalmente para evitar injusticias. No tendrán el mismo derecho los acreedores de intentar reducir el donatum que realizó el causante en vida para el pago de sus créditos cuando el deditum supere el relictum, sino que estos tendrán la posibilidad de accionar contra las liberalidades en el tiempo y vía oportuna. Analizando, es razonable la reducción de los legados primeramente que las donaciones, tanto porque éstas son más antiguas y se les debe dar una seguridad jurídica a eventuales donatarios adquirentes de buena fe, reglando expresamente un término de prescripción, a nuestro juicio la ordinaria de diez años y además consideramos que entre un derecho ya adquirido y una expectativa de legado, la ley debe preferir el derecho adquirido. H. CUANTÍA DE LA LEGÍTIMA. Comentamos que al abrirse la sucesión se distinguen dos porciones: la disponible y una porción indisponible. 99 La parte disponible es aquella en la que el causante puede disponer de ella cómo y favor de quien lo desee, sean estos terceros, herederos, legatarios o legitimarios. Si dado el momento el causante no dispone de esa parte, será la ley por medio de la sucesión intestada la que lo haga. La parte indisponible es la que instituye la Legítima. “La parte de bienes de libre disposición es variable, según quienes sean los herederos forzosos que tenga el testador, y viene expresada por una fracción aritmética del caudal (p. ej., un tercio, una mitad, dos terceras partes, etc.)”81 La legítima no cambia en el aspecto de cuantía de la porción disponible como en la mayoría de los códigos, pero si existen legislaciones en función del número de sujetos legitimarios que concurran, como en el derecho foral de España por ejemplo en Mallorca que son legitimarios los hijos y la cuantía de la legítima de los hijos varía según el número: la tercera parte si fueran cuatro o menos, y la mitad si excedieren de ese número, igual caso lo presenta Uruguay donde un solo hijo su porción legitimaria será la mitad de los bienes; si hay dos hijos, las dos terceras partes; si hay tres o más hijos, las tres cuartas partes. Otras legislaciones obedece a cuestiones de filiación. A nuestro parecer los ordenamientos en donde se aplican estas reglas para la Legítima restringiéndola según el número de legitimarios y el parentesco, podría resultar inseguro y hasta discriminatorio, es mejor un sistema cuya cuantía tenga un monto fijo y únicamente dependa del patrimonio dejado por el de cujus. 81 OSSORIO MORALES (Juan), MANUAL DE SUCESIÓN TESTADA, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957, p 193. 100 “…máxime que al hacer esas fijaciones de monto basado en el número de miembros se llega a una cantidad en la que la ley se detiene y la deja abierta; así por ejemplo, el sistema francés fija una cuota en caso de que haya dos hijos, otra si hay tres y otra si hay cuatro o más; dejando así en una situación de desigualdad a las familias de más de cuatro hijos con respecto a las de menos… ”82 La cuantía de la porción indisponible es variable en todas las legislaciones pues dependerá de cuestiones propias de cultura, economía, época, ideología en tanto corresponde a una decisión legislativa de cada país. Para que resulte más claro echemos mano de ejemplos: en España la cuantía de la Legítima equivale a dos tercios del patrimonio, en Alemania van hacer la mitad de bienes para descendientes, ascendientes y conyugue, en Argentina son cuatro quintos, etc. Cuando decimos que la legítima, según el caso, es de dos tercios o cuatro quintos o la mitad, no sabemos cuanto sea en concreto, porque no conocemos cual es el todo, que como dijimos se toma del relictum – debitum + donatum. Es muy común en algunas normativas civilistas extranjeras que al cónyuge supérstite se le otorgue el derecho se usufructo en calidad de Legítima. Idea cuestionable porque en muchas ocasiones la cónyuge no es precisamente familiar en línea recta con los legitimarios, parece muy acertado lo expuesto en este criterio: “…no se puede condenar a los hijos (legitimarios) por ejemplo, a que el cónyuge supérstite (quien puede no ser pariente en línea directa de estos, es 82 Ver, BADILLA CALDERO, op.cit., p.107. 101 decir, que sea padrastro o madrastra) muera o renuncie a su derecho para que concurran en ellos la nuda propiedad y el usufructo”83 En España sí se acepta el usufructo como legítima para el consorte, si concurren los hijos con el cónyuge siempre y cuando sean concebidos en el matrimonio de ambos, pues si no es así su cuota legitimaria no consistirá en usufructo sino en la mitad de los bienes del causante. Esta idea es mucho más razonable que la anterior en establecer una cuota variable según con quien concurra el cónyuge a la Legítima. En conclusión lo único que será fijo es el monto de Legítima pues la cuota legitimaria dependerá del número de legitimarios y de la cantidad total del patrimonio. I. PAGO DE LA LEGÍTIMA. Las formas de pago de la Legítima son tan diversas como legislaciones existen, pero en la mayoría, por no decir todos, los ordenamientos que aplican la figura de la Legítima, el pago se realiza en especie o en dinerario o ambas combinadas. Veamos algunos ejemplos. En sistema Alemán la Legítima se paga, según sea el caso concreto, con el único propósito de evitar controversias jurídicas confusas y facilitar fijar el relictum. “Para la satisfacción ha de convertirse el caudal relicto en dinero en la medida que sea necesario. El remanente que quede después de la satisfacción de las obligaciones del caudal relicto corresponde a los herederos en proporción a las porciones hereditarias. ” 84 83 Ver BADILLA CALDERON, op.cit., p 109 102 En España pueden combinarse ambas, tanto en especie como dinerario. Este último se permitirá solamente en el supuesto en que los bienes quedarán a favor de un legitimario y éste será por ende el encargado de cubrir la cuota de sus otros legitimarios, constituyéndose estos en acreedores de aquel. “Sin embargo, si un legitimario no quiere que se le pague en metálico bien puede reclamar el pago en especie. Lo que tienen los legitimarios es una opción para determinar la forma de pago”85 En Francia sólo reconocen el pago en especie y no en metálico, por lo tanto la retribución solamente se hará con los bienes que están o deberían estar dentro del patrimonio del causante. Los legitimarios recibirán entonces, no el equivalente en metálico sino con los mismos bienes. En caso de que ya se hubieran hecho liberalidades en vida o por testamento y éstas excedan la porción disponible se podrá incluso accionar contra los donatarios, si no han cubierto las legítimas porque los legados son insuficientes o porque no los hay. “Es necesario aclarar, según nos comenta Ripert, que si bien el derecho a legítima es en especie no puede pensarse que se pagará dando una parte de cada bien si no se le designará una categoría de bienes, como pago” 86 En Italia para el pago de la Legítima existen algunas reglas que dependiendo del caso concreto pueden liquidarse en especie o en dinero. Francesco Messineo87 dice que: 84 ENNECCERUS (Ludwig), KIPP (Theodor) Y WOLF (Martin), TRADADO DE DERECHO CIVIL (CODIGO CIVIL ALEMAN) TRADUCCION DIRECTA DEL ALEMAN AL CASTELLANO, Bosch, Barcelona, 1955, p420. 85 DIEZ PICAZO Y GULLON citado por BADILLA CALDERON, op.cit., p 116 86 RIPERT Y BOULANGER citado por BADILLA CALDERON, op.cit., p 113, 87 Ver MESSINEO FRACESCO op.cit., p 183-220 103 1. Si los bienes que están dentro del patrimonio relictum sin ninguna disposición será el pago en especie. 2. Todo heredero tiene la facultad de solicitar su parte en especie de los bienes muebles e inmuebles de la herencia. 3. Si existe sobre los bienes legado o donación, para el pago de la legítima se reducirán totalmente hasta su valor, para reintegrar la cuota debida a los legitimario y en se caso pagara en especie. 4. Si una donación es revocada, el donatario debe restituir los bienes en especie, si existen todavía, y los respectivos frutos. 5. La desigualdad en aspecto de las cuotas hereditarias se compensan con un equivalente en dinero. 6. Si a un legitimario se le otorga un legado en sustitución de la Legítima, el legitimario puede renunciar al legado y pedir la Legítima. Si prefiere el legado pierde el derecho de pedir el restante, en el caso de que el valor del legado inferior a la Legítima. Nuestro juicio sobre el pago de la Legítima lo trataremos ampliamente más adelante cuando hablaremos de las propuestas específicas de reforma de nuestro Sistema Sucesorio actual, sólo diremos que la Legítima por ser su fin la protección de la familia más cercana, la forma de pago no importa si es en dinero o en especie, lo importante es que se respete la porción indisponible y se cumpla el monto de la Legítima para cada Legitimario. 104 J. DESHEREDACIÓN, REPRESENTACIÓN E INDIGNIDAD : La desheredación constituye una sanción a la conducta de un heredero legitimario, no consintiendo que una persona que no lo merece acreciente su patrimonio con la fortuna de otra. Una consecuencia directa radica no sólo en que la desheredación priva al heredero de Legítima, sino, también de la parte alícuota de los bienes que le corresponda. Es la exclusión del heredero legitimado que realiza el testador 88 Es necesaria para que opere esta institución, primero que la causal sea expresada claramente en el testamento; si la desheredación se realiza y no se expresa su causa, no se prueba o se basa en cualquier causa no prevista por la ley o sujeta a condición no es válida, segundo la desheredación debe interpretarse taxativamente; es decir, son de aplicación sólo las que determina la ley como tales y existir al momento de otorgarse el testamento. Y tercero debe ser sobre la totalidad de la Legítima. En doctrina las causales de desheredación son muy discutidas pues varían de legislación en legislación, por lo que sólo daremos una muestra de algunas situaciones que dependiendo del ordenamiento se consideran causales, Poviña en su libro89 basado en la legislación argentina menciona por ejemplo que constituyen causales de desheredación: 88 POVIÑA (Horacio), INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN, Argentina, Imprenta de la Universidad Nacional Tucumán, 1965, pág. 8. 89 Ver POVIÑA HORACIO, op.cit., p 80-82. 105 1. Atentado contra la vida del causante 2. Acusación criminal 3. Injurias de hecho El derecho de contradecir la desheredación corresponde al desheredado o a sus sucesores, iniciando desde la apertura de la sucesión o contados desde la muerte del testador. La carga de la prueba será a cargo del demandado, quien deberá probar la causa, pues sería ilógico que el demandante probara la inexistencia de causa, a menos que legitimario pruebe que el causante perdonó el agravio, pues borra sus efectos mediante el perdón. Quiere decir, que el desheredado actúa como demandante y los herederos deben ser notificados a juicio como demandados, correspondiéndoles probar la causa. En el supuesto que el desheredado en juicio no obtenga éxito le hace perder el carácter de heredero; es decir, deroga su vocación hereditarialegitimaria. La desheredación es una consecuencia directa de la legítima. De esa manera, quien deshereda despoja al legitimario de su legítima y de su cuota. Sus efectos se suprimen con el autor de la causal y no se extienden a sus descendientes que es precisamente donde nace en uno de los cuatro supuestos (desheredación, indignidad, premoriencia o repudio) la representación. Aunque representar desde el punto de vista jurídico significa actuar en nombre de otro, esto no sucede en la representación sucesoria, en la que el representante “actúa” por derecho propio y en defensa de sus intereses personales. 106 La desheredación por lo general la regulan aquellos sistemas sucesorios basados en las legítimas hereditarias sin que se considere la regla; en Francia, Italia y Venezuela por ejemplo la fusionan en un solo régimen legal. En otras muchas legislaciones se regula la desheredación y la indignidad como figuras distintas. En Costa Rica la institución de la desheredación no se contempla en nuestra legislación, solo la indignidad. En caso de aplicarse un sistema de Legítimas en Costa Rica como lo planteamos en esta investigación, no consideramos que sea necesaria la reforma del Código Civil con la figura de la desheredación a lo sumo, reformar algunas causas 90 de indignidad pues tenemos en nuestro ordenamiento esa institución y se regularía por este medio para mantener la uniformidad legislativa aplicando una figura a todos los modos de suceder (testamentaria, intestada y legítima). Primordialmente porque el heredero legítimo o es digno o no para recibir bienes del causante y porque además muchas de las causas de desheredación constituyen al igual que las de indignidad, ofensas contra la persona del causante, su cónyuge o cualquiera de sus parientes, antes o después a la muerte del de cujus, a lo cual concluimos que las causas de desheredación quedan incluidas en las de indignidad de nuestro articulo 523 Civil. Al cambiar en causas de indignidad “Hoy en día las causales de indignidad deben de estar en números apertus y no taxativamente, la violencia domestica es un problema social y una realidad que hay que frenar. El Estado debe tomar en cuenta esto para hacer en cambios necesarios en nuestra legislación, y un importante cambio por hacer, es el de incluir en las causales de indignidad la violencia domestica. Es necesaria esta reforma principalmente porque la violencia domestica es una clara violación a los derechos humanos y fundamentales de cualquier individuo y esto no se puede tolerar bajo ningún motivo” MATARRITA CARRILLO (Grettel), La Violencia Domestica como causal de indignidad y el perdón tácito del artículo 524 del Código Civil en la Sucesión Testamentaria y Legitima Costarricense, Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2010, p 162. 90 107 las causas más importantes de desheredación, este instituto perdería su eficacia y no tendría razón de ser, caeríamos en una redundancia inútil. A nuestro juicio, es más importante mantener el poder de decisión impersonal de la ley que el poder del causante que las puede interponer adrede. “La segunda nace por voluntad del testador y actúa de pleno derecho: el desheredado no tiene vocación, y aunque se necesita la contienda judicial, el juez sólo debe comprobar la veracidad de la causa invocada por el testador” 91 Y agrega luego: “Ese criterio ha variado substancialmente: la jurisprudencia y los autores modernos consideran que la exclusión del indigno deriva de la ley misma, sin necesidad de intervención judicial especial y expresa, por que el juez- que no crea la indignidad- se limita simplemente a declararla.”92 Por lo tanto, en la indignidad como en la desheredación si no se prueba, no existe causal alguna. 91 92 Ver POVIÑA HORACIO, op.cit., p 8. Ver POVIÑA HORACIO, op.cit., p 41. 108 TÍTULO III DEL EXAMEN JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL DE COSTA RICA. En el actual título se estudiará a nivel Jurisprudencial la norma, análisis de esta tesis, con revisión de varios puntos sobre los que han pronunciado los Tribunales Nacionales. Con ello se ofrece incursionar en algunos temas vinculados a la norma para comprender más integral el Sistema Sucesorio costarricense y el abordaje que la Jurisprudencia ha hecho al respecto, jurisprudencia dentro de la que no se puede obviar, la emanada por la Sala Constitucional por su carácter vinculante y que resulta de vital importancia por la directriz en que se convierte todo fallo del Tribunal Constitucional. . 109 CAPÍTULO III ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL. SECCIÓN I: ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ DE JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE. Una de las fuentes disponibles para estudiar el artículo 595 del Código Civil es la Jurisprudencia. Gracias a los fallos que han dado nuestros tribunales podemos apreciar diferencias y criterios que han sostenido los Jueces a la hora de interpretar la norma y nos preguntamos, en cada caso a resolver habrá una verdadera reflexión sobre la exégesis de la norma o se resolverán los asuntos sin mayor razonamiento o análisis. Creemos indispensable presentar puntos característicos base de gran discusión sobre este tema, de los cuales se puede sacar mucho provecho para el aprendizaje jurídico. Examinaremos argumentos relevantes para la doctrina, criterios dados por los Tribunales Civiles y de Familia, así como también expondremos nuestro criterio. A. LA LIMITACIÓN TESTAMENTARIA Y LA LIBERTAD TESTAMENTARIA, DIFERENCIA ENTRE AMBAS: Es de suma importancia en esta investigación que se diferencien estos dos conceptos: limitación y libertad de testar. Conceptos antónimos los cuales son la base de esta discusión jurídica. ¿Cuál Sistema es la mejor opción que se adapta a 110 nuestra realidad jurídica? o será que los dos sistemas tienen cualidades para implementar en nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado cuando hablamos de una real limitación nos referimos a la limitación que existe en el sistema conocido como las Legítimas o el dado por la ley y por el otro lado la libertad de disposición, de autodeterminación, que contiene el sistema basado en la libertad de testar, dicho sea de paso, por el que se ha inclinado nuestro sistema sucesorio desde 1881. La jurisprudencia reconoce la existencia de dos grandes sistemas: la libertad de testar y las legítimas: “…históricamente, frente a la posibilidad de disponer mortis causa de los bienes, ha habido dos posiciones. Una predica la necesidad de mantener a éstos dentro del núcleo familiar y su consecuencia es la inhibición para el testador de disponer del todo de sus bienes, o bien, de no poder hacerlo sino en provecho de determinados herederos legítimos. Ideológicamente responde a una concepción social del instituto, afincada en el propósito de proteger la célula básica de la sociedad. Otra, bajo un concepto liberal, propugna lo contrario, esto es la facultad de disponer libremente de sus bienes por testamento como un atributo más de la libertad individual. En Latinoamérica predomina el pensamiento jurídico que justifica la necesidad de la llamada sucesión legítima, como medio de mantener la integridad del grupo familiar. Pero no es el caso de Costa Rica, que bajo el influjo de una corriente de pensamiento liberal que privó a fines del siglo XIX, impuso el 111 principio de la libre testamentifacción, hoy normativamente recogido en el artículo 595 del Código Civil.93 Si bien es cierto el causante tiene el derecho de disponer libremente de sus bienes y patrimonios a favor de quien quiera y es su voluntad la que prevalece, aquí en Costa Rica eso no es tan absoluto ni irrestricto, es justamente el articulo 595 civil el que “limita” esa libre disposición. Criterio importante, pero poco controvertido o cuestionado por nuestros tribunales y jueces quienes dan por sentado esa limitación y no se cuestionan si es una real restricción en este principio liberal, pues han considerado que el testador puede disponer libremente de sus bienes, con la sola limitación de dejar asegurados los alimentos para sus hijos menores, para sus hijos incapaces, y para su cónyuge y sus padres mientras lo necesiten y que esa restricción queda condicionada a que todos esos acreedores no tuvieren bienes suficientes al morir aquél. La acreditación de la obligación alimentaria, como del haber de los acreedores al momento del fallecimiento del causante ha de dilucidarse en el sucesorio y por el Juez de la Sucesión, con el auxilio de peritos.94 Este sistema liberal puede ser de dos maneras: a) absoluto, como sucede en otros países como Estados Unidos o Inglaterra, donde inclusive se puede dejar como herederos animales, b) relativo, como en el caso de Costa Rica, donde se establece este sistema como principio, pero no se lleva a cabalidad de forma absoluta, sino, que es la misma ley la que establece “limitaciones” a ésta. 93 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nº 000545-C-2002 de las quince horas del doce de julio del dos mil dos. 94 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto Nº 000545-C-2002 de las quince horas del doce de julio del dos mil dos. 112 La libertad se basa en un derecho de la persona a conducirse sin limitaciones siempre que sus actos no interfieran con los derechos de otras personas. Por lo tanto libertad jurídica, significa lograr instaurar normas y pautas a un grupo social concreto, en base a sus ideas morales e intereses, que le indican lo que debe y lo que no debe hacer. El reconocimiento de una libertad ilimitada haría imposible la convivencia humana, por lo que las restricciones resultan siempre reales. Propiamente en Derecho Privado se da la posibilidad a las personas para realizar negocios jurídicos donde puedan realizar todo aquello que no esté expresamente prohibido por el ordenamiento, ya que se parte del principio de que ninguno de los sujetos es más que otro, y ninguno puede demandar del otro nada sin que exista un acuerdo de voluntades, que es lo que se conoce como “autonomía de la voluntad”. Y dentro del tema de la autonomía de la voluntad se manifiesta la posibilidad de testar en vida sobre bienes para que se haga eficaz al momento de la muerte de quien lo hace. El sistema de libertad absoluta de testar, propio del Derecho Romano Primitivo, es la libertad que supone que la persona tiene la facultad de disponer plenamente de su patrimonio, para que de esta manera, una vez fallecido, los bienes sean transmitidos y distribuidos en la forma que haya dispuesto. Es por esto que esa libertad plena es para señalar a quienes hemos de recompensar, de cierta manera, con nuestros bienes. Este sistema tiene su fundamento en el derecho que tenía el padre de premiar a sus hijos o terceros que hicieran meritos ante él y no así aquellos que por mala conducta se fueran a adjudicar parte de su patrimonio. 113 Ahora bien, esa disposición que hace el causante para con la persona que escogió transmitir su patrimonio, debe ser una disposición a respetarse ya que viene a simbolizar el acto de su última voluntad. Al respecto comenta Arroyo “…es tener libre disposición, por medio del testamento, de todos mis bienes y derechos para después de mi muerte, con respecto a quienes quiera heredar y sin más que cumplir con los requisitos legales para su otorgamiento y siempre que esté en los supuestos de hecho que demuestren capacidad para testar.” 95 Limitación Testamentaria es la prohibición de disponer, que se define comúnmente como la privación o restricción del poder de disposición de sus bienes. Esta limitación sólo se da o se permite en Sistemas Sucesorios donde se instituye la Legítima Hereditaria, ésta es una restricción real para el causante por que sólo puede testar en una parte de su patrimonio. Para Wilbert Arroyo se entiende como una prohibición legal de disponer con motivo de la muerte bienes y derechos, pudiendo hacerlo tan sólo en una parte de ellos pues la otra parte será transmitida directa y forzosamente a los herederos legítimos, y si no se cumple incidirá o en la validez del testamento o en su eficacia, o dará las acciones específicas a favor de los herederos preteridos96 95 96 Ver ARROYO ALVAREZ, óp.cit., p. 215 Ver ARROYO ÁLVAREZ, óp. cit., p 215 114 B. ¿DEUDA ALIMENTARIA Ó CRÉDITO ALIMENTARIO? EXISTENCIA DE UNA DISTINCIÓN. La Sala Primera reconoció dos posiciones, una que manda mantener los bienes dentro del núcleo familiar y por ello el que dispone no puede hacerlo sobre todo o si lo hiciere sobre el todo debe ser en provecho de determinados herederos legítimos, propuesta que pretende proteger la familia. Otra posición en contra que permite la disposición sin restricción de los bienes del sujeto que testa. La Sala aseveró que en Latinoamérica predomina la tesis que justifica la sucesión legítima, como medio de mantener la integridad del grupo familiar. Sin embargo, aclaró, no es el caso de Costa Rica, que bajo el influjo de una corriente de pensamiento liberal que privó a fines del siglo XIX, impuso el principio de la libre testamentifacción, hoy normativamente recogido en el artículo 595 del Código Civil. Norma conforme con la cual el testador debe dejar asegurados los alimentos para sus hijos menores, para sus hijos incapaces, y para su cónyuge y sus padres mientras lo necesiten y mientras esos acreedores no tuvieren bienes suficientes al morir el causante.97 Para analizar la diferencia que existe entre deuda alimentaria y crédito alimentario es primordial comprender que es lo que se entiende por alimentos, por ser estos el fundamento de discusión. Cuando hablamos de alimentos nos referimos a todo aquello “…que provea sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, diversión, transporte y otros, conforme a las posibilidades económicas y el capital que le pertenezca o 97 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto Nº 000545-C, de las quince horas del doce de julio del dos mil dos. 115 posea quien ha de darlos. Se tomarán en cuenta las necesidades y el nivel de vida acostumbrado por el beneficiario, para su normal desarrollo físico y psíquico, así como sus bienes” 98 La ley brinda a un individuo la posibilidad recibir una prestación alimenticia, que por lo general es dineraria, de parte de otra persona que está o ha estado unida a ella por lazos de parentesco y es lo que llamamos derecho alimentario, así por ejemplo se deben alimentos: 1. Los cónyuges entre sí, los convivientes de hecho cuando dicha unión haya sido declarada en sentencia y los ex conyugues. 2. Los padres a sus hijos menores de edad o mayores de edad que por padecer problemas de salud no puedan trabajar (incapaces) 3. Los padres a los hijos mayores de 18 años pero menores de 25, siempre y cuando demuestren que todavía se encuentren estudiando y que produzcan buen rendimiento. 4. Los hijos a sus padres. 5. Los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por sí mismos; 6. Los abuelos a los nietos menores y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; 7. Y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en el inciso anterior. 98 Código de Familia, art 164 116 Es trascendental aquí hacer una distinción, entre las figuras jurídicas de deuda alimentaria y crédito alimentario, ya que se tienden a confundir ambas, y es de absoluta importancia en este análisis exponerlas, también el modo en cómo se emplean en nuestro país. 1. DEUDA ALIMENTARIA: Corresponde en nuestro ordenamiento, al alimentario del difunto o su representante (en el caso de un menor o incapaz), indicar la existencia de un proceso de pensión alimentaria a su favor por parte del difunto, esto dentro del proceso sucesorio lo que se conoce como deuda alimentaria, con el propósito de que sea tomado en cuenta y se le proporcione la correspondiente parte en razón de su derecho alimentario. Véase esta deuda como lo que se conoce en Derecho de Familia como una pensión alimentaria por la que responderá la sucesión. En tal sentido la Jurisprudencia de los Tribunales han entendido que la deuda alimentaria no tiene el carácter de deuda civil pues, aunque resulta una obligación, difiere de la obligaciones meramente patrimoniales comunes que tienen su base en los contratos o fuentes generales de las obligaciones, la obligación de dar alimentos se deriva de los vínculos familiares derivados del matrimonio, la patria potestad o bien el parentesco. 99 En la deuda alimentaria, el beneficiario o alimentario es parte legítima de la sucesión, es decir es heredero por derecho y el mismo pide lo correspondiente a su parte de la herencia, la cual dependerá de la producción de rentas del patrimonio del difunto. 99 TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto No. 715-04 de las nueve horas treinta minutos del veintinueve de abril del año dos mil cuatro. 117 Una sentencia trascendental en el tema, es la expuesta por la Sala Constitucional en la que se pronunció sobre el artículo 939 del Código Procesal Civil, resolución en la que se dijo que esa norma regula una forma de administración del haber hereditario cuando uno o más de los herederos o legatarios requieren una determinada suma de dinero mientras se hace la distribución final y siempre que existan bienes en producción. Esa norma otorga al Juez la posibilidad de conceder una protección provisional a aquel heredero/legatario que lo requiera en su carácter de tal y no de acreedor alimentario.100 Bajo el criterio que lo bienes deben producir rentas, pues de no ser así no es posible hacer la fijación independientemente de la situación del beneficiario.101 La correcta distribución se realiza de acuerdo con el criterio pericial, y de esta manera se le provee una cierta cantidad provisional al alimentario, o se le proporciona algún bien del patrimonio del difunto, y posteriormente hecha la valoración pericial, se le descuentan los montos que se tienen por adelantado. Es claro que el artículo 939 del Código Procesal Civil contiene como requisito fundamental que los bienes inventariados produzcan rentas, como lo es el caso de arriendos, frutos, por ejemplo el caso de las cosechas de un cafetal que 100 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 12627 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del diez de noviembre del dos mil cuatro. 101 TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto No.172 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del tres de marzo del año dos mil seis. Proceso Sucesorio. “Los bienes inventariados deben producir dinero en efectivo, pues de lo contrario es imposible fijar una pensión alimentaria. No se trata de eximir al sucesorio a falta de ingresos, sino de imposibilidad de cubrir el monto.” y añade “Si bien en general, todos los acreedores alimentarios pueden ser potenciales herederos (testamentarios o legítimos) o legatarios, no todos los herederos son, necesariamente, acreedores alimentarios. En este sentido, es preciso indicar que el legislador no reguló de manera concreta la situación de los acreedores alimentarios cuando fallece el deudor alimentario.” 118 esté produciendo, los frutos de un naranjal, el caso de productos, como una mina, intereses dinerarios de depósitos a plazo, los beneficios serán entregados a los alimentarios del causante, conforme al monto de pensión que le pertenecería , claro está, se reitera, hasta la cantidad que efectivamente pueda corresponderle y a la que tenga derecho, en principio, pues no se pretende agotar el haber hereditario únicamente con el o los alimentarios, y de esta manera despojar a los demás sucesores. Para el caso de que la sucesión no produzca rentas, pero si posea bienes valiosos y además dineros, apunta Vargas Soto que en casos así se ha permitido que se fije y pague la cuota correspondiente, estas serán un adelanto de la herencia que el beneficiado está percibiendo pues al hacerse esto se está consumiendo el capital, y nunca éstas pueden ser mayor a la suma que le correspondiera en definitiva al heredero dentro del sucesorio, pues de otra manera se estaría consumiendo por un solo heredero la cuota hereditaria de otro u otros sucesores.102 Es decir, en criterio de Vargas Soto, si los bienes inventariados no estuvieren produciendo rentas, no sería posible que se entregare dinero por vía de alimentos. Pero si la sucesión tuviere dinero líquido suficiente con qué hacer frente, a tales erogaciones legales, nada impediría que se le gire al beneficiario mensualmente una suma de dinero por concepto de alimentos, claro esto a título de lo que pueda corresponderle como herencia para no perjudicar a otros herederos, de igual manera, dicho dinero existente se podría poner a producir 102 Ver VARGAS SOTO, op.cit. , 336. 119 intereses dentro de un banco o institución financiera e ir entregando al beneficiario como monto de pensión. “…Mas a estas alturas no está determinada, satisfactoriamente, ganancia neta que autorice cohonestar el auxilio alimenticio con sujeción a lo que prevé el artículo 939 de la ley de enjuiciamiento civil. Inexistente la acreditación de una renta fija constituida por un flujo de riqueza, real o monetaria, que se incorpore como algo líquido por unidad de período al haber sucesorio. Sólo se cuenta en Caja con ciento cuatro mil trescientos colones. Certificación de folio 84. También constancia de folio 88. Numerario que, si se destinara íntegramente a cubrir la pensión atribuida a los jóvenes Mondragón Corrales, sería así absorbido totalmente en poco tiempo con demérito de otros herederos con igual derecho. Ante el panorama que se dibuja en el expediente no queda más alternativa que revocar el auto apelado rechazando el incidente promovido. El que podría, en un futuro, plantearse nuevamente si se llegare a determinar un ingreso real y apropiado…”103 2. CRÉDITO ALIMENTARIO: Este proceso incidental se origina cuando exista un menor de edad o un incapaz, consorte o padres o cualquier otro familiar el cual dependía económicamente del difunto o causante de una sucesión, y éste omite dejar en su testamento, la voluntad de asegurarles los alimentos a sus beneficiarios, y les corresponde a estos mismos plantear el proceso de crédito alimentario dentro del 103 TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N ° 849, de las ocho horas quince minutos del once de julio del año dos mil uno. Incidente de Pensión Alimenticia. 120 proceso sucesorio, para que en lo debido, se le o se les tome en cuenta y sea un perito, quien valore lo que realmente le o les corresponde por concepto de crédito alimentario y a partir de ahí poder disponer y distribuir el haber sucesorio y de esta forma asignar lo que sobre a los demás herederos y acreedores. La jurisprudencia civil, ha aceptado reiteradamente la posibilidad de que el causante puede disponer libremente de sus bienes, siempre y cuando procure alimentos a los beneficiarios que la misma Ley define. El Tribunal Primero Civil, claramente distinguió los conceptos de crédito alimentario y deuda alimentaria cuando expuso que al testarse deben asegurarse los alimentos y si no es así los acreedores deben incidentar el pago de alimentos, no se trata de una pensión alimentaria en los términos del Derecho de Familia el que procede sólo si la Sucesión tiene bienes en producción y se da a los herederos por concepto de alimentos hasta la cantidad que compete como cuota hereditaria. 104 104 TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto Nº 528, de las ocho horas veinte minutos del veintiuno de mayo del año dos mil tres. Sucesión. “En materia de sucesiones testamentarias, en virtud de las limitaciones a la libre testamentificación, los alimentos deben quedar asegurados. Así lo dispone el artículo 595 del Código Civil, norma que establece un crédito alimentario a favor de los hijos, padres y consorte, desde luego en caso de no quedar asegurados en las disposiciones del testamento. En esa hipótesis, los acreedores deben promover un incidente de pago de alimentos y no un incidente de pensión alimenticia. La distinción es importante porque no se trata de fijar una pensión en los términos del derecho de familia. El crédito alimentario lo regula el citado numeral 595 del Código Civil y la pensión alimenticia en el 939 del Código Procesal Civil. El primero tiene como supuesto un testamento donde no se aseguran los alimentos y, en vía incidental con dictamen pericial, la finalidad es reservar un monto suficiente para cubrir la alimentación. El segundo depende de que la sucesión produzca rentas y se entregue a los herederos, por concepto de alimentos, hasta la cantidad que respectivamente pueda corresponderle por cuota hereditaria. En el caso del 595 del Código Civil el reclamo lo hace quien no es heredero y por ese motivo se convierte en acreedor alimentario, cuyo monto total se define en el incidente con el consecuente pago prioritario, todo a pesar de lo dispuesto en el testamento. Lo previsto en el numeral 939 del Código Procesal Civil es diverso, pues la pensión alimenticia la pide un heredero pero como parte de lo que le pueda corresponder en la distribución final.” 121 C. EL CRITERIO DE LOS JUECES AL FUNDAMENTAR SUS DECISIONES JUDICIALES CON RESPECTO A LA NORMA 595 DEL CÓDIGO CIVIL. Resulta de manera fundamental hacer un análisis sobre criterios proporcionados en las resoluciones judiciales, pues como bien sabemos, por medio de ellas se dictan modelos de razonamiento jurídicos en la solución de conflictos sometidos a los Tribunales, con producción de consecuencias positivas o negativas para las partes. La Sala Primera como el Tribunal Primero Civil y la Sala Constitucional han sostenido que nuestro Sistema Sucesorio Costarricense está basado en el principio de la libertad de testar, relativa consagrado en el artículo 595 Civil, sin que profundicen mucho tal posición ni la cuestionen, puesto que tal sistema no es estricto como pareciera muchas veces, si bien notamos en el artículo aquí debatido, que la voluntad del testador respecto a la disposición de sus bienes en favor de quien quisiera que los disponga a posteriori sea pariente o extraño es relativo, pues no restringe totalmente al libre albedrio sino que está supeditada a los alimentos únicamente, no se cuestionan los alcances de la misma, que resulta ser absoluta pues lo único que se indica es una advertencia más no una limitación. Si debemos apuntar que es tal el grado de confusión con el tema de alimentos planteado en los artículos 595 del Código Civil así como también el artículo 939 del Código Procesal Civil que los mismos Jueces a la hora de aplicar el Derecho no saben cómo hacerlo, veamos este caso jurisprudencial: Una señora, madre de un menor promueve incidente de pensión alimentaria y solicita la suma de ¢150.000 mensuales. El menor tiene la condición de heredero y según sus necesidades y valor aproximado de los bienes inventariados, el Juzgado otorga 122 ¢100.000. Sin embargo, el Juez de oficio, desaplica el artículo 939 del Código Procesal Civil y resuelve que los montos por ese concepto no forman parte de la cuota hereditaria y deben ser cancelados a costa del sucesorio. El Tribunal indica que respeta la consideración empleada por el señor juez de primera instancia mas no la comparte por resultar contradictoria a normas imperativas y criterio reiterado de la jurisprudencia, es más, le señalan de modo correctivo que si tenía dudas acerca de la constitucionalidad del citado numeral, debía acudir a los mecanismos correspondientes pues por vía de interpretación no lo puede derogar tácitamente, en especial porque confunde la pensión y el crédito alimentario, las cuales tienen sus propios supuestos. En sucesiones testamentarias, el artículo 595 del Código Civil, norma que establece un crédito alimentario a favor de los hijos, padres y consorte, desde luego en caso de no quedar asegurados en las disposiciones del testamento por tanto los acreedores deben promover un incidente de pago de alimentos y no un incidente de pensión alimenticia. La distinción es importante porque no se trata de fijar una pensión en los términos del derecho de familia. El crédito alimentario lo regula el citado numeral 595 del Código Civil y la pensión alimenticia en el 939 del Código Procesal Civil. El 595 del Código Civil se aplica cuando en un testamento no se aseguran los alimentos, el reclamo lo hace quien no es heredero y por ese motivo se convierte en acreedor alimentario, cuyo monto total se define en un incidente con dictamen pericial, la finalidad es reservar un monto suficiente para cubrir la alimentación. El 939 del Procesal Civil se aplicará siempre y cuando la sucesión produzca rentas para entregarse a los herederos, por concepto de alimentos, hasta la cantidad que respectivamente pueda corresponderle por cuota hereditaria pues resulta imposible, a pesar de las 123 necesidades del menor, conceder un monto que no pueda ser cubierto por falta de dinero. De lo contrario, sería un derecho sin la posibilidad de ejecutarlo, que es lo que se presenta en este caso pues no existían entradas periódicas a favor del sucesorio por concepto de negocios, dividendos, alquileres u otra actividad productiva del causante y la suma existente no alcanzaría ni para dos mensualidades. 105 Este es uno de los casos en que una persona menor de edad queda totalmente desprotegido con el sistema sucesorio nacional, que bien se evitaría implantando un sistema en donde coexistan la legítima y la libertad de testar en parte del patrimonio. Por lo que abogamos por la instauración equitativa del principio de libertad de testar y la Legítima, sin que esto signifique la privación total de ésta. Una de las sentencias más importantes para el análisis del artículo de marras investigado y el 939 del Código Procesal Civil, es la que nos ofrece la Sala Constitucional por Consulta judicial facultativa formulada por un Juez Civil pero sin más criterio ni debate desde el punto de vista integral del derecho sucesorio y su conexión con el derecho de Familia y alimentario. Resolvieron en esta sentencia que la norma 595 Civil lo que pretende es resguardar el derecho a alimentos de los familiares próximos del de cujus, pero no expusieron los alcances de la frase “con tal que” del artículo y dan por hecho que tal expresión resulta ser una limitación para el causante, tratando de resolver los alimentos de aquellos parientes no tomados en cuenta como herederos, por supuesto siempre y cuando 105 TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto Nº 1150, de las siete horas cincuenta y cinco minutos del dieciséis de noviembre del año dos mil siete. Incidente de Pensión Alimentaria. 124 lo necesiten, caso contrario no existe para aquel defensa alguna de su derecho y no entran en igual de condiciones como se afirma. 106 SECCIÓN II: CUESTIONAMIENTOS DE LA NORMA 595 CIVIL DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO SUCESORIO Y SUS CORRELATIVOS DERECHOS DE FAMILIA Y ALIMENTARIOS. Como hemos venido reiterando en esta investigación, dado que nuestro sistema sucesorio se encuentra basado en la libre disposición por parte del causante, surgen una serie de contradicciones con algunas normas que parecen limitar en cierto grado la autonomía del de cujus con el único objetivo de protección de los familiares por una eventual mala decisión de aquel. Aquí concurren dos ramas jurídicas importantes, cuales son Derecho Sucesorio y el Derecho de Familia. El Código Civil que regula el Derecho Sucesorio vigente da pautas generales sobre el tema, mientras que el Derecho de Familia conforma directrices especiales para casos concretos los cuales analizaremos más adelante. 106 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 12627 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del diez de noviembre del dos mil cuatro. “Lo dispuesto por esta norma (que forma parte del procedimiento sucesorio testamentario) constituye, no una herencia forzada, sino una forma de proteger el derecho a alimentos de los familiares inmediatos del causante. Una norma similar no es necesaria en la sucesión legítima porque el haber sucesorio se reparte entre los familiares inmediatos (hijos, padres, consorte) y solo a falta de éstos, se pasa al orden siguiente. La omisión del legislador en cuanto a regular de manera concreta la situación de los acreedores alimentarios no hace que la norma consultada resulte inconstitucional. La norma en cuestión no establece privilegios ni prohibiciones; precisamente coloca a todos los herederos en condiciones de igualdad para optar por el beneficio, porque aquel se les otorga en razón de su condición de tales y no por ser –de hecho o de derecho-, acreedores alimentarios.” 125 Ante ese carácter “relativo” de la libertad de disposición existente en nuestro país, puesto que posee algunas restricciones a saber: los alimentos, los gananciales y el patrimonio familiar. Estos aspectos los trataremos aquí con el objetivo de analizar si realmente son limitaciones para el causante. Acerca del privilegio que viste la obligación alimentaria, que según el artículo del Código de Familia 171 es preferencia sin excepción en cuanto a su pago. ¿Pero será en práctica cotidiana relevada a un segundo plano? Veamos. A. ¿“LOS ALIMENTOS” UN DERECHO REAL A LA LIBRE TESTAMENTIFACCIÓN? Es imprescindible el tratamiento de los alimentos como una limitación a la libertad testamentaria en esta investigación, pues es la única establecida en el artículo 595 del Código Civil en la figura del acreedor alimentario, norma que establece un crédito alimentario a favor de los hijos, padres y consorte, desde luego en caso de no quedar asegurados en las disposiciones del testamento. ¿Pero será realmente está un impedimento para a esa facultad de disposición? Señala esta norma que el causante podrá otorgar testamento a favor de terceros o extraños al vínculo familiar, con una sola restricción: alimentos para sus hijos si son menores, hasta su mayoridad y por toda la vida si poseen alguna discapacidad, asimismo al cónyuge sobreviviente y la manutención de sus padres si lo necesitaren. En caso de que testador rebasara esta limitación el heredero sólo recibirá lo que sobre después del pago al alimentario. Según entonces nuestro Sistema de Libertad de Testar, la única limitación para el testador es que otorgue un pago por alimentos a ciertos parientes consanguíneos, en línea recta así como al cónyuge sobreviviente. 126 De tal manera que podría ocurrir, según el haber patrimonial, que al dar prioridad al pago de alimentos para el acreedor alimentario, se agotara o consumiera los bienes sucesorios y así los demás herederos se estarían convirtiendo en deudores de alimentos. Resulta fundamental que aquel acreedor alimentario no incluido en el testamento del causante, se le otorgue el carácter de heredero legítimo según las normas del artículo 572 del Código Civil, pero tal requisito solo será para entrar al sucesorio en calidad de acreedor alimentario, y no como de heredero propiamente. La intervención para el acreedor alimentario es restringida, puesto que entra a la sucesión por medio de incidente, a exigir su cuota alimentaria, mientras que la participación del heredero es una intervención de carácter universal puesto que tiene el derecho a un porcentaje general sobre todos los bienes del difunto. Esto nos lleva a pensar que el acreedor alimentario podría participar por una cuota posiblemente mayor en aptitud de heredero, de la que le correspondería si sólo acudiera por alimentos. Hacemos nuestro el criterio de Venutolo quien dijo que: “…no siempre se le hace justicia a este acreedor, por la exigüidad de su cuota alimentaria, ello si se compara con la de los otros herederos que tienen un derecho sobre todo el patrimonio, mientras que el alimentario debe darse por satisfecho con el pago del monto que le asigna la ley, para lo cual se apartan bienes determinados; los que se calcularán en proposición del valor de los mismos y el monto debido por razón de alimentos; no puede este acreedor pretender participar por una cuota más alta , a pesar de que la obtenida probablemente sólo 127 le alcanzará para suplir lo estrictamente necesario; mientras que el heredero propiamente dicho tiene posibilidades mayores de obtener un monto más alto, ello dependiendo como ya dijimos del capital o del haber patrimonial… ”107 La deficiencia de nuestro Sistema Sucesorio actual es que aquel sujeto con derecho de participar del patrimonio del testador queda excluido por voluntad de éste, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una “acción” para hacer valer su derecho frente a terceros o extraños con menos derecho. Por ejemplo aquel hijo mayor de edad que a conciencia merece participar del haber de su padre y no se le toma en cuenta sin una causa presunta se le despoja de los derechos inherentes de su calidad de hijo, no encuentra amparo legal alguno, no posee ninguna justicia, ningún derecho sobre la sucesión de su padre o su madre. No compartimos el criterio confuso dado por Barahona Melgar en su tesis de grado al exponer: “El heredero obligatorio por razón de minoridad o incapacidad a quien el testador dejase por cualquier título menor de la herencia legítima, puede solicitar su complemento….”108 Y decimos confuso, porque en nuestro medio jurídico no existen tales acciones como lo son las de complemento o en su caso la acción de reducción, aplicado éstas solamente en los sistemas donde se implanta la Legítima Hereditaria y son 107 ALVARENGA VENUTOLO (Angioletta), EL ACREEDOR ALIMENTARIO EN EL JUICIO SUCESORIO, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1987, p 71. 108 BARAHONA MELGAR (Marta Isabel) y otro, LA LIBERTAD DE TESTAR EN COSTA RICA, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, 1982, p 212. 128 un medio para el legitimario de defensa. No coexiste según nuestro sistema sucesorio de libre disposición una medida legal determinada para salvaguardar al acreedor alimentario de una forma más segura. Ante la desprotección del causante para con sus hijos, sus padres y el consorte, éstos deben acudir al juicio sucesorio en calidad ya no de heredero, sino de acreedor de alimentos, debiendo probar allí que por su edad o incapacidad no pueden proveerse por sí mismos su subsistencia. 109 Diferente tratamiento tiene esta figura en el Régimen de Legítimas Hereditarias, ya que el legitimario tiene derecho a la legítima o una porción, por vocación legal; por ley, de acuerdo con el grado de parentesco, incluso contra el testamento y donaciones en vida del de cujus. El causante está limitado por esa cuota y en caso de que lo olvide, excluya o se oponga, esta la ley para defender al legitimario. La obligación de alimentos tiene tres fundamentos característicos a tomar en cuenta y que al abordar este tema es fundamental. El primero de ellos vendría a ser la necesidad de alimentos, una necesidad real del acreedor. En segundo la solidaridad familiar o en todo caso, en el vínculo familiar. Y el tercero el parentesco por consanguinidad o afinidad que se crea entre los diversos sujetos relacionados y crean como consecuencia el derecho y la obligación de alimentos, la facultad de heredar y exigir alimentos a la sucesión. Por lo general, estos acreedores alimentarios su único medio de subsistencia son los créditos sobre alimentos. 109 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit. , pág. 116 129 Sobre el derecho a la prestación alimentaria la Sala Constitucional ha resuelto que ésta se deriva de los vínculos familiares que impone ya sea el matrimonio, la patria potestad o bien el parentesco, y tiene como objeto asegurar al beneficiario alimentario el suministro de aquellos extremos necesarios para su normal desarrollo físico y psíquico. Su fundamento está en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, porque su satisfacción garantiza al acreedor alimentario el goce de derechos indispensables para su subsistencia y desarrollo integral, como a la vida, a la salud, a la vivienda y a la educación.110 En conclusión, podemos decir que el acreedor alimentario dentro del juicio sucesorio no participa como un verdadero heredero en lo que a su cuota patrimonial se refiere, pues entra solamente por la prestación alimentaria a la que tiene derecho. Tomando concretamente el ejemplo de los hijos, éstos entran al sucesorio en forma de acreedor alimentario únicamente si es una persona menor de edad o discapacitada. Si bien es cierto la norma 595 civil no nombra el caso de hijos mayores de edad que sigan estudiando, se delimita el concepto de estos alimentos de la misma forma que se hace en materia de pensiones alimentarias según los parámetros del artículo 173 de nuestro Código de Familia, tanto desde la óptica objetiva de la edad como de la subjetiva del tipo de estudio y sus rendimientos 110 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 200107517 de las catorce horas con cincuenta minutos del primero de agosto del dos mil uno y Voto N 2003-15392 de las quince horas con cincuenta y ocho minutos del diecinueve de diciembre del dos mil tres. 130 más no con respecto a alimentos sucesivos o periódicos que se fijan a través de un proceso de alimentos. Puede ocurrir que muchas veces que en sucesorios solventes, la cuota alimentaria no va en proporción con las posibilidades del caudal hereditario, sino que la misma resulta insignificante respecto al haber patrimonial que a todas luces sería una injusticia. Además consideramos que la libertad de testar no se limita puesto que si no, se cumplió con esta restricción que impone la ley, el testamento no es nulo, sino que permanece sin contenido material. B. DERECHO DE ALIMENTOS: ¿DERECHO PRIVILEGIADO?: A este supuesto la doctrina y la misma legislación han promovido dos tesis contrapuestas. La primera es la tesis que se ajusta a la norma 171 del Código de Familia de acuerdo con el cual el privilegio alimentario es un derecho prioritario y por consecuente lo será el crédito que de él provenga. Por ser el Derecho de Alimentos componente del Derecho de Familia es en esta rama que se encuentra el régimen jurídico especial en cuanto a la protección de la familia, en la norma que estipula: “Artículo171:.- La deuda alimentaría tendrá prioridad sobre cualquier otra, sin excepción”111 Sin embargo, tal norma se confronta en la realidad cuando se prestan créditos con garantía real específica. Situación que también habría de revisarse con el cotejo del crédito laboral cuyo carácter resulta de tipo “general” y sobre el que si impera el alimentario. 111 Código de Familia, art. 171 131 Cuando exista un crédito de alimentos en trámite a la muerte del causante o cuando estos deban asignarse a favor de personas menores, incapaces, cónyuge y padres del testador, por haber excluido la obligación alimentaria omitiéndolos de la herencia estos se superponen frente al crédito de los trabajadores. El artículo 33 del Código de Trabajo lo define precisamente en forma expresa, los créditos derivados de la relación laboral están sobre el resto salvo los alimentarios y para el caso de los procesos universales deben pagarse así. 112 Así en análisis del artículo 171 del Código de Familia y el artículo 33 de marras, concluimos que sólo tendrían sentido propio en que el crédito de alimentos priva sobre cualquier otro crédito general, o sea, éste se colocaría en el primer lugar si existen otros créditos con el mismo privilegio del acreedor alimentario como lo plantea el Código de Trabajo y por lo que en doctrina se le da el atributo de deuda privilegiada, más la preferencia se agota ante un crédito real privilegiado. Para la otra parte de la doctrina esta posición es criticada pues no admiten que un privilegio general prive sobre uno particular. 112 Código de Trabajo, Ley N 2 de 26 de agosto de 1943, San José, Costa Rica, IJSA, 20ed, preparado por Eugenio Vargas Chavarría, 2005, Artículo 33 “Las indemnizaciones previstas en los artículos 28, 29, y 31 procederán también cuando el patrono liquide o cese en sus negocios, voluntariamente o no. En caso de insolvencia, concurso, quiebra, embargo, sucesión u otras similares, gozarán los créditos que por estos conceptos correspondan a los trabajadores de un privilegio especialísimo sobre todos los demás acreedores de la masa, excepto los alimentarios;(el subrayado no es del original) y el curador, depositario, albacea o interventor estarán obligados a pagarlos dentro de los treinta días siguientes al reconocimiento formal de ellos o los Tribunales de Trabajo hagan de dichos créditos, en el momento que haya fondos si al vencerse este plazo no los hubiere del todo” 132 La otra tesis doctrinal está basada en el criterio de que el derecho de alimentos se consagra por excelencia como un derecho personal y por ende constituyéndose un privilegio de carácter general. El derecho que se adquiere es sobre todo el capital, o sea, no existe un bien específico indicado para su pago por eso adquiere la condición de privilegio general. Aquel acreedor privilegiado con un derecho real de garantía como la hipoteca o prenda, lo hace sobre un determinado bien y acciona contra éste en cualquier momento y contra quien sea, puesto que posee el respaldo Registral inscribiéndose en escritura pública, en vista de lo anterior el acreedor con privilegio especial en grado prioritario al acreedor alimentado. De acuerdo con nuestro Código Civil, en sus artículos 989, 991 y 993, los créditos se clasifican y jerarquizan de la siguiente forma: a.) Créditos con privilegio sobre determinados bienes. b.) Créditos de la masa y los que se equiparan a éstos. c.) Créditos comunes o quirografarios. Según el Código de Comercio en su artículo 886113, para efectos de reconocimiento y pago los créditos se clasifican en: a.) Créditos con privilegio sobre determinado bien. b.) Créditos de los trabajadores. c.) Créditos del arrendador y el arrendatario. d.) Créditos de la masa. 113 Código de Comercio. Ley Nº 3284 de 30 de abril de 1964, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas, 20 edición, preparada por Alfonso J. Jiménez Meza, 2006. 133 e.) Créditos comunes o quirografarios. Refiriéndonos a las diversas clasificaciones de los créditos es importante indicar que en la práctica los créditos se jerarquizan de forma distinta, nos basaremos en un análisis doctrinal de las obras de Wilbert Arroyo Álvarez114 y Francisco Luis Vargas Soto115; además de lo dispuesto por el Código Civil, el Código Procesal Civil y el Código de Comercio para la Quiebra y el Concurso Civil, debido a que éstos, al igual que las sucesiones, son juicios universales, por lo que cuentan con principios de liquidación comunes. Notemos, 1. Créditos de la masa y créditos que se equiparan a la masa: estos se presentan en el sucesorio, en el tanto en que se haya autorizado continuar con el comercio del difunto. Son aquellas obligaciones surgidas con posterioridad a la autorización. Los Créditos de la masa, según los arts. 990 del Código Civil y 894 del Código de Comercio, se dividen en: a) Las que provienen de gastos tanto judiciales como de actos u operaciones extrajudiciales hechos en interés común de acreedores para la comprobación y liquidación del activo y pasivo de la sucesión; para la administración conservación y realización de los bienes del deudor y para la distribución del precio que produzcan. Por ejemplo, algunos gastos judiciales son los de tramitación del expediente como: el papel sellado, timbres, honorarios de abogado, de la diligencia de depósito, costas 114 115 Ver ARROYO ALVAREZ, óp. cit., pp. 260- 265. Ver VARGAS SOTO, óp. cit., pp. 394- 399. 134 personales, publicación de edictos y todos aquellos que sean indispensables para darle trámite legal al sucesorio. b) Todos los que deriven de actos o contratos ejecutados o celebrados legalmente por el albacea. c) Los que provengan de contratos celebrados por el causante antes de su muerte y no hubieran sido satisfechos por él, en aquellos casos donde los acreedores de la sucesión opten por llevar a cabo el negocio. d) La devolución que, en el caso de invalidar algún acto o contrato del causante, deberá hacerse con lo que éste hubiera recibido en virtud de dicho acto o contrato; y la indemnización se ejecutará al poseedor de buena fe de las cosas que la sucesión reivindique. e) Las devoluciones que se deban hacer en la sucesión de las cantidades que hayan recibido por cuenta del precio de los valores y demás bienes ajenos que hubiere enajenado el causante de la misma sucesión. f) Las deudas provenientes de impuestos fiscales hasta su extinción y los impuestos municipales corrientes. g) Los que por ley tengan ese carácter. Finalmente, los créditos que se pueden equiparar a los de la masa, para efectos de liquidación, los encontramos en los artículos. 991 Código Civil., y 895 Código de Comercio: a. Los que provengan de gastos acaecidos en el entierro del deudor o, incluso, de los miembros de su familia que vivieren con él, 135 cuando estos mueran sin dejar bienes con que sufragar los gastos. b. Los provenientes de la asistencia médica prestada y de medicinas o víveres proporcionados en el mes anterior a la muerte del causante. 2. Créditos Reales o Privilegiados: los Créditos con privilegio sobre determinado bien, según los arts. 993 del. Código Civil y 901 Código de Comercio del son los siguientes: a) El fisco y los municipios por los impuestos que correspondan al año precedente a la declaración del sucesorio, sobre el valor de las cosas sujetas a derechos indivisos. b) El acreedor hipotecario. c) El acreedor pignoraticio. d) Los acreedores que tengan el derecho de retención y hayan utilizado ese derecho sobre el valor de cosa o cosas determinadas. e) El arrendador de una finca rústica urbana, por el monto de lo que a causa del arriendo se le adeude hasta la terminación de éste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes en la finca o en la masa y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario la haya provisto. Con respecto a los acreedores reales o prendarios, al igual que en la quiebra, pueden proceder a ejecutar la garantía que tuvieran, fuera del sucesorio, utilizando para ello la correspondiente acción ejecutiva hipotecaria o prendaría. La 136 acción será iniciada al momento del vencimiento de la obligación, ya que, como ya se refirió, la muerte del deudor no provoca el vencimiento anticipado de la obligación. Es importante definir el privilegio con el que cuentan estos acreedores, que incluso, pueden perseguir el bien en manos de quien éste, al momento del vencimiento de la obligación. 3. Créditos alimentarios y de los Trabajadores: estos de igual forma que los demás acreedores deben legalizar su crédito y pedir el reconocimiento de su privilegio, donde posteriormente, para la cancelación del crédito deberá analizarse la naturaleza de ese crédito, siendo más privilegiado el alimentario que el del trabajador. Estos tienen como garantía, la totalidad del patrimonio del deudor. En cuanto a éstos acreedores provistos de un privilegio especial, deberán legalizar sus créditos y ser reconocidos para su pago. Si no legalizaran en tiempo sufrirán las consecuencias de convertirse en comunes, y no poder satisfacer su crédito si ya estuviere repartido en su totalidad el haber del sucesorio. 4. Créditos comunes: no tienen a su favor ningún tipo de preferencia en el pago, están desprovistos de cualquier privilegio especial o general. Como por ejemplo, aquellos acreedores que hagan constar su crédito con un cheque, un pagaré, una letra de cambio, una factura u otro título semejante. Tomando en cuenta entonces esta última manera de clasificación, el contenido del artículo 171 del Código de Familia no es más que una simple norma sustituida en la práctica. Nos parece bien la intención del legislador al llevar a los acreedores alimentarios a una posición privilegiada pero la norma no logra traspasar el propósito básico de protección a este tipo de acreedor, cual es el de preservar la 137 vida física de éste y queda debiendo en su aplicación, pues en la realidad el acreedor alimentario, el derecho que posee es de carácter personal o general sobre todo el patrimonio. En el empleo diario de la norma esta queda relevada a un segundo plano, pues prioritariamente se liquidará las garantías reales, quedando el acreedor alimentario en desventaja frente al sucesorio. No resulta permitido que en el caso donde conste una hipoteca o una prenda sobre los bienes del causante, éstas se vean afectadas por los créditos alimentarios a favor de este tipo de acreedores. Lo que se busca es liquidar el patrimonio del causante y de esta forma pagar deudas según los ordenes dados por ley y en caso de existir un sobrante este sea adjudicado a los herederos. Sobre el tema de las obligaciones privilegiadas nuestra jurisprudencia se ha pronunciado así: “…es bien sabido por los conocedores de la normativa de los juicios universales, que las obligaciones privilegiadas de los procesos sucesorios y las quiebras son los alimentos y los derechos del trabajador. Esto se reafirma con el numeral 595 del Código de Rito en el que se establece el límite que tiene el testador de disponer sus bienes en un testamento, cual es el aseguramiento de los alimentos de su hijo hasta la mayoría de edad si es menor y por toda la vida si es incapaz, además de que también debe asegurar los alimentos de su consorte. Por otro lado, una de las obligaciones del albacea es precisamente, cumplir con las obligaciones privilegiadas del sucesorio que representa, tal y como lo regula el artículo 560 del Código Civil, lo cual, según consta a la fecha de esta resolución de alzada, no ha cumplido con la obligación fundamental y primaria de depositar el derecho alimentario de la viuda e hijas menores de edad del causante, sin que 138 haya justificación alguna para tal incumplimiento, dado que se ha comprobado la capacidad económica de la sucesión y el trato que se les ha dado a las beneficiarias de vedarlas de satisfacer las necesidades más inmediatas de todo ser humano. Si el monto que se les gire en esta calidad es susceptible o no de descontarlo de la porción hereditaria que les corresponde como herederas y cónyuge supérstite, a tenor de lo que regula el artículo 939 del Código Civil tal desglose y decisión es propia de la competencia del juez encargado de conocer la sucesión. Llama poderosamente la atención las manifestaciones del albacea y del representante legal de las personas menores de edad en cuanto a no cumplir con la obligación, cuando más bien, su deber es el de honrar el derecho humano de ser alimentado y vivir con calidad de vida y en las condiciones económicas a las que estuvieron acostumbradas en vida del causante, quien fue dueño de un patrimonio cuantioso y el cual se está liquidando en el sucesorio. Si hay o no cumplimiento del albacea en su desempeño, también será el juez de la sucesión el que decida lo correspondiente.”116 116 TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto N142-04 de las ocho horas cuarenta minutos del dos de febrero del año dos mil cuatro. 139 C. OTROS ASPECTOS DEL DERECHO DE FAMILIA QUE SE CONSIDERAN LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR SEGÚN LA LEGISLACIÓN. Entre las limitaciones a la libertad de testar están las figuras propias del Derecho de Familia: derecho a gananciales y patrimonio familiar. Es por esto que seguidamente efectuaremos un estudio en relación con estos temas desde la perspectiva doctrinal aunado con algunas citas de jurisprudencia de nuestro tribunales, para procurar un mejor entendimiento, disertación que determinará si realmente constituyen una real restricción. Por lo tanto, además de los alimentos, existen otras limitaciones al principio de la libertad de testar en Costa Rica los cuales no se podrían pasar por alto en este análisis, entre los que se encuentran: 1. Pago de Gananciales: Como bien sabemos el matrimonio produce una serie de efectos patrimoniales para los cónyuges, sobre todo al disolverse el vínculo matrimonial, como consecuencia surge entonces el régimen de los bienes gananciales, que vienen a ser todos aquellos bienes, muebles e inmuebles que hayan venido a aumentar el patrimonio conyugal y que se consiguen durante el matrimonio a título oneroso y por cooperación común de ambos cónyuges. Se excluyen de esos bienes los que fueron adquiridos al matrimonio gratuitamente, por herencia, por lotería, por suerte, de modo que no exista en la adquisición esfuerzo en común de los esposos. “Ese esfuerzo común de los cónyuges, se desprende de su colaboración no sólo en lo material, sino también, en lo moral y en la entrega de ambos por ir, día 140 con día, satisfaciendo las necesidades del hogar y debe partirse siempre, salvo prueba fehaciente en contrario, de que, ambos cónyuges, velan siempre y se esfuerzan, en la medida de sus posibilidades, por el mejoramiento de las condiciones de la familia; razón por la cual, se presumen gananciales los bienes que adquieran durante la vigencia de su unión matrimonial. En virtud de lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Familia, estas características que rigen el régimen patrimonial del matrimonio, también le resultan aplicables a los vínculos de hecho que cumplan los requisitos antes indicados”. 117 La muerte ocasiona, como es natural, la disolución del matrimonio automáticamente, de tal forma que, nace la liquidación de bienes, en principio, ya que cada uno de los cónyuges adquiere el derecho de participar de la mitad del valor neto del patrimonio derivado de la convivencia matrimonial. Debemos dejar claro que lo que se tiene es un derecho a la mitad del valor. No se tiene un derecho de copropiedad. Nuestro sistema jurídico es de participación diferida en los bienes gananciales porque cada cónyuge puede disponer de sus bienes libremente, salvo que se hayan hecho capitulaciones matrimoniales, hasta que se disuelva la unión matrimonial es cuando cada uno de los cónyuges le corresponde un derecho a participar de la mitad del valor neto de los bienes gananciales.118 117 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto N 2003-00559 a las once horas cincuenta minutos del diez de octubre del dos mil tres. Proceso Abreviado de Reconocimiento de Unión de Hecho. 118 SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto n 000575-01a las diez horas treinta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil uno. “La tesis de la recurrente es que el señor Rodríguez Zeledón tenía la plena disposición sobre los bienes donados, por ser el derecho de gananciales de carácter personal y no uno real de copropiedad, en lo que lleva razón. Como lo explicó la Sala en el Voto N° 731 de las 9:10 horas del 4 de agosto del 2000, nuestro sistema jurídico contempla un 141 El valor neto es aquel valor que queda de los bienes, una vez pagadas las deudas económicas de los mismos, por ejemplo hipotecas sobre inmuebles, prendas sobre muebles como vehículos, impuestos de gobierno, deudas familiares. Sobre este tema la doctrina explica: “Cualquier traspaso efectuado antes de liquidarse la sucesión del premuerto será válido únicamente en el tanto legal de que pueda disponer, más no en lo que fuere reputado como gananciales del muerto, que corresponde a los herederos” 119 El artículo 595 civil como ya lo hemos comentado anteriormente, establece que existe la libertad de testar siempre y cuando el causante deje asegurado los alimentos de los hijos hasta la mayoría de edad si es una persona menor, de edad y por toda la vida si es una persona discapacitada, los padres y el consorte mientras lo necesiten. Al estudiar este artículo, pareciera que la única limitación que se plantea a la hora de testar es la de alimentos para aquellas personas que por su grado de consanguinidad o afinidad con el causante, lo merezcan o lo ameriten, según sea el caso. No obstante, esta limitación no es la única, debido a que el Código de régimen de participación diferida en los bienes gananciales, conforme al cual cada uno de los cónyuges puede disponer, libremente, de los bienes que consten en su patrimonio -de los que tenía al contraer matrimonio y de los que, por cualquier título, adquiera durante la existencia del vínculo-, salvo que se hayan pactado, expresamente, capitulaciones matrimoniales. Es al disolverse la unión matrimonial cuando cada uno de los cónyuges adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales que sean constatados dentro del patrimonio del otro (artículos 40 y 41 del Código de Familia). De lo anterior se desprende que el derecho a gananciales no tiene naturaleza real, como sucedía antes de la reforma al artículo 77 del Código Civil, sino que es un derecho personal o de crédito. Por ende, el cónyuge supérstite en cuyo patrimonio figuren bienes de naturaleza ganancial conserva sus plenas facultades de disposición una vez disuelto el vínculo por causa de muerte, pero eso sí, sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder a la sucesión del cónyuge premuerto…” 119 TREJOS (Gerardo) RAMÍREZ (Marina), DERECHO DE FAMILIA COSTARRICENSE, Tomo I, Editorial Juricentro, San José, 1999, pp. 217-218. 142 Familia plantea en el numeral 41 que una vez que se desvincula el matrimonio, cada cónyuge tiene el derecho al cincuenta por ciento del valor neto del patrimonio adquirido dentro de éste. Es aquí donde merece un análisis de nuestra parte, ya que el Código Civil no prevé como limitación los gananciales y el Código de Familia instaura en el artículo 40 que cada cónyuge tiene la posibilidad de disponer libremente de los bienes durante la relación, pero al disolverse, en lo que nos interesa, por causa de muerte, entra la aplicación del artículo 41 del código supra citado, donde el cónyuge supérstite tiene derecho a la mitad del valor neto del patrimonio común una vez disuelto el matrimonio, entonces, ¿podría valorarse la posibilidad de ser una limitación a la libertad de disposición, el artículo 41 del Código de Familia por actos “mortis causa”? De ninguna manera, mientras exista el vínculo matrimonial cada cónyuge puede disponer de sus bienes libremente, cuando las disposiciones testamentarias de esos bienes las hace en vida el causante, éstas van a ser válidas en el sentido de que se realizan cuando puede disponer de los bienes por existir el vínculo matrimonial. 120 Al morir el de cujus, como lo hemos dicho, nace a la vida jurídica el derecho a gananciales, por lo que las disposiciones hechas en testamento serán eficaces únicamente en la porción del patrimonio que le podría corresponder, o sea, sobre la mitad de los bienes de la sociedad conyugal. 121 120 SALA SEGUNDA DE LA CORTE Voto N 00035, de las a las once horas treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho. 121 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00731, de las 9:10 horas del 4 de agosto de 2000, Ordinario. 143 Consentir que el consorte disponga del total de los bienes gananciales por testamento, aún y cuando éstos estuvieran a su nombre, implica aceptar que el causante disponga de bienes ajenos, de tal manera, no puede burlar por testamento el derecho que le corresponde al cónyuge que le sobrevive. En este mismo sentido se han pronunciado nuestros tribunales y han sido constantes muchos pronunciamientos que lo confirman entre ellos el voto 00157 de la Sala Segunda. 122 Para un mejor entendimiento, debemos analizar dos hechos que suceden dentro del juicio sucesorio en cuanto a las liquidaciones de bienes. El primero se líquida y se divide los bienes gananciales, y el segundo se reparten los bienes del causante (sean gananciales o no). La figura del inventario toma especial significado aquí, para evitar situaciones de ventas, sustracciones o fraudes con los bienes gananciales existentes y es el perito quien da valor pecuniario a los bienes inventariados.123 122 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00157, de las 11:00 horas del 1 de marzo de 2005, Ordinario… “El artículo 41 del Código de Familia dispone el régimen de gananciales estableciendo que al disolverse el matrimonio “… cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro.” Por su parte el artículo 521 del Código Civil señala “La sucesión comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, salvo los derechos y obligaciones que, por ser meramente personales, se extinguen con la muerte.” Así las cosas, al fallecer la señora Z M M surgió su derecho a la participación diferida en los bienes que poseía en ese momento el señor F B B, y que al extinguirse el vínculo matrimonial por muerte de la señora Muñoz Montero, pasaron a ser parte de su sucesión, por lo que el señor Brenes Biolley al traspasar las aportaciones transfirió derechos ajenos (pertenecientes a la sucesión de la señora Muñoz), lo que no fue valorado por el Ad quem quebrantando de ese modo los numerales citados. Por esa razón, la venta que la señora O C M hizo a favor del señor M M S, de las aportaciones que estaban en la Cooperativa codemandada a nombre del señor Brenes Biolley, implicó venta de cosa ajena, prohibida por el artículo 1061 del Código Civil, por cuanto no estaba legitimada para traspasarlas por lo que se considera absolutamente nula...” 123 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00995, de las 9:30 horas del 19 de diciembre de 2007, Sucesión. 144 Así, sobre la base del inventario, se procede a un avalúo de los bienes ya inventariados con el fin de determinar el valor de los haberes gananciales y de esta forma llegar a una distribución equitativa y justa. Dentro de la división y adjudicación de los bienes, el cónyuge supérstite tiene del derecho por ley a la mitad del valor neto de esos bienes, la otra mitad pasará al patrimonio de la sucesión. “Al cónyuge sobreviviente se le otorgará cualquier mitad de los bienes gananciales siempre que constituyan un valor equivalente a la mitad de todos los bienes, sin embargo se le otorgaran con preferencia aquellos que se encuentran a su nombre…”124 Cuando lo que se aplica es la sucesión legítima según el artículo 572, inciso b del Código Civil, para el cónyuge sobreviviente, en cuanto a gananciales, establece que si este consorte tuviere bienes gananciales, solo podrá recibir lo que a estos falta para completar una porción igual al que recibiría si no los tuviere. Consideramos que tanto el derecho a gananciales como la calidad de heredero deberían tener una regulación independiente totalmente, por tener intereses legales distintos. El articulo antes mencionado lo que hace es restringir el carácter de cónyuge supérstite según la cuota de la comunidad de bienes gananciales a los que tiene derecho, con el fin de que éste no se apropie de la mayoría de los bienes de la sucesión. Como aporte a esta discusión podríamos decir que deberíamos plantearnos la necesidad de una reforma al Código Civil con 124 SOLORZANO VEGA (Edgar) AVILA GONZALES (Fernando), EL DERECHO A GANANCIALES Y EL PATRIMONIO FAMILIAR COMO LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR, Tesis de grado para optar por la Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,1989, p 91 145 la implantación de un sistema de legítimas como el que se aplica en otros países y así proteger a los herederos tanto en una herencia testamentaria como en una legítima. En todo caso, mantenemos la opinión de que los bienes gananciales no establecen una limitación a la libertad de testar en Costa Rica, sino a la eficacia, de dicha disposición sobre los bienes gananciales. El testador tiene la posibilidad de disponer por testamento, dado a que lo hace en vida y sobre bienes a su nombre, pero una vez que fallece, surge a la vida jurídica el derecho a la comunidad de gananciales para el cónyuge supérstite, y es aquí donde se puede dar la ineficacia de dicho acto al disponer de la totalidad de los bienes y no de la porción que le corresponde de ganancial. En la práctica es usual que el causante en vida disponga de bienes que no le pertenecen totalmente, como sería la porción de bienes gananciales del cónyuge supérstite. “Por lo tanto, las donaciones efectuadas por don L R Z podrían reputarse como válidas en ese tanto, cabiendo la posibilidad de reintegrarle a la sucesión de su cónyuge premuerta el monto a que asciende su derecho de participación sobre esos bienes….”125 125 SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto n 000575-01 a las diez horas treinta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil uno. 146 En un caso similar la Sala resolvió: Que de manera ilegítima, se hizo traspaso de un bien con vocación ganancial; y por ello no satisfizo el derecho de la sucesión y resolvió no sostener el negocio jurídico que se hizo en vida por su parte. 126 Es tan frecuente que el causante en vida disponga de la parte del valor ganancial de su cónyuge supérstite, casos como los arriba citados y analizados, sucede también casos en donde el cónyuge supérstite dispone fraudulentamente de los gananciales del cónyuge causante. “…el señor… en su condición de dueño registral de la finca, la hipotecó a favor de Consorcio Cooperativo de la Vivienda Fedecrédito RL por la suma de siete millones de colones, cuando doña... ya había fallecido y sin consignar en ese acto su verdadero estado civil (viudo y no casado una vez como manifestó), lo que llevó al Registro Público a error, quien la inscribió ignorando la verdadera situación de la propiedad”127 Son por casos así que nos queda más que evidenciado que no constituyen limitación alguna a la hora de disponer testamentariamente. Tras la reforma introducida por Ley N° 7689, del 21 de agosto de 1997 al citado artículo 41 pasó a ser un derecho de participación en un capital neto, o sea un derecho personal o de crédito a favor del otro cónyuge, para hacer efectiva su participación en los gananciales y ya no un derecho de copropiedad real. El tribunal Primero Civil concluyó que el derecho a los gananciales constituye una limitación a la libertad de testar por que el testador no puede 126 SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto N° 168 de las nueve horas diez minutos del nueve de marzo del dos mil uno. 127 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto N 2009-000902 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del once de setiembre de dos mil nueve 147 disponer de ellos en el testamento a favor de terceras personas, pues le pertenecen por imperativo legal al cónyuge sobreviviente.” 128 No compartimos el criterio de este tribunal porque consideramos que los bienes gananciales no son una limitación a la libertad de testar como lo afirma éste, pues el testador si puede disponer de los bienes que a su nombre se encuentran por vía de testamento, pues lo que está ejerciendo es su derecho de propiedad y disposición en vida, el cual es válido. Ahora bien, una vez que muera el causante tal disposición será únicamente eficaz y válida para la porción que le corresponde de bienes gananciales, puesto que nace para el cónyuge supérstite también ese derecho y sobre el cual el testador no puede disponer. 2. Patrimonio Familiar: Al darse en esta institución una serie de relaciones y disposiciones en el patrimonio de los cónyuges a la hora en la muerte de uno de éstos, consideramos importante analizar si constituye o no una limitación a la libre testamentifacción. El patrimonio familiar no es más que una afectación jurídica al inmueble destinado a habitación familiar, o sea, sobre un inmueble urbano o rural, reservado para el servicio familiar. Dicha afectación a Patrimonio Familiar debe de estar inscrita en el Registro Público de la Propiedad. La casa donde viven los esposos y la familia, afecta a patrimonio familiar, no puede ser gravada ni vendida, ni podrá ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo cobro de deudas contraídas por ambos cónyuges o por el propietario con anterioridad a la 128 TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 00570 de las 8:20 horas del 4 de Junio de 2003, Sucesión. 148 inscripción de la afectación. Es una institución cuyo fin primordial es garantizar un techo seguro a la familia. "El inmueble destinado a habitación familiar, cuando así conste en el Registro Público, no podrá ser enajenado ni gravado, sino con el consentimiento de ambos cónyuges. Tampoco podrá ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo en cobro de deudas contraídas por ambos cónyuges, o por el propietario con anterioridad a la inscripción a que se refiere el artículo siguiente."129 La afectación la hará el propietario del bien a favor, ya sea, del cónyuge, del conviviente si estuvieran en unión de hecho, los hijos menores o los ascendientes que vivan en el inmueble. El Tribunal de Familia ha dado su criterio en reiteradas oportunidades en dejar claro que el patrimonio familiar es una decisión del propietario y no una imposición que se le hace. “…la pretensión de la señora Castillo, de imponer un beneficio a favor de sus hijos, no es procedente por cuanto de entenderse que pretende que se anote habitación familiar a favor de sus hijos, pretende que un acto que requiere de una decisión voluntaria se convierta en una imposición, por lo que se actuaría contra legem y resultaría ilegal acceder a lo pedido”130 Con la promulgación de la Ley N 7142, del 2 de marzo 1990, conocida como “Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer”, se reformaron los 129 Código de Familia, art. 42. TRIBUNAL DE FAMILIA, Nº 934-09 de las 8:40 horas del 15 de Junio de 2009, Abreviado de Divorcio. 130 149 artículos 42,43 y 47 del Código de Familia, para legalizar el tema de la unión de hecho en cuanto al patrimonio familiar. En principio, lo que se buscó con la enmienda de los artículos 42,43 y 47 del Código supracitado, era que el patrimonio familiar no perteneciera ni a los consortes, ni a los hijos, sino a la familia como tal, situación que no sucede inclusive con la reforma. Es el propietario quien decide gravar un inmueble para beneficio familiar, pero en dicha institución familiar el titular del inmueble sigue siendo su dueño registral, en virtud de la afectación ese inmueble no puede venderse o enajenarse, por lo tanto, los beneficiarios no adquieren derecho alguno, pues no se crea una copropiedad entre el propietario y los beneficiarios; consecuentemente el bien continúa en manos del titular. No se puede hablar de un patrimonio familiar como tal puesto que el bien sigue dentro del patrimonio de la persona que lo afecto y cuya disponibilidad está supeditada al consentimiento de su cónyuge quien no resulta copropietario. Y así se ha resuelto: “…En patrimonio familiar el titular del inmueble sigue siendo su dueño, pero en virtud de la afectación ese inmueble no puede venderlo o enajenarlo. Al dejar de habitar el inmueble la familia del propietario, hay causal para la cancelación de la afectación, pero el interesado, en este caso el acreedor, debe ir a la vía sumaria ante el respectivo Juez de Familia a pedir se disponga la desafectación.”131 131 TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. Voto nº 1044, de las siete horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de agosto del año dos mil uno. 150 En lo que nos importa aquí analizar, con esta reforma el artículo 47 inciso b) del Código de Familia establece que la cesación de la afectación se produce por muerte o mayoridad de los beneficiarios. Señala la ley en el art. 43 del Código de Familia que: “La afectación la hará el propietario a favor del cónyuge o conviviente, si se tratare de unión de hecho, o de los hijos menores o ascendientes que habiten el inmueble…”132 Se deduce que el cónyuge propietario no forma parte de los beneficiarios, ahora bien, como se interpreta del artículo 47 en el inciso b), la afectación cesará por muerte o mayoridad de los beneficiarios (se entiende como ya dijimos, cónyuge o pareja de hecho, hijos o ascendientes). Podría concluirse entonces, que se desafectará el bien únicamente cuando todos los beneficiarios mueran o llegaren a su mayoridad y no por la muerte del cónyuge propietario, así que si no se dan dichas condiciones no hay tal desafectación. Pero qué sucede con los beneficiarios mayores de edad, quienes por determinadas circunstancias se encuentran en imposibilidad física de proveer sus propias necesidades. De igual manera cuestionamos ¿qué sucedería en caso de que los padres murieran en un mismo momento?, ¿los hijos quedarían totalmente desamparados y sin protección, acaso? Si se requiere la voluntad del cónyuge supérstite, entonces, ¿qué pasará en este supuesto? ¿Realmente se estará tomando en cuenta el interés superior de los beneficiarios?, ¿qué pasa con los menores no incluidos en la inscripción registral en casos de adopciones 132 Código de Familia, art. 43 151 posteriores a la afectación?, ¿qué pasa si por omisión del propietario, no indica en forma expresa quiénes son los beneficiarios?, circunstancias que no prevé la ley. Sobre este particular, la interpretación de nuestros tribunales ha sido mayoritariamente en el sentido de que: “…si el legislador -gracias a la reforma introducida al régimen de patrimonio familiar-, permitió a cualquier propietario de un inmueble disponer de esa afectación a favor de ciertos beneficiarios, ante un supuesto de que no se de la indicación expresa de ellos, el juzgador debe suplir esa omisión, dependiendo del caso específico, interpretando, en principio, que los beneficiarios de esa afectación son los hijos menores y mayores de edad que requieran alimentos, éstos últimos dentro de las circunstancias establecidas por el numeral 173, inciso 6, ibídem, así como el cónyuge o la cónyuge, o el conviviente o la conviviente de hecho, siempre y cuando todo ellos habiten el inmueble afectado, dado que la familia tiene una esfera especial de protección en nuestra legislación.”133 Por lo tanto si los beneficiarios mueren o alcanzaren la mayoridad, el bien en algún momento se desafectará y puede volver nuevamente a quien lo afectó. A si el de cujus puede disponer del bien inmueble por medio de un testamento, lo lógico es que sea válida y eficaz tal disposición al abrirse la sucesión ya que no existe impedimento alguno, puesto que la afectación a patrimonio familiar, según determinó la ley, se elimina del bien a la muerte de aquellos. En este sentido Wilbert Arroyo señala: 133 SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto Nº 00169, de las tres horas treinta minutos del quince de junio del año mil novecientos noventa y ocho, Abreviado de Separación Judicial. 152 “Entonces, en el caso de que el testador haya dispuesto de ese inmueble por testamento, como éste es eficaz a abrirse la sucesión no hay impedimento alguno pues la afectación cesó a la muerte de aquel”134 Puede ocurrir también que la afectación continúe en el cónyuge supérstite como beneficiario, pero una vez fallecido cesa y habrá que liquidar el bien según la ley, sucede también, que el cónyuge supérstite este sujeto al cumplimiento de un término suspensivo para mantener la afectación, que concluye hasta que los hijos obtengan su mayoridad, una vez que la alcancen, acontece similar; no existe más impedimento. En caso de que no existiera una disposición testamentaria sobre el bien afecto a patrimonio familiar y si éste pertenecía al de cujus, el bien deberá incluirse, entones, dentro del haber sucesorio para su respectiva distribución, según sea el caso. Así lo han entendido algunos de nuestros tribunales sobre este tema y en lo expuesto en esta resolución, más estamos de acuerdo en parte con lo aquí expuesto, pues consideramos que el cónyuge propietario del bien afecto a patrimonio familiar no es beneficiario como lo plantean aquí: “Tal y como lo indicara el a-quo en el auto recurrido, del artículo 47 del Código de Familia no se puede inferir que la muerte del propietario de un determinado inmueble que se encuentre afecto al patrimonio familiar hace que dicho gravamen se tenga por extinguido. En el caso que nos ocupa, tal y como lo señalará inclusive la parte actora, la finca del Partido de Alajuela, inscrita en el Registro Público de la Propiedad, matrícula del folio real número XXX, embargada 134 Ver ARROYO ALVAREZ, op.cit. , p110. 153 en este proceso, se encontraba afecta al patrimonio familiar, del cual eran beneficiarios tanto el fallecido, como su señora esposa, por lo que esa afectación proseguiría en relación con la cónyuge supérstite….” 135 Por todo lo expuesto consideramos a nuestro parecer que en nuestro país por la forma de regulación del patrimonio familiar, éste no constituye una limitación a la libertad de testar, porque como hemos apuntado la libertad de testar es la posibilidad disponer de su patrimonio tal y como él lo desee y por lo tanto aquel puede disponer válida y eficazmente de esa potestad pues en algún momento el bien se desafectará y pasará a ser parte de su haber sucesorio. Inclusive el mismo artículo 47 supracitado da la posibilidad en su inciso ch) que un juez decida sobre la desafectación del bien, a solicitud del propietario o en su defecto el albacea de la sucesión y desde luego pasar a engrosar el patrimonio sucesorio de aquel para su adjudicación. Se requiere una reforma para cubrir interpretaciones abusivas en perjuicio de la familia que contravienen el mandato constitucional de una protección auténtica a la familia y la norma resulta dentro de la realidad actual insuficiente. En nuestro derecho de familia costarricense, el patrimonio familiar se ha reservado para un único bien o una propiedad como dice la ley, de mil metros cuadrados pudiendo ser en una zona urbana o de diez mil en zona rural en el que se encuentre la casa de habitación de la familia, o sea constituye una especie de sociedad de bienes limitada a un único bien. Pero por qué no podría ser de igual 135 TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. Voto Nº 113, de las siete horas treinta minutos del veinticuatro de enero del año dos mil uno. Proceso Ejecutivo. 154 manera una cantidad de dinero, bienes destinados a la producción agrícola o industrial que sirva de sustento a la familia por ejemplo. 3. Artículo 612 del Código Civil, Cuarta Falcidia: La cuarta falcidia es una institución jurídica que tiene su origen en Roma cuyo propósito era el de proteger al heredero cuando el testador sólo lo instituía como tal, pero repartía su patrimonio en legados, sin recibir éste nada. Con la “lex falcidia” se instituyó que la herencia debía preservarse intacta a favor del heredero al menos una cuarta parte. “Al heredero en tal caso se le nombraba únicamente para que sustituyera al causante, para que lo representara, pero no recibiría parte alguna de su patrimonio. Sobre todo, lo que pretendía el causante era no quedarse sin representante, lo cual era deshonroso para su memoria.” 136 Tratadistas como Alberto Brenes Córdoba y Francisco Luis Vargas ven la figura de la cuarta falcidia en el artículo 612 del Código Civil que establece: “Si los bienes de la sucesión se han repartido todos en legados, las deudas y cargas de ella se repartirán a prorrata entre todos los legatarios en la proporción de sus legados, sobre el valor líquido de éstos tendrá un diez por ciento aquel a quien se declare heredero conforme a la ley.”137 Notemos que la figura de la cuarta falcidia romana y el artículo 612 quizá no son la misma figura, pues primero ni siquiera se habla de una cuarta parte que indica la “lex falcidia”, sino que se habla de un10% del valor líquido del patrimonio del causante y del cual ya se dispuso en legados. Lo que se intenta proteger en el 136 137 Ver BADILLA CALDERÓN, op.cit, p 27. Código Civil, artículo 612. 155 artículo 612 civil es otorgarle al heredero legítimo que no fue tomado en cuenta en el testamento el 10% del patrimonio neto a prorrata entre los legatarios. Consideramos que esta norma en nada limita la libertad de testar ya que si se aplicará el pago de ese 10% éste no constituye limitación alguna, sino, tan sólo un pago más a prorrata entre los legatarios como seria el pago de un crédito. Ahora bien, también esta norma se puede vulnerar simplemente pues con solo el hecho de que el testador instituya un solo heredero, esta norma ya no tendría razón de ser puesto que se aplica únicamente cuando todos los bienes han sido dejados en legados. Debemos decir que como esta sección se refiere a un análisis jurisprudencial, resulta necesario indicar que no existen pronunciamientos derivados de tribunales en aplicación de la norma indicada, al menos no en el Sistema Costarricense de Información Jurídica (SINALEVI), lo que confirma que algunos autores ven una norma que no tiene razón de ser y está flotando en nuestro ordenamiento jurídico. 138 138 Ver BADILLA CALDERÓN, op.cit, p 30. 156 TÍTULO IV REALIDAD NACIONAL SUCESORIA. Dada la importancia de conocer la realidad nacional en cuanto a la transmisión sucesoria, se tratará la temática desde la realidad práctica de la libertad de testar y sus alcances con la norma 595 del Código Civil así también como el análisis del texto jurídico de esta norma, además de las viables propuestas específicas sobre una reforma a nuestro sistema sucesorio testamentario. Lo que queremos formular es que nuestro Sistema Sucesorio debe adaptarse a las necesidades sociales de nuestros tiempos, tanto económicas, familiares como sociales. De igual modo, en Derecho Sucesorio parece que todo está dicho y todo se da por sentado tal vez por ser uno de los más inmóviles de nuestro sistema jurídico pues como exponemos, específicamente en esta rama es zona muerta las discusiones. Es nuestra preocupación la forma de regulación y aplicación de algunas instituciones específicas como el Testamento, el Fideicomiso Testamentario así como también las Empresas Familiares pues deben ser sometidas a un gran estudio las que analizaremos según la práctica con las que se utilizan. 157 CAPÍTULO IV LIBERTAD DE TESTAR, REALIDAD NACIONAL. PRINCIPIO DE UNA REFORMA CIVIL. SECCIÓN I: CRITERIOS DE REFORMA LEGISLATIVA AL ARTÍCULO 595 DEL CÓDIGO CIVIL. En esta primera sección se analizará la libertad de testar que aplicamos en nuestro Sistema Sucesorio, la realidad nacional de transmisión hereditaria, el estudio de la norma 595 Civil según texto jurídico, estudiaremos sus alcances en el Derecho Civil y sobre todo en el Derecho de Familia. Determinaremos si realmente la norma de marras constituye un límite a la libertad de testar y porque sería necesario la implantación de un Sistema de Legítimas en Costa Rica. Dadas las circunstancias que vive nuestro país entorno a la familia teniendo en cuenta las condiciones sociales, económicas en la actualidad y el aumento desmedido de embarazos en madres solteras, padres que no asumen la responsabilidad para con sus hijos e hijas, es que nace la iniciativa de tratar el tema de reformar no sólo el Derecho de Familia sino también sus conexos como el Derecho Civil en la trasmisión sucesoria, poniendo un efectivo freno a ésta. Se pretende llegar a un conocimiento de los sistemas sucesorios y su realidad práctica por medio de entrevistas a Jueces Civiles y de Familia. 158 Terminaremos exponiendo algunas recomendaciones de reforma que creemos o consideramos importantes al nuestro Sistema Sucesorio que se tendrán que discutir y analizar más detalladamente en su momento. A. NUESTRO SISTEMA BASADO EN LA ABSOLUTA LIBERTAD DE TESTAR. En este momento nuestra legislación sucesoria presenta un conflicto entre el sistema admitido por la regulación civil sobre la libertad de testar y el contexto social que vivimos, ya que hoy es justo recapacitar acerca de si los cambios dados en la organización de la familia y en sus relaciones, manifiestan y evidencian el rechazo que nuestro sistema comienza a crear y por ende está requiriendo una modificación radical en el régimen sucesorio en orden a las Legítimas . Podríamos afirmar que existe una libertad absoluta de testar, sin ningún límite o restricción.139 Veamos, el artículo 595 del Código Civil reduce la limitación a la libertad de testar a una advertencia en la siguiente frase: “…con tal de que deje asegurados los alimentos…”140 nada más errado reducir una limitación jurídica a un con tal de que; se está lejos de ser o funcionar como una verdadera limitación a la libertad de disposición del causante, como es el caso de la Legítima. La ligereza que presenta esta frase como vimos tropieza en sus alcances con el Derecho de Familia y con el Derecho Sucesorio mismo, pues presenta a los “Para mí el articulo termina siendo absoluto porque insisto no hay una limitante, lo que está haciendo es una advertencia, nótese que no dice se impide que disponga.” Entrevista con el señor Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramón, 18 de agosto 2010. 140 Código Civil, artículo 595. 139 159 alimentarios y no herederos como privilegiados pero que en la práctica no ocurre así a la hora del proceso liquidatario. 141 Obsérvese que el artículo también habla de “...asegurar la manutención de…”142. Por más que trate de ver como una limitación esta expresión no crea mayor obligación y ofrece la misma garantía que da el Código de Familia con respecto a que luego de fallecido el obligado alimentario, es la sucesión la encargada en la figura del albacea de saldar estos créditos. Si lo que el legislador pretendió con la norma 595 civil era que el testador no descuidara sus obligaciones, ¿por qué no darle un límite sólido como lo serían las Legítimas? Se presenta cada vez más casos en los que el causante no hace buen uso de esa libertad y dispone de todos sus bienes a favor de terceras personas dejando en total desamparo a los hijos, al cónyuge o conviviente o a sus propios padres, teniendo éstos que apersonarse al sucesorio en calidad ya no de herederos sino de acreedores alimentarios, siempre y cuando prueben su necesidad de lo contrario no podrían presentarse.143 En todo caso, la única advertencia que muestra la norma se reduce en la expresión “…si el testador omite cumplir con la obligación de proveer alimentos el heredero solo recibirá de los bienes lo que sobre, después de dar al “Es innegable que frente a determinados créditos basados en derechos reales, los créditos alimentarios se encuentran en clara desventaja, por lo que su nivel de protección es limitado.” “En la práctica realmente no ocurre de esta manera. Aunque tiene prioridad sobre créditos generales, carece sin embargo de prioridad con relación a derechos reales.”Entrevista con el señor Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010. 142 Código Civil, artículo 595. 143 “En nuestro contexto actual, el sistema de libertad testamentaria evidencia claras incongruencias, dentro de lo que el aparte de alimentos es particularmente visible.” Entrevista con el señor Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010. 141 160 alimentario…”144. Cierto es lo apuntado por Wilbert Arroyo cuando comenta que el único resultado es causar un efecto psicológico en el ánimo de quien se presta a hacer testamento. Es casi más bien, un deber moral en razón de parentesco que hace ver el Notario al testador pero que en lo jurídico tal sanción severa quedó simplemente en la mera pretensión. De hecho si se trasgrediera el apercibimiento que hace la norma no se dará invalidez al testamento pues según el artículo 835 del Código Civil no existen elementos esenciales en su formación que lo invaliden. Ahora conforme a las reglas de todo proceso de liquidación de un patrimonio, como lo son los procesos universales, específicamente el sucesorio, siempre se sigue un orden; empezando por saldar las deudas para luego entregar el sobrante a los herederos, así que existiendo acreedores alimentarios o no, primero se pagará el pasivo según el privilegio que tengan y si sobra recibirán los herederos el remanente, por lo que la rigidez con la que se quiere ver la norma no es más que una regla básica de todo proceso liquidatario, es más, aunque la norma no lo mencionará se tendría que hacer así pues ese es el procedimiento común. Desde otro punto de vista, el principio de la libertad de testar debe ajustarse a las necesidades sociales de nuestros tiempos y éste no volverse absoluto en privación de la Legítima. La admisión del principio de la libertad de testar en materia sucesoria debe tener como restricción el principio de solidaridad y responsabilidad que nazca de las necesidades concretas y el agradecimiento hacia aquellas personas que de cierto modo contribuyeron con el de cujus, 144 Código Civil, artículo 595. 161 tomándose en cuenta a los miembros de los distintos núcleos familiares o convivenciales. Los que apoyan la Libertad de Testar sin una verdadera limitación se refieren sobre legítimas en sentido negativo como un porcentaje del que no puede disponer el testador, dejando de lado que la legítima también actúa de la misma forma que la sucesión intestada. Por lo anterior, en el sistema de legítimas se instauran ciertas porciones que el causante o testador debe respetar, y donde en definitiva tendrá libertad sólo en relación de la restante cuota que no esté protegida por el sistema jurídico. Entiéndase que defendemos la libertad de testar, puesto que negarla nos llevaría a tener que negar libertades que hoy reconocemos como fundamentales y sin las cuales la convivencia sería impensable pero el sistema de libertad de testar no significa que deba ser completa e ilimitada esta libertad, pues se necesita aceptar a veces las legítimas. La libertad de testar se expresa así como una perspectiva de la libertad del hombre, principio primordial para que pueda realizarse y del cual procede el derecho de propiedad y como manifestación de ésta, así pues, nos lleva a afirmar que cualquier limitación a la facultad de disponer del patrimonio que una persona realice, ha de guardar un fundamento muy importante cual es el basado en la justicia social, por eso ratificamos que la legítima hereditaria delimita la libertad de testar no la elimina. Lo que hemos pretendido dejar plasmado aquí es que la libertad de testar no puede ser causa para eludir los deberes derivados de la filiación que mediante disposiciones testamentarias del de cujus, impida ya sea adrede o 162 involuntariamente que el legitimario reciba todo lo que legalmente debiera corresponderle.145 B. EL SISTEMA DE LAS LEGÍTIMAS TESTAMENTARIAS, NECESARIA EN NUESTRA LEGISLACIÓN SUCESORIA. Así que, la legítima, es una figura del derecho sucesorio que vuelve imperativo el llamamiento legal sobre cierta parte de los bienes del causante, que señala una restricción a la autonomía testamentaria y en consecuencia, para determinar la parte de sus bienes que el testador puede disponer libremente es necesario distinguir si tiene o no legitimarios. Desde el aspecto técnico-legal el artículo 595 civil no representa a nuestro criterio limitación alguna, diferente situación se representa en el sistema de la Legítima Hereditaria por que brinda a los legitimarios, indiferentemente si lo necesitan o no, de una cuota reservada del patrimonio del causante y que éste no puede disponer puesto que la ley se lo impide expresamente; si dándose el caso el testador transgrede lo estipulado en la ley , aquellos tienen defensas como en la acción de reducción o complemento para que se declare la lesión y se reintegre la cuota, situaciones que nuestra ley actual no concede en caso de violar la norma 595 civil. Lo que se establece en el artículo de marras es un crédito contra la sucesión y no una defensa de las disposiciones que hizo el causante. 146 “La acción es un incidente de cobro del crédito alimentario que sólo se puede plantear en procesos sucesorios testamentario. No se podría invalidar el testamento, si goza de todas las formalidades de ley… se puede invalidar sólo por error, vicio de la voluntad, intimidación, en fin pero por qué no disponga lo suficiente para los acreedores alimentarios no es un tema que invalide 146 163 A nuestro parecer la institución de la Legítima sería una figura del derecho sucesorio importante para la protección del núcleo familiar, a implantar en nuestro ordenamiento. Lo que recomendamos es buscar congruencia con el principio que lo inspira en el sentido de otorgar a todos los hijos e hijas, principales legitimarios, igualdad de derechos esto porque los índices de padres y madres que no se hacen cargo de sus hijos; que no existe una obligación siquiera alimentaria van en constante aumento y nuestro país no escapa a esa realidad por eso ocurrida la muerte del causante-alimentante pueden quedar eventualmente en circunstancias de desprotección tanto las personas a las que el causante debía alimentos por ley, como aquellas a las que no ayudaba y gozaban de ese derecho. Por eso cuando fallan las relaciones personales la familia queda desorganizada y es necesario protección. En efecto, no estamos en oposición de la libertad de testar, es más, la eliminación total de la libertad de testar no se mantiene hoy en ningún país, ni la impulsamos, sino que promovemos una real limitación, una limitación infranqueable, que logre el objetivo de la ley, cual es que se brinde una protección a la familia pues el sistema que adopta Costa Rica en el artículo 595 del Código Civil es insuficiente; y no es que no estemos de acuerdo con la intencionalidad de la norma147 sin embargo, sabemos ya, que es fácilmente transgredida en la forma el testamento…” Entrevista con el señor Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramón, 18 de agosto 2010. 147 “Aunque no es propiamente la institución de la Legítima, no puede negarse que es un aspecto que necesariamente debe respetar el testador. Si la intencionalidad del legislador era proteger los derechos alimentarios, la norma lo permite, aunque procesalmente conlleva un trámite procesal que no siempre es fácil.” Entrevista con el señor Minor Chavarría Vargas, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramón, 18 de agosto 2010. 164 como se plantea tal restricción y lo que genera más bien es desprotección, pero honestamente, no vemos la necesidad de elegir entre ambos cuando bien se puede establecer un sistema sucesorio mixto; que permita testar, pero de modo restrictivo. Sabemos que el implantar un sistema que delimite la libertad de testar en una porción generaría controversia y discusión puesto que la tesis que planteamos aquí no es la que adoptan muchos civilistas nacionales ni la corriente que siguen los Tribunales148, no obstante somos del criterio que cualquier cambio precisa primero de reflexión y después de buena técnica jurídica a fin de no cometer los errores del pasado. Lo cierto es que, resulta necesario que la institución de la Legítima, sea examinada teniendo en cuenta las condiciones sociales, económicas y familiares en la actualidad.149 “si cumple con la intencionalidad de mantener ese derecho libre de disponer de mis bienes, esa libertad de dominio. Y con respecto a la perspectiva del acreedor alimentario para mí si está cumpliendo con la finalidad porque hace la advertencia incluso aunque el testador no provea esa manutención a ellos se le está otorgando la acción civil para cobrar de la porción de los herederos su parte de alimentos.” Entrevista con el señor Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramón, 18 de agosto 2010. 148 “El tema de la libertad de testar siempre ha sido tema de discusión, si debe darse o no y en caso afirmativo, cuáles deben ser sus limitaciones. Considero correcto que exista dicha libertad, siendo que lo que debe protegerse son los derechos del cónyuge y los derechos alimentarios… ” Entrevista con el señor Minor Chavarría Vargas, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramón, 18 de agosto 2010. “Para mí esa libertad tan amplia como está dispuesta en el código es la ideal para nuestro sistema de derecho, se supone que cada quien tiene la oportunidad, el derecho de disponer de los bienes según lo estime conveniente, eso sin variar el hecho de que los acreedores alimentarios tienen la posibilidad de que se les defienda su derecho también en caso de que no se les haya dejado en su momento oportuno. Entonces para mí está bien dentro de nuestro sistema de Derecho, no digamos que es el mejor derecho que existe pero concuerda con nuestro sistema de derecho.” Entrevista con el señor Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Tribunales de Justicia de San Ramón, 18 de agosto 2010. 149 “es buena la intención en dejar cubierto los hijos, cuando es testamentario, es importante…hasta que no se cambie las costumbres es que se mejora las leyes y la práctica… tiene su lógica y es interesante su aporte, verlo a la luz de los derechos humanos de las personas menores, también rozando el Derecho Civil” Entrevista con Lidiet Leitón, Jueza de Pensiones Alimentarías, Tribunales de Justicia de San Ramón, 24 de agosto 2010. 165 Estamos de acuerdo con lo expuesto en el siguiente criterio por Wilbert Arroyo al decir que: “…los acontecimientos de finales y principios de siglo, con un “nuevo liberalismo” que transita aceleradamente, hará difícil sino imposible cambiar el actual sistema sucesorio de libre testamentifacción o al menos “clarificar” e “integrar” la solución “alterna” de alimentos del 595CC” 150 La experiencia nos ha llevado a pensar que la libertad jurídica constantemente ha estado limitada por leyes de orden público, moral, por decir algunas y cada vez el intervencionismo estatal se amplia. Ahora que si hablamos de protección social con mayor razón puesto que estamos hablando de intereses superiores que merecen mucho más resguardo. Teniendo en cuenta los cambios operados en la realidad social que hacen más necesaria el amparo de los que más necesitan; por lo menos desde el enfoque objetivo basado en el vínculo parental que garantiza en principio la igualdad. Recordemos que la legítima es meramente un porcentaje ideal que no precisamente tiene que ser satisfecho, en cuanto a contenido o consistencia, exclusiva y necesariamente con cuota de bienes hereditarios porque podría haber sucedido que en vida el causante realizará donaciones, o pagos a título de legados o usufructos, facilitando de cierta medida saldar la cuota. Los ordenamientos jurídicos modernos, indistintamente del sistema sucesorio que acojan, han seguido la transformación social de las formas de composición familiar y las realidades sociales que estamos viviendo, por lo cual la 150 Ver ARROYO ÁLVAREZ, op.cit., p 233. 166 doctrina concuerda en asegurar que el derecho de familia tiene relación con el sistema sucesorio en lo referente al deber familiar, lo que nos lleva a entender que entre ambas ramas jurídicas deba existir una estrecha vinculación y es lo que se quiere lograr aquí. Recordemos que el soporte de la Legítima no es jurídico simplemente sino social y afectivo.151 Por nuestra parte, queremos poner de manifiesto que si intentamos hoy por hoy alcanzar una nación justa debemos acoger medidas más proteccionistas para aquellos sectores de la población que se encuentran en abandono y que sufren las consecuencias, con leyes que amortigüen el impacto social, económico, entre otros, por lo cual es necesario que en un país subdesarrollado como el nuestro, exista un grado de fiscalización estatal con restricciones, en este caso a la libertad de disposición mortis causa sin pensar en que estas limitaciones corresponden a un retroceso para quienes defienden la libertad de testar. Consideramos, pues, necesario que se impulse una modificación del sistema sucesorio vigente en convivencia con la figura de la Legítima y los principios del derecho de familia que debe expresarse también en medidas de protección a las personas en situación de desamparo o las que tienen algún tipo de discapacidad.152 “La norma prevista en el artículo 595 constituye un importante atisbo dentro del pensamiento social de protección a la familia, que debe ser analizado e incorporado de manera integral, al lado de muchas otras regulaciones, a nuestra organización sucesoria.” Entrevista con el señor Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010. 152 “Bajo una ideología proteccionista de la familia, que actualmente cobra mucha fuerza en nuestro medio, el sistema de legítima hereditaria impresiona tener mucho mejor ajuste.” Entrevista con el señor Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010. 151 167 C. RECOMENDACIONES QUE PODRÍAN APLICARSE EN NUESTRA LEGISLACIÓN SUCESORIA: BASE DE DISCUSIÓN. Considero que es preciso hacer una propuesta de reforma jurídica tener claro que con el paso del tiempo la realidad social cambia y por ende las normas y leyes constituidas que en su momento fueron importantes hoy ya no lo son más, y consecuentemente es necesario un cambio a la realidad que vivimos actualmente. Es esencial que el régimen sucesorio que planteamos tenga una adecuación del sistema al fin pretendido y al objeto de que se trate, por lo que es primordial tomar en cuenta y evaluar las necesidades de la población, el entorno moral y social de la época, las prácticas y tradiciones vividas, estructura de la familia y en sus relaciones afectivas, inclusive hasta la geografía y la economía con que cuenten. Por eso a nuestro juicio el Código Civil presenta un conflicto de insuficiencias entre el sistema sucesorio acogido por la regulación sobre la liberad de testar y la realidad social, que está demandando una modificación radical en el régimen sucesorio. Lo que queremos lograr con esta propuesta es una mayor protección tanto social como económica para la familia. Ante la posibilidad que uno de los progenitores deje desprotegido económicamente a su descendencia y más en la realidad costarricense que estamos viviendo que es la nota característica de hoy, éstos no cuentan en nuestro sistema sucesorio con defensas legales para debatir ese abuso del causante de su libertad de testar y el mal uso de ella, por lo que no les queda más que acudir al juicio sucesorio en calidad de acreedor en demanda de alimentos y no como heredero, teniendo que probar además su necesidad, sino, no hay 168 siquiera posibilidad de apersonarse al proceso en esa calidad como lo plantea el articulo 595 civil. Para erradicar esta posibilidad de casos de desamparo la ley debe tomar una regla general y aplicarla imperativamente a todos los casos sin importar si la persona necesita o no, pues puede llegar el momento de que se esté ante un caso de necesidad real y de ser lastimado ese derecho, sea la ley la que le brinde los medios de defensa para facilitar su restitución. En conclusión aportaremos algunas recomendaciones de reforma pues existen en nuestro Derecho Sucesorio algunas instituciones especiales e interesantes, pero que deben, no obstante, ser expuestas a un intenso análisis y atenta consideración para sí, según los resultados proyectados de la misma práctica, y así determinar si continúan dentro de nuestro ordenamiento jurídico o por el contrario, suprimirlas o modificarlas. Convivencia de la libertad de testar en una parte del patrimonio y un sistema de legítimas en otra, que tiene como objeto regular un interés jurídico superior, cual es la familia. Un medio eficaz para proteger el interés familiar en materia sucesoria es la implantación de un sistema de Legítimas en una porción de los bienes del causante, entiéndase no necesariamente que la Legítima formará parte de la herencia, sea “pars bonorum” (parte de los bienes) y no “pars hereditatis” (parte de la herencia), que desempeñen una limitación legal (porque viene dada por ley) a la libertad de disponer por testamento. Los legitimarios serán solo la familia nuclear conforme lo regula el Código Civil en el artículo 572 inciso uno, entiéndase sólo hijos; sean estos 169 matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos y el consorte o conviviente y los padres del causante. 153 El tomar en cuenta al conviviente o la conviviente nace de la necesidad de regular situaciones de hecho, pues después de tres años solo pueden surgir de tales relaciones, derechos y potestades para los convivientes. Pensamos entonces que se deben tener como legitimarios a aquellos independientemente de si la familia se basa en el matrimonio o en familia de hecho. A falta de éstos entrarán los padres del causante. El circunscribirnos estrictamente a la familia elemental (padre, madre e hijos) se debe a que apoyamos el restarle al causante su libertad de testar únicamente con la condición de brindarle protección, beneficio e interés de su propia familia, donde las relaciones afectivas son más sólidas y auténticas. Si en el caso de que el causante no posea familiares legitimarios no se aplicará lo referente a la Legítima y tendrá libre disposición de su patrimonio con las normas de la sucesión testamentaria o la intestada. El legitimario aunque no haya sido instituido como heredero, es llamado justamente por su 153 El Tribunal Primero Civil había seguido la tesis que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1ch del artículo 572 del Código Civil, se necesitaba acreditar por sentencia firme mediante un proceso abreviado de familia en el que se debatiera acerca del reconocimiento de la unión de hecho y otorgársele en todo caso la calidad de conviviente del causante, pues sino no se está legitimado para actuar en la sucesión por ausencia de un fallo que le haya otorgado la condición de conviviente y por ende no se podría incluir al o la conviviente como heredero. Ante esta posición reconsidera criterio este tribunal afirmando que no habían distinguido entre el reconocimiento de la unión de hecho para efectos hereditarios y gananciales en sede de familia. En el primer supuesto fallece uno de los convivientes y, en el segundo, se disuelve la unión en vida de ambos. Las secuelas son distintas y no es posible darles el mismo trato, por ende replantea su criterio estableciendo que no es necesario acudir al proceso abreviado de familia pues él o la conyugue supérstite se ha apersone al proceso en carácter de heredera legítima respecto a los bienes adquiridos durante esa relación y asevera, deja desprotegida a la conviviente y podrían burlarse sus derechos hereditarios. TRIBUNAL PRIMEROCIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nº 000750 de las siete horas treinta minutos del veinte de agosto del dos mil diez 170 carácter o calidad de legitimario y tiene derecho a defender su legítima contra cualquier disposición del testador que en vida (donación) o por muerte lesione la legítima, calculada ésta sobre el caudal “relicto” que deja el causante al fallecer más las donaciones que hubiera hecho. La Legítima se calculará restando el “deditum” (todo el valor del pasivo) al “relictum” (todo el valor del activo) y sumándole el “donatum” (valor de las donaciones) previo pago de los bienes gananciales del cónyuge o conviviente supérstite, que obviamente, éstos no forman parte de la sucesión porque no son del causante. Dicho de otra manera, solamente formarán parte de la masa hereditaria del causante sus bienes propios no gananciales y la mitad de los bienes y derechos gananciales que le correspondan. Ahora bien, en nuestra opinión, la legítima del cónyuge o conviviente es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio o la unión de hecho, porque consideramos que existe una independencia de dos derechos diferentes: el conyugal, derivado de la sociedad de gananciales y el legitimario, propio del Derecho de Sucesiones. Si los gananciales son insuficientes o cuantiosos es un asunto que no tiene trascendencia en relación al derecho sucesorio conyugal y a la legítima misma, hablaríamos de entonces como lo apunta Arroyo de “…un legitimario sin legítima y un heredero sin herencia” 154. La cuantía de Legítima Hereditaria dependerá únicamente de la cantidad de patrimonio dejado por el causante y constituirá la mitad del patrimonio de 154 Ver ARROYO ÁLVAREZ, op.cit., p 120. 171 éste; sea disponible sólo a favor de los legitimarios. ¿Por qué la mitad de los bienes? Consideramos que para ser equilibrados la división del patrimonio debe de hacerse por porciones similares; la mitad de libre disposición, la otra mitad indisponible. Tampoco estamos en contra de la libertad de testar, sino, simplemente que se restringa en una cierta porción, pues si se aumentará la porción indisponible daría pie para discusión y polémica sobre todo porque nuestro sistema está basado en la libertad de testar y si se redujera a una porción menor tal vez no se estaría logrando por entero el objetivo, cuyo único fin es buscar equitativamente la protección de la familia nuclear. Este monto único permitiría que los legitimarios obtengan su legítima por partes iguales sin que se favorezca a uno en detrimento de los otros. El pago de la Legítima podrá hacerse sea en especie o en valor dinerario. Esto porque que encontramos perfectamente posible que nuestro sistema sucesorio actual permita el derecho para el testador de disponer que la legítima sea pagada en especie o en valor dinerario, pues aunque no haya dinero en la herencia, disponiendo, por ejemplo, la venta por el albacea de ciertos bienes para que con el producto de la enajenación pague su cuota a un legitimario, lo mismo suele suceder con los herederos o legatarios en nuestro sistema sucesorio. Si lo que se busca con la Legítima es la protección de la familia nuclear lo importante no es la forma de pago sino es cumplir con el ese objetivo de protección y salvaguarda familiar, pues lo único seguro en la Legítima es el derecho adquirido sobre una cantidad de todos los bienes y no sobre un bien en específico. Tenemos presente que la 172 libertad de testar es un derecho constitucional y que el solo reservar una porción ya es restringir esa libertad en cierta medida, como para que también se tenga que cumplir por parte del causante con la obligación de compensar la Legítima sólo en especie o sólo en estimación dineraria. No podrá privar el causante de la Legítima Hereditaria a sus legitimarios de hacerlo serán dichas disposiciones nulas, a menos que existan alguna o algunas de las causales de indignidad del artículo 523 civil y exista declaración judicial que así lo establezca. Como planteamos nuestro criterio anteriormente155 se debe regular por medio de la legislación ya establecida en nuestro ordenamiento para la indignidad y no para la desheredación pues eso significaría implantar una figura que se podría subsumir en la indignidad. En caso de indignidad, premoriencia o renuncia posterior a la apertura de la sucesión cabrá representación del legitimario por sus descendientes. Como en nuestro derecho sucesorio la representación de la sucesión ab intestato se da únicamente en línea descendiente y colateral según el artículo 574 del Código Civil, generaría lugar para que familiares que no pertenecen a la familia nuclear asuman la Legítima y desnaturalizaría ésta, es necesario entonces, implantar un tipo de representación procurando que el orden establecido no quebrante la jerarquía de la Legitima Hereditaria y proteja exclusivamente el vínculo familiar elemental. Queda absolutamente prohibido en la Legítima cualquier gravamen, condición, término, modo o substitución que realice el testador, ya que no 155 Ver supra, cap.3 173 puede privar de la legítima a los legitimarios, sino, en los casos expresamente determinados por la ley, si lo hiciere, la disposición se tiene por no puesta. No cabe aceptar o rechazar los derechos a título universal de una sucesión no causada. Se podría analógicamente aplicar la norma 520 del Código Civil para la Legítima futura al establecer que sobre los derechos de la sucesión de una persona viva, nada se podrá estipular. Por eso consideramos que son absolutamente nulas mientras no exista la apertura de la sucesión, toda renuncia o transacción sobre la Legítima futura que pudieran hacer el causante con los legitimarios y entre estos y terceros. Las donaciones y legados que en vida realizó el causante a los legitimarios se le considerarán como parte de la Legítima. Y las donaciones y legados realizados a terceros se imputarán a la parte de libre disposición. Las donaciones no se reducirán si no lesionan o son excesivas a la Legítima y siempre a solicitud de los legitimarios. La Legítima debe cobrarse prioritariamente con el haber hereditario. Si éste es insuficiente, si el legitimario no ha recibido donaciones o legados pero sí a extraños, deben reducirse éstos a prorrata hasta donde sea necesario, y por último se reducirán los legados y las donaciones excesivas en cuanto fuera necesario para pagar las legítimas. En caso de reducción se procederá en el siguiente orden: 1. Se tomarán los legados pues son las liberalidades más recientes, si no cubren entonces se procederá con las donaciones. 2. Se tomará primero la primera donación efectuada hasta la última, así sucesivamente en orden cronológico en el supuesto de que no se alcance a cubrir la cuota 174 de Legítima. 3. Si existen donaciones efectuadas en la misma fecha, estás se reducirán proporcionalmente. En caso que se lesione y viole la Legítima Hereditaria, porque se le haya excluido, sea, porque le haya dejado menos al legitimario de lo que le corresponde tendrán a su disposición las acciones de reducción, complemento y restitución, las cuales se interpondrán vía incidente dentro del juicio sucesorio y tendrán una prescripción de diez años desde la muerte del causante puesto que con la apertura de la sucesión, se podrá comprobar con certeza si existe o no lesión, aplicando para ello el principio de seguridad jurídica. En cuanto a la Legítima del cónyuge o conviviente nos parece que queda a criterio del Juez si otorga o no ésta en calidad de usufructuario, puesto que podrían suceder dos situaciones; la primera radica en el hecho de dejar el usufructo (cuando exista propiedad) al cónyuge o conviviente sobreviviente no pariente en línea directa (o sea un padrastro o una madrastra) y la nuda propiedad a los hijos legitimarios por ejemplo, pero esto podría desembocar en conflictos y considerar renunciar éstos a su derecho de nuda propiedad en calidad de Legítima. En estos casos es mejor, a nuestra percepción, que su cuota legitimaria no consistiera en usufructo, sino, que se tome de mitad de los bienes del causante correspondientes a la parte indisponible. Y la segunda situación sería el caso, si concurre con hijos comunes del fallecido, si los legitimarios lo acuerdan, opera de pleno derecho. Si no están todos de acuerdo, compete al Juez conceder o denegar el “usufructo de viudez” o legítima del cónyuge en usufructo según el caso concreto. 175 En cuanto a la casa-habitación si los hijos convivían con el fallecido deberá concedérsele el derecho de habitación de la casa o vivienda familiar, hasta que alcancen la mayoría de edad, como mínimo. Si hay una persona discapacitada por toda la vida de éste. En tanto que esté afectada por los derechos de habitación familiar o de usufructo, la casa-habitación gozará de la condición legal de patrimonio familiar. Entonces, la casa-habitación resulta inembargable e inalienable conforme lo establece el artículo 42 de nuestro Código de Familia. La propiedad afecta voluntariamente a patrimonio familiar no pertenecerá ni a los consortes o convivientes, ni a los hijos, sino a la familia como tal, resultando como dueña registral, creando una copropiedad pues así el de cujus no podría hacer ningún tipo de disposición en vida, cumpliendo con una protección autentica a la familia. Entiéndase que no se viola el artículo 45 de la Constitución Política pues la afectación en vida del causante es voluntaria y para después de la muerte de éste lo único que se restringe es la casa-habitación para personas menores y personas discapacitadas que vivían con el de cujus y que por muerto éste no tienen porqué abandonar la casa donde vivieron; si convivían con el fallecido deberá concedérsele el derecho de habitación de la casa o vivienda familiar, hasta que alcancen la mayoría de edad, como mínimo. En cualquier caso, las recomendaciones de reforma que aquí planteamos, se podrían llevar a cabo a través de un análisis jurídico razonado de redacción para cada uno de los artículos, y con las premisas que planteamos anteriormente 176 sólo pretendíamos hacer un esquema de qué supone ese sistema legitimario para implantarlo en Costa Rica. SECCIÓN II: ANÁLISIS DE LA REALIDAD NACIONAL EN LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA. INSTITUCIONES JURÍDICAS RELACIONADAS. Resulta importante examinar aquí algunas figuras jurídicas que tienen un gran impacto en el Derecho Sucesorio, además que son de suma importancia en la transmisión hereditaria. Nos referimos específicamente al Testamento, al Fideicomiso Testamentario y a la Empresa Familiar. Esos tres temas tienen gran impacto en nuestro sistema sucesorio por la forma en que pueden ser utilizados pues se pueden falsear los beneficios que presentan ya que el testamento se usa menos ante la posibilidad de crear personas jurídicas donde se colocan los bienes y la facilidad de transmisión de los bienes por este sistema En cuanto al Testamento analizaremos la utilidad, la cantidad de testamentos que se realizan en un año, las ventajas que genera realizar un Testamento, los mitos que rodean a esta figura y el desconocimiento de la población con respecto a esta institución. Asimismo, ahondaremos en la figura del Fideicomiso Testamentario, por su empleo novedoso en los últimos años, ya que se recomienda más que un Testamento así también como la regulación jurídica que posee, la problemática que presenta y las recomendaciones que se podrían implementar en su uso. Por último nos referiremos a la empresa familiar y el papel que juega cuando existe una transmisión hereditaria, además de evaluar la situación con 177 respecto a su regulación en nuestro país y la forma en que se organizan sea Empresa Familiar Societaria o Empresa Familiar Individual. A. REALIDAD JURÍDICA DEL TESTAMENTO EN NUESTRO PAÍS: Por ser el testamento la figura elemental de la sucesión testamentaria era necesario determinar con un trabajo de campo la realidad en cuanto a su utilización en Costa Rica, que trataremos seguidamente. Para realizar este estudio de campo fue necesario consultar al Archivo Notarial sobre cuántos testamentos aproximadamente se realizan en lo que va de este año 2010 por Notarios Públicos inscritos a la fecha en el respectivo Registro Nacional de Notarios adscrito a la Dirección Nacional de Notariado. El Archivo Notarial realiza estadísticas sobre la cantidad de testamentos realizados por año mediante un estudio de muestreo que efectúa el departamento de índices. El Archivo Nacional es la institución rectora del Sistema Nacional de Archivos, entre los que se encuentran el Archivo Notarial que está constituido por tomos de protocolos notariales e índices de escrituras del año 1900 a la fecha. Poseen tanto valor administrativo y legal como valor histórico. En la actualidad custodia un total de 1.8 kilómetros lineales de documentos. Por ser el testamento efectuado ante Notario un documento público en tomo de protocolo, que se encuentra depositado en el Archivo Nacional, con un índice específico de testamentos donde es dable verificar la información correspondiente. El fin era realizar un análisis sobre cuántos testamentos habían ingresado hasta el mes de Agosto del año 2010, mes en que se realizó el estudio en el Archivo 178 Notarial para estudiar la dinámica del Testamento y la comparación de éste con otros actos o contratos y se muestran en el siguiente grafico: Como podemos notar en el grafico, son muy pocas las personas que se atreven a disponer por Testamento de sus bienes, pues el rango de testamentos está entre 350 y 450 testamentos por mes en lo que llevamos del año. Dado las cifras que se plasman aquí es que analizamos las razones que llevan a la mayoría de las personas a no dejar organizado sus bienes por medio de un Testamento pues podría serle de mucha ayuda y tranquilidad. En comparación los testamentos con otros actos o contratos realizados ante Notario Público resultan ser en cantidad muy escasos, de hecho, el acto menos realizado son éstos veamos el gráfico: 179 Nos explicó el Abogado y Notario José Antonio Barletta 156, unas de las causas por las que no se realiza un testamento, la gente en Costa Rica primero no lo realiza por desconocimiento, segundo el testamento confronta el tema de la muerte del que no se quiere hablar y les genera miedo el hacerlo porque tienen la creencia de que ya van a morir, una tercera causa que cobra fuerza es que piensan que los bienes le dejan de pertenecer, así como la creencia de que los testamentos no se pueden modificar o por el contrario quien testa sólo es aquella persona mayor con muchos bienes. Nos expone este notario que él en su oficina realiza muy pocos Testamentos y por lo que comenta con sus colegas notarios es muy poca la cantidad de gente que hace testamentos. “Mes del Testamento”, Actividad realizada en el Colegio de Abogados, Entrevista, 28 de Agosto 2010. 156 180 A raíz de de los mitos que existen en torno al Testamento es que el Colegio de Abogados realizó una jornada de información sobre los beneficios de realizar testamento y el proceso para formalizarlo en la celebración del “Mes del Testamento” organizado en la instalaciones de dicha Institución, en Agosto del presente año. Pudimos apreciar en esta jornada de asesoría gratuita el desconocimiento sobre las ventajas y desventajas que pueda tener al disponer de sus bienes por Testamento. Logramos observar que se acercaron muchas personas a consultar pero la mayoría de las personas eran personas en edad madura, otro mito que hay desmitificar puesto que no necesariamente son las personas de edad madura y con muchos bienes los que pueden hacer testamento pues se heredan los bienes de los que el causante llegue a ser titular en el momento que fallezca. Según lo indica Erika Hernández, Presidenta del Colegio de Abogados se debería pensar desde joven en realizar testamento. “Se trata de tener las cosas organizadas desde temprana edad, desde 20 ó 25 años. Hay gente que no tiene bienes y hace testamento con herederos universales, no es necesario describir bienes”157. José Antonio Barletta158 considera que para evitar que el testador abuse de su libertad de testar el Notario debe preguntar y averiguar en relación con la transmisión. Indica que el deber del Notario es preguntar estado civil, si existen personas menores de edad o con discapacidad para guiar lo mejor posible al testador en el documento para que después cuando fallezca aquél, no se den Vizcaíno (Irene) “Testamento evita líos familiares, advierte Colegio de Abogados”, LA NACION, El País. Sábado 28 de Agosto 2010. 158 “Mes del Testamento”, Actividad realizada en el Colegio de Abogados, Entrevista, 28 de Agosto 2010. 157 181 problemas. El Notario debe ser leal a su función en el momento de hacer el testamento hoy, para que en el momento que muera la persona no vaya a ser contraproducente e inclusive acarre responsabilidad notarial. El Notario debe preocuparse por interrogar en forma completa, además señala que los notarios no le dan la importancia que requiere al documento y no preguntan al cliente todo lo que tiene que preguntar. El licenciado Sergio Solano, miembro de la Comisión de Notariado del Colegio de Abogados, explicó que “….Yo creo que es muy importante acudir a un notario público de su confianza, es importante que al notario a quien acuda evacué las consultas y les muestre conforme a las disposiciones del Código Civil que lo que están haciendo realmente está apegado a las disposiciones legales establecidas…Es importante que cuando se tome esa decisión se acuda a una persona que realmente conozca el tema, un notario público que realmente usted esté en la certeza de que ese documento se está haciendo esté válidamente confeccionado”159 El notario Barletta apuntó también, que quien confecciona un testamento cerrado debe solicitar la asesoría del Notario puesto que debe tener una serie de requisitos; debe estar bien redactado. Lo ideal es que la persona vaya antes donde el notario y pregunte como hacer el testamento cerrado por qué tiene que tener igual una serie de formalismo como el día en que lo realiza, la hora, que sea legible, que manifieste que lo que está haciendo es un testamento. El testamento SERGIO SOLANO, miembro de la Comisión de Notariado del Colegio de Abogados, “El Testamento”, El Abogado en su casa, Canal 13 SINART, 24 de agosto 2010. 159 182 cerrado da pie para que el testador abuse de su libertad si el notario no le advierte y violenta por ejemplo bienes gananciales o si tuviere hijos menores de edad estaría abusando de su libertad. Considera también que dado que aquí en Costa Rica no estamos acostumbrados a hacer testamento no se da tanto el problema de abuso de libertad por que casi siempre se emplea la sucesión intestada y por lo general quedan cubiertos los hijos y los cónyuges, pero él reflexiona que tal vez si sería recomendado tener la Legítima Hereditaria aquí en nuestro país para proteger en mayor grado la familia, “porque si la estamos protegiendo con normas como las de la afectación a patrimonio familiar, los gananciales, debería controlarse un poco la libertad de testar del de cujus y asegurar siempre una cuota que tenga que estar ahí.”160 Por todo lo anterior, concluimos que es indispensable motivar a la comunidad nacional a elaborar sus testamentos ante el Notario Público de su confianza para que no le herede problemas a la familia una vez que la persona ha fallecido. Que de aumentar el número de testamentos gracias a las jornadas de información llevadas a cabo por el Colegio de Abogados y sus sedes regionales propiciaría un incremento alentador logrando su fin ulterior. En caso de realizar testamento abierto, es importante que al Notario a quien acuda, pueda evacuar consultas y señalarle conforme a las disposiciones del Código Civil que lo que están haciendo realmente está apegado a las disposiciones legales establecidas, situación que muchos notarios no realizan; no “Mes del Testamento”, Actividad realizada en el Colegio de Abogados, Entrevista, 28 de Agosto 2010. 160 183 preguntan siquiera si está consiente y en capacidad de decidir cómo va a dejar sus bienes. Si se realiza un testamento cerrado es importante que la población sepa cómo hacer un testamento y cómo se redacta un testamento o acudir a un Notario para asesorarse pues es en este tipo de testamento donde más se abusa de la libertad de testar y de su validez va a saberse de ella hasta que el causante fallezca. En ambos tipos sería ideal escribir algunas ideas, hacerlas con tiempo para poder decidir con calma que va heredar y a quienes. Se requiere normativa más completa y específica en torno a la figura testamentaria. La institución del testamento no debe admitir lagunas jurídicas o espacios normativos, para que el testador se valga de eso y deje sin resguardo económico o patrimonial al menor o discapacitado o al mismo cónyuge. El notario Barletta concluyó “…eso de las cláusulas de la Legítima Hereditaria podría estudiarse en el país si cabe o no cabe la posibilidad de aplicarla ,porque también estamos hablando de un código que de 1886 que no ha tenido ninguna modificación en ese aspecto, entonces podría tomarse en cuenta eso.”161 B. UTILIZACIÓN PRÁCTICA DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN NUESTRO PAÍS: El fideicomiso es una figura regulada en el Código de Comercio en los artículos 633 y siguientes. En virtud de dicho negocio jurídico una persona física o “Mes del Testamento”, Actividad realizada en el Colegio de Abogados, Entrevista, 28 de Agosto 2010. 161 184 jurídica llamada fideicomitente, aporta los bienes fideicometidos a favor del fiduciario el cual se encargará de su administración. “Por medio del fideicomiso, el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo.” 162 En esta sección específicamente por el tema a tratar sólo analizaremos el Fideicomiso Testamentario pues es el de nuestro interés aquí. Dicho código establece en el artículo 635 que el fideicomiso se constituirá por escrito, mediante acto entre vivos o por testamento, por ende podemos decir que esta norma faculta la utilización del fideicomiso y lo vuelve típico, más no define el Fideicomiso Testamentario; no lo regula específicamente por lo que tomamos base para el tratamiento de este instituto las normas generales del Fideicomiso. Ahora bien, el Fideicomiso Testamentario podría estipularse de dos maneras veamos: 1. Fideicomiso inter vivos: El artículo 635 del Código de Comercio cuando habla de un fideicomiso testamentario inter-vivos no sabemos a qué institución se refiere por que no existe una figura jurídica determinada, si bien si existe la posibilidad de heredar en vida ésta no es la figura empleada pues la que se utiliza en estos casos es la donación y no el testamento. Es por esto que se prefiere llamar a este tipo de Fideicomiso “fideicomiso con cláusula de eficacia mortis causa”163 162 Código de Comercio, artículo 633. RODRIGUEZ CHACON (Cynthia), EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: SU REALIDAD PRÁCTICA, Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998, p 178. 163 185 En este tipo de fideicomiso, en vida el fideicomitente y futuro causante constituye un contrato escrito donde se establece un patrimonio autónomo en propiedad fiduciaria. “Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso.”164.Entonces en un mismo acto de constitución deben actuar el fideicomitente aportando los bienes fideicometidos y el fiduciario éste aceptando su cargo de administrador de estos, para que esas liberalidades realizadas por el fideicomitente sean cumplidas a su muerte. “es un contrato mediante el cual una persona (fideicomitente) en vida, con el propósito de planificar el destino que tendrá su patrimonio en el futuro, lo transmite a un fiduciario para que lo administre y entregue a las personas a quien quiera beneficiar cuando fallezca.”165 2. Por vía testamentaria: Este fideicomiso se lleva a cabo cuando el causante en el testamento destina su patrimonio a la constitución de un Fideicomiso. Para tal efecto en ese instrumento designa a una persona jurídica o física (podría ser perfectamente el Juez de la sucesión o en su defecto el notario) con la función de fiduciario o puede dejar a escogencia de los herederos o legatarios el nombramiento de uno. El Fideicomiso Testamentario plantea, por la vía que sea, una problemática pues si bien el Código de Comercio lo autoriza, su regulación detallada ha quedado en manos de los mismos contrayentes lo que genera la posibilidad que 164 Código de Comercio, artículo 634. PORRAS (Jorge), “Fideicomiso de planeación patrimonial”, LA REPUBLICA, Opinión, Lunes 22 de Febrero 2010. 165 186 exista mala fe de éstos con el fin de defraudar acreedores sean estos comerciales o alimentarios e inclusive evadir los bienes gananciales de su cónyuge. Se puede eludir responsabilidades propias del fideicomitente con respecto a terceros. El fideicomiso testamentario es uno de los tipos de fideicomisos que se han venido utilizando en nuestro medio de hecho algunos juristas lo consideran un instrumento alternativo al testamento, incluso mejor que éste, puesto que pueden disponer de los bienes más libremente ,todavía, que en el testamento. 166 Ventaja para algunos y desventaja para otros, es que dentro del fideicomiso testamentario se constituye un patrimonio autónomo que asegura que los bienes o derechos fideicometidos no serán sometidos a enajenación para la cancelación de créditos a cargo del fideicomitente, ni para el pago de impuestos. Sin autorización del fideicomitente los bienes fideicometidos no podrán ser gravados, salvo que el juez autorice al fiduciario a gravar bienes cuando se compruebe una situación de emergencia. Por ser un patrimonio autónomo se encuentra salvo de sus acreedores y de las disposiciones propias del fiduciario, pues no puede ejercer sino sólo lo establecido en el contrato suscrito. “En los últimos tres o cuatro años, el Fideicomiso Testamentario ha sido un “bum” en Costa Rica, en función de que es exento de pago de timbres, derechos de registro e impuesto de traspaso, la gente se dio cuenta que era un negocio muy bonito entonces los carros ahora no se hacen por traspaso de automóviles sino no que se hace un fideicomiso, las propiedades también y los bancos en vez de hacer hipotecas están haciendo fideicomisos de garantía, entonces ha tenido un desarrollo muy grande el fideicomiso.” Entrevista con el señor José Antonio Barletta, Notario Público, Colegio de Abogados, 28 de agosto 2010. 166 187 “Separado del patrimonio de cualquier otro sujeto. Es inembargable y no puede ser intervenido judicialmente aún ante quiebra. Durante la vigencia del contrato la propiedad pasaría a pertenecer al Fideicomiso.”167 Otra de las desventajas halladas en la figura del fideicomiso testamentario podría radicar en que este tipo de contrato es mucho más flexible que los estipulados en materia civil. Veamos los perjuicios encontrados: a) Perjuicio para el cónyuge: Es bien sabido que al cónyuge o conviviente del fideicomitente le corresponde el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes producidos dentro de un matrimonio o de una unión de hecho superior a los tres años, la problemática surge cuando por medio del fideicomiso se desvíe los bienes del futuro causante para que cuando fallezca éste su cónyuge o conviviente no reciba lo que por ley le corresponde. 168 Puede ocurrir que el fideicomitente posea bienes inscritos a su nombre, (formando una parte de ellos los bienes gananciales) y éste decide separarlos de su patrimonio y los somete en fideicomiso, con el fin de no darle la porción a su cónyuge o conviviente. 167 http://www.dyncr.com/blog/el-fideicomiso-de-garantia-costa-rica/. [Consulta:25 de agosto 2010] “…tiene ventajas o desventajas de que se pierde lo que son bienes gananciales por que vos como fideicomitente lo pasas al fiduciario, el fiduciario es el administrador de la propiedad que queda con las instrucciones que al momento de fallecer el fideicomitente se los tiene pasar a los fideicomisarios, entonces al pasar de mi patrimonio al patrimonio autónomo de un fideicomiso, entonces ahí desaparecen lo que son bienes gananciales, lo que son obligaciones alimentarías también se irían…” Entrevista con el señor José Antonio Barletta, Notario Público, Colegio de Abogados, 28 de agosto 2010. 168 188 “La causa simulandi puede ser el propósito de perjudicar al cónyuge, sea privándole de los alimentos a que tiene derecho, sea privándole de la mitad de los gananciales, a los que tiene derecho al producirse la disolución de la sociedad conyugal. El cónyuge está equiparado, en ambas hipótesis, a un acreedor, y como tal autorizado a impugnar las enajenaciones simuladas efectuadas por su marido” 169 b) Perjuicio para acreedores: Existen controversias sobre el hecho de formar un fideicomiso testamentario con la intención de defraudar los acreedores del fideicomitente, puesto que al sacar del patrimonio del fideicomitente parte de sus bienes para un patrimonio autónomo no podrán ser perseguido por acreedores de éste. Es importante decir que al menos existe una vía en la figura penal de defraudaciones para impugnar el acto, pero lo que sí debemos reconocer es que con la institución del fideicomiso es muy fácil que se den este tipo de defraudaciones de un modo lícito. “La simulación ilícita puede estar motivada por el deseo de perjudicar a una de las partes o bien de perjudicar a terceros; entre esos terceros destacamos los acreedores del simulador principal. Para perjudicar a los acreedores es común recurrir a la simulación absoluta, tendiendo a alterar la situación patrimonial con negocios ficticios detrás de los cuales 169 MOSSET citado por RODRIGUEZ CHACON (Cynthia), EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: SU REALIDAD PRÁCTICA, Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998, p 193. 189 no existe nada. El deudor no tiene la intención de contratar, pero lo hace para crear una pura apariencia engañosa”170 Estos perjuicios por lo general se dan cuando existe un acuerdo entre el fideicomitente y el fiduciario e inclusive fideicomisarios, se propicia más que todo en del fideicomiso testamentario inter vivos con cláusula de eficacia testamentaria. Otro punto que debemos de analizar, es el hecho que en Costa Rica la limitación en cuanto al plazo para un fideicomiso es de treinta años 171si los fideicomisarios son una persona jurídica, más en el resto de los fideicomisos testamentarios donde sean personas físicas podría el plazo ser indefinido, pues el plazo queda supeditado a las partes. Algunas de las recomendaciones que podríamos citar y lograr tal vez una regulación más fuerte en cuanto a fideicomisos es por ejemplo la publicitación por medio de edictos con el fin de que cualquier interesado se apersone en el momento oportuno y lugar que corresponda, sea este la oficina notarial, sea una entidad bancaria. Así, aquel acreedor que se ve perjudicado de algún modo con la constitución de un fideicomiso pueda oponerse a éste, cada interesado debe cuidar por sus propios intereses lo que llevaría a evitar impugnaciones de contratos pues no tendrían derecho luego los acreedores comerciales o alimentarios si no se apersonaran en su oportunidad. En cuanto a los bienes gananciales de los cónyuges o convivientes convendría contar con la autorización 170 MOSSET citado por RODRIGUEZ CHACON (Cynthia), EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO: SU REALIDAD PRÁCTICA, Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998, p 192. 171 Código Comercio, artículo 661. 190 del otro cónyuge obligatoriamente para poder disponer de ese patrimonio en fideicomiso. Podría también pensarse en la posibilidad de prohibir al fideicomitente constituir fideicomisos con toda la universalidad de sus bienes, ya que ni el Código de Comercio ni el Código Civil ni otra Ley establecen límite alguno , logrando de esta manera, que éste responda por lo menos con los bienes no fideicometidos. Igualmente se podría madurar la posibilidad de construcción de un Registro de Fideicomisos que sea de acceso público. C. SITUACIÓN DE LAS EMPRESAS FAMILIARES EN COSTA RICA CON LA TRASMISIÓN HEREDITARIA: En Costa Rica no existe un concepto de empresa en el Código de Comercio pues solamente se menciona el vocablo “empresa”, no se da su definición, por lo que no se regulan las empresas específicamente, sólo se regula en dicho Código la figura de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que es la única que se le otorga personalidad jurídica propia. La figura de la empresa familiar como dijimos no está regulada en el Código de Comercio por lo que resulta interesante exponer la situación que juegan estas empresas en la transmisión hereditaria. En lo jurídico y en lo económico no existe unanimidad de criterios para definir lo que es una Empresa Familiar. Una definición muy completa es la que otorga Rodríguez Roblero en su tesis de grado al indicar que la Empresa Familiar es una organización que realiza una actividad empresarial formada por vínculos de parentesco. 191 “…se puede afirmar que la Empresa Familiar es una organización que desarrolla una actividad empresarial, que está conformada por sujetos ligados entre sí por vínculos de parentesco, en donde miembros de una familia ejercen la propiedad y la gestión de la empresa.”172 No obstante, algunos familiares en este tipo de empresa no participan en ésta como tal, pero siempre gozarán éstos de cierto interés o participación, sea por su vocación hereditaria, por derecho de gananciales o solamente por ser parte del patrimonio familiar. Consecuentemente la familia puede estar presente en cualquiera de los órganos o partes de la empresa, así como puede trabajar dirigiendo la empresa, como recibiendo los ganancias sin tener una participación activa. Entre las características173que presentan las Empresas Familiares están: El grupo Familiar concentra la propiedad: Significa que la totalidad o una parte de la propiedad debe pertenecer a la familia. No existe un porcentaje exacto pero debe ser la mayoría de la propiedad. Además el parentesco es requisito fundamental para la incorporación a ésta, por lo tanto forman parte de la empresa aquellas personas que forman la familia y que varían de acuerdo a la etapa en que se encuentre la empresa, por ejemplo, la primera generación se refiere a la persona que inicia la empresa familiar, la segunda generación será los familiares que integran o dirigen la empresa RODRÍGUEZ ROBLERO (María Fernanda), “ANÁLISIS DEL FENÓMENO DE LA EMPRESA FAMILIAR EN EL DERECHO NACIONAL Y EN EL DERECHO COMPARADO” Tesis de grado para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2006, p 74. 173 Ibíd., p 75. 172 192 que por lo general son un equipo de hermanos; hijos del fundador y que por la sucesión pasan a ser los nuevos dueños. Participación de la Familia en la dirección de la empresa: El control y administración de la empresa estará a cargo de sus propietarios que son miembros de la familia, entiéndase que uno o más propietarios de la familia deben trabajar como directivos de la empresa. De la misma forma pueden incorporarse asesores o consejeros que no tienen ningún vínculo de parentesco con la familia pero que pueden resultar de gran ayuda y resultan imprescindibles cuando se necesita tomar grandes decisiones en la empresa, evaluar su funcionamiento, mediar en los conflictos familiares, etc. Su participación es imparcial y objetiva y con plena libertad e independencia. En fin, la dirección debe estar en manos de familiares, pero no se prohíbe que participen consejeros externos que ayuden a la empresa familiar. Aptitud de continuidad: Es indispensable en la Empresa Familiar tenga la intención de continuar pues el carácter familiar sólo se mantiene si la familia es la titular de la empresa. Con la continuidad es indispensable la transmisión de valores empresariales que se han transmitido de generación en generación. Según el periódico El Financiero174 se calcula que en América Latina el 90% de las empresas son familiares, a la vez que generan entre 65% a 85% de la 174 http://www.elfinancierocr.com.[Consulta:27 de agosto 2010] 193 riqueza total producida anualmente. Y nuestro país no es la excepción, hay diversas muestras de empresas familiares exitosas. Todas estas empresas son ejemplos claros de Empresas Familiares que representan el motor de nuestra economía, de acuerdo con información recopilada por El Financiero, existen por lo menos trece grandes empresas con perfil familiar. Estas son: Purdy Motor, de la familia Quirós; Musmanni, de los Pacheco; Durman Esquivel, cuyo nombre refiere a sus fundadores; Grupo Bursátil Aldesa, de la familia Chaves; Abonos Superior, de los Gurdián. También están Grupo Peters, cafetaleros del mismo apellido; Grupo Más x Menos, de los Uribe; Corporación Garnier & Garnier, de padre e hijos; La Gloria (hoy Mundo La Gloria) de los descendientes de don Santiago Crespo; farmacias Fischel, apellido de la familia fundadora. Además, las tiendas de Bejos Yamuni e hijos; Corporación Improsa, de las familias Ortuño y Bruce Jiménez, y Teletica Canal 7, herencia de los Picado Cozza. Pero no hablemos de grandes empresas Familiares, sólo observemos nuestro alrededor y nos daremos cuenta de la inmensa cantidad de este tipo de empresas ¿Quién produce el café que bebemos en la mañana? ¿Quién siembra el arroz y los frijoles que nos comemos en el almuerzo? ¿Quién maneja la sodita o el restaurante al que vamos por un casado? ¿Quién nos vende la ropa que nos ponemos? ¿Quién nos ofrece la cantidad suministros para la construcción? ¿Quién produce la leche y los huevos que consumimos? Ahora bien, es importante conocer las formas en que estas empresas familiares se organizan, sea de manera individual o de manera social, acogiendo el tipo societario que más se ajuste a sus necesidades y más le beneficien, 194 diferenciándose entre Empresa Familiar Societaria y la Empresa Familiar Individual. 1. La Empresa Familiar Societaria: va a ser aquella que se organice como sociedad, ya sea Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada que son dos más utilizadas actualmente y que las empresas adoptan con más frecuencia por lo cual en esta investigación no serán analizadas ni la Sociedad en comandita ni la Sociedad en Nombre Colectivo. Dentro de la Sociedad Anónima encontramos la Sociedad Anónima Familiar que se le aplica la regulación general ya que no están reguladas por una legislación especial ni denominación social propia y que más que todo es examinada en doctrina. Este tipo de sociedades vienen a ser como dice Manuel de la Cámara “aquella en que los socios pertenecen a una misma familia”175 lo que quiere decir que los socios son propietarios de las acciones familiares entre sí. La empresa familiar se organiza en este tipo de sociedades básicamente por el principio de la no responsabilidad personal de los socios por deudas sociales, pues éstos sólo responden por el monto de sus aportes. Podemos concluir entonces, que una Empresa Familiar puede configurarse como sociedad anónima pero no toda sociedad anónima familiar puede conformarse Empresa Familiar. 175 DE LA CAMARA ALVAREZ (Manuel) ESTUDIOS DE DERECHO MERCANTIL, Volúmenes I Y II. Segunda edición, Editoriales de Derecho Reunidas Pág. 617. 195 En teoría, cuando el fundador de la empresa familiar somete ésta a una sociedad entiende que la sociedad adquiere la propiedad de la empresa constituyéndose una nueva persona jurídica y no seguirá siendo propiedad personal suya. Pero esto en la práctica no es tan claro pues muchas veces el fundador administra la empresa como si fuera de su propiedad, sin respetar estatutos y asambleas. “el empresario, marido y padre que explota su empresa en forma societaria debe comprometerse en la gestión de sus negocios, como un administrador social y no como un jefe de familia ya que el recurso a la sociedad importa la separación del patrimonio familiar y del patrimonio de la empresa, de manera que la confusión entre cualidades de jefe de familia y jefe de empresa está prohibida” 176 En nuestro país muchas de las empresas familiares no siempre asumen un fin empresarial donde se lleve a cabo una actividad que produzca bienes y servicios para ofrecer en el mercado sino que se conforma para fines privados no empresariales, de hecho es común en nuestro país por la regulación comercial pues no existe norma que instaure un capital mínimo para la constitución de una sociedad anónima, lo que genera son empresas familiares que incorporan a la sociedad, familiares en puestos aparentes para rellenar un requisito legal ya que el presidente es el verdadero dueño y maneja la empresa según sus intereses, utilizándola para resguardar bienes. GRIMALDI (Michael), “SOCIEDAD Y EMPRESA FAMILIAR, EL DERECHO DE FAMILIA, Y LOS NUEVOS PARADIGMAS, Tomo II, Buenos Aires, Argentina, editorial Rubinzal Culzoni, pág. 68. 176 196 Como se indicó, toda sociedad debe contar con estatutos sociales (reglas para su el funcionamiento) y entre ellos están los que se refieren a la transmisibilidad de la acciones, además éstos deben coordinar con un “protocolo familiar”177. En casos como los antes vistos, es fácil transgredir esos estatutos por parte del dueño o fundador o presidente de sociedad ya que ellos son los únicos que manejan la empresa. Donde realmente funcione una verdadera sociedad anónima familiar ésta puede verse restringida en la transmisibilidad de acciones a terceros ajenos, en nuestro país si está permitido mediante el artículo 138 del Código de Comercio178, aunque se torna un poco más difícil pues debe pasar primero al Consejo de Administración quien será el órgano encargado de la autorización. En caso de sociedades anónimas no hay tanto conflicto con la muerte del fundador pues existen estatutos que limitan la libre transmisibilidad a pesar de que existe libertad de testar. Inclusive si el de cujus realizó testamento en donde manifieste que como disposición de última voluntad la transmisión de la acciones resultan a favor de un tercero, por ser este tipo de sociedades anónimas familiares “cerradas” limitan la libre transmisibilidad de las acciones tanto por actos inter vivos como mortis causa por medio de cláusulas restrictivas de transmisión “de 177 El protocolo familiar es concebido como un documento a través del cual los integrantes de la familia se proponen abordar los problemas potenciales que puedan afectar a la empresa y a su continuidad, mediante cláusulas cuyo alcance pretende que obliguen también a sus sucesores www.pwc.com/ar/es/publicaciones/.../ceo-empresasfamiliares01.pdf.[Consulta:3 de setiembre 2010] 178 “Los socios no podrán ceder su derecho en la sociedad sin el consentimiento expreso de los demás. Tampoco podrán interesar a terceros en forma alguna en la sociedad, sin ese consentimiento.” 197 consentimiento y de adquisición preferente”179, que son una de las formas de poder controlar el acceso de la condición de socio, pues éstos serán sólo los familiares que reúnan ese requisito, pero como anteriormente dijimos, en nuestro país si es posible integrar un no familiar ; sólo se necesitaría solicitarlo por escrito al Consejo Administrativo. Por lo que resulta necesario implantar reglas de acatamiento de esos estatutos que permitan una razonable seguridad para las empresas familiares. La otra sociedad que prefieren los propietarios de una Empresa Familiar es la Sociedad de Responsabilidad Limitada ya que la responsabilidad de los socios está limitada a sus aportes además por que la incorporación de socios es bastante restringida, la muestra más clara la establece el Código de Comercio en el artículo 85 al indicar si no hay unanimidad y consentimiento de todos los socios, las cuotas sociales no podrían ser cedidas a terceros, salvo si en el contrato de constitución se estipulará que baste solamente una mayoría no menor de las tres cuartas partes del capital social. Lo que genera una limitación para terceros a la empresa familiar. Permitiendo a los familiares conservar el dominio y los cambios generacionales. Para la incorporación de herederos o legatarios del socio fallecido sigue el mismo requisito que en la cesión de cuotas a terceros, salvo que en la escritura disponga lo contrario. Creemos que si los herederos o legatarios son familiares no debería existir posibilidad para rechazo 179 Ver RODRÍGUEZ ROBLERO, op.cit, p275. 198 pues lo que genera es impedir la continuidad de la empresa a las posteriores generaciones. 2. La Empresa Familiar Individual no Societaria: Es aquella empresa familiar que no adopta la condición de sociedad para realizar su actividad. La actividad empresarial se realiza, como dice su nombre, de manera individual y con ayuda de los miembros de su familia, por ende al no poseer personalidad jurídica propia, el empresario es responsable personalmente por todas las obligaciones contraídas por la empresa. La diferencia de este tipo de Empresa Individual no Societaria con la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, es que se considera que ésta última regulada en el Código de Comercio del artículo 9 al articulo16, no regula estrictamente la empresa familiar puesto que es considerada como una entidad con propia autonomía como persona jurídica independiente y separada de la persona física, no podría considerarse que regule específicamente la Empresa Familiar propiamente dicha180. Además, esto no significaría precisamente que se integre de familiares que ejerzan labores en la Empresa, ya que hablamos de un empresario individual y cuya empresa tiene personalidad propia, diferente a la Empresa Individual no Societaria quien no la posee. Podemos decir con todo esto que la Empresa Familiar Individual por no tener una normativa adecuada en el Código de Comercio se puede clasificar como una sociedad de hecho pues 180 Ver RODRÍGUEZ ROBLERO, op.cit, p 121. 199 funciona de hecho como tal, cumple con los mismos requisitos de una anónima o de responsabilidad limitada pero que no se ha inscrito como tal por que no existe la intención. En muchos casos estas empresas familiares por no estar organizadas en una sociedad se deben regular por medio del artículo 23 de Código de Comercio con el fin que éstas no queden sin regulación alguna, por lo que la regulación de la sociedad de hecho es su única solución. En el caso de ser liquidada como una sociedad de hecho se podría aplicar el Código Civil en lo concordante con la Sociedad Civil 181,puesto que el Código de Comercio en su artículo 2 permite que en caso de no existir Código, ley mercantil que rija determinado caso o materia se aplique el Código Civil. Es de tomar en cuenta que ni la Sociedad Civil regulada en el Código Civil ni la Sociedad de Hecho regulada en el Código de Comercio son propicias para la supervivencia de una empresa familiar, pues el Código Civil lo que regula es su liquidación y no el funcionamiento propiamente dicho. Cifras mundiales indican que 70% de las firmas familiares cierran sus puertas en su primer intento de sucesión, y 85% de esas pocas que lograron superar ese paso encuentran su muerte en la segunda sucesión. Así se determina que solo 4.5% de las compañías familiares sobreviven hasta una tercera generación182 lo que quiere decir que la muerte del fundador de una Empresa 181 182 Código Civil, Artículos 1198 y siguientes. http://www.elfinancierocr.com.[Consulta:27 de agosto 2010] 200 Familiar genera cambios sobre ésta y sus consecuencias van a depender de la forma en cómo estaba organizada. En los supuestos de Sociedad Anónima y de Responsabilidad Limitada existen cláusulas específicas como en su oportunidad expusimos que limitan la transmisibilidad de las acciones libremente. Acorde con lo ya señalado, a pesar de que en nuestro país conforme con el artículo 595 del Código Civil existe libertad de testar, es indispensable en la Empresa Familiar asegurar la continuidad de la empresa y que ésta se conserve en manos de la Familia, pero se vuelve más difícil por no estar regulada en el Código de Comercio la Empresa Familiar de hecho, pues es más fácil transmitir por medio de testamento a terceros no familiares por parte del fundador. El problema que presenta la suscripción del protocolo en la Empresa Familiar como limitación a la disposición de los bienes por testamento radica en que su adhesión primeramente es voluntaria; la suscripción se hace de manera libre, es decir que no es siquiera obligatorio entre las partes y en segundo lugar si en el protocolo se incorporan aspectos sucesorios éste no va a venir a sustituir ni a ser un testamento, ya que el testamento es un acto solemne que requiere de formalidades y requisitos establecidos en el Código Civil y el cual en la medida de lo posible por ser una disposición de última voluntad se debe cumplir y respetar pues el testamento es ley. Los pactos sobre sucesión que se inscriban en un protocolo familiar no constituyen el testamento de los que lo suscriben porque sabemos que son dos actos muy diferentes. Lo que sí se podría regular en el protocolo familiar, serían normas generales que obligarán a quien lo suscribe a testar manteniendo la continuidad 201 familiar, con cláusulas de obligatoriedad de cumplimiento de lo dispuesto en el protocolo familiar o de cláusulas que restringieran la posibilidad de que por medio de testamento un extraño ingresara a la empresa familiar similar a la que rige la Sociedad de Responsabilidad Limita o cláusulas con soluciones en casos en que se presentara que de cujus teste a favor de extraños a la empresa. En caso de que el testador haya contradicho lo señalado en el protocolo, sólo podrá conocerse después de la muerte de éste, pues podría haberse dado el caso de que deja un testamento cerrado y por tanto hasta ese momento se podría alegar eventualmente un incumplimiento del protocolo. Se podría aplicar como solución entonces el derecho de adquisición preferente y de esta forma tratar de rescatar las acciones pagando su equivalente en dinero o con otros bienes, según lo que el testador dispusiera a favor del tercero. En el caso de las sociedades anónimas por ejemplo según lo que dispone el artículo 129 del Código de Comercio no se puede adquirir acciones a título oneroso, sino, solamente con la aprobación de la Asamblea de Accionistas y con sumas provenientes de utilidades netas resultantes de un balance legalmente aprobado, deberá entonces venderlas en un plazo de un año o tendrá que reducir su capital proporcionalmente a los títulos que posea. En resumen, el enfrentamiento que surge con los testamentos en el supuesto de que se transmitan parte de la empresa a persona extraña a la familia va en contradicción con la naturaleza o esencia de la empresa familiar porque lo que se busca es su continuación, pero que en muchos casos por la libertad de transmisión surgen incompatibilidades con las limitaciones de transmisión por lo que no siempre existe la posibilidad de pagar y adquirir las acciones la misma 202 sociedad familiar, distinto sería el caso en el que el de cujus disponga en el testamento sus participaciones a favor de la empresa como persona jurídica y que es perfectamente posible mediante el artículo 593 Civil. 203 CONCLUSIONES: Una vez concluida nuestra investigación, podemos afirmar que los alcances de la norma 595 del Código Civil a la luz de la integridad del Derecho Sucesorio actual, no posee la protección jurídica que se le atribuye para con los acreedores alimentarios y por esto este artículo en nada constituye una limitación a la libertad de testar. Los objetivos planteados para esta investigación, tanto el general como los específicos, fueron realizados lográndose comprobar la importancia del análisis profundo de la norma 595 del Código Civil a la luz de la doctrina civilista y la jurisprudencia nacional. A raíz de ellos, se pudo establecer las siguientes conclusiones: Costa Rica cuenta con dos formas de suceder, entiéndase, la libertad de testar en donde el causante puede disponer libremente de sus bienes con tal de que deje asegurados los sujetos que la norma establece que son los menores de edad, discapacitados, cónyuge y padres siempre que lo necesiten. Y la sucesión intestada o más conocida como “Legítima”, error que se ha adoptado en nuestra legislación, pues a lo que se refiere es que a falta de testamento por parte de un individuo entra de modo supletorio la Ley a designar mediante el orden del artículo 572 del Código Civil quiénes serán sus presuntos herederos. La Jurisprudencia patria reconoce la existencia de dos grandes Sistemas Sucesorios: la libertad de testar y las legítimas hereditarias. El primero responde a la autodeterminación; al derecho de disponer libremente de sus bienes a favor de 204 quien desee y cómo lo desee pues su voluntad prevalece. Y la segunda el testador se ve limitado a disponer en una porción de su patrimonio a favor de los legitimarios que vendrán siendo su familia más directa. Se destacó la diferencia entre la deuda alimentaria en donde el beneficiario es parte de la sucesión por tanto es heredero por derecho, en Derecho de Familia se conoce como pensión alimentaria y será la sucesión la encargada de cubrirla hasta la cantidad que respectivamente pudiera corresponderle, siempre y cuando existan bienes en producción, regulada en el artículo 939 del Código Procesal Civil. Y el crédito alimentario es un proceso incidental en donde el causante omite dejar alimentos a los beneficiarios o alimentarios en su testamento, y por ende, se apersonan al sucesorio en calidad de acreedores y no en calidad de herederos, su sustento legal lo encontramos en el artículo 595 del Código Civil. La Sala Primera así, como el Tribunal Primero Civil y la Sala Constitucional han afirmado que nuestro sistema sucesorio se basa en la libertad de testar con la única limitación de dejar alimentos, sin embargo, ese criterio no es debatido y cuestionado por éstas, pues el sistema actual no plantea una restricción relativa como se considera muchas veces, sino, absoluta pues no se cuestionan los alcances de la norma desde el punto de vista integral del derecho sucesorio y su conexión con el Derecho de Familia y de alimentos. El acreedor alimentario no incluido en el testamento del causante, se le otorgará el carácter de heredero legítimo sólo para entrar al sucesorio en calidad de acreedor alimentario y no como heredero propiamente. Entra a la sucesión a 205 solicitar una cuota de alimentos mientras que si fuera como heredero su intervención sería de carácter universal Aquel sujeto no contemplado en el artículo 595 Civil, que sin causa es excluido del testamento no posee en nuestro sistema sucesorio una acción para hacer valer su derecho frente a terceros o extraños con menos derechos como si las tienen en el sistema de la Legítima Hereditaria. En la práctica el artículo 171 del Código de Familia no logra su fin, cual es brindar protección al acreedor alimentario sobre cualquier otro crédito, por que la norma queda relevada a un segundo plano pues primero se liquidarán las garantías reales que tienen un privilegio especial quedando los créditos alimentarios que tienen privilegio general en desventaja frente al sucesorio. Con respecto a los bienes gananciales como limitación a la libertad de testar, concluimos que no resultan ser ninguna limitación a la libertad de testar sino a la eficacia sobre la disposición hecha en testamento puesto que cada cónyuge o conviviente durante la relación tiene la posibilidad de disponer libremente de los bienes, cuando estas disposiciones las hace en vida el cónyuge o conviviente van a ser válidas pues las hace cuando puede disponer de los bienes por existir el vínculo, pero al morir automáticamente se disuelve el vínculo matrimonial y es aquí donde surgen a la vida jurídica la sociedad conyugal y serán las disposiciones hechas por el causante en vida, eficaces únicamente en la mitad del patrimonio que le podría corresponder como bienes gananciales. 206 También, se destacó la figura del patrimonio familiar como limitación a la libertad de testar a lo que expresamos que a nuestro criterio no constituye una limitación a esa autodeterminación pues en algún momento el bien va a quedar desafectado y en consecuencia volver a ser parte del patrimonio de quien lo afectó, quien podrá disponer por testamento. El lapso de tiempo necesario para que los hijos alcancen la mayoría de edad, vendría a ser un término suspensivo que condiciona la eficacia de las disposiciones testamentarias pero que no afecta ni restringe la validez de tales disposiciones. Consideramos que en Costa Rica, se podría instituir un sistema mixto sucesorio, donde coexistan la libertad de testar y el instituto de la Legítima Hereditaria como un medio eficaz para proteger el interés familiar en materia sucesoria, pues limita al causante en una porción determinada de sus bienes a la hora de realizar un testamento, mandato establecido por ley y no a la voluntad del testador. Defendemos la libertad de testar, puesto que negarla nos llevaría a tener que negar libertades dadas por la Constitución Política, pero el sistema de la autonomía de testar no supone que deba ser absoluta e ilimitada esa libertad, pues creemos que con ideas más proteccionistas y equilibradas, recordando que es difícil lograr la Justicia en forma absoluta, pero la solución que mayor armonía guarde, es la más equilibrada, pues lo que se busca es garantizar mayor protección. 207 Por adoptar el instituto de la Legítima no quiere decir que haya que abolir o no incorporar en el mismo ordenamiento normas de la sucesión testada y la intestada, pues no se excluyen entre sí, sino, que pueden permanecer conjuntamente. Establecer un sistema que delimite la libertad de testar en una porción como la Legítima crearía discusión puesto que la tesis que planteamos aquí no es la que amparan muchos civilistas nacionales ni la corriente que siguen los Tribunales, pero resulta necesario que ésta institución, sea examinada teniendo en cuenta las condiciones sociales, económicas y familiares en la actualidad. En el supuesto de que se aplique en el derecho civil patrio la Legítima Hereditaria limitaremos sus titulares o legitimarios a la familia estrictamente nuclear, entiéndanse hijos y cónyuge o conviviente donde las relaciones afectivas son más sólidas y auténticas puesto que lo que se busca con la implantación de la Legítima es tutelar de mejor manera el interés jurídico familiar, pues se afectaría una parte del patrimonio del causante en beneficio exclusivamente a ésta. La Legítima no es una porción alícuota de la herencia aunque pueda ser cobrada con bienes de ésta, sino, un porcentaje que se establece sobre el valor neto del relictum (valor del activo), o sea, la concebimos no como parte de la herencia sino como parte de los bienes. En una posible reforma a favor de la Legítima no consideramos necesaria la reforma del Código Civil con la figura de la desheredación pues tenemos en nuestro medio la figura de la Indignidad y se regularía por este medio, pues 208 muchas de las causales de desheredación son causales de indignidad, pero si sería necesario reformar algunas de las causales de esta última, como incluir la Violencia Domestica como causal. No es que estemos en desacuerdo con la intencionalidad de la norma 595 del Código Civil, sino, es que está no logra su fin cual es la protección de la familia, pues pretender limitar la voluntad del testador con la simple expresión “con tal de que”, resulta erróneo e inconsistente presentarla como una limitación para el causante puesto que tropieza con los alcances del Derecho de Familia y con el Derecho Sucesorio con respecto a los acreedores alimentarios quienes se les otorga un crédito con privilegio general pero ese crédito no le garantiza con respecto a otros acreedores un privilegio especial. En el caso de que se quebrante la advertencia que hace la norma 595 del Código Civil no se producirá invalidez alguna al testamento, por consiguiente según el artículo 835 del Código Civil no existen elementos esenciales en su constitución que lo invaliden. La legítima también actúa de la misma forma como la sucesión intestada aplicada en nuestra legislación. Con referencia al Testamento y su realidad práctica son muy pocas las personas que se atreven a disponer por Testamento de sus bienes por una serie de razones: desconocimiento, les genera miedo el hacerlo, porque tienen la creencia de que ya van a morir, los bienes le dejan de pertenecer, quienes testan son sólo aquellas personas con muchos bienes. A raíz de esta desinformación que 209 existe a nivel del testamento es que el Colegio de Abogados se ha dado a la tarea de realizar actividades como charlas y asesoría gratita a la población con el fin de informar y resolver dudas acerca de este instrumento legal. En todos los casos es necesario que la persona se asesore bien por el notario y éste también cumpla bien su función pues no le dan la importancia que requiere al documento y no averiguan y preguntan al cliente lo que deben preguntar para evitar que el testador abuse de su libertad. La figura del testamento debe procurar no dejar espacios ni dudas para que eso lleve al testador a dejar desprotegidos económicamente o patrimonialmente al menor, discapacitado o al cónyuge como lo establece la Ley. La figura del Fideicomiso Testamentario tiene un gran apogeo hoy en día por estar exento de pago de timbres, derechos de registro e impuesto de traspaso y lo consideran un instrumento alternativo al testamento incluso mejor que éste, puesto que pueden disponer de los bienes libremente, todavía más libre que en el testamento. En nuestra legislación comercial no se regula específicamente la institución del Fideicomiso Testamentario por lo que tenemos que tomar las normas generales del Fideicomiso, quedado en manos de los mismos contrayentes su regulación lo que genera la posibilidad de cubrir voluntades viciadas que puedan defraudar acreedores, sean estos comerciales o alimentarios e inclusive evadir los bienes gananciales de su cónyuge por lo que se considera necesario que se cumpla en el ordenamiento costarricense con una regulación específica para éste. 210 Con el artículo 595 del Código Civil donde se establece la libertad de testar, la Empresa Familiar presenta una gran desventaja pues no se asegura la continuidad de la empresa y la conservación en manos de la Familia, se vuelve difícil por no estar regulada en el Código de Comercio dicha institución de hecho, resultando ser más fácil transmitir por medio de testamento a terceros no familiares por parte del fundador. El protocolo Familiar con sus estatutos en nada lo convierte en una limitación a la libre transmisión de la Empresa Familiar por vía de testamento porque primero es una suscripción voluntaria que realiza el causante y segundo si en el protocolo se incorporan aspectos sucesorios de transmisión éste no va a venir a sustituir ni a ser un testamento, pues éste es Ley y se debe cumplir en la medida de lo posible. En el caso que el testador dispusiera a favor de terceros extraños se podría aplicar como solución el derecho de adquisición preferente y de esta forma tratar de rescatar las acciones pagando su equivalente en dinero o con otros bienes. Por último, nada más resta indicar que con la posición elegida creemos se consigue una solución más conforme, que tiende a proteger ambos principios e intereses individuales y sociales, el de la libertad para disponer del patrimonio en una cantidad y la que se consigue con la Legítima en protección de los legitimarios familiares. Todo lo cual traería beneficios a largo plazo a nuestra sociedad en todo sentido. Además es importante decir que la norma 595 civil debe verse desde la óptica del Derecho de Familia y no desde el punto de vista Civil. 211 BIBLIOGRAFÍA LIBROS: ARROYO ÁLVAREZ (Wilbert), TEMAS DE DERECHO SUCESORIO COSTARRICENSE, San José, Costa Rica, editorial IJSA, 2 edición, 2005, 344p. BRENES CÓRDOBA, (Alberto). TRATADO DE LOS BIENES. San José, 1906, 394p. BRENES CÓRDOBA (Alberto), TRATADO DE LOS BIENES, San José, Costa Rica, editorial Juricentro, 5 edición, 1981,312p. DE LA CAMARA ALVAREZ (Manuel), ESTUDIOS DE DERECHO MERCANTIL, Volúmenes I y II, Editorial de Derecho Financiero, Jaén España: Editoriales de Reunidas, segunda edición, 1977. DOMENICO (Barbero), SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO, TOMO V, SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1967, 519p. 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Voto Nº 113, de las siete horas treinta minutos del veinticuatro de enero del año dos mil uno. Proceso Ejecutivo. SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto N° 168 de las nueve horas diez minutos del nueve de marzo del dos mil uno. TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL SECCIÓN II, N 00199 de las 2:25 horas del veinticuatro de mayo de dos mil uno. Ordinario de sucesión ELF c/ JECH. TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N ° 849, de las ocho horas quince minutos del once de julio del año dos mil uno. Incidente de Pensión Alimenticia. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 2001-07517 de las catorce horas con cincuenta minutos del primero de agosto del dos mil uno TRIBUNAL PRIMERO CIVIL. Voto nº 1044, de las siete horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de agosto del año dos mil uno. SALA SEGUNDA DE LA CORTE, Voto n 000575-01a las diez horas treinta minutos del veintiuno de septiembre del dos mil uno. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nº 000545-C-2002 de las quince horas del doce de julio del dos mil dos TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto Nº 528, de las ocho horas veinte minutos del veintiuno de mayo del año dos mil tres. Sucesión. TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto N 00570 de las 8:20 horas del cuatro de Junio de dos mil tres, Sucesión. 219 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto N 200300559 a las once horas cincuenta minutos del diez de octubre del dos mil tres. Proceso Abreviado de Reconocimiento de Unión de Hecho. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 2003-15392 de las quince horas con cincuenta y ocho minutos del diecinueve de diciembre del dos mil tres. TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto N142-04 de las ocho horas cuarenta minutos del dos de febrero del año dos mil cuatro. TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto No. 715-04 de las nueve horas treinta minutos del veintinueve de abril del año dos mil cuatro. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Resolución 2004-12627, San José, a las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del diez de noviembre del dos mil cuatro, Consulta Judicial. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00157, de las 11:00 horas del primero de marzo de dos mil cinco, Ordinario. TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto No.172 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del tres de marzo del año dos mil seis. Proceso Sucesorio. TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, Voto Nº 1150, de las siete horas cincuenta y cinco minutos del dieciséis de noviembre del año dos mil siete. Incidente de Pensión Alimentaria. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto N 00995, de las 9:30 horas del diecinueve de diciembre del dos mil siete, Sucesión. 220 TRIBUNAL DE FAMILIA, Voto nº 511-2009, de las ocho horas treinta minutos del veintiséis de marzo de dos mil nueve. Incidente de Cobro de Pensión Alimentaria dentro de Proceso Sucesorio. TRIBUNAL DE FAMILIA, Nº 934-09 de las 8:40 horas del quince de Junio de dos mil nueve, Abreviado de Divorcio. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto N 2009000902 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del once de setiembre de dos mil nueve TRIBUNAL PRIMEROCIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nº 000750 de las siete horas treinta minutos del veinte de agosto del dos mil diez. ENTREVISTAS: Barletta José Antonio, Abogado y Notario, Colegio de Abogados, 28 de Agosto de 2010. Jaime Rivera Prieto, Juez Civil, Juzgado Civil de Mayor Cuantía, San Ramón 18 de Agosto del 2010. Lidiet Leitón Esquivel, Jueza de Pensiones Alimentarias, San Ramón 24 de Agosto del 2010. Mario Murillo, Juez de Familia, Tribunales de Justicia de Grecia, 4 de agosto 2010. 221 Minor Chavarría Vargas, Juez Civil, Juzgado Civil de Mayor Cuantía, San Ramón 18 de Agosto del 2010. PERIÓDICOS: VIZCAINO, (Irene) “Testamento evita líos familiares, advierte Colegio de Abogados”. LA NACION, El País, Sábado 28 de agosto 2010, p 10 A. PORRAS (Jorge), “Fideicomiso de planeación patrimonial”, LA REPUBLICA, Opinión, Lunes 22 de Febrero, 2010. OTRAS FUENTES: LIC SERGIO SOLANO, Miembro de la Comisión de Notariado del Colegio de Abogados, El testamento, El Abogado en su casa, Canal 13 SINART, 24 de agosto 2010. 222 223