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Transcripción

Boletín de jurisprudencia en
materia penal y procesal penal
Ministerio Público de la Defensa
Nº 1, Diciembre de 2010
Trata de Personas
Prisión Domiciliaria
DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN
DEFENSORA GENERAL DE LA NACIÓN
Dra. Stella Maris Martínez
SECRETARIA GENERAL DE CAPACIÓN Y JURISPRUDENCIA
Dra. Sandra Ethel Yapur
CONTENIDOS
Coordinadora:
Dra. Tamara Tobal
Aporte Jurisprudencial:
Dra. María Laura Folch
Colaboración:
Carolina Arias, Sebastián Crocci, Mariano Gutiérrez, Aldana La Rosa y
Soledad Magdalena
COORDINACIÓN EDITORIAL
Comunicación Institucional - Secretaría General de Política Institucional
Defensoría General de la Nación
2010 Ministerio Público de la Defensa
www.mpd.gov.ar
Callao 970 - CP 1023
Ciudad de Buenos Aires
Tirada: 300 ejemplares
Índice
Prólogo 7
Sección Primera. Trata de Personas
I. Falta de consentimiento por coerción o aprovechamiento de la
vulnerabilidad 11
“E. M., G. E. y otros”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III,
30/10/2008 11
“D. F., V. y otros”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de Capital Federal, Sala I, 27/11/2008 17
“Dirección Nacional de Migraciones Mar del Plata s/ Dcia., (antecedentes causa N°
5.157)”, Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 14/01/2009 25
“G.,M.S. y otros”, Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, 24/11/2009
33
“Averiguación presunta infracción a la ley 26.364” (N.,C.J. y otra), Cámara Federal
de Apelaciones de Mar del Plata, 26/05/2009 47
“O.M.,G.R.”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, 08/02/2010
55
“N., J. A”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, 04/12/2009 69
“Actuaciones instruidas s/infracción Ley 26.364”, Juzgado Federal de La Pampa,
2/06/2009 85
II. Fines de explotación 97
“Averiguación presunta infracción a la ley 26.364” (N.,C. J. y otra), Cámara Federal
de Apelaciones de Mar del Plata, 26/05/2009 97
“N., J. A.”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, 04/12/2009 97
“E. M., G. E. y otros” Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III,
30/10/2008 98
III. Engaño 99
“N., J. A.”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, 04/12/2009 99
IV. Consumación y continuidad del delito 115
30/10/2008 115
“D.F., V. y Otros”, Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 27/11/2008 115
“Dirección Nacional de Migraciones Mar del Plata s/Dcia., (antecedentes causa N°
V. Concursos y diferencias con otras figuras típicas relacionadas 117
“Dirección Nacional de Migraciones Mar del Plata s/Dcia., (antecedentes causa N°
“D.,S.”, Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
Sala II, 19/2/2009 119
“P.L.A. s/infracción ley 26364”, Cámara Federal de Apelaciones de San Martín,
Sala I, 02/06/2009 125
“O. M., G. R.”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, 08/02/2010
129
VI. La organización delictiva como requisito de la tipicidad 131
“P. L. A. s/infracción ley 26364”, Cámara Federal de Apelaciones de San Martín,
Sala I, 02/06/2009 131
Sección Segunda. Prisión Domiciliaria
I. Prisión domiciliaria por enfermedad 135
“Carlini”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, Causa 11374, Reg. 15036,
31/08/09 135
“Molina”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa 11045, Reg.
12516, 26/10/09 139
“Gurrera”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Causa 12.460, Reg. 15369,
23/02/10 145
“Rodríguez Menéndez”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa
11.581, Reg. 133324, 29/04/10 147
II. Prisión domiciliaria para mayores de 70 años de edad 153
“Saint Jean”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa 10584, Reg.
11999, 3/07/09 153
“Zanola”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, Causa 28800, Reg. 30984, 21/01/10 161
III. Prisión domiciliaria para personascon hijos menores de 5 años 165
“Castaño”, Camara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa 11.366, Reg.
12558, 9/11/09 165
“Pascual”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Causa 12058, Reg. 15045,
3/12/09 175
“Bogarín”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Causa 11555, Reg.
1951/09, 29/12/09 179
“Delgadillo Pozo”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, Causa 11452,
Reg. 1403, 4/06/09 183
“Sarubi”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Causa 11432, Reg.
79/10, 12/02/10 195
“E. M., M. R.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
Sala IV, 18/02/08 199
“Soliz”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
Sala I, Causa 41975, Reg. 698, 24/06/08 201
IV. Prisión domiciliaria para personascon hijos discapacitados 203
“Ayala”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa 11334, Reg. 12767,
15/12/09 203
“Chejmuse”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Causa 12378, Reg.
15140, 21/12/09 209
V. Prisión domiciliaria por esposa enferma 211
“Bagnato”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Causa 11331, Reg.
1833/09, 15/12/09 211
Anexos 215
Ley 26.364 217
Ley 26.472 223
Boletín de jurisprudencia en materia penal y procesal penal Nº 1
Prólogo
Este número del Boletín de Jurisprudencia en Materia Penal y Procesal Penal
que comprende un trabajo de investigación y selección jurisprudencial, a través
de una compilación de fallos emanados de los más Altos Tribunales de nuestro
país, es el primero de una serie de entregas periódicas orientadas a aportar una
herramienta de trabajo que coadyuve en la inestimable labor de protección de
los derechos fundamentales que, día a día, llevan adelante los representantes de
la Defensa Pública Oficial frente a los tribunales.
El Boletín nace con esa idea, sin duda a partir de las inquietudes de varios Defensores Públicos de todo el país, que pusieron la atención en la necesidad de contar
con recopilaciones temáticas de jurisprudencia alrededor de dos ejes: las cuestiones novedosas sobre las que, consecuentemente, resulta más dificultoso hallar antecedentes interpretativos relevantes; y, aquellas problemáticas elementales que son
las que con mayor frecuencia se presentan en la tarea de la defensa pública y, por
ello, es útil contar, en forma ágil, con un panorama general y actualizado.
Estos Boletines complementarán los envíos diarios de jurisprudencia que se
realizan a todas las dependencias del organismo y las respuestas a solicitudes particulares, sobre determinadas materias, que la Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia procura desde su creación.
La obra es eminentemente práctica y recopila una importante cantidad de fallos destacados sobre las temáticas referidas con un “abstract”, a efectos de facilitar la búsqueda del material.
Este trabajo pretende evidenciar las fluctuaciones o cambios de criterio jurisprudencial en los temas escogidos, con el propósito de poner de manifiesto la
orientación de los principales tribunales de nuestro país.
Si bien se han abarcado diferentes cuestiones de derecho penal y procesal penal,
preferí comenzar esta serie de publicaciones con dos temas que, por su novedad,
han sido los más solicitados por los Defensores: el delito de trata de personas y el
régimen de prisión domiciliaria.
Ambos temas han sido marcados por reformas legislativas; en el caso de la
trata de personas, los alcances del tipo penal establecidos en la Ley 26.364 y
en el caso de la prisión domiciliaria, las posibilidades de toda persona privada
7
8
Prólogo
de libertad de transcurrir el tiempo de detención en su domicilio, conforme lo
establecido en la Ley 26.472.
Los Defensores han destacado su interés en conocer el modo en que nuestros
tribunales comienzan a interpretar y aplicar estas dos leyes recientemente sancionadas. Con el fin de facilitarles esta tarea, es que he pensado en la publicación
de este primer Boletín.
Este será entonces, el criterio editorial que guiará el resto de las publicaciones
periódicas en materia penal y procesal penal a cargo de la Secretaría General de
Capacitación y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación sobre diferentes cuestiones de interés para la defensa pública.
Quiero agradecer a mis colaboradores: Carolina Arias, Sebastián Crocci, Mariano Gutiérrez, Aldana La Rosa y Soledad Magdalena, por haberme acompañado
en esta iniciativa.
En particular, debo reconocer a las Dras. María Laura Folch por su permanente
aporte jurisprudencial, y a la Dra. Tamara Tobal, coordinadora de este trabajo,
quienes donaron su tiempo, esfuerzos y conocimientos; por aceptar este reto y
estar a la altura de él.
Por último deseo agradecer especialmente a la Dra. Stella Maris Martínez, quién
me brindó este espacio y creyó en mí para este desafío, impulsándome en la idea
de realizar esta publicación.
Espero que resulte de utilidad,
Sandra E. Yapur
Secretaria General de Capacitación y Jurisprudencia
- Sección Primera -
Trata de Personas
(ART. 145 BIS Y TER C.P.)
I
Falta de consentimiento por coerción o
aprovechamiento de la vulnerabilidad
“E. M., G. E. y otros”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III,
30/10/2008
“El argumento… de que las mujeres ejercían por su propia voluntad
la prostitución y que prueba categórica de su libertad para permanecer
o abandonar el lugar resultaba del hecho de que sólo a metros del local
dónde vivían estaba la Estación Terminal de Ómnibus de la ciudad, no tiene
consistencia.”
“Indocumentadas, sin dinero, amenazadas y con conocimiento de que
al local concurría la policía, toda idea de libertad para decidir desaparece.
La situación de vulnerabilidad a que se refiere la ley encuentra en el caso
de autos un ejemplo paradigmático.”
// Plata, 30 de octubre de 2008.
Y VISTO: Este expte. Nro. 4957, “E. M., G.
E.M., N.E. y E.M., M.C. s/Infrac. Ley 26.364”,
procedente del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de La Plata y,
CONSIDERANDO QUE:
I. Antecedentes
1. El señor juez de primera instancia decretó el
procesamiento de G.E.M., N.E.E.M. y M.E.M.
“por considerarlos prima facie autores penalmente responsables del delito de trata de personas, agravado por haber participado en el hecho
tres o más personas y tratarse de tres o más víctimas, previsto y reprimido por el art. 145 bis y
145 ter del Código Penal incorporados por el
art. 10 y 11 de la ley 26.364” (fs.415/435).
2. Para así decidir el a quo tuvo por acreditado que: a) en la República del Paraguay se
procedía “con argumentos engañosos” a captar mujeres que eran transportadas hasta la
República Argentina; b) aquí eran recibidas
en la Provincia de Misiones y, nuevamente,
transportadas hasta la ciudad de La Plata; c)
eran alojadas en un sótano de un local y obligadas a ejercer la prostitución y d) los imputados “de manera planificada y no casual” trans-
11
12
Trata de Personas
portaron, acogieron, engañaron y explotaron
a sus víctimas.
3. Contra esta decisión la defensa dedujo
recurso de apelación (fs.482/483) con indicación de los motivos que generan su agravio.
II. Consideración de los agravios
1. Los motivos en que se basan (art.438 del
CPPN)
1.1. En términos generales la defensa señaló
que discrepaba “con la valoración efectuada por
el magistrado en el sentido que no es posible aseverar que mis defendidos hayan materializado
en forma personal alguno de los elementos que
conforman el tipo penal en cuestión” (fs. 482).
1.2. En especial señaló que: a) “no se ha aclarado en el resolutorio cual es la prueba que indica,
sin lugar a dudas, que la víctima sindicada con el
nro. 1 sea menor de edad”; b) “no es cierto que se
haya demostrado más que a partir de los dichos
de algunas víctimas, que se las obligaba a ejercer
la prostitución”; c) “no es cierto que permanecía
en cautiverio en el lugar sin poder salir ni volver
con sus familias”; d) “no era necesario desplegar
una andanza extraordinaria ni tener que sortear
obstáculos temerosos” pues “sólo estaban a escasos 30 mts. de la estación de bus, sobre la misma
vereda y sin cruzar ninguna calle, es decir que era
más accesible subirse a un micro y volver a su lugar de residencia que ir a hablar a un locutorio
con su familia”; e) el testimonio de las supuestas
víctimas permite concluir “a las claras que no se
trata de compeler a las víctimas a ejercer actos
contra su voluntad ni de corromper su psiquis” y
f) “no es la ley 26.364 la aplicable al caso sino la
23.077 dado que estaba vigente a la fecha” de los
sucesos reprochados.
1.3. El recurso fue mantenido (fs. 536). Se le
dio la participación de ley al Asesor de Incapaces (fs. 538) y la defensa presentó el informe
previsto en el art. 454 del CPPN (fs. 542/547).
En éste volvió a analizar la prueba que existe en
la causa para concluir que no resulta suficiente
para incriminar a sus pupilos. Dijo –afirmación
que se reproduce por su elocuencia- lo que sigue: “Sorprende por demás a este defensor la
interpretación que se ha hecho en cuanto a los
hechos investigados. Estaríamos frente a una
nueva modalidad delictiva: los secuestrados
VIP. Estos poseen sueldo, teléfonos, salidas
del lugar de secuestro, etc. Si verdaderamente
estaban secuestradas las supuestas víctimas:
¿qué necesidad tenían sus ‘secuestradoras’ de
abonarles dinero alguno? ¿cómo se les permitió
enviar dinero a sus familiares a Paraguay consignando la dirección del ‘Cabaret’ como el del
remitente del giro? y ¿cómo es posible que se
les permitiera salir de su lugar de cautiverio?”
(fs. 545 vta., tercer párrafo).
2. La trata de personas. Los artículos 145 bis y
145 ter del Código Penal
2.1. La ley 26.364, mediante los artículos 10 y
11, introdujo los artículos 145 bis y 145 ter del
Código Penal.
2.1.1. El primero dice así: “El que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare
engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidación o coerción, abuso de
autoridad o de una situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima, con fines de
explotación, será reprimido con prisión de TRES
(3) a SEIS (6) años. La pena será de CUATRO
(4) a DIEZ (10) años de prisión cuando: 1. El
autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea
recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario
público; 2. El hecho fuere cometido por TRES
(3) o más personas en forma organizada; 3.Las
víctimas fueren TRES (3) o más”.
2.1.2. El segundo dispone: “El que ofreciere,
captare, transportare o trasladare, dentro del
país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18)
años de edad, con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ
(10) años. La pena será de SEIS (6) a QUINCE
(15) años de prisión cuando la víctima fuere
menor de TRECE (13) años. En cualquiera de
los supuestos anteriores, la pena será de DIEZ
(10) a QUINCE (15) años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza
o cualquier otro medio de intimidación o coer-
ción, abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima; 2. El autor fuere ascendiente, cónyuge,
afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o
guarda, ministro de algún culto reconocido o no,
o funcionario público; 3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada; 4. Las víctimas fueren TRES (3) o más”.
2.2. La reciente incorporación de estas figuras al Código Penal hace aconsejable formular
algunas precisiones en torno a ellas, en armonía
con la intensa labor que vienen desarrollando
organismos internacionales, entre otros, la “Organización Internacional para las Migraciones”
que, creada en 1951, constituye la principal organización intergubernamental en el ámbito de
la migración y trabaja en estrecha colaboración
con asociados gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales.
2.2.1. Desde esta perspectiva, es generalmente
aceptado que la trata de personas es una forma
de esclavitud (sexual laboral) que involucra el secuestro, el engaño o la violencia. Las víctimas de
trata suelen ser reclutadas mediante engaños (tales como falsas ofertas de trabajo u ofertas engañosas que no aclaran las condiciones en las que se
va a realizar el trabajo ofrecido) y trasladadas hasta el lugar donde serán explotadas. En los lugares
de explotación, las víctimas son retenidas por sus
captores mediante amenazas, deudas, mentiras,
coacción, violencia, etcétera, y obligadas a prostituirse o trabajar en condiciones infrahumanas.
El Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños es el instrumento
que contiene la definición de trata de personas
acordada internacionalmente. En Argentina, esta
definición fue recogida por la ley 26.434, norma
que también –como se dijo- introdujo nuevas figuras en el Código Penal.
2.2.2. También hay acuerdo que la trata de personas es la tercera actividad lucrativa ilegal en el
mundo, luego del tráfico de armas y de drogas.
Y, en términos más acotados, que “Argentina es
un país de destino y de tránsito hacia Europa, en
particular con tránsito de muchas mujeres paragua-
yas” (véase la exposición de la senadora Ibarra,
en la sesión ordinaria del 6-12-2006 al debatirse
el proyecto de ley –énfasis añadido- y el informe
de la “Organización Internacional para las Migraciones” con relación a la trata de personas en
la denominada “Triple Frontera”).
3. La apreciación de la prueba
3.1. Como se expuso, la discrepancia del recurrente radica en la valoración de la prueba que
ha efectuado el a quo. La crítica, por las razones
que se expondrán, no será acogida.
3.2. Varios son los elementos que, con el carácter provisorio que exige el estado por el que
transita la causa, autorizan a incriminar a los hermanos E.M. en los términos de los artículos 145
bis y 145 ter del Código Penal.
3.2.1. Las tareas desplegadas por la policía
permitieron determinar que en (...) de La Plata, existe un local denominado “Salón Rosado”
en cuyo interior “se estaría ejerciendo la prostitución” (fs. 12). “De la vigilancia se pudo observar que el acceso de los clientes al lugar es
por esta puerta de chapa donde se observó el
ingreso de al menos tres masculinos, los cuales previo toque de timbre, del interior abre la
puerta un hombre que les permite el ingreso sin
otro reparo”. El local tiene “una puerta de chapa
color gris claro con una luz amarilla encendida”
(fs. 11 vta.).
3.2.2. En el allanamiento del lugar se hallaron
“clientes” y evidencias de que allí “se ejerce la
prostitución encontrándose mujeres semidesnudas” (fs. 25). Se secuestraron varios teléfonos celulares y cuadernos “con anotaciones manuscritas” que “a simple vista hacen referencia
al ejercicio de la prostitución” (fs. 26 vta.).
Al describirse el lugar se expresó que en la
planta alta existe un altillo “donde hay dos habitaciones de pequeñas dimensiones cada una,
con una cama matrimonial y ambientada con
luces de colores” y que debajo de éste “existen
tres habitaciones con iguales características que
las anteriores” (fs. 27).
3.2.3. Las fotografías tomadas al local (fs.
268/284) ilustran sobre las deplorables condiciones del lugar. En especial de los sitios en
donde dormían las víctimas y de los servicios
sanitarios.
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Trata de Personas
3.2.4. En el momento del allanamiento había
–fuera de las mujeres que ejercían la prostitución y de las personas que manejaban el local- 22
personas, todas de sexo masculino. Al prestar
testimonio todos expresaron que allí se ejercía la
prostitución. El testigo R.E. dijo que: a) “se trata
de un lugar en el cual hay mujeres que se dedican
a la prostitución y va para tener relaciones, que
siempre que concurrió están las seis mismas chicas”; b) “las seis chicas referidas se encontraban
con polleritas cortas y blusas abiertas”; c) “la que
cobra tanto la bebida como el servicio de prostitución de las chicas es la flaquita que desconoce
el nombre, que está en la barra” y d) “que las chicas no salen del lugar ni a palos, realizando su trabajo en habitaciones de ese lugar” (fs. 206/207;
énfasis en el original).
Datos similares ofrecen los testimonios de fs.
208/211, 338/342 y fs. 346/348.
3.2.5. El testimonio de las víctimas suministra datos gravitantes para la decisión de la
causa (fs. 220/238).
Uno de los relatos (fs. 239/240) – coincidente en los aspectos esenciales con los restantesexpresa que: a) una señora “fue a su casa –en
Paraguay- y le preguntó si quería venir a Argentina a cuidar a una nena”; b) “una vez decidido
el viaje cruzaron el río en canoa y llegaron a
Argentina” y la “estaban esperando un hombre
y una mujer”; c) “una vez en Argentina fueron
a comer a un restaurante y luego a dormir a un
hotel”; d) “al otro día vinieron hacia La Plata en
la misma camioneta y en ese momento le dijeron que iba a trabajar en un cabaret donde iban
a coger y que le iban a pagar por eso”; e) “cuando llegaron al cabaret, S., quien en realidad se
llama N., le dijo que se bañara, se depilara y le
dieron ropa para ponerse, que era una pollera
corta y una blusa transparente”; f) “le dijeron
que tenía que ponerse otro nombre y la deponente eligió G.”; g) “le dijeron que el cliente le
iba a dar la plata a ella y ella tenía que llevarla
a la caja”; h) “en la caja cobrando estaban C.,
S., el Tano, algunas veces también estaba M.” y
“todos cobraban tanto las bebidas como los pases”; i) “Tenía días libres lunes o martes desde
las 09.00 horas hasta las 16.00 horas tenía que
estar de regreso”; j) “pensó en escaparse” pero
“no tenía documentos y además C. (G.) les de-
cía que si escapaba la iba a agarrar la policía y la
iban a meter presa por no tener documento”;
k) con su familia podía comunicarse “poco,
porque no tenía dinero y su familia creía que
ella trabajaba en una casa de familia y le daba
vergüenza contar dónde y en qué trabaja”; l)
vivía “no muy bien, le gritaban, ningún cliente
le pegó, les daba una sola comida por día”; ll)
“sabía que en el lugar había chicas menores”,
una llamada E. que “tenía 16 años, que no está
más y la … (víctima Nº 1) 17 años”; m) “las
obligan a tomar cerveza”, “las hacían trabajar
cuando estaban con la menstruación” no “elegían al cliente, era el que le tocaba y no podían
negarse”; n) efectuó el reconocimiento a través
de fotografías de los celulares de G., N. y M. así
como el reconocimiento de sus grafías volcadas
en los cuadernos que le fueron exhibidos.
3.2.6. Varios testimonios dan cuenta de la
asistencia de personal de la policía al local.
Una de las víctimas dijo que concurrían policías “de civil”. Precisó sus nombres y dijo que
creía que pertenecía a “la Comisaría Segunda”
(fs. 227). A fs. 237 consta otra declaración en
el mismo sentido.
3.2.7. El testimonio de la madre de una de las
víctimas da cuenta del modo en que una mujer
se acercó a su casa en Paraguay, le ofreció trabajo como empleada doméstica a su hija y le
suministró un teléfono falso para comunicarse
con ella (fs. 333/334).
3.3. Todos estos elementos permiten tener
por cierto que: a) mujeres menores y mayores
de edad, de escasos recursos económicos e indocumentadas recibían ofertas de trabajo en su
país –Paraguay- para trasladarse a Argentina; b)
ingresaban ilegítimamente al país; c) eran trasladadas desde la Provincia de Misiones hasta la
ciudad de La Plata; d) una vez aquí se les hacía
saber que debían prostituirse; e) vivían en el
mismo local en que ejercían su actividad; f) las
condiciones de higiene del lugar eran deplorables; g) recibían alimentación una vez al día; h)
no manejaban su propio dinero; i) eran amenazadas para disuadirlas de abandonar el sitio.
En este marco el argumento -implícito en la
defensa de los imputados- de que las mujeres
ejercían por su propia voluntad la prostitución
y que prueba categórica de su libertad para permanecer o abandonar el lugar resultaba del hecho de que sólo a metros del local dónde vivían
estaba la Estación Terminal de Ómnibus de la
ciudad, no tiene consistencia.
Indocumentadas, sin dinero, amenazadas y
con conocimiento de que al local concurría la
policía, toda idea de libertad para decidir desaparece. La situación de vulnerabilidad a que se
refiere la ley encuentra en el caso de autos un
ejemplo paradigmático.
III. Otras consideraciones. Conclusión
1. La ley 26.364 fue publicada en el Boletín
Oficial el 30 de abril de 2008. Y la defensa afirma que no se le puede aplicar de manera retroactiva pues “los hechos investigados son de data
anterior a dicha promulgación”. Pero el Código
Penal en su actual redacción no sólo persigue a
quien capte, transporte o traslade sino también
a quien acoja con fines de explotación. Esta
situación se mantuvo hasta el día del allanamiento del local y detención de los imputados
que ocurrió el 14 de junio de 2008. Por tanto,
la aplicación de la nueva figura no contraría la
prohibición constitucional de la retroactividad
en la materia (art. 18).
2. El Departamento INTERPOL de la Policía Federal Argentina recibió un pedido de
colaboración para localizar a una ciudadana
paraguaya menor de edad. Tras tareas de inteligencia, el juez de primera instancia emitió una
orden de allanamiento. En el local objeto de la
diligencia, fueron encontrados 21 hombres,
seis mujeres –una de ellas menor de edad (fs.
332, que el Tribunal tiene ahora a la vista)- y
los tres imputados.
3. La prueba testimonial reunida autoriza a
sostener que los hombres acudían al local a beber y a mantener relaciones sexuales a cambio
de dinero. Así lo expresaron varios de los que
fueron hallados allí el día del allanamiento.
4. Las mujeres fueron traídas desde Paraguay
mediante engaños. En general, el ofrecimiento
de un trabajo en la Argentina, sea desarrollando
tareas domésticas sea encargándose del cuidado de niños.
5. El manejo del dinero del local y el gobierno de la vida de las mujeres que también vivían allí estaba en manos de G.E.M., N.E.E.M.
y M.E. M.
6. Las mujeres se hallaban indocumentadas,
sin dinero, amenazadas y con conocimiento de
que al local concurría la policía. Toda idea de libertad para decidir desaparece y la situación de
vulnerabilidad que pinta el Código Penal está
claramente configurada.
7. En síntesis, el Tribunal estima que la valoración de la prueba efectuada por el a quo y el encuadramiento legal, resultan inobjetables y que
los agravios de la defensa deben rechazarse.
Por ello SE RESUELVE: Confirmar la resolución apelada.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. Fdo.
Carlos Alberto Vallefín, Carlos Alberto Nogueira y Antonio Pacilio. Ante mí: María Alejandra Martín
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“D. F., V. y otros”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, Sala I, 27/11/2008
“…en el caso de los mayores de dieciocho, la ley agregó una circunstancia más, a saber: el medio empleado, cuando se utilice engaño, fraude,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso
de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima… De ello se desprende que, para que se
configure el delito de trata de personas mayores de 18 años, el autor debe
realizar alguna de las acciones típicas exigidas mediante uno de los medios
comisivos señalados. Distinto es el caso de la trata de personas menores de
edad, en el que la utilización de estos medios resulta ajena a los requisitos
del tipo. Tampoco se exige que la intervención del autor se constate en la
totalidad de la cadena delictiva abarcada por los tipos penales, sino que la
comprobación de alguno de los supuestos basta para configurarlo.”
C. N° 42.454 “D.F., V. y otros s/proc. con prisión preventiva” Juzgado n° 8 - Secretaría n° 16
Reg. n°: 1436
///////nos Aires, 27 de noviembre de 2008.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I.Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la defensa de
los encartados V.D.F., M.E.M.R. y P.G.D.M.
a fs. 213/214vta, contra la decisión de fs.
184/1195vta. que dictó el procesamiento con
prisión preventiva de los nombrados D.F. y
M.R. por considerarlos autores penalmente
responsables de los delitos de trata de personas mayores de edad en concurso ideal con
reducción a la servidumbre -dos casos- y trata
de personas menores de edad en concurso ideal
con reducción a la servidumbre -un caso-, los
que concurren realmente entre sí y, respecto del
último de los nombrados por considerarlo pe-
nalmente responsable del delito de reducción a
la servidumbre -tres casos-.
II.En esa oportunidad, el impugnante señaló
que, más allá de las conductas que pudieron
realizarse en violación a las leyes laborales ajenas a esta jurisdicción, no se realizó una investigación suficiente que permita suponer la comisión de los delitos imputados. Agregó que el
expediente se mantuvo en “secreto”, lo que impidió su acceso al mismo vulnerando la garantía
de la debida defensa en juicio.
Además señaló que el íntimo parentesco entre D.M. y los co-procesados (padres e hijo)
impide su participación en los hechos objeto
de la presente.
Por último, realizó un detalle de las razones
de su impugnación donde destacó que la causa
se inició ante un juzgado incompetente; que se
realizó una pericia sin comunicar a la defensa
-vedando así la posibilidad de designar un perito de parte-; que la investigación se inició como
una violación al artículo 142, inc. 1°, del Código
Penal, para luego reformar dicha imputación en
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Trata de Personas
ausencia de un defensor que pudo haber aportado pruebas en contrario; cuestionó la valoración
de la mercadería como “ilegal” para menoscabar
la situación laboral de los procesados; reiteró
la ausencia de violación a la normativa penal,
circunscribiendo los hechos a una cuestión de
jurisdicción laboral; cuestionó la valoración
efectuada por el a quo de la declaración del testigo V.M.M.Q.; también las declaraciones de los
“menores” en sede Policial y especialmente la
del hermano de la denunciante quien, según sus
dichos, habría manifestado que esta última mentía y que “es una adolescente con problemas de
conducta”; que no se valoró el testimonio paterno; que no existe peligro de fuga alguno con
respecto a sus asistidos y, por último, expresó
su desacuerdo con la jurisprudencia citada por el
señor juez de grado la que consideró ajena a la
realidad de los hechos.
En oportunidad de hacer uso del derecho
que le acuerda el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, la defensa de los nombrados hizo uso de la palabra ante los jueces
del Tribunal y planteó la nulidad del auto de
procesamiento de P.G.D.M. por considerarlo
autocontradictorio e infundado y postuló el sobreseimiento de sus co-defendidos por resultar
insatisfechos los requisitos típicos de las figuras
imputadas (v. fs. 28 del presente).
Por su parte, el representante del Ministerio
Público Fiscal expresó a fs. 29 que, más allá de
la absorción de la nulidad por la impugnación,
el procesamiento por el cual se lo consultó no
logra sortear, a su criterio, el requerimiento de
motivación exigido por el rito.
da más que agregar que iniciado el expediente
con fecha 18 de septiembre del corriente año, al
día siguiente (19/09/08) la señora Jueza a cargo
del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 16, consideró la conducta imputada a los
procesados como incursa en el artículo 145 ter
del Código Penal, razón por la cual -en atención
a lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 26.364
que dispone la jurisdicción de este fuero de excepción en los casos allí previstos-, resolvió declarar la incompetencia.
En este sentido, se ha sostenido que “...el precepto no fulminará de nulidad los actos procesales sólo cuando la competencia resulte ab
initio dudosa ...porque la razón de la incompetencia puede derivar de aportes probatorios tardíos
o ulteriores ...y toda vez que la decisión de la incompetencia debe necesariamente ser precedida
de las comprobaciones indispensables para determinar el hecho a investigar... y, aún, su autoría
, pues de ella podrá depender la intervención de
otros jueces...” (v. Navarro - Daray, “Código Procesal Penal de la Nación”, T. I, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, pág. 167).
Por ello es que habrá de rechazarse la nulidad
articulada.
2) También cuestionó la intervención de personal técnico para el análisis de la acusación sin
que se participara a la defensa de dichos actos,
lo que impidió la designación de peritos de parte
“para dar validez a los actos producidos”.
1) Con relación a la sanción planteada como
consecuencia de que la causa se inició ante un
juzgado incompetente, los suscriptos consideran que la actuación de la Magistrada Instructora que previno no se traduce en un exceso de su
competencia en razón de la materia, sino en un
correcto proceder jurisdiccional en un caso en
que aquella parecía ab initio corresponderle.
Desde ya debe adelantarse que, más allá de la
ausencia de especificación respecto de la intervención técnica a que se refiere, la posible infracción a la ley 22.362 no sólo no formó parte de las
conductas imputadas al momento de sus declaraciones indagatorias, encontrándose pendiente
a la fecha las correspondientes ampliaciones en
este sentido, sino que además no se trata de un
acto definitivo ni es íntegramente irreproducible
(conf. c. n° 25.404, “Guerra s/nulidad”, reg. n°
218, rta. el 25/4/1994; c. n° 30297 “Carou, Jorge
s/auto de proc.”, reg. n° 1122, rta. el 23/12/1998,
entre otras.), con lo cual los eventuales vicios que
pudiere contener la pericia obrante a fs. 138/vta.
pueden ser reparados mediante la realización de
un nuevo estudio pericial.
En lo que respecta a esta característica no que-
Por otra parte, también intervinieron la Psicó-
III.
En primer lugar deben analizarse las nulidades articuladas por la defensa de los encartados,
mencionadas en los párrafos anteriores.
loga Licenciada M.R.P. del Centro de Orientación a la víctima (fs. 17/vta.), y la Psicóloga
Licenciada V.R. de la División Comando Radioeléctrico, ambas de la de la Policía Federal
Argentina (fs. 93).
Con relación a estas intervenciones, debe
destacarse que las mismas tuvieron como finalidad asistir psicológicamente a las víctimas,
tal como fuera ordenado en el auto que dispuso el allanamiento de la finca donde funcionaba el taller, cuestión ajena a la participación de
la defensa.
En virtud de lo expuesto precedentemente, se
habrá de rechazar la nulidad interpuesta.
3) Respecto de la reforma de imputación
“ante la ausencia del defensor en autos y sin permitir el aporte de pruebas en contrario”, vale
decir que lo trascendente no es el tipo penal al
que el a quo aluda en función de la hipótesis
delictiva que maneje, que en definitiva puede
variar a lo largo del proceso a resultas de la incorporación de elementos probatorios como
así también de las medidas efectuadas con la
finalidad de esclarecer los hechos investigados,
sino que lo importante es que el relato de los
hechos efectuado al momento de hacerle saber
al encartado la imputación para que éste pueda
ejercer su primer acto de defensa en el proceso
-declaración indagatoria-, se exteriorice de manera detallada y precisa de forma tal que permita dicho ejercicio, con el consecuente respeto
del principio de congruencia que obliga a que
todo pronunciamiento judicial que se dicte
con posterioridad se adecue a los hechos sobre
los que versó la indagatoria.
Ello así dado que lo relevante a los fines de
un acabado derecho de defensa por parte del
imputado es que se le imponga detalladamente el hecho que se le imputa, tal como lo exige
el artículo 298 del Código Procesal Penal de la
Nación, y que éste sea el mismo en virtud del
cual se dispone cualquier medida a su respecto,
respetándose así el principio de congruencia.
En este sentido, el juez sólo se halla limitado
por la descripción fáctica de los hechos y no por
la significación jurídica que se le haya atribuido a los hechos en la indagatoria, o como en el
presente caso al inicio de la investigación, circunstancia que de ninguna manera violenta el
mencionado principio.
Consecuentemente, también habrá de rechazarse la pretensión articulada.
4) Por último, resta analizar la nulidad impetrada por la defensa contra el procesamiento de
P.G.D.M.
Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal, el ataque queda absorbido por la apelación.
Y es que, “...la absorción del recurso de nulidad
por el de apelación es propio de los códigos
modernos, porque como advertía Carnelutti se
iba operando la absorción de la invalidación
por la impugnación...” (conf. Lucio, Genaert
Willmar, “Los recursos en el nuevo Código
Procesal Penal”, J.A. del 18/11/92, N° 5803,
p. 9, c. n° 33.073 “Albamonte”, reg. N° 907 del
12/10/01, entre otras).
IV.- Situación procesal de V.D.F. y M.E.
M.R.
En oportunidad del informe in voce la defensa
de los nombrados cuestionó la ausencia de las
exigencias de los tipos penales elegidos y, consecuentemente, solicitó el sobreseimiento de
los nombrados.
Corresponde recordar que el procesamiento
dictado a su respecto lo fue por considerarlos
autores penalmente responsables de los delitos
de trata de personas mayores de edad en concurso ideal con reducción a la servidumbre -dos
casos- y trata de personas menores de edad en
concurso ideal con reducción a la servidumbre
-un caso-, las que concurren realmente entre sí.
Con respecto a la trata de personas, el dictamen elaborado por la Comisión de Justicia y
Asuntos Penales de la Honorable Cámara de
Senadores (Sesiones Ordinarias de 2006 –orden del día nº 1319), en el marco de la sanción
de la ley 26.364 que incluyó en nuestro Código
Penal la nueva figura de trata de personas en coincidencia con los parámetros establecidos por
el Derecho Internacional, señaló que el delito
penal en cuestión “…por sus características,
trasciende las fronteras de los Estados, siendo
por ello objeto de un específico tratamiento
por parte de la legislación internacional. Es así
como el Protocolo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, especialmente
Mujeres y Niños –Protocolo de Palermo- que
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Trata de Personas
complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (aprobada por ley 25.632), establece el deber de los Estados de adoptar las
medidas legislativas necesarias para tipificar
como delito la trata de personas, y de proteger
la privacidad y la identidad de las víctimas…”.
La mencionada ley incluyó en el Código Penal de la Nación los artículos 145 bis y ter. El
primero establece que será reprimido con prisión de tres a seis años el que “...captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o
hacia el exterior, acogiere o recibiere personas
mayores de dieciocho años de edad, cuando
mediare engaño, fraude, violencia amenaza o
cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación...”.
Además, la norma contempla tres circunstancias como agravantes, relacionadas con la
calidad del autor (ascendiente, cónyuge, afín
en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación
o guarda, ministro de algún culto reconocido
o no, o funcionario público), la cantidad de
autores (por tres o más personas en forma organizada) y la cantidad de víctimas (cuando
fueran tres o más), en cuyo caso la pena será
de cuatro a diez años de prisión.
Por su parte, el artículo 145 ter reprime con
prisión de cuatro a diez años a quien “...ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro
del país o desde o hacia el exterior, acogiere o
recibiere personas menores de dieciocho años
de edad, con fines de explotación...”.
En este supuesto, más allá de la específica
mención que hace el artículo en el caso de que
la víctima fuera menor de trece años (pena de
seis a quince años), a los agravantes ya contempladas en el caso de los mayores de dieciocho,
la ley agregó una circunstancia más, a saber:
el medio empleado, cuando se utilice engaño,
fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima, la pena será de
diez a quince años de prisión.
De ello se desprende que, para que se configure el delito de trata de personas mayores de
18 años, el autor debe realizar alguna de las acciones típicas exigidas mediante uno de los medios comisivos señalados. Distinto es el caso de
la trata de personas menores de edad, en el que
la utilización de estos medios resulta ajena a los
requisitos del tipo. Tampoco se exige que la intervención del autor se constate en la totalidad
de la cadena delictiva abarcada por los tipos penales, sino que la comprobación de alguno de
los supuestos hasta para configurarlo.
Ahora bien, la incorporación de las figuras
previstas en los artículos 145 bis y ter, tuvo lugar a partir de la sanción de la ley 26.364, cuya
entrada en vigencia se remonta al día 8 de mayo
de este año, a las 12:00 horas. Si se repara en los
testimonios aludidos, el ofrecimiento, la captación, el transporte o traslado, el acogimiento
o recepción, tuvieron lugar durante el mes de
abril, es decir, con anterioridad a que la norma
prohibitiva cobrara vigencia. Esta circunstancia
fue tenida en cuenta por el a quo, quien, no obstante, escogió tal calificación por entender que
estaba en presencia de delitos permanentes y
que por tanto la situación era análoga a la que
se verifica en relación a la figura prevista por
el artículo 146 del Código Penal. Empero tal
paralelismo luce incorrecto desde el momento
en que se repara en ninguna de las modalidades
de ejecución previstas por la mencionada ley
remiten a un delito permanente como sucede
con la “ocultación” de menores. Sin necesidad
de mayor análisis puede afirmarse que la captación se consuma cuando se obtuvo la voluntad
de la víctima, el transporte o traslado se agota
cuando se llega a destino, la recepción, una vez
que se tuvo contacto personal con el sujeto y el
acogimiento una vez que se le brindó un refugio. Debe respetarse, en este sentido, el principio de máxima taxatividad legal.
Así las cosas, no es tolerable la aplicación retroactiva de la ley penal por lo que quedan fuera
de la significación jurídica que puede atribuirse
a las conductas imputadas los tipos penales incorporados por la ley 26.364.
A partir de lo expuesto, entonces, deberá determinarse si las probanzas arrimadas a la causa
permiten circunscribir la conducta del matrimonio M.D. a la descripta por el artículo 140
del código de fondo.
Dicha norma reprime con pena de reclusión o
prisión de tres a quince años a quien “…redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que recibiere en tal condición
para mantenerla en ella…”.
Surge de las probanzas agregadas al expediente
que tanto A.G.N.A. -de quince años de edad-,
como así también su hermano E.A.N.A. y G.F.
A. -ambos de dieciocho años de edad-, trabajaban y vivían en la finca ubicada en el barrio
Rivadavia I, (...), donde funcionaba el taller de
costura a cargo de V.D.F. y M.E.M.R.
Ello, en virtud de las declaraciones del Sargento J.C.A. de la Policía Federal Argentina, quien
a fs. 1/vta. expresó que mientras se encontraba
de guardia en la División Armamento y Munición se acercó quien resultó ser Á.G.N.A, y le
informó que se había escapado del lugar donde
estaba residiendo, que su padre la había traído
de Bolivia en abril y desde entonces estaba encerrada y obligada a trabajar realizando quehaceres domésticos y tareas de costura. Agregó
que la tenían encerrada una pareja de origen
boliviano de nombre “E.” y “V.” y que si bien
sólo era sometida por ellos, en el lugar también
residía el hijo de éstos “J.” . Además, manifestó
que su hermano E.A.N.A. de 18 años de edad
también trabajaba en la finca aludida.
Resultan contestes con sus dichos la constatación realizada por la Psicóloga Licenciada
M.R.P. del Centro de Orientación a la víctima
(fs. 17/vta.), las declaraciones del nombrado
N.A. -hermano de la menor- (fs. 28/vta. y 276/
vta.), y de F.A. (fs. 27/vta.), como así también
de V.M.Q. -que compartía labores y vivienda con
los nombrados- (fs. 25/vta. y 278/vta.).
Como ya se señaló en los párrafos anteriores, se encuentra acreditado que en la finca
ubicada en el Barrio (...), funcionaba el taller
de costura a cargo de los procesados V.D.F. y
M.E.M.R.. Lo expuesto se ve corroborado por
el acta de allanamiento obrante a fs. 37/40 que
da cuenta del secuestro de máquinas de coser,
gran cantidad de prendas de vestir, rollos de
hilo de costura, etiquetas y diversos materiales
utilizados para la confección de ropa, como así
también las vistas fotográficas obrantes a fs.
44/51, 130/136 y los testimonios agregados a
la causa contestes en mencionar a los procesados como encargados (cf. en este sentido, declaración de E.A.N.A. de fs. 28/vta, G.F.A. de
fs. 27/vta., V.M.Q. de fs. 25/vta.)
Además, existen elementos suficientes para
suponer que en dicho taller trabajaban en condiciones indignas los nombrados N.A., F.A. y la
menor G.N.A., quienes también vivían allí.
Avalan esta postura las precarias condiciones
y falta de higiene del lugar donde habitaban,
desarrollaban sus labores y se almacenaba el
material utilizado para ello, los escasos montos
de dinero que se les remuneraban y las extensas
jornadas laborales que cumplían.
En este sentido, resultan de interés los dichos
de G.F.A., quien manifestó que su salario era de
quinientos bolivianos mensuales, los cuales serían abonados a su madre en enero de 2009 en
su país y agregó que recibía veinte o treinta pesos
semanales con los que adquiría cd’s de música y
galletitas los domingos que eran los únicos días
que estaba autorizado a salir, en una feria ubicada en las cercanías. Señaló que las jornadas laborales se extendían de 07:00 de la mañana a 20:00
horas de lunes a sábados con un descanso para
almorzar. Por último, manifestó que allí vivía
junto a otros “paisanos” que identificó como
“Chino”, “Chico” y A. como así también V., Doña
E. y su hijo (v.fs. 27/vta).
E.A.N.A., de 18 años, también de nacionalidad
boliviana, hermano de A., declaró a fs. 28 que vivía y trabajaba en el taller de costura que funcionaba en la finca allanada, con jornadas de 08:00
a 18:00 horas de lunes a viernes y los sábados
hasta el medio día por la suma de $100.- (pesos
cien) por semana, al principio, para luego cobrar
$ 200.- (doscientos pesos) por quincena. También señaló que vivían allí junto con Don V.,
G. y su hermana y que en el mismo lugar donde
trabajaban dormían.
Asimismo, la constancia expedida por la Psicóloga Licenciada V.R. da cuenta de las especiales
condiciones en que se encontraban los jóvenes
en tanto expresó que “...tienen muy poca noción
de lo que les está pasando, intento expresarles
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Trata de Personas
y ponerlos en situación. Se los tranquiliza y comunica que volverán a Bolivia que es su máxima
preocupación. Entienden con mucha limitación
la situación delictiva en la que se encontraba la
señora M.E. y su esposo. Se les explica varias
veces de esta situación hasta que parece entenderlas.” (fs. 93).
Párrafo aparte merecen las discordancias
existentes entre la declaración testimonial brindada por E.A.N.A. en sede policial y la obrante
a fs. 276/vta. de los autos principales, las cuales
confrontadas con el resto del cuadro probatorio
acumulado no alcanzan a desvirtuar la hipótesis adoptada resultando este último suficiente
para acreditar el extremo bajo análisis.
Ello, sin perjuicio de que llame la atención
de los suscriptos dos cuestiones, a saber: en
primer término, el domicilio denunciado por
el nombrado al momento de su declaración
en sede judicial coincidente con el taller de
costura clandestino; en segundo, la alusión
efectuada por la defensa al momento de manifestar su voluntad recursiva sobre determinados aspectos de la personalidad de su hermana
cuando dichos comentarios fueron expresados
dieciocho días después de planteado el recurso
(cf. fs. 213 y fs. 278).
Se encuentra acreditado entonces las precarias
condiciones en las que los trabajadores desarrollaban sus tareas, los miserables salarios y las prolongadas jornadas laborales que cumplían con
un descanso al medio día para almorzar, pues
más allá de los diferentes matices de cada uno de
los testimonios mencionados, todos confluyen
en torno a las jornadas laborales, las condiciones
habitacionales y los escasos montos salariales.
Tal como sostuvo esta Sala al resolver en los
autos n° 40.985 (“Cancari Nina s/procesamiento sin p.p.”, reg. n° 1302, rta. el 1/11/07)
y n° 40.641 (“Salazar Nina, Juan Carlos s/
procesamiento y embargo”, reg. n° 1452, rta
el 30/11/07), los aspectos mencionados dan
cuenta de que E.A.N.A., G.F.A. y A.G.N.A.
eran sometidos a condiciones indignas y reducidos a la servidumbre o a formas análogas, lo
cual permite confirmar, con la certeza exigida
por la etapa del proceso que se transita, la configuración a la que alude el tipo previsto por el
artículo 140 del Código Penal, respecto de los
hechos imputados a V.D.F. y M.E.M.R.
c) Prisión Preventiva
En cuanto a la medida cautelar privativa de
la libertad impuesta por el señor Juez de grado,
para su dictado valoró, además del máximo de
la escala penal de la imputación postulada, las
particulares características del hecho investigado, -gravedad del delito y estado de indefensión
de las víctimas-, el hecho de que el domicilio de
los imputados era la sede del taller clandestino,
que aún resta profundizar la pesquisa en torno a
su situación migratoria y la comercialización de
las prendas de vestir que allí se confeccionaban,
todo lo cual le permitió suponer la existencia de
riesgos procesales, pues consideró que podía
presumirse válidamente que los mismos intentarían eludir la acción de la justicia o entorpecer
la investigación.
En este sentido, a fin de analizar los requisitos exigidos para restringir preventivamente
la libertad de los imputados, ha sostenido este
Tribunal en reiteradas oportunidades que debe
tenerse en cuenta que sólo los elementos particulares de cada caso pueden dar cuenta de
la existencia de riesgos procesales y, en consecuencia, fundar válidamente el encarcelamiento preventivo del imputado (v. de esta Sala, c.
n° 39.102, “ROSSO, Jorge s/proc. y p.p.”, reg. n°
506, rta. El 02/06/06, entre otras).
La falta de completitud de la información
ambiental, familiar, de vida, etc., no puede ser
adjudicable a los imputados, quienes no deben
cargar con sus consecuencias, debiendo operar
el principio que los favorece, sumado a que los
encartados D.F. y M.R. poseen tanto domicilio
como D.N.I. y la ausencia de antecedentes penales (cf. fs. 75, fs. 81, fs. 94, fs. 96), habrá de revocarse la prisión preventiva dictada a su respecto.
Una vez devueltas las actuaciones, el señor juez
deberá inmediatamente ordenar se practique
con urgencia el estudio socio-ambiental de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del
Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal.
V.- Situación de P.G.D.M.
Para dictar el procesamiento de acuerdo al
delito previsto por el artículo 140 del Código
Penal, el señor juez a quo valoró que los testimonios agregados al expediente resultaban
contestes en cuanto a que vivía en esa casa, razón por la cual no podía ignorar las condiciones
en que eran explotadas las víctimas.
Con relación a este tópico, los suscriptos no
comparten el criterio adoptado por el Magistrado Instructor pues dada la situación individual
del nombrado –diferente a la de sus progenitores-, no se encuentran reunidos los elementos
de convicción exigidos por el artículo 306 del
Código Procesal Penal de la Nación.
En efecto, de las constancias actuariales, no
surge ninguna prueba que permita afirmar con
el grado de certeza necesario para arribar a la decisión adoptada por el Magistrado Instructor.
En este sentido, nótese que desde el principio
de la investigación se lo colocó en una situación
ajena a la de la conducta exigida por el tipo (ver
declaración de fs. 1/vta. que da cuenta de los dichos de la menor A.G.N.A., quien señaló como
sus explotadores al matrimonio y expresamente
mencionó que no era el caso de su hijo).
Por otra parte, ninguno de los trabajadores
lo sindicó como alguien que participara de las
labores del taller, salvo la sola mención de V.M.Q.
de fs. 278, quien expresó que “...a veces ayudaba
a su madre a contar las prendas…”, mientras que
todos ellos señalaron como únicos encargados
del lugar a los nombrados D.F. y M.R.
No obstante ello, es criterio de esta Sala que
sólo ha de arribarse a un pronunciamiento conclusivo del tipo definitivo cuando el imputado
aparezca de un modo indudable como exento
de responsabilidad (cf. c. n° 41.960, “ACOSTA,
Justo Germán y otro s/sobreseimiento”, reg. n°
979, rta. el 28/08/08,entre otras).
Así, dadas las circunstancias señaladas es que
habrá de adoptarse a su respecto la solución
prevista por el artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación, debiendo el señor juez
de grado realizar todas aquellas medidas que
permitan despejar cualquier duda que pudiera
subsistir en torno a la situación de P.G.D.M.
VI.Por último, entiende este Tribunal que la presente investigación no debería circunscribirse
sólo a los responsables directos del taller ilegal
allanado, si es que la cadena de comercialización de las prendas confeccionadas demuestra
la existencia de conductas de relevancia penal
por parte de aquellos que pudieron haberse
aprovechado de esta actividad mediante el encargo de trabajos en estas condiciones.
También se encuentra pendiente profundizar
la investigación en torno a la posible violación
a la ley de marcas.
Finalmente, resulta pertinente la producción
de cualquier medida tendiente a determinar
las fechas ciertas en las que las víctimas ingresaron al país y arribaron al taller a cargo de los
procesados.
Por lo expuesto es que el Tribunal RESUELVE:
I) NO HACER LUGAR a los planteos
de nulidad interpuestos por la defensa a fs.
213/214vta.
II) CONFIRMAR PARCIALMENTE el
punto dispositivo I del auto que en fotocopias
luce a fs. 1/12vta. en cuanto ordenó el PROCESAMIENTO de V.D.F., MODIFICANDO la
calificación legal de la conducta por la de autor
penalmente responsable de delito de reducción
a la servidumbre (art. 140 del Código Penal y
306 del Código Procesal Penal de la Nación).
III) REVOCAR PARCIALMENTE el punto
dispositivo I de la decisión apelada en cuanto
decretó la prisión preventiva de V.D.F., debiendo el señor juez a quo ORDENAR la INMEDIATA LIBERTAD del nombrado con relación
a estos autos (artículo 310 y 319 a contrario sensu del Código de Procesal Penal de la Nación).
IV) CONFIRMAR PARCIALMENTE el
punto dispositivo II) del auto que en fotocopias
luce a fs. 1/12vta. en cuanto decidió DECRETAR el PROCESAMIENTO de M.E.M.R.,
MODIFICANDO la calificación legal de la
conducta por la de autora penalmente responsable del delito de reducción a la servidumbre
(art. 140 del Código Penal y 306 del Código
Procesal Penal de la Nación).
V) REVOCAR PARCIALMENTE el punto
dispositivo II de la decisión apelada en cuanto
decretó la prisión preventiva de M.E.M.R., debiendo el señor juez a quo ORDENAR la INMEDIATA LIBERTAD del nombrado con relación
a estos autos (artículo 310 y 319 a contrario sensu
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del Código de Procesal Penal de la Nación).
VI) REVOCAR el punto VII de la resolución
obrante a fs. 1/12vta. en cuanto ordenó el procesamiento con prisión preventiva de P.G.D.M.
y DECRETAR la FALTA de MÉRITO para
procesar o sobreseer al nombrado, debiendo
el señor Magistrado Instructor ORDENAR
su INMEDIATA LIBERTAD con relación a la
presente investigación (arts. 309, 310 y 319 a
contrario sensu del Código Procesal Penal de
la Nación), debiendo proceder con arreglo a lo
señalado en los considerandos.
Regístrese, devuélvanse los autos principales
con copia de lo resuelto, hágase saber y, oportunamente, remítase el incidente, sirviendo
la presente de atenta nota de envío.
FDO.: EDUARDO R. FREILER – EDUARDO G. FARAH – JORGE L. BALLESTERO
Ante Mí: Sebastián CASANELLO.
“Dirección Nacional de Migraciones Mar del Plata s/ Dcia., (antecedentes causa N° 5.157)”, Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 14/01/2009
“Se dan los extremos típicos pues los imputados regenteaban el local… manteniendo una relación de dominio respecto de las chicas a las
que dieran acogimiento y que laboraban en el lugar, como así también,
aprovechándose de su estado de vulnerabilidad y disponiendo del dinero
recaudado, evaluando, particularmente que sus documentos se hallaban
bajo llave y la misma se encontraba en poder de la encargada imputada.”
La falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la víctima por
el empleo de alguno de los medios típicos “no sólo debe vincularse con los
fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse con el hecho
de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de sometimiento
a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe
ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como “explotación” por el
mencionado Protocolo de Palermo.”
Reg. 8.236, T. XXXVIII, F. 356
Mar del Plata, 14 de enero de 2009.
VISTA:
La presente causa N° 5.376 procedente del
Juzgado Federal N° 3, Secretaría Penal N° 8, de
esta ciudad, caratulada “Dirección Nacional de
Migraciones Mar del Plata s/Dcia., (antecedentes causa N° 5.157)”, registrada con el N° 5.975,
ante la Secretaría Penal de esta Excma. Cámara
de Apelaciones de Mar del Plata.
Y CONSIDERANDO:
EL DR. FERRO DIJO:
Que viene la presente causa a estudio de este
Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 318/20vta. por el Dr. Sergio Meneghello, en su carácter de abogado defensor
de R.O.C.V., L.R.M. y M.L., contra el auto de fs.
311/6vta., a través del cual se resolvió decretar
el procesamiento de los nombrados.
Respecto al encausado V. se decretó el procesamiento -con prisión preventiva- por hallárselo “prima facie” autor penalmente responsable
del delito previsto y penado por el art. 145 bis
del C.P., con los agravantes contemplados en
los puntos 1, 2 y 3) del artículo citado, en concurso real con el art. 17 de la ley 12.331.
En cuanto a la nombrada M. se resolvió decretar el procesamiento -también con prisión
preventiva- por hallársela “prima facie” autora
penalmente responsable del delito previsto y
penado en el art. 145 bis puntos 2 y 3) del C.P.,
en concurso real con el art. 17 de la ley 12.331.
Y a M.A.L. se decretó el procesamiento -sin
prisión preventiva- por hallarla “prima facie”
penalmente responsable del delito previsto y
penado por el art. 145 bis puntos 2 y 3) del C.P.
en concurso real con el art. 17 de la ley 12.331,
en grado de partícipe secundario.
El apelante se agravia toda vez que entiende
que al momento de recibírsele declaración indagatoria a sus defendidos, no tuvo la oportunidad,
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Trata de Personas
ni posibilidad de desvirtuar técnica y materialmente la eventual prueba cargosa que el a quo
valoró, pues sólo se enunciaron las fojas y no su
contenido incriminantes como consecuencia
del secreto de las actuaciones. En efecto, refiere,
que ello ha violentado las garantías del derecho
de defensa y del debido proceso legal.
Además se agravia pues entiende que el procesamiento de los encausados es arbitrario, ya
que no se encuentra sostenido en una motivación lógica que le otorgue sustento suficiente
a la luz de los principios que informan la sana
crítica racional. Asimismo estima que de autos,
no surgen elementos de convicción suficientes
para dar base a un procesamiento como el que
cuestiona; ello, en atención a la insuficiencia de
elementos probatorios que permitan arribar a
un juicio en relación a la existencia de los hechos y a la responsabilidad de los encausados.
Arribada las actuaciones a esta Alzada y cumplido con lo previsto con los art. 451, 453 2do.
párrafo, y 454 del C.P.P.N es que a fs. 354 quedan estos autos en condiciones de ser resueltos.
Teniendo presente los hechos que motivaron
la intervención de esta Alzada, el marco situacional planteado y las bases en que el juez de
grado ha fundado su temperamento, estoy en
condiciones de adelantar que la resolución de
mérito habrá de confirmarse, todo ello en base
a los antecedentes de hecho y fundamentos de
derecho que a continuación expondré.
En primer lugar, abordaré el estudio de las
nulidades planteadas por el apelante, fundadas
en la violación al derecho de defensa en juicio y
falta de motivación del auto de procesamiento.
Adentrándome en el análisis del primero de
los agravios citados, entiendo desacertadas las
apreciaciones sostenidas por el apelante en
cuanto entiende que se ha violado el derecho
de defensa de sus pupilos procesales como consecuencia de no haberse tomado conocimiento, antes de los respectivos actos de indagatoria,
del contenido de los elementos incriminantes
que pesaban en contra de sus defendidos pues
la medida ordenada, en el caso concreto, no ha
pugnado con los principios contemplados en el
art. 18 de la C.N.
Es del caso resaltar que el artículo 204 del
C.P.P.N. dispone que el sumario será público para las partes y sus defensores, quienes lo
podrán examinar mas ello sólo después de la
declaración indagatoria del imputado. La regla
contenida en esta norma constituye, sin duda
alguna, un parámetro hermenéutico idóneo
para establecer el alcance de los preceptos de
los artículos 294, 298 primer párr., 73, 106 del
rito, como así también de todas aquellas normas
tendientes a asegurar el derecho a examinar la
causa y tomar conocimiento de las pruebas incriminantes, (concretamente para asegurar el
derecho de defensa en juicio).
Comentando el referido art. 204, señala
DÁlbora que el secreto parcial es una solución
legislativa razonable porque sirve de contrapeso
entre la impunidad que la dispersión de la prueba -casual o provocada- puede otorgar a quien
incurrió en un hecho delictuoso y el interés de la
comunidad agraviada en lograr el castigo del o de
los responsables. Su eficacia radica en que neutraliza la posibilidad de la coartada y que la ley es
clara y tiene en cuenta el interés público sobre el
cual se discurre en este estado del proceso penal,
(conf. autor citado, Código Procesal Penal de la
Nación, Ed. Abeledo Perrot, 4° edición, pág. 363
y ss., Buenos Aires, 1999).
Es que no resulta consecuente con la finalidad
del descubrimiento del evento criminoso que
rige al proceso penal, una interpretación de sus
normas que presuponga informar al imputado o
a su defensa técnica de los elementos de convicción existentes en su contra o de la realización
de medidas probatorias con una antelación tal
que le permita eliminar pruebas conducentes o
sustraerse a la acción de la justicia.
En este orden de ideas, sostengo que si bien
durante la instrucción regía el secreto de sumario (conforme surge de fs. 253vta.), los imputados no solo contaron con una defensa formal
sino, también, técnica. Tal es así que previo al
acto de defensa de cada uno de los imputados,
ellos mantuvieron una entrevista en los términos del art. 197 última parte del primer párrafo
del C.P.P.N. con su abogado defensor, (conf.
surge de fs. 281, 284, 287) y el acto de indagatoria de los encausados fue realizado en presencia de su abogado defensor, (conf. surge de las
actas de fs. 282/3, 285/6, 288/9).
Más aún, tal como surge de las actas de fs.
282/3, 285/6, 288/9, el juez de grado informó a los comparecientes, el hecho que se le
atribuía con todas las circunstancias de modo,
tiempo y lugar, incluyéndose aquellas que eran
de importancia para la calificación jurídica,
cuales eran las pruebas existentes en su contra
y las disposiciones penales aplicables. En efecto, no advierto omisión alguna, en la que haya
incurrido el magistrado al anoticiar los hechos
que se le endilgaban a los imputados y por los
cuales fueran llamados a prestar declaración
indagatoria habida cuenta que no solo cumplió
con el deber de informar detalladamente el hecho (art. 298 del C.P.P.N.) sino que, asimismo,
permitió el efectivo derecho de defensa de los
encausados. Muestra de ello, es que el a quo
ha consignado el objeto de la imputación penal como lo prevé la normativa ritual y, como
consecuencia de ello, se ha logrado reproducir
el evento histórico, por los cuales los imputados
fueron indagados, en forma concreta y clara.
La descripción del hecho, cobra un singular
relieve a la hora de valorar la importancia del
anoticiamiento de las pruebas que obran en
contra de los encausados. En efecto, en esta
línea argumental la latitud del descargo que
los imputados podrían ensayar, respecto de las
pruebas obrantes en su contra, no les impidió
comprender cual era el hecho que se les atribuía y cuales eran los elementos de convicción
que pesaban en su contra y que avalan la hipótesis delictiva. Por ello, la falta de exhibición o
la imposibilidad de tomar conocimiento del
contenido de los elementos cargosos adunados
al sumario no siempre acarrea la nulidad; máxime si del acto de declaración indagatoria surge
que los imputados conocían el hecho objeto del
proceso y las pruebas que los comprometían.
En este sentido, el Tribunal ya se ha expedido en los autos N° 30.215 caratulados “Inc. de
Nulidad solicitado por el Dr. Diego Urdampilleta”. En dicha oportunidad se sostuvo que “...
no es nula la declaración indagatoria en la que se
han informado al imputado de las pruebas que
determinaban la imputación...;... la ausencia de
exhibición de los elementos no implica la nulidad
de la declaración indagatoria cuando surge que el
imputado conocía el hecho objeto el proceso...”.
Por ello, valoro que los planteos esgrimidos
por el apelante no habrán de prosperar pues de
la lectura de estas actuaciones y, concretamente, de las actas de fs. 282/3, 285/6, 288/9 se
advierte que el aquo informó, debidamente, los
hechos por los cuales los imputados fueron citados a declarar, como así también les anotició
de los elementos de convicción que pesaban en
su contra. En fin, el secreto de sumario, no ha
pugnado con las premisas contempladas en el
art. 18 de la C.N. al no advertirse que el derecho
de defensa de los encausados se afectó.
No debemos olvidar que toda declaración de
nulidad debe ir precedida de la configuración de
un perjuicio, en este caso, para el imputado como
presupuesto ineludible para tan grave sanción
procesal, (Conf. C.F.MdP. causa N°. 3.989/1;
reg. Nro. 5.737; de fecha 20/08/2004), no bastando la mención de la garantía constitucional
violada; de otra forma se subvierte el orden lógico que conforma la realidad, convirtiéndose por
simple afirmación de un letrado un efecto (la
violación constitucional) en causa de la misma.
Lo propio, en resumidas cuentas, es alegar una
nulidad por la nulidad misma (C.F.M.d.P.; causa
N° 6.298, t. XXX, F. 44). Más, no podemos dejar de resaltar que la cuantía o el grado de afectación pueden variar; aunque jamás faltar. De lo
contrario se estaría en un mero formalismo (Cfr.
Francisco D’Albora, Código Procesal Penal de
la Nación - Anotado. Comentado. Concordado,
Tomo I, pág. 296).
Merece una especial atención lo expresado
por el Dr. Meneghello en cuanto afirma que
no tuvo posibilidad de contradecir la testimonial de M.D.C.S.O. En ese sentido, mas allá de
lo ya expuesto, se advierte que el planteo formulado carece de sustento, pues no se condice
con la secuencia de cómo acaecieron los actos
procesales.
Y ello es así, por cuanto la testimonial fue recibida dos días después del acto de indagatoria
de los encartados por lo que jamás pudo pretender que el juez mencionara como prueba
de cargo una declaración que, aún, no se había
llevado a cabo. Por ende, este resulta un argumento más para confirmar el temperamento
adoptado en el sentido de no admitir los planteos nulidicentes articulados.
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Trata de Personas
Similar temperamento habré de proponer
respecto al planteo de nulidad, formulado por
el apelante, en cuanto entiende que el auto de
procesamiento no se encuentra debidamente
motivado.
De la lectura del resolutorio puesto en crisis, se
visualiza que el juez de grado ha merituado los
razonamientos que lo condujeron a estimar la
existencia del hecho que en el domicilio de la calle (...) funcionaba un local de los denominados
“privados”, “Chicas de (...)”, y que en el mismo
ejercían la prostitución mujeres de nacionalidad
paraguaya como argentinas e indica, minuciosamente, las probanzas de las que surgirían ese
aserto (actuaciones realizadas por la autoridad
de la prevención de fs. 1/3, 7, 11/2, 14, 18, 22,
26, 30, 34/5, 46/9, 83/8, 90/1, 95/6, 147/50,
159, 166/9; declaraciones testimoniales de fs.
176/vta.; informes de vinculaciones telefónicas
de fs. 39/45, 151/3 y 155 y de la empresa Wester Unión de fs. 165/6; publicación de fs. 178;
certificación de efectos de fs. 74 vta.; resultado
de allanamientos de fs. 124/35, 136/46; solicitud de allanamiento de fs. 192/4; acta de allanamiento y secuestro de fs. 196/9vta.; actas de
declaración de fs. 61, 63, 65, 67, 78; trascripciones telefónicas de fs. 97, 101/3, 110/1, 112, 154,
156, 171, 173; entre otras).
De igual manera ha procedido, respecto de la
participación de los encausados en los hechos
que concretamente se les endilgan y por los
cuales fueron procesados.
Lo apuntado precedentemente, me permite
concluir que el procesamiento de los imputados se encuentra motivado y debidamente fundado; vale decir, está racional y concordantemente respaldado por elementos de convicción
que el magistrado ha indicado y valorado adecuadamente. En efecto, el auto de fs. 311/17 se
ajusta a las exigencias que prevé los arts. 123 y
308 del C.P.P.N., de manera tal que no se advierten ambigüedades, incongruencias o vicios
que tiñan de nulo el procesamiento.
Atento lo referido en los párrafos que anteceden, a mi juicio, las nulidades planteadas
deben ser rechazadas al no advertir que se hayan violentado garantías del debido proceso,
ni que el auto de procesamiento no se ajuste
a las exigencias previstas por los art. 123 ss. y
cctes. del código de rito.
Sobre los planteos deducidos por el apelante
en cuanto entiende que no surgen de autos, elementos de convicción suficientes para tener por
acreditado “prima facie” la situación de vulnerabilidad de C.C., M.R.R., G.E. y V.M.R., como
así tampoco los extremos que exige el art. 17
de la ley 12.331 (regentear un privado), en mi
criterio los mismos no poseen el peso suficiente
para quebrar el temperamento adoptado por el
juez de grado, el cual encuentran sustento fáctico en los elementos probatorio enumerados en
el resolutorio puesto en crisis.
Si reparamos la lectura de las constancias
obrantes en autos se advierte, con el grado certeza requerido en esta etapa procesal, que se
encuentra objetivamente acreditado “prima facie” que las mujeres citadas en el párrafo que antecede, se encontraban en el domicilio ubicado
en la calle (...), de esta ciudad, que habrían sido
acogidas por los nombrados V. y M. con la colaboración de A.L. con fines de explotación, en el
caso de acto sexual, y abusando de su situación
de vulnerabilidad.
El rol que, como regente del privado, usufructuaba el nombrado V. y su esposa M. se
desprende de varias constancias probatorias,
entre ellas: a) las trascripciones de las escuchas
telefónicas descriptas a fs. 95vta. entre V. y “J.”
(una mujer de nacionalidad paraguaya), a través de la cual le comenta a J. “... que no tiene
problemas con que ellas salgan, pero que necesita que estos días lo hagan menos hasta que
lleguen las chicas nuevas...”; b) el cuaderno de
novedades de recepción, secuestrado en el lugar del establecimiento (acta de fs. 196/99vta.)
de donde puede leerse la siguiente anotación:
“... R., por V., dejó la orden de que cuando L.
venga pedirle, que se retire y se lleve todas sus
cosas...”; c) trascripciones de escuchas telefónicas de fs. 171, a través de la cual se visualiza un
diálogo entre V. y una mujer en donde ésta le
pide al imputado si no le podría dar pesos cien
($100) ahora y después quitárselo de sus ahorros, a lo que R. le contesta “bueno, bueno”; d)
transcripción de la comunicación telefónica de
fs. 172 en la que V. habla con una mujer “P., a
quien le pregunta si ya devolvió el papel respondiéndole, que sí, (desprendiéndose de las
escuchas de fs. 170 que el papel al que se hace
referencia es la partida de nacimiento).
En lo que atañe a la concausa M., ella resulta
ser la esposa del imputado V. Varios indicios señalan una clara participación de ésta en el ilícito
objeto de estudio. Así, tal lo apuntado por el Sr.
Fiscal Federal a fs. 340 y conforme surge del sumario, la imputada M. era la titular de las líneas
telefónicas que se encontraban instaladas en el
privado, (recorte del diario “La Capital” de fs.
178); que fuera ella quien realizara varios giros
de dinero al Paraguay, (informes de fs. 160/5);
que resultaría ser la contratista o empleadora
de las chicas que laboraban en el lugar, (conf. fs.
31vta., 63vta., 65vta., 67vta., 78vta.).
Tengo presente, también, las declaraciones de
fs. 307, 308, 309 a través de las cuales se deduce
que las chicas, por el servicio (“pases”), cobraban el 50% y que el resto, quedaba en la caja del
lugar (declaración de G.E. de fs. 308). En similar sentido, se expresa R., en cuanto manifiesta
que la dueña del privado es la nombrada M.,
que de su trabajo paga diez pesos por día para
los gastos de la casa y el 50% de lo que ella genera queda en la caja, el resto lo recibe la dicente.
Lo apuntado en los párrafos que anteceden
denota que el imputado V. y su esposa L.M., regenteaban el local de la calle (...), manteniendo
una relación de dominio respecto de las chicas a
las que dieran acogimiento y que laboraban en
el lugar, como así también, aprovechándose de
su estado de vulnerabilidad y disponiendo del
dinero recaudado.
En lo que hace a L.R.L., resulta vinculada al
proceso pues en el allanamiento efectuado en
el domicilio de la calle (...) ha sido la sindicada como quien recibiera al personal policial al
momento de tal diligencia; no solo eso, fue ella
quien refirió ser la encargada del lugar pero lo
que denota su clara participación en el delito
investigado, es que ella resulta ser quien retenía
los documentos de alguna de las mujeres que se
encontraban en el lugar.
Así, surge del acta de fs. 196/9vta. que al momento de solicitar la documentación personal
de las mujeres que se hallaban en el “privado”,
tres de ellas refieren que sus documentos se
hallan bajo llave y que la misma se encuentra
en poder de la encargada L., persona que manifiesta que, efectivamente, posee la llave donde
se halla la documentación exhibiendo una de
candado y señalando una alacena de pino que
se hallaba colgado en la cocina.
En efecto, de los elementos de convicción colectados durante el sumario, sumado a los testimonios obrantes a fs. 296/vta., 306ta., 307vta.,
308vta., 309vta., analizados en su conjunto y
bajo las reglas de la sana crítica, entiendo constituyen suficientes elementos de prueba que, a
esta altura del proceso, permiten “prima facie”
tener por acreditado el hecho de marras.
Que tal lo apuntado en los párrafos que anteceden, encuentro mérito suficiente para tener “prima facie” por acreditados los hechos por los cuales los imputados fueran procesados. En efecto,
respecto de O.V. y L.R.M. corresponde “prima
facie” atribuirles, en grado de autor y coautor, respectivamente, los siguientes hechos: a) el haber
acogido y/o recibido a M.E.E., E.S.C.A., H.R.O.,
C.C., O.E., G.P.P.N.F.B., T.M.V., de nacionalidad
paraguaya y a V.M.R., C.M.P., G.E. y M.R., argentinas, con fines de explotación sexual, abusando de la situación de vulnerabilidad; hecho
que resulta agravado en atención a la cantidad de
víctimas (más de tres) y por haber sido cometido
por tres o más personas; b) el hecho de sostener,
administrar y/o regentear el “privado” ubicado
en la calle (...) el que concurren de manera real
con el primero de los hechos descriptos, (conf.
art. 145 bis inc. 1, 2 y 3, art. 45 del C.P., art. 17
de la ley 12.331).
Téngase presente que la situación procesal
del concausa V. se ve agravada por la calidad de
funcionario público (conf. art. 145 bis. Inc. 1 del
C.P.), conforme surge de las constancias de autos,
quien resulta ser funcionario de la Policía de la
Provincia de Buenos Aires (legajo N° ...).
En orden a la nombrada L. estimo que existen elementos de convicción suficiente para
atribuirle “prima facie”, aunque en un grado de
participación menor (partícipe secundario),
los mismos hechos descriptos en los párrafos
que anteceden, (art. 145 bis inc. 2 y 3, art. 45
del C.P. y art. 17 de la ley 12.331).
En cuanto a los agravios deducidos por el
apelante respecto a que los justiciables hayan fa-
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Trata de Personas
cilitado y promovido el ingreso y permanencia
ilegal de las mujeres de nacionalidad paraguaya
(hechos por los cuales fueron indagados -conf.
actas de fs. 282/3, 285/6, 288/9-) este Tribunal
advierte que el juez de grado ha omitido pronunciarse al respecto. En efecto, la situación procesal
de los encausados por el delito apuntado, no ha
sido tratada limitándose el juez a quo, a mencionar el hecho y los elementos de convicción que
dan base a la imputación en los considerandos.
La omisión señalada impide avocarme al estudio respecto de los agravios deducidos por el
apelante, debiendo en consecuencia el Sr. Juez
a quo pronunciarse al respecto sea ya en los términos del art. 306, 309 o del 334 del C.P.P.N.)
en orden a los delitos contemplados en los arts.
117 y 120 inc. a) de la ley 25.871.
Conforme lo requerido por el Sr. Fiscal Federal
General a fs. 336/3, se tiene presente, específicamente el pto. II y III, debiendo, en consecuencia, el juez de la 1° instancia arbitrar los medios
necesarios para tomar debido conocimiento de
los hechos denunciados por el representante de
la vindicta pública y proceder conforme lo prevé
las normas procedimentales.
Asimismo, estimo pertinente y loable se de
intervención a los organismos encargados de
brindar asistencia a la víctima, conf. art. 6 de la ley
26.364 y art. 6 del Protocolo de Palermo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas.
Por todo lo expuesto y en virtud de lo normado por los arts. 123, 204, 294, 298, 306 ss. y
cctes. del C.P.P.N.; arts. 145 bis inc. 1, 2, 3 del
C.P.; arts. 17 de la ley 12.331; arts. 18 de la C.N.
propongo al Acuerdo se confirme el auto de fs.
311/6vta., a través del cual se resolvió decretar
el procesamiento de R.O.C.V., L.R.M. y M.A.L.,
demás constancias obrantes en el exordio; debiendo, en consecuencia, continuar el trámite
de la causa según su estado y sin perjuicio de
la calificación legal que en definitiva pudiere
corresponder.
Tal es mi voto.
EL DR. TAZZA DIJO:
Que he de coincidir con la solución propiciada por mi distinguido colega Dr. Jorge Ferro, permitiéndome formular sólo unas breves
consideraciones respecto de las figuras penales
involucradas en este decisorio.
I). En efecto, se imputa a los aquí procesados, la
presunta comisión del delito de trata de personas
de mayores de edad, mediante el abuso de situación de vulnerabilidad, agravada por la intervención de tres o más personas y por la pluralidad de
víctimas, y para V. además, por la circunstancia
de tratarse de un funcionario público.
Por otra parte, se incluyó como objeto de la
plataforma fáctica, el hecho de haber facilitado y promocionado la permanencia ilegal de
personas extranjeras con el fin de someterlas al
ejercicio de la prostitución, para su beneficio y
con habitualidad.
Por último, integra el cuadro fáctico de la imputación, el hecho de sostener, administrar y regentear un lugar donde se ejerce la prostitución.
II). Al momento de dictarse el procesamiento
de los encausados, y si bien no aparece explícitamente indicado, el a quo parece haber “fundido”
en una sola calificación legal los hechos correspondientes a las dos primeras imputaciones, que
luego de haber sido valoradas como una forma
de concurso real entre el delito de trata de personas y el delito contra el orden migratorio, termina dictando el procesamiento sólo por el encuadramiento típico correspondiente a la primera
modalidad delictiva, esto es, el ilícito previsto
por el art. 145 bis del Código Penal.
La modalidad comisiva enrostrada a todos
los imputados, lo fue por la conducta de haber
acogido o recibido a tales personas, aprovechándose de una situación de vulnerabilidad, y
agravada tal forma ilícita, por la pluralidad de
partícipes y por la pluralidad de víctimas.
Respecto de esta ilicitud, cabe señalar que el
delito de trata de personas no es ni más ni menos que una forma coactiva o fraudulenta de
restringir la libertad ambulatoria de la víctima,
que es orientada a algunas de las específicas intenciones del autor (prostitución, trabajos forzados, servidumbre o extracción de órganos).
Se constituye así, como un modo de privación
ilegal de libertad calificado por el agregado de
un plus conformado por la persecución de una
finalidad típica por parte del autor. Se ha construido con este nuevo tipo penal una especie de
privación ilegal de la libertad calificada por la finalidad de “explotación” tal como reza la norma
típica, que se complementa con el Protocolo de
Palermo, que señala a la esclavitud, servidumbre o condición análoga, los trabajos forzados,
el comercio sexual o la extracción de órganos
como finalidades perseguidas por el autor dentro de aquél concepto de “explotación”.
Aparece, de tal modo, como un delito cortado
de dos actos, en el que la ilicitud queda configurada con la realización de alguna de las acciones
típicas previstas por el delito, sin que sea necesario la consecución de la finalidad o propósito
que existía en la mente del autor conseguir (en
el caso, el ejercicio de la prostitución por parte
de las víctimas).
Siendo ello así, no debe olvidarse que en razón
a esa especial naturaleza y a su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la Libertad,
esta nueva figura penal debe participar de aquellas características, es decir, debe tratarse de un
modo de sometimiento similar o equivalente
a la privación de libertad ambulatoria. Es por
ello que es considerado este delito como una
moderna forma de esclavitud. (Ver Cilleruelo,
Alejandro, LL del 25-6-2008, pag. 1 y sgtes.).
Por su parte, los delitos contra el orden migratorio ostentan una característica diferente, ya
que éstos consisten en sustraer a una persona
al adecuado control que las leyes aseguran a la
autoridad migratoria. En esta clase de delitos,
especialmente en el que fuera invocado en el
inicio de estas actuaciones, la finalidad del autor o autores es precisamente la de impedir que
se ejerza un adecuado contralor sobre el ingreso
de personas extranjeras a nuestro país. En tales
casos se persigue el propósito con una finalidad
económica, exclusivamente acordada por lograr
el objetivo y además, existe un consenso entre
ambas partes (el autor del delito y el extranjero), circunstancia sustancialmente diferente al
supuesto de trata de personas donde aquel consentimiento no existe o al menos se encuentra
viciado por las particulares circunstancias que
rodean a la víctima o al victimario.
Por lo que hasta aquí se ha investigado, si algunas de las víctimas han sido engañadas o receptadas coactiva o fraudulentamente, el delito contra
el orden migratorio debe ceder ante la aparición
de la forma punitiva de la trata de personas, que
es lo que parece haber considerado el a quo al
menos en esta etapa provisoria de la pesquisa.
Ahora bien, tratándose de un delito caracterizado por la presencia de un fuerte elemento
subjetivo ultraintencional (conducta semejable
a privación de libertad con la finalidad de comercio sexual en este caso), el delito queda consumado con la acción típica llevada a cabo con
aquella intencionalidad, aunque la misma no se
haya logrado o siquiera empezado a ejecutar.
Quiere decirse que la trata de personas no debe
identificarse con la promoción o facilitación de
la prostitución, no sólo porque es solamente una
de las cuatro finalidades que puede contener la
ilicitud, sino porque además los bienes jurídicos
protegidos son diferentes en uno y en otro caso.
Y no toda forma de comercio sexual implica un
delito de trata de personas por el hecho de que
alguna de las personas que ejerzan dicho comercio sean de nacionalidad extranjera.
En síntesis, no toda actividad relacionada
con el ejercicio de la prostitución representa,
para quien la organiza, la perpetración del delito denominado trata de personas (art. 145 bis
del C. Penal), sino sólo cuando las personas
empleadas para su ejercicio fueron reclutadas
coactiva, abusiva o fraudulentamente para ello,
perdiendo de modo considerable, la libertad de
elección y de decisión respecto de continuar,
cesar o alejarse de aquella actividad.
Debe destacarse además, que la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la
víctima por el empleo de alguno de los medios
típicos no sólo debe vincularse con los fines de
explotación, sino que básicamente debe relacionarse con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de sometimiento
a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie
de privación de libertad, y secundariamente al
ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como “explotación” por el mencionado
Protocolo de Palermo.
Cuando no ha existido consentimiento para
ello, para realizar en el futuro tales prácticas o
cuando aquél pueda asegurarse que se encuentra viciado de alguna forma por las características particulares de los sucesos previos o por la
31
32
Trata de Personas
desamparada situación en que se encontraban
las víctimas, recién allí aparecerá en su debida
entidad la figura penal de la trata de personas,
dado que, de lo contrario, únicamente podrá
imputarse una mera infracción a la ley de profilaxis antivenérea para los supuestos allí previstos (art. 17 de la ley 12.331).
Y todo ello, demás está decir, aún cuando no
se hayan llevado a cabo ninguna de las finalidades que tenía propuesto en su plan el autor o
autores del delito, porque si además de la realización de tales conductas típicas la finalidad se
cumple o se concreta, deben entrar en escena
algunas de las modalidades punitivas previstas
por los arts. 126 o 127 del Código Penal según
el caso, cuando se trata del mismo sujeto activo
que interviene en ambas hipótesis, lo que se recomienda sea tenido en cuenta dentro de esta
liminar etapa investigativa.
III). En el supuesto de autos, los testimonios
que ha valorado el Sr. Magistrado de grado permiten por el momento y a esta altura de las investigaciones, coincidir con el encuadre típico
que nos motiva en esta instancia, y que ha sido
objeto de un prolijo análisis por parte del colega que me ha precedido en este acuerdo.
Sin perjuicio de ello se torna necesario practicar todas aquellas diligencias que sean necesarias para acreditar aquellos extremos que
caracterizan a esta nueva ilicitud penal, pues
de lo contrario, y de existir solamente alguna
clase de delito contra la integridad sexual (art.
126 o 127 del Código Penal), o la ley de profilaxis antivenérea (ley 12.331) la justicia federal
no sería la competente para conocer en dicha
materia, excepto que –como he sostenido anteriormente- tales ilicitudes tengan su punto de
conexión causal con la figura penal que es propia de esta jurisdicción.
Respecto de esto último, cabe señalar que la
imputación que se formula a los encausados
por la presunta infracción a la ley de profilaxis
antivenérea (art. 17 de la ley 12.331), que en
este proceso es endilgada a sus autores bajo la
modalidad de concurso real con la figura penal
anterior, dicha infracción no es por su naturaleza, de competencia de la justicia federal, aunque –al igual que en el caso anterior- sólo por
el momento y en razón a la presunta conexidad
que guarda con el ilícito principal investigado
será motivo de atención de esta justicia de excepción, debiendo –ante los elementos probatorios reseñados tanto por el a quo como por
el magistrado que precede el acuerdo-, ser confirmado en orden a los fundamentos que fueron tenidos en cuenta para adoptar el decisorio
aquí recurrido.
IV). Por todo lo expuesto, compartiendo los
argumentos vertidos por mi distinguido colega
en el voto que antecede, y en razón a transitar
por una etapa procesal de neta índole provisoria y presuntiva, voto por la confirmación del
decisorio recurrido con las observaciones que
formulara precedentemente.
Tal es mi voto.
Por todo lo expuesto y en virtud de lo normado por los arts. 123, 204, 294, 298, 306 ss. y
cctes. del C.P.P.N.; arts. 145 bis inc. 1, 2, 3 del
C.P.; arts. 17 de la ley 12.331; arts. 18 de la C.N.
este Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto de fs. 311/6vta., a
través del cual se resolvió decretar el procesamiento de R.O.C.V., L.R.M. y M.A.L., de demás
constancias obrantes en el exordio; debiendo, en
consecuencia, continuar el trámite de la causa
según su estado y sin perjuicio de la calificación
legal que en definitiva pudiere corresponder.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, debiendo el juez de grado cumplir con
las medidas aquí ordenadas.Fdo. Dres. Tazza y Ferro.-
“G.,M.S. y otros”, Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B,
24/11/2009.
“…el "consentimiento" de la víctima para ejercer la prostitución en el
local nocturno, no habría reunido las exigencias intrínsecas que su concepto exige -discernimiento, intención y libertad (art. 897 del Cód.Civil)-;
tratándose por el contrario de una aquiescencia viciada en su origen o
fundamentación, de falsa apariencia y desvinculada de una voluntad libre,
resultado de la situación de pobreza, desamparo y carencia de alternativas
en la que la nombrada se hallaría y que, como ocurre en numerosos casos
semejantes, empuja a estas personas a aceptar situaciones indignas, valiéndose de ello "el captador", "acogedor" o "recepcionista"… las condiciones
familiares, sociales, culturales, psicológicas y económicas de la víctima…
habrían sido los factores condicionantes y conductores a que la víctima
haya consentido su explotación, en principal beneficio, particularmente
económico, de la hoy imputada G., quien valiéndose de las necesidades de
la nombrada G.G.R., la habría sometido a sus designios y voluntad.”
G.,M.S. y otros
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba,
sala B. 24/11/2009
2ª Instancia. Córdoba, noviembre 24 de
2009.
Y Considerando: 1. Los presentes autos vienen a conocimiento del Tribunal en virtud de
los recursos de apelación interpuestos por el señor Fiscal Federal -fs.443-, en contra del dictado de falta de mérito a favor del prevenido R. B.
y por la defensa de la prevenida M. S. G. -fs.702en orden al procesamiento y prisión preventiva
dictado en su contra como supuesta autora de
los delitos incorporados al Código Penal por
Ley 26.364 -B.O. 30/04/2008- y previstos por
los arts.145 bis y 145 ter, ambos 1° párrafo, y
art.125 del C.P., ello conforme las resoluciones
cuyas partes dispositivas han sido precedentemente transcriptas.
2.- En esta instancia, dispuesto el trámite ritual pertinente, el titular del Ministerio Público
Fiscal no mantuvo el recurso incoado por el se-
ñor Fiscal Federal, de acuerdo lo dispone el art.
453 del C.P.P.N. -fs.766-, en tanto, los doctores
C. H. y S. B.F., en ejercicio de la defensa de M.
S. G., informaron por escrito -fs.771/775-.
3.- Previo a continuar con el presente resolutorio, corresponde aclarar que en virtud de lo
dispuesto por el ordenamiento legal mencionado -Ley 26.364- y en particular el art. 8°, en
cuanto expresamente dispone la protección
de la privacidad e identidad de las víctimas de
los delitos en cuestión, con su debida reserva,
como así también la confidencialidad de las actuaciones judiciales, dichas personas serán, en
lo sucesivo, identificadas sólo por las iniciales
de sus respectivos nombres y apellidos.
4.- Prosiguiendo con el examen de la resolución cuestionada y de acuerdo a las constancias
de autos, las conductas ilícitas enrostradas a M.
S. G. habrían consistido en la captación con fines
de explotación sexual, de G.G.B, mayor de 18
años de edad y R.J.F., de 17 años a la fecha de los
hechos, ambas de sexo femenino y procedentes
de la ciudad de Santa Fe, provincia homónima.
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Trata de Personas
Las nombradas habrían arribado, en distintas
fechas, a la ciudad de Río Segundo de esta provincia de Córdoba, siendo alojadas en las dependencias de un establecimiento identificado
como Whiskería “Las Rejas”, sito en (...) de la
localidad mencionada.
En el caso correspondiente a G.G.B., el hecho
que dio origen a la investigación fue su internación por cuestiones de salud, en el nosocomio
municipal de la ciudad antes citada, con fecha
27 de mayo de 2008. En dicha ocasión, la nombrada habría referido a personal del hospital
que, procedente de Santa Fe, trabajaba como
prostituta junto con otras chicas en la Whiskería “Las Rejas”, ubicada en (...) , convocando las
autoridades del ente sanitario a personal policial, al que se le informó sobre lo sucedido.
Asimismo y puesto ello en conocimiento del
señor Juez de Control Menores y Faltas de Río
Segundo, el Magistrado dispuso que personal
del cuerpo policial efectúe la custodia y vigilancia de G.G.B. -fs.5/6-, llevándose a cabo tareas
investigativas sobre el domicilio precedentemente señalado -fs.8/10-, disponiendo además
el señor Juez el allanamiento del local mencionado -fs.12.-. Cumplido el procedimiento, -27
de mayo de 2008-, se labró el acta respectiva,
incorporada a fs.17/18.
Según surge de su redacción, en dicha oportunidad no se constató la presencia de menores de edad en el lugar, encontrándose la hoy
prevenida M. S. G. y M.C.E., manifestando ésta
última haber sido ella quien acompañó a su
compañera G.G.B. al hospital.
Se desprende también de dicha actuación el
secuestro de un “ libro de actas habilitado por el
Jefe de la Comisaría Río Segundo, a los efectos
del registro de ingreso y egreso de empleadas
del rubro, con fecha de habilitación 16/05/08
con sello de dependencia policial”, figurando entre otras personas la nombrada G.G.B.
Obra también registro de la incautación de un
cuaderno donde, según se aclara, constan los
movimientos de las empleadas (“Copas” y “Pases” según la denominación en la Whiskería”),
como así también, informes de análisis clínicos
de laboratorios, correspondientes a G.G.B., hojas de papel con distintas anotaciones, preservativos y agendas, entre otros elementos.
Dispuestas judicialmente una serie de medidas de protección en relación a G.G.B., con la
intervención del Asesor de Menores en representación promiscua de la nombrada -fs.24/26-,
la joven, de 19 años de edad a la fecha de los
hechos, prestó declaración ante el Magistrado,
en los términos del art. 22 de la Ley provincial
9053 -B.O.4/11/2002-(fs.31/33). En dicho acto
aludió a sus circunstancias personales. Manifestó
también las razones por las que se encontraba en
esta provincia, particularmente relacionadas a
su desempeño como prostituta en la Whiskería
“Las Rejas”. Lugar al que arribó, según dijo, por
sus propios medios y en razón de que una amiga
de Santa Fe le dio el número de teléfono de la
whiskería. También aludió a las condiciones en
las que desempeñara su actividad y a la retribución económica de sus servicios.
Por auto interlocutorio de fecha 28 de mayo de
2008, el Magistrado ante la Justicia Ordinaria, de
acuerdo a las actuaciones labradas y entendiendo
aplicable al caso la Ley 26.364, declaró la incompetencia material del Juzgado a su cargo, remitiendo los autos a la Justicia Federal (fs.37/42).
Con intervención del señor Juez de Primera
Instancia, titular del Juzgado Federal N°1, se
adoptaron medidas de protección respecto a
G.G.B. -fs.48, 59/62- como así también diligencias probatorias -fs.51-. Entre estas últimas, el
señor Magistrado incorporó, de acuerdo lo ordenara, copia de la partida de nacimiento de la
nombrada G.G.B.-fs.69- y ordenó la recepción
de su declaración testimonial -fs.63-.
En dicho acto procesal -fs.70/71-, la nombrada declaró nuevamente sobre sus circunstancias personales. Dijo proceder de la provincia
de Santa Fe, ser madre de un niño de un año
y ocho meses, quien, aclaró, se encuentra bajo
el cuidado de una tía. Señaló también no haber cursado la escuela primaria. En orden a su
desempeño en la Whiskería “Las Rejas”, indicó,
entre otras cuestiones, que el dinero cobrado
a los “clientes” se lo entregaban a la dueña del
lugar “F.”, donde además trabajaban otras cinco
chicas, todas de Santa Fe, de quienes desconoce la edad. Agregó a ello, que todas viven en el
lugar y duermen en las mismas habitaciones
en las que prestan los servicios sexuales a los
eventuales clientes. Que la dueña les lleva los
ingredientes para preparar la comida todos los
días, lo que hacen a la noche, cuando se levantan. Agregó a ello que si bien tienen la llave de
ese “boliche”, cuando quieren salir, le tienen
que avisar a la dueña, quien les dice, aclaró, “si
salen a tal hora, tienen que regresar a tal hora”.
Que empiezan a trabajar a las 22.00 ó 23.00 hs.,
extendiéndose la jornada laboral hasta las ocho
de la mañana. Que se levantan a las cuatro de
la tarde (16.00hs), toman mate, y a la tarde la
señora les lleva los elementos para preparar la
comida. Que únicamente cenan. Que no almuerzan. Que también limpian el salón.
Previo a finalizar el acto procesal en cuestión, el señor Fiscal, preguntó a la nombrada
G.G.B., si alguien le había sugerido que dijera
que estaba en ese lugar trabajando por su propia voluntad o si estaba amenazada, o le habían
dado indicación sobre lo que tenía que decir,
consignándose que la compareciente se emociona, baja la cabeza y no da ninguna respuesta.
Interrogada también por el titular del Ministerio Fiscal para que diga si disponía de dinero, a
lo que respondió que “F.” les guardaba el dinero
que ellas ganaban y que cuando necesitaban dinero para alguna compra, tenían que pedírselo
a “F.” y ella les entregaba la suma que pidieran.
Que cuando se iban a Santa Fe, recién les entregaba la totalidad del dinero que había recaudado. Que no sabe decir la suma que la dicente
tenía acumulada hasta el presente. Que tiene
poca ropa de abrigo, solamente un buzo. Que
en el “boliche” hace frío y que si quieren tener
las estufas prendidas, pueden hacerlo.
A fs.144, el señor Defensor Público Oficial,
doctor Marcelo Arrieta, acompañó al expediente un informe psicológico y social respecto
de G.G.B., agregándose también un informe socio ambiental realizado sobre el domicilio que
habitaría la nombrada en la ciudad de Santa
Fe, en el que se encontraría residiendo su hijo,
una hermana, una tía y otros menores de edad
-fs.148/149-.
El agente policial antes nombrado -F.J.B.-,
comisionado en la investigación ordenada
por el señor Fiscal, concurrió ante el Ministerio Fiscal, prestando declaración testimonial
-fs.153/154-. En dicha ocasión relató que a
partir de las tareas de prevención realizadas
particularmente sobre el local comercial “Las
Rejas”, ocultando su calidad policial, con fecha
27 de julio de 2008, ingresó al lugar en horario
nocturno. Describió sus características físicas,
dependencias y disposición de las habitaciones,
entre otros aspectos.
Asimismo señaló que en el interior del local
una persona de sexo femenino apodada “N.”,
era la encargada de cobrar y servir tragos además de tomar notas en un cuaderno de las diferentes entradas y salidas de dinero por diferentes conceptos. Refirió también la presencia de
otras personas, particularmente tres mujeres,
quienes, dijo, vestían sólo ropa interior, siendo
procedentes de la ciudad de Santa Fe y una de
ellas nacida en la República de Paraguay. Finalmente indicó que en el transcurso de la noche
pudo observar el ingreso de diferentes personas
de sexo masculino.
Ordenadas judicialmente medidas de protección de G.G.B -fs.75/90-, el señor Fiscal Federal, de acuerdo lo normado por el art. 212 del
C.P.P.N., dispuso comisionar a los agentes policiales, J.R.C. y F.J.B., pertenecientes a la Unidad Regional de Seguridad Aeroportuaria, a los
fines de realizar tareas investigativas en la ciudad de Río Segundo de esta provincia -fs.103-,
cuyos resultados se fueron incorporando mediante testimoniales de los nombrados agentes,
según corre agregado a fs.109/vta. y 110.
Se agregó a fs.158/vta., transcripción de
conversación telefónica del abonado ya citado
N°…, entre M. G. y “L.”, correspondiente a los
días 31 de julio y 1° de agosto de 2008.
Como parte del resultado de las medidas investigativas cumplidas, se dispuso la intervención telefónica del servicio N°…, perteneciente a la hoy prevenida M. S. G. -fs.133-.
Con fecha 19 de septiembre de 2008 -fs.182/
vta.-, el agente policial mencionado, J.C., de
acuerdo a la tarea investigativa cumplida, elevó
un informe al señor Fiscal Federal. En dicho
De igual modo, a fs.177/180, se incorporaron
nuevas transcripciones de llamadas telefónicas
ocurridas entre los días 1° y 5 de septiembre de
2008, de cuyo contenido puede destacarse la
conversación mantenida entre “N.”, quien sería
la coimputada N. F. y la menor R.J.F.
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36
Trata de Personas
escrito, C. manifestó haber concurrido con fecha 19 de septiembre de 2008, en compañía del
agente B. a la Whiskería “Las Rejas”. Estando
en el lugar, continúo señalando, se acercaron
a ellos dos personas de sexo femenino identificándose como “M.” y “N.”. Luego de entablar
conversación y en particular con “M.”, ésta fue
preguntada si había mas “chicas”, a lo que respondió afirmativamente, regresando instantes
después con dos mujeres, “C.” y “S.”, ésta última de aproximadamente entre 16 y 20 años de
edad. Prosiguió señalando el agente C., que en
la conversación mantenida con la tal “S.”, ésta le
comentó que había llegado al lugar el día anterior, procedente de Santa Fe, habiendo realizado el viaje a través de la empresa “El Práctico”.
Asimismo les dijo la nombrada que tenía 22
años y que era categoría 86. En dicho momento, continuó señalando C., se vuelve a sentar en
la mesa la tal “M.” quién le comentó en relación
a “S.”, que era la más nuevita, que había llegado
dos días antes, proveniente de la ciudad de Santa Fe, pero que era muy chica. Siendo las 2.45
hs., señaló C., se retiraron del lugar.
Con fecha 22 y 23 de septiembre de 2008, el
nombrado agente C. elevó un nuevo informe
al Ministerio Fiscal sobre la continuación de la
investigación realizada a la Whiskería “Las Rejas”, relatando particularmente sobre el arribo de
bicicletas y vehículos al lugar, particularmente
remises, destacando que sus ocupantes permanecían escasos lapsos de tiempo (fs.186/189).
Se agregó a fs.188, una nueva conversación telefónica mantenida entre una persona de sexo
femenino y “M. G. alias F.”, a través del abonado
N° (...).
Obra a fs.196/197, “Parte de información”
elaborado por el agente de la policía aeroportuaria, D.P.. En dicho informe el nombrado
puso en conocimiento de su superior que el día
24 de septiembre de 2008, concurrió junto con
el agente C.M. al local nocturno denominado
“Las Rejas” de la ciudad de Río Segundo. En
dicha ocasión, continuó manifestando P., en
el lugar se encontraba detrás de la barra una
persona de sexo masculino a quien lo interrogaron sobre si se podía tomar algo y si había
chicas, respondiéndole aquél afirmativamente. Momentos después, continuó relatando, se
presentaron dos mujeres “N.” o “N.” y “S.”, ésta
última de unos 17 a 20 años de edad, quienes
les pidieron el pago de una “copa”. Que ambas
les dijeron que eran oriundas de Santa Fe y que
habían llegado esa semana. Entre las conversaciones, prosiguió señalando P., las mujeres les
manifestaron que en el local ofrecían sexo por
dinero pero que el encargado del mismo se quedaba con una parte de la ganancia, agregando
que se las podía llamar por teléfono o comunicarse por mensaje a fin de juntarse en otro lugar
y no compartir las ganancias. Que les dieron sus
números telefónicos, siendo el de “S.”… y el de
“N.”,... También indicó P., que a “S.” le preguntaron la edad al parecer muy joven, respondiendo
ésta que tenía 22 años, que era del año 86, mostrándoles un DNI a nombre de S.C., N°…, con
una foto de ella, mencionado ambas además,
tener hijos.
A continuación el agente policial C. eleva un
nuevo informe al Ministerio Fiscal y en particular sobre la concurrencia al local nocturno de
personal comisionado, todo conforme a lo señalado en el párrafo precedente. Asimismo se indica que en el listado de pasajeros de la empresa
“El Práctico” correspondiente al día 18 de septiembre de 2008, en el horario de 15.40 hs. y en
los asientos 13 y 14, figuraban “S.C.” y “N.F.”.
El mismo día, 24 de septiembre de 2008, el
señor Fiscal Federal solicitó al Magistrado Inferior, el libramiento de ordenes de allanamiento
a realizarse en la Whiskería “Las Rejas” y en el
domicilio de M. G., ambos ubicados en la localidad de Río Segundo, librándose la orden judicial con igual fecha -fs. 203/204-. Cumplidos
los mismos, se incorporaron en autos las respectivas actas policiales, según dan cuenta las
actuaciones obrantes a fs. 222/vta., junto con
las fotografías de fs. 227/232, y fs. 235/236.
Procedimientos que finalizaron con la detención de las hoy imputadas M. S. G. y N. B. F...
En lo particular, del procedimiento policial
efectuado en el local denominado “Las Rejas”
puede destacarse la presencia en el lugar de R.
B., quien habría estado a cargo de la atención del
local nocturno, la coimputada N. F. y la menor
R.J.F., quien espontáneamente habría manifestado al personal policial, testigos de actuación
y psicólogas que concurrieron a los fines de la
contención de las víctimas, tener 17 años de
edad, informando además el número de su documento de identidad, como así también estar
domiciliada en la ciudad de Santa Fe, habiendo
arribado a Río Segundo el día 18 de septiembre de 2008 a través de la empresa “El Práctico”,
con el fin de trabajar en la whiskería “Las Rejas”.
Circunstancias sobre las que también prestara
declaración testimonial el agente policial G.H.,
interviniente en el procedimiento, quien además agregó que en el documento secuestrado,
a nombre de S.C., se encontraba pegada con
cinta adhesiva, la foto de la menor R.J.F., que el
sello del Registro Civil estaba incompleto y la
impresión dígito pulgar obraba únicamente en
el papel y no en la foto -ver fs.403/404-.
Se incautó también y entre otros objetos, dos
talones de pasaje Santa Fe-Córdoba de la empresa “El Práctico”, asientos número 13 y 14, a
nombre de S.C. y N. F., de fecha 18 de septiembre de 2008 y material profiláctico.
Asimismo y de una de las habitaciones del lugar allanado, según se encuentra consignado, se
secuestraron dos aparatos celulares con cargador de batería, una fotocopia legalizada de una
partida de nacimiento a nombre de la menor
de edad mencionada R.J.F., profilácticos, un
cuaderno con anotaciones varias referidas a los
pagos efectuados a la menor por su trabajo en la
whiskería, un D.N.I. a nombre de C., S. G., con
foto pegada con cinta scotch, aclarándose además que la huella digito pulgar no coincidiría
con el de la fotografía.
Del registro de la cocina-comedor del local
allanado -fs.235 vta.-, se secuestraron, entre
otros objetos: un libro de actas que, según se
señala, conforma un registro de ingreso de empleados al local nocturno, con sello de la Policía
de la Provincia de Córdoba y del Jefe de dependencia, Subcomisario Rosana S. Macagno, con
su rúbrica; material profiláctico y documentación procedente de la Municipalidad de Río
Segundo, a nombre de M. G...
Continuando con el registro del inmueble, el
personal policial incautó del salón principal, dinero en efectivo, profilácticos y un aparato celular con batería, el que se encontraba en poder de
N.B.F. El personal policial acompañó fotografías
del resultado del procedimiento -fs.242/243-.
Obraron medidas de protección en relación a
la menor R.J.F., quien días después, por propia
voluntad y sin conocimiento de las autoridades,
se habría retirado de la institución en la que
fuera ubicada para su contención física, social y
psicológica, no habiendo podido ser localizada
hasta la fecha, obrando los informes pertinentes -ver fs.276/307; 673/4-. Debe destacarse
que de las tareas investigativas realizadas a fin
de constatar el lugar de residencia de la menor,
sin perjuicio de haber concurrido personal policial a los domicilios de sus parientes directos
-padre, madre y abuela- los resultados fueron
negativos, no lográndose determinar su paradero -ver fs.347/352-. Elevadas las actuaciones policiales al Ministerio Público Fiscal, su
titular promovió acción penal en contra de M.
S. G. como presunta autora responsable en orden a las conductas delictivas previstas por los
arts.145 bis -1° hecho-, 145 ter y 125 -2° hecho-,
todos del Cód. Penal; en relación a N.B.F. como
autora de los delitos previstos en los arts.145
ter y 125 ibíd. -2° hecho- y en contra de R.B.
como partícipe necesario de estos últimos ilícitos -fs.271/272 vta.
Ordenada la instrucción judicial -fs.274- el
señor Juez Federal receptó declaración indagatoria a las prevenidas N.F., quien en la oportunidad se abstuvo de declarar -fs. 309/vta.-, prestando nueva declaración a fs. 360/364. A su vez,
M. S. G. prestó declaración a fs. 311/vta.
En el acto procesal señalado, la nombrada
G. dijo ser la propietaria del local allanado
-“Las Rejas”-. Negó los hechos imputados y en
particular haber ido a buscar a la menor, cuyo
nombre dijo no recordar. Aclaró que las chicas
llegaban a la whiskería por propia voluntad y
se cambiaban el nombre, conservando sus documentos. Niega haberlas tenido encerradas y
por el contrario, afirmó que ellas tenían la llave
y entraban y salían cuando querían. Que no las
obligaba a trabajar. Por otra parte adujo que en
relación a la menor -2° hecho de la promoción
de acción penal- ésta viajó con N.F. desde Santa Fe a Córdoba, conociéndola recién cuando
llegó al negocio, momento en el que le solicitó
su documento, recordando que tenía 22 años,
constando una sola emisión de voto. Con respecto a ello, dijo también haber interrogado a
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38
Trata de Personas
la joven sobre la razón de tal circunstancia, respondiendo que la causa era por sus viajes, fuera de Santa Fe. Que en los últimos tiempos no
asiste mucho al negocio, concurriendo en su lugar el encargado, cuyo nombre dice no conocer,
siendo su sobrenombre “Sachula”, aclarando los
horarios en que dicha persona asistía al local.
A fs.355/357, la nombrada G. prestó ampliación de la declaración indagatoria en la que reiteró algunos de sus dichos anteriores, aclarando
además que un agente policial de la Comisaría
de Río Segundo de apellido P., le dijo un tiempo
antes que no era necesario conducir a las “chicas”
a la dependencia policial a fin de “ficharlas”, debiendo manejarse sólo con el libro de actas.
A fs.319/vta. se agregó a autos el acta de allanamiento realizado en el domicilio de R.B.,
procediéndose también a su detención, siendo
indagado en sede judicial, cuya declaración
obra agregada a fs. 336/337 vta.
Prestaron declaración testimonial ante el Magistrado instructor, los agentes de la Policía de
Seguridad Aeroportuaria, J.R.C. -fs. 367/369
vta.- y FJ.B. -fs. 371/374-, quienes y como ya
fuera señalado, estuvieron a cargo de las tareas
de inteligencia dispuestas por el Ministerio Fiscal, declarando en iguales términos a lo manifestado en sus presentaciones anteriores, referidas en párrafos precedentes. Dieron detalles,
en lo particular, de la conversación que ambos,
una vez dentro del local nocturno, habrían
mantenido con las mujeres que allí se encontraban, las hoy prevenidas G. y F. y la menor R.J.F.
Asimismo los agentes policiales declararon sobre el resultado de la intervención telefónica
del servicio perteneciente a la encartada M.
G. y particularmente acerca de la conversación
que habría mantenido la menor R.J.F. con la
hoy coimputada N.F., conforme se encontraría
registrada aquélla en el cassette N°14.
Asimismo a fs.399/vta. y 400/vta., prestaron
declaración testimonial los agentes policiales
C.A.M. y D.M.P., quienes efectuaron también
tareas de inteligencia en el local comercial
“La Reja”. Ambos se manifestaron de manera
coincidente a los testimonios de los otros dos
agentes C. y B., particularmente en orden a la
presencia en el lugar de la menor R.J.F., quien,
manifestaron, les exhibió un D.N.I. con su foto
a nombre de “S.C.”, con el fin de acreditar que
de acuerdo lo decía, tenía 22 años.
A pedido de la defensa de N.F. -fs. 415/vta.-,
el señor Juez dispuso que personal especializado, dependiente de la División Scopometría de
la Policía Federal Argentina, mejore la calidad
de audio y practique un filtrado de ruidos del
cassette N° 14, lado B, correspondiente al abonado…, el que como se ha dicho, contiene la
conversación telefónica que habrían mantenido la nombrada F. con la menor R.J.F.
Con fecha 13 de noviembre de 2008, el señor Juez de instrucción dispuso la falta de
mérito a favor de R.B., resolución que corre
agregada a fs.431/439 y que como se dijera
precedentemente, fue recurrida por el señor
Fiscal Federal -fs.443-.
A fs. 453/455 obra el informe pericial, resultado del examen efectuado sobre el D.N.I.
N°…, a nombre de S.C., en el que el perito
dictaminó que dicho documento no presenta
signos de adulteración. No obstante ello, debe
aclararse, en razón de otros elementos probatorios en autos, el Magistrado instructor ordenó una nueva pericia - fs.719-, la que llevada
a cabo y elaborado el informe pertinente, el
profesional a cargo concluyó que dicho documento fue objeto de una maniobra adulteradora de sustitución fotográfica por corte del
film plástico transparente que recubre la foja
N°1, (…).
Asimismo y de acuerdo también fuera ordenado - fs.419/vta.-, a fs.461/491, la Policía
de la Provincia de Córdoba -División Análisis
e Investigaciones de las Comunicacionesacompañó el informe relativo a la inspección
técnica de la telefonía celular, correspondiente a los aparatos telefónicos incautados en los
allanamientos ya detallados.
Como fuera dispuesto por el Magistrado Inferior, efectuado el “Filtrado y Mejoramiento
del Audio del Cassette Aportado para Estudio”,
cassete N°14, continente de conversaciones
telefónicas correspondiente al aparato celular
(...), referido precedentemente, y efectuadas
las transcripciones pertinentes por personal
de la Policía Federal Argentina, las mismas
fueron incorporadas a fs.529/555, fs.587/601
y fs. 622/623, aclarándose que en esta última
actuación consta la remisión al Tribunal Inferior de dos copias de audio y cassette grabado
con transcripción de la conversación telefónica
que habrían mantenido la prevenida N. F. con
la menor R.J.F..
Con fecha 8 de abril de 2009, el señor Juez Federal resuelve la situación procesal de las nombradas G. y F., resolución obrante a fs. 678/698
vta. que según ya se ha dicho fue motivo de
impugnación por parte de la defensa de M.G.,
quien motivara su agravio en la insuficiencia a
su criterio de elementos de prueba y valoración
judicial, respecto a la existencia de los hechos,
la participación de su representada y la calificación legal aplicada.
5.- En esta instancia y en el informe escrito
presentado por la defensa de G. -fs. 771/775-,
se sostuvo que, en autos, resulta clara la orfandad probatoria, al haber resuelto el señor Juez
la situación procesal de su representada, basándose en las escuchas, producto de las intervenciones telefónicas.
Tales, agregaron los señores defensores, si
bien permitieron vincular con los hechos investigados, a su asistida en los comienzos de la
investigación, a la altura del proceso que transita la causa y por la exigencia de probabilidad,
dicha prueba indiciaria que se exige unívoca,
no acredita la existencia de los ilícitos, los que,
agregaron, no fueron corroborados por los procedimientos efectuados y la prueba recabada.
En orden al primer hecho imputado, señalaron que en razón de lo declarado por la supuesta víctima de 19 años, G.G.B., en cuanto
manifestó haber concurrido a la Whiskería por
sus propios medios y en forma voluntaria, no se
dan las condiciones típicas requeridas, particularmente el engaño, violencia, abuso de autoridad o aprovechamiento de la vulnerabilidad.
Con respecto a este último aspecto -vulnerabilidad- la defensa dijo que no hay prueba de que
G. haya conocido de la situación personal de la
nombrada G.G.B., amén del resultado del informe ambiental practicado en el domicilio que habría habitado la mencionada en último término.
Entendió también arbitrario el argumento
sostenido por el Magistrado en orden a que la
libertad ambulatoria de la joven se encontraba
limitada, puesto que, arguye, los dichos de ésta
en cuanto manifestó que tenían la llave del local y
que podían salir cuando quisieran, avisándole a su
defendida, desvirtúa la argumentación judicial.
En relación al segundo hecho imputado, señaló en primer lugar la ausencia en autos de
la declaración de la supuesta víctima R.J.E.,
obrando sólo dos intervenciones telefónicas
que, a su criterio, desincriminan del accionar
delictivo a su representada.
En tal punto sostuvieron que de la desgrabación de una de las conversaciones mantenidas
por su asistida, surge nítida su voluntad de contar con mujeres mayores de 18 años. A más de
ello adujo la defensa, de la escucha que da cuenta el dialogo telefónico entre la coimputada F. y
la menor, surge que G. fue engañada, haciéndose pasar la supuesta víctima, mediante un D.N.I.
adulterado, como de 22 años de edad.
En conclusión y entendiendo el recurrente
que el Juez instructor al resolver dejó de lado
las pruebas, y utilizando erradamente su íntima
convicción, violó el principio de razón suficiente ingresando al terreno de la arbitrariedad, solicitó se revoque la resolución impugnada y se
ordene la inmediata libertad de su defendida.
6.- Encontrándose los autos en condiciones
de resolver y de acuerdo al sorteo de ley efectuado por Secretaría, a los fines del orden de
votación de los señores Jueces integrantes de la
Sala, según constancias de fs. 776/777.
El señor Juez doctor don Luis Roberto Rueda
dijo:
1.- Que previo a ingresar al examen de la
causa a los fines de decidir de acuerdo resultan los agravios expuestos, corresponde expedirme, en el marco procesal vigente, sobre
la admisibilidad de la apelación del Ministerio Público Fiscal respecto al dictado de falta
de mérito del imputado R. B., dispuesto por
el titular del Juzgado Federal N°1 de esta ciudad, con fecha 13 de noviembre de 2008.
De conformidad a las normas rituales
aplicables en la instancia y en particular lo
dispuesto por el art. 453 del C.P.P.N., dicha
norma exige la manifestación del fiscal de
cámara de mantener el recurso de apelación
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Trata de Personas
deducido por el agente fiscal.
Conforme las constancias de autos, el señor
Fiscal General ante esta Alzada fue notificado,
en los términos de la disposición procesal precedentemente indicada, con fecha 3 de junio
del corriente año 2009. Transcurrido el plazo
legal correspondiente, el titular del Ministerio
Público Fiscal se abstuvo de actuar de acuerdo
lo exigido, es decir sostener el recurso planteado ante la instancia inferior.
Así las cosas, en mérito a lo expuesto y en los
términos del art. 454 del C.P.P.N., corresponde
declarar desistido el recurso de apelación incoado por el titular de la acción pública.
2.- Resuelto ello, corresponde continuar con
el examen del recurso de apelación interpuesto
por la defensa de la imputada M. S. G., dirigido
a controvertir la prueba considerada por el Magistrado Instructor en el resolutorio de mérito
impugnado.
Ahora bien, a los fines de una mejor comprensión del tema y las cuestiones discutidas,
entiendo necesario en primer término, por encontrarse en juego la interpretación de la Ley
aplicada N° 26.364 “Prevención y Sanción de la
Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas”
-B.O. 30/04/2008-, recordar conceptos respecto a su contenido y en particular al bien jurídico
que el cuerpo normativo reconoce como objeto de protección.
El ordenamiento legal en cuestión modificó el
Código Penal, incorporando, en el título de los
delitos contra la libertad, los arts. 145 bis y 145
ter. Asimismo sustituyó el art. 41 ter ibíd, disposiciones contenidas en la Ley de Migraciones N° 25.871 y el art. 33 del C.P.P.N., atribuyendo a la jurisdicción federal su persecución
y juzgamiento. Por último, derogó los arts. 127
bis y 127 ter ibíd.
Resulta de vital importancia considerar que
de acuerdo fuera la voluntad del legislador, tales
tipos delictivos, con propósitos de explotación
humana -sexual, laboral, tráfico de órganos,
reducción a servidumbre (art. 3 ibíd)- fueron
ubicados en el título V del Código Penal. Ello
significa que la conducta ilícita denominada
“Trata de personas” conforma un comportamiento, contrario a un valor digno de estricta
tutela penal, cual es la libertad, y en particular
la libertad individual, por constituir ésta una
de las cualidades inherentes e intrínsecas de la
condición humana, protegida por la Constitución Nacional y Pactos internacionales incorporados a la legislación argentina.
La propia ley 26.364 definió al tipo penal en
cuestión, distinguiendo en base a la necesidad
del medio empleado, según las víctimas sean
mayores o menores de dieciocho años -arts.
2°y 3°-. Asimismo en su art. 4° y en orden al fin
propuesto en la conducta ilícita, precisó lo que
debe entenderse por “explotación”.
Por otra parte, distintos autores han conceptualizado el comportamiento ilícito en cuestión. Se ha dicho así que la trata de personas
resulta “una forma moderna de esclavitud. Una
modalidad delictiva por la cual se establece entre la víctima y los delincuentes una relación
de sujeto-objeto, donde al objeto únicamente
se lo mantiene en condiciones de vida exclusivamente en la medida que reporte ingresos
económicos…” (Alejandro Cilleruelo “Trata de personas para su explotación”; La Ley
25/06/2008).
Por su parte, el doctor Maximiliano H. ha
señalado: “La trata de personas es una versión
moderna e insidiosa de la esclavitud, muchas
veces más larvada y disimulada que la institución en su sentido histórico, a punto tal que
frecuentemente ni las víctimas -y desgraciadamente en ciertos casos la sociedad también- no
tienen cabal conciencia de la gravedad, extensión, injusticia y potencialidad dañosa de este
fenómeno delictivo…”, agregando a ello, con
cita de Jorge E. Buompadre: “Aunque la libertad es un concepto que presenta múltiples sentidos, la protección penal “abarca tanto el libre
despliegue (la capacidad de acción) de la conducta humana, como las zonas mas íntimas y
espirituales del hombre”; es la “facultad de todo
individuo de poder conducirse de un modo o
de otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme
con sus propias determinaciones (“Tráfico de
personas - La Trata de personas y los delitos
migratorios en el derecho penal argentino e internacional”; Ed. Ad.Hoc -2009-; págs. 15/16;
Jorge E. Buompadre; “Delitos contra la liber-
tad; Mave; Bs.As.1999; págs. 24 y 25).
Partiendo de ello y acorde la redacción de
las nuevas normas -arts.145 bis y 145 ter-, los
elementos que caracterizan a la “trata de personas” son, en relación a la conducta del autor: la
captación, el transporte o traslado dentro del
país o desde o hacia el exterior, el acogimiento
o recepción.
Como medios empleados para llevar a cabo
el delito, cuyo factor común es la de afectar
la voluntad de las víctimas, pero sólo exigido
respecto a aquéllas, mayores de 18 años, se encuentran reglamentados: el engaño, el fraude,
la violencia, la amenaza, la intimidación u otras
formas de coerción, el abuso de autoridad, el
abuso de una situación de vulnerabilidad y la
concesión o recepción de pagos o beneficios a
un tercero que tenga autoridad sobre la víctima
-art.145 bis C.P.-.
En el caso de sujetos pasivos menores a esa
edad, por su mayor desprotección frente al accionar del autor, el tipo penal en su modalidad
básica -art.145 ter- no exige la concurrencia de
medio comisivo alguno para obtener el consentimiento, siendo además irrelevante y sin efecto
alguno que éste haya sido prestado.
Por último y en orden a la finalidad perseguida, no obstante tratarse de conductas dolosas
alternativas que tienen lugar en una etapa previa a la explotación del sujeto víctima, son comportamientos orientados a dicho fin, conocido
y querido por el autor, pero sin que sea necesario que efectivamente ello se logre.
La explotación referida y conforme ha sido
incluido en el texto legal de la Ley 26.364, abarca los supuestos de:
a) Reducción o mantenimiento de una persona en condición de esclavitud o servidumbre o
sometimiento a prácticas análogas;
b) obligar a la víctima a realizar trabajos o servicios forzados;
c) promoción, facilitación, desarrollo u obtención de provecho de cualquier forma de
comercio sexual;
d) extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.
Luego de los conceptos formulados, según el
ordenamiento legal en cuestión y la doctrina
atinente, corresponde ingresar entonces a las
cuestiones traídas a conocimiento de esta Alzada, según los agravios expuestos.
Conforme ha sido detallado precedentemente, dos son las situaciones que se presentan
en autos como hechos ilícitos presuntamente
ocurridos, encontrándose probado, de acuerdo
a los elementos de cargo obrantes en autos y
reseñados en los Considerandos anteriores que
en el lugar “Whiskería Las Rejas”, objeto de investigación, se habría ejercido la prostitución.
De acuerdo han sido las imputaciones y según
el orden impuesto, el primer hecho fue encuadrado en el ilícito de “Trata de personas”, en los
términos del art. 145 bis del Cód. Penal, cuyo
sujeto pasivo resulta ser una persona mayor de
18 años de edad.
Respecto a ello y como fuera previamente
desarrollado, la defensa ha intentado rebatir
los fundamentos del Magistrado Inferior, alegando al respecto en pos de mejorar la situación procesal de su representada, que la víctima prestó consentimiento para su explotación
sexual, negando la presencia en el caso de los
medios comisivos exigidos en el tipo penal
en cuestión y en particular que la conducta
se haya basado en el aprovechamiento de una
situación de vulnerabilidad.
Así las cosas y contrariamente a lo que afirma
la defensa, entiendo que aun cuando G.G.R., de
19 años de edad a la época de los hechos, manifestó que su arribo a la Whiskería fue por propia decisión -ver fs.70/71-, no se trataría de un
“trabajo” pactado en igualdad de condiciones.
A mi criterio, el “consentimiento” de la víctima
para ejercer la prostitución en el local nocturno,
no habría reunido las exigencias intrínsecas que
su concepto exige -discernimiento, intención y
libertad (art. 897 del Cód. Civil)-; tratándose
por el contrario de una aquiescencia viciada en
su origen o fundamentación, de falsa apariencia
y desvinculada de una voluntad libre, resultado
de la situación de pobreza, desamparo y carencia de alternativas en la que la nombrada se hallaría y que, como ocurre en numerosos casos
semejantes, empuja a estas personas a aceptar
situaciones indignas, valiéndose de ello “el
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Trata de Personas
captador”, “acogedor” o “recepcionista”. Valga
recordar en el tema que dentro de los comportamientos típicos, objeto de sanción penal, se
encuentran también las conductas de acoger
o recibir. “Acoge quien da hospedaje, aloja, el
que admite en su ámbito, esconde o brinda al
damnificado protección física en contra del
descubrimiento de su condición de explotado
presente o futuro” (Maximiliano Hairabedian;
obra citada, pág. 23).
En efecto, de acuerdo surge de lo actuado y en
particular, reflejado en la declaración testimonial ya citada de G.G.R. -fs. 70/71- como en el
informe psicológico y social de fs. 143 y datos
registrados a fs. 148/149, obran circunstancias
relevantes sobre las condiciones familiares, sociales, culturales, psicológicas y económicas de
la víctima. Y en tal sentido, tales habrían sido
los factores condicionantes y conductores a
que la víctima haya consentido su explotación,
en principal beneficio, particularmente económico, de la hoy imputada G., quien valiéndose
de las necesidades de la nombrada G.G.R., la
habría sometido a sus designios y voluntad.
En torno a ello, cabe hacer especial mención
a lo detallado en la declaración testimonial
prestada por G.G.R., cuando al ser interrogada por el señor Fiscal sobre “si alguien le había
sugerido que dijera que estaba en ese lugar
trabajando por su propia voluntad o si estaba
amenazada, o le habían dado indicación sobre lo que tenía que decir, la compareciente
se emociona, baja la cabeza y no da ninguna
respuesta”. Ello mostraría también o al menos
sería un indicio del abuso de poder que se habría ejercido sobre la víctima.
Por otra parte, tal abuso surgiría asimismo
de las condiciones de vida de la nombrada
G.G.R. en el local nocturno, donde además de
ejercer la prostitución con aquellos “clientes”
que concurrían al lugar a tal fin, también allí vivía, dependiendo de la voluntad y decisión de
G. en el ejercicio de su libertad ambulatoria y
disposición dineraria. Destaco en el tema que
G.G.R. manifestó “que si bien tienen la llave de
ese boliche, cuando quieren salir, le tienen que
avisar a la dueña”. Que la dueña les dice que “si
salen a tal hora, tiene que regresar a tal hora”.
También indicó: “F. les guardaba el dinero que
ellas ganaban. Que cuando necesitaban dinero
para alguna compra, tenían que pedírselo a F.
y ella les entregaba la suma que pidieran. Que
cuando se iban a Santa Fe, recién les entregaba la totalidad del dinero que había recaudado.
Que no sabe decir la suma que la dicente tenía
acumulada hasta el presente…”.
En suma, obrando en autos suficientes elementos probatorios que acreditan en grado de
probabilidad la presencia del ilícito previsto y
reprimido por el art. 145 bis del Cód. Penal y la
presunta responsabilidad en su comisión de la
prevenida M.G., soy de opinión que en relación
a este hecho, denominado primero, corresponde confirmar la resolución recurrida.
El análisis debe continuar en orden al segundo hecho imputado a la prevenida M.G., relativo a la trata de una persona menor de 18 años,
tipificado en el art. 145 ter del Cód. Penal, respecto al cual, se sabe que, de los elementos exigidos para su configuración, no se encuentran
incluidos los medios comisivos, que si se reclaman cuando la víctima es mayor de 18 años. Es
decir que en el caso, y como figura básica, la característica fundamental está dada por la condición de la víctima del ilícito -particularmente
su edad- en cuanto resulta indiferente cualquier
clase de consenso por su parte.
A partir de ello, la defensa, destacando que G.
desconocía la edad de la menor, intenta restar
virtualidad a la resolución de mérito dictada,
atacando la prueba y su valoración por parte
del Juez “a quo” particularmente en orden a las
escuchas telefónicas incorporadas a la causa,
y de éstas, la comunicación que por dicha vía
habrían mantenido la coencausada N.F. con la
menor R.J.F.
Recordemos al respecto que el impugnante
refirió, como fundamento de sus agravios, que
dichas intervenciones telefónicas, como indicio probatorio y por si solas, son insuficientes
para sostener como probable la responsabilidad
de su representada G. en la comisión del hecho,
argumentando también que la escucha realizada sería inaudible. Agregó a ello, la ausencia en
autos de la declaración de la supuesta víctima.
Así las cosas y a poco que se analice la prueba
de cargo existente en la causa, aun cuando en el
caso, la declaración de la víctima arrojaría mayor
claridad probatoria, los demás elementos permiten afirmar, en el grado de probabilidad exigido
de acuerdo al estadio procesal que se transita,
que en el hecho bajo examen la imputada M.G.
es presuntamente responsable de su comisión.
En el marco expuesto, en primer lugar he de
decir que la metodología de intentar desbaratar
o criticar indicios y presunciones individualmente, dejando de lado su valoración contextual dentro del plexo probatorio, puede llegar
en algunos casos a resultados ciertamente absurdos, cuando lo correcto desde el punto de
vista de la verdad material, real e histórica, es la
evaluación conjunta con ajuste a las reglas de la
sana crítica racional, basada en la lógica, experiencia, sentido común y la psicología.
Es sabido también que la prueba indiciaria
constituye el grupo de las llamadas pruebas
indirectas, empero, cuando y como en el caso,
particularmente teniendo en cuenta que G. sería
la persona que “regenteaba” el lugar, con las particularidades que ello implica, las circunstancias
de presencia, móvil, oportunidad, capacidad física, configuran una relación razonable entre el hecho indiciario y el hecho indicado, conduciendo
ello a la aptitud convictiva de tales elementos.
Recordemos que a partir de un dato histórico
-internación de G.G.R. en un nosocomio provincial- y conforme sus particularidades, comenzó
la actividad investigativa policial, ordenada por
el Ministerio Público Fiscal, sobre el luego allanado local nocturno denominado “La Reja”.
Durante el curso de la pesquisa policial y como
medio de información probatorio, se ordenó la
intervención del servicio telefónico N°…, cuya
usuaria sería la hoy prevenida M. G...
Respecto al contenido de la escucha telefónica referenciada, ordenado un nuevo examen
técnico, éste arrojó como resultado, la transcripción que obra a fs. 588/601/vta., la que en
su parte pertinente y en lo que aquí interesa,
concretamente consigna: “… CUANTO SALE
EL PASAJE HASTA ALLA-PERO ELLOS TE
LO MANDAN CINCUENTA Y CUATRO QUE ME MANDAN-ELLA LA, LA CHICA
TE MANDA EL PASAJE - LA PLATA O EL
PASAJE-EL PASAJE- Y ADONDE ME LO
MANDA- Y A LA TERMINAL Y VOS CON
EL DOCUMENTO VAS Y LO RETIRASPERO VOS ME AVISAS EN QUE LUGAR
LO TENGO QUE BUSCAR- NO EN LA
TERMINAL VISTE EN EL, SEGURO QUE
EN EL, EN EL PRACTICO TE LO MANDA,
TENES QUE IR CON TU DOCUMENTO Y
RETIRARLO AHÍ- EN LA BOLETERIA…
(VS)… YA CUANTO LE DIJISTE QUE
TENGO… (I)… - SI YA SABE ELLA-…
(I)…- TENES BIEN EL DOCUMENTO
ESE… (I)… - A BUENO PERO TIENE TU
FOTO TODO- SI- A BUENO NO HAY DRAMA… (VS)- (I)… BUENO ENTONCES NO
LE DIGO QUE ME LLAMO R. - NO, NO,
NO- LE DIGO EL NOMBRE DEL DOCUMENTO- BUENO ENTONCES EN EL DOCUMENTO TENES OTRO NOMBRE…
(S.A.)… VOS ME TENES QUE PASAR TUS
DATOS Y DEL DOCUMENTO…”.
Pero además de la intervención telefónica, los
agentes policiales comisionados, en el marco de
las tareas de inteligencia realizadas, concurrieron al local nocturno ya referido, aparentando
ser “clientes” y en tales circunstancias entablaron conversación con, entre otras, la víctima
R.R.F., concluyendo la investigación con el
allanamiento del domicilio de G. y de la Whiskería “Las Rejas”, lugar en el que se secuestró
entre otros elementos, el D.N.I. n° … adulterado, circunstancia ésta confirmada por el informe pericial agregado a fs. 779/783.
Así las cosas, surgiendo entonces de la conversación telefónica citada que G. habría conocido que R.R.G. era menor de 18 años. Que
por otra parte la interlocutora hoy coimputada N.F. no habría tenido facultad alguna de
decisión unilateral sobre la voluntad de G. y
que el D.N.I adulterado, a nombre de S.C., se
encontraba en el ámbito del local comercial
explotado en definitiva por la hoy recurrente,
documento aquel con el cual la víctima se habría identificado, destacándose al respecto que
la foto de la menor se encontraba adherida a dicho instrumento público de forma sumamente
elemental y advertible a simple vista, como es
el estar pegada con cinta sintética transparente
adicional al fin protector, específicamente en el
sector inferior derecho de la foto -ver pericia de
fs. 779/783-, entiendo que el material cargoso
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Trata de Personas
colectado hasta el presente, permite concluir
sobre la probabilidad de la existencia del hecho
y la participación penalmente responsable de la
encartada M.S.G., correspondiendo asimismo
confirmar el auto recurrido en lo que a este hecho ilícito y responsabilidad ha resuelto.
Sin perjuicio de lo dicho y una vez los autos
devueltos al Tribunal de Primera Instancia, el
señor Juez instructor deberá proceder a fijar el
tipo de concurso, según lo dispuesto por los
arts. 54 y 55 del Cód. Penal, entre las conductas
delictivas previstas por los arts. 145 ter y 125
bis ambas del ordenamiento penal señalado.
Es que, de acuerdo a lo regulado por el art. 308
del C.P.P.N., el auto de procesamiento requiere,
entre otros requisitos, la calificación legal del
delito, la que estabiliza la imputación respecto
a una determinada persona, permitiendo, entre
otras cuestiones, el pleno ejercicio del derecho
de defensa.
Ello así y a los fines también del debido respeto a la doble instancia, corresponde a mi
criterio, mas allá de compartir los argumentos
expuestos por el doctor Rueda, que una vez los
autos en el Tribunal Inferior, su titular proceda
a expedirse al respecto. Así voto.
Sin costas (art. 531 del C.P.P.N.). Así voto.
El señor Juez doctor don Abel Guillermo Sánchez Torres dijo:
Efectuado el estudio pertinente de las cuestiones que se ventilan en autos, en primer lugar y en relación a la apelación del Ministerio
Fiscal en contra del auto que dispuso la falta
de mérito a favor de R.B., en coincidencia con
la opinión del señor Vocal que me precede,
entiendo que corresponde declarar desistido
el recurso interpuesto.
En las demás cuestiones y en particular las que
fueron motivo de agravio por parte de la defensa
de la imputada M.S.G., a mi modo de ver, el resolutorio de Primera Instancia y los fundamentos
expuestos por el voto del doctor Rueda, se ajustan a los elementos de prueba obrantes en autos,
los que acreditan en el grado de probabilidad
exigido -art. 306 del C.P.P.N.-, la existencia de
los hechos y la responsabilidad de la imputada
G. en la realización de las conductas previstas
en los arts. 145 bis, 145 ter y 125 del Cód. Penal,
correspondiendo confirmar el decisorio dictado
por el señor Juez, titular del Juzgado Federal N° 1
de esta ciudad, con fecha 8 de abril de 2009. Sin
costas (art. 531 del C.P.P.N.).
Sin perjuicio de ello y en orden a las conductas
ilícitas atribuidas a la nombrada M. G., concretamente en relación al segundo hecho, advierto
que el señor Juez instructor ha omitido fijar la relación concursal, de acuerdo al contenido de los
arts. 54 y 55 del Cód. Penal, entre los tipos delictivos previstos y reprimidos por los arts. 145 ter
y 125 bis de igual ordenamiento legal.
El señor Juez doctor don Octavio Cortés
Olmedo:
Que compartiendo “in totum” los fundamentos desarrollados en el voto emitido por el señor
Vocal de Cámara, doctor Rueda, los que se adecuan a las circunstancias procesales, elementos
de cargo y tipificación penal, según constancias
de autos, como así también lo expuesto por el
señor Juez de Cámara, doctor Sánchez Torres
en cuanto a la necesidad de que el Magistrado
Instructor se expida respecto a la relación concursal entre los tipos delictivos previstos por los
arts. 145 ter y 125 bis del Cód. Penal, según el
encuadramiento legal otorgado al hecho ilícito
identificado como segundo, voto en igual sentido. Sin costas (art. 531 del C.P.P.N.). Así voto.
Por tanto; Se resuelve: Por unanimidad;
I.- Declarar desistido el recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Público Fiscal
-arts. 453 y 454 del C.P.P.N.- en contra de la
resolución dictada con fecha 13 de noviembre
de 2008, registrada en el folio 560 del protocolo
del Juzgado Federal N° 1 de esta ciudad.
II.- Confirmar en lo que fue materia de recurso
de apelación, la resolución dictada con fecha 8
de abril de 2009, por el señor Juez de Primera
Instancia, titular del Juzgado Federal N° 1 de
esta ciudad, registrada en el folio 117 del protocolo del Tribunal, y en cuanto dispuso el procesamiento y la traba de embargo de M.S.G. como
presunta autora responsable de los delitos de trata de personas mayores de dieciocho (18) años
de edad -hecho nominado primero- (art. 145 bis
del Cód. Penal) y trata de personas menores de
dieciocho (18) años de edad (art. 145 ter del
Cód. Penal) y facilitación de la prostitución de
menores de dieciocho (18) años de edad (art.
125 bis del C.P.) -hecho nominado segundo-.
a fijar la relación concursal entre los tipos delictivos previstos por los arts. 145 ter y 125 bis del
Cód. Penal, conforme el encuadramiento legal
impuesto en la resolución impugnada.
III.- Hacer saber al señor Juez, titular del Juzgado Federal N° 1 de esta ciudad que y en relación
al hecho denominado segundo, deberá proceder
IV.- Sin costas (art. 531 del C.P.P.N.). — Luis
Roberto Rueda. — Abel Sánchez Torres. —
Octavio Cortes Olmedo.
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“Averiguación presunta infracción a la ley 26.364” (N.,C.J. y otra), Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 26/05/2009
“…si bien es cierto que algunas de las nombradas en autos, prima
facie víctimas del ilícito de trata de personas, tenían conocimiento de la
actividad que iban a desarrollar en el país advertimos que el presunto
consentimiento prestado, oportunamente, se encontraría viciado, pues las
particulares circunstancias personales de las femeninas, su situación familiar y económica evidencian un grado de debilidad y vulnerabilidad tal, que
es demostrativo prima facie de que aquel se encontraba afectado de alguna
u otra manera por las características particulares de los sucesos previos
o por la desamparada situación en que se encontraban las víctimas antes
de su reclutación.”
“De tal modo, debe destacarse además, que la falta de consentimiento
o el consentimiento viciado de la víctima por el empleo de alguno de los
medios típicos no sólo debe vincularse con los fines de explotación, sino
que básicamente debe relacionarse con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de sometimiento a la voluntad del autor
del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie
de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de alguna de las
prácticas caracterizadas como "explotación" por el mencionado Protocolo de Palermo”.
Averiguación presunta infracción a la ley
26364
C. Fed. Mar del Plata. 26/05/2009
2ª INSTANCIA. Mar del Plata, mayo 26 de
2009.
Considerando:
I) Que viene la presente a estudio de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 301/8 y vta. por el Dr. Horacio M.
Ayesa, en su carácter de abogado defensor de
C.J.N. y G.D.V.C., contra el auto de fs. 282/89
a través del cual se resolvió decretar el procesamiento de los nombrados N. y C. con prisión
preventiva y bajo la modalidad del arresto domiciliario, respectivamente por encontrarlos
prima facie responsables del delito previsto y
reprimido por el art. 145 bis, párr. 2º, aparts. 2 y
3, CPen., ambos en grado de autor.
El apelante se agravia toda vez que entiende
que no se encuentra acreditada en autos la exteriorización criminal del hecho enrostrado ni
la responsabilidad de los encausados, así como
también cuestiona el encuadre jurídico de los
hechos objeto de imputación.
Por otro lado, respecto del imputado N, cuestiona las conclusiones a las que ha arribado el
juez a quo en relación a la peligrosidad procesal
del nombrado.
Por último, se agravia del monto fijado para
responder por la eventual responsabilidad civil
y penal, ante la inexistencia fáctica y jurídica de
fundamentación.
II) Importa referir en este punto los hechos
que motivaron la formación de las presentes
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Trata de Personas
actuaciones y el cuadro fáctico objeto de imputación.
Que estas actuaciones se forman como consecuencia de las declaraciones testimoniales
prestadas en el marco de la causa 5.375, de trámite por ante el Juzgado n. 3, Secretaría Penal
n. 8, de esta ciudad. De allí surge la existencia
de una vivienda conocida con el nombre de
“Casita Azul”, donde diferentes mujeres ejercerían la prostitución, residiendo, además, en
el lugar en condiciones de hacinamiento, bajo
un régimen de vigilancia estricto (conf. testimonial de fs. 1 y vta.).
Formulado el requerimiento fiscal (conf. fs. 3
y vta.), el representante de la vindicta pública
ciñe el objeto procesal el cual consistió en la
posible comisión de los delitos previstos en los
arts. 145 bis y 145 ter, C. Pen. (conf. ley 26364),
sin perjuicio de la concurrencia de otras figuras
del orden migratorio y de profilaxis. En efecto,
el juez de grado direcciona la instrucción encomendando discretas tareas de inteligencia tendientes a corroborar la información aportada
en la testimonial citada con anterioridad (conf.
fs. 1 y vta.).
Ante este escenario, se incluye como objeto de
la plataforma fáctica el hecho de haber captado
o acogido y/o recibido en forma organizada a
personas de sexo femenino (extranjeras) con fin
de explotación sexual, abusando de la situación
de vulnerabilidad. Hecho que resulta agravado
en atención a la cantidad de víctimas y por haber
sido cometido por tres o más personas en forma
organizada (conf. art. 145 bis con el agravante de
los ptos. 2 y 3 del párr. 2º, C.Pen.).
Habiéndose cumplido con los trámites de
rigor en esta instancia, se celebró la audiencia
prevista en el art. 454, Código de forma (ley
26374), a la que concurrió el Dr. Horacio M.
Ayesa, quien procedió a informar oralmente
sobre las motivaciones del recurso impetrado,
(conf. acta de fs. 317).
Finalizada la exposición el tribunal deliberó
en los términos del art. 455, CPPN.
III) Una exhaustiva lectura de las distintas
piezas procesales que conforman el legajo y
un análisis minucioso de los cuestionamientos
planteados por el apelante permiten a esta alza-
da concluir que la resolución de mérito habrá
de confirmarse; ello en orden a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que a
continuación pasaremos a exponer.
Que se le imputa a los nombrados N. y C. el
hecho de haber acogido y/o recibido en forma
organizada y junto a otras personas, con anterioridad al día 17/2/2009 a M. R. L., A. S. D.,
C. R. F. de A., S. A. P., N. E. M. O., L. A. P., M. E.
F. G., N. N., M. L. G. G. (todas de nacionalidad
paraguaya) y A.S. de S. (dominicana), con fines
de explotación sexual, abusando de la situación
de vulnerabilidad, hecho que resulta agravado
en atención a la cantidad de víctimas (más de
tres) y por haber sido cometido por tres o más
personas en forma organizada.
Respecto al ilícito en estudio importa señalar,
tal como lo resolviera este tribunal en los autos
caratulados “Dirección Nacional de Migraciones Mar del Plata s/denuncia” (antecedentes
causa 5.157), que “...el delito de trata de personas no es ni más ni menos que una forma
coactiva o fraudulenta de restringir la libertad
ambulatoria de la víctima, que es orientada a
algunas de las específicas intenciones del autor
(prostitución, trabajos forzados, servidumbre o
extracción de órganos). Se constituye así, como
un modo de privación ilegal de libertad calificado por el agregado de un plus conformado
por la persecución de una finalidad típica por
parte del autor...; ....Se ha construido con este
nuevo tipo penal una especie de privación ilegal de la libertad calificada por la finalidad de
‘explotación’ tal como reza la norma típica, que
se complementa con el Protocolo de Palermo,
que señala a la esclavitud, servidumbre o condición análoga, los trabajos forzados, el comercio
sexual o la extracción de órganos como finalidades perseguidas por el autor dentro de aquél
concepto de ‘explotación’...; ...no debe olvidarse
que en razón a esa especial naturaleza y a su ubicación sistemática dentro de los delitos contra
la libertad, esta nueva figura penal debe participar de aquellas características, es decir, debe
tratarse de un modo de sometimiento similar
o equivalente a la privación de libertad ambulatoria. Es por ello que es considerado este
delito como una moderna forma de esclavitud
(ver Cilleruelo, Alejandro, LL del 25/6/2008,
ps. 1 y ss.)...”, (conf. C. Fed. Mar del Plata, sent.
interlocutoria del 14/1/2009; Reg. 8.236; t.
XXXVIII; f. 356; causa 5.157; voto del Dr. Alejandro Tazza).
Atento a los lineamientos trazados por el
tribunal en el antecedente traído a colación y
tomando como punto de partida las constancias probatorias adunadas al presente legajo, las
cuales evidencian que nos encontramos prima
facie frente al delito de trata de personas, es que
pasaremos a describir los elementos de convicción que avalan el temperamento que habremos de adoptar respecto al encuadre típico de
los hechos que nos motiva en esta instancia y al
grado de reproche del imputado.
En este sentido, no solamente se ha logrado
acreditar prima facie que en el local denominado “La casita Azul” se desarrollaban actividades
relacionadas con la explotación sexual de mujeres sino que también se ha acreditado, con
la provisoriedad propia que caracteriza a esta
instancia, que las víctimas (M. R. L., A. S. D.,
C. de R., S. A. P., N. E. O., M. E. G., N. N., M.
L. G. todas de nacionalidad paraguaya y A. S.
de S. de nacionalidad dominicana) fueron acogidas, recibidas y mantenidas en cautiverio en
los términos del art. 145 bis, C. Pen. mediando
una situación de vulnerabilidad para un único
fin, perdiendo de modo considerable la libertad
de elección y de decisión respecto de continuar,
cesar o alejarse de aquella actividad, (conf. declaración testimonial de fs. 1 y vta., informes de
fs. 47/50, 59/60, 86/7 y vta., documental de fs.
6/45, 57/8, 66/9, 84/5, acta de allanamiento
de fs. 101/3 y vta., testimoniales de las víctimas del delito de trata de personas de fs. 161
y vta., 162 y vta., 163 y vta., 164 y vta., 165 y
vta., 166/7, 168/9, 181 y vta., 182 y vta., 183
y vta., 184 y vta., acta de constatación labrada
por la Dirección Nacional de Migraciones de
fs. 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114,115,
testimoniales de la licenciada María C. Dallia
de fs. 166/7 y testimonial de psicóloga María E.
Cuadra de fs. 168, entre otras pruebas).
Resulta esclarecedor, en este sentido, los
resultados que arrojaron las tareas de inteligencia, en cuanto refiere que “...se dispuso un
dispositivo de vigilancia especial a modo fijo
y dinámico, obteniéndose filmaciones y foto-
grafías por parte del personal de esta sección
de movimientos de personas en un domicilio
ubicado en las inmediaciones de la calle (...) de
esta ciudad, centrando dicha vigilancia sobre el
inmueble sito a la altura del n. (...), en donde
funciona un lugar de los denominados vulgarmente como ‘privado’, conocido popularmente
con el nombre de ‘La casita azul’...; ...en relación
a las mujeres que desarrollan su actividad en el
domicilio y conforme las tareas desarrolladas,
se informa que las mismas residen en la finca de
manera permanente en su gran mayoría y son
de nacionalidad paraguaya...” (conf. informes
de fs. 47/50, 59/60, 86/7 y vta., documental de
fs. 6/45, 57/8, 66/9, 84/5).
De allí se evidencia la existencia del inmueble denominado “La casita Azul” y la actividad
sexual que allí se explotaba; así como también
que las mujeres que laboraban eran alojadas en
el inmueble de referencia.
Corrobora lo expuesto los resultados que
arrojó el allanamiento desarrollado en el “privado” citado con anterioridad, (conf. acta de fs.
101/3 y vta.). Pues, allí, además de describirse
las circunstancias de modo, tiempo y lugar en
que se llevó a cabo el registro domiciliario, se
deduce, entre otros extremos, la actividad que
en el lugar desarrollaban M. R. L., A. S. D., C.
de R., S. A. P., N. E. O., M. E. G., N. N., M. L. G.
todas de nacionalidad paraguaya y A. S. de S.
(de nacionalidad dominicana).
Por otro lado, las declaraciones testimoniales de las víctimas del delito que se investiga
en autos son concordantes en lo sustancial
toda vez que las mismas refieren que vinieron
al país con el fin de prestar servicios sexuales,
movilizadas por su mala situación económica. Asimismo, evidencian la forma de trabajo,
las ganancias que percibían por los servicios
sexuales prestados; así como también como
vivían, quienes las cuidaban, quien era el/los
encargados del lugar y cuáles eran las erogaciones que debían afrontar como contrapartida
para vivir, alojarse y laborar en el lugar, (conf.
testimoniales de fs. 161 y vta., 162 y vta., 163 y
vta., 164 y vta., 165 y vta., 166/7, 168/9, 181 y
vta., 182 y vta., 183 y vta., 184 y vta.).
En este sentido, importa referir a lo declarado
por M. R. L. en cuanto manifiesta que “...vivía
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Trata de Personas
con sus padres y su tía, que se desempeñaba
como empleada doméstica y también se dedicaba a cuidar niños...; ...que es madre de tres hijos, los que ha dejado al cuidado de sus padres y
de su tía...; ...ante la difícil situación económica
por la que atravesaba decidió en el mes de enero
de este año venir a Mar del Plata...; ...duermen
en las mismas habitaciones donde trabajan...;
...que semanalmente deposita $ 130 para pagar
el alquiler, la luz, comprar profilácticos y papel
higiénico...; ...que al principio dejaba el 60% de
lo que ganaba...; ...que puede salir cuando quiera solo debe avisar...” (conf. declaración test. de
fs. 162 y vta.).
Similar lectura se deduce de las declaraciones
de A. de S., en cuanto refiere que “...decide venir a Argentina para buscar mejor vida para sus
hijos...;...que anteriormente era pareja de un señor mayor que la mantenía y le pagaba todos los
gastos pero al pelearse decidió buscar trabajo en
este privado...;...que las condiciones era trabajar
y del pase dejar el 20% para asumir los gastos de
alquiler, luz, profilácticos y papel higiénico...”
(conf. testimonial de fs. 164 y vta.).
Téngase presente, también, las declaraciones
testimoniales de A. S. D. (fs. 161 y vta.), C. de
R. (fs. 163 y vta.), S. A. P. (165 y vta.), N. E.
O. (fs. 184 y vta.), M. E. G. (181 y vta.), N. N.
(fs. 182 y vta.), M. L. G. (fs. 183 y vta.), de las
que se deducen relatos similares a los descriptos precedentemente, a los cuales remitimos su
lectura en honor a la brevedad.
Por otro lado, los testimonios vertidos por S.
P. evidencian el régimen de vigilancia y cuidado
que ejercían, en el lugar y con relación a las chicas que allí laboraban, los sujetos llamados con
los nombres L., C. y M. Y ello se deduce en cuanto la deponente P. refiere “...que hay tres personas
encargadas que cuidan el lugar de día y de noche,
que su nombres son L., C. y M...” (conf. decl. testimonial de fs. 165 y vta.).
Avanzando aún más en el análisis del encuadre
jurídico de los hechos objeto de imputación, si
bien es cierto que algunas de las nombradas en
autos, prima facie víctimas del ilícito de trata de
personas, tenían conocimiento de la actividad
que iban a desarrollar en el país advertimos que
el presunto consentimiento prestado, oportunamente, se encontraría viciado, pues las
particulares circunstancias personales de las
femeninas, su situación familiar y económica
evidencian un grado de debilidad y vulnerabilidad tal, que es demostrativo prima facie de que
aquel se encontraba afectado de alguna u otra
manera por las características particulares de
los sucesos previos o por la desamparada situación en que se encontraban las víctimas antes
de su reclutación.
De tal modo, debe destacarse además, que la
falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la víctima por el empleo de alguno de
los medios típicos no sólo debe vincularse con
los fines de explotación, sino que básicamente
debe relacionarse con el hecho de involucrarse o
permanecer en aquellas condiciones de sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir,
la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como “explotación” por el mencionado
Protocolo de Palermo (conf. voto del Dr. Alejandro Tazza; sent. interlocutoria del 14/1/2009;
causa 5.157; Reg. 8.236; t. XXXVIII; f. 356).
En este razonado entendimiento, consideramos que existen elementos de convicción suficientes para considerar prima facie acreditada
que las mujeres víctimas del delito que conforma el objeto procesal en autos fueron captadas
y/o acogidas y/o recibidas mediando unas
situación de vulnerabilidad, lo que permitió
obtener el consentimiento de las víctimas por
parte de los autores, con fines de explotación.
Similar temperamento habremos de adoptar con relación al grado de reproche de los
nombrados N. y C. Y ello es así por cuanto los
informes de fs. 47/50, 59/60, 86/7 y vta., documental de fs. 6/45, 57/8, 66/9, 84/5, acta de
allanamiento de fs. 101/3 y vta., testimoniales
de las víctimas del delito de trata de personas
de fs. 161 y vta., 162 y vta., 163 y vta., 164 y
vta., 165 y vta., 166/7, 168/9, 181 y vta., 182 y
vta., 183 y vta., 184 y vta., acta de constatación
labrada por la Dirección Nacional de Migraciones de fs. 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113,
114, 115, testimoniales de la licenciada M.C.
D. de fs. 166/7 y testimonial de psicóloga M
E.C. de fs. 168, entre otras pruebas) los vinculan directamente con el inmueble denominado
“La Casita Azul” y con la actividad que allí se
explotaba.
Los primeros elementos de convicción que
describen al sujeto que prima facie estaría al
frente del denominado privado “Casita Azul”
es el informe de fs. 47/50, en cuanto refiere
“...respecto de quien se encuentra al frente del
lugar, como dueño o titular del mismo, se informa que pudo verse a un NN masculino joven
de aproximadamente 25 años de edad, el que
se moviliza en un vehículo marca Mini modelo
Cuper...;...con dominio alfanumérico colocado
(...)” (conf. informe de fs. 47/50, ver también
fotografías de fs. 12, 13, 14, 15).
Por otro lado, téngase presente lo descripto en el acta de mención de la cual se deduce
que “...de las averiguaciones practicadas en el
lugar...; ...pudo saberse que el Sr. C.N., resulta
ser el hijo de ‘G.’, quien oficiaría como encargado del lugar, es quien les brindaría seguridad
a las femeninas, es quien lleva un registro de
los pases y recaudaría el dinero, es también el
que les paga a las chicas, previo descuento de
un concepto de ‘gastos’, los cuales rondarían el
60% de los montos cobrados...” (conf. acta de
fs. 101/3 y vta.).
Resulta esclarecedor, en este sentido, las declaraciones vertidas por las femeninas que laboraban en el lugar, pues a raíz de las testimoniales
vertidas se corre aun más el velo exponiéndolo
al nombrado N. como uno de los sujetos vinculados directamente con el inmueble allanado así
como también con la actividad que allí se explotaba. Y ello es así por cuanto todas las víctimas
del delito que en autos se investiga declararon
que “C.” sería el empleador y encargado del lugar, así como también que las cuidaba y que la
plata que recaudaban por los servicios sexuales
se la entregaban a C.. Asimismo, sería el encargado de descontar de las ganancias un porcentaje aproximado del 60% en concepto de gastos
(conf. declaración de M. L. de fs. 162 y vta., A. S.
de fs. 164 y vta., S. P. de fs. 165 y vta., entre otras.
Ver también acta de declaración de fs. 107, 108,
109, 112, entre otras).
Otro elemento de convicción más a tener
en cuenta, que vinculan al encartado con el
inmueble denominado “La casita Azul” y, en
consecuencia, lo relacionan aun más con el
manejo del “privado” y la actividad que allí se
explotaba, son las escuchas telefónicas de fs. 73,
79 correspondiente al abonado (...), (teléfono
ubicado en el domicilio donde funcionaba “La
casita Azul”).
Lo hasta aquí expuesto evidencia el rol que
tenía el imputado en el “privado”, lo que induce
a este Tribunal a compartir el temperamento
adoptado por el juez de grado respecto al grado
de reproche que pesa sobre el epigrafiado N. Similar temperamento habremos de adoptar con
relación a la nombrada C. Y ello es así toda vez
que los elementos adunados al presente legajo
la vinculan con el concausa C., no simplemente por el vínculo familiar que los une (madre
e hijo) sino con el “privado”, y la actividad allí
explotada.
Lo expuesto encuentra apoyatura fáctica en
las tareas de la prevención que determinaron
que el teléfono n...., abonado correspondiente a la “Casita Azul”, presenta como titular a
la imputada C.. Téngase presente para ello el
informe glosado a fs. 47/50, en cuanto refiere
que “...es de mención que personal de esta dependencia, cuando tuvo la oportunidad, obtuvo de la vereda la basura de la finca; extrayendo
de la misma papelería...; ...aportando estos un
número de aparato telefónico dispuesto en la
propiedad, o como extensión de uno cercano,
el (0223) ... averiguándose posteriormente que
la titularidad del mismo se encuentra a nombre
de G.D.V.C., como así también listado de los
femeninos que desarrollaban su actividad en
dicho privado...”.
Por otro lado, las escuchas telefónicas de fs.
70/1 vinculan a la nombrada con la actividad
que se explotaba en el privado denominado “la
Casita Azul”. Pues de allí se deduce que la imputada G. mantiene una conversación con una
persona denominada “P.” respecto de la actividad ilícita objeto de marras, así como también
con relación a un ex empleado al que lo llaman
“el gordo M.”.
Importa referir también que, conforme surge
de las tareas de inteligencia de fs. 47/50, en la
finca ubicada en la calle Remolcador Guaraní
n...., de esta ciudad, vive la nombrada C. con su
hijo C.N. y E.M. (siendo, este último, presumiblemente pareja de la nombrada C.). Y que, en
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Trata de Personas
relación al domicilio mencionado, pudo averiguarse que aquél posee líneas telefónicas fijas
con titularidad a nombre de la encartada C.,
siendo los abonados los ns. 0223 471... y 479...
Que las escuchas de fs. 82 (correspondiente
al abonado 479...), dan cuenta de una comunicación entre G. y L., refiriéndose también a la
actividad desarrollada en la “Casita Azul”. Y ello
es así toda vez que en uno de los pasajes de la
comunicación L. le dice a G. “...ahí mande dos
recién, salieron a las seis y media de la tarde...,
(G. le contesta)... va P. a buscarlas? ... (y L. le
responde)... no no no, salieron para allá directamente, ya las mande para allá G. (por G.), ya
las mande, les di la plata de los pasajes...;...les
di todo anotado, el teléfono de la casita, tienen
como tienen que hacer, tienen que tomar un
taxi pedir por la casita azul y sí, quedate tranquila...” (conf. escuchas de fs. 82).
Por otro lado, resulta esclarecedor los resultados obtenidos en el allanamiento desarrollado
en el domicilio Remolcador Guaraní n...., de
esta ciudad. Pues, de allí, se logró constatar, entre otros extremos, que la nombrada vive con
su hijo C. (concausa) y que, entre otros efectos
de importancia, se secuestraron gran cantidad
de dinero, comprobantes de envío de dinero de
la empresa Western Union, así como también
comprobantes en donde aparecen como beneficiarios y remitentes de dinero muchas de las
víctimas que laboraban en el “privado”, (ej. E. N.
O., L. S. O. M., M. L., entre otras).
De tal modo, lo apuntado vincula directamente a la nombrada C. con el inmueble denominado “La Casita Azul” y, en consecuencia,
con la actividad que desplegaban las chicas que
laboraban y, allí, se alojaban.
Por ello, todos los elementos de convicción
que conforman el plexo probatorio en autos
mencionados ut supra concuerdan en lo sustancial, evidenciando así la existencia de un
plan común entre la imputada C. y el nombrado N.. Pues las mismas constancias de autos
grafican una participación, de ambos, activa y
simultanea en la comisión de los hechos; vale
decir, ambos, han tomado parte en la ejecución
del suceso.
De allí, que los imputados en autos no sólo
han realizado la acción principal o típica consu-
mativa sino que han tomado parte en su ejecución cumpliendo actos que integran la objetividad y la subjetividad del suceso delictuoso con
su presencia activa y concomitante y queriendo
el hecho como obra propia.
Lo expuesto permite a este tribunal tener por
acreditados prima facie la materialidad delictiva
de los hechos enrostrados, así como también,
que los imputados C. y N. cumplían el rol de
dueña y de encargado, respectivamente, del
inmueble “La Casita Azul”, con específico control de la actividad que allí se explotaba. Y ello
es así por cuanto los testimonios descriptos ut
supra revelan la situación de vulnerabilidad de
las víctimas, y la falta de un consenso válido;
constituyendo así, un modo de privación ilegal
de libertad calificado por el agregado de un plus
conformado por la persecución de una finalidad típica por parte de los epigrafiados, la que
no era otra que la de explotarlas sexualmente.
Similar temperamento habremos de adoptar
en relación al agravante previsto por el art. 145,
apart. 2, párrs. 2º y 3º, pues tal como surge de las
constancias adjuntadas al presente el hecho enrostrado ha sido cometido prima facie por tres o
más personas (C. J. N., G. Del V. C., E. A. M. y M.
L. M.), así como también las víctimas del ilícito
objeto de marras son más de tres (M. R. L., A. S.
D., C. R. F. de A., S. A. P., N. E. M. O., L. A. P., M.
E. F. G., N. N., M. L. G. G. todas de nacionalidad
paraguaya y A. S. de S. dominicana).
Sucede, entonces, que el cuadro probatorio
obrante en autos nos crea un estado de certidumbre respecto a la materialidad delictiva, y
de la participación de los imputados en el delito que se le enrostra. De adverso, no contamos
con otra hipótesis que permita desvincular al
encausado respecto de los hechos que conforman la plataforma fáctica de la imputación.
Por último, respecto a los planteos deducidos
por el apelante en cuanto cuestiona el monto fijado por el juez a quo para responder por eventual
responsabilidad civil y penal, consideramos que
el juez de grado ha dado motivos fundados que
avalan el monto fijado para garantizar la eventual
pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas (conf. arts. 516 y 518 , CPPN.).
En este sentido, teniéndose en consideración el
monto del perjuicio que dimana de las conduc-
tas atribuidas, así como también el número de
víctimas ha de concluirse en que el monto justipreciado por el juez de grado se ajusta al objeto
de la garantía exigida en el caso y hallan sustento
en la misma génesis que dimana de los arts. 516
y 518, CPPN. Así, entonces, el planteo deducido
por la defensa tampoco habrá de prosperar.
Finalmente, resta analizar el pedido que efectuara el representante de la Fiscalía General,
cuando solicita la clausura del local en los términos del art. 193, CPPN. A esto, y sin perjuicio de la justeza o no de la medida solicitada, lo
cierto es que su introducción en esta instancia
procesal, deviene improcedente.
Es que conforme lo normado por el art. 445
del ritual, la Cámara Federal de Apelaciones sólo
puede abocarse al tratamiento de los motivos de
agravio indicados por el apelante al momento
de interponerse el recurso, no pudiendo, en este
caso, la vindicta pública pretender que este tribunal resuelva una cuestión que ni siquiera fue
materia de análisis por parte del juez de grado.
Por ello es que esta alzada no se expedirá
sobre esta cuestión planteada por la vindicta
pública, haciéndosele saber que dicha petición
deberá ser planteada por ante el magistrado de
grado quien resuelve, como en todos los casos,
las peticiones formuladas por las partes.
Conforme lo precedentemente expuesto, teniendo en consideración la prueba colectada
en autos, se colige entonces que prima facie los
extremos exigidos por el art. 145 bis, párr. 2º,
aparts. 2 y 3, Código de fondo, se evidencian de
la propia actividad desplegaba por los encarta-
dos, lo que amerita la ratificación judicial del
pronunciamiento dictado en la instancia anterior en cuanto fuera expreso motivo de agravio,
y sin perjuicio de la calificación legal que en
definitiva pudiere corresponder y que, con el
decurso y profundización de la investigación
pudiere hacer variar la solución jurídica hoy
propiciada en esta instancia, con los elementos
probatorios aportados con los que se cuenta
hasta aquí en el presente expediente.
En razón de lo expuesto, el tribunal resuelve:
I) Confirmar el auto de fs. 282/89 a través del
cual se resolvió decretar el procesamiento de
C.J.N. y G.D.V.C. con prisión preventiva y bajo
la modalidad del arresto domiciliario, respectivamente por encontrarlos prima facie responsables del delito previsto y reprimido por el art.
145 bis, párr. 2º, aparts. 2 y 3, C. Pen., ambos en
grado de autor; debiendo continuar el trámite
de la causa según su estado y sin perjuicio de
la calificación legal que en definitiva pudiere
corresponder.
II) Confirmar el monto de prefijado por sus
eventuales responsabilidades civiles y penales
en la suma de $ ....
III) No hacer lugar por improcedente, la solicitud de clausura del local requerida por el
representante de la Fiscalía General, Dr. Gustavo Rodríguez, haciéndosele saber que dicha
petición deberá ser planteada por ante el magistrado de grado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Alejandro Tazza. Jorge Ferro.
53
“O.M.,G.R.”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata,
08/02/2010
“Las condiciones de vida de las víctimas de trata en esta fase son diversas, pueden pasar privaciones de todo tipo e incluso maltratos físicos y
psicológicos, siendo sometidas a realizar trabajos sexuales, domésticos, etc.,
requisando sus documentos o creando una deuda y la consiguiente relación
de dependencia, ya que las víctimas nunca podrán llegar a ganar lo suficiente
como para pagar la deuda a los captores. Ello, aunado a posibles abusos,
golpes, violaciones y amenazas, se convierte en una explotación dolorosa y
prolongada…Bajo las circunstancias descriptas, el consentimiento dado por
las víctimas mayores de edad, no podrá tenerse en cuenta, resultando irrelevante cuando se trata de víctimas menores de dieciocho años de edad.”
O. M., G. R.
Trib. Oral Crim. Fed. Mar del Plata
08/02/2010
Mar del Plata, febrero 8 de 2010.
Vistos:
(1). Reunidos los integrantes del Tribunal,
conjuntamente con la Sra. Secretaria, Dra.
Magdalena Alejandra Funes, a fin de dictar
sentencia en esta causa número 2271 seguida
por infracción a los artículos 145 bis pto. 3 y
145 ter pto. 1 del CPen. a G. R. O. M., titular
de la C.I. del Paraguay n. ..., de nacionalidad
paraguaya, nacida el 13/07/1986, hija de R.M.,
instruida, con domicilio en calle Alvarado n. ...
de Mar del Plata, actualmente detenida en la
Unidad Penal n. 50 de Batán (S.P.B.), y R. A. L.,
titular del DNI. n...., de nacionalidad argentina,
nacido el 12/11/1948, hijo de M. A. y de A. A.
G., instruido, quien cumple arresto domiciliario en calle (...).
(2). A fs. 668/669 obra el acta de acuerdo
de juicio abreviado (art. 431 bis del CPPN)
suscripta por el Sr. Fiscal General ante este Tribunal, Dr. Juan Manuel Pettigiani y los imputados, asistidos por el Dr. R. Alberto Ruiz. En
el marco de la misma, el titular del Ministerio
Público Fiscal solicita se condene a G.R.O. M.
y a A.E.M. como autores penalmente responsa-
ble de los delitos de Trata de personas mayores
de edad agravado por la cantidad de víctimas y
Trata de persona menor de edad, en ambos casos con fines de explotación sexual, concurriendo los mismos en forma real, delitos previstos
y reprimidos por los arts. 145 bis, pto. 3ro. y
145 ter, primer párrafo del CPen., coincidiendo
parcialmente con la calificación legal escogida
por el Sr. Agente Fiscal al momento de formular el requerimiento de elevación a juicio de fs.
451/464. La modificación se solicita atento
que el cuadro probatorio con el que se arriba al
acuerdo, resulta insuficiente para tener por acreditada la agravante prevista en el art. 145 ter, párrafo 3ro, punto 1, de acuerdo a las manifestaciones del representante de la vindicta pública.
En cuanto al concurso de figuras en relación al
art. 17 de la ley 12.331 considera que la misma
ha quedado desplazada por la mayor especificidad de las figuras imputadas, no constituyendo
los hechos en análisis situaciones que puedan
ser escindidas como dos realidades diferentes
sino que se trata de una sola abarcada por dos o
más figuras legales, dejando constancia que los
hechos que se le atribuyen a los encartados son,
haber acogido en el domicilio sito en calle (...)
de esta ciudad y con anterioridad al 27 de agosto de 2008, a A. A. V. R., L. A. C. G., E. T. P. S.,
L. S. C., M. M. B., todas de nacionalidad paraguaya y a M. N. D. S., de nacionalidad brasilera,
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Trata de Personas
con fines de explotación sexual, abusando de su
situación de vulnerabilidad; y haber acogido a
M. B. F. L., de nacionalidad paraguaya, de 17
años de edad, con fines de explotación y a efectos de cualquier forma de explotación sexual.
Con relación a ésta última, le atribuye también
a G. R. O. M., el hecho de haberla trasportado
el día 18/04/2008 desde la República del Paraguay hacia la República Argentina, con fines
de explotación sexual, como asimismo, haber
intervenido en la captación y posterior traslado
desde el Paraguay a la Argentina de P. S., C. G. Y
V. R., con fecha 2/06/2008 y de M. B. con fecha
21/08/2008, en todos los casos con fines de explotación sexual y abusando de su situación de
vulnerabilidad, imponiéndole a los nombrados
la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y las costas del proceso (Arts. 5, 29 inc. 3,
40, 41, 46, 145 bis y 145 ter del CPen., y 431
bis, 530 y 531 del CPPN).
Todo esto fue consentido por todos los imputados y su defensa.
El día 22 de diciembre de 2009, se celebró la
audiencia para tomar conocimiento personal
de los causantes, quien en ese acto ratificaron
el acuerdo alcanzado por medio de su defensor
con la Fiscalía de éste Tribunal, dictándose el
mismo día la providencia de autos que se encuentra expresamente consentida (cfs. 673).
(3). Este Tribunal ha establecido a partir
del “leading case” “Bassi, H. s/ infracción 292
CPen.”, que aceptado el contenido del acuerdo
el Tribunal debe homologarlo íntegramente si
no se advierte discrepancia insalvable con la
calificación legal del delito, sin que pueda disentirse con la pena acordada en tanto la misma
cumpla con el principio de legalidad (se respete
el mínimo legal), de acuerdo a lo dispuesto en
el art. 431 bis, inc. 3 del CPPN.
Considerando:
En las deliberaciones se estableció que las
cuestiones a decidir, se refieran: a la existencia
del hecho delictuoso y sus circunstancias jurídicamente relevantes, a la participación de los
imputados, la calificación legal de sus conductas, sanciones aplicables y costas. Producido el
sorteo a fin de determinar el orden de votación
de las cuestiones mencionadas precedentemente, resultó del mismo el siguiente: Dres. Mario
Alberto Portela, Roberto Atilio Falcone y Néstor Rubén Parra.
El Dr. Portela dijo:
Materialidad:
De conformidad con lo obrado durante la instrucción del presente sumario penal, ha quedado fehacientemente acreditado que la presente
causa se inició a raíz de una denuncia efectuada
por la Dirección Nacional de Migraciones de
esta ciudad, como así también por presentaciones que efectuara el Sr. Fiscal General ante
la Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad, Dr. Daniel E. Adler y por la Subdirectora
general de la oficina de Asistencia integral a la
Víctima del delito de la Procuración General de
la Nación, Sra. María del Carmen Tucci, en las
cuales se pone en conocimiento una nómina
de domicilios de esta ciudad en los que podría
encontrarse ciudadanas extranjeras las cuales
serían explotadas sexualmente.
Ante tales circunstancias se dio intervención
a la Sección local de la Dirección de Drogas
Peligrosas de la Policía Federal Argentina, a
fin de que lleven a cabo tareas de inteligencia
tendientes a comprobar los extremos denunciados, pudiendo establecerse en lo que interesa
en los presentes actuados, que en el domicilio
sito en calle (...) de esta ciudad funcionaba una
casa de citas o prostíbulo, comúnmente llamado “privado”, en el cual vivían y eran explotadas
sexualmente mujeres en su mayoría extranjeras,
a cambio del pago de una suma de dinero por
parte de personas de sexo masculino que concurrían al lugar.
En el marco de las tareas investigativas ordenadas, la prevención requirió la intervención
telefónica de la línea instalada en el domicilio, la
que fue dispuesta por el Sr. Juez Instructor, como
consecuencia de la cual pudo determinarse que
la encargada o recepcionista del lugar se llamaría
G. y el propietario del inmueble se identificaría
como R., surgiendo asimismo que los nombrados efectuarían viajes al exterior del país.
Con el plexo probatorio acumulado en virtud
las distintas tareas investigativas, considerando
que existen motivos para presumir que en el lugar podrían encontrarse sometidas al ejercicio
de la prostitución mujeres nacionales y/o extranjeras, cuyo tráfico ilegal sería promovido y
facilitado por los encartados, el “a quo” dispuso
el allanamiento del domicilio investigado.
En cumplimiento con lo ordenado, en fecha
27 de agosto de 2008, personal policial perteneciente a la División Operaciones Federales
de la Superintendencia de Drogas Peligrosas
de la Policía Federal Argentina, junto a la Lic.
M. J. S. de G., perteneciente a la Oficina de
Rescate y Acompañamiento a Personas Damnificadas por el Delito de Trata, dependiente del
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, muñidos de la correspondiente orden y en presencia de los testigos convocados al
efecto, constataron la presencia de mujeres de
nacionalidad paraguaya y brasilera, una de ellas
menor de edad, quienes residían en el lugar y
eran sometidas al ejercicio de la prostitución
por los encargados, procediéndose asimismo a
la incautación de una cantidad significativa de
profilácticos marca “exotic”, hallados en las diferentes habitaciones del inmueble, cuadernos
y hojas de papel conteniendo anotaciones de
nombres, días, horas, importes y números de
teléfono, como asimismo la sumas de quinientos setenta y siete pesos ($ 577), distribuida en
billetes de diferente denominación, ordenándose en consecuencia la detención de G. R. O.
M. y R. A. L..
Habiéndose constatado que el domicilio
allanado continuó con la misma actividad con
posterioridad al procedimiento ordenado, el
Sr. Juez de Primera Instancia dispuso un nuevo
registro sobre el mismo, el cual se efectivizó el
día 23 de diciembre del mismo año, constatándose en el inmueble la presencia de las mismas
personas que en la anterior oportunidad, a excepción de la menor de edad. Asimismo la prevención incautó de las diferentes habitaciones
papeles con anotaciones numéricas manuscritas y nombres de diferentes personas junto a
sus números de teléfono; prótesis peneanas de
látex; formularios para enviar y recibir dinero
de Western Union; la suma de cuatrocientos
sesenta y dos pesos con cuarenta centavos, distribuidos en billetes y monedas de diferente denominación; y en lo que interesa en autos, una
tarjeta de presentación que reza “Sol & Luna
servicios de primer nivel” y un folleto de propaganda “Sol & Luna”.
Los hechos descriptos precedentemente se
encuentran acreditados con las actas de procedimiento y secuestro de fs. 103/105 y 224/226,
que instrumentan las circunstancias de modo,
tiempo y lugar de los allanamientos efectivizados
por la prevención en el domicilio sito en calle
(...) de esta ciudad, por las cuales se describe las
condiciones del inmueble, sus habitaciones y dimensiones, y confirma la presencia de personas
de sexo femenino mayores de edad, todas ellas
extranjeras y una persona del mismo sexo, de
nacionalidad paraguaya, menor de edad, quienes
eran sometidas al ejercicio de la prostitución,
como asimismo la incautación de papeles con
inscripciones en las que se relacionan sumas de
dinero con los “alias” utilizados por las personas
de sexo femenino que se encontraban en el lugar,
las que se referirían a la cantidad de servicios que
prestaban cada una de ellas, el valor de los mismos y los descuentos que, por distintos conceptos efectuó el encargado del lugar; informes de
fs. 4, 9, 196, 212 relacionadas a la interceptación
de las comunicaciones sobre la línea instalada en
el domicilio de calle (...) de esta ciudad, dando
cuenta de la actividad realizada en el inmueble,
individualización de las personas a cargo de la
misma y determinando la presencia de personas
de sexo femenino extranjeras en el mismo; informe de fs. 54/57 remitido por la Dirección Nacional de Migraciones en relación a la situación migratoria de las mujeres que se encontraban en el
domicilio; croquis ilustrativos del inmueble sito
en calle (...) de fs. 108/109 y 227/228; declaraciones de los testigos de actuación J.M.I. y R.C.S.
de fs. 110/111 vta. y de J.A.B. y J.C.L., obrante
a fs. 229/231; constatación de domicilio respecto de los encartados de fs. 123; certificación de
efectos secuestrados de fs. 135 y 246; constancia
del Sr. Fiscal Federal Dr. Adrián Peres de fs. 161
por la cual se informa que el domicilio allanado
continúa funcionando como “privado”; declaración de fs. 192 prestada por H.E.E., numerario
de la Policía Federal Argentina, informando que
constituido en el domicilio investigado se entrevistó en forma encubierta con una persona
de sexo femenino, quien le manifestó que en el
lugar “trabajaban” varias señoritas durante las 24
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horas, y que en oportunidades había extranjeras,
entregándole la tarjeta agregada a fs. 193 que
reza “Sol & Luna Servicios de 1° nivel eventos
empresariales distinción y discreción ... Mar del
Plata ID...”; y fotografías del lugar allanado de fs.
238/243.
Así lo voto.
Los Dres. Falcone y Parra dijeron:
Que por análogas consideraciones, votan en
el mismo sentido.
Participación:
La autoría y consecuente responsabilidad penal de los encartados en los hechos descriptos
en el del acápite que antecede, ha sido acreditada en este expediente por múltiples elementos
convictivos colectados a lo largo de la instrucción penal y que resultan suficiente para demostrar que G. R. O. M. y R. A. L. acogieron
en el domicilio sito en calle (...) de esta ciudad,
y con anterioridad al 27 de agosto de 2008, a
A. A. V. R., L. A. C. G., E. T. P. S., L. S. C., M.
M. B., todas mayores de edad y de nacionalidad paraguaya, y a M. N. D. S., de nacionalidad
brasilera, mediando abuso de su situación de
vulnerabilidad, con fines de explotación sexual
y obtención de provecho económico, habiendo
intervenido O. M. en la captación y posterior
traslado desde Paraguay a nuestro país de P. S.,
C. G. Y V. R., con fecha 2 de junio de 2008 y de
M. B. con fecha 21 de agosto del mismo año,
con fines de explotación sexual y abusando de
su situación de vulnerabilidad, incitándolas a
venir a nuestro país con el convencimiento de
que lo ofrecido sería una buena manera de ganar más dinero y mejorar la situación por la que
se encontraban atravesando.
Asimismo se encuentra acreditado en autos
que G.R.O.M. y R.A.L. acogieron en el domicilio sito en calle (...) de esta ciudad, y con anterioridad al 27 de agosto de 2008 a M. B. F. L.,
de nacionalidad paraguaya, menor de edad al
momento del hecho, con fines de explotación
y a efectos de cualquier forma de explotación
sexual, quien fuera transportada por O. M. el
día 18 de abril de 2008, desde la República del
Paraguay hacia la República Argentina, con fines de explotación sexual.
Ello surge de las tareas de inteligencia practicadas por la Dirección Nacional de Migraciones en oportunidad de describir la actividad
que se realizaba en el domicilio investigado,
acreditando la presencia de personas de sexo
femenino de nacionalidad extranjera, sometidas al ejercicio de la prostitución, y sindicando
desde el inicio de la investigación como propietario del mismo a R. A. L. y como encargada y
recepcionista a G. R. O. M., quienes obtenían
un lucro económico derivado de la explotación,
atento que retenían la mitad del dinero abonado por las personas que concurrían al lugar para
mantener relaciones sexuales, descontando del
restante dinero los gastos de vivienda, comida,
ropa, limpieza, permitiendo el envío de pequeñas remesas a familiares (ver fs. 4, 29/30 y 196
entre otras), circunstancia que se acreditó posteriormente en oportunidad de efectivizarse el
allanamiento el día 27 de agosto de 2008, protocolizado en el acta de fs. 103/105.
La circunstancia descripta precedentemente
y el conocimiento que los encartados tenían
sobre la situación de vulnerabilidad en la que
se encontraban las personas mayores de edad
a quienes acogieron en el domicilio, surge asimismo de las declaraciones prestadas en sede
judicial por las propias víctimas.
En este sentido, a fs. 161 y vta., L. A. C. G.
manifestó que “... vivía en Ciudad del Este... conocía a hace bastante tiempo a G.... y un día me
invitó a venir a trabajar acá...”.
A fs. 162 y vta., A. A. V. R. refirió “... que vino
desde Ciudad del Este porque se cansó de trabajar en casas de familia, ganar poco... Que conoció
a G. cuando fue a visitar a la madre que alquilaba
la casa de su tío en Paraguay, que se encontró en
dos o tres oportunidades con ella, que le comentó que estaba cansada de trabajar en casas de familia y G. le ofreció trabajar en Mar del Plata de
la manera que lo hace en estos momentos... Que
tiene tres hijos de 13, 9 y 7 años que se encuentran en Paraguay viviendo con su abuela... Que
para venir a Mar del Plata, G. le dio para el pasaje
pero que vino sola en ómnibus...”.
T. P. S. declaró a fs. 263 y vta. que “... vivía en
Paraguay, en Ciudad del Este, con mi familia,
mi mamá y mis hermanos y trabajaba con mi
hermano de empleada doméstica...”.
A fs. 276 y vta., M. M. B. manifestó que “G.
era mi vecina en Paraguay, me invitó a venir y
vine. Yo acepté trabajar en esto... En Paraguay
trabajaba como doméstica y vivía con mi novio,
lo que ganaba no me alcanzaba para nada...”.
A fs. 277 y vta., M. N. D. S. expreso que “en
Paraguay trabajaba en casas de familia y estudiaba. Que como ganaba poco y como tiene un
hijo que mantener el que se encuentra actualmente con su abuela decidió venirse a Mar del
Plata, para ganar más dinero”.
A fs. 278 y vta. luce agregada la declaración de
M. del C. S. O. de la cual surge que la nombrada, “...cuando vino a Mar del Plata lo hizo con
G. y con otra chica... Que en Paraguay trabajaba de vendedora de indumentaria, que ganaba
poco y como sus padres se encuentran separados desde que ella tenía 8 años y como tiene 2
hermanos más decidió a venir a trabajar aquí
para poder ayudar a su madre y a sus hermanos.
Que conoce a G. porque era su vecina, que la
conoce desde la infancia...
Que no quiere volver a Paraguay porque hay
mucha pobreza, que vive en la casa porque no
puede afrontar un alquiler sola, que ya intentó
trabajar en una fábrica, la tomaron a prueba y a
los tres meses la despidieron...”.
Resultan relevantes las declaraciones brindadas en Sede Judicial por personal del programa
“Las Víctimas contra las violencias” de fs. 252/
vta. y de la Oficina de Rescate y Acompañamiento a las Personas Damnificadas por el Delito de Trata, ambos pertenecientes al Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de
la Nación, obrante a fs. 145/vta. y 253/254 vta.,
con posterioridad al allanamiento efectivizado
en el domicilio de calle (...) de esta ciudad en
fecha 23 de septiembre de 2007.
En este sentido, la Lic. M. J. S. de G. manifestó a fs. 252/vta. que en el lugar se encontraban
las mismas mujeres que estaban allí en el primer procedimiento, quienes le manifestaron
que en la actualidad están administrando la
casa solas toda vez que no hay encargada y que
“la deuda que mantenían con el Señor L. aún
no la han pagado y una de ellas refiere que su
deuda, respecto de los pasajes, la ha cancelado
mediante un giro a Paraguay, no haciendo referencia del destinatario del dinero”, surgiendo
de lo expuesto el sometimiento a una deuda
económica sufrido por las víctimas a los fines
de forzarla para ser explotada en beneficio de
los encartados.
Por su parte, a fs. 253/vta., la Lic. C.M. declaró
que una de las mujeres con la que mantuvo entrevista personal le manifestó que “... antes que
detuvieran a G. O., a la persona que manejaba
el lugar, ellas le entregaban la mitad del dinero
que obtenían ejerciendo la prostitución...”, y a
fs. 254/vta., la Lic. S.S. refirió que todas las entrevistadas le manifestaron que administraban
su dinero y que se manejaban solas y que eso les
favorecía porque “... no tenían que entregárselo a
nadie como antes...”.
El cuadro probatorio precedentemente analizado se completa con el resultado de la intervención telefónica dispuesta en autos sobre la
línea instalada en el domicilio, detectándose
varias comunicaciones que acreditan los viajes
efectuados por los encartados a la República del
Paraguay (ver informes de fs. 17, 96/vta. y 202
entre otros) y asimismo con los informes de
movimientos migratorios, a través de los cuales
surge como E. T. P. S., L. A. C. G. y A. A. V. R.
ingresaron a la República Argentina el 2 de junio de 2008 al igual que G. R. O. M., haciendo
lo propio esta última con M. M. B., junto a quien
ingresó al país el 21 de agosto del mismo año, en
el vehículo dominio ... (ver informes de fs. 59,
66/67, 71, 73, 76, 204/206 y 208/211) y, finalmente con el informe de Western Union glosado
a fs. 370/413, donde constan los giros de dinero
enviados y recibidos por los encartados y por varias de las mujeres que habitaban el lugar.
En relación a M. B. F. L., se encuentra reservada por secretaría la autorización para viajar
al exterior n. 10862, celebrada el 17 de abril de
2008 en Ciudad del Este, República del Paraguay, mediante la cual C.F. y F.L.A. autorizan
a la nombrada a viajar a la Argentina, con fines turísticos y por un plazo de noventa días,
acompañada de G. R. O. M., indicándose en la
misma como fecha de ingreso a nuestro país, el
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Trata de Personas
día 18 de abril del mismo año, la que coincide
con los informes de movimientos migratorios
agregados en autos.
Surge de la declaración brindada por F. L. a fs.
5/vta., en el marco del incidente de actuaciones reservadas n. 5375/2 que corre por cuerda
a la presente, que la imputada en autos en un
viaje que efectuó a la República del Paraguay
“... le contó que el trabajo era ejercer la prostitución...”, y que una vez instalada en el domicilio
de la calle (...) de esta ciudad, “... después de
tres días empezó a ejercer la prostitución hasta
el día de ayer...”.
Respecto a la explotación de la víctima menor
de edad, se desprende de su declaración que “...
los clientes le pagaban a G. y ella no tenía contacto con la plata, que lo que ella cobraba se
anotaba en el cuaderno, que de lo que cobraban
le descontaban su cuenta gastos, que constituía
en ropa, la comida y lo que gastara en compras
porque venían a venderle cosas al lugar, y a
parte, sumado a esos descuentos, le sacaban el
cincuenta por ciento de la recaudación que se
la quedaba el dueño del lugar...”, refiriendo que
después de los descuentos que sufría, se quedaba con una parte del dinero que ganaba y otra
la mandaba a su abuela de Paraguay, enviando
el mismo a través de Western Union a nombre
de G., circunstancia corroborada mediante el
informe glosado a fs. 371/376 remitido por
Western Union, acreditándose asimismo la
confiscación de sus documentos por parte de
G. R. O. M. como forma de control y coacción
sobre la víctima. A fojas 5/vta., F. L. expresó
que “...cuando viajó tenía en su poder la cédula
de identidad paraguaya y el permiso de su padre y su madre, pero cuando llegó acá le dio los
documentos a G...”.
Finalmente la situación de explotación y privación de la libertad fue denunciada por la víctima quien refirió “... que en la semana no salía
de la casa, sólo los domingos con G., a comer y
algún lugar después...”, circunstancia confirmada posteriormente con la declaración testimonial brindada en Sede Judicial por la Lic. M. J.
S. de G. a fs. 145 /vta., de la cual surge que las
mujeres que se encontraban en el domicilio en
oportunidad de efectivizarse el allanamiento
ordenado, le refirieron que si bien salen bas-
tante del lugar, lo hacen “... generalmente con la
encargada...”.
Por ello, en lo que hace a la participación de
los imputados en los hechos precedentemente
detallados, el acuerdo al que han arribado las
partes debe ser homologado.
Así lo voto.
Que por análogas consideraciones, votan en
idéntico sentido.
Calificación legal:
Las conductas punibles a los encartados deben ser calificadas como constitutivas de los delitos de Trata de Personas mayores de dieciocho
años de edad, mediando abuso de una situación
de vulnerabilidad, agravado por la cantidad de
víctimas, en concurso real con el delito de Trata de personas menores de dieciocho años de
edad, ambos con fines de explotación sexual,
conforme los arts. 145 bis pto. 3 y 145 ter del
CPen., resultando G. R. O. M. y R. A. L. autores
materiales (artículo 45 del CPen.)
El delito enrostrado constituye un hecho
complejo atento que se realiza y perfecciona a lo
largo de un proceso en el que se van sucediendo
momentos, y a través de los cuales los tratantes
persiguen el objetivo final de trasladar a la víctima, de un lugar a otro, con fines de explotación,
obteniendo con ello un lucro económico:
1) Captación: Capta el que consigue, el que
gana la voluntad, atrapa, recluta, atrae o entusiasma a quien va a ser víctima del delito (Hairabedián, Maximiliano, “Tráfico de personas:
La trata de personas y los delitos migratorios en
el derecho penal argentino e internacional”, 1°
Ed. Bs. As, Ad Hoc, 2009, p. 22).
Es el primer momento del proceso de la trata
de personas. Se realiza en el lugar de origen de
la víctima, identificándola, ofreciéndole la posibilidad de migrar y de conseguir trabajo en otro
país, como así también facilidades económicas
y documentales para el traslado e ingreso al país
de destino, recurriendo a la persuasión, engaño,
a la amenaza u otras formas de coacción a la víc-
tima o personas con influencia hacia ella.
Las personas pueden desconocer la verdadera actividad que realizará en el lugar de destino
o, como en el caso de autos, pueden conocerla
y estar engañadas en cuanto a las condiciones
reales en que deberá realizarla, por ejemplo el
salario que percibirá, los costos de manutención que se descontarán de su salario, los intereses de las deudas contraídas, la mayor o menor
libertad que podrá gozar.
2) Transporte y/o Traslado: En este momento los tratantes se ocupan de garantizar el
desplazamiento de la víctima desde el lugar de
origen al lugar de destino con fines de explotación, facilitando y, en ocasiones, acompaña el
traslado de la víctima o realiza su transporte, en
conocimiento de la situación de trata de personas con la que colabora a cambo de un lucro
económico.
“La acción se configura sin que sea necesario
que se haya llegado a destino (...) El traslado
tiene que ver con desarraigar a la persona, separarla de todo lo que es su red de contención social, por precaria que ésta sea. Puede ser llevada
a cabo por el que ejecute el movimiento de la
persona o a través de un tercero, bastando que
conozca la finalidad del traslado” (Hairabedián,
Maximiliano, ob. Cit, p. 23).
En oportunidad de prestar declaración testimonial en sede judicial, las víctimas sindicaron
en forma unánime a G. R. O. M. como la persona que les ofreció trabajo en nuestro país, confirmándose los viajes de la encartada a la República
del Paraguay a través de la intervención telefónica
ordenada sobre la línea instalada en el domicilio
de calle (...) de esta ciudad, y asimismo a través
de los informes de movimientos migratorios, de
los cuales surge P. S., C. G., V. R. y M. B. ingresaron a la República Argentina el 2 de junio de
2008, mientras que la última de las nombradas lo
hizo el 21 de agosto del mismo año, coincidiendo ambas fechas con las que G. R. O. M. regresó
a nuestro país (ver informes de fs. 59, 66/67, 71,
73, 76, 204/206 y 208/211).
3) Recepción y acogida: Acoge quien da
hospedaje, aloja, admite en su ámbito, esconde o brinda al damnificado protección física
en contra del descubrimiento de su condición
de explotado.
Durante esta fase las víctimas llegan al lugar
de destino, descubriendo muchas de ellas en
este momento la verdadera actividad que deberán realizar, o el engaño en relación a las condiciones reales de trabajo prometido.
Las víctimas son buscadas por los tratantes
o sus enviados en el lugar de desembarco o en
algún punto de referencia proporcionado antes
de partir y son llevadas a los lugares donde vivirán o serán explotadas, los que también suelen
ser distantes del punto de llegada inicial.
Las condiciones de vida de las víctimas de
trata en esta fase son diversas, puede pasar privaciones de todo tipo e incluso maltratos físicos
y psicológicos, siendo sometidas a realizar trabajos sexuales, domésticos, etc., requisando sus
documentos o creando una deuda y la consiguiente relación de dependencia, ya que las víctimas nunca podrán llegar a ganar lo suficiente
como para pagar la deuda a los captores. Ello,
aunado a posibles abusos, golpes, violaciones y
amenazas, se convierte en una explotación dolorosa y prolongada.
En lo relativo a la explotación sexual, la misma puede comprender la promoción, facilitación, desarrollo o la obtención de lucro económico del comercio sexual en cualquiera de sus
formas. La prostitución ajena es la comercialización de una persona como mercancía sexual
a cambio de una remuneración en efectivo o
especie, en beneficio de los tratantes, quienes
utilizan tácticas diseñadas para engañar, forzar
y ganar la confianza de las potenciales víctimas
y sus familiares.
Bajo las circunstancias descriptas, consentimiento dado por las víctimas mayores de edad
no podrá tenerse en cuenta, resultando irrelevante cuando se trata de víctimas menores de
dieciocho años de edad.
En relación al aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de las víctimas mayores
de edad al que incurrieron los encartados respecto de las víctimas mayores de edad, conforme a quedado acreditado en autos, “Vulnerable
es aquél que por una adversidad o circunstancia
especial se encuentra con menores posibilidades defensivas que el común de las personas,
por lo que se presenta como blanco más fácil
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Trata de Personas
para que alguien lo dañe o lo perjudique”. Conforme las 100 reglas de Brasilia, adoptadas en
la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las
que adhirió la CSJN (mediante acordada 5 del
24/02/2009), “Se consideran en condición
de vulnerabilidad aquellas personas que, por
razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas,
étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia los derechos reconocidos
por el ordenamiento jurídico, pudiendo ser la
víctima o alguien que tiene poder sobre ella.”
(Hairabedián, Maximiliano, ob. cit, p. 36).
De los relatos efectuados por las víctimas
mayores de edad en sede judicial, se desprende
que las mismas compartían una idiosincrasia
común: provenientes de familias de escasos recursos, apremiadas por la situación económica
de su país encontraron trabajo como empleadas
domésticas, necesitando dinero para sostener a
sus familias, en su mayoría numerosas, con hijos menores de edad para criar, aceptaron venir
a ejercer la prostitución como una opción para
obtener dinero y enviarlo a sus familiares.
Surge en autos que esta situación no era desconocida por los encartados, quienes se aprovecharon de la vulnerabilidad socioeconómica
y familiar de las nombradas con la finalidad
de explotarlas mediante el facilitamiento del
ejercicio de la prostitución, actividad que desarrollaban en el domicilio de la calle (...) de
esta ciudad. Asimismo, el vínculo L. y O. M.
generaban con las nombradas hacia que éstas
estuviesen en deuda con ellos, de una forma u
otra siempre debían dinero, ello surge del relato
de las propias víctimas, confirmado por la declaración testimonial prestada a fs. 252/vta. por
la Lic. M. J. S. de G., a la que se hizo referencia
en el apartado anterior, en cuanto referenció
que las mujeres que estaban allí en oportunidad de efectivizarse el segundo allanamiento
sobre el domicilio investigado, le manifestaron
“...la deuda que mantenían con el Señor L. aún
no la han pagado y una de ellas refiere que su
deuda, respecto de los pasajes, la ha cancelado mediante un giro a Paraguay, no haciendo
referencia del destinatario del dinero”. De esta
manera, en deuda, sin posibilidad de disponer
de su dinero y necesitadas de realizar cualquier
trabajo para poder enviarlo a sus familias, ejerciendo una actividad estigmatizante, cualquier
idea de libertad se desdibuja.
Finalmente, resulta factible “que las mujeres
que fueron explotadas sexualmente, tras su
liberación ejerzan la prostitución, situación
acreditada en autos, atento que es la forma más
simple y rápida de conseguir sustento en un
medio extraño, por lo que esta circunstancia no
significa necesariamente que haya sido voluntario su sometimiento anterior” (Hairabedián,
Maximiliano, ob. cit, p. 87).
La figura en análisis exige un elemento subjetivo de intención trascendente fin de explotación y obtención de un lucro económico que
surge inequívocamente acreditado si se consideran globalmente los hechos reales y probados
citados en los considerandos precedentes, de
los cuales surgen presunciones graves, precisas
y concordantes relacionadas a la voluntad de
los encartados.
Todo ello es más que suficiente para respaldar
y homologar la calificación que fuera convenida
por las partes. Sentado lo expuesto, y atento la
modalidad del delito analizado, el cual representa una grave violación a los Derechos Humanos
y la dignidad de las personas en cuanto vulnera
gravemente el principio de autonomía personal,
resultando asimismo una actividad criminal altamente lucrativa en la que, frecuentemente, están
involucradas redes organizadas, resulta necesario
hacer algunas consideraciones en relación al procedimiento que necesariamente debe observarse
en el marco de la investigación.
En este sentido, resulta necesario identificar
el objeto a investigar como un proceso con sus
respectivas etapas de reclutamiento, tránsito,
explotación y obtención de ganancias ilegítimas, observándose en todo momento los principios generales que deben cumplirse durante
la investigación, conforme el Manual sobre la
investigación del delito de trata de personas de
Naciones Unidas, confeccionado el año 2008:
Eficiencia en la investigación previa a cualquier operativo policial o judicial (inteligencia).
Protección a la víctima de trata como bastión
principal de los procesos de investigación (la
víctima como sujeto de protección y no sólo
como objeto del proceso).
Enfoque diferenciado en los riesgos de la investigación por la naturaleza de los victimarios
(tratantes miembros de estructuras de crimen
organizado).
Protocolo paralelo de programas o medidas
de protección a la integridad física y psíquica
de las víctimas, familiares, testigos y peritos.
Niveles más elevados de confidencialidad de
la investigación y del manejo de la información.
Convenios de cooperación internacional con
instituciones homólogas (Policías, Fiscalías)
para la obtención de pruebas en el extranjero y
de operativos conjuntos.
Coordinación interinstitucional con otras
entidades públicas que tienen competencia en
el tratamiento de la trata de personas o con sus
víctimas.
Celeridad en la investigación o en la evacuación de prueba testimonial fundamental
debido a procesos de repatriación de víctimas
extranjeras cuando procede.
Vigilancia del marco general de respeto de derechos humanos de todas las partes involucradas
en el proceso y, en especial, del debido proceso
legal, tanto de víctimas como de victimarios.
En relación a las víctimas del delito de Trata
de Personas, el procedimiento deberá estar dirigido a evitar un daño mayor. Dados los riesgos
extremos asociados con este delito, el estado de
fragilidad y vulnerabilidad de sus víctimas, y la
posibilidad de aumentar el trauma, se debe evitar toda acción que pueda producir más daño.
Toda relación con las circunstancias particulares de cada víctima debe ser manejada con
estricta confidencialidad, la cual rige sobre sus
datos personales y de sus familiares.
Los Derechos Humanos de las personas objeto de trata deberán constituir el centro de toda
labor para prevenir y perseguir la trata de personas, y para proteger y brindarles asistencia.
En este orden de ideas, “es razonable dudar de
la renuencia a declarar y las retractaciones, porque pueden deberse a presiones o temor a los
autores, y puede resultar altamente contraproducente presionar a la víctima con la amenaza
de un castigo penal por su negativa a declarar
con apego a la verdad, porque además de estar
presente la excusa absolutoria para los delitos
que son consecuencia de la trata, ello generaría
en la víctima una desconfianza en el sistema que
debe tender a protegerla en vez de perseguirla”
(Hairabedián, ob. cit. p. 88).
Conforme lo entendido por Javier De Luca
y Julio E. L. en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, citada por el Juzgado Federal de
Santa Rosa, La Pampa, en fecha 2 de junio de
2009, en el marco del la causa n. 324/09, caratulada “Actuaciones instruidas s/infracción Ley
26364”: “Sabido es que en materia de trata para
la prostitución todavía rigen en muchas mentes
la ilusoria idea de la prostitución feliz que puede entrar y salir de la prostitución lucrativa, y se
desconoce que se trata de víctimas que son vendidas y revendidas como mercaderías. De esta
forma, aún en la actualidad se sigue gastando
energía en la discusión sobre el consentimiento
de estas personas para ser objeto de estas prácticas, lo cual permite ocultar el verdadero problema: que no se trata de un trabajo pactado en
igualdad de condiciones... El supuesto consentimiento se da en una situación global de explotación humana, en donde quien tiene el poder
se vale de las necesidades del que no lo tiene...
Por ello el foco debe ser puesto sobre quien explota situaciones objetivamente comprobadas,
sea que las haya generado o que simplemente se
aproveche de ellas” (ob. cit. pág. 346 y 347).
Este tipo de delitos conforma la nueva criminalidad organizada del siglo XXI, que será tan
lesiva socialmente como los delitos de tráfico
de estupefacientes que constituyeron la modalidad habitual de fines del siglo pasado.
Consecuentemente es dable observar que no
se repitan los viejos vicios en la instrucción de estos ilícitos, donde por problemas y negligencias
investigativas se termina puniendo a los autores
menos importantes de la cadena de trata, como
es exactamente el caso de autos, donde nos encontramos con un no vidente y con una mujer
tratada que ascendió de categoría y pasó a ser la
regente de sus propias compañeras, nuevas víctimas. Por el contrario no se investigó la financiación que permitió la recepción y el traslado de las
víctimas, los envíos a través de Western Union a
63
64
Trata de Personas
Paraguay, quien era la persona que ayudaba al
ciego (fs. 459) a mantener las condiciones de
las mujeres. Hay que señalar además que el tema
de la captación de las víctimas no ha sido trabajado en la investigación, que la casa allanada no
fue clausurada de inmediato sino recién después
del segundo allanamiento y estas irregularidades
deben ser mejoradas en lo sucesivo para que se
pueda desmontar realmente toda la cadena que
evidentemente cuenta con complicidades de
funcionarios policiales y municipales.
Así lo voto.
Que votan en idéntico sentido.
Sanciones penales:
A los efectos de la determinación de la pena,
el Juez debe preguntarse básicamente el porqué
del castigo, mirando hacia el pasado, en dirección al hecho ocurrido, y tomando como medida fundante la culpabilidad del imputado. Esta
noción retributiva de la pena debe completarse
con la utilización de criterios preventivos que
tengan en cuenta los fines sociales únicamente
teniendo como norte el principio de protección subsidiaria de los bienes jurídicos que
ostenta la legislación penal (ver. Hart, H.L.A.
Punishment and Responsability, Oxford, OUP,
1968; Roxin, C. Derecho Penal, Parte General,
Madrid, Civitas, 1997), especialmente porque
como bien afirma Zaffaroni la eficacia preventiva de la sanción penal es cuestión a probar
(“Derecho Penal”, ed. Ediar, Bs. As., 2000).
Atento este principio, y teniendo en cuenta
las demás pautas de mensura establecidas en
los arts. 40 y 41 del CPen. como asimismo la
impresión que me causaran los encartados O.
M. y L. durante el desarrollo de la audiencia de
“visu” del art. 431 bis del CPPN; y el acuerdo
celebrado entre el Sr. Fiscal General ante este
Tribunal, Dr. Juan Manuel Pettigiani y el Dr.
R. Ruiz y al asentimiento prestado por los encartados en ocasión de la respectiva audiencia,
estimo procedente:
(A) Condenar a G. R. O. M., filiada en autos,
por resultar autora material penalmente responsable del delito de Trata de Personas mayores
de dieciocho años de edad, abusando de una situación de vulnerabilidad, agravado por la cantidad de víctimas, en concurso real con el delito
de Trata de Personas menores de dieciocho
años de edad, ambos con fines de explotación,
previstos y penados por los artículos 145 bis, 3
y 145 ter del CPen., a la pena de cuatro años de
prisión, accesorias legales con la limitación que
se fijará oportunamente y las costas del proceso
(5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 45 del CPen., 431 bis,
530 y 531 del CPPN).
(B) Condenar a R. A. L., filiado en autos, por
resultar autor material penalmente responsable
del delito de Trata de Personas mayores de dieciocho años de edad, abusando de una situación
de vulnerabilidad, agravado por la cantidad de
víctimas, en concurso real con el delito de Trata de Personas menores de dieciocho años de
edad, ambos con fines de explotación, previstos y penados por los artículos 145 bis, pto. 3 y
145 ter del CPen., a la pena de cuatro años de
prisión, accesorias legales con la limitación que
se fijará oportunamente y las costas del proceso
(5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 45 del CPen., 431 bis,
530 y 531del CPPN), quien deberá cumplir la
pena impuesta en la modalidad de arresto domiciliario (Art. 33 de la Ley 24660), atento que
se mantienen a la fecha las circunstancias que
oportunamente motivaron su concesión.
Incapacidad civil accesoria art. 12 del CPen.
El art. 12 del CPen. dispone que “la reclusión
y la prisión por más de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el
tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el Tribunal,
de acuerdo con la índole del delito. Importan
además la privación, mientras dure la pena, de
la patria potestad, de la administración de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la
curatela establecida por el Código Civil para los
incapaces”.
El Tribunal conforme resolvió en causa “Yaques, Ivan s/infracción ley 23737”, entiende que
resulta inconstitucional la accesoria dispuesta en
el art. 12 del CPen., conforme argumentación
expuesta en el voto del Dr. Roberto Falcone
al que adhiriera. En tal sentido se transcribe lo
que resulta pertinente: “Entiende Zaffaroni en
opinión que suscribo que la incapacidad civil
del penado tiene el carácter de una pena accesoria (ver Tratado de Derecho Penal, Vol. V
Pág. 251). La prueba más clara señala el autor
citado, “es que el penado, por el hecho de estar
privado de su libertad, no está fácticamente imposibilitado para realizar los actos para los que
el art. 12 le incapacita. La ley misma admite esta
realidad cuando impone esta pena únicamente
a quién está penado por más de tres años: si la
incapacidad fuese una consecuencia máxima del
encierro, y no tuviese otro fin que el tutelar, no
tendría ningún sentido ese requisito, puesto que
en la misma situación de incapacidad se hallarían
todos los que están privados de libertad, sea cual
fuere el tiempo de su privación”.
El art. 75 de la CN conforme la reforma de
1994, ha incorporado en su inc. 22 con jerarquía Constitucional, en cuanto aquí interesa, los
siguientes Tratados: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La
Declaración Universal de Derechos Humanos;
La Convención Americana sobre Derechos Humanos; La Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles o Degradantes, El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Este último, aprobado por ley 23313, dispone en
su art. 10 que “toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano”.
Por su parte, La Convención Americana sobre
Derechos Humanos, edicta en su art. 5 apartado 6to. que “Las penas privativas de libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados”.
La vigencia de los Tratados internacionales
señalados, me obligan a examinar si la incapacidad civil accesoria del art. 12 del CPen. se adecua a su texto. La respuesta no puede ser otra
que la negativa.
La incapacidad civil del penado, es la herencia
superviviente de la “muerte civil” del Derecho
Romano y de las Partidas. Representaba una
pena infamante que tenía por objeto estigmatizar o separar al reo de la comunidad social,
obstaculizando, cuando no impidiendo el ideal
resocializador que claramente informan los
Convenios Internacionales suscritos por la República Argentina. Concretamente puede afirmarse que esta pena es estigmatizante, indigna e
inhumana, tal como lo sostienen Bustos Ramírez (Derecho Penal, Parte Gral. edición 1994,
Pág. 593), y Santiago Mir Puig (Derecho Penal
Parte Gral., Pág. 795). Se advierte que ésta accesoria, reviste a la sanción penal de tintes Moralistas, al establecer un reproche Moral ficticio
por parte de la colectividad en la órbita familiar
y patrimonial, soslayando, la obligación que le
incumbe al Estado de proveer en la medida de
lo posible a su resocialización. Se convierte de
este modo en una pena infamante, impropia de
un Estado de Derecho que debe tratar a todo
condenado como lo que es, un ser humano.
La reforma penal producida por el gobierno
democrático español, llevó en 1983 a derogar
la interdicción civil prevista en el art. 43 de su
CPen. como accesoria de la pena de reclusión
mayor. El fundamento político criminal expuesto por F. Morales puede sintetizarse así:
1) “La supresión de la pena de Interdicción
en la Reforma del 8 de junio de l983 constituye una decisión plausible, dada la carencia
de legitimidad político criminal de la sanción.
Desaparecen así, los perturbadores efectos de
estigmatización social, que comportaba su imposición”.
2) “La pena de interdicción como sanción
operativa con carácter general suponía revestir
a la reacción penal de tintes Moralistas, y en última instancia, a través de la misma se pretendía establecer un ficticio reproche Moral de la
colectividad en la órbita familiar y patrimonial
del condenado”.
3) “El Derecho Penal renuncia a imponer sanciones con carácter indiscriminado en orden al
ejercicio de deberes función familiares, mediante la pena de interdicción civil. Como excepción a este postulado de partida, subsisten
en el Código Penal medidas de aseguramiento
en interés de terceros pertenecientes a la formación social familiar, en atención del significado
de los delitos perpetrados.”
4) “En las restantes hipótesis delictivas de la
parte especial, la condena penal tan solo podrá constituir el presupuesto de aplicación de
65
66
Trata de Personas
las medidas de naturaleza estrictamente civil,
que implican la imposibilidad de ejercicio de
determinados deberes función familiares” (Ver
Gonzalo Quintero Olivares, “Derecho Penal”,
Marcial Pons, 1989, p. 666 y sgtes).
De todo lo expuesto, surge claramente que la
pena accesoria impuesta por el art. 12 del CPen.
en orden al ejercicio de ciertos derechos civiles,
atenta contra la dignidad del ser humano, afecta a su condición de hombre, que no la pierde
por estar privado de su libertad, produciendo
un efecto estigmatizante, innecesariamente
mortificante, violatorio de los arts. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
5 apartado 6to. de la Convención Americana
de Derechos Humanos, y del art. 18 de la CN
por lo que corresponde declarar de oficio su inconstitucionalidad.
Por lo precedentemente expuesto corresponde
declarar la inconstitucionalidad, de la incapacidad civil inherente a toda condena mayor a tres
años de prisión o reclusión establecida en el art.
12 del CPen (ver causa “Yaques”, citada infra).
Zaffaroni ha sostenido que “la privación de
estos derechos al igual que la suspensión de la
patria potestad no resultan de la restricción ambulatoria que importa el encierro. Sin duda esta
pena accesoria lesiona el principio de mínima
irracionalidad, lo que indica que la ley debe ser
interpretada muy restrictivamente, para evitar
decisiones inconstitucionales. Para ello, debe
tenerse en cuenta que la curatela es un instituto de derecho civil, que tiene carácter tutelar
y, por ende, no puede interpretarse de modo
diferente en sede penal...No puede imponerse
mecánicamente, porque si falta el supuesto tutelar su fundamento sería un resabio de muerte
civil y, por ende, sería inconstitucional” (Ver
Zaffaroni, Eugenio R. Alagia Alejandro, Slokar
Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar,
2000 Pág. 942/943).
En un libro publicado en España en el que se
narran las vinculaciones de Edmund Mezger
con el nacionalsocialismo existen referencias
de interés para resolver la cuestión examinada;
su autor Muñoz Conde refiriéndose a Sigfried
Koller considerado el padre de la bioestadística
alemana de posguerra reproduce una carta que
éste le escribía a su maestro Kranz en 1941 sobre lo que debía hacerse con los incapaces de
comunidad “Gemeinschaftsfremde”: “Ahora
disponemos del conocimiento científico de
que los incapaces de comunidad actúan condicionados por una carga hereditaria de rango
valorativo inferior y que esa carga se transmite
por lo menos por término medio o incluso en
una medida superior al término medio... Este
peligro debe ser prevenido por la privación de
derechos civiles honoríficos”. Anota el comentarista: “entre los derechos que suponen “la dignidad del individuo” el encomillado pertenece
al original de la que “los incapaces de comunidad” por supuesto carecen, como “el derecho al
honor, la libertad, o la vida”; así como medidas
como la esterilización obligatoria, el internamiento en centros para trabajos forzosos o la
disolución obligatoria del matrimonio” (Ver.
Alid Roth, Die restlose Erfassung, VolKszählen,
Identifizieren, Aussondem im Nazionalsozialismus, Frankfurt am Main 2000, pág 111, citado
por Muñoz Conde Francisco “Edmund Mezger
y el derecho penal de su tiempo””Estudios sobre el derecho penal en el Nacionalsocialismo”,
tirant lo blanch, teoría, Valencia 2002, pág 180
y sgtes.) Tal es mi voto.
Que adhirieren al voto que antecede por análogas consideraciones.
Por todo ello el Tribunal resuelve por unanimidad:
(1). Condenar a G. R. O. M., filiada en autos,
a la pena de cuatro años de prisión, accesorias
legales con la limitación que se dispuso oportunamente y las costas del proceso, por resultar
autora penalmente responsable del delito de
Trata de Personas mayores de dieciocho años
de edad, abusando de una situación de vulnerabilidad, agravado por la cantidad de víctimas,
en concurso real con el delito de Trata de Personas menores de dieciocho años de edad, ambos
con fines de explotación, previstos y penados
por los arts. 145 bis, pto. 3° y 145 ter del CPen.
(5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 55 del CPen. y
431 bis, 530 y 531 del CPPN).
(2). Condenar a R. A. L., ya filiado en autos,
a la pena de cuatro años de prisión, accesorias
legales con la limitación que se dispuso oportunamente y las costas del proceso, por resultar autor penalmente responsable del delito de
Trata de Personas mayores de dieciocho años
de edad, abusando de una situación de vulnerabilidad, agravado por la cantidad de víctimas,
en concurso real con el delito de Trata de Personas menores de dieciocho años de edad, ambos
con fines de explotación, previstos y penados
por los arts. 145 bis, pto. 3° y 145 ter del CPen.
(5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 55 del CPen. y 431
bis, 530 y 531 del CPPN).
(3). Declarar la Inconstitucionalidad de la incapacidad civil accesoria de la pena privativa de
la libertad por más de tres años establecida en
el art. 12 del CPen., por resultar violatoria de
los arts. 10 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 5 apartado 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de
acuerdo al art. 75 inc. 22 de la CN, según texto
año 1994 y art. 18, CN.
(4). Dispóngase que R. A. L., cumpla la pena
impuesta en detención domiciliaria, debiendo
permanecer en su domicilio con la supervisión
del Patronato de Liberados de La Matanza, a
quien deberá solicitarse que, a título de colaboración, provean al periódico control y oportuna
remisión de los correspondientes informes respecto al cumplimiento de las pautas impuestas
al nombrado para el cumplimiento de su condena (Art. 32, 33, 34 y ccdtes. Ley 24.660, Dec.
Reg. 396/1999).
(5) Firme que sea la presente, ordénase el
decomiso del dinero incautado en autos como
asimismo del teléfono celular marca Nokia N70
secuestrado; restitúyase a L. A. C. G. la constancia para cliente de la empresa “Personal” y
el carnet de consultas del Ministerio de Salud
Pública y Bienestar Social; a L. S. C. restitúyase
la constancia de citación de la Dirección Nacional de Migraciones; y a B. F. L. la autorización
para viajar al exterior n. 10862, celebrada el 17
de abril de 2008 en Ciudad del Este, República
del Paraguay, reservada en Secretaría, debiendo procederse a la destrucción de los restantes
efectos descriptos a fs. 540/541.
Hágase saber, regístrese y cúmplase. Comuníquese a la Policía Federal, a los Registros
Electoral, Nacional de Reincidencia y de las
Personas, fecho archívese. Mario A. Portela.
Roberto A. Falcone. Néstor R. Parra.
67
“N., J. A”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, 04/12/2009
“Ćaptar´ es atraer hacia sí algo o alguien, es convencer, lograr aquiescencia para participar de una determinada actividad, sumarlo a ella"; [cita a
Macagno, Mauricio]… uno de los mecanismos de coerción utilizados por
el tratante durante el período de captación de la víctima de este delito,
está dado por "el aislamiento y la confiscación de sus documentos; esa
es la circunstancia por la que la persona que atraviesa este difícil trance
no se escapa" [cita a Cilleruelo, Alejandro]… el lugar de explotación se
encuentra ubicado a cientos de kilómetros del domicilio de la víctima, ello
obedece al siniestro objetivo de aislar al sujeto pasivo del delito de sus
familiares y allegados a fin de que no pueda contar con su auxilio y contención, quedándole como único vínculo a recurrir, la persona del tratante.”
N., J. A.
Trib. Oral Crim. Fed. Santa Fe
04/12/2009
Nro. Sentencia: 32/2009
Expediente: 84/2009
Santa Fe, diciembre 4 de 2009.
Resulta:
Que habiendo finalizado la deliberación prevista en el art. 396 del CPPN, corresponde al
Tribunal pronunciarse, por orden de voto de
sus integrantes, sobre todas las cuestiones que
han quedado planteadas en el contradictorio,
de conformidad a lo que prescriben los arts.
398 y 399 CPPN.
El Dr. Escobar Cello dijo:
I). Que tiene comienzo la presente causa en
fecha 09 de enero de corriente del año, con motivo de la denuncia formulada por C. L. A. ante
la Comisaría 1ra. de Coronda, en la que daba
cuenta que su hija, C. F., de 13 años de edad,
se había retirado de su hogar cuatro días antes
en oportunidad de encontrarse ella en Buenos
Aires en compañía de una mujer de unos cincuenta año de edad; que se llevó consigo su
DNI y que se marchó cuando en la casa no había nadie (fs. 1/vta.).
A raíz de la denuncia, el Juzgado de Instrucción Penal de la Octava Nominación de Santa
Fe, libró la correspondiente orden de paradero
(fs. 4/6).
Con posterioridad se le recibe en sede policial
declaración testimonial a M. F., S. M. A.; M. R.
C. y E. V. (fs. 12/22 vta.). Merced a dichas declaraciones se elaboró un photo fit identikit de
la mujer que se habría llevado a la menor (fs.
25/26, 28/30, 32/34, 37/39).
En la misma sede, se recibe el testimonio de
C. A., J. R. D., A. M. T., S. G. G., M. R. C. y C.
M. B. (fs. 41/42vta., 44/45, 48/50, 58/59, 65
y 67/68vta.).
A fs. 54 y 55/vta. se agregan copias de la orden
y del allanamiento efectuado en el campo de
propiedad de J. M., ubicado en la zona rural de
Barrancas. Asimismo, se incorporan informes de
empresas de telefonía celular (fs. 77/83, 87/88,
90/143, 149/150, 159/176 y 178/179).
Seguidamente se incorpora declaración testimonial policial del empleado penitenciario J. M.
T. y de S. E. R. (fs. 189/190vta. y 191/192vta.)
y a fs. 193 se agrega constancia policial que
determina que el abonado telefónico (...) pertenece a J. N., quien visitaría al interno, H. R.,
alojado en la cárcel de "Las Flores".
Posteriormente se dispone el arresto de J. A. N.
69
70
Trata de Personas
(ver acta de fs. 194), se le realiza examen médico
(fs. 196/vta.) y se le recibe simple interrogatorio
sumario a tenor de lo dispuesto por el art. 190
del CPen. P. Sta. Fe (fs. 198/201vta.); de ello se
da cuenta al juzgado interviniente (fs. 202).
A continuación se le recepciona declaración
testimonial policial a B.M.O. (fs. 205/206), se
agrega fotografía de C. F. (fs. 207) y se incorpora nuevo simple interrogatorio sumario de J. N.
(fs. 208/209 y 212/213).
Luego se glosa planilla prontuarial y vista fotográfica de J. R. R., alias "El Pollo" (fs. 216/217),
informe de empresa de telefonía celular (fs.
231/236) e informe policial, que da cuenta del
abandono del hogar de V. N. R. (fs. 242/246) y
se libra orden de captura para R. (fs. 251).
Posteriormente se agregan apuntes sobre listas sábanas de llamadas de S. R. (fs. 253/255),
planilla prontuarial de J. N. (fs. 257) y fotografía
de C. F. (fs. 263); y con todo ello se elevan las
actuaciones policiales al juzgado interviniente
(fs. 264/266).
Recibida la causa en el Juzgado de Instrucción
de la Octava Nominación de Santa Fe, se le recepciona declaración indagatoria a J. A. N. (fs.
282/285vta.) y a H. A. R. (fs. 286/288). Asimismo N., amplía su declaración a fs. 289/290 vta.
Seguidamente, se incorpora oficio del Juzgado de Menores de la 1ra. Nominación de Santa Fe, por el que se le hace saber que la menor
F. ha sido puesta a disposición del Juzgado de
Instrucción Penal de la Octava Nominación de
Santa Fe (fs. 293/vta.).
Asimismo, se le recibe en el juzgado de menores precitado declaración testimonial a C.
F. quien se presentó junto a su hermana, R. M.
(fs. 298/299vta.). Al finalizar, el juez instructor
dispuso su traslado a la "Casa de la Joven" (fs.
300/302).
Siguiendo con la instrucción, se le recibe declaración testimonial a V. N. R. (fs. 304/305) y
se agrega constancia policial (fs. 318) y declaración testimonial policial de R. M. (fs. 320/
vta.), informe de empresa de telefonía celular
(fs. 323/329), constancia policial acerca de V.
N. R. (fs. 330/vta.) y acta policial vinculada a
C. F. (fs. 335/vta.).
Continuando con el trámite de la presente, se
incorpora cuadro sinóptico y detalle de llamadas realizadas por C. F. (fs. 348/349) y declaración testimonial prestada por su padre, M. F.
(fs. 360/361).
Posteriormente el juez de instrucción provincial declara, a tenor de lo solicitado a fs. 362 por
la fiscal N. 5 de esta ciudad, su incompetencia
de conformidad lo dispuesto por la ley 26364,
sustitutiva del art. 33 inc. 3 del CPPN para seguir interviniendo en las presentes actuaciones
y dispone su remisión al Juzgado Federal de
Santa Fe, poniendo a su disposición a los detenidos N. y R. (fs. 365/366).
A fs. 369/371 se incorpora informe de la Defensoría del Pueblo con respecto a C. F. y a fs.
373 informe de la "Casa de la Joven", en el que
se da cuenta que la nombrada se retiró de la institución por los techos.
II). Radicada la causa en el Juzgado Federal
N. 2 de esta ciudad (fs. 381), la Fiscal Federal
formula requerimiento de instrucción por entender que la conductas de N. y R. encuadra en
la figura del art. 145 bis y 145 ter del CPen. y solicita se libre orden de detención con respecto
a R. (fs. 387/392). Asimismo, le recibe declaración testimonial a C. A., E. V. y J. R. R. D. (fs.
417/418vta., 423/424 y 425/426).
Siguiendo con la instrucción de la causa se
agregan a fs. 427/473 actuaciones labradas en
la Provincia de Buenos Aires a raíz de la denuncia formulada por V. N. R. contra J. R. R...
Seguidamente, el juez instructor le recibe declaración testimonial a A. M. T., V. N. R., R. M.,
y J. M. T. (fs. 477/478, 479/481, 501/502vta.,
513/vta.) y declaración indagatoria a los encausados J. A. N. y H. R. (fs. 489/490 y 492/493).
Asimismo, se incorporan actas de reconocimiento en rueda de personas (fs. 528/533vta.) y de
careo entre los imputados R. y N. (fs. 538).
En fecha 06 de abril de 2009, el juez instructor dicta auto de procesamiento con
respecto a J. A. N., por la presunta comisión
del delito previsto y penado en el art. 145 ter
primer hecho y en el art. 145 bis segundo hecho del CPen., en concurso real (art. 55 del
mismo Cód.) y convierte en prisión preventiva la detención que venía sufriendo; y dispone falta de mérito con relación a H. A. R.,
disponiendo su libertad para esta causa (fs.
546/551vta.).
A su turno, se incorpora informe del Registro
Nacional de Reincidencia con relación a N. (fs.
565) y R. (fs. 567/582).
Corrida que fuera la vista a la Fiscal Federal a
tenor del art. 346 del CPPN (fs. 628/636), esta
requiere la elevación de la causa a juicio, al entender que conforme los hechos que describe
y los elementos de prueba que obran en la presente, la conducta desplegada por la encartada
encuadra en la figura penal prevista por el art.
145 ter primer hecho y en el art. 145 bis segundo hecho del CPen., en concurso real (art. 55
del mismo Cód.).
Seguidamente, se glosa informe técnico realizado sobre el teléfono celular incautado al empleado penitenciario, J. M. T. (652/662).
Finalmente, al no haberse deducido excepciones ni formulado oposiciones a la elevación
a juicio, el juez interviniente resuelve elevar la
causa a esta sede y extraer copias de la misma a
fin de formar causa por separado con respecto a
H. A. R. y J. R. R. (fs. 667).
III). Radicada la causa ante este Tribunal (fs.
672), se procede a verificar la etapa instructoria, se cita a las partes a juicio y se disponen medidas de instrucción suplementaria (fs. 703).
Seguidamente se incorpora examen médico
legal de J. A. N. (fs. 714/vta.), al tiempo que el
Fiscal General Subrogante ofrece pruebas (fs.
720/721), las que son aceptadas (fs. 722/vta.).
A fs. 727/vta. se glosa copia certificada de la
partida de nacimiento de C. F. e informe de la
Secretaría Penal del Juzgado Federal N. 2 de
esta ciudad (fs. 731). Asimismo, se fija fecha
de audiencia de debate (fs. 823) disponiéndose
que la misma se ha de realizar a puertas cerradas (fs. 859/860).
A continuación se admite la declaración testimonial de V. N. R. (fs. 872). Contra dicha disposición la defensa de la encartada N. interpone recurso de revocatoria (fs. 875/878), el que
es rechazado (fs. 879/881).
Finalmente se recibe informe de la Secretaría
Penal del Juzgado Federal N. 2 y del Juzgado de
Instrucción de la Octava Nominación de esta
ciudad (fs. 928 y 939/941).
La audiencia se realiza a partir del día jueves
26 de noviembre del corriente año, con la intervención de los Sres. Jueces firmantes, del Sr.
Fiscal General Subrogante, Dr. Marín I. Suárez
Faisal, la Sra. Defensora Pública Oficial Ad Hoc,
Dra. Mariana Rivero y Hornos y el Sr. Asesor de
Menores, Dr. Julio Agnoli.
En la misma, la procesada se abstuvo de prestar declaración indagatoria y se recepcionó la
prueba oportunamente ofrecida, consistente
en los testimonios de S. M. A., R. A. M., M. del
C. H., G. M., G. O. A., V. N. R., D. B., R. M., C.
A., M. F., M. R. C., B. O., E. V., A. M. T., C. B.
y J. M. T., al tiempo que el Fiscal desiste de los
testimonios de E. M. A. y de J. R. R. Díaz, auspiciando con respecto a éste último la introducción por lectura de la declaración que prestara a
fs. 425/426vta. de autos; y se introdujeron por
lectura los documentos que obran detallados
en el acta respectiva.
Seguidamente, al formular su alegato, el Fiscal
General, mantuvo en su totalidad la postura
acusatoria del requerimiento de elevación a
juicio. Luego de narrar los hechos conocidos a
través de la audiencia de debate por medio de
los testimonios recabados y los elementos de
comprobación introducidos por lectura, estimó acreditada la responsabilidad de J. A. N. en
los ilícitos que se les atribuyen y cuyas víctimas
han sido la menor C. F. y V. N. R.
Aseveró que en el caso de F., el ilícito se consumó mediante engaño y aprovechándose de
la extrema vulnerabilidad y de su condición
de menor; que captó a la misma y la entregó a
quien resultara ser el llamado H. R. quien, a su
vez, la entregó al llamado J. R. R., alias "El Pollo",
con el fin de que sea explotada sexualmente.
Describió las situaciones por las que tuvo que
atravesar la menor hasta su presentación en el
Juzgado de Menores y posterior fuga de la "Casa
de la Joven" de esta ciudad, manteniéndose en
la actualidad su condición de desaparecida.
De la misma manera, expresó que se encuentra acreditado el accionar doloso de N. respecto
de V. N. R., con el mismo "modus operandi"
utilizado con respecto a F. Para arribar a ello,
tuvo en cuenta las actuaciones policiales obran-
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72
Trata de Personas
tes en autos, la propia declaración de R. y los
testimonios que han sido recabados en la audiencia de debate.
Analizó las normas penales seleccionadas,
considerando que en el caso de V. N. R., la
conducta de N. quedó atrapada en la figura del
art. 145 bis, y respecto de la menor F., en la del
art. 145 ter inc. 1, ambos en concurso real (art.
55 del CPen.).
Fundó la calificación jurídico penal seleccionada, citó doctrina y jurisprudencia y repasó
los elementos constitutivos de las normas, el
modo en que éstas se encuentran agravadas en
el caso de la menor por haber mediado engaño para lograr su captación. Analizó también la
finalidad de la explotación que se ha dado en
ambas circunstancias.
A fin fundar la aplicación de la sanción que dichas conductas merecen y conforme las disposiciones de los arts. 40 y 41 del CPen., tuvo en
cuenta, como atenuante, la carencia de antecedentes penales y, como agravante, la naturaleza
de la acción y las características personales de
la procesada, auspiciando la imposición de la
pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas. Solicitó la remisión del testimonio
del empleado penitenciario T. al Servicio Penitenciario Provincial a los efectos que se adopten
las medidas administrativas que correspondan
y el envío de copia de la sentencia a la Municipalidad de la localidad de América, Partido de
Rivadavia de la Provincia de Buenos Aires, a fin
de que se dispongan las medidas pertinentes,
con relación al local nocturno "Mimo".
Concedida la palabra a la Sra. Defensora Pública Oficial, en el ejercicio de la defensa de la
imputada, expresó que se opone a la postura
acusatoria y entendió que no se encuentra acreditado, con la certeza que esta etapa procesal requiere, que N. sea responsable de las conductas
ilícitas que se le reprochan.
Sostuvo que la Fiscalía no ha probado que
su defendida haya actuado con el dolo que la
norma requiere y que no están reunidos los extremos y elementos que dichas figuras penales
exigen para su configuración. Expresó que en
la presente causa no existen elementos probatorios que acrediten el interés lucrativo de su
autor, la situación patrimonial de su defendida,
ni los beneficios obtenidos por el tipo de delito
endilgado. Repasó los elementos y los verbos
del tipo penal y aseveró que no ha habido captación respecto de F. y R.
Con relación a R., sostuvo que los elementos
probatorios conocidos a través de la causa y
ventilados en la audiencia de debate, le permiten sostener que aquella no ha sido influenciada ni resulta una persona vulnerable, habiendo
actuado voluntariamente, con intención de permanecer junto a J. R. R. Reiteró las cuestiones
ya planteadas con respecto a la forma en que
fue incorporada y convocada la testigo y adujo
que dicho testimonio no ha sido acreditado por
otro medio probatorio. Asimismo, que no se
ha acreditado que N. haya tenido alguna ultraintención respecto de aquella. Invocó, en favor
de su defendida, el principio beneficiante de la
duda previsto por el art. 3 del CPPN y citó el fallo de este Tribunal recaído en la causa "Miró".
En cuanto a la responsabilidad que se le atribuye respecto de C. F., aseveró que su pupila
nunca negó la entrevista que tuvo con los familiares de la misma y que ello nada tiene que ver
con un propósito de trata de personas. Expresó
que debe tenerse en cuenta la declaración brindada por la menor, ante la justicia de menores,
en la cual desvinculó a N. de una presunta privación de la libertad.
Por último, consideró que no ha existido engaño con relación a F., toda vez que ella estuvo
siempre acompañada de su madre.
En síntesis, estimó que al no haberse configurado el tipo penal que se atribuye a N. ni el
agravante que el Fiscal le endilga con respecto
a la menor, corresponde la absolución de su
defendida.
Subsidiariamente, para el caso de que el Tribunal entienda que se ha configurado el dolo de
la figura del art. 145 ter, solicitó se le aplique el
mínimo de la pena, sin el agravante y se tenga
en cuenta que se trata de una persona que no
cuenta con antecedentes penales.
No existiendo motivo de réplica, se le concedió la palabra al Sr. Asesor de Menores, quien
expresó que no corresponde efectuar dictamen
alguno, atento a que la menor C. F. se encuentra
ausente. Sin embargo, solicita al Tribunal que libre los despachos pertinentes a las autoridades
que correspondan, a los efectos que se continúe
con la búsqueda de la menor y en el caso de ser
hallada sea derivada a la Subsecretaría de la Niñez y Adolescencia de la Provincia.
Por último, se interrogó a la imputada sobre
su interés en realizar alguna manifestación y se
declaró cerrado el debate. En consecuencia este
Tribunal, habiendo finalizado la deliberación
prevista en el art. 396 del CPPN, se encuentra
en condiciones de dictar sentencia definitiva en
la presente causa, y;
Considerando:
1). En primer término y conforme lo dispuesto al resolver las cuestiones preliminares
introducidas antes del debate, corresponde
dar a conocer los fundamentos que llevaron a
este Tribunal a rechazar el planteo de nulidad
de la Sra. Defensora Pública Oficial promovido
con respecto a la resolución N. 197/09 de fs.
879/881 y por la cual se admitió la declaración
testimonial de V. N. R.
La defensa sostiene la nulidad de esa resolución por entender que se ha violado el art. 124
del CPPN, pues la misma carece de la firma de
uno de los jueces intervinientes en la causa, el
Dr. Omar Digerónimo, de quien se dice que
no la ha rubricado por encontrarse fuera de la
jurisdicción prestando funciones de juez de cámara titular en la ciudad de Rosario.
Por otro lado, reitera sus fundamentos respecto de la no admisión del testimonio de la víctima R. y entiende que no correspondía hacerla
comparecer en la forma que se hizo, sino que
debió dársele la posibilidad de hacerlo por si
misma a los efectos de ser escuchada, si así lo
considerara necesario.
En definitiva, aduce que la resolución es nula
y arbitraria ya que se han afectado las garantías
constitucionales del debido proceso de su pupila.
2). Al correrse traslado al Sr. Fiscal Subrogante, este manifiesta que no debe hacerse lugar al
planteo ya que no se evidencia perjuicio para la
defensa y la imputada.
Asimismo sostiene que la resolución que se
impugna ha sido adoptada por la mayoría de
los miembros del Tribunal.
Por otro lado, entiende que el art. 6 de la ley
26436 sobre Trata de Personas, le reconoce a
la víctima de estos delitos el derecho a prestar
declaración y la posibilidad de ser oída y que de
modo alguno existió compulsión en su citación.
Finalmente expresa que se está en presencia
de un planteo novedoso y extemporáneo, toda
vez que el decreto que ordena la producción de
la prueba ha quedado firme sin que haya mediado oposición de la defensa.
3). Este Tribunal ha resuelto rechazar, por las
razones que a continuación se expresarán, el
planteo nulificatorio esgrimido por la defensa
de la encartada N.
a). En primer lugar, me avocaré a resolver el
planteo que sostiene que la resolución es nula
por la falta de firma del Dr. Omar Digerónimo.
Dicha circunstancia no se discute, toda vez que
el juez de cámara antes nombrado se encuentra
cumpliendo, permanentemente, funciones de
juez de titular por ante el Tribunal Oral N. 2
de la ciudad de Rosario; por esa razón, al momento del dictado de la resolución que ahora se
impugna , no le fue posible firmarla.
Sin embargo, al insistirse con el mismo planteo que hoy se trae a esta audiencia por vía del
recurso de Casación interpuesto a fs. 914/923,
el Dr. Digerónimo ya en la jurisdicción pudo
conocer los argumentos de la defensa y optó
por el rechazo a los mismos (ver resolución de
fs. 924/vta.).
Asimismo, debo remarcar que la resolución
que se ataca ya contaba con la mayoría del Tribunal (por el voto del suscripto y el de la Dra.
Vella), por lo que el voto del juez restante no iba
a alterar lo ya decidido.
Por ello entiendo que la resolución N. 197/09
ha sido dictada con respeto hacia los preceptos
legales vigentes, no verificándose inobservancia
alguna hacia las disposiciones procesales que rigen la actividad judicial ni perjuicio alguno para
las garantías constitucionales del imputado.
b). En segundo lugar, la defensa entiende
que la resolución N. 197/09 es arbitraria, ya
que dispuso rechazar el recurso de revocatoria
interpuesto contra el decreto de la presidencia
del Tribunal que admitió la declaración de V. N.
R. (fs. 872).
73
74
Trata de Personas
Al respecto advierto que la defensa no ha
alegado ni ha justificado cual es el perjuicio
concreto que la circunstancia de que V. N. R.
declare en esta audiencia, le causa. Es más, ha
admitido expresamente que se trata de un derecho que le compete a la víctima a tenor de lo
dispuesto por el art. 6 de la ley 26364 y que de
ninguna manera se hubiese opuesto a que sea
escuchada por el Tribunal si la misma hubiese
comparecido voluntariamente.
Si bien la defensa discutió la forma en que el
Tribunal la ha citado, ello no logra conmover
lo decidido, puesto que del texto de esa resolución, se desprende que su citación se ha hecho
en los términos de la ley de Trata de Personas,
de manera tal que si R. no hubiera comparecido
a esta audiencia, el Tribunal se encuentra impedido de hacerla traer por la fuerza pública.
En este sentido, es dable recordar que del mismo texto de la resolución surge que la declaración testimonial se desarrollará de conformidad
a lo previsto en el art. 6 inc. h) de la ley 26364.
Por todo lo expresado, entiendo que el planteo articulado la Sra. Defensora Pública Oficial
Ad Hoc, debe ser rechazado.
Segundo:
1.a). Ha quedado acreditado en el debate que
el día 18 de diciembre del año 2008, en horas del
mediodía, J. A. N. se hizo presente en el barrio
Santa M. de la ciudad de Coronda de esta provincia y luego de haber visitado varias familias
que contaban con hijas menores de edad, concurrió al domicilio de la familia F. y se entrevistó
con C. L. A., madre de C. F., a quien le solicitó la
entrega de su hija a fin de que le hiciera compañía (a raíz de que su madre había recientemente
fallecido) y para realizar tareas domésticas, con
la promesa de recibir a cambio la suma de cuatrocientos pesos al mes ($ 400) y proveerle ropa
y comida, a lo que la Sra. A. accedió.
En dicha oportunidad, N. le manifestó a A. vivir en Santo Tomé y ser maestra. Asimismo, le
prometió que regresaría a su hija antes de las fiestas de fin de año y le solicitó a la menor que llevara consigo su respectivo DNI. Seguidamente N.
partió junto a C. F. que portaba una mochila con
ropas en dirección hacia la ruta 11.
Que ante el no regreso de la menor para la fe-
cha prometida, su madre decidió radicar el 09
de enero de 2009, en la sede de la Comisaría de
Coronda, la denuncia respectiva.
b). Asimismo se ha probado que A. M. T., domiciliada en el barrio Santa M. de Coronda, vio
a C. F. junto a N. el 09 de enero de 2009, en
un baile en la ciudad de Barrancas, hecho al que
me referiré en los parágrafos precedentes.
c). También se ha acreditado en el decurso
del debate que C. F. permaneció varios días en
la casa de N. hasta el día 10 de enero de 2009,
oportunidad en la que H. R., "pareja" o amigo
de N., egresó de la cárcel bajo la modalidad de
salidas transitorias y entregó a la menor a J. R.
R., alias "Pollo", quien fuera su compañero de
pabellón en oportunidad de haber estado detenido en la cárcel de Las Flores y fue él quien la
condujo, en definitiva, hasta el local nocturno
"Mimo", ubicado en la localidad de América,
Partido de Rivadavia, Provincia de Buenos Aires, en donde fue explotada sexualmente.
d) Finalmente se ha acreditado que, en fecha
19 de febrero de 2009, luego de varias comunicaciones telefónicas de J. R. R. y C. F. con su
hermana R. M. se presentó la referida menor
ante el Juzgado de Menores de la Primera Nominación de esta ciudad, acompañada por la
nombrada y dio su versión de los hechos. Seguidamente, la menor, fue conducida hasta la
casa de la Joven en la que permaneció hasta el
día 02 de marzo del corriente año, fecha en la
que se escapó por los techos de la institución.
Se arriba a ello luego de analizar los elementos probatorios colectados en la causa, respecto
de los cuales debe ponderarse: la denuncia de
fs. 1/vta., la investigación policial efectuada por
personal de la Comisaría de Coronda (ver fs.
188, 193, 253/255, 348/350vta.), la declaración testimonial de C. F., prestada ante el juez
de menores de esta ciudad (fs. 298/299vta),
las declaraciones testimoniales recabadas en la
instrucción (ver fs. 304/306vta. y 479/481), el
informe de la Casa de la Joven (de fs. 373), las
actas de reconocimiento en rueda de personas
(fs. 528/533) y las declaraciones prestadas en
esta sede por S. M. A. y D. B., empleadas policiales con asiento en la ciudad de Coronda, R.
A. M., empleado policial de la URXV, M. del C.
H. y G. M., psicopedagogas de la Casa de la Jo-
ven, V. N. R., R. M., hermana de C. F., C. A. y
M. F., padres de la menor, M. R. C., E. V., C. B.
y A. M. T., vecinos de la familia F., B.O., madre
de una compañera de la menor y por el de J. M.
T., empleado penitenciario con asiento en la
ciudad de Rosario.
Asimismo, con los informes reservados en
Secretaría; y que en su materialidad, el Tribunal
ha tenido a la vista.
2.a). También se ha probado en el debate que
el día 09 de febrero del corriente año, la encartada J. A. N., siendo las 11:00 hs., concurrió al
domicilio de V. N. R., sito en calle 12 de octubre
y 2 de abril de la ciudad de Recreo y le ofreció,
ante la presencia de su madre, realizar tareas
domésticas en una casa de familia a cambio de
la suma de cuatrocientos pesos al mes ($ 400),
ropa, comida, los gastos de transporte y bajo la
condición de que llevara su DNI.
R. aceptó la propuesta de N. y se dirigieron,
a pie, hacia una casa ubicada en el Barrio Cabaña Levia de esta ciudad. Luego de recibir un
llamado telefónico, fueron hasta la estación de
servicios ubicada frente al Hospital Psiquiátrico, en la que las esperaba la persona para quien
iba a trabajar, identificada como J. R. R., el que
se encontraba junto a otra persona a bordo de
un automóvil.
La encartada le indicó a R. que subiera al vehículo manifestándole que ella lo haría en unos
instantes pero, sin embargo, no lo hizo y se retiró del lugar. R. por su parte subió y fueron hasta una vivienda ubicada en Aristóbulo del Valle.
En esa oportunidad, el nombrado le manifestó
a la joven que trabajaría en la atención de unas
prostitutas en la ciudad de Rosario.
hacia unas escalares ubicadas en la playa.
Una vez que la policía se retiró del lugar, se dirigieron nuevamente hacia la finca, R. preparó
un bolso y se dirigieron en bicicleta a comprar
algo de ropa y luego en remís hacia la estación
terminal de ómnibus de esta ciudad. Allí, le comunicó que irían hacia la ciudad de Rosario.
Al llegar a la citada ciudad, tomaron otro colectivo con rumbo hacia la ciudad de Trenque
Lauquen, Provincia de Buenos Aires, trayecto
en el que R. le dijo a la joven que iba a trabajar
como prostituta.
c). También ha quedado probado que una
vez en Trenque Lauquen y luego de dos horas y
media de viaje, arribaron, en horas de la noche,
a la localidad de América, Partido de Rivadavia,
Provincia de Buenos Aires, lugar en el que se
encuentra el local nocturno "Mimo", también
conocido como "El quincho". Antes de arribar al mismo, R. le indicó a R. que le envíe un
mensaje de texto a una persona conocida como
"Turca", quien a la postre identificaría como C.
F., quien se encontraba en el referido lugar junto a otras seis o siete mujeres.
d). Asimismo surge acreditado que C. F. le
manifestó que conocía a N., ya que ella la había
ido a buscar para trabajar de empleada doméstica, padeciendo la misma situación de engaño
que ella; además, la menor, le manifestó que estaba enamorada de R. y que prefería estar con él
antes que con su familia.
e). Otra circunstancia que ha sido probada es
que R. recibió un llamado telefónico que le alertaba que debía regresar a la ciudad a C. F. porque
las cosas estaban complicadas y así lo hizo.
Después de realizar unas compras en una farmacia, los dos partieron hacia otro inmueble
ubicado en el Barrio Guadalupe de esta ciudad,
al tiempo que R. recibió una llamada telefónica
proveniente de la Comisaría de Recreo a fin de
dar con su persona.
Luego, en un descuido del dueño del local,
cruzó la calle y desde un comedor ubicado frente a "Mimo", llamó telefónicamente a personal
policial, quien luego de unos minutos la recogió
y en la Comisaría les explicó lo sucedido; hasta
que una comisión de Santa Fe la trajo de regreso a Santa Fe.
b). Asimismo ha quedado probado que en esa
vivienda, R. abusó sexualmente de R. y le manifestó que si no accedía a sus pedidos se desquitaría con su hija. Al día siguiente, una persona
le avisó a R. que se estaban efectuando allanamientos en la zona por lo que trasladó a la joven
Para arribar a tales conclusiones se han ponderado las declaraciones testimoniales prestadas
durante la instrucción y en esta audiencia por V.
N. R. (glosadas a fs. 304/306vta. y 479/481),
G. O. A., empleado policial de la División Especial de Trata de personas del Depto. Jud. (D 5)
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Trata de Personas
de la provincia de Santa Fe, el informe policial
de fs. 242/247 y las actuaciones policiales labradas en la Provincia de Buenos Aires, a partir
de la denuncia de R. (glosadas a fs. 427/473).
Tercero:
Encontrándose probados los hechos, de
acuerdo a lo expuesto en el considerando precedente, corresponde entrar al análisis de la autoría de los mismos.
a). En primer lugar, me referiré al hecho que
ha tenido como víctima a la menor C.B.F.
Durante el debate ha quedado acreditado sin
hesitación alguna que J. A. N. se hizo presente
el 18 de diciembre de 2008, en horas del mediodía, en el Barrio Santa M. de la ciudad de
Coronda y luego de haberse entrevistado con
M. R. C., E. V. y C. B. a quienes le requirió la
compañía de alguna de sus hijas adolescentes , y
ante sus respectivas negativas dio con el domicilio de C. L. A., madre de la menor, C. F.
En la entrevista, N. le manifestó, engañosamente, a A. que necesitaba la compañía de su
hija ya que recientemente había fallecido su
madre y para la realización de tareas domésticas, con la falsa promesa de recibir a cambio un
sueldo de cuatrocientos pesos, ropa y comida.
Asimismo, falsamente, le dijo estar domiciliada
en Santo Tomé, ser maestra y tener una fábrica
de trapos de piso, al tiempo que le prometió
que regresaría a la menor antes de las fiestas de
fin de año.
de las acciones que desarrollaba y de los medios
que empleaba con el objeto de lograr la ulterior
explotación de la menor.
Por todo ello, deberá responder como autora
penalmente responsable del hecho que hoy se
le endilga.
b). Con respecto al hecho que ha tenido como
víctima a V. N. R., se puede arribar a las mismas
conclusiones.
Así ha quedado acreditado que el día 09 de
febrero del corriente año, la encartada N., siendo las 11:00 hs., concurrió al domicilio de la
nombrada, ubicado en calle 12 de octubre y
2 de abril de la ciudad de Recreo y le ofreció
ante la presencia de su madre , realizar tareas
Es decir que N., valiéndose del mismo "modus
operandi" utilizado para con la menor F., obtuvo
mediante engaño el consentimiento de V. N. R.
para tales fines, cuando en realidad su finalidad
era la de entregarla a J. R. R. para su ulterior traslado a otra provincia y explotación sexual.
Advierto también, con respecto a este hecho,
que la encartada actuó en todo momento, con
pleno conocimiento de las acciones realizadas,
consciente de las acciones y los medios que utilizaba para la consecución de los fines espúreos
de explotación.
En ese estado de cosas, A. acordó con la encartada la entrega bajo la condición de que
llevara su DNI; sin embargo, la menor no fue
reintegrada a su hogar en la fecha estipulada.
Por ello, debe ser considerada autora penalmente responsable de este hecho que también
se le atribuye.
Así las cosas, se pudo establecer en el debate
que el verdadero propósito de J. A. N. fue obtener mediante engaño el consentimiento de
A. (que era quien tenía la verdadera autoridad
sobre la menor, ya que su padre se encontraba
ausente) con el objeto de entregarla a H. A. R. y
J. R. R. a fin de que sea trasladada a otra provincia con el objeto de ser explotada sexualmente,
sacando provecho de la situación de vulnerabilidad en la que se hallaban inmersa.
Determinada la autoría y responsabilidad penal de J. A. N. en los hechos sometidos a juicio,
debo referirme al encuadre jurídico que merece
la conducta atribuida a la nombrada.
Asimismo, no me quedan dudas que la encartada obró en todo momento con conocimiento
Cuarto:
1). Con respecto al hecho que tuvo como
víctima a C.B.F., entiendo que corresponde encasillarla en la figura del art. 145 ter, inc. 1 del
CPen. (incorporado por la ley 26364), es decir
trata de personas de personas menores de dieciocho años de edad, agravada por haber mediado engaño hacia quien tenía autoridad sobre
la víctima, coincidente con el procesamiento
instructorio y el requerimiento de elevación a
juicio formulado por la representante del Ministerio Público Fiscal, el que ha sido mantenido por el Fiscal General en la discusión final
del debate.
Entrando al análisis de los requisitos que el
tipo penal escogido debe satisfacer, surge indiscutido que N. dolosamente ha captado, mediante engaño y aprovechando la situación de
vulnerabilidad, la voluntad de la menor C. F., a
fin de entregarla luego a H. R. y J. R. R. para su
explotación sexual.
a). En primer lugar, me referiré a los elementos objetivos del tipo en cuestión.
En este orden de ideas puedo afirmar que la
encartada captó la voluntad de C. A., madre de
la menor F.; en este sentido la doctrina ha dicho
que "captar" es atraer hacia sí algo o alguien, es
convencer, logar aquiescencia para participar de
una determinada actividad, sumarlo a ella ("Algunas consideraciones sobre los nuevos delitos
de trata de personas con fines de explotación
(arts. 145 bis y 145 ter del CPen)"; Macagno,
Mauricio; Suplemento Penal 2008 noviembre;
66 LL 2008 F; 1252).
A fin de captar su voluntad, N., se valió de un
engaño, haciéndose pasar por maestra, manifestando que residía en la ciudad de Santo Tomé,
valiéndose de la falsa promesa de que le pagaría
a la menor un sueldo de cuatrocientos pesos, le
daría comida, ropa y alojamiento y que la regresaría antes de las fiestas de fin de año. Dichas
circunstancias han quedado suficientemente
probadas merced al testimonio brindado en la
audiencia por A.
Asimismo se tiene dicho que "engaña" quien
falta a la verdad, disimula lo verdadero e induce a un tercero a creer en ello. También que "es
aquel despliegue que tiende a hacer creer que
es verdadero lo falso, sin que se requiera algún
despliegue aparatoso" ("El delito de trata de
personas. Análisis de los arts. 145 bis y 145 ter
del CPen. incorporado por ley 26364"; Hairabedián, Maximiliano; LL 2008 C; 1136; Suplemento Penal 2008 (mayo), 53).
Advierto que el engaño pergeñado por N. ha
sido determinante para conquistar la voluntad
de la madre, de quien "a posteriori" sería vícti-
ma del delito que nos convoca, pues no tengo
dudas que si no hubieran mediado esas falsas
promesas o mentiras, A. no habría accedido a
sus pedidos.
En este punto, entiendo que la encausada en
el afán de obtener sus propósitos ha sacado
provecho de la situación de vulnerabilidad en
la que se encontraba la familia F. y particularmente, C.
Se ha descripto a la situación de vulnerabilidad como el "estado de indefensión, de debilitamiento de la personalidad, donde se ausentan
las fuerzas para poder enfrentar todo tipo de
presiones inhumanas y amenazantes" ("La Vulnerabilidad en la ley de trata de personas"; De
Cesaris, J.; Suplemento de Actualidad de LL,
10/09/09, 1).
Este elemento del tipo penal previsto por el art.
145 ter, inc. 1, ha quedado acreditado en virtud
de las declaraciones testimoniales brindadas por
M. del C. H. y G. M., psicopedagoga y directora,
respectivamente, de la "Casa de la Joven" quienes
en el debate manifestaron que tomaron contacto
con la menor en oportunidad de hallarse allí alojada, afirmando que la misma se encontraba en
una situación de "extrema vulnerabilidad", atento a su escasa edad y a las vicisitudes que les toca
vivir a los adolescentes.
A ello debemos agregar la situación de pobreza qua atraviesa la familia F., lo que los ha
colocado en una situación de inferioridad con
respecto a N., que inescrupulosamente sacó
ventajas de la misma.
Siguiendo con el encuadramiento legal en la
figura del art. 145 ter, inc. 1 del CPen. del hecho
atribuido a N., ha quedado probado que luego
de obtener la aprobación de A., la encausada se
marchó con la menor en dirección hacia la ruta
11. Al respecto, en la audiencia de debate, M. R.
C., E. V. y C. B. (personas domiciliadas en el Barrio Santa M. de Coronda), fueron coincidentes en señalar que vieron pasar en esa dirección
a C. (quien portaba una mochila) junto a una
mujer de cabello rojizo, de contextura robusta
y petisa (características fisonómicas que coinciden plenamente con las propias de N.).
A mayor abundamiento, no puedo dejar de
mencionar que las declarantes también men-
77
78
Trata de Personas
cionaron que esa misma persona que vieron
pasar junto a C., se había entrevistado antes
con cada una de ellas, oportunidad en la que les
preguntó si tenían hijas mujeres de corta edad
(de entre 13 y 15 años) para que le hagan compañía y efectúen tareas domésticas, a cambio de
un sueldo, ropa y comida.
De acuerdo a la declaración de estas personas
también surgió acreditado que N. contaba con
un teléfono celular en el que recibió llamados
de una tercera persona. Ello también fue corroborado por C. A., quien expresó que cuando se
encontraba hablando con la encartada, le sonó
su teléfono celular y que ella le dijo "me están
hablando por trabajo".
Asimismo, merced al testimonio de E. V. se
pudo conocer que N. le había dejado anotado
su número de teléfono celular; número telefónico que fuera aportado posteriormente a las
autoridades policiales de la Comisaría de Coronda quienes, luego de una prolija investigación, pudieron llegar hasta la encartada y proceder a su arresto (ver lista sábana de llamadas
obrante a fs. 253/255 de autos).
El informe mencionado es relevante, ya que
da cuenta que J. A. N., durante el día del hecho,
recibió en su teléfono (abonado N. (...)) cuatro llamadas a las 11:36, 11:39, 11:59 y 14:03
horas provenientes del abonado (...), que era
el número de plataforma desde donde H. R. al
que me referiré luego realizaba llamadas desde la cárcel de Las Flores, lugar donde estaba
detenido.
A lo reseñado también puedo añadir lo expuesto por la Comisario a cargo de la Comisaría
de Coronda, S. A., quien sostuvo que el teléfono
celular que usaba la encartada, activó la antena
de la ciudad referida, el día 18 de diciembre de
2008 y que antes había activado la ubicada en la
localidad de Desvío Arijón, lo que les permitió
determinar que N. había venido desde Santa Fe
y con dirección de norte a sur.
Lo narrado por las personas que depusieron
en el debate y las conclusiones del informe aludido, me permiten inferir que el día de la desaparición de la menor, N. se comunicaba telefónicamente con R., a quien le iba informando
acerca de las novedades y los pasos que estaba
dando en el reclutamiento de jóvenes.
Todo ello me permite concluir que N. tenía
como único horizonte la captación mediante
engaño de personas de sexo femenino de corta edad, para su entrega y ulterior explotación
sexual, logrando su cometido cuando se topó
con C. F.
Así, surge del debate que una vez que N. se
hizo de la menor, permaneció con ella hasta su
entrega a H. R., hecho que tuvo lugar en fecha
10 de enero de 2009.
Ello se corrobora al referirnos al hecho ocurrido un día antes (el 09 de enero del corriente
año), que arroja certeza acerca de que la menor
se encontraba con la encausada padeciendo lo
que se ha dado en llamar dentro del delito de trata de personas, el "ablande", a través del cual se
intenta doblegar a la víctima para que acepte su
situación antes de llegar al lugar de explotación.
De acuerdo al testimonio brindado en el debate por parte de A. M. T. (vecina del Barrio
donde se domiciliaba C. F.), se pudo establecer
que la misma estuvo junto a N. en un baile en
la localidad de Barrancas, localidad cercana a la
ciudad de Coronda; la declarante expresó que
la menor la agarraba y que le tiraba de la remera
diciéndole que la conocía y que la sacara del lugar. Asimismo, que luego del baile en el que las
habían obligado a tomar alcohol y pastillas , las
llevaron a una casa en donde cuatro hombres
intentaron abusar sexualmente de ellas.
Lo dicho se abona con la declaración prestada
por T. durante la instrucción (ver fs. 477/478)
quien al relatar el episodio manifestó "... la señora nos decía a mi y a ‘Cacha’ que debíamos
practicar, que lo hagamos, mientras los varones
nos querían poner el pene en la boca".
El día 10 de enero del corriente año entra en
escena, la figura de H. A. R., "pareja", novio o
amigo de la encausada, quien se encontraba detenido en la cárcel de Las Flores y bajo el régimen de salidas transitorias.
Su vínculo con la encausada ha quedado establecido merced al testimonio del empleado
penitenciario J.T. (por entonces prestando servicios en la cárcel citada y en el pabellón en el
que se encontraba R.), ya que en el debate manifestó que R. se comunicaba con N. a través de
su teléfono celular, y que él se lo facilitaba para
formularle pedidos a la encausada y para que le
mueva sus papeles.
En la audiencia, T. expresó que N. visitaba a
R. en la cárcel; que figuraba como "amiga" en
la lista de sus visitantes pero que en realidad,
era su novia. Asimismo, manifestó desconocer
los números telefónicos a los cuales llamaba
o mandaba mensajes de texto (como ocurrió
el día del hecho a las 08:58 hs.; ver fs. 254) y
sostuvo que si no los contestaba, lo llamaban.
Finalmente, afirmó que N. llamó varias veces a
su teléfono.
Fue así que, en una de esas salidas transitorias, R. concurrió al domicilio de N., se llevó a
la menor y se la entregó a J. R. R., alias "Pollo",
a quien conocía en virtud de haber estado detenidos juntos en el establecimiento carcelario
antes nombrado.
A partir de ese día, la menor, ya doblegada
totalmente, pasó a estar bajo el control de R.,
quien la "transportó" por diferentes lugares del
país hasta llegar a la localidad de América, partido de Rivadavia, provincia de Buenos Aires,
lugar escogido para el desarrollo de su "explotación" sexual en el local nocturno "Mimo", también conocido como "El quincho".
El "transporte" y la "explotación" configuran
dentro del delito de trata de personas, dos hitos fundamentales. El transporte "es un paso
imprescindible pues se capta en una región
para explotar en otra; con ello se busca dejar
a las víctimas en absoluta indefensión siendo
los delincuentes su único vínculo". La explotación, por su parte, "constituye la actividad que
reporta el beneficio económico para el tratante"
("Trata de personas para su explotación"; Cilleruelo, Alejandro; LL, 25/06/08,1).
b). En segundo lugar, me avocaré al estudio
del elemento subjetivo del tipo penal del art.
145 ter, inc. 1 del CPen.
En este sentido, nos encontramos frente a una
figura dolosa, toda vez que únicamente admite
el dolo directo de su autor, el que está constituido por los "fines de explotación".
Así, se ha expresado que "el autor no sólo
debe conocer todos los elementos componentes del tipo objetivo, sino que su voluntad debe
dirigirse a su concreción poseyendo, además,
como ultraintención el objetivo de someter al
sujeto objeto de su conducta a una de las formas de explotación previstas por el art. 4 de la
ley 26364" ("Algunas consideraciones sobre los
nuevos delitos de trata de personas con fines de
explotación (arts. 145 bis y 145 ter del CP)";
Macagno, Mauricio; Suplemento Penal 2008
noviembre; 66 LL 2008 F; 1252).
Es decir que el objetivo de explotación debe
ser conocido y querido por el autor.
Para probar la explotación sexual a la que
fue sometida la menor F., ha sido relevante el
testimonio prestado por V. N. R., quien en el
debate sostuvo que C. se encontraba en el local
nocturno antes referido y que le manifestó que
había llegado allí luego de que N. la captara bajo
la falsa promesa de la realización de tareas domésticas. Enfáticamente dijo: "le hizo el mismo
cuento que a mí".
Por ello, puedo afirmar sin hesitación alguna
que N. obró con conocimiento de las acciones
que desarrollaba, de los medios que para ello
empleaba y de que lo hacía con el fin de que la
menor F. fuese sometida a explotación sexual.
Es decir que entregó a la menor en forma voluntaria y deliberada, ocultando a sus progenitores el verdadero destino que había escogido
para su hija.
De allí que N. no haya puesto en conocimiento de aquellos la circunstancia de la supuesta
fuga de la menor de su vivienda, teóricamente producida en el mes de enero, haciéndolo
recién un mes después, en oportunidad de ser
detenida por el personal policial.
Por otro lado, también surge probado en autos
que R. mientras tuvo retenida a F. en la localidad de América se comunicó telefónicamente
con su hermana mayor, R. M., la que en el debate aseveró que habló con el referido "Pollo",
quien le ordenó que retirara la denuncia porque
de lo contrario, se iba a llevar a C. muy lejos.
Asimismo, que fue con él, con quien concertó
la entrega de C., hecho que sucedió en la sede
del Juzgado de Menores de esta ciudad, el día
19/02/09 (ver fs. 298/299vta.).
Finalmente quiero precisar a tenor de lo expresado precedentemente que en el caso de C.
se hacen presentes las consecuencias que provo-
79
80
Trata de Personas
ca en las víctimas este tipo de delitos, constituidas por su "despersonalización" y el menoscabo
de su dignidad. Estas lamentables secuelas fueron puestas de manifiesto por R. M., quien en la
audiencia dijo que el día del reencuentro con su
hermana advirtió "que era otra".
En base a todo lo expuesto y en atención a lo
dispuesto en la Convención de los Derechos
del Niño, el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la Trata de Personas, especialmente
de mujeres y niños, la Convención de la ONU
contra la delincuencia organizada transnacional (Protocolo de Palermo) y la ley N. 26364 de
Trata de Personas, no cabe otra solución al caso
que subsumir los hechos en la figura, prevista
en el art. 145 ter, inc. 1 del CPen.
2). En lo referente al hecho que tuvo como
víctima a V. N. R. estimo que el mismo debe
ser encasillado en el tipo penal previsto en el
art. 145 bis del CPen. (incorporado por la ley
26364), es decir trata de personas de personas
mayores de dieciocho años de edad, coincidente con el que ha seleccionado el Fiscal General
Subrogante en la discusión final del debate.
Adelanto, antes de entrar al estudio de los
elementos del tipo penal señalado, que en el
caso también surge sin lugar a dudas que la
encausada N. dolosamente captó, mediante
engaño y sacando provecho de su situación de
vulnerabilidad, la voluntad de R., con el objeto
de entregarla a J. R. R. para su ulterior explotación sexual.
a). Primeramente, haré referencia a los elementos objetivos que se hallan reunidos en la
figura legal mencionada.
En este orden de ideas, ha quedado acreditado que N. se hizo presente, el día 09 de febrero
del corriente año en horas de la mañana, en la
vivienda de calle 12 de octubre y 2 de abril de
la ciudad de Recreo y que, utilizando una forma
de proceder similar a la que tomara con respecto a C. F., captó la voluntad de V. N. R.
Para alcanzar su cometido, ha quedado probado que la encartada se valió de un engaño y de
una falsa promesa, toda vez que le propuso realizar tareas domésticas en una casa de familia a
cambio de la suma de cuatrocientos pesos al mes
($ 400), ropa, comida, los gastos de transporte y
bajo la condición de que llevara su DNI.
En la audiencia de debate, R., manifestó que
aceptó la propuesta porque necesitaba trabajar
ya que la situación económica en su casa era
complicada, lo que habla a las claras de la humilde condición en la que se encontraba y de la
"situación de vulnerabilidad" en este caso, social
o económica en la que se encontraba, la que fue
aprovechada hábilmente por la encartada.
Asimismo expresó que luego de haberse dirigido hacia una casa ubicada en el Barrio Cabaña
Leiva de esta ciudad (tal vez, la propia vivienda
de la encartada, teniendo en cuenta que allí se
domicilia) y que luego de que N. recibiera un
llamado telefónico a su celular, fueron hasta la
estación de servicios ubicada frente al Hospital
Psiquiátrico, en la que las aguardaba la persona
para quien iba a trabajar, identificada como J. R.
R., quien se encontraba junto a otra persona a
bordo de un automóvil.
Seguidamente N., a través de otro ardid engañoso, le indicó a R. que subiera al vehículo, manifestándole que ella lo haría en unos instantes;
dicha circunstancia no ocurrió ya que la encausada se retiró del lugar. R., por su parte, ingresó
al automóvil y desde allí se dirigieron hasta una
vivienda ubicada en Aristóbulo del Valle. En
esa oportunidad de acuerdo al testimonio de
R. el nombrado le manifestó a la joven que trabajaría en la ciudad de Rosario, en la atención
de unas prostitutas.
A esta altura, R. ya no pudo volver a su hogar
encontrándose vulneradas su libertad individual y dignidad personal.
Estas circunstancias se acreditan con el informe policial incorporado a estos obrados a
fs. 242/245, suscitado luego de la denuncia
que la madre de la víctima hiciera ante la falta
de regreso a su hogar y con la declaración testimonial prestada en el debate por el empleado
policial G. O. A., Jefe de la División Especial de
Tratas Personas del Dpto. Judicial (D 5) de la
Pcia. de Santa Fe.
Luego se trasladaron a la vivienda de R. ubicada en el Barrio de Guadalupe y allí a modo
de "ablande" abusó sexualmente de R. y le manifestó que si no accedía a sus peticiones se desquitaría con su familia, con el fin deliberado de
doblegar su voluntad.
bis del CPen.
También ha quedado acreditado que R. retuvo
el DNI de la víctima. Al relatar esta situación en
la audiencia, R. dijo que en un momento tuvo la
oportunidad de escaparse pero que no lo hizo
porque su captor tenía el DNI en su poder.
En este sentido, corresponde traer a colación
los argumentos vertidos al tratar el mismo elemento en el hecho cometido en perjuicio de la
menor F., pues nos encontramos frente a una
figura dolosa que únicamente admite el dolo
directo de su autor, el que está constituido por
los "fines de explotación".
Al respecto la doctrina ha manifestado que
uno de los mecanismos de coerción utilizados
por el tratante durante el período de captación
de la víctima de este delito, está dado por "el aislamiento y la confiscación de sus documentos;
esa es la circunstancia por la que la persona que
atraviesa este difícil trance no se escapa" ("Trata de personas para su explotación"; Cilleruelo,
Alejandro; LL, 25/06/08,1).
Asimismo, durante el decurso del debate, se
ha corroborado que R., luego de eludir un allanamiento dispuesto por la justicia provincial
y de ocultar a R. en las escalinatas que se encuentran en la playa de Guadalupe a la vera de
la laguna Setúbal, se encaminó a transportar a la
misma hacia su lugar final de explotación.
En esa empresa, R. condujo a R. hacia la estación terminal de ómnibus de esta ciudad, en
donde le comunicó que irían hacia la ciudad de
Rosario. Luego, desde esa ciudad, tomaron otro
colectivo con rumbo hacia la ciudad de Trenque
Lauquen, Provincia de Buenos Aires, trayecto en
el que R. le hizo saber a la joven que iba a trabajar
a tener que trabajar como prostituta.
Con posterioridad, partieron hacia la localidad de América, partido de Rivadavia, provincia de Buenos Aires, lugar donde la víctima
sería explotada sexualmente en el local nocturno "Mimo", también conocido como "El Quincho", en donde tuvo la oportunidad de conocer
a C. F., quien se encontraba en el lugar a los
mismos fines.
Como se puede ver, el lugar de explotación
que R. eligió se encuentra ubicado a cientos
de kilómetros del domicilio de la víctima, ello
obedece a todas luces al siniestro objetivo de
aislar al sujeto pasivo del delito de sus familiares
y allegados a fin de que no pueda contar con su
auxilio y contención, quedándole como único
vínculo a recurrir, la persona del tratante.
b). Seguidamente, me avocaré al estudio del
elemento subjetivo del tipo penal del art. 145
Con respecto al hecho bajo examen, advierto
sin hesitación alguna que N. también obró con
cabal conocimiento de las acciones que desarrollaba, de los medios que para ello empleaba
y de que lo hacía con el único fin de que V. R.
fuese sometida a explotación sexual.
De conformidad al testimonio de la víctima puedo concluir que aquella fue explotada
sexualmente en el local nocturno antes citado,
toda vez que R. la coaccionó para que trabaje
de prostituta, bajo la amenaza de que si no lo
hacía, se iba a desquitar con su hija. Asimismo,
le dijo que tenía que hacerlo porque los gastos
ya se habían hecho y que debía ser su mujer.
Esta penosa situación duró hasta que ella
pudo escapar del lugar, dando aviso a personal
policial y labrándose a posteriori las actuaciones
judiciales que obran glosadas a fs. 427/473.
En base a lo expuesto, el Protocolo de Palermo antes mencionado y la ley N. 26364 de
que subsumir el presente hecho en la figura,
prevista en el art. 145 bis del CPen.
3). En conclusión, la calificación legal que corresponde asignar a los hechos de la causa es la
sustentada por el Sr. Fiscal General Subrogante
al momento de formular los alegatos, es decir,
Trata de Personas menores de dieciochos años
(art. 145 ter, inc. 1 del CPen.), hecho cometido
en perjuicio de C. F., en concurso real (art. 55 del
CPen.) con el delito de Trata de Personas mayores de dieciochos años (art. 145 bis del CPen.),
hecho cometido en perjuicio de V. N. R.
Quinto:
En razón de lo hasta aquí expuesto, sólo resta
señalar la sanción penal a la que a mi juicio se ha
hecho pasible la encausada, siempre teniendo
en cuenta las pautas individualizadoras de los
artículos 40 y 41 del CPen.
Atento a la mismas, y teniendo en cuenta que
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82
Trata de Personas
se trata de una persona que carece de antecedentes condenatorios lo que se juzgará como
atenuante, estimo equitativo la imposición de la
pena de diez años de prisión, con más la accesorias del art. 12 del CPen.
Sexto:
Asimismo, y conforme lo dispuesto en el art.
530 del CPPN, deberá imponerse a la condenada el pago de las costas procesales y ordenar
que por Secretaría se lleve a cabo el cómputo de
la pena impuesta.
Séptimo:
a). En los alegatos finales, el Sr. Fiscal General Subrogante solicitó al Tribunal se remita al
Servicio Penitenciario de esta Provincia, testimonio de la declaración testimonial prestada
en este juicio por el empleado penitenciario J.
M.T., a fin de que se tomen las medidas administrativas que correspondan.
Sobre el particular, y a tenor de lo vertido por
el testigo T. durante el decurso de la audiencia,
entiendo que previo a resolver el presente pedido debe solicitarse informe al Servicio Penitenciario de la Provincia para saber si ha llevado a
cabo un sumario administrativo con respecto al
nombrado y vinculado a esta causa.
b). Asimismo el representante del Ministerio
Público Fiscal peticionó la remisión a la Municipalidad de la ciudad de América, Partido de
Rivadavia, Provincia de Buenos Aires, copia
íntegra de la sentencia dictada en estos autos,
a fin que se tomen las medidas administrativas
correspondientes con relación al local nocturno denominado "Mimo", toda vez que se trataba del lugar de destino final de las jóvenes captadas para su explotación sexual.
Al respecto, estimo que, oportunamente, deberá remitirse a la Municipalidad antedicha testimonio de la presente, a fin de que se tomen las
medidas administrativas correspondientes.
Octavo:
Finalmente, y en atención a la solicitud del
Sr. Asesor de Menores, corresponde exhortar
a las autoridades correspondientes a fin de que
se intensifiquen los esfuerzos, en procura de la
aparición de la menor C. F.
Así voto.
La Dra. Ivón Vella adhiere por idénticos argumentos al voto precedente.
Este Tribunal en forma definitiva, Resuelve:
I. Condenar a J. A. N., cuyos demás datos de
identidad obran precedentemente, como autora responsable del delito de Trata De Personas
(artículo 145 bis y 145 ter, inc. 1, del CPen.)
dos hechos ambos en concurso real (art. 55 del
CPen.), a sufrir la pena de diez años de prision,
con más las accesorias del art. 12 del CPen.
II. Imponer a la condenada las costas del juicio, y en consecuencia el pago de la tasa de justicia que asciende a la suma de pesos sesenta y
nueve con setenta centavos ($69,70), intimándola a hacerlo efectivo en el término de cinco
(5) días bajo apercibimiento de multa del cincuenta por ciento (50%) del referido valor, si
no se efectivizare en dicho término.
III. ordenar que por Secretaría se practique
el cómputo legal, con notificación a las partes
(art. 493 del CPPN).
IV. diferir el tratamiento del pedido efectuado por el Sr. Fiscal General Subrogante de remisión del testimonio de la declaración prestada
en este juicio por J. M. T. al Servicio Penitenciario de esta Provincia, hasta tanto se libre informe al mismo a fin de conocer si el nombrado
ha sido pasible de un sumario administrativo
vinculado a esta causa.
V. remitir, oportunamente, copia íntegra de
la sentencia dictada en estos autos a la Municipalidad de la ciudad de América, Partido de
Rivadavia, Provincia de Buenos Aires, a fin de
que se tomen las medidas administrativas correspondientes con relación al local nocturno
denominado "Mimo".
VI. oficiar a la autoridad correspondiente, a
fin de que se intensifique la búsqueda de la menor C. F.
VII. fijar la audiencia del día viernes 4 de diciembre del corriente año, a las 18:00 horas
para dar lectura a los fundamentos del presente
(art. 400, párr. 2°, del CPPN).
Se deja constancia que el Dr. Omar A. Digerónimo, participó de las deliberaciones y comparte los argumentos, pero no suscribe la presente
por encontrarse prestando funciones de Juez de
Cámara Titular del Tribunal Oral en lo Criminal
Federal N. 2 de la ciudad de Rosario. Con lo que
quedó formulado el Acuerdo que motivó la presente, y fundada la sentencia cuya parte resolutiva obra a fs. 950/951 de estos autos.
Agréguese el original al expediente, protocolícese la copia, hágase saber y oportunamente
archívese. José María Escobar Cello. María I.
Vella. Omar Digerónimo.
83
“Actuaciones instruidas s/infracción Ley 26.364”, Juzgado Federal de La Pampa, 2/06/2009
“…en deuda, sin dinero para decidir cuando regresarse a su país, necesitadas de realizar cualquier trabajo para poder enviar dinero a sus familias,
ejerciendo una actividad estigmatizante, peleadas con sus madres debido
a su trabajo, cualquier idea de libertad se desdibuja – por más que se
encuentren en un lugar sin restricciones físicas – y se palpa claramente la
situación de vulnerabilidad de la que nos habla la ley.”
Causa “ACTUACIONES INSTRUIDAS s/
Inf. Ley 26.364”.
Juzgado Federal de La Pampa. rta. 2 de junio
2009.
///ta Rosa, 02 de junio de 2009.
AUTOS Y VISTOS:
La presente causa caratulada “ACTUACIONES INSTRUIDAS s/ Inf. Ley 26.364”, registraba bajo el nº 324/09 de la Secretaría en lo
Criminal y Correccional de este Juzgado Federal, traída a despacho para resolver sobre la
situación procesal de O.J.M., y
CONSIDERANDO:
I.- De los hechos:
Que se inicia la presente causa con la novedad
cursada por el Oficial Subinspector de la Policía
de la Provincia de La Pampa, J. L. P., que hizo
saber al Comisario H. D. R., Jefe de la Comisaría de la localidad de Colonia 25 de Mayo,
que a las 20:10 horas del día 12 de mayo del
corriente año se había presentado en la guardia de esa unidad una ciudadana boliviana que
manifestó que hacía su presentación a solicitud
de la Oficina de Migraciones a fin de ser identificada, por lo había sido atendida por el Cabo
D. P. y en un momento de la conversación que
mantenía con la mujer ésta se largó a llorar y le
manifestó que había llegado al país para trabajar
como bailarina en la ciudad de Rosario y que
la habían llevado a la ciudad de Santa Rosa y,
posteriormente, a esa localidad, engañada para
ejercer la prostitución en el local nocturno “E.
R.”, ubicado sobre ….., donde se hallaba desde
el 17 de abril de 2009 y donde había comenzado a ejercer su trabajo como alternadora el día
viernes 8 de mayo de 2009 (fs. 2).
Que, en consecuencia, la prevención procedió
a recibirle declaración a esta ciudadana boliviana – en adelante, la denunciante – en la que ésta
precisó que se había radicado en Asunción del
Paraguay por razones de índole familiar y tras
un entredicho con su hermana se retiró de su
domicilio y a través de una chica que había conocido en aquella ciudad tomó conocimiento
de que una señora podría ayudarla por lo que se
presentó en el domicilio de esta mujer, donde
permaneció aproximadamente una semana y
le ofreció que fuera a Rosario en la Argentina;
que le preguntó como sería el lugar y a qué se
iría y la señora le respondió que podría conseguir trabajo como bailarina, que ganaría bien y
que tendría muchos beneficios. Que pasaron
unos tres días desde la conversación y decidió
retirarse del lugar y fue allí cuando la señora le
dijo que tenía el viaje preparado para Rosario
para el otro día; que al salir del lugar la señora
le entregó un papel con indicaciones e instrucciones para viajar desde Rosario a la ciudad de
Santa Rosa, La Pampa (ver fs. 45/46), y le dijo
que al llegar a este lugar la esperaría un señor de
nombre J. y que si éste no estaba que se contactara con un tal Rubén, empleado de la empresa
Flecha Bus, quien fue el que le entregó los pasajes para la ciudad de 25 de Mayo. Al llegar a
este último lugar se bajó frente a la estación de
servicios y fue recogida por el señor J. U. en un
vehículo color blanco.
85
86
Trata de Personas
Que llegó el día 18 de abril a la madrugada y
mantuvo una charla con U. en la cocina del inmueble donde éste le dijo que necesitaba tener
sus papeles en orden para empezar a trabajar y
que no se asomara al local porque la policía del
lugar iba a controlar y si la encontraban le clausurarían el local. Que estuvo más o menos tres
semanas sin trabajar, lapso en el cual vino con
U. a esta ciudad y fueron a la ciudad de Buenos
Aires a tramitar la documentación migratoria.
Que el día viernes – anterior a la fecha de la denuncia – había salido al salón a trabajar y esa
altura ya sabía que tendría que ejercer la prostitución para poder pagar las deudas que habían
originado sus papeles, su estadía, sus viajes y
todo lo que el señor J. le había proporcionado;
que ya anteriormente, en charlas mantenidas,
éste le había puesto en conocimiento del trabajo que debería realizar en el local y que consistía
en atender clientes en la barra con tragos, como
así también mantener relaciones sexuales a
cambio de dinero. A esa altura ella se encontraba confundida y con muchas ganas de retirarse
del lugar y solamente quería cancelar lo adeudado para poder irse por lo que accedió a lo que
le pedían. Que al ser llevada la comisaría para
realizar un trámite y al ser entrevistada por el
policía que le tomó la declaración decidió contar lo antes relatado (fs. 4/vta.).
Al comparecer ante la Sra. Fiscal Federal la
denunciante agregó que todas las chicas que
estaban en el local “E. R.” eran de la misma
zona del Paraguay y tenían entre 18 y 20 años
de edad. Que las chicas le dijeron que tenía que
pagar una cuenta de los papeles, los pasajes y
su estadía; desde el día que llegó hasta el 9 de
mayo se le hizo un total de $ 1.651; había empezado a trabajar ese día para descontar, trabajó
ese día y el domingo y que creía que había hecho unos $ 150. Explicó que creía que por chica U. pagaba unos $ 1000 y que la mujer que la
había enviado a la Argentina llamaba a U. todos
los días reclamándole la comisión pero éste le
decía que hasta que ella no empezara a trabajar
no le pagaría. Que el domingo habían ido con
las chicas al billar del pueblo, que las deja salir
sin los papeles de radicación los días miércoles,
sábados y domingos, si salen del boliche el día
que no tienen franco J. las multa y entonces
siempre están endeudadas; que éste no les pega
pero las maltrata psicológicamente y toman
cerveza para olvidarse. Que todas las chicas de
Paraguay viven allá en una villa y son de extrema pobreza. Que cuando J. la llevó a la policía
a ficharse ella le preguntó al policía para qué le
servía la ficha y éste le contestó que era para cuidarla en 25 de Mayo y le preguntó cómo estaba
y ella le contestó que odiaba La Pampa y 25, el
Sauzal, el R. y la habitación 2, que pensaba escaparse y el policía la sacó por la puerta de atrás
y después la trajeron a esta ciudad y a J. no lo
vio más. Que cuando viajó a Buenos Aires por
los trámites no se fue porque no tenía dinero ya
que J. había sacado los pasajes de ida y de vuelta
y le dio $ 100 para manejarse en Buenos Aires
y el estampillado para el certificado de antecedentes le salió $ 12 (fs. 7/8).
En virtud de lo actuado la Sra. Fiscal Federal formuló requerimiento de instrucción (fs.
9/10) y se dispuso librar orden de allanamiento respecto del local nocturno “E. R.” sito en…,
Colonia 25 de Mayo, propiedad del Sr. O. J. U.
(fs. 11/13).
Para diligenciar la medida, la prevención a
cargo del Subcomisario A. P., Segundo Jefe de
la Brigada de Investigaciones UR-I, y testigos
civiles requeridos al efecto se constituyeron
en el lugar a las 23:30 horas del día 13 de mayo
de 2009, donde fueron atendidos por J. A. U.,
quien les indicó que el propietario O. J. U. dormía por lo que, una vez en presencia de éste se
procedió a dar lectura a la orden extendida por
este Juzgado.
Iniciada la diligencia se dejó constancia de las
condiciones edilicias del lugar y de la presencia de cinco mujeres de nacionalidad paraguaya que se encontraban en las habitaciones; se
procedió al secuestro de efectos personales de
la denunciante hallados en las habitaciones. Se
constató que la barra del local poseía estructuras de madera divisorias, sin puertas, de las cuales dos poseían un cerramiento metálico con un
candado cuya llave se halló en la caja registradora; dentro de este lugar se hallaron un cuaderno
que tenía anotaciones en las tres primeras páginas referidas a los nombres de tres mujeres y
la descripción de las ganancias y gastos de cada
una, por lo que se procedió a su secuestro. Se
procedió al secuestro de una cámara fotográfi-
ca digital que poseía entre otras fotografías de
índole personal fotos de una mujer bailando en
el caño ubicado en el centro del local. Se dejó
constancia que detrás de la barra del local, en
un compartimiento sin ningún cerramiento, se
hallaban los certificados de residencia precaria
de las mujeres de nacionalidad paraguaya que
se encontraban allí, a excepción de una de ellas
que había llegado hacía dos días (ver acta de fs.
24/26 vta., croquis de fs. 53/54 y fotografías de
fs. 55/63).
A resultas de lo actuado se dispuso la detención de O. J. U. (fs. 30).
II.- Imputación y descargo:
Se atribuyó a O. J. U. (fs. 73 vta.) “haber acogido o recibido a mujeres extranjeras mayores
de 18 años abusando de su situación de vulnerabilidad –las que eran captadas en Paraguay y
enviadas a este país, para lo que el compareciente pagaba todos los gastos del traslado y migratorios y las recogía a su arribo- a fin explotarlas
mediante el facilitamiento y obtención de provecho económico del comercio sexual que tales
mujeres ejercían en el local de su propiedad denominado “E. R.”, sito en…, La Pampa. Hecho
agravado por haberse cometido en perjuicio de,
al menos, siete mujeres”.
En su descargo manifestó que lo que puede
decir es que ninguna de las chicas está encerrada y hace lo que no quiere hacer. Ninguna está
obligada a hacer lo que no quiere hacer. Ellas
cuando vienen a trabajar de esto, de prostitutas,
saben a qué vienen y nadie las obliga. La única
gente que las obliga a trabajar y a mandar dinero es la familia, la mayoría de los casos es la misma madre. Las puertas del local están abiertas,
pueden entrar y salir cuando quieren, se manejan en taxi, hacen sus cosas. En el caso especial
de esta señorita que supuestamente ha hecho
una denuncia era, justamente, con la que mejor
relación ella tenía, por eso se sorprendió cuando pasó esto porque esta señorita llegó hace
unos quince días del Paraguay. El declarante le
llevó personalmente a la Embajada boliviana
porque ella no quería ir sola porque no sabía
donde era, de ahí de la Embajada tardaban una
semana en darle el antecedente y ella le dijo que
tenía un novio en Buenos Aires por lo que le
dijo que hiciera lo que quisiera, si quería que-
darse para ver el novio o volver, ella decidió
volverse. A la semana, cuando estuvo el antecedente volvió a Buenos Aires en colectivo a buscar su certificado de antecedentes, cuando volvió al día siguiente vinieron a Santa Rosa hacer
la radicación, se volvieron a 25 y realizaron el
trámite de la Libreta Sanitaria, que sin la radicación no lo podía terminar. Esto fue el viernes
pasado, que fue cuando terminaron con todos
los trámites. Cuando terminaron la Libreta le
dijo “bueno D. lo único que falta hacer es la ficha en la comisaría”, fueron a la comisaría y el
comisario de migraciones no estaba y le dicen
“vengan el lunes o martes”, volvieron el martes
a la tarde a hacer la ficha y después de ahí no la
vio más, insistió en la Comisaría adonde fue
con alguna de las otras chicas a ver que le había
pasado y no le dieron respuesta alguna. Mientras están sin trabajar, esos diez o quince días
que están sin los papeles, les da de comer, les da
plata para que vayan a hablar por teléfono, les
da plata para que le giren a la familia que es su
mayor obligación en todos los casos y se manejan con la libertad que quieren cumpliendo con
reglas que hay que cumplir como en todos los
comercios, de limpieza. Preguntado de qué forma se contacta con las chicas que vienen a trabajar a su local, contestó que hace cinco años
que están viniendo paraguayas a trabajar a su
local – primero estuvo acá- así que hay montones de chicas que han pasado y se pasan el número entre ellas, o llaman las chicas, o llama la
madre de las chicas o llama la tía. A veces, lo llaman y le dejan el número y luego el declarante
lo llama. Uno se ha criado en otro tipo de familia y cuesta creer que en la mayoría de los casos
sea la misma madre de la chica la que llama para
ofrecer el trabajo de la hija, o las obligan a ir a
trabajar; a pesar de los años que hace que está
en esto todavía le cuesta creer que pasen estas
situaciones. Que en este momento todas las
chicas están en su local sin trabajar, se quedaron
solas esperando que vuelva el declarante para
poder trabajar, así que si no se van es porque no
quieren. Ellas son libres de irse cuando quieren,
que la noche del lunes/martes no quisieron trabajar porque no tenían ganas y les dio la noche
libre, salieron y volvieron tarde alcoholizadas y
no hubo problema. Por eso esta denuncia que
le hace esta chica lo sorprende totalmente por-
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Trata de Personas
que es con la que mejor relación tenía del grupo. Preguntado por la Sra. Fiscal si en todos los
casos en que ha recibido chicas del exterior ha
sido de la forma relatada o si hay alguna otra
persona que le manda las chicas, contestó que
en la mayoría de los casos es como relatara anteriormente. Son las mismas chicas, amigas o
familiares las que llaman para pedir trabajo para
las chicas. En el 99 % de los casos es un familiar
–la madre, la tía o la hermana– la que llama;
esto es por lo que le manifiestan por teléfono
pues desde aquí no puede verificar esto, pero es
a quien luego las chicas le giran plata que es a un
familiar o a la casa donde viven. Preguntado
por la Sra. Fiscal Federal por la forma en que se
realiza el pago del trabajo de las chicas, contestó
ellas cobran cuando termina la noche lo que hicieron de baile, lo que hicieran de copas, lo que
hicieron de show, se los paga todo esa misma
noche si es que no están borrachas y si están
borrachas les paga al día siguiente cuando despiertan, que es la mayoría de las veces. Los arreglos que ellas hacen con los clientes para irse
con ellos luego de que terminan la noche es
problema de ellas, pero se van afuera. Preguntado por la Sra. Fiscal Federal si ellas no pasan
con los clientes a las habitaciones que hay en el
lugar, según el croquis, contestó que ellas pasan
ahí con los que quieren pero por lo general ellas
tienen su noviecito. Preguntado si las chicas tienen la documentación migratoria en poder de
ellas, contestó que la tienen ellas, la cédula la
tiene cada una y la radicación la suelen poner
en una caja que hay debajo de la barra para ponerla y sacarla cuando quieran, porque hacen
controles periódicos. Preguntada por la Sra.
Fiscal Federal qué es lo que se denomina “pase”
dentro de su comercio, contestó que el pase es
el arreglo que ellas hacen con el cliente para una
salida, para tener relaciones sexuales. Preguntado por la Sra. Fiscal cuánto de ese pase le queda
al declarante, contestó que eso es de ellas, lo
que arreglen de eso es de ellas. La ganancia del
declarante es la mitad de la copa y el gasto de los
clientes. Preguntado si las chicas tienen días fijados para poder salir, contestó que el día libre
es el domingo o el lunes y después cuando se
van al pueblo deben estar de vuelta para empezar la noche a las doce o doce y media de la noche, que se van a un pool que hay en el pueblo.
Esto pueden hacerlo cuando quieren, mientras
que lleguen a las doce o doce y media que es
cuando se abre la puerta para empezar a trabajar. Exhibido que es el cuaderno secuestrado
donde están las cuentas del dinero de las chicas,
donde se le hace notar que siempre están en negativo nunca pueden irse, contestó que en el
cuaderno están en negativo pero en el bolsillo
están en positivo, con las propinas que le dan
los clientes siempre tienen dinero en el bolsillo.
Las pastillas que hay detalladas son unas que
debió tomar una chica porque no le paraba el
sangrado de su menstruación. Ellas deben pagarse todos los gastos porque si no su negocio
no funcionaría; en el local lo único que gastan
es en la comida, no pagan luz, gas o alquiler. El
caso particular de “T.” por sus características físicas –es petisita y gorda– nadie quiere acercársele pero como era prima de una de las chicas
que trabajaba ahí la dejó en el lugar y le pagaba
$ 20 por día para que hiciera la limpieza del local, por ahí hizo alguna copa por eso es que tiene tan poco anotado, pero la mayoría de las
chicas cancelan su deuda a la semana. Que les
da dinero cuando necesitan y no tienen porque
no las va a dejar sin comer o sin dinero para hablar por teléfono con la familia. Que el concepto que la mayoría de la gente tiene de las personas que, como el declarante se dedican a este
negocio, es el equivocado. Para el declarante es
un negocio como el que hacía antes, de comprar y vender vacas, tiene su novia y no se mete
con las chicas. El declarante no consume alcohol ni drogas, su único vicio es el cigarrillo. Las
chicas no pueden tomar drogas adentro del local, lo que hacen afuera es problema de ellas.
Justamente, fueron unos clientes con drogas y
les empezaron a ofrecer a las chicas y el día que
llevó a la chica a la comisaria para ficharse se
cruzó a hablar con policía para decirles de esto
y que les informaría detalladamente de la situación porque no quiere este tipo de gente en su
negocio. El día del procedimiento había llevado
a una de las chicas a tomar el colectivo porque
quería ir al Paraguay para el día de la madre. Si
esta chica, la denunciante, hubiera querido irse
se lo hubiera dicho y se hubiera ido sin problema. Advertido de que ella le debía dinero y no
tenía plata para irse, contestó que no le hubiera
negado que se vaya o darle el dinero para el pa-
saje a Buenos Aires. Que no sería la primera vez
que una chica que llega se va a los dos o tres días
y no le paga los gastos que generó, pero el declarante no puede retenerlas, son los riesgos del
negocio. Preguntado si las chicas se cocinan en
el lugar, contestó que sí, que se cocinan en grupos según sus afinidades. Que si la Brigada
tomó fotos podrá verse la cantidad de mercadería que tienen para comer porque no les falta
nada, la mercadería se la compran ellas con el
dinero que ganan y a las que no hacen ganancia, el declarante les da dinero para que compren. Que hace cinco años que está en el negocio y justo ahora que le falta un poco para salirse
no se va a poner a hacer cosas raras. Que se iba
a volver a trabajar en el campo. Que vive las 24
horas para el negocio, que como dicen es un
“Ruso miserable”, no tiene otro gasto que la comida y come una vez al día, se compra pantalones cada cuatro años, las zapatillas las usa dos
años. Esto no es una fiesta para él, tiene un hijo
estudiando que mantener y ahora está preocupado por las chicas que están solas allá, fue un
amigo del declarante a ver como están. Después
de un tiempo de convivir con las chicas uno se
empieza a encariñar con ellas, se preocupa si les
duele el estómago, si están llorando, si les duele
la cabeza, vive inculcándoles que todo negocio
para funcionar tiene que ser como una familia,
que son una familia, si alguna no entiende eso
bueno. Si no fuera así no estarían las chicas cuatro o cinco meses, o como la que se fue a Paraguay que va a volver y con la hermana. Preguntado si el declarante tiene alguna propiedad en
Santa Rosa, contestó que su casa, en el…….
Estaban viendo con el muchacho que le ayuda
allá, la posibilidad de volverse porque allá la situación está muy mal desde agosto del año pasado en que se paró todo por la paralización del
precio del barril del petróleo. Preguntado por la
Sra. Fiscal si las chicas que están actualmente
trabajando en el local en… giran dinero todos
los meses, contestó que cuando tienen plata tienen que girar dinero, por mes o cada quince
días. Lo que no se gastan – porque gastan casi
toda la plata en ropa o bebidas - lo tienen que
girar, es como que tienen una cultura que si no
le giran plata no pertenecen a la familia, son tan
arraigados o pegados que hacen lo que sea para
girarles plata a la familia, hay cosas que no se
pueden creer, el declarante recién las está asimilando después de tanto tiempo. Las chicas van
cambiando de lugar, están unos meses en un
lugar y se van a otro cabaret, van y vienen; por
ejemplo, una chica que estaba el año pasado y
ahora está en Ushuaia lo estaba llamando para
ver cómo estaban las cosas para volver, otra que
estaba se fue a Buenos Aires. En el local paga $
4000 de alquiler, el año pasado cuando fue lo
juntaba en una semana porque la mayoría de la
gente que trabaja en las empresas petroleras están solos y agarran la plata y se gastan la mayoría en bebida, dada su condición social, la bebida es su plata fuerte. Si está bien o está mal lo
que declaró no lo sabe pero es lo que tiene que
decir porque es la verdad de su situación. Le
gustaría verla a esta chica y preguntarle “D. qué
te pasa, me hubieses dicho que te querías ir” y
no terminar todos los trámites de los papeles.
Que todas las chicas deben trabajar con su radicación y su libreta sanitaria, si no tienen esto no
pueden salir al salón a trabajar ya que esto es lo
que le exige la Municipalidad para que trabajen
las chicas. El trámite de radicación y libreta, estando todo bien tarda un mes, por ahí si hay alguna chica que le salen hongos u otra cosa en el
pap deben esperar y por ahí se estira una semana más. Su comercio está habilitado por la Municipalidad como cabaret...”
III.- Pruebas colectadas:
- Denuncia de fs. 4/vta. y 7/8.
-Informe del Equipo de Abordaje a Incidentes
Críticos (E.D.A.I.C.) de la Policía de la provincia de La Pampa (fs. 29).
- Declaraciones testimoniales de fs. 31/37
vta. y 92/113.
- Informe de la Dirección Nacional de Migraciones de fs. 139/147).
- Declaración testimonial de J. Á. O. – propietario del inmueble donde funcionaba el local
“E.R.” (fs. 163/64)–.
- Declaración testimonial del Oficial Inspector W. D. B. H., integrante del E.D.A.I.C. (fs.
171/73 vta.).
- Declaración testimonial del Subcomisario
A. R. P. (fs. 174/75).
- Declaración testimonial de la Oficial Inspector J. M. B. P. F. (fs. 176/77 vta.).
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Trata de Personas
- Informe del Escuadrón 16 –Clorinda– de
Gendarmería Nacional (fs. 180/206).
- Declaración testimonial de R.A.G. (fs.
214/16 vta).
- Informe de la prestataria de servicio telefónico Claro (fs. 219/233).
- Declaraciones de abono de fs. 244 y 245.
- Documentación reservada en Secretaría.
- Causa nº 072/09 que por cuerda corre
agregada.
IV. Peticiones de la Defensa:
Que a fs. 240 la Defensora del imputado O. J. U.
solicitó se decretara su falta de mérito por ausencia de prueba respecto de la imputación que se le
efectuó al momento de recibírsele declaración
indagatoria y que consistió en “atribuirle la captación de mujeres extranjeras mayores de 18 años y
explotarlas en su provecho económico el comercio sexual que supuestamente ellas ejercían”.
Agrega que “los días que lleva privado de su
libertad desde que se dictó por Ley 23.984 y
sus modificatorias el Código Procesal Penal
el fundamento de su modificación fue el respeto de las garantías constitucionales, debido
proceso y defensa en juicio, que en este caso
es resolver la restricción de la libertad de mi
defendido con rapidez.”
“La declaración indagatoria de mi defendido en cuanto libertad, disposición, movilidad
y elección para trabajar con el de alternadoras
esta ratificado por las declaraciones testimoniales brindadas ante V.S. Esta de más decir
que sería volver al régimen de la inquisición si
se hiciera valer las declaraciones prestadas por
las mismas personas ante la policía ya que se
entiende teniendo en cuenta la prohibición de
declarar ante ellas que viola lo dispuesto en el
Código Procesal cuando establece que el Juez,
debe apreciar con libertad los testimonios brindados ante él. De modo que cualquier manifestación que no sea “libre” que se hubiera documentado por la policía en esta causa es nulo y
debe excluirse de esta instrucción atento a las
garantías constitucionales invocadas”.
“Además mi defendido carece de antecedentes judiciales y goza de un concepto óptimo”.
“Del material colectado en este causa obra
que “el R.” estaba habilitado de acuerdo a las
exigencias municipales, de modo que para que
se adecue la figura penal que le es imputada a
U. según el principio de legalidad, este tiene
que comprender que eligió una acción ilegal.
Hecho que no se da ni como mero indicio al
atribuirle la gravedad del hecho delictivo por la
que fuera indagado.”
V.- Valoración de la prueba:
Llegados los autos a este estado, tengo para mí
que los elementos de cargo reunidos –siempre
en atención a la provisoriedad de la presente
etapa procesal, que ha de ser entendida como
de preparación del juicio pleno– resultan superadores del descargo ensayado por O. J. U. e
impiden arribar a la conclusión que propugna
la Defensa.
En primer lugar he de resaltar que ningún vicio invalida las declaraciones prestadas por las
testigos en sede policial pues es claro el artículo
184 inc. 1 y 7 del Cód. Proc. Pen. Nac. cuando
atribuye a las fuerzas de seguridad la facultad de
recibir denuncias e interrogar a testigos, estableciendo una prohibición absoluta de recibirle
declaración al imputado, lo que no ha sucedido
en este caso.
Por lo demás, no surge de lo actuado que al
deponer ante la autoridad policial las testigos
se hayan encontrado constreñidas o de algún
modo cercenada su libertad, más bien lo contrario se desprende del informe elaborado por
el personal del E.D.A.I.C. (fs. 29).
Sentado ello y con la libertad reclamada por
la Defensa he de analizar la prueba testimonial
incorporada en autos.
No obstante las diferencias puestas de manifiesto por las testigos con respecto a lo dicho en
sede policial y lo manifestado en esta sede que,
en su núcleo, se circunscriben a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que realizaban
los “pases” para mantener relaciones sexuales
con los clientes, como así también a la forma de
percepción de las ganancias por tal actividad,
surge de las declaraciones recabadas:
1) que O. J. U. era el propietario del local
denominado “E. R.”, que funcionaba como cabaret en la zona de….., Colonia 25 de Mayo,
provincia de la Pampa.
Esta circunstancia, no negada por el imputado, resulta además acreditada con el acta de
allanamiento que da cuenta de que se encontraba en el lugar y fue identificado como el responsable; por el testimonio de J. Á. O. (locador del
inmueble); y por la copia de la habilitación comercial extendida por la Municipalidad local.
ses” con los clientes que concurrían a “E. R.”
con quienes hacían la “salida” fuera del local, a
excepción de la testigo que depuso a fs. 98 vta.
que reconoció haber realizado “pases” en una
de las habitaciones donde ellas vivían porque
tenía miedo de salir afuera, ello con el conocimiento de U.
2) que allí trabajaban, a la fecha del inicio de
las actuaciones, siete mujeres –una de nacionalidad boliviana, las restantes de nacionalidad
paraguaya–. Esto también aceptado por el imputado al brindar declaración y constatado por
el personal policial que efectuó la diligencia de
allanamiento dispuesta sobre el local.
Por otra parte, la testigo 1 al preguntársele
porqué había dicho a la policía que el fruto de
su trabajo era 50% para ella y 50% para su patrón contestó que porque ‘del dinero que ganaba con los pases sacaba el dinero para pagarle la
comida a su patrón’ (fs. 96), en igual sentido la
testigo 3 que refirió que ‘con los pases le pagan
la comida a J.’ (fs. 99), la testigo 4 al ser preguntada si de lo que ganaba por los pases debía
darle dinero a U. expresó que ‘a veces le tenía
que dar para que le trajera el inyectable del anticonceptivo, a veces se lo compraba él, a veces le
daba para la comida’ (fs. 104 vta.).
3) que todas las mujeres llegaron a nuestro
país provenientes de Paraguay, luego de atravesar el Paso Internacional “Clorinda (A) – Pto.
Falcón (P)”.
Esto resulta corroborado por el informe remitido por el Escuadrón 16 de Gendarmería
Nacional (fs. 180/206).
4) que el nombrado acompañó a las testigos
a realizar todos sus trámites migratorios y sanitarios.
Ver aquí informe remitido por la Dirección
Nacional de Migraciones (fs. 139/147).
5) que todos los gastos de traslado hacia esta
provincia y, en particular hasta Colonia 25 de
Mayo, y los generados por los trámites migratorios fueron solventados en su totalidad por O. J.
U., quien las recibía a su arribo.
6) que las mujeres debían devolverle el dinero
que él había invertido en tales gastos con el producido de su trabajo en el local “E. R.”.
7) que dicho trabajo consistía en hacer “copas” –beber con los clientes–, “show” –bailar
para los clientes– y “pases” –mantener relaciones sexuales con los clientes–.
Sobre esta última actividad, las testigos que
depusieron en la presente causa refirieron en
sede policial que dividían la ganancia con U.
(50 y 50), circunstancia que negaron al comparecer ante esta sede alegando que el dinero que
ganaban por los “pases” era todo de ellas y sólo
dividían la ganancia proveniente de las “copas”
y los “show”.
No obstante, manifestaron acordar tales “pa-
8) que todas vivían en el lugar, en un sector
aledaño al local “E. R.” y comunicado con éste
por un pasillo; el sector de las habitaciones de
las mujeres se comunicaba, a su vez, con aquel
donde vivía el imputado.
Sobre las condiciones de estas habitaciones y
sus dimensiones, resultan ilustrativas las fotografías de fs. 56/7 y las declaraciones testimoniales de B. H. (fs. 172 vta.), P. (fs. 174 vta.) y P.
F. (fs. 176 vta.).
9) que para adquirir sus alimentos y mercaderías realizaban compras –con su dinero o con
dinero que les facilitaba U.–, con cargo de devolución.
10) que tenían días francos –aunque no hubo
acuerdo entre las testigos sobre la forma en que
éstos se implementaban– y permiso para salir
del lugar cuando no se trataba de un día franco
con cargo de regresar para el horario de apertura del local.
11) que cuando salían del local solamente
llevaban la Cédula de Identidad, no así la documentación migratoria y las libretas sanitarias
que, según la mayoría de las versiones, quedaban bajo la guarda del “patrón” (U.).
Dadas todas estas coincidencias, aún existen
puntos grises en las declaraciones testimoniales
referidos todos ellos a la cuestión de los “pases”
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Trata de Personas
(algunas dijeron realizarlos al cierre del local,
otras que durante el horario de atención al público salían y luego volvían aunque fueron imprecisas cuando se les requirió que explicaran
de qué forma controlaban el tiempo que duraba
la salida –teniendo en cuenta el precio y tiempo
pactado con el cliente– refiriendo alguna que su
patrón llamaba al celular del cliente, para luego
decir que eran las chicas las que llamaban a la
que salía, fs. 96) y los “francos” (la denunciante
dijo que las dejaban salir los miércoles, los sábados y los domingos; la testigo 1 dijo que el
franco lo tenían ‘cuando ellas quieren’, fs. 95; la
testigo 3 dijo que ‘los sábados, los domingos y
lunes’ aunque dependía de la clientela que fuera al local, fs. 99 vta.; la testigo 6 manifestó ‘los
viernes, sábados, jueves y lunes’, luego se rectificó y dijo ‘jueves, viernes y sábado’ y que en
definitiva ‘no tienen francos fijos y no trabajan
siempre que no haya clientes, si hay clientes trabajan’, fs. 11/vta.).
Surge, además, de los relatos de las mujeres que trabajaban en “E. R.” que compartían
una idiosincrasia común: provenientes de
familias de escasos recursos, iniciadas en la
prostitución siendo menores, apremiadas por
la situación económica en su país podían trabajar como empleadas domésticas y, a su vez,
ejercer la prostitución, necesitadas de dinero
para sostener a sus familias –la mayoría numerosas–, con hijos menores para criar, aceptaban venir a ejercer la prostitución como una
opción para hacer dinero y enviarlo a sus familias, previo a realizar el contacto en Paraguay
que las enviaba a trabajar con “J.”.
Que esta situación no era desconocida por U.
ya que era el encargado de solventar los gastos
de traslado y trámites migratorios para que las
mujeres pudieran trabajar en este país.
Dichos gastos debían serle devueltos con el
producto de su trabajo (prueba de esto es el
cuaderno secuestrado y reservado en Secretaría
de donde claramente surgen anotaciones “contables” relativas al debe y haber de tres de las
mujeres que trabajaban para él) pero como no
empezaban a trabajar sino hasta que tuvieran su
documentación acumulaban deuda y quedaban
así atrapadas en un círculo difícil de romper.
Además, no resulta tampoco un dato menor
la circunstancia de que cuando salieran no llevaran su documentación migratoria y sanitaria
(en poder de U. o bajo su dominio detrás de la
barra del local), pues extranjeras, en un lugar
que no conocían, con una profesión que las expone a todo tipo de penurias en la calle y por
la que muchas veces se sienten avergonzadas, e
indocumentadas difícilmente recurrirían a las
autoridades para solicitar auxilio.
Resulta también llamativo que pese a que todas refirieran en esta sede que percibían el total
de la ganancia por los “pases” con los clientes y
atento al dinero que dijeron ganar por tal labor
no tuvieran disponibilidad monetaria (ninguna
tenía dinero para solventarse los pasajes en caso
de querer regresar a Paraguay y debían solicitarlo al “patrón”; la testigo 1 refirió haber enviado
$ 300 a su familia pero debió pedírselos a U., fs.
93; la testigo 3 refirió que ‘J. le manda’ dinero
a su madre pero después le enseñó a mandar
giros y ella lo hacía, aunque no brindó precisiones sobre la cantidad de dinero que envió, fs.
98 y 99; la testigo 4 sólo mandó ‘dos frazadas y
ropa para su hijita’, fs. 104 vta.; la testigo 5 requirió por adelantado el envío de $ 600 por lo
que comenzó su labor en deuda).
Cobran aquí relevancia los dichos del Oficial
Inspector B. H., integrante del E.D.A.I.C. y capacitado en la atención de personas en situación
de crisis –por las especiales condiciones en que
abordó a las testigos, relatadas en su informe de
fs. 29– cuando relató lo que escuchó de las entrevistadas al preguntárseles sobre su trabajo en “E.
R.”. Así, refirió el testigo que ellas explicaron que
‘dormían en las cuchetas y en la cama individual
tenían las relaciones con los clientes. Cuando
eran preguntadas sobre si tomaban precauciones
respecto del contagio de enfermedades de transmisión sexual eran contestes todas en afirmar
que en la pieza cada una hacía lo que quería acorde a lo que pactaran con el cliente… Cuando se
les preguntaba sobre el dinero siempre decían
que dividían 50 y 50 con U... Otra cosa que manifestaron que algunas chicas decían que solían
escuchar ruidos y entonces se juntaban a dormir
todas en una habitación y, por ejemplo, dormían
cuatro en una sola cucheta pero sin usar la cama
de una plaza, era como un código de que “donde
se trabaja no se duerme” (fs. 172 vta./73).
Esto es coincidente con lo relatado por la Oficial Inspector P. F. cuando refirió que ‘al revisar
las habitaciones las mujeres comentaban que
en las cuchetas dormían y en la cama de una
plaza realizaban los “pases” (fs. 176 vta.) y da
sentido a la tristemente célebre señal de la luz
roja encendida que observó el Subcomisario P.
sobre la puerta de ingreso al sector de las habitaciones (fs. 174 vta.).
A ello se agrega la condición habitacional en
que vivían las mujeres que trabajaban en “E.
R.”. Sus habitaciones estaban constituidas por
divisiones de ladrillo “pandereta” que formaban paredes que no llegaban hasta el techo; las
pequeñas dimensiones de las habitaciones no
permitían más que la colocación de una cama
cucheta y una cama de una plaza; y no tenían
ventanas ni ventilación. Tales divisiones no
fueron autorizadas por la autoridad municipal
pues surge del plano conforme a obra reservado en Secretaría que cuando éste se presentó en
el municipio el sector estaba constituido por un
solo local; en tal sentido también puede verse
lo declarado por J. Á. O. (fs. 163 vta./64). De
ello se colige, que U. construyó o hizo construir
las divisiones a sabiendas de su ilegalidad con
posterioridad a la presentación de los planos
para obtener la habilitación comercial pues, de
lo contrario, ningún sentido tenía que no las
hubiera declarado.
En este punto voy a detenerme atento a la
manifestación hecha por la Defensa respecto a
que como U. contaba con habilitación comercial de acuerdo a las exigencias municipales
no podía comprender que eligió una acción
ilegal. No puede, en modo alguno, entenderse
que cuando un municipio otorga una licencia
comercial ello comprende cualquier actividad
ilegal que a futuro pueda realizarse dentro del
local habilitado pues ello nos llevaría al absurdo
de admitir que si habilita una clínica convalida
las prácticas contrarias al arte de curar que cualquier profesional desaprensivo pudiera realizar
o que cuando nos habilita para conducir un automotor nos exime de responsabilidad por los
accidentes de tránsito que pudiéramos protagonizar y sus consecuencias penales.
A los testimonios reunidos en autos deben
agregarse los obrantes en causa nº 072/09
–que por cuerda corre agregado al presente– en
tanto cuatro mujeres de nacionalidad paraguaya relataron cómo habían sido engañadas bajo
promesa de venir a trabajar a la Argentina como
empleadas domésticas, le fueron entregados los
pasajes y fueron recogidas por J. U. para terminar obligadas a prostituirse en “E. R.”, de donde
se escaparon con la ayuda de una persona que
las llevó al campo y luego a la ruta donde un
camionero las llevó hasta la ciudad de General
Alvear, Mendoza, donde pidieron ayuda (ver
en especial constancias obrantes a fs. 11/22 de
la citada causa).
De lo dicho se deriva que el imputado O. J.
U. recibió y acogió en su local comercial “E. R.”,
habilitado como cabaret por el municipio de la
localidad de …, provincia de La Pampa, a mujeres provenientes de la República de Paraguay
aprovechándose de su situación de vulnerabilidad socioeconómica y familiar, para lo cual solventaba los gastos de traslado, con la finalidad
de explotarlas mediante el facilitamiento del
ejercicio de la prostitución (art. 4to., inc. c, ley
26.364) actividad que desarrollaban en el local “E. R.”, lugar acondicionado para favorecer
el contacto de las mujeres con los hombres que
allí concurrían – se servían “copas” que integraban la ganancia del lugar, había un caño colocado para realizar bailes impúdicos por cuya
realización también se pagaba a las mujeres y
existían cuatro habitaciones que, a esta altura,
estoy en condiciones de afirmar que eran de
“pase”, es decir el lugar donde las mujeres mantenían relaciones sexuales con sus clientes.
El conocimiento de U. sobre la situación de
vulnerabilidad de tales mujeres aflora en su
propia declaración cuando dice frases tales
como ‘Ellas cuando vienen a trabajar de esto,
de prostitutas, saben a qué vienen y nadie las
obliga. La única gente que las obliga a trabajar
y a mandar dinero es la familia, la mayoría de
los casos la misma madre’, ‘Uno se ha criado
en otro tipo de familia y cuesta creer que en la
mayoría de los casos sea la misma madre de la
chica la que llama para ofrecer el trabajo de la
hija, o las obligan a ir a trabajar…’, ‘…es como
que tienen una cultura que sin no le giran plata
no pertenecen a la familia, son tan arraigados
o pegados que hacen los que sea para girarles
93
94
Trata de Personas
plata a la familia, hay cosas que no se pueden
creer…’ (fs. 74 y sgtes.).
En vínculo que el imputado generaba con las
mujeres que trabajaban en el local hacía que éstas estuviesen en deuda con él, de una forma u
otra siempre le debían dinero o debían recurrir a
él, sea porque tenía la documentación migratoria
y sanitaria de ellas, sea porque necesitaran dinero
para girar a sus familias o regresar a Paraguay. Así,
en deuda, sin dinero para decidir cuándo regresarse a su país, necesitadas de realizar cualquier
trabajo para poder enviar dinero a sus familias,
ejerciendo una actividad estigmatizante, peleadas con sus madres debido a su trabajo, cualquier
idea de libertad se desdibuja –por más que se encuentren en un lugar sin restricciones físicas– y
se palpa claramente la situación de vulnerabilidad de la que nos habla la ley.
VI.- Calificación legal:
En forma previa a discernir la calificación legal del hecho atribuido a U. y que fuera analizado en los acápites anteriores, he de permitirme
la licencia de transcribir algunos pasajes de la
obra de Javier A. De Luca y Julio E. López Casariego (Delitos contra la Integridad Sexual. Ed.
Hammurabi, 1ra. Edición, 2009) que, entiendo, nos ilustran sobre la materia.
Han dicho estos autores que “Se ha sostenido que el Título V el Código Penal en el que
fueron insertos los arts. 145 bis y 145 ter, los
debates parlamentarios y su inequívoco texto,
ponen de manifiesto que para constituir delito
las acciones allí descriptas reclaman en primer
lugar, una ofensa al bien jurídico “libertad”. En
este cometido, las figuras se ocupan de las formas más básicas de agresión, lo fáctico y natural que es reconocido por el Derecho todo, un
conjunto de cualidades y situaciones indisolublemente unidas al ser humano, referidas a su
autodominio o autodeterminación (ob. cit.,
pág. 344/345).
Siguen los autores con que “el tráfico se produce por medio de violencia, fraude o el aprovechamiento o la provocación de situaciones de
constreñimiento económico... Se sostiene que
la explotación sexual, por ejemplo, es la tercera
actividad ilícita más rentable del mundo, detrás
del tráfico de drogas y de armas. Se trata de un
tráfico de naturaleza subterránea, imposible de
procesar sin cooperación de las víctimas, quienes, sin embargo, no sólo carecen de incentivos
de los gobiernos para hacerlo sino que además,
corren riesgo de ser criminalizadas por el ejercicio de la prostitución u otros delitos conexos,
ser deportadas o sufrir represalias de parte de los
traficantes” (ob.cit., pág. 345, mi resaltado).
“Sabido es que en materia de trata para la prostitución todavía rige en muchas mentes la ilusoria idea de la prostituta feliz que pude entrar y
salir de la prostitución lucrativa, y se desconoce
que se trata de víctimas que son vendidas y revendidas como mercaderías. De esta forma, aún
en la actualidad se sigue gastando energía en la
discusión sobre el consentimiento de estas personas para ser objeto de estas prácticas, lo cual
permite ocultar el verdadero problema: que no
se trata de un trabajo pactado en igualdad de
condiciones. Es como confundir el consentimiento en la violación y en la prostitución. En
el segundo caso no hay violación porque hay
consentimiento en el trato sexual individual,
pero ello no significa que, desde otra mirada,
exista un consentimiento libre en prostituirse.
Ocurre lo mismo con trabajos denigrantes, con
los matrimonios serviles, etcétera. Es que se
trata de dos consentimientos distintos: uno es
el de la disponibilidad de tradicionales bienes
jurídicos en igualdad de partes contratantes; el
otro, el que se da entre una situación global de
explotación humana, en donde quien tiene el
poder se vale de las necesidades del que no lo
tiene (ob. cit., pág. 346, mis resaltados).
“… Por ello el foco debe ser puesto sobre
quien explota situaciones objetivamente comprobadas, sea que las haya generado o que simplemente se aproveche de ellas.
En general, las víctimas son extranjeras, de
países distantes, mantenidas en locales cerrados
y aislados, con sus documentos retenidos, sin
ningún tipo de cobertura médica, jurídica o social, que pertenecen a clases sociales más bajas,
sin capacidad económica de sus familias para
presionar a las autoridades a que las encuentren
y repatrien, y están constantemente amenazadas y sometidas físicamente por sus captores.
En muchas sociedades son las mismas familias
las que venden a sus hijos o que facilitan su explotación sexual por parte de terceros para que
se conviertan en sostén del hogar. ….Los explotadores los mantienen encerrados, deciden por
ellos qué tipo de servicios sexuales deben prestar
y el modo de hacerlo, la vestimenta, la alimentación, las horas de trabajo, tratamientos médicos,
abortos, y todo lo concerniente a sus vidas, y
descuentan todas estas provisiones de sus honorarios, con lo cual aumentan sus deudas para con
los explotadores….” (ob. cit., pág. 347).
Dicho esto, he de concluir en que el hecho
atribuido a O. J. U. que he tenido prima facie
acreditado conforme lo expuesto en el acápite
anterior encuentra adecuación típica en el delito
de acogimiento o recepción de mujeres mayores
de dieciocho años de edad mediando abuso de
una situación de vulnerabilidad con la finalidad
de explotación mediante el facilitamiento y obtención de provecho económico de su comercio
sexual (art. 4to. inc. c, ley 26.364), agravado por
haberse cometido en perjuicio de más de tres
víctimas (art. 145 bis del Código Penal).
VII.- Sobre la prisión preventiva:
Atento a que la escala punitiva del delito atribuido a O. J. U., que he tenido por acreditado,
no permitiría una eventual condena de ejecución condicional, estimo que procede disponer
su procesamiento con prisión preventiva, de
conformidad con lo establecido por el art. 312
inc. 1° del Cód. Procesal Penal de la Nación.
Además, para así decidir tengo en cuenta la
seriedad del delito enrostrado que –conforme
lo ha sostenido nuestra Alzada en numerosos
precedentes– denuncia algo más que cuentapropismo en la empresa criminal y autoriza a
sospechar al menos de una organización de muchísima más envergadura, cuya determinación y
desbaratamiento se frustraría absolutamente en
caso de liberarse en este estado al imputado y a
que el tiempo transcurrido desde su detención
no aparece como irrazonable ni desproporcionado (conf. Cámara Federal de Apelaciones de
Bahía Blanca en Exptes. nº 65.600 “Sanfilippo,
Vicente”, 65.601 “Polizzi, Luis Alberto”, 65.602
“Sanfilippo, José”, 65.603 “Martínez, Lourdes
Raquel” y 65.604 “Rivas Dávalos, Jésica Marie-
la” –resueltos el 26-02-2009-; Expte. nº 65.627
“Díaz, Alberto Ceferino” –resuelto el 3-032009–; Expte. nº 65.630 “Toviani, José Luis”
–resuelto el 9-03-2009–; y Expte. nº 65.695
“Fernández, Carlos Alberto” –resuelto el 2104-2009. Todos publicados en la página web
del Centro de Información Judicial).
Por ello,
RESUELVO:
1.- NO HACER LUGAR A LA FALTA DE
MERITO de O. J. U., solicitada por la Defensa.
2.- DECRETAR EL PROCESAMIENTO
CON PRISION PREVENTIVA (arts. 306 y
312 del Cód. Proc. Pen. Nac.) de O. J. U.,...; en
orden al delito de acogimiento o recepción de
mujeres mayores de dieciocho años de edad
mediando abuso de una situación de vulnerabilidad con la finalidad de explotación mediante
el facilitamiento y obtención de provecho económico de su comercio sexual (art. 4to. inc. c,
ley 26.364), agravado por haberse cometido en
perjuicio de más de tres víctimas (art. 145 bis
del Código Penal).
3.- MANDAR TRABAR EMBARGO (art.
518 del Cód. Proc. Pen. Nac.) sobre bienes o
dinero de O. J. U. hasta cubrir la suma de pesos
cien mil ($ 100.000), para lo cual se procederá
por la vía incidental.
4.- DISPONER EL TRASLADO de O. J. U.
a la Unidad…del S.P.F., donde deberá quedar
alojado a disposición exclusiva de este Jugado
Federal. A tal fin, líbrense los oficios correspondientes.
Regístrese y notifíquese. A tal fin, líbrese cédula a la Defensa y oficio al lugar de detención
del imputado.
Recaratúlese y prosigan los autos según su
estado.
Pedro V. ZABALA
Juez Federal
Ante mí:
Iara SILVESTRE
Secretaria
95
II
Fines de explotación
“Averiguación presunta infracción a la ley 26.364” (N.,C. J. y otra), Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 26/05/2009.
“La falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la víctima
por el empleo de alguno de los medios típicos no sólo debe vincularse con
los fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse con el
hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente
al ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como “explotación”
por el mencionado Protocolo de Palermo”.
Véase fallo completo en la página 47
“N., J. A.”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, 04/12/2009
“Èl autor no sólo debe conocer todos los elementos componentes del
tipo objetivo, sino que su voluntad debe dirigirse a su concreción poseyendo,
además, como ultraintención el objetivo de someter al sujeto objeto de su
conducta a una de las formas de explotación previstas por el art. 4 de la ley
26364. Es decir que el objetivo de explotación debe se conocido y querido
por el autor´” [cita de Macagno, Mauricio, 66 LL 2008 F; 1252].
97
98
Trata de Personas
30/10/2008
“Nos encontramos frente a una figura dolosa, toda vez que únicamente
admite el dolo directo de su autor, el que está constituido por los "fines de
explotación"… Así, se ha expresado que "el autor no sólo debe conocer
todos los elementos componentes del tipo objetivo, sino que su voluntad
debe dirigirse a su concreción poseyendo, además, como ultraintención el
objetivo de someter al sujeto objeto de su conducta a una de las formas
de explotación previstas por el art. 4 de la ley 26364" (cita a Macagno,
Mauricio)… Es decir que el objetivo de explotación debe ser conocido y
querido por el autor.”
III
Engaño
“N., J. A.”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, 04/12/2009
“Se tiene dicho que “Engaña” quien falta a la verdad, disimula lo verdadero e induce a un tercero a creer en ello. También que “es aquel despliegue que tiende a hacer creer que es verdadero lo falso, sin que se requiera
algún despliegue aparatoso”.
04/12/2009
Nro. Sentencia: 32/2009
Expediente: 84/2009
Santa Fe, diciembre 4 de 2009.
Resulta:
Que habiendo finalizado la deliberación prevista en el art. 396 del CPPN, corresponde al
Tribunal pronunciarse, por orden de voto de
sus integrantes, sobre todas las cuestiones que
han quedado planteadas en el contradictorio,
de conformidad a lo que prescriben los arts.
398 y 399 CPPN.
El Dr. Escobar Cello dijo:
I). Que tiene comienzo la presente causa en
fecha 09 de enero de corriente del año, con motivo de la denuncia formulada por C. L. A. ante
la Comisaría 1ra. de Coronda, en la que daba
cuenta que su hija, C. F., de 13 años de edad,
se había retirado de su hogar cuatro días antes
en oportunidad de encontrarse ella en Buenos
Aires en compañía de una mujer de unos cincuenta año de edad; que se llevó consigo su
DNI y que se marchó cuando en la casa no había nadie (fs. 1/vta.).
A raíz de la denuncia, el Juzgado de Instrucción Penal de la Octava Nominación de Santa
Fe, libró la correspondiente orden de paradero
(fs. 4/6).
Con posterioridad se le recibe en sede policial
declaración testimonial a M. F., S. M. A.; M. R.
C. y E. V. (fs. 12/22 vta.). Merced a dichas declaraciones se elaboró un photo fit identikit de
la mujer que se habría llevado a la menor (fs.
25/26, 28/30, 32/34, 37/39).
En la misma sede, se recibe el testimonio de
C. A., J. R. D., A. M. T., S. G. G., M. R. C. y C.
M. B. (fs. 41/42vta., 44/45, 48/50, 58/59, 65
y 67/68vta.).
99
100
Trata de Personas
A fs. 54 y 55/vta. se agregan copias de la orden
y del allanamiento efectuado en el campo de
propiedad de J. M., ubicado en la zona rural de
Barrancas. Asimismo, se incorporan informes de
empresas de telefonía celular (fs. 77/83, 87/88,
90/143, 149/150, 159/176 y 178/179).
Seguidamente se incorpora declaración testimonial policial del empleado penitenciario J. M.
T. y de S. E. R. (fs. 189/190vta. y 191/192vta.)
y a fs. 193 se agrega constancia policial que
determina que el abonado telefónico (...) pertenece a J. N., quien visitaría al interno, H. R.,
alojado en la cárcel de “Las Flores”.
Posteriormente se dispone el arresto de J. A. N.
(ver acta de fs. 194), se le realiza examen médico
(fs. 196/vta.) y se le recibe simple interrogatorio
sumario a tenor de lo dispuesto por el art. 190
del CPen. P. Sta. Fe (fs. 198/201vta.); de ello se
da cuenta al juzgado interviniente (fs. 202).
A continuación se le recepciona declaración
testimonial policial a B.M.O. (fs. 205/206), se
agrega fotografía de C. F. (fs. 207) y se incorpora nuevo simple interrogatorio sumario de J. N.
(fs. 208/209 y 212/213).
Luego se glosa planilla prontuarial y vista fotográfica de J. R. R., alias “El Pollo” (fs. 216/217),
informe de empresa de telefonía celular (fs.
231/236) e informe policial, que da cuenta del
abandono del hogar de V. N. R. (fs. 242/246) y
se libra orden de captura para R. (fs. 251).
Posteriormente se agregan apuntes sobre listas sábanas de llamadas de S. R. (fs. 253/255),
planilla prontuarial de J. N. (fs. 257) y fotografía
de C. F. (fs. 263); y con todo ello se elevan las
actuaciones policiales al juzgado interviniente
(fs. 264/266).
Recibida la causa en el Juzgado de Instrucción
de la Octava Nominación de Santa Fe, se le recepciona declaración indagatoria a J. A. N. (fs.
282/285vta.) y a H. A. R. (fs. 286/288). Asimismo N., amplía su declaración a fs. 289/290 vta.
Seguidamente, se incorpora oficio del Juzgado de Menores de la 1ra. Nominación de Santa Fe, por el que se le hace saber que la menor
F. ha sido puesta a disposición del Juzgado de
Instrucción Penal de la Octava Nominación de
Santa Fe (fs. 293/vta.).
Asimismo, se le recibe en el juzgado de me-
nores precitado declaración testimonial a C.
F. quien se presentó junto a su hermana, R. M.
(fs. 298/299vta.). Al finalizar, el juez instructor
dispuso su traslado a la “Casa de la Joven” (fs.
300/302).
Siguiendo con la instrucción, se le recibe declaración testimonial a V. N. R. (fs. 304/305) y
se agrega constancia policial (fs. 318) y declaración testimonial policial de R. M. (fs. 320/
vta.), informe de empresa de telefonía celular
(fs. 323/329), constancia policial acerca de V.
N. R. (fs. 330/vta.) y acta policial vinculada a
C. F. (fs. 335/vta.).
Continuando con el trámite de la presente, se
incorpora cuadro sinóptico y detalle de llamadas realizadas por C. F. (fs. 348/349) y declaración testimonial prestada por su padre, M. F.
(fs. 360/361).
Posteriormente el juez de instrucción provincial declara, a tenor de lo solicitado a fs. 362 por
la fiscal N. 5 de esta ciudad, su incompetencia
de conformidad lo dispuesto por la ley 26364,
sustitutiva del art. 33 inc. 3 del CPPN para seguir interviniendo en las presentes actuaciones
y dispone su remisión al Juzgado Federal de
Santa Fe, poniendo a su disposición a los detenidos N. y R. (fs. 365/366).
A fs. 369/371 se incorpora informe de la Defensoría del Pueblo con respecto a C. F. y a fs.
373 informe de la “Casa de la Joven”, en el que
se da cuenta que la nombrada se retiró de la institución por los techos.
II). Radicada la causa en el Juzgado Federal
N. 2 de esta ciudad (fs. 381), la Fiscal Federal
formula requerimiento de instrucción por entender que la conductas de N. y R. encuadra en
la figura del art. 145 bis y 145 ter del CPen. y solicita se libre orden de detención con respecto
a R. (fs. 387/392). Asimismo, le recibe declaración testimonial a C. A., E. V. y J. R. R. D. (fs.
417/418vta., 423/424 y 425/426).
Siguiendo con la instrucción de la causa se
agregan a fs. 427/473 actuaciones labradas en
la Provincia de Buenos Aires a raíz de la denuncia formulada por V. N. R. contra J. R. R...
Seguidamente, el juez instructor le recibe declaración testimonial a A. M. T., V. N. R., R. M.,
y J. M. T. (fs. 477/478, 479/481, 501/502vta.,
513/vta.) y declaración indagatoria a los encausados J. A. N. y H. R. (fs. 489/490 y 492/493).
Asimismo, se incorporan actas de reconocimiento en rueda de personas (fs. 528/533vta.) y de
careo entre los imputados R. y N. (fs. 538).
Secretaría Penal del Juzgado Federal N. 2 de
esta ciudad (fs. 731). Asimismo, se fija fecha
de audiencia de debate (fs. 823) disponiéndose
que la misma se ha de realizar a puertas cerradas (fs. 859/860).
En fecha 06 de abril de 2009, el juez instructor dicta auto de procesamiento con
respecto a J. A. N., por la presunta comisión
del delito previsto y penado en el art. 145 ter
primer hecho y en el art. 145 bis segundo hecho del CPen., en concurso real (art. 55 del
mismo Cód.) y convierte en prisión preventiva la detención que venía sufriendo; y dispone falta de mérito con relación a H. A. R.,
disponiendo su libertad para esta causa (fs.
546/551vta.).
A continuación se admite la declaración testimonial de V. N. R. (fs. 872). Contra dicha disposición la defensa de la encartada N. interpone recurso de revocatoria (fs. 875/878), el que
es rechazado (fs. 879/881).
A su turno, se incorpora informe del Registro
Nacional de Reincidencia con relación a N. (fs.
565) y R. (fs. 567/582).
Corrida que fuera la vista a la Fiscal Federal a
tenor del art. 346 del CPPN (fs. 628/636), esta
requiere la elevación de la causa a juicio, al entender que conforme los hechos que describe
y los elementos de prueba que obran en la presente, la conducta desplegada por la encartada
encuadra en la figura penal prevista por el art.
145 ter primer hecho y en el art. 145 bis segundo hecho del CPen., en concurso real (art. 55
del mismo Cód.).
Seguidamente, se glosa informe técnico realizado sobre el teléfono celular incautado al empleado penitenciario, J. M. T. (652/662).
Finalmente, al no haberse deducido excepciones ni formulado oposiciones a la elevación
a juicio, el juez interviniente resuelve elevar la
causa a esta sede y extraer copias de la misma a
fin de formar causa por separado con respecto a
H. A. R. y J. R. R. (fs. 667).
III). Radicada la causa ante este Tribunal (fs.
672), se procede a verificar la etapa instructoria, se cita a las partes a juicio y se disponen medidas de instrucción suplementaria (fs. 703).
Seguidamente se incorpora examen médico
legal de J. A. N. (fs. 714/vta.), al tiempo que el
Fiscal General Subrogante ofrece pruebas (fs.
720/721), las que son aceptadas (fs. 722/vta.).
A fs. 727/vta. se glosa copia certificada de la
partida de nacimiento de C. F. e informe de la
Finalmente se recibe informe de la Secretaría
Penal del Juzgado Federal N. 2 y del Juzgado de
Instrucción de la Octava Nominación de esta
ciudad (fs. 928 y 939/941).
La audiencia se realiza a partir del día jueves
26 de noviembre del corriente año, con la intervención de los Sres. Jueces firmantes, del Sr.
Fiscal General Subrogante, Dr. Marín I. Suárez
Faisal, la Sra. Defensora Pública Oficial Ad Hoc,
Dra. Mariana Rivero y Hornos y el Sr. Asesor de
Menores, Dr. Julio Agnoli.
En la misma, la procesada se abstuvo de prestar declaración indagatoria y se recepcionó la
prueba oportunamente ofrecida, consistente
en los testimonios de S. M. A., R. A. M., M. del
C. H., G. M., G. O. A., V. N. R., D. B., R. M., C.
A., M. F., M. R. C., B. O., E. V., A. M. T., C. B.
y J. M. T., al tiempo que el Fiscal desiste de los
testimonios de E. M. A. y de J. R. R. Díaz, auspiciando con respecto a éste último la introducción por lectura de la declaración que prestara a
fs. 425/426vta. de autos; y se introdujeron por
lectura los documentos que obran detallados
en el acta respectiva.
Seguidamente, al formular su alegato, el Fiscal
General, mantuvo en su totalidad la postura
acusatoria del requerimiento de elevación a
juicio. Luego de narrar los hechos conocidos a
través de la audiencia de debate por medio de
los testimonios recabados y los elementos de
comprobación introducidos por lectura, estimó acreditada la responsabilidad de J. A. N. en
los ilícitos que se les atribuyen y cuyas víctimas
han sido la menor C. F. y V. N. R.
Aseveró que en el caso de F., el ilícito se consumó mediante engaño y aprovechándose de
la extrema vulnerabilidad y de su condición
de menor; que captó a la misma y la entregó a
101
102
Trata de Personas
quien resultara ser el llamado H. R. quien, a su
vez, la entregó al llamado J. R. R., alias “El Pollo”,
con el fin de que sea explotada sexualmente.
Describió las situaciones por las que tuvo que
atravesar la menor hasta su presentación en el
Juzgado de Menores y posterior fuga de la “Casa
de la Joven” de esta ciudad, manteniéndose en
la actualidad su condición de desaparecida.
De la misma manera, expresó que se encuentra acreditado el accionar doloso de N. respecto
de V. N. R., con el mismo “modus operandi”
utilizado con respecto a F. Para arribar a ello,
tuvo en cuenta las actuaciones policiales obrantes en autos, la propia declaración de R. y los
testimonios que han sido recabados en la audiencia de debate.
Analizó las normas penales seleccionadas,
considerando que en el caso de V. N. R., la
conducta de N. quedó atrapada en la figura del
art. 145 bis, y respecto de la menor F., en la del
art. 145 ter inc. 1, ambos en concurso real (art.
55 del CPen.).
Fundó la calificación jurídico penal seleccionada, citó doctrina y jurisprudencia y repasó
los elementos constitutivos de las normas, el
modo en que éstas se encuentran agravadas en
el caso de la menor por haber mediado engaño para lograr su captación. Analizó también la
finalidad de la explotación que se ha dado en
ambas circunstancias.
A fin fundar la aplicación de la sanción que dichas conductas merecen y conforme las disposiciones de los arts. 40 y 41 del CPen., tuvo en
cuenta, como atenuante, la carencia de antecedentes penales y, como agravante, la naturaleza
de la acción y las características personales de
la procesada, auspiciando la imposición de la
pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas. Solicitó la remisión del testimonio
del empleado penitenciario T. al Servicio Penitenciario Provincial a los efectos que se adopten
las medidas administrativas que correspondan
y el envío de copia de la sentencia a la Municipalidad de la localidad de América, Partido de
Rivadavia de la Provincia de Buenos Aires, a fin
de que se dispongan las medidas pertinentes,
con relación al local nocturno “Mimo”.
Concedida la palabra a la Sra. Defensora Pú-
blica Oficial, en el ejercicio de la defensa de la
imputada, expresó que se opone a la postura
acusatoria y entendió que no se encuentra acreditado, con la certeza que esta etapa procesal requiere, que N. sea responsable de las conductas
ilícitas que se le reprochan.
Sostuvo que la Fiscalía no ha probado que
su defendida haya actuado con el dolo que la
norma requiere y que no están reunidos los extremos y elementos que dichas figuras penales
exigen para su configuración. Expresó que en
la presente causa no existen elementos probatorios que acrediten el interés lucrativo de su
autor, la situación patrimonial de su defendida,
ni los beneficios obtenidos por el tipo de delito
endilgado. Repasó los elementos y los verbos
del tipo penal y aseveró que no ha habido captación respecto de F. y R.
Con relación a R., sostuvo que los elementos
probatorios conocidos a través de la causa y
ventilados en la audiencia de debate, le permiten sostener que aquella no ha sido influenciada ni resulta una persona vulnerable, habiendo
actuado voluntariamente, con intención de permanecer junto a J. R. R. Reiteró las cuestiones
ya planteadas con respecto a la forma en que
fue incorporada y convocada la testigo y adujo
que dicho testimonio no ha sido acreditado por
otro medio probatorio. Asimismo, que no se
ha acreditado que N. haya tenido alguna ultraintención respecto de aquella. Invocó, en favor
de su defendida, el principio beneficiante de la
duda previsto por el art. 3 del CPPN y citó el fallo de este Tribunal recaído en la causa “Miró”.
En cuanto a la responsabilidad que se le atribuye respecto de C. F., aseveró que su pupila
nunca negó la entrevista que tuvo con los familiares de la misma y que ello nada tiene que ver
con un propósito de trata de personas. Expresó
que debe tenerse en cuenta la declaración brindada por la menor, ante la justicia de menores,
en la cual desvinculó a N. de una presunta privación de la libertad.
Por último, consideró que no ha existido engaño con relación a F., toda vez que ella estuvo
siempre acompañada de su madre.
En síntesis, estimó que al no haberse configurado el tipo penal que se atribuye a N. ni el
agravante que el Fiscal le endilga con respecto
a la menor, corresponde la absolución de su
defendida.
debió dársele la posibilidad de hacerlo por si
misma a los efectos de ser escuchada, si así lo
considerara necesario.
Subsidiariamente, para el caso de que el Tribunal entienda que se ha configurado el dolo de
la figura del art. 145 ter, solicitó se le aplique el
mínimo de la pena, sin el agravante y se tenga
en cuenta que se trata de una persona que no
cuenta con antecedentes penales.
En definitiva, aduce que la resolución es nula
y arbitraria ya que se han afectado las garantías
constitucionales del debido proceso de su pupila.
No existiendo motivo de réplica, se le concedió la palabra al Sr. Asesor de Menores, quien
expresó que no corresponde efectuar dictamen
alguno, atento a que la menor C. F. se encuentra
ausente. Sin embargo, solicita al Tribunal que libre los despachos pertinentes a las autoridades
que correspondan, a los efectos que se continúe
con la búsqueda de la menor y en el caso de ser
hallada sea derivada a la Subsecretaría de la Niñez y Adolescencia de la Provincia.
Por último, se interrogó a la imputada sobre
su interés en realizar alguna manifestación y se
declaró cerrado el debate. En consecuencia este
Tribunal, habiendo finalizado la deliberación
prevista en el art. 396 del CPPN, se encuentra
en condiciones de dictar sentencia definitiva en
la presente causa, y;
Considerando:
1). En primer término y conforme lo dispuesto al resolver las cuestiones preliminares
introducidas antes del debate, corresponde
dar a conocer los fundamentos que llevaron a
este Tribunal a rechazar el planteo de nulidad
de la Sra. Defensora Pública Oficial promovido
con respecto a la resolución N. 197/09 de fs.
879/881 y por la cual se admitió la declaración
testimonial de V. N. R.
La defensa sostiene la nulidad de esa resolución por entender que se ha violado el art. 124
del CPPN, pues la misma carece de la firma de
uno de los jueces intervinientes en la causa, el
Dr. Omar Digerónimo, de quien se dice que
no la ha rubricado por encontrarse fuera de la
jurisdicción prestando funciones de juez de cámara titular en la ciudad de Rosario.
Por otro lado, reitera sus fundamentos respecto de la no admisión del testimonio de la víctima R. y entiende que no correspondía hacerla
comparecer en la forma que se hizo, sino que
2). Al correrse traslado al Sr. Fiscal Subrogante, este manifiesta que no debe hacerse lugar al
planteo ya que no se evidencia perjuicio para la
defensa y la imputada.
Asimismo sostiene que la resolución que se
impugna ha sido adoptada por la mayoría de
los miembros del Tribunal.
Por otro lado, entiende que el art. 6 de la ley
26436 sobre Trata de Personas, le reconoce a
la víctima de estos delitos el derecho a prestar
declaración y la posibilidad de ser oída y que de
modo alguno existió compulsión en su citación.
Finalmente expresa que se está en presencia
de un planteo novedoso y extemporáneo, toda
vez que el decreto que ordena la producción de
la prueba ha quedado firme sin que haya mediado oposición de la defensa.
3). Este Tribunal ha resuelto rechazar, por las
razones que a continuación se expresarán, el
planteo nulificatorio esgrimido por la defensa
de la encartada N.
a). En primer lugar, me avocaré a resolver el
planteo que sostiene que la resolución es nula
por la falta de firma del Dr. Omar Digerónimo.
Dicha circunstancia no se discute, toda vez que
el juez de cámara antes nombrado se encuentra
cumpliendo, permanentemente, funciones de
juez de titular por ante el Tribunal Oral N. 2
de la ciudad de Rosario; por esa razón, al momento del dictado de la resolución que ahora se
impugna , no le fue posible firmarla.
Sin embargo, al insistirse con el mismo planteo que hoy se trae a esta audiencia por vía del
recurso de Casación interpuesto a fs. 914/923,
el Dr. Digerónimo ya en la jurisdicción pudo
conocer los argumentos de la defensa y optó
por el rechazo a los mismos (ver resolución de
fs. 924/vta.).
Asimismo, debo remarcar que la resolución
que se ataca ya contaba con la mayoría del Tribunal (por el voto del suscripto y el de la Dra.
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Trata de Personas
Vella), por lo que el voto del juez restante no iba
a alterar lo ya decidido.
Por ello entiendo que la resolución N. 197/09
ha sido dictada con respeto hacia los preceptos
legales vigentes, no verificándose inobservancia
alguna hacia las disposiciones procesales que rigen la actividad judicial ni perjuicio alguno para
las garantías constitucionales del imputado.
b). En segundo lugar, la defensa entiende
que la resolución N. 197/09 es arbitraria, ya
que dispuso rechazar el recurso de revocatoria
interpuesto contra el decreto de la presidencia
del Tribunal que admitió la declaración de V. N.
R. (fs. 872).
Al respecto advierto que la defensa no ha
alegado ni ha justificado cual es el perjuicio
concreto que la circunstancia de que V. N. R.
declare en esta audiencia, le causa. Es más, ha
admitido expresamente que se trata de un derecho que le compete a la víctima a tenor de lo
dispuesto por el art. 6 de la ley 26364 y que de
ninguna manera se hubiese opuesto a que sea
escuchada por el Tribunal si la misma hubiese
comparecido voluntariamente.
Si bien la defensa discutió la forma en que el
Tribunal la ha citado, ello no logra conmover
lo decidido, puesto que del texto de esa resolución, se desprende que su citación se ha hecho
en los términos de la ley de Trata de Personas,
de manera tal que si R. no hubiera comparecido
a esta audiencia, el Tribunal se encuentra impedido de hacerla traer por la fuerza pública.
En este sentido, es dable recordar que del mismo texto de la resolución surge que la declaración testimonial se desarrollará de conformidad
a lo previsto en el art. 6 inc. h) de la ley 26364.
Por todo lo expresado, entiendo que el planteo articulado la Sra. Defensora Pública Oficial
Ad Hoc, debe ser rechazado.
Segundo:
1.a). Ha quedado acreditado en el debate que
el día 18 de diciembre del año 2008, en horas del
mediodía, J. A. N. se hizo presente en el barrio
Santa M. de la ciudad de Coronda de esta provincia y luego de haber visitado varias familias
que contaban con hijas menores de edad, concurrió al domicilio de la familia F. y se entrevistó
con C. L. A., madre de C. F., a quien le solicitó la
entrega de su hija a fin de que le hiciera compañía (a raíz de que su madre había recientemente
fallecido) y para realizar tareas domésticas, con
la promesa de recibir a cambio la suma de cuatrocientos pesos al mes ($ 400) y proveerle ropa
y comida, a lo que la Sra. A. accedió.
En dicha oportunidad, N. le manifestó a A. vivir en Santo Tomé y ser maestra. Asimismo, le
prometió que regresaría a su hija antes de las fiestas de fin de año y le solicitó a la menor que llevara consigo su respectivo DNI. Seguidamente N.
partió junto a C. F. que portaba una mochila con
ropas en dirección hacia la ruta 11.
Que ante el no regreso de la menor para la fecha prometida, su madre decidió radicar el 09
de enero de 2009, en la sede de la Comisaría de
Coronda, la denuncia respectiva.
b). Asimismo se ha probado que A. M. T., domiciliada en el barrio Santa M. de Coronda, vio
a C. F. junto a N. el 09 de enero de 2009, en
un baile en la ciudad de Barrancas, hecho al que
me referiré en los parágrafos precedentes.
c). También se ha acreditado en el decurso
del debate que C. F. permaneció varios días en
la casa de N. hasta el día 10 de enero de 2009,
oportunidad en la que H. R., “pareja” o amigo
de N., egresó de la cárcel bajo la modalidad de
salidas transitorias y entregó a la menor a J. R.
R., alias “Pollo”, quien fuera su compañero de
pabellón en oportunidad de haber estado detenido en la cárcel de Las Flores y fue él quien la
condujo, en definitiva, hasta el local nocturno
“Mimo”, ubicado en la localidad de América,
Partido de Rivadavia, Provincia de Buenos Aires, en donde fue explotada sexualmente.
d) Finalmente se ha acreditado que, en fecha
19 de febrero de 2009, luego de varias comunicaciones telefónicas de J. R. R. y C. F. con su
hermana R. M. se presentó la referida menor
ante el Juzgado de Menores de la Primera Nominación de esta ciudad, acompañada por la
nombrada y dio su versión de los hechos. Seguidamente, la menor, fue conducida hasta la
casa de la Joven en la que permaneció hasta el
día 02 de marzo del corriente año, fecha en la
que se escapó por los techos de la institución.
Se arriba a ello luego de analizar los elementos probatorios colectados en la causa, respecto
de los cuales debe ponderarse: la denuncia de
fs. 1/vta., la investigación policial efectuada por
personal de la Comisaría de Coronda (ver fs.
188, 193, 253/255, 348/350vta.), la declaración testimonial de C. F., prestada ante el juez
de menores de esta ciudad (fs. 298/299vta),
las declaraciones testimoniales recabadas en la
instrucción (ver fs. 304/306vta. y 479/481), el
informe de la Casa de la Joven (de fs. 373), las
actas de reconocimiento en rueda de personas
(fs. 528/533) y las declaraciones prestadas en
esta sede por S. M. A. y D. B., empleadas policiales con asiento en la ciudad de Coronda, R.
A. M., empleado policial de la URXV, M. del C.
H. y G. M., psicopedagogas de la Casa de la Joven, V. N. R., R. M., hermana de C. F., C. A. y
M. F., padres de la menor, M. R. C., E. V., C. B.
y A. M. T., vecinos de la familia F., B.O., madre
de una compañera de la menor y por el de J. M.
T., empleado penitenciario con asiento en la
ciudad de Rosario.
Asimismo, con los informes reservados en
Secretaría; y que en su materialidad, el Tribunal
ha tenido a la vista.
2.a). También se ha probado en el debate que
el día 09 de febrero del corriente año, la encartada J. A. N., siendo las 11:00 hs., concurrió al
domicilio de V. N. R., sito en calle 12 de octubre
y 2 de abril de la ciudad de Recreo y le ofreció,
ante la presencia de su madre, realizar tareas
R. aceptó la propuesta de N. y se dirigieron,
a pie, hacia una casa ubicada en el Barrio Cabaña Levia de esta ciudad. Luego de recibir un
llamado telefónico, fueron hasta la estación de
servicios ubicada frente al Hospital Psiquiátrico, en la que las esperaba la persona para quien
iba a trabajar, identificada como J. R. R., el que
se encontraba junto a otra persona a bordo de
un automóvil.
La encartada le indicó a R. que subiera al vehículo manifestándole que ella lo haría en unos
instantes pero, sin embargo, no lo hizo y se retiró del lugar. R. por su parte subió y fueron hasta una vivienda ubicada en Aristóbulo del Valle.
En esa oportunidad, el nombrado le manifestó
a la joven que trabajaría en la atención de unas
prostitutas en la ciudad de Rosario.
Después de realizar unas compras en una farmacia, los dos partieron hacia otro inmueble
ubicado en el Barrio Guadalupe de esta ciudad,
al tiempo que R. recibió una llamada telefónica
proveniente de la Comisaría de Recreo a fin de
dar con su persona.
b). Asimismo ha quedado probado que en esa
vivienda, R. abusó sexualmente de R. y le manifestó que si no accedía a sus pedidos se desquitaría con su hija. Al día siguiente, una persona
le avisó a R. que se estaban efectuando allanamientos en la zona por lo que trasladó a la joven
hacia unas escalares ubicadas en la playa.
Una vez que la policía se retiró del lugar, se dirigieron nuevamente hacia la finca, R. preparó
un bolso y se dirigieron en bicicleta a comprar
algo de ropa y luego en remís hacia la estación
terminal de ómnibus de esta ciudad. Allí, le comunicó que irían hacia la ciudad de Rosario.
Al llegar a la citada ciudad, tomaron otro colectivo con rumbo hacia la ciudad de Trenque
Lauquen, Provincia de Buenos Aires, trayecto
en el que R. le dijo a la joven que iba a trabajar
como prostituta.
c). También ha quedado probado que una
vez en Trenque Lauquen y luego de dos horas y
media de viaje, arribaron, en horas de la noche,
a la localidad de América, Partido de Rivadavia,
Provincia de Buenos Aires, lugar en el que se
encuentra el local nocturno “Mimo”, también
conocido como “El quincho”. Antes de arribar al mismo, R. le indicó a R. que le envíe un
mensaje de texto a una persona conocida como
“Turca”, quien a la postre identificaría como C.
F., quien se encontraba en el referido lugar junto a otras seis o siete mujeres.
d). Asimismo surge acreditado que C. F. le
manifestó que conocía a N., ya que ella la había
ido a buscar para trabajar de empleada doméstica, padeciendo la misma situación de engaño
que ella; además, la menor, le manifestó que estaba enamorada de R. y que prefería estar con él
antes que con su familia.
e). Otra circunstancia que ha sido probada es
que R. recibió un llamado telefónico que le alertaba que debía regresar a la ciudad a C. F. porque
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Trata de Personas
las cosas estaban complicadas y así lo hizo.
reintegrada a su hogar en la fecha estipulada.
Luego, en un descuido del dueño del local,
cruzó la calle y desde un comedor ubicado frente a “Mimo”, llamó telefónicamente a personal
policial, quien luego de unos minutos la recogió
y en la Comisaría les explicó lo sucedido; hasta
que una comisión de Santa Fe la trajo de regreso a Santa Fe.
Así las cosas, se pudo establecer en el debate
que el verdadero propósito de J. A. N. fue obtener mediante engaño el consentimiento de
A. (que era quien tenía la verdadera autoridad
sobre la menor, ya que su padre se encontraba
ausente) con el objeto de entregarla a H. A. R. y
J. R. R. a fin de que sea trasladada a otra provincia con el objeto de ser explotada sexualmente,
sacando provecho de la situación de vulnerabilidad en la que se hallaban inmersa.
Para arribar a tales conclusiones se han ponderado las declaraciones testimoniales prestadas
durante la instrucción y en esta audiencia por V.
N. R. (glosadas a fs. 304/306vta. y 479/481),
G. O. A., empleado policial de la División Especial de Trata de personas del Depto. Jud. (D 5)
de la provincia de Santa Fe, el informe policial
de fs. 242/247 y las actuaciones policiales labradas en la Provincia de Buenos Aires, a partir
de la denuncia de R. (glosadas a fs. 427/473).
Tercero:
Encontrándose probados los hechos, de
acuerdo a lo expuesto en el considerando precedente, corresponde entrar al análisis de la autoría de los mismos.
a). En primer lugar, me referiré al hecho que
ha tenido como víctima a la menor C.B.F.
Durante el debate ha quedado acreditado sin
hesitación alguna que J. A. N. se hizo presente
el 18 de diciembre de 2008, en horas del mediodía, en el Barrio Santa M. de la ciudad de
Coronda y luego de haberse entrevistado con
M. R. C., E. V. y C. B. a quienes le requirió la
compañía de alguna de sus hijas adolescentes , y
ante sus respectivas negativas dio con el domicilio de C. L. A., madre de la menor, C. F.
En la entrevista, N. le manifestó, engañosamente, a A. que necesitaba la compañía de su hija
ya que recientemente había fallecido su madre y
para la realización de tareas domésticas, con la
falsa promesa de recibir a cambio un sueldo de
cuatrocientos pesos, ropa y comida. Asimismo,
falsamente, le dijo estar domiciliada en Santo
Tomé, ser maestra y tener una fábrica de trapos
de piso, al tiempo que le prometió que regresaría
a la menor antes de las fiestas de fin de año.
En ese estado de cosas, A. acordó con la encartada la entrega bajo la condición de que
llevara su DNI; sin embargo, la menor no fue
Asimismo, no me quedan dudas que la encartada obró en todo momento con conocimiento
de las acciones que desarrollaba y de los medios
que empleaba con el objeto de lograr la ulterior
explotación de la menor.
Por todo ello, deberá responder como autora
penalmente responsable del hecho que hoy se
le endilga.
b). Con respecto al hecho que ha tenido como
víctima a V. N. R., se puede arribar a las mismas
conclusiones.
Así ha quedado acreditado que el día 09 de
febrero del corriente año, la encartada N., siendo las 11:00 hs., concurrió al domicilio de la
nombrada, ubicado en calle 12 de octubre y
2 de abril de la ciudad de Recreo y le ofreció
ante la presencia de su madre , realizar tareas
Es decir que N., valiéndose del mismo “modus
operandi” utilizado para con la menor F., obtuvo
mediante engaño el consentimiento de V. N. R.
para tales fines, cuando en realidad su finalidad
era la de entregarla a J. R. R. para su ulterior traslado a otra provincia y explotación sexual.
Advierto también, con respecto a este hecho,
que la encartada actuó en todo momento, con
pleno conocimiento de las acciones realizadas,
consciente de las acciones y los medios que utilizaba para la consecución de los fines espúreos
de explotación.
Por ello, debe ser considerada autora penalmente responsable de este hecho que también
se le atribuye.
Cuarto:
Determinada la autoría y responsabilidad penal de J. A. N. en los hechos sometidos a juicio,
debo referirme al encuadre jurídico que merece
la conducta atribuida a la nombrada.
1). Con respecto al hecho que tuvo como
víctima a C.B.F., entiendo que corresponde encasillarla en la figura del art. 145 ter, inc. 1 del
CPen. (incorporado por la ley 26364), es decir
trata de personas de personas menores de dieciocho años de edad, agravada por haber mediado engaño hacia quien tenía autoridad sobre
la víctima, coincidente con el procesamiento
instructorio y el requerimiento de elevación a
juicio formulado por la representante del Ministerio Público Fiscal, el que ha sido mantenido por el Fiscal General en la discusión final
del debate.
Entrando al análisis de los requisitos que el
tipo penal escogido debe satisfacer, surge indiscutido que N. dolosamente ha captado, mediante engaño y aprovechando la situación de
vulnerabilidad, la voluntad de la menor C. F., a
fin de entregarla luego a H. R. y J. R. R. para su
explotación sexual.
a). En primer lugar, me referiré a los elementos objetivos del tipo en cuestión.
En este orden de ideas puedo afirmar que la
encartada captó la voluntad de C. A., madre de
la menor F.; en este sentido la doctrina ha dicho
que “captar” es atraer hacia sí algo o alguien, es
convencer, logar aquiescencia para participar de
una determinada actividad, sumarlo a ella (“Algunas consideraciones sobre los nuevos delitos
de trata de personas con fines de explotación
(arts. 145 bis y 145 ter del CPen)”; Macagno,
Mauricio; Suplemento Penal 2008 noviembre;
66 LL 2008 F; 1252).
A fin de captar su voluntad, N., se valió de un
engaño, haciéndose pasar por maestra, manifestando que residía en la ciudad de Santo Tomé,
valiéndose de la falsa promesa de que le pagaría
a la menor un sueldo de cuatrocientos pesos, le
daría comida, ropa y alojamiento y que la regresaría antes de las fiestas de fin de año. Dichas
circunstancias han quedado suficientemente
probadas merced al testimonio brindado en la
audiencia por A.
Asimismo se tiene dicho que “engaña” quien
falta a la verdad, disimula lo verdadero e induce a un tercero a creer en ello. También que “es
aquel despliegue que tiende a hacer creer que
es verdadero lo falso, sin que se requiera algún
despliegue aparatoso” (“El delito de trata de
personas. Análisis de los arts. 145 bis y 145 ter
del CPen. incorporado por ley 26364”; Hairabedián, Maximiliano; LL 2008 C; 1136; Suplemento Penal 2008 (mayo), 53).
Advierto que el engaño pergeñado por N. ha
sido determinante para conquistar la voluntad
de la madre, de quien “a posteriori” sería víctima del delito que nos convoca, pues no tengo
dudas que si no hubieran mediado esas falsas
promesas o mentiras, A. no habría accedido a
sus pedidos.
En este punto, entiendo que la encausada en
el afán de obtener sus propósitos ha sacado
provecho de la situación de vulnerabilidad en
la que se encontraba la familia F. y particularmente, C.
Se ha descripto a la situación de vulnerabilidad como el “estado de indefensión, de debilitamiento de la personalidad, donde se ausentan
las fuerzas para poder enfrentar todo tipo de
presiones inhumanas y amenazantes” (“La Vulnerabilidad en la ley de trata de personas”; De
Cesaris, J.; Suplemento de Actualidad de LL,
10/09/09, 1).
Este elemento del tipo penal previsto por el art.
145 ter, inc. 1, ha quedado acreditado en virtud
de las declaraciones testimoniales brindadas por
M. del C. H. y G. M., psicopedagoga y directora,
respectivamente, de la “Casa de la Joven” quienes
en el debate manifestaron que tomaron contacto
con la menor en oportunidad de hallarse allí alojada, afirmando que la misma se encontraba en
una situación de “extrema vulnerabilidad”, atento a su escasa edad y a las vicisitudes que les toca
vivir a los adolescentes.
A ello debemos agregar la situación de pobreza qua atraviesa la familia F., lo que los ha
colocado en una situación de inferioridad con
respecto a N., que inescrupulosamente sacó
ventajas de la misma.
Siguiendo con el encuadramiento legal en la
figura del art. 145 ter, inc. 1 del CPen. del hecho
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Trata de Personas
atribuido a N., ha quedado probado que luego
de obtener la aprobación de A., la encausada se
marchó con la menor en dirección hacia la ruta
11. Al respecto, en la audiencia de debate, M. R.
C., E. V. y C. B. (personas domiciliadas en el Barrio Santa M. de Coronda), fueron coincidentes en señalar que vieron pasar en esa dirección
a C. (quien portaba una mochila) junto a una
mujer de cabello rojizo, de contextura robusta
y petisa (características fisonómicas que coinciden plenamente con las propias de N.).
A mayor abundamiento, no puedo dejar de
mencionar que las declarantes también mencionaron que esa misma persona que vieron
pasar junto a C., se había entrevistado antes
con cada una de ellas, oportunidad en la que les
preguntó si tenían hijas mujeres de corta edad
(de entre 13 y 15 años) para que le hagan compañía y efectúen tareas domésticas, a cambio de
un sueldo, ropa y comida.
De acuerdo a la declaración de estas personas
también surgió acreditado que N. contaba con
un teléfono celular en el que recibió llamados
de una tercera persona. Ello también fue corroborado por C. A., quien expresó que cuando se
encontraba hablando con la encartada, le sonó
su teléfono celular y que ella le dijo “me están
hablando por trabajo”.
Asimismo, merced al testimonio de E. V. se
pudo conocer que N. le había dejado anotado
su número de teléfono celular; número telefónico que fuera aportado posteriormente a las
autoridades policiales de la Comisaría de Coronda quienes, luego de una prolija investigación, pudieron llegar hasta la encartada y proceder a su arresto (ver lista sábana de llamadas
obrante a fs. 253/255 de autos).
El informe mencionado es relevante, ya que
da cuenta que J. A. N., durante el día del hecho,
recibió en su teléfono (abonado N. (...)) cuatro
llamadas a las 11:36, 11:39, 11:59 y 14:03 horas
provenientes del abonado (...), que era el número de plataforma desde donde H. R. al que me
referiré luego realizaba llamadas desde la cárcel
de Las Flores, lugar donde estaba detenido.
A lo reseñado también puedo añadir lo expuesto por la Comisario a cargo de la Comisaría
de Coronda, S. A., quien sostuvo que el teléfono
celular que usaba la encartada, activó la antena
de la ciudad referida, el día 18 de diciembre de
2008 y que antes había activado la ubicada en la
localidad de Desvío Arijón, lo que les permitió
determinar que N. había venido desde Santa Fe
y con dirección de norte a sur.
Lo narrado por las personas que depusieron
en el debate y las conclusiones del informe aludido, me permiten inferir que el día de la desaparición de la menor, N. se comunicaba telefónicamente con R., a quien le iba informando
acerca de las novedades y los pasos que estaba
dando en el reclutamiento de jóvenes.
Todo ello me permite concluir que N. tenía
como único horizonte la captación mediante
engaño de personas de sexo femenino de corta edad, para su entrega y ulterior explotación
sexual, logrando su cometido cuando se topó
con C. F.
Así, surge del debate que una vez que N. se
hizo de la menor, permaneció con ella hasta su
entrega a H. R., hecho que tuvo lugar en fecha
10 de enero de 2009.
Ello se corrobora al referirnos al hecho ocurrido un día antes (el 09 de enero del corriente
año), que arroja certeza acerca de que la menor
se encontraba con la encausada padeciendo lo
que se ha dado en llamar dentro del delito de
trata de personas, el “ablande”, a través del cual se
intenta doblegar a la víctima para que acepte su
situación antes de llegar al lugar de explotación.
De acuerdo al testimonio brindado en el debate por parte de A. M. T. (vecina del Barrio
donde se domiciliaba C. F.), se pudo establecer
que la misma estuvo junto a N. en un baile en
la localidad de Barrancas, localidad cercana a la
ciudad de Coronda; la declarante expresó que
la menor la agarraba y que le tiraba de la remera
diciéndole que la conocía y que la sacara del lugar. Asimismo, que luego del baile en el que las
habían obligado a tomar alcohol y pastillas , las
llevaron a una casa en donde cuatro hombres
intentaron abusar sexualmente de ellas.
Lo dicho se abona con la declaración prestada
por T. durante la instrucción (ver fs. 477/478)
quien al relatar el episodio manifestó “... la señora nos decía a mi y a ‘Cacha’ que debíamos
practicar, que lo hagamos, mientras los varones
nos querían poner el pene en la boca”.
El día 10 de enero del corriente año entra en
escena, la figura de H. A. R., “pareja”, novio o
amigo de la encausada, quien se encontraba detenido en la cárcel de Las Flores y bajo el régimen de salidas transitorias.
Su vínculo con la encausada ha quedado establecido merced al testimonio del empleado
penitenciario J.T. (por entonces prestando servicios en la cárcel citada y en el pabellón en el
que se encontraba R.), ya que en el debate manifestó que R. se comunicaba con N. a través de
su teléfono celular, y que él se lo facilitaba para
formularle pedidos a la encausada y para que le
mueva sus papeles.
En la audiencia, T. expresó que N. visitaba a
R. en la cárcel; que figuraba como “amiga” en
la lista de sus visitantes pero que en realidad,
era su novia. Asimismo, manifestó desconocer
los números telefónicos a los cuales llamaba
o mandaba mensajes de texto (como ocurrió
el día del hecho a las 08:58 hs.; ver fs. 254) y
sostuvo que si no los contestaba, lo llamaban.
Finalmente, afirmó que N. llamó varias veces a
su teléfono.
Fue así que, en una de esas salidas transitorias, R. concurrió al domicilio de N., se llevó a
la menor y se la entregó a J. R. R., alias “Pollo”,
a quien conocía en virtud de haber estado detenidos juntos en el establecimiento carcelario
antes nombrado.
A partir de ese día, la menor, ya doblegada
totalmente, pasó a estar bajo el control de R.,
quien la “transportó” por diferentes lugares del
país hasta llegar a la localidad de América, partido de Rivadavia, provincia de Buenos Aires,
lugar escogido para el desarrollo de su “explotación” sexual en el local nocturno “Mimo”, también conocido como “El quincho”.
El “transporte” y la “explotación” configuran
dentro del delito de trata de personas, dos hitos fundamentales. El transporte “es un paso
imprescindible pues se capta en una región
para explotar en otra; con ello se busca dejar
a las víctimas en absoluta indefensión siendo
los delincuentes su único vínculo”. La explotación, por su parte, “constituye la actividad que
reporta el beneficio económico para el tratante” (“Trata de personas para su explotación”;
Cilleruelo, Alejandro; LL, 25/06/08,1).
b). En segundo lugar, me avocaré al estudio
del elemento subjetivo del tipo penal del art.
145 ter, inc. 1 del CPen.
En este sentido, nos encontramos frente a una
figura dolosa, toda vez que únicamente admite
el dolo directo de su autor, el que está constituido por los “fines de explotación”.
Así, se ha expresado que “el autor no sólo
debe conocer todos los elementos componentes del tipo objetivo, sino que su voluntad debe
dirigirse a su concreción poseyendo, además,
como ultraintención el objetivo de someter al
sujeto objeto de su conducta a una de las formas de explotación previstas por el art. 4 de la
ley 26364” (“Algunas consideraciones sobre los
nuevos delitos de trata de personas con fines de
explotación (arts. 145 bis y 145 ter del CP)”;
Macagno, Mauricio; Suplemento Penal 2008
noviembre; 66 LL 2008 F; 1252).
Es decir que el objetivo de explotación debe
ser conocido y querido por el autor.
Para probar la explotación sexual a la que
fue sometida la menor F., ha sido relevante el
testimonio prestado por V. N. R., quien en el
debate sostuvo que C. se encontraba en el local
nocturno antes referido y que le manifestó que
había llegado allí luego de que N. la captara bajo
la falsa promesa de la realización de tareas domésticas. Enfáticamente dijo: “le hizo el mismo
cuento que a mí”.
Por ello, puedo afirmar sin hesitación alguna
que N. obró con conocimiento de las acciones
que desarrollaba, de los medios que para ello
empleaba y de que lo hacía con el fin de que la
menor F. fuese sometida a explotación sexual.
Es decir que entregó a la menor en forma voluntaria y deliberada, ocultando a sus progenitores el verdadero destino que había escogido
para su hija.
De allí que N. no haya puesto en conocimiento de aquellos la circunstancia de la supuesta
fuga de la menor de su vivienda, teóricamente producida en el mes de enero, haciéndolo
recién un mes después, en oportunidad de ser
detenida por el personal policial.
Por otro lado, también surge probado en autos
109
110
Trata de Personas
que R. mientras tuvo retenida a F. en la localidad de América se comunicó telefónicamente
con su hermana mayor, R. M., la que en el debate aseveró que habló con el referido “Pollo”,
quien le ordenó que retirara la denuncia porque
de lo contrario, se iba a llevar a C. muy lejos.
Asimismo, que fue con él, con quien concertó
la entrega de C., hecho que sucedió en la sede
del Juzgado de Menores de esta ciudad, el día
19/02/09 (ver fs. 298/299vta.).
Finalmente quiero precisar a tenor de lo expresado precedentemente que en el caso de C.
se hacen presentes las consecuencias que provoca en las víctimas este tipo de delitos, constituidas por su “despersonalización” y el menoscabo
de su dignidad. Estas lamentables secuelas fueron puestas de manifiesto por R. M., quien en la
audiencia dijo que el día del reencuentro con su
hermana advirtió “que era otra”.
En base a todo lo expuesto y en atención a lo
dispuesto en la Convención de los Derechos
del Niño, el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la Trata de Personas, especialmente
de mujeres y niños, la Convención de la ONU
contra la delincuencia organizada transnacional (Protocolo de Palermo) y la ley N. 26364 de
que subsumir los hechos en la figura, prevista
en el art. 145 ter, inc. 1 del CPen.
2). En lo referente al hecho que tuvo como
víctima a V. N. R. estimo que el mismo debe
ser encasillado en el tipo penal previsto en el
art. 145 bis del CPen. (incorporado por la ley
26364), es decir trata de personas de personas
mayores de dieciocho años de edad, coincidente con el que ha seleccionado el Fiscal General
Subrogante en la discusión final del debate.
Adelanto, antes de entrar al estudio de los elementos del tipo penal señalado, que en el caso
también surge sin lugar a dudas que la encausada N. dolosamente captó, mediante engaño y
sacando provecho de su situación de vulnerabilidad, la voluntad de R., con el objeto de entregarla a J. R. R. para su ulterior explotación sexual.
a). Primeramente, haré referencia a los elementos objetivos que se hallan reunidos en la
figura legal mencionada.
En este orden de ideas, ha quedado acredita-
do que N. se hizo presente, el día 09 de febrero
del corriente año en horas de la mañana, en la
vivienda de calle 12 de octubre y 2 de abril de
la ciudad de Recreo y que, utilizando una forma
de proceder similar a la que tomara con respecto a C. F., captó la voluntad de V. N. R.
Para alcanzar su cometido, ha quedado probado que la encartada se valió de un engaño y de
una falsa promesa, toda vez que le propuso realizar tareas domésticas en una casa de familia a
cambio de la suma de cuatrocientos pesos al mes
($ 400), ropa, comida, los gastos de transporte y
bajo la condición de que llevara su DNI.
En la audiencia de debate, R., manifestó que
aceptó la propuesta porque necesitaba trabajar
ya que la situación económica en su casa era
complicada, lo que habla a las claras de la humilde condición en la que se encontraba y de la
“situación de vulnerabilidad” en este caso, social
o económica en la que se encontraba, la que fue
aprovechada hábilmente por la encartada.
Asimismo expresó que luego de haberse dirigido hacia una casa ubicada en el Barrio Cabaña
Leiva de esta ciudad (tal vez, la propia vivienda
de la encartada, teniendo en cuenta que allí se
domicilia) y que luego de que N. recibiera un
llamado telefónico a su celular, fueron hasta la
estación de servicios ubicada frente al Hospital
Psiquiátrico, en la que las aguardaba la persona
para quien iba a trabajar, identificada como J. R.
R., quien se encontraba junto a otra persona a
bordo de un automóvil.
Seguidamente N., a través de otro ardid engañoso, le indicó a R. que subiera al vehículo, manifestándole que ella lo haría en unos instantes;
dicha circunstancia no ocurrió ya que la encausada se retiró del lugar. R., por su parte, ingresó
al automóvil y desde allí se dirigieron hasta una
vivienda ubicada en Aristóbulo del Valle. En
esa oportunidad de acuerdo al testimonio de
R. el nombrado le manifestó a la joven que trabajaría en la ciudad de Rosario, en la atención
de unas prostitutas.
A esta altura, R. ya no pudo volver a su hogar
encontrándose vulneradas su libertad individual y dignidad personal.
Estas circunstancias se acreditan con el informe policial incorporado a estos obrados a
fs. 242/245, suscitado luego de la denuncia
que la madre de la víctima hiciera ante la falta
de regreso a su hogar y con la declaración testimonial prestada en el debate por el empleado
policial G. O. A., Jefe de la División Especial de
Tratas Personas del Dpto. Judicial (D 5) de la
Pcia. de Santa Fe.
Luego se trasladaron a la vivienda de R. ubicada en el Barrio de Guadalupe y allí a modo
de “ablande” abusó sexualmente de R. y le manifestó que si no accedía a sus peticiones se desquitaría con su familia, con el fin deliberado de
doblegar su voluntad.
También ha quedado acreditado que R. retuvo
el DNI de la víctima. Al relatar esta situación en
la audiencia, R. dijo que en un momento tuvo la
oportunidad de escaparse pero que no lo hizo
porque su captor tenía el DNI en su poder.
Al respecto la doctrina ha manifestado que
uno de los mecanismos de coerción utilizados
por el tratante durante el período de captación
de la víctima de este delito, está dado por “el aislamiento y la confiscación de sus documentos;
esa es la circunstancia por la que la persona que
atraviesa este difícil trance no se escapa” (“Trata de personas para su explotación”; Cilleruelo,
Alejandro; LL, 25/06/08,1).
Asimismo, durante el decurso del debate, se
ha corroborado que R., luego de eludir un allanamiento dispuesto por la justicia provincial
y de ocultar a R. en las escalinatas que se encuentran en la playa de Guadalupe a la vera de
la laguna Setúbal, se encaminó a transportar a la
misma hacia su lugar final de explotación.
En esa empresa, R. condujo a R. hacia la estación terminal de ómnibus de esta ciudad, en
donde le comunicó que irían hacia la ciudad de
Rosario. Luego, desde esa ciudad, tomaron otro
colectivo con rumbo hacia la ciudad de Trenque
Lauquen, Provincia de Buenos Aires, trayecto en
el que R. le hizo saber a la joven que iba a trabajar
a tener que trabajar como prostituta.
Con posterioridad, partieron hacia la localidad
de América, partido de Rivadavia, provincia de
Buenos Aires, lugar donde la víctima sería explotada sexualmente en el local nocturno “Mimo”,
también conocido como “El Quincho”, en donde tuvo la oportunidad de conocer a C. F., quien
se encontraba en el lugar a los mismos fines.
Como se puede ver, el lugar de explotación
que R. eligió se encuentra ubicado a cientos
de kilómetros del domicilio de la víctima, ello
obedece a todas luces al siniestro objetivo de
aislar al sujeto pasivo del delito de sus familiares
y allegados a fin de que no pueda contar con su
auxilio y contención, quedándole como único
vínculo a recurrir, la persona del tratante.
b). Seguidamente, me avocaré al estudio del
elemento subjetivo del tipo penal del art. 145
bis del CPen.
En este sentido, corresponde traer a colación
los argumentos vertidos al tratar el mismo elemento en el hecho cometido en perjuicio de la
menor F., pues nos encontramos frente a una
figura dolosa que únicamente admite el dolo
directo de su autor, el que está constituido por
los “fines de explotación”.
Con respecto al hecho bajo examen, advierto
sin hesitación alguna que N. también obró con
cabal conocimiento de las acciones que desarrollaba, de los medios que para ello empleaba
y de que lo hacía con el único fin de que V. R.
fuese sometida a explotación sexual.
De conformidad al testimonio de la víctima puedo concluir que aquella fue explotada
sexualmente en el local nocturno antes citado,
toda vez que R. la coaccionó para que trabaje
de prostituta, bajo la amenaza de que si no lo
hacía, se iba a desquitar con su hija. Asimismo,
le dijo que tenía que hacerlo porque los gastos
ya se habían hecho y que debía ser su mujer.
Esta penosa situación duró hasta que ella
pudo escapar del lugar, dando aviso a personal
policial y labrándose a posteriori las actuaciones
judiciales que obran glosadas a fs. 427/473.
En base a lo expuesto, el Protocolo de Palermo antes mencionado y la ley N. 26364 de
que subsumir el presente hecho en la figura,
prevista en el art. 145 bis del CPen.
3). En conclusión, la calificación legal que corresponde asignar a los hechos de la causa es la
sustentada por el Sr. Fiscal General Subrogante
al momento de formular los alegatos, es decir,
Trata de Personas menores de dieciochos años
(art. 145 ter, inc. 1 del CPen.), hecho cometido
111
112
Trata de Personas
en perjuicio de C. F., en concurso real (art. 55 del
CPen.) con el delito de Trata de Personas mayores de dieciochos años (art. 145 bis del CPen.),
hecho cometido en perjuicio de V. N. R.
Quinto:
En razón de lo hasta aquí expuesto, sólo resta
señalar la sanción penal a la que a mi juicio se ha
hecho pasible la encausada, siempre teniendo
en cuenta las pautas individualizadoras de los
artículos 40 y 41 del CPen.
Atento a la mismas, y teniendo en cuenta que
se trata de una persona que carece de antecedentes condenatorios lo que se juzgará como
atenuante, estimo equitativo la imposición de la
pena de diez años de prisión, con más la accesorias del art. 12 del CPen.
Sexto:
Asimismo, y conforme lo dispuesto en el art.
530 del CPPN, deberá imponerse a la condenada el pago de las costas procesales y ordenar
que por Secretaría se lleve a cabo el cómputo de
la pena impuesta.
Séptimo:
a). En los alegatos finales, el Sr. Fiscal General Subrogante solicitó al Tribunal se remita al
Servicio Penitenciario de esta Provincia, testimonio de la declaración testimonial prestada
en este juicio por el empleado penitenciario J.
M.T., a fin de que se tomen las medidas administrativas que correspondan.
Sobre el particular, y a tenor de lo vertido por
el testigo T. durante el decurso de la audiencia,
entiendo que previo a resolver el presente pedido debe solicitarse informe al Servicio Penitenciario de la Provincia para saber si ha llevado a
cabo un sumario administrativo con respecto al
nombrado y vinculado a esta causa.
b). Asimismo el representante del Ministerio
Público Fiscal peticionó la remisión a la Municipalidad de la ciudad de América, Partido de
Rivadavia, Provincia de Buenos Aires, copia
íntegra de la sentencia dictada en estos autos,
a fin que se tomen las medidas administrativas
correspondientes con relación al local nocturno denominado “Mimo”, toda vez que se trataba del lugar de destino final de las jóvenes captadas para su explotación sexual.
Al respecto, estimo que, oportunamente, deberá remitirse a la Municipalidad antedicha testimonio de la presente, a fin de que se tomen las
medidas administrativas correspondientes.
Octavo:
Finalmente, y en atención a la solicitud del
Sr. Asesor de Menores, corresponde exhortar
a las autoridades correspondientes a fin de que
se intensifiquen los esfuerzos, en procura de la
aparición de la menor C. F.
Así voto.
La Dra. Ivón Vella adhiere por idénticos argumentos al voto precedente.
Este Tribunal en forma definitiva, Resuelve:
I. Condenar a J. A. N., cuyos demás datos de
identidad obran precedentemente, como autora responsable del delito de Trata De Personas
(artículo 145 bis y 145 ter, inc. 1, del CPen.)
dos hechos ambos en concurso real (art. 55 del
CPen.), a sufrir la pena de diez años de prision,
con más las accesorias del art. 12 del CPen.
II. Imponer a la condenada las costas del juicio, y en consecuencia el pago de la tasa de justicia que asciende a la suma de pesos sesenta y
nueve con setenta centavos ($69,70), intimándola a hacerlo efectivo en el término de cinco
(5) días bajo apercibimiento de multa del cincuenta por ciento (50%) del referido valor, si
no se efectivizare en dicho término.
III. ordenar que por Secretaría se practique
el cómputo legal, con notificación a las partes
(art. 493 del CPPN).
IV. diferir el tratamiento del pedido efectuado por el Sr. Fiscal General Subrogante de remisión del testimonio de la declaración prestada
en este juicio por J. M. T. al Servicio Penitenciario de esta Provincia, hasta tanto se libre informe al mismo a fin de conocer si el nombrado
ha sido pasible de un sumario administrativo
vinculado a esta causa.
V. remitir, oportunamente, copia íntegra de
la sentencia dictada en estos autos a la Municipalidad de la ciudad de América, Partido de
Rivadavia, Provincia de Buenos Aires, a fin de
que se tomen las medidas administrativas correspondientes con relación al local nocturno
denominado “Mimo”.
VI. oficiar a la autoridad correspondiente, a
fin de que se intensifique la búsqueda de la menor C. F.
VII. fijar la audiencia del día viernes 4 de diciembre del corriente año, a las 18:00 horas
para dar lectura a los fundamentos del presente
(art. 400, párr. 2°, del CPPN).
Se deja constancia que el Dr. Omar A. Digerónimo, participó de las deliberaciones y comparte los argumentos, pero no suscribe la presente
por encontrarse prestando funciones de Juez de
Cámara Titular del Tribunal Oral en lo Criminal
Federal N. 2 de la ciudad de Rosario. Con lo que
quedó formulado el Acuerdo que motivó la presente, y fundada la sentencia cuya parte resolutiva obra a fs. 950/951 de estos autos.
Agréguese el original al expediente, protocolícese la copia, hágase saber y oportunamente
archívese. José María Escobar Cello. María I.
Vella. Omar Digerónimo.
113
IV
Consumación y continuidad del delito
30/10/2008
“(…) el Código Penal en su actual redacción no sólo persigue a quien
capte, transporte o traslade sino también a quien acoja con fines de explotación. Esta situación se mantuvo hasta el día del allanamiento del local y
detención de los imputados que ocurrió el 14 de junio de 2008. Por tanto,
la aplicación de la nueva figura no contraría la prohibición constitucional
de la retroactividad en la materia (art. 18).”
“D.F., V. y Otros”, Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 27/11/2008
“Ninguna de las modalidades de ejecución previstas por la mencionada
ley remiten a un delito permanente como sucede con la “ocultación” de
menores. Sin necesidad de mayor análisis puede afirmarse que la captación
se consuma cuando se obtuvo la voluntad de la víctima, el transporte o
traslado se agota cuando se llega a destino, la recepción, una vez que se tuvo
contacto personal con el sujeto y el acogimiento una vez que se le brindó un
refugio. Debe respetarse, en este sentido, el principio de máxima taxatividad
legal. Así las cosas, no es tolerable la aplicación retroactiva de la ley penal
por lo que quedan fuera de la significación jurídica que puede atribuirse a las
conductas imputadas los tipos penales incorporados por la ley 26.364.”
115
116
Trata de Personas
No se requiere “que la intervención del autor se constate en la totalidad de la cadena delictiva abarcada por los tipos penales, sino que la
comprobación de alguno de los supuestos basta para configurarlo.”
“Dirección Nacional de Migraciones Mar del Plata s/Dcia., (antecedentes causa
N° 5.157)”, Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 14/01/2009.
La trata de personas es un modo de privación ilegal de libertad calificado
por el agregado de un plus conformado por la persecución de una finalidad
de “explotación” que se complementa con los conceptos del Protocolo de
Palermo; configurándose así como un “delito cortado de dos actos…en el
que la ilicitud queda configurada con la realización de alguna de las acciones
típicas previstas por el delito, sin que sea necesario la consecución de la
finalidad o propósito que existía en la mente del autor conseguir (en el caso,
el ejercicio de la prostitución por parte de las víctimas)”.
V
Concursos y diferencias con otras
figuras típicas relacionadas
“Dirección Nacional de Migraciones Mar del Plata s/Dcia., (antecedentes causa
N° 5.157)”, Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 14/01/09.
“Para quien maneja el local donde se ejerce la prostitución la trata de
personas concurre en forma material con el delito previsto en el art. 17
de la ley 12.331 (administrar una “casa de tolerancia”).
El delito de trata se diferencia en su supuesto fáctico. Marca así la
diferencia con los delitos contra el orden migratorio que “ostentan una
característica diferente, ya que éstos consisten en sustraer a una persona al adecuado control que las leyes aseguran a la autoridad migratoria”
y supone “un consenso entre ambas partes (el autor del delito y el extranjero)”. Si existe coacción, engaño o fraude a las víctimas “el delito
contra el orden migratorio debe ceder ante la aparición de la forma
punitiva de la trata de personas”.
Cuando no hay vicio en el consentimiento de la persona que ejerce la
prostitución no se da el supuesto de trata de personas sino en todo caso
una mera infracción a la ley de profilaxis antivenérea para los supuestos
allí previstos (art. 17 de la ley 12.331).
Hay posibilidad de concurso real de la figura de trata de personas
con la de promoción y facilitación de la prostitución (arts. 126 y 127
C.P.) cuando la finalidad típica del primero, de someter a explotación,
se concreta en forma de explotación sexual. “La trata de personas no
debe identificarse con la promoción o facilitación de la prostitución, no
sólo porque es solamente una de las cuatro finalidades que puede contener la ilicitud, sino porque además los bienes jurídicos protegidos son
diferentes en uno y en otro caso. Y no toda forma de comercio sexual
implica un delito de trata de personas por el hecho de que alguna de las
117
118
Trata de Personas
personas que ejerzan dicho comercio sean de nacionalidad extranjera”.
“D.,S.”, Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, 19/2/2009
“Un análisis integral de la ley 26.364 y los diferentes tipos penales que
la misma incorpora al Código Penal de la Nación nos llevan a sostener que
aquellos castigan diferentes conductas que tienen lugar en una etapa previa a la explotación propiamente dicha, por lo que, cuando el autor supera
ese estadio y, a través de su accionar, concreta la finalidad antes aludida,
esta norma quedará desplazada por aquella que corresponda, de acuerdo
al tipo de explotación de que se trate”.
“D.S. s/procesamiento”, Causa nº 42.770,
Juzg. Fed. n 7 - Sec. nº 13, Reg. nº 84
//////////nos Aires, 19 de febrero de 2009.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.
Motiva la intervención del Tribunal el recurso
de apelación introducido a fs. 59/70 del presente incidente por el Dr. Santiago M. Rajmilchuk,
defensor de S.B.D., contra el auto de fecha 5 de
enero del corriente año -glosado a fs. 1/57- por
el cual el Magistrado de grado dispuso el procesamiento con prisión preventiva de su asistida,
en orden al delito de captación de un menor de
18 años de edad con fines de explotación sexual,
agravado por la utilización de engaños y amenazas, y dispuso trabar embargo sobre sus bienes
hasta cubrir la suma de diez mil pesos.
En el informe elaborado de acuerdo a lo normado por el artículo 454 del Código Procesal
Penal de la Nación, el recurrente postuló la invalidación del auto atacado, en la inteligencia
de que el mismo se basaba en pruebas nulas,
tales como los testimonios recibidos con reserva de identidad. Seguidamente, criticó la valoración de la prueba efectuada en la resolución
apelada, y sostuvo que la misma evidenciaba un
error manifiesto en la subsunción legal. Alegó
también una violación al principio de inocencia y cuestionó la argumentación en base a la
cual se dispuso el encarcelamiento preventivo
de su asistida (fs. 77/93).
El representante del Ministerio Público Fiscal, al momento de contestar la vista que se le
confiriera, postuló el rechazo del planteo nulificante introducido argumentando que la reserva
de identidad de los testigos realizada en el caso
resultaba plenamente válida (fs. 97/8).
II.
Conforme surge de fojas 2175/83 del legajo
principal, se endilgó a S.B.D. el haber “captado
mediante engaño y haciendo uso de amenazas a
la menor... en el domicilio de la calle (...) de esta
ciudad con la finalidad de que la menor ejerciera
la prostitución. Que la captación consistió en haber incitado a la menor a concurrir al domicilio
citado sin hacerle saber que en el mismo funcionaba un departamento privado, y mantenerla allí
realizando la actividad descripta contra su voluntad, situación que habría acontecido durante los
últimos días del mes de septiembre y los primeros días de octubre de este año (2008)... Desde
esa fecha y hasta que XXX abandonara la finca, la
imputada se valió de coacciones en contra de la
menor, ya sea profiriéndole amenazas en forma directa -personalmente o telefónicamente- y
en forma indirecta”.
III.
En primer lugar, corresponde descartar, de
conformidad con lo dictaminado por el Fiscal
General, el planteo invalidante intentado por la
defensa técnica de D. toda vez que no se advierte
afectación a garantía constitucional alguna.
119
120
Trata de Personas
La reserva de identidad de los testigos -que
fueron individualizados con los números 1 a 4ordenada en el caso bajo estudio se evidencia
razonable y suficientemente fundamentada.
En efecto, los argumentos desarrollados por
el Magistrado de grado en el auto recurrido, en
cuanto a la necesidad de resguardar la integridad
física de quienes brindaron su testimonio en este
proceso, tornan a la medida adoptada, ajustada
a derecho. Adviértase que los cuatro testigos
han expresado, en reiteradas ocasiones, el serio
temor que les generaban los autores de los hechos aquí investigados, y el miedo que padecían
a sufrir represalias, como consecuencia de haber
prestado declaración en estas actuaciones.
No puede soslayarse, por otro lado, que en el
marco de esta investigación debió encomendarse a la Gendarmería Nacional la asignación
de una custodia personal a los Dres. Alejandro
Cilleruelo y María Luján Robles -Juez y Secretaria, respectivamente, del Juzgado Nacional en
lo Criminal de Instrucción nº 10-, la cual subsiste a la fecha, en virtud de que ambos afirmaron haber recibido amenazas vinculadas con los
sucesos pesquisados.
El artículo 79 del Código Procesal Penal de la
Nación incluye, dentro de la enumeración de
los derechos que asisten a los testigos, el derecho a la protección de su integridad física y moral, y la de su familia. Fue, precisamente, con el
objeto de garantizar adecuadamente esos derechos que se ha decidido reservar su identidad.
A lo expuesto debe agregarse que la medida
-de carácter excepcional- dispuesta en estas actuaciones no ha provocado menoscabo alguno
al derecho de defensa en juicio de la encausada,
toda vez que ésta ha tenido la posibilidad de
acceder al contenido de los testimonios brindados. El conocimiento de los datos personales
de quienes vertieron tales dichos no resulta, al
menos en esta etapa procesal, fundamental para
el ejercicio de su defensa.
Así, corresponde tener en consideración que
la medida se ha decretado en el marco de la etapa preparatoria del juicio, por lo que aún subsiste la posibilidad de una oportuna confrontación
de la prueba, por parte de la defensa, durante el
plenario, etapa en la que habrán de adquirir ma-
yor virtualidad los principios de contradicción
e inmediación.
Debe recordarse, en lo relativo a la actividad
probatoria llevada a cabo durante la instrucción, que “los elementos que allí se reúnan no
sirven para fundar una condena, que sólo puede ser fundada en los actos del debate posterior” (Maier, Julio E., “Derecho Procesal Penal.
I. Fundamentos”, Editores del Puerto S.R.L.,
Buenos Aires, 2002, pág. 452).
De modo concordante con lo expuesto, esta
Sala ha sostenido anteriormente que “El resguardo de la identidad del testigo no se considera contrario a las normas constitucionales
en vistas del interés público y de seguridad,
valorándose además el estadio procesal en que
se encuentra el proceso -instrucción-, sin que la
determinación de las personalidades se advierta
en esta etapa como esencial para la resolución
de la causa o para decidir acerca de su validez,
ni comprometa la preparación de la defensa o
sus eventuales cursos de acción, ni la posibilidad de confrontación o interrogación oportuna
de los testigos” (C.C.C.F., sala I, 6/7/01, Salvia,
Ángel, reg. 529)
IV.
Ahora bien, habiendo analizado detenidamente las constancias obrantes en autos, los
suscriptos concluimos que las probanzas incorporadas al legajo resultan suficientes para tener
por acreditada la materialidad de los hechos
investigados.
Se ha comprobado que en la finca ubicada en la
calle (...) de esta ciudad, inmueble que era alquilado por la incusa, funcionaba un departamento
de aquellos denominados “privado”, donde un
grupo de mujeres ejercían la prostitución.
También se ha acreditado, por medio de los
testimonios colectados, que S.B.D. era la encargada del lugar. Concretamente, el testigo identificado con el nº 1 declaró que “S. era la dueña
del lugar”, mientras que el testigo nº 2 señaló
que “la dueña se llamaba S.”, y precisó que “S.
le daba órdenes a la recepcionista para que le
indicara a las chicas las cosas que tenían que
hacer, desde atender a un cliente hasta limpiar
la casa, comer, dormir, bañarse, etc.” (ver constancia glosada a fs. 671/2 del legajo principal).
Posteriormente, el mismo testigo aclaró que S.
era quien manejaba el dinero y decidía todo lo
que ocurría en el privado, desde qué chica ingresaba a trabajar hasta los francos que les correspondían.
A ello cabe agregar que los cuatro testigos de
identidad reservada participaron de un reconocimiento en rueda de personas, oportunidad en la
que todos ellos, cada uno a su turno, reconocieron a la incusa como la administradora del local.
Igualmente, se consiguió verificar que la damnificada, quien contaba con 16 años de edad,
residió en dicho domicilio entre los últimos
días del mes de septiembre y los primeros días
de octubre de 2008, período durante el cual
ejerció la prostitución.
La versión de los hechos brindada por el testigo nº 4, permite tener por cierto que la menor damnificada fue obligada a permanecer
en el lugar y a realizar dicha actividad, siendo
objeto de constantes amenazas. Tal como surge de la constancia agregada entre las fojas 684
y 695, la testigo relató que “S. la dejó encerrada, la hizo trabajar todo el día...”, y agregó que
la damnificada “no quería hacer nada, pero la
amenazaron, le dijeron que lo tenía que hacer”
y que “no la dejaban ir a ningún lado... que (la
víctima) pidió irse pero no la dejaron”. Seguidamente narró que “S. la hijo trabajar todo el
día sin dormir, y atender hombres con turnos
de 20 minutos, 30 minutos y hasta 3 horas”, y
ejemplificó que “... estuvo tanto tiempo encerrada, que en una oportunidad en la que salió
con S., la luz del sol le hizo daño”. Expresó también que le cobraban “la comida, el agua, el gas,
la luz... que (le) decían que tenía que pagar todo
eso y se lo descontaban. Que lo máximo que
podía dormir eran 10 minutos o 20 minutos”.
Posteriormente volvió a prestar declaración
testimonial, oportunidad en la que refirió que a
la damnificada “la tenían siempre encerrada en
la habitación... en ese mismo lugar comía, dormía y la hacían trabajar”, y afirmó que “nunca
pudo dormir varias horas seguidas, dado que
permanentemente la levantaban para trabajar”.
Resulta ilustrativo también lo manifestado por
el testigo nº 2, quien afirmó que “S. las explotaba. Las maltrataba, les gritaba, las agarraba del
brazo y las amenazaba”, y aclaró que algunas de
las mujeres que trabajan allí, entre las que mencionó a la damnificada, “atendían clientes las 24
horas del día”.
La lectura de los extractos transcriptos en el
párrafo que antecede autoriza a concluir que
las amenazas que la incusa profirió, en reiteradas ocasiones, a la menor estaban dirigidas no
sólo a obligarla a ejercer la prostitución, sino
también a impedir que se retirara del lugar.
En cuanto al conocimiento, por parte de la
encausada, de la minoría de edad de la víctima,
el testigo nº 3 refirió que “no sabe si S. lo sabía o
no, pero que seguro lo sospechaba, porque era
la única chica que no le presentó su documento
de identidad y sin embargo seguía trabajando,
S. al menos intuía que era menor”. Por su parte,
el testigo nº 4 relató que la víctima le había expresado a una recepcionista -cuyo nombre no
aporta- que era menor de edad, y aseveró que
cuando ésta confrontó a S.B.D. al respecto, manifestándole que era su intención hacer la denuncia correspondiente, ésta la echó del lugar.
Asimismo, agregó que la damnificada también
le había confesado su edad a J.D., hermano de
la procesada. Todo ello permite abonar la hipótesis de que S.B.D. tenía pleno conocimiento de
que la damnificada era menor de edad y que, sin
perjuicio de ello, continuó con su accionar.
Resta señalar que las explicaciones brindadas
por la imputada, al momento de ser oída en
declaración indagatoria, no resultan suficientes
para desvirtuar el sólido cuadro cargoso que se
ha configurado en su contra. Así, si bien sostuvo
que ella no era la “encargada” del establecimiento sino que ejercía la prostitución al igual que el
resto de las mujeres que allí trabajaban, sus afirmaciones no encuentran sustento en elemento
probatorio alguno. Contrariamente, sus dichos
se contraponen con el resto de los testimonios
colectados durante la investigación.
En suma, a través de la actividad probatoria llevada a cabo durante la instrucción se ha
conseguido acreditar, con el grado de probabilidad exigido para la etapa procesal en que
nos encontramos, que la encausada S.B.D. era
quien administraba el local donde permaneció
durante varios días la menor damnificada, siendo obligada, a través de constantes amenazas, a
permanecer en el lugar y a ejercer la prostitu-
121
122
Trata de Personas
ción, situación que cesó cuando la niña logró
escapar.
En virtud de tales consideraciones, corresponde confirmar el auto de mérito decretado,
respecto de S.B.D.
No obstante ello, los suscriptos disentimos
con la significación jurídica que el Magistrado
de grado ha asignado a los sucesos antes relatados, toda vez que, a criterio del Tribunal, la
conducta desplegada por S.B.D. no encuadra en
el delito de captación de un menor de edad con
fines de explotación.
Ello es así toda vez que aún subsiste un interrogante en relación al modo en que la menor arribó al local que era regenteado por D.,
en razón de que la versión brindada por la testigo nº 4 se contrapone con lo expresado por
el resto de los testigos de identidad reservada.
Nótese que si bien el testigo aludido en primer
lugar aseveró que la víctima había sido llevada
al inmueble mediante engaño y que luego había
sido compelida a permanecer allí, los otros tres
testigos sostuvieron que la menor comenzó a
trabajar en el lugar por decisión propia y en virtud de la recomendación de un cliente habitual,
de nombre M.
Es en razón de esa duda que no resulta acertado atribuirle a la imputada el haber “captado”
a la menor, con fines de explotación, accionar
que consiste en “ganar la voluntad de alguien
atrayéndolo a su poder de hecho o dominio...
en conseguir la disposición personal de un tercero para después someterlo a sus finalidades”
(Tazza, Alejandro y Carreras, Eduardo Raúl,
“El delito de trata de personas”, publicado en
La Ley el 21 de mayo de 2008).
Tampoco se ajustan a los hechos investigados
el resto de las acciones típicas contenidas en
la norma bajo estudio, que reprimen a quien
ofrece -“se compromete a dar, negocia...”-, transporta -“lleva de un lugar a otro”-, acoge -“da hospedaje, aloja...”- o recibe -“recepta o se hace cargo”- a una persona menor de 18 años de edad,
con fines de explotación (Hairabedián, Maximiliano, “El delito de trata de personas”, La Ley
2008-C, 1136).
Un análisis integral de la ley 26.364 y los
diferentes tipos penales que la misma incor-
pora al Código Penal de la Nación nos llevan
a sostener que aquellos castigan diferentes conductas que tienen lugar en una etapa previa a
la explotación propiamente dicha, por lo que,
cuando el autor supera ese estadio y, a través de
su accionar, concreta la finalidad antes aludida,
esta norma quedará desplazada por aquella que
corresponda, de acuerdo al tipo de explotación
de que se trate.
En el caso sub examine, la conducta desplegada por S.B.D. encuentra mejor tipificación
bajo el delito de promoción o facilitación de la
prostitución de un menor de edad, previsto en
el artículo 125 bis del código sustantivo.
Cabe indicar que promueve quien “con su
iniciativa, trata de conseguir que la víctima
asuma el estado de prostitución, lo mantenga o
intensifique si ya lo tiene”, mientras que facilita
“el que elimina obstáculos o suministra medios
u oportunidades (local, clientes)” (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial”, ed. Astrea,
Buenos Aires, 2007, tomo I, pág. 234).
Eso es, precisamente, lo que ha ocurrido en autos: D. ha contribuido a que la menor ejerza la
prostitución en el local que ella regenteaba, durante un período de tiempo determinado.
Asimismo, resulta de aplicación el agravante previsto en el párrafo tercero, toda vez que
se ha comprobado la utilización de reiteradas
amenazas en perjuicio de la víctima, encaminadas a retener a la menor en el departamento
en cuestión.
Resta aclarar que la modificación introducida no provoca violación alguna al principio de
congruencia, toda vez que la intimación que se
cursara a D. así lo habilita, y que la misma no
significa un agravamiento de la situación de la
incusa, habida cuenta de que la penalidad del
delito ahora aplicado resulta igual a aquella prevista para la figura de trata de personas.
De tal modo, habiéndose verificado en autos
los elementos subjetivos y objetivos del tipo
penal analizado, corresponde modificar la calificación legal aplicada en el auto de mérito en
crisis, por aquella contenida en el artículo 125
bis, con el agravante del tercer párrafo, del Código Penal de la Nación.
En virtud de ello, corresponde que el Juez
de primera instancia proceda revisar la competencia para continuar entendiendo en las
presentes actuaciones.
V.
Corresponde ahora revisar el encarcelamiento preventivo decretado respecto de la imputada S.B.D. Al respecto, habiendo analizado
detenidamente los argumentos vertidos por el
Magistrado de grado en el decisorio impugnado y los agravios formulados por la recurrente,
los suscriptos concluimos que la medida cautelar decretada debe ser revocada.
Ello así habida cuenta de que, más allá de la
escala punitiva que corresponde al delito por
el que S.B.D. fuera procesada, a criterio del tribunal, no se advierte en autos circunstancia alguna que permita sustentar la hipótesis de que
la nombrada, en caso de ser liberada, intentará
eludir la acción de la justicia o entorpecer la
presente investigación.
Tal como lo hemos sostenido en anteriores ocasiones, entendemos que al evaluar la procedencia
de una medida restrictiva de la libertad como la
aquí examinada deben valorarse, además del riesgo procesal que importa la amenaza de una pena
de efectivo cumplimiento, el resto de las circunstancias del caso, en miras a asegurar los fines del
proceso -descubrimiento de la verdad material y
realización de la ley sustantiva- (ver c. 41.481, rta.
11/1/08, reg. n 13, entre otras).
En ese sentido, sin perjuicio del monto de
la pena que corresponda al delito investigado,
sólo será procedente restringir preventivamente la libertad del encartado en aquellos casos en
que la objetiva valoración de tales circunstancias permita colegir que éste atentará contra los
fines procesales antes indicados.
No debe perderse de vista que, a luz de nuestra Constitución Nacional y las normas internacionales incorporadas a la misma, el derecho
de permanecer en libertad durante el proceso,
basado fundamentalmente en el principio de
inocencia del que goza todo imputado, sólo
puede ceder frente a la necesidad de garantizar
la actuación de la ley penal.
Siguiendo dicho razonamiento, corresponde
tener en consideración que, tal como surge
del informe del Registro Nacional de Reinci-
dencia, D. carece de antecedentes penales (fs.
1087 del legajo principal).
Igualmente, se ha constatado que, hasta el
momento de ser detenida, residía en el domicilio que ella misma aportó (fs1090). Dicha
situación se ve corroborada también a través de
la copia del formulario de solicitud de cédula
de identidad, glosada a fs. 680 del principal.
A ello cabe agregar que se ha verificado que la
incusa contaba con una ocupación lícita, toda
vez que explotaba un kiosco, ubicado en la entrada de la Guardia del Hospital Santojanni, en
esta ciudad.
El argumento esgrimido por el Magistrado de
grado para sustentar su decisión -vinculado a la
actitud adoptada por la imputada al momento
de llevarse a cabo el allanamiento efectuado en
el departamento donde funcionaba el prostíbulo que ella administraba- no alcanza para tener
por configurada la presunción de que la liberación de D. atentará contra los fines del proceso.
No puede soslayarse que la encausada fue
detenida, precisamente, en ocasión de hacerse
presente en el Juzgado Federal donde tramitan
las presentes actuaciones, circunstancia que
permite inferir su intención de estar a derecho
(ver fs. 1070 de los autos principales).
De tal modo, el análisis conjunto de las circunstancias apuntadas precedentemente nos llevan a sostener que la medida cautelar decretada
respecto de S.B.D. no se encuentra justificada,
por lo que corresponde revocar el auto recurrido, en lo referente a la misma.
No obstante ello, sería conveniente que el Juez
de primera instancia imponga a la procesada las
obligaciones que considere conducentes, a fin
de asegurar su sujeción al proceso, tal como lo
establece el artículo 310 del Código Procesal
Penal de la Nación.
VI.
Resta señalar que el embargo decretado sobre
los bienes de la procesada será confirmado toda
vez que no se advierte, en el remedio procesal
introducido por su defensa, agravio alguno
concerniente al mismo.
VII.
Por último, y toda vez que los suscriptos he-
123
124
Trata de Personas
mos advertido que los datos personales de la
damnificada no han sido debidamente resguardados en el presente legajo, corresponde que
en la anterior instancia se subsane de inmediato
dicha situación, en atención a su doble condición de menor de edad y víctima de un delito
contra la integridad sexual.
VIII.
En virtud de lo expuesto en los párrafos que
anteceden, el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I de la resolución apelada, en cuanto decreta
el procesamiento de S.B.D., MODIFICANDO
la calificación legal adoptada por la de facilitación de la prostitución de un menor de 18 años
de edad, agravada por haber mediado amenazas
(art. 125 bis, tercer párrafo del Código Penal
de la Nación), DEBIENDO el Sr. Juez de grado proceder de acuerdo a lo expresado en los
considerandos.
II. REVOCAR la prisión preventiva dictada a
su respecto y DISPONER su inmediata libertad, de no mediar otro impedimento legal.
III. CONFIRMAR el punto III de la resolución
recurrida, en cuanto decreta embargo sobre sus
bienes hasta cubrir la suma de diez mil pesos.
Regístrese, hágase saber al representante
del Ministerio Público Fiscal, y devuélvase a la
anterior instancia, con carácter de urgente, a fin
de que se practique el resto de las notificaciones
de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envío.FIRMADO. EDUARDO R. FREILER EDUARDO G. FARAH - JORGE L. BALLESTERO. Ante Mí: Sebastián Casanello.
NOTA: El nombre de la menor damnificada
fue testado por disposición del Tribunal.
“P.L.A. s/infracción ley 26364”, Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala I, 02/06/2009
“…es posible afirmar que la hipótesis delictiva de la trata de personas
no se encuentra presente en el sub-examine, toda vez que exige ciertos
condicionamientos señalados para su adecuación típica,… la interjurisdiccionalidad,… una moderna forma de esclavitud… separación de la persona de su familia o lugar de origen.”
“Lo dicho, bajo ningún punto de vista implica que la conducta juzgada
se encuentre a extramuros del derecho penal. Como se afirmó, siendo el
fin de explotación autónomamente delictivo, el aprovechamiento económico del ejercicio de la prostitución que se habría determinado en autos,
tratándose las víctimas de mayores de 18 años y mediando supuestos de
intimidación o coerción, implica que la conducta imputada debe quedar
circunscripta a la hipótesis que enmarca el art. 127 del código sustantivo
(texto conf. Ley 25086)”.
Causa nº 8948 “P.L.A. s/Infr. ley 26364” Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro.3
de Morón. Secretaría Nro. 10 causa 3722. SALA
I. SEC. PENAL N 1, reg. nº 7900
/ / /Martín, 2 de junio de 2009.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Motiva la intervención del Tribunal el
recurso de apelación interpuesto por el Dr.
Mariano Darío Julio García, contra el auto de
procesamiento y embargo dictado respecto de
A.L.P., M.L.L. y G.J.L., en orden al delito de
trata de personas, agravado por la condición de
ministro de culto, por la pluralidad de sujetos
activos y el número de víctimas determinadas,
en los términos del art. 145 bis, incisos 1°, 2° y
3° del Código Penal.
II. En orden a resolver el planteo articulado,
se acuerda que corresponde convalidar el auto
de mérito que es objeto de debate, sin perjuicio
de la significación jurídica seleccionada, extremo sobre el que habrá de avanzarse a posteriori.
Tal así, en tanto la evidencia anexada, permite
tener por cierto con el grado de precariedad de
la etapa procesal en tránsito, que los inculpados
mediante la distribución de roles que señaló
el instructor, explotaron económicamente el
ejercicio de la prostitución de quienes fueron
damnificadas en autos. Es que los testimonios
de N.B.P. (fs. 7/8), M.S.P. (fs.9/10) y M.V.C.
(fs. 11 y vta.), describen en forma coincidente
las maniobras de que fueron víctimas.
Ello se corroboró en el marco de la pesquisa,
y a través de las diligencias llevadas a cabo, que
fueron correctamente evaluadas por el “a quo”.
En ese sentido, a partir de los dichos de A.E.I.
(M.K., nombre religioso, sacerdote africanista), cuando dijo que conoció a M.C., a través
del INADI, y señaló haber mantenido una discusión con L.A.P. y M.L.L., como consecuencia de la actividad a la que eran obligadas las
mujeres, siendo amenazada al igual que el resto
de aquellas (30/vta. y 244/6).
En el mismo orden de cosas, C.E.T. concubino de M.V.C., receptó a través de los dichos de
la nombrada las exigencias de dinero de P. y la
explotación sexual de que eran víctimas. Señaló
125
126
Trata de Personas
asimismo, que M. tenía problemas psicológicos
de pánico, por eventuales males que podía hacerle P. (fs.32 y vta.).
Esa alternativa, se corroboró como posible,
en orden al análisis de las conclusiones de la
Psicóloga Forense del Cuerpo Médico de la
Justicia Nacional, cuando dictaminó que las
damnificadas padecían de psiquismos precarios, sugestionables, factibles de ser vulnerables
a situaciones de dominio, control y sujeción
emocional, sin patologías psicóticas ni déficit
intelictivo, y presentaban una vivencia dañosa
reactiva a la situación tramitada en la presente
causa (fs. 44/53).
A la par, se señaló como víctimas del mismo
quehacer a G.N.S. y G.S.G. Sobre ello, O.A.O.M.,
funcionario policial, precisó que G. ejercía la
prostitución en la intersección de (...) de la
ciudad de Buenos Aires, y que era explotada y
obligada a prostituirse por los implicados. La
mujer le señaló que trabajaba para P. y que semanalmente debía entregarle dinero, aun cuando
tuvieran impedimentos por razones de enfermedad u otro tipo. Que practicaba la religión “Umbanda”, y que frecuentaba el templo. Le dijo que
G. actualmente no ejercía la prostitución debido
a su embarazo en estado avanzado y que moraba
junto al marido en ese sitio de la calle (...) (ver
fotos de fs. 12). Determinó que las mujeres que
se prostituían debían entregarle dinero a P. Además precisó que asentaban en papeles el dinero
dado por los fieles por ser hijos de la religión (fs.
63/vta., 97/8 y 129/30).
Es más, a partir del testimonio de D.M.D.,
suboficial de la Policía Federal Argentina, se estableció que la fotografía que muestra de pie a
G.N.S., corresponde a la intersección de las calles Humberto 1° y Virrey Cevallos de la ciudad
de Buenos Aires. Asimismo, por intermedio de
un sujeto que fue identificado como J.O.V., que
atiende un negocio del lugar, se estableció que
la nombrada es conocida como “G.” y ejerce la
prostitución (fs. 292/3).
Del allanamiento de la finca sita en la calle
(...), se logró el secuestro de un agenda personal con anotaciones de nombres de mujeres e
importes de pesos, y en aquel de la calle (...),
arrojó el comiso de objetos relacionados con el
culto (145/6 y 163/vta.).
En tal orden de cosas, los testimonios de
G.N.S. (fs.206) y G.S.G.(fs. 218/20), como la
negativa de los inculpados en orden a su intervención en el hecho, no desacreditan la prueba
cargosa analizada, sin perjuicio del curso de la
pesquisa y el eventual análisis en cuanto a la
pertinencia y utilidad de la evacuación de las
citas que proyecto la defensa particular.
Respecto de la medida de cautela real que
fuera fijada, corresponde que sea homologada,
habida cuenta que justipreciada conforme a las
pautas que emergen del art. 518 del rito, se ajusta a las previsiones legales.
III. Como se adelantó, habrá de determinarse
si la hipótesis de hecho verificada como consecuencia de la sustanciación de este proceso,
se relaciona en forma efectiva con el delito de
trata de personas que introdujo al Código Penal
la reforma por la ley 26.364 y las restantes definiciones que la misma puntualizó. Es que como
nota característica, debe tenerse en cuenta lo
afirmado por la Licenciada M.S., coordinadora del equipo técnico de la oficina de rescate y
acompañamiento de personas damnificadas por
el delito de trata, la cual concluyó: “De acuerdo
a los datos recabados a través de las entrevistas
realizadas, no nos encontraríamos frente a un
caso de trata de personas ya que no cumple con
los elementos necesarios para configurar la tipificación del delito…” (fs.229/35).
Es que se ha afirmado que “La trata de personas es una moderna forma de esclavitud.
Comienza con el reclutamiento y sigue con la
extirpación de la persona de su familia o lugar
de origen, mediante el traslado hasta un destino macabro: la explotación sexual o laboral,
la adopción ilegal, el comercio de órganos, el
tráfico de drogas o la participación forzada en
conflictos armados. Este despreciable negocio
obtiene su materia prima de los sectores más
desprotegidos, puesto que se nutre de la pobreza, la falta de trabajo, el subdesarrollo, la ignorancia, la discriminación de la mujer, la indefensión de los niños, las guerras y los desastres
naturales… El fin de explotación de este tipo
penal muchas veces será autónomamente delictivo, por lo que serán de aplicación las penalidades del concurso real como puede suceder con
la corrupción de menores (CP, art. 125); ex-
plotación abusiva de la prostitución ajena (CP,
art.127)…; producción o distribución de pornografía infantil (CP, art.128); delitos ligados a
la seguridad pública (CP, arts. 186 y ss.); reducción a la servidumbre o condiciones análogas
(CP, art. 140) y asociación ilícita (CP, 210)…”.
(La Nueva Ley de Trata de Personas, Maximiliano Hairabedián, eldial, 28/10/2008).
En igual orden de cosas, se sostuvo que “La
Ley… incrimina… la provisión del elemento
humano para el mercado de la prostitución.
Algunos de los argumentos esgrimidos en esta
reforma, apuntar a combatir las redes de prostitución, que reclutan chicas de bajos recursos
y las engañan para luego hacerlas trabajar bajo
presión –que va desde retenerles los documentos, dejarlas sin dinero hasta mantenerlas cautivas … La mencionada ley modifica el delito de
trata de personas derogando expresamente los
artículos a ella referidos (art.127 bis y 127 ter),
incorporando así los artículos 145 bis y 145 ter
con nuevas conductas y agravantes… La trata
de personas participa a un tiempo de las características del proxenetismo y de la privación de
la libertad, según Peco. Es un delito inspirado
en el lucro por el cual un traficante que persigue
un interés económico, provee de personas mayores o menores a otro sujeto que casi siempre
es un proxeneta profesional. Es indiferente que
la víctima este o no prostituida porque la acción
está dirigida para que la misma ejerza la prostitución (Trata de personas –comentario a la ley
26.364-, Viaña de Avendaño, Graciela, La Ley
Online, 28/10/2008).
En paralelo, se sostuvo que “Como una primera aproximación se puede decir que la Trata
de Personas es una forma moderna de esclavitud. Una modalidad delictiva por la cual se
establece entre la víctima y los delincuentes
una relación de sujeto-objeto, donde al objeto
únicamente se lo mantiene en condiciones de
vida exclusivamente en la medida que reporte
ingresos económicos. La persona es lisa y llanamente una cosa que acarrea beneficios, cuando
deja de darlos, los delincuentes se desprenden
de las víctimas… La trata de personas tiene
como características particulares tres componentes. Por un lado, la actividad que consiste en
el reclutamiento, captación, traslado, acogida.
Por otro, los medios de llevarla adelante, que
pueden ser forzado, engañoso…, fraudulento,
coactivo, rapto violento; y la finalidad o propósito que pude ser la explotación sexual, laboral,
extracción de órganos, etc. Ya se comienza a
advertir, con lo dicho hasta aquí que la trata de
personas excede holgadamente la problemática
de la prostitución, de la reducción a la servidumbre o de una privación ilegal de la libertad.
Básicamente los tratantes de personas son bandas de delincuentes que procuran obtener ganancias económicas a través de la explotación
de otros seres humanos, que generalmente suelen ser mujeres o niños. La trata de personas es
un proceso complejo… porque incluye varias
fases y protagonistas… En algunas oportunidades entre el lugar de captación y el de destino o
explotación existe lo que denominan los delincuentes como ablande, es un lugar de tránsito
donde ya se intenta doblegar a la víctima para
que acepte su situación, así, cuando llega al lugar de destino final, no genera inconvenientes.
Desde tal perspectiva, la trata de personas, claramente, lleva una afectación interjurisdiccional, pues se capta en una zona para trasportar
y explotar en otras diferentes. Esto da lugar a
la clasificación de la trata en interna e internacional, según que las personas permanezcan o
sean sacadas del territorio nacional. El hecho
de explotar en un lugar distinto de aquél en el
cual se captó se debe primordialmente a que
el traslado de la víctima es necesario para alejarla de sus vínculos, afectos y contexto social
que pudieran auxiliarla. La víctima tiene como
único lugar en el mundo aquél en el cual es explotada, su única vinculación con el exterior es
el propio explotador y por vínculos de iguales
a las restantes víctimas. Sobre este punto dijo
Eva Giberti que “…(a) las personas esclavizadas por la trata se les ha extraído el derecho no
sólo a la identidad, sino a la parentalidad (dejan
su posición como hijas, madres, esposas), el
derecho a reproducirse, a disponer de bienes
propios, en tanto son consideradas propiedad
por parte del rufián”. Es por ello que la trata de
personas, es mucho más que la explotación con
fines sexuales o laborales… (Trata de personas
para su explotación, Cilleruelo, Alejandro, La
Ley 25/06/2008).
127
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Trata de Personas
Desde el análisis de los antecedentes parlamentarios publicados en La Ley, el quehacer
criminoso en estudio es un delito que constituye una derivación o formas del crimen organizado, de carácter transnacional (El delito de
trata de personas, Alejandro O. Tazza y Eduardo Raúl Carreras, pág. 803).
Mediante la palabra “trata” –término oficial
utilizado por las Naciones Unidas– se hace referencia al comercio de seres humanos ya sea
hombres, mujeres o niños con fines de explotación (pág. 733). La Complejidad de la organización delictiva abocada a la comisión de este tipo
de delitos, la circunstancia que se desarrolle sin
fronteras y el hecho de que pueda afectar la seguridad e intereses de la Nación, justifican que se
atribuya competencia en la investigación y juzgamiento de esta categoría de delitos a la justicia de
excepción (pág. 737). La trata de personas, por
un lado visibiliza las contradicciones y el desigual
grado de desarrollo de las sociedades y desnuda
las dificultades de miles de ciudadanos y ciudadanas para lograr una vida acorde a sus expectativas en el lugar donde nacieron (pág. 756). Un
informe del INADI del año 2005 sobre la discriminación en la Argentina señala que “la trata y
el tráfico de mujeres con el fin de prostituirlas
es un negocio tenebroso que va en aumento en
nuestro país”. Sobre ese tema, también indica
que “en general se trata de mujeres jóvenes que
son tentadas con la ilusión de conseguir trabajo
en nuestro país y cuando llegan aquí se les quitan
los documentos y se las reduce a condiciones de
esclavitud y servidumbre sexual” (pág. 757). Si
bien se registra trata internacional, especialmente desde el Paraguay, Bolivia y República Dominicana, hay un predominio de la trata interna y
todas las provincias del país están implicadas en
estos procesos (pág. 777).
Así, es posible afirmar que la hipótesis delictiva
de la trata de personas no se encuentra presente
en el sub- examine, toda vez que exige ciertos
condicionamientos señalados para su adecuación típica. En el caso, faltan sus características
particulares, en tanto no puede sostenerse que
el episodio que se juzga esté relacionado con la
interjurisdiccionalidad requerida, sea interna
o internacional, ni con una moderna forma de
esclavitud, ni que mediara reclutamiento con la
separación de la persona de su familia o lugar de
origen, mediante el traslado hasta un destino de
utilización sexual o laboral.
Lo dicho, bajo ningún punto de vista implica que la conducta juzgada se encuentre a extramuros del derecho penal. Como se afirmó,
siendo el fin de explotación autónomamente
delictivo, el aprovechamiento económico del
ejercicio de la prostitución que se habría determinado en autos, tratándose las víctimas de
mayores de 18 años y mediando supuestos de
intimidación o coerción, implica que la conducta imputada debe quedar circunscripta a
la hipótesis que enmarca el art. 127 del código
sustantivo (texto conf. Ley 25086).
Por lo demás, tratándose un injusto de naturaleza local por la materia, ello motiva a revisar
la intervención del fuero de excepción, en tanto
sólo es federal la jurisdicción respecto del delito
de trata personas, según lo establece la propia
ley, por lo que las cuestiones que hasta ahora
eran perseguidas y juzgadas en la competencia
ordinaria, pasaron a la justicia de excepción (v.
gr. únicamente los delitos de traslado de personas con fines de prostitución que preveían los
derogados arts. 127 bis y ter del C.P.).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto de fs. 425/44 y vta.,
con remisión a la significación jurídica señalada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
FIRMANTES: FOSSATI BARRAL LUGONES ANTE MÍ: MORAMARCO TERRAROSSA
“O. M., G. R.”, Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata,
08/02/2010.
En el caso de haberse participado en el traslado y acogida de pluralidad
de víctimas, algunas mayores y algunas menores de 18 años, ambas figuras
concurren materialmente: “Las conductas punibles a los encartados deben ser calificadas como constitutivas de los delitos de Trata de Personas
mayores de dieciocho años de edad, mediando abuso de una situación de
vulnerabilidad, agravado por la cantidad de víctimas, en concurso real con
el delito de Trata de personas menores de dieciocho años de edad, ambos
con fines de explotación sexual, conforme los arts. 145 bis pto. 3 y 145 ter
del C.P.”. Si bien la cantidad de personas explotadas no multiplica el delito
de trata de personas mayores, la explotación de varios mayores concurre
materialmente con la de un menor.
129
VI
La organización delictiva
como requisito de la tipicidad
“P. L. A. s/infracción ley 26364”, Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala I, 02/06/2009
“… la hipótesis delictiva de la trata de personas… exige ciertos condicionamientos señalados para su adecuación típica. En el caso, faltan sus
características particulares, en tanto no puede sostenerse que el episodio
que se juzga este relacionado con la interjurisdiccionalidad requerida, sea
interna o internacional, ni con una moderna forma de esclavitud, ni que
mediara reclutamiento con la separación de la persona de su familia o
lugar de origen, mediante el traslado hasta un destino de utilización sexual
o laboral.”
131
- Sección Segunda -
I
Prisión domiciliaria por enfermedad
“Carlini”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, Causa 11374, Reg.
15036, 31/08/09
Corresponde anular la decisión que denegó el beneficio si no cumple
con las exigencias de motivación y encubre una falta de diligencia para
determinar si se presentaba el deterioro del estado de salud alegado, si
imponía de modo urgente la provisión de alguna medida de asistencia
médica y tratamiento adecuados en el ámbito carcelario, o si, por imposibilidad de un tratamiento hospitalario, debía concederse el pedido de
prisión domiciliaria.
Carlini, Eduardo J., C. Nac. Casación Penal,
sala 2ª, 31/08/2009.
Buenos Aires, agosto 31 de 2009.
Se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de
Casación Penal integrada por el juez doctor
W. Gustavo Mitchell como Presidente y los
jueces doctores Luis M. García y Guillermo J.
Yacobucci como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a los efectos
de resolver el recurso de casación interpuesto contra la decisión obrante a fs. 30/30 vta.
de la presente causa n° 11.374 del registro de
esta Sala, caratulada: "Carlini, Eduardo G. s/
recurso de casación", representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal General
doctor Ricardo G. Wechsler y la defensa por
el señor Defensor Público Oficial doctor Guillermo Lozano.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el juez doctor Luis M.
García y, en segundo y tercer lugar, los jueces
doctores Guillermo J. Yacobucci y W. Gustavo
Mitchell, respectivamente.
El señor juez doctor Luis M. García dijo:
-IEl Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.
1 de Rosario, provincia de Santa Fe, en la causa
Nro. 44/09 de su registro, resolvió, con fecha
12 de junio del corriente, rechazar el pedido de
detención domiciliaria presentada en favor de
Eduardo Gabriel Carlini (cfr. fs. 30/30 vta.).
135
136
Contra esa decisión, la señora Defensora
Pública Oficial ante el tribunal mencionado,
doctora Mariana Grasso, interpuso recurso de
casación (fs. 31/36 vta.), que fue concedido a
fs. 43/43 vta.
2°) Que la recurrente invocó los dos motivos
de casación previstos en el art. 456 del CPPN.
Con sustento en el inciso 1 de esa disposición, sostuvo que se han afectado los arts. 10
del CPen. y 32, inc. a, de la ley 24660 -texto
según ley 26472-, en tanto no se abordaron la
totalidad de los planteos articulados por esa
defensa. En tal sentido, precisó que, conforme
fuera manifestado ante el tribunal a quo, su asistido es portador del virus de inmunodeficiencia humana -VIH- y "ha sufrido complicaciones
derivadas de dicha enfermedad, los que le han
generado aún mas complicaciones a su precario estado de salud" (cfr. fs. 33). Agregó que el
empeoramiento del estado de salud de Eduardo Carlini había dado lugar a la insistencia en
el pedido de prisión domiciliaria, y que los informes médicos obrantes en autos "reflejan un
estado de salud endeble y, en consecuencia, la
situación de encierro no favorece la evolución o
mejora psicofísica del justiciable" (cfr. fs. 33).
Expresó que el a quo no hizo valoración alguna de los exámenes médicos referidos, los que,
destacó además, datan de los meses octubre y
diciembre del año 2008; y que se omitió considerar el deterioro de salud del condenado al
momento de la decisión, "producto de afecciones que contrajo, durante su detención, como
consecuencia del síndromes de inmunodeficiencia adquirida que padece" (cfr. fs. 33). En
esa dirección, apuntó que no puede soslayarse
que "aquellas personas que padecen VIH se encuentran expuestas a un índice de contagio de
cualquier enfermedad altamente superior al resto de los reclusos" (cfr. fs. 33 vta.), a base de lo
cual expuso que la detención de Eduardo Carlini "implica riesgos concretos en lo que hace a su
integridad física y psíquica" (cfr. fs. 34).
Por la vía del inciso 2 del art. 456 del CPPN, la
recurrente sostuvo que la resolución del a quo
es arbitraria por falta de fundamentación, en
tanto el tribunal sustentó el rechazo del pedido
de detención domiciliaria en el informe médico
obrante en autos, en el que el médico de planta
de la unidad de detención informa que "el estado de salud actual del interno no se encuadraría
en el art. 1 de la ley 26.472".
Se queja de que "el citado médico, sin perjuicio de hacer su valoración clínica, dictamina que
los nuevos alcances de la normativa citada no
encuadran en el estado de salud de (su) defendido", efectuando de ese modo una doble valoración, médica y jurídica, "cuestión esta última que
corresponde efectuar al tribunal" (cfr. fs. 35), en
tanto es éste "quien debía ponderar la procedencia de la detención domiciliaria" (cfr. fs. 35).
Agregó que el informe referido se basa en resultados de informes médicos practicados en
octubre y diciembre de 2008, sin que consten
en autos los resultados de los nuevos estudios
que se han solicitado, por lo que "no se hace
referencia alguna al deterioro de salud del justiciable" (cfr. fs. 35 vta.).
Hizo reserva del caso federal.
3°) Que se dejó debida constancia de haberse
realizado la audiencia prevista en el art. 465 bis
del CPPN, con la presencia del señor Defensor
Público Oficial doctor Guillermo Lozano.
-IISi bien la decisión recurrida no es ninguna de
las enumeradas en el art. 457 CPPN, el Tribunal
debe conocer de la impugnación porque, por sus
efectos, debe considerarse equiparable a definitiva en los términos del art. 457 CPPN. Además,
en el recurso se ha postulado que el art. 32 de la
ley 24660 -texto según ley 26472- habría sido
interpretado y aplicado de un modo inconciliable con los tratados internacionales de jerarquía
constitucional que consagran el derecho a la salud, por lo que el agravio ha sido presentado prima facie como una cuestión federal que impone
su tratamiento por vía del recurso de casación en
los términos de la doctrina sentada por la Corte
Suprema en Fallos 328:1108 ("Di Nunzio, Beatriz H."), que ha erigido a esta Cámara como
tribunal intermedio y la ha declarado 'facultada
para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse
a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales" (consid. 11).
-IISe ha invocado, además, inobservancia de dis-
posiciones procesales sancionadas con nulidad,
en tanto se alega que la decisión recurrida no
satisface las exigencias de motivación (art. 123
CPPN).
En la decisión recurrida el a quo señaló que
"el doctor José M Legrand, Médico de Planta
del instituto de detención, informa que la patología que presenta Carlini no encuadra en las
previsiones del artículo 1 de la ley 26472. Por lo
tanto, se colige que debe rechazarse la solicitud
de detención domiciliaria requerida por cuanto
la situación de Gabriel E. Carlini no encuadra
en ninguno de los supuestos previstos por la
reciente ley nro. 26.372" (cfr. fs. 30).
Cabe recordar, en primer término, que la ley
mencionada ha modificado los arts. 32 de la ley
24660 y 10 del CPen., incluyendo entre los supuestos en los que puede decidirse la ejecución
de la pena bajo la forma de prisión domiciliaria el
del "interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia
y no correspondiese su alojamiento en un establecimiento hospitalario" (art. 32, inc. a, de la ley
24660 y 10, inc. a, C.P.). En esta disposición encausó la defensa la solicitud efectuada.
Al votar en la causa n° 9458 "Teomanópulos, Liliana S. s/recurso de casación" (reg. n°
14.027, rta. el 9/3/09) sostuve que la reforma
no impone automáticamente la ejecución de
la prisión bajo la forma domiciliaria cuando
se presenta alguno de los supuestos de hecho
del art. 32 de la ley 24660 o del art. 10 C.P.,
sino que sujeta tal forma de prisión atenuada
a la apreciación judicial. Señalé que ello surge
con claridad de la redacción de los respectivos
textos, pues mientras que en el primero se establece que "el Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la
pena impuesta en detención domiciliaria", en el
segundo se expresa que "Podrán a criterio del
juez competente, cumplir la pena de reclusión o
prisión en detención domiciliaria", las personas
que allí se enuncian. Allí destaqué, sin embargo,
que no se trata de una facultad librada a la discrecionalidad del juez, sino que toda decisión
concediendo o denegando esta forma de ejecución debe estar fundada en la finalidades de ejecución de la pena y atendiendo a las finalidades
de protección que subyacen a las disposiciones
legales citadas, y en la consideración de las circunstancias particulares de cada caso.
Cuando se trata, como en el caso, de aplicar
la disposición en cuestión respecto de la prisión preventiva, la decisión judicial al respecto
se sustentará en la finalidad de protección que
fundamenta la norma, así como en la finalidad
del dictado de la medida cautelar -asegurar la
presencia del imputado para la realización del
juicio-, y ello, a la luz de las características del
caso de que se trate (cfr. causa n° 10.926 "Cardozo, Yolanda B. s/ recurso de casación", reg. nº
14.581, rta. 2/6/09).
De la simple lectura de la resolución atacada,
se concluye que ella no se ajusta a esos parámetros. Observo que, además de que el a quo
omitió por completo toda consideración acerca
de las constancias disponibles sobre la el estado
de salud del condenado y el riesgo de que éste
se fugue en ocasión de la ejecución de la prisión
preventiva bajo el régimen de prisión domiciliaria, admitió como dirimente la afirmación
del médico del Servicio Médico de la unidad
donde se encuentra detenido Eduardo J. Carlini en el sentido de que la situación del nombrado no caía bajo el supuesto de la disposición
legal aplicable. De este modo ha renunciado a
examinar si se daba el supuesto de hecho del
art. 32 de la ley 24660, y se ha restringido a
homologar una opinión del médico, que nada
dice sobre el estado de salud del detenido, sino
que simplemente juzga que su estado -que de
ningún modo objetiva- no encuadra en una determinada disposición legal.
La nueva redacción del art. 33 de la ley 24.660
exige que en el supuesto del caso de autos la decisión acerca de la procedencia de la prisión domiciliaria se funde en informes médico, psicológico y social. A los profesionales de las áreas
referidas les corresponde elaborar los informes
correspondientes, pero, obviamente, es el juez
competente quien debe pronunciarse acerca
de la procedencia de la solicitud conforme a la
ley y bajo los parámetros de interpretación que
más arriba señalé.
Sin perjuicio de lo expuesto, observo además
que asiste razón a la defensa en cuanto afirma
que se omitió considerar el alegado deterioro
137
138
en la salud de Eduardo Gabriel Carlini, pues el
informe en cuestión fue elaborado en el mes de
abril del corriente año (cfr. fs. 23), sobre la base
de los informes de laboratorio e infectológicos
-únicos hasta ese entonces disponibles-, que
datan de los meses octubre y diciembre del año
2008, respectivamente (cfr. fs. 24 y 25).
A la luz de las consideraciones efectuadas,
concluyo que la decisión recurrida no cumple
con las exigencias de motivación impuesta por
el art. 123 del CPPN, cuyo incumplimiento es
sancionado con nulidad.
Además, encubre una falta de diligencia para
determinar si se presentaba el deterioro del estado de salud alegado, si imponía de modo urgente la provisión de alguna medida de asistencia
médica y tratamiento adecuados en el ámbito
carcelario, o si, por imposibilidad de tratamiento
en ese medio adecuado a su dolencia, o indisponibilidad de un tratamiento hospitalario, debía
concederse el pedido de prisión domiciliaria.
-IVEn virtud de lo expuesto, propongo hacer lugar
al recurso de casación interpuesto por la defensa
y, en consecuencia, anular la decisión obrante a
fs. 30/30 vta., y reenviar las actuaciones al tribu-
nal de origen a fin de que con carácter urgente
se requiera información sobre el estado de salud
actual del detenido, y se emita un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho (arts. 123, 456, inc.
2, 471, 530 y concordantes del CPPN).
Tal es mi voto.
Los señores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci y W. Gustavo Mitchell dijeron:
Que adhieren al voto que antecede.
En mérito al resultado habido en la votación
que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional
de Casación Penal, RESUELVE: Hacer lugar al
recurso de casación interpuesto por la defensa,
anular la decisión obrante a fs. 30/30 vta., y reenviar las actuaciones al tribunal de origen a fin
de que con carácter urgente se requiera información sobre el estado de salud actual del detenido, y se emita un nuevo pronunciamiento
ajustado a derecho (arts. 123, 456, inc. 2, 471,
530 y concordantes del CPPN).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 455 último párrafo,
del Código Procesal Penal de la Nación y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.- Luis M. García.Guillermo J. Yacobucci.- W. Gustavo Mitchell.
“Molina”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa 11045, Reg.
12516, 26/10/09
Corresponde casar la resolución que redujo las hipótesis de concesión
del beneficio fundamentadas en razones de salud, a los casos en que la privación de la libertad ponga en peligro la vida del interno, o bien cuando éste
padezca una enfermedad incurable en período terminal, obviando la más
amplia admisión prevista en el art. 32 ley 24.660, según ley 26.472, ya que según las categóricas y concordantes constancias médicas agregadas a la causa,
sumadas a la experiencia común, resulta incontestable que el imputado podrá atender su situación en mejores condiciones si cuenta con la contención
familiar, y las instalaciones y cuidados propios de la detención domiciliaria.
Molina, C. Nac. Casación Penal, sala 4ª,
26/10/2009
Buenos Aires, octubre 26 de 2009.
Resulta:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, en el incidente n. 2086/7
-expte. n. 15.988 del Juzgado Federal n. 1 de esa
ciudad-, con fecha 7 de mayo de 2009, resolvió
no hacer lugar al pedido de prisión domiciliaria del imputado Gregorio Rafael Molina (fs.
59/60, punto dispositivo 1).
II. Que contra dicha decisión interpuso recurso de casación la doctora Paula Susana Maniagurria, en su carácter de Defensora Oficial
ad-hoc, asistiendo al nombrado Gregorio Rafael Molina (fs. 79/85 vta.), el que fue concedido a fs. 86/87.
III. Que la defensa fundó su pretensión recursiva en ambos incisos del art. 456 del CPPN y
en la inobservancia de los arts. 16, 18 y 75, inc.
22 de la CN, arts. 32 y 33 de la ley 24660, arts. 5
inc. 6, 7, 8 inc. 2 y 24 de la C.A.D.H. y 9 inc. 3,
10 inc. 3, 14 y 26 del P.I.D.C. y P.
En ese marco la Sra. defensora expresó su disconformidad con el erróneo alcance asignado
a las disposiciones normativas previstas por
los arts. 32 y 33 de la ley 24660 y con la arbitrariedad del fallo, manifestada por el uso de la
discrecionalidad no fundada.
Discrepó con la interpretación del tribunal,
de exigir equivalentes requisitos de concesión
de la prisión domiciliaria a condenados y procesados, obviando considerar que se trata, en
este último caso, de una medida contracautelar
que únicamente exige la neutralización de riesgos procesales como requisito de procedencia.
Destacó la errónea conclusión del Tribunal
al considerar que el caso no presenta circunstancias que permitan ubicarlo en la hipótesis
prevista por la ley, conclusión que se aparta del
supuesto previsto conforme la actual redacción
del art. 32 del cuerpo normativo en juego, en
tanto señala que el juez de ejecución o juez
competente podrá conceder el cumplimiento
de la pena impuesta en detención domiciliaria:
"a) al interno enfermo cuando la privación de
la libertad en el establecimiento carcelario le
impida recuperarse o tratar adecuadamente su
dolencia y no correspondiere su alojamiento
en un establecimiento hospitalario" (conforme
ley 26472). De lo que surge que la resolución
atacada agrava los requisitos normativos de
procedencia de la morigeración, en un claro
apartamiento de las exigencias que para la aplicación del instituto incorpora la reciente reforma legislativa.
Recordó la Sra. Defensora Oficial que el derecho a la salud forma parte del bloque de derechos humanos básicos, y que su goce no se
139
140
suspende ni se limita por la existencia de un
proceso penal.
está en condiciones de dictar sentencia.
Recalcó que no podemos perder de vista que
la detención cautelar no se distingue, en su ejecución, del cumplimiento de una pena, con la
salvedad de que se aplica a quien goza de un
status de inocente jurídicamente garantizado,
y que esta garantía, en su praxis, impone a la
jurisdicción aplicar formas de aseguramiento
que lesionen lo menos posible el principio de
dignidad humana (principio de mínima afectación). Agregó que el Tribunal parece obviar que
la aplicación extensiva de la prisión domiciliaria a procesados debe estar acompañada -en
atención a que no existe un título ejecutivo que
autoriza el sometimiento a prisión, sino sólo
una detención cautelar- de una reformulación
de los requisitos de concesión, pues lo que aquí
importa es que la morigeración pretendida no
comprometa los fines del proceso.
El Dr. Mariano González Palazzo dijo:
Consideró que ha habido una arbitraria interpretación de las constancias del caso, entendiendo que el Informe del Cuerpo Médico Forense
de la Corte Suprema de Justicia -fs. 21/24- fue
parcialmente valorado en la resolución, en tanto
se atuvo a la conclusión, respecto de la posible
subsunción de la situación en las normas en juego, que efectúa el profesional que lo suscribe, sin
considerar los abundantes elementos que a lo
largo del mismo, confirman el grave cuadro, tales
como la referencia al diagnóstico, o el relato de
los tratamientos invasivos a los que viene siendo
sometido en forma frecuente.
Concluyó sosteniendo que dadas las circunstancias de la causa, el encierro preventivo en
establecimiento carcelario no puede ser leído
sino como un injusto agravamiento de las condiciones de detención.
Fundamentó su postura con jurisprudencia y
doctrina que la avalarían.
Finalmente, hizo reserva de la cuestión federal.
IV. Que habiéndose celebrado la audiencia
de debate prevista en los arts. 454 y 455 del
CPPN (según ley 26374), en la que la defensa técnica del imputado, mantuvo el recurso
incoado y expuso sus fundamentos; luego de
la deliberación, conforme lo establece el art.
455 en función del 396 del CPPN, el tribunal
a) Que se presentan las condiciones conducentes a la admisibilidad formal del recurso interpuesto, por cuanto a esta Cámara Nacional
de Casación Penal compete la intervención en
cuestiones como la aquí planteada, en la que la
resolución recurrida resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, habiéndose alegado la violación de garantías
constitucionales y la arbitrariedad de sentencia.
Ello por cuanto in re "Di Nunzio, Beatriz H.
s/ excarcelación" (D. 199. XXXIX), nuestro
Máximo Tribunal estableció que "...siempre que
se invoquen agravios de naturaleza federal que
habiliten la competencia de esta Corte, por vía
extraordinaria en el ámbito de la justicia penal
nacional conforme el ordenamiento procesal
vigente, éstos deben ser tratados previamente
por la Cámara Nacional de Casación Penal, en
su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la
causa para la justicia nacional en materia penal,
a los efectos del art. 14 de la ley 48", y porque,
además de esta calidad de tribunal judicial "intermedio" al que ha sido confiada la reparación
de los perjuicios irrogados a las partes en instancias anteriores sin necesidad de recurrir ante
la Corte Suprema, su intervención facilitaría el
objeto a revisar por el Alto Tribunal, en caso de
recurso extraordinario, por ser "un producto
seguramente más elaborado" (Corte Sup. "Giroldi ", Fallos 318:514).
b) Superada la barrera de la admisibilidad formal del recurso, el tratamiento de los agravios
en él esgrimidos nos conduce primeramente
a señalar que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en numerosas oportunidades, ha
expresado que "los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución... no son
absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan
su ejercicio" (Fallos 310:1945), tesitura que no
se ve descalificada en modo alguno por el hecho de que aquellos derechos se encuentren
enunciados en los Pactos de Derechos Humanos receptados por la Constitución Nacional
(por el contrario, éstos la reafirman, véase a
modo de ejemplo el art. 2, inc. 2, P.I.D.E.S.C.,
art. 2, inc. 2, P.I.D.C. y P. y art. 26, C.A.D.H.);
y que fue al amparo de esos conceptos, que el
Máximo Tribunal afirmó la legitimidad constitucional de la privación de la libertad durante
el trámite del juicio penal y con anterioridad a
la sentencia condenatoria (Fallos 310:1835 y
314:791, entre otros).
Sentado lo anterior, el tratamiento de la cuestión medular traída a conocimiento del Tribunal
importa establecer si han sido erróneamente
aplicadas las normas que regulan la prisión domiciliaria, como afirma el recurrente; o si, por el
contrario, tal denegación constituye una razonable aplicación al caso del derecho vigente.
El Código Procesal Penal de la Nación, al tratar la prisión preventiva, previó expresamente
en el art. 314 del CPPN que el juez puede ordenar, en ciertos casos particulares, la prisión
domiciliaria de los procesados. Así, estableció
que el juez ordenará la detención domiciliaria
de las personas a las cuales pueda corresponder,
de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de
pena de prisión en el domicilio.
Toda vez que el referido ordenamiento procesal fue sancionado con anterioridad a la Ley
de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad
(ley 24660), la remisión que efectuaba el art.
314 ibídem era exclusivamente a los supuestos
previstos en el art. 10 del C.P. Por tanto, la prisión preventiva domiciliaria antes del dictado
de la ley 24660 correspondía tan sólo cuando la
prisión no excedía de seis meses y el delito fuera cometido por mujeres honestas o las personas mayores de sesenta años o valetudinarias.
Con la sanción de la ley 24660, cuyo art. 229
señala que es complementaria del Código Penal, se produjo la ampliación de los supuestos
en los que el juez de la causa puede decidir que
la medida cautelar privativa de la libertad se
cumpla en el domicilio (art. 314 del CPPN);
agregándole dos nuevos supuestos cuya aplicación a los procesados se ve reafirmada por lo
dispuesto en el art. 11, ambos de esa misma ley
(C.N.C.P., Sala I, causa n. 4001, "Olguin, Emma
L. s/ recurso de casación ", Reg. n. 5030, rta. el
14/5/02: Sala III, causa n. 9163, "Kearney, Miguel s/recurso de casación ", Reg. n. 770, rta.
el 17/6/08; Sala IV, "Brown Mancini, Dora E.
s/ recurso de casación ", causa n. 5348, Reg. n.
6664, rta. el 1/6/05; causa n. 9372, "Becerra,
Víctor D. y otro s/ recurso de casación", Reg.
n. 10768, rta. el 25/7/08); a saber: procede la
prisión domiciliaria en los casos de personas
mayores de setenta años cuanto respecto de individuos que padezcan una enfermedad incurable en período terminal, mediando pedido de
un familiar, persona o institución responsable
que asuma su cuidado.
Pero en la actualidad -ley 26472, BO 20 de enero de 2009-, las normas en juego en este asunto
-arts. 32 y 33 de la ley 24660- han quedado redactadas en los siguientes términos: “...el juez de
ejecución, o juez competente, podrá disponer el
cumplimiento de la pena impuesta en detención
domiciliaria: a) al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente
su dolencia y no correspondiere su alojamiento
en un establecimiento hospitalario; b) al interno
que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) al interno discapacitado cuando
la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d)
al interno mayor de setenta años; e) a la mujer
embarazada; f) a la madre de un niño menor de
cinco años o de una persona con discapacidad, a
su cargo"; "en los supuestos a), b) y c) del artículo
(precedente), la decisión deberá fundarse en informes médico, psicológico y social...".
Por otro lado, no debe soslayarse que el legislador se ha inclinado por permitir a los procesados en prisión preventiva gozar del encierro en
idénticos supuestos que a los de los condenados, puesto que, respecto de ellos, rige el principio de presunción de inocencia (confr. Francisco J. D'Albora, "Código Procesal Penal de la
Nación. Anotado. Comentado. Concordado",
T. II, ed. 6ta corregida, ampliada y actualizada,
Ed. LexisNexis-AbeledoPerrot, Bs. As., 18 de
marzo de 2003, p. 665).
c) Y en ese marco conceptual es menester
determinar si respecto de Gregorio Rafael Molina, en concreto, se dan los supuestos para que
proceda su detención domiciliaria, asumiendo
que no corresponde mantener un encierro cautelar en el ámbito carcelario si se presentan las
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142
condiciones legales que determinan su morigeración con el arresto en el domicilio (cfr. art. 18
y 75, inc. 22 de la CN) y que "El monto de la
pena y la gravedad del delito que se le imputa
al procesado, no constituyen impedimentos
por sí mismos para la detención domiciliaria”
(CNCP, Sala III, autos: "Corrales, Bernabé J. s/
recurso de casación", registro n. 772.08.3, rta.
en fecha 17/6/2008).
En esa dirección, cobra decisivo protagonismo el cuidadoso estudio de las constancias médicas agregadas a la causa (en especial del legajo
de salud cuya remisión se solicitara por oficio de
fs. 101), de las que surge, como resultado de los
estudios pertinentes -endoscopía digestiva, dos
anoscopías, rectosigmoideoscopía con toma
de biopsia, estudio anatomopatológico-, que
el interno padece "adenocarcinoma de recto semidiferenciado infiltrante y ulcerado", dolencia
que le fue diagnosticada en fecha 14/4/09.
En el resumen de historia clínica de la que
surgen estos datos (fs. 16/18) se especifica que
"...dada la importancia médico quirúrgica de
la patología que presenta el interno Molina, la
totalidad de las prácticas médicas a realizar revisten carácter prioritario..."
Como consecuencia de ese diagnóstico, el tratamiento de la enfermedad que padece el imputado determinó la prescripción de una serie de
exámenes y prácticas, entre las cuales destacamos la neoadymancia preoperatoria, esto es, tratamiento radioterápico y quimioterápico para reducir y circunscribir el tumor (Informe de fecha
20 de julio de 2009, fs. 42 del incidente de salud)
y tratamiento radiante, durante seis semanas (Informe de fecha 11 de Agosto de 2009, fs. 78 del
incidente de salud). En este último informe se
subrayó que "...la referida terapéutica puede ocasionar anorexia, astenia, decaimiento psicofísico,
anemia, vómitos, hipotensión, náuseas, cefaleas,
mareos, diarrea, flatulencia, y en general alteraciones del estado normal..."
A fs. 79 del legajo de salud consta que en fecha
12/8/09 comenzaría el tratamiento radiante,
por una duración de seis semanas, en el centro
médico Vidt, de Capital Federal.
Se constata también que en fecha 13 de agosto
de 2009, luego determinar la tercera sesión de
tratamiento radiante, el paciente sufrió dolores
intensos en la zona rectal, lo que determinó su
internación en el Hospital Militar Central a partir de esa fecha, determinándose que debía permanecer aislado en su habitación por encontrarse inmunodeprimido como consecuencia del
tratamiento (fs. 90 y 94/95 del legajo de salud).
A la fecha de la elevación a esta Cámara del
Incidente de salud de Gregorio Rafael Molina,
el tratamiento de radioterapia seguía su curso,
quedando aún pendientes dos sesiones y la
eventual práctica quirúrgica según los resultados del tratamiento referenciado.
En fecha 23 de abril de 2009 se efectuó una
pericia psicológica a Gregorio Rafael Molina
(fs. 37/40), la cual, si bien dio cuenta de una
personalidad que "se estima dentro de la normalidad psicojurídica", demostró también un
fuerte vínculo familiar con su cónyuge ("refirió
que su única alegría es hablar con ella por teléfono"), a la par que aconsejó que el paciente
"cuente con contención psicoterapéutica, dadas
las circunstancias presentes y futuras que debe
afrontar, resultando la estabilidad anímica una
variable importante para ello" (fs. 40).
d) De la lectura del fallo recurrido surge que
el tribunal a-quo redujo las hipótesis de concesión del beneficio de la prisión domiciliaria fundamentadas en razones de salud, a los casos en
que la privación de la libertad ponga en peligro
la vida del interno, o bien cuando éste padezca
una enfermedad incurable en período terminal,
obviando la más amplia admisión del beneficio
de parte del art. 32 de la ley 24660 (conf. ley
26472), que incluyó entre las situaciones pasibles de detención domiciliaria a la del interno
enfermo "...cuando la privación de la libertad en
el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario..." (inc. a).
Esta restringida percepción jurídica impidió al
tribunal valorar adecuadamente las circunstancias fácticas de la causa, y otorgar al estado de
salud del imputado el correspondiente encuadre
jurídico, porque si bien es cierto que Gregorio
Rafael Molina no se encuentra ante una enfermedad incurable en período terminal, y que no
existe un riesgo para su vida -hipótesis a las que
se ciñó el análisis del a-quo-, dada la más amplia
recepción del beneficio prevista por la nueva redacción de la norma, se debió evaluar si la actual
situación de encierro permite el adecuado tratamiento y recuperación de la afección.
En esta línea de pensamiento, si bien el curso siempre cambiante de la enfermedad que
padece Gregorio Rafael Molina obsta a apreciaciones de carácter absoluto y definitivo, sí
se puede constatar fundadamente en el legajo
"...la importancia médico quirúrgica de la patología que presenta el interno Molina", que "...
la totalidad de las prácticas médicas a realizar
revisten carácter prioritario..." (Resumen de
historia clínica de Fs. 16/18), que los estudios
y tratamientos a los que se vio (y verosímilmente se verá) sometido revisten un carácter invasivo con comprobadas consecuencias sobre
el estado de salud general ("anorexia, astenia,
decaimiento psicofísico, anemia, vómitos, hipotensión, náuseas, cefaleas, mareos, diarrea,
flatulencia, y en general alteraciones del estado normal") (Fs. 78) y que resulta necesario
ante esta patología que el interno "cuente con
contención psicoterapéutica, dadas las circunstancias presentes y futuras que debe afrontar,
resultando la estabilidad anímica una variable
importante para ello" (fs. 40).
Las categóricas y concordantes constancias
médicas agregadas a la causa, sumadas a la experiencia común, colocan a la situación del
recurrente en la hipótesis prevista en el inc. a
del art. 32 de la ley 24660, pues resulta incontestable -conforme además a la regresión y padecimientos constatados desde que se le diagnosticó el tumor-, que Gregorio Rafael Molina
podrá atender su situación de salud en mejores
condiciones si cuenta con la contención familiar, las instalaciones y cuidados propios de la
detención domiciliaria.
Por ello el Tribunal a-quo, reenviado que sea
el expediente, y sin perjuicio de las salvedades
que aclararemos infra en el punto subsiguiente, deberá dictar una resolución con fundamento en este mandato, esto es, que dadas
las características de la dolencia que afecta al
procesado, éste tiene el derecho de gozar del
beneficio de arresto domiciliario, hasta tanto,
conforme criterio médico que se requerirá en
el expediente, se encuentre restablecido de la
dolencia que lo afecta.
e) Dicho ello, una resolución como la que
nos convoca no puede soslayar que la adecuada
atención de la dolencia que afecta al imputado
requiere de la proximidad de uno o más establecimientos sanitarios con una complejidad adecuados a la gravedad del cuadro y preparados
para las eventuales cirugías y/o tratamientos
que se siguieran, ello por cuanto el beneficio
solicitado procura en definitiva el restablecimiento de la salud del procesado, sin descuidar,
obviamente, el estado de detención preventiva
en el que se encuentra.
Como consecuencia de lo dicho se deriva que,
incluso si al estado de salud corresponde el encierro domiciliario, la disposición efectiva de
este beneficio debe condicionarse a las posibilidades concretas de que el imputado -que se domiciliaría en la ciudad de Alta Gracia, provincia
de Córdoba- pueda acceder desde su domicilio
de detención a centros asistenciales aptos para su
adecuada atención médica, pues la circunstancia
determinante de la modalidad atenuada de detención es exclusivamente la conveniencia terapéutica y la más pronta recuperación de la salud.
De esta manera, a la hora de adoptar una concreta resolución, el tribunal del juicio deberá
evaluar la evolución de la enfermedad, las necesidades de tratamientos, prácticas, estudios, cirugías, etc., y la cercanía de adecuados establecimientos de salud para realizarlos, respecto del
domicilio que se proponga para el alojamiento.
Por tanto, propongo al acuerdo, hacer lugar al
recurso de casación interpuesto a fs. 79/87, sin
costas en la instancia y, en consecuencia, casar
el punto dispositivo I) del pronunciamiento de
fs. 59/60 y reenviar el expediente a fin de que
el Tribunal Oral en lo Criminal Oral de Mar
del Plata emita nueva resolución conforme a lo
considerado (art. 314, 470, 530 y 531 del CPPN
y 11 y 32 de la ley 24660 -según ley 26472-).
Así voto.
El Dr. Augusto M. Diez Ojeda dijo:
Que adhiero al voto del colega que lidera
el acuerdo.
143
144
El Dr. Gustavo M. Hornos dijo:
Que adhiero al voto del colega que lidera el
acuerdo.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede,
el Tribunal resuelve:
Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 79/85 vta, sin costas en la instancia y,
en consecuencia, casar el punto dispositivo I)
del pronunciamiento de fs. 59/60, debiendo
reenviar el expediente a fin de que el Tribunal
Oral en lo Criminal Oral de Mar del Plata emita nueva resolución conforme a lo considerado
(art. 314, 470, 530 y 531 del CPPN y 11 y 32 de
la ley 24660 -según ley 26472-).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Mar del Plata, provincia de Buenos
Aires, sirviendo la presente de muy atenta nota
de envío.- Augusto M. Diez Ojeda.- Mariano
González Palazzo.- Gustavo M. Hornos.
“Gurrera”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Causa 12.460, Reg.
15369, 23/02/10
Corresponde hacer lugar al pedido de disminución de la coerción si
tanto el Estado como el peticionante, han agotado las vías administrativas y
jurisdiccionales posibles a fin de que la detención se cumpla en un establecimiento carcelario que permita el cuidado del encausado y provea la atención
médica necesaria para tratar o evitar agravar la patología crónica constatada
por los informes médicos –lo cual, en el caso, no había sido posible por falta
de cupos para alojamiento en los centros de detención especializados–.
Gurrera, C.N.C.P., 23/02/2010
Buenos Aires, febrero 23 de 2010.
El doctor Raúl Madueño dijo:
A fin de resolver la cuestión traída a estudio en
la presente incidencia resulta necesario efectuar
un desarrollo de las circunstancias que en definitiva han desencadenado en el pedido de prisión domiciliaria de Joaquín Tomás Gurrera.
Surge de las piezas procesales que componen
este legajo que el nombrado se encuentra privado
de su libertad desde el 15 de septiembre de 2009
a disposición del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 4 de Rosario, razón por la que vio interrumpido el tratamiento médico al que se hallaba
sometido a raíz una patología clínica y cardiovascular de la que dan cuenta los informes médicos
agregados en copia a la presente causa. Es por
ello, que fue solicitado su traslado desde el Complejo Penitenciario de Marcos Paz donde se hallaba alojado, a la Unidad de Campo de Mayo para
continuar con la rehabilitación ordenada y evitar
la agravación de su estado de salud, pedido que
fue recepcionado favorablemente por el juez instructor quien requirió al director de la Unidad II
la gestión de las medidas necesarias para proceder
al cambio de establecimiento a la mayor brevedad
posible dado que el tratamiento médico no podía
ser interrumpido (fs. 12). Sin embargo, y luego de
las diligencias tendientes a hacer efectiva la medida, se informó al juzgado instructor que en la
unidad 34 de Campo de Mayo no había cupo disponible de alojamiento y que, una vez producido,
se otorgaría el traslado indicado (fs. 16).
Ante tal circunstancia, la defensa oficial solicitó
-por razones humanitarias- la detención domiciliaria de Gurrera, en razón de que el traslado no
había sido resuelto con la urgencia que requiere
el delicado estado de salud de su asistido y la imposibilidad manifiesta de poder recibir la atención médica adecuada (fs. 17/18 vta.).
La petición fue rechazada por el magistrado
instructor por no encuadrar en los supuestos
objetivos que establece la ley 24.660, más allá
de no advertir razones que permitiesen apartarse de lo decretado en cuanto al traslado a la
Unidad de Campo de Mayo, gestión que aún se
hallaba en trámite. Sin perjuicio de lo decidido,
ordenó oficiar al complejo de Marcos Paz para
que se informe si el imputado estaba recibiendo
la atención médica necesaria para el tratamiento de su patología (fs. 21/22).
Contra el citado pronunciamiento la defensa
interpuso el recurso de apelación que fue rechazado por la asistencia técnica del nombrado
Gurrera interpuso el recurso de casación obrante a fs. 77/82 por inobservancia de lo dispuesto
en la ley 26.472 que modificó los arts. 10 del
Código Penal y 32 de la ley 24.660, y por afectar
derechos y garantías constitucionales consagrados en la Carta Magna y en las Convenciones
Internacionales.
La particular situación de gravedad que reviste el caso traído a estudio me permiten un
apartamiento de la doctrina que, sobre el punto, viene sosteniendo esta Sala in re: causa nº
9172, caratulada: “Luján, Horacio Elizardo s/
145
146
recurso de casación”, registro nº 12.440, del
29 de agosto de 2008. En efecto, advierto luego de un pormenorizado análisis del caso, y de
las distintas presentaciones efectuadas tanto
por el imputado (ver carta manuscrita de fs.
41/42), como por la defensa oficial de las distintas instancias -algunas de ellas por pedido
expreso del hijo del imputado Gurrera- (ver fs.
11; 14 y 29), y de los informes médicos agregados a la causa -en especial el practicado por el
profesional del Cuerpo Médico Forense a raíz
de la solicitud efectuada por este Tribunal a fs.
98-, que tanto el Estado como el peticionante a
través de su defensa han agotado todas las vías
administrativas y jurisdiccionales posibles a fin
de que la detención del imputado se haga efectiva en un establecimiento carcelario sin soslayar el cuidado y atención médica necesaria para
tratar o evitar agravar la patología crónica que
padece. Sin embargo, a la fecha y luego de reiterados pedidos para hacer efectivo su traslado a
la Unidad de Campo de Mayo (confr. también
Sala III de esta Cámara in re: “Gurrera, Joaquín
T. s/recurso de casación deducido contra el
rechazo de habeas corpus”, Registro 1880/09,
del 22 de diciembre de 2009), ello no ha podido materializarse en virtud de la ausencia de
cupos de alojamiento, circunstancia que -por
estrictas razones humanitarias- no puede obrar
en perjuicio del imputado, máxime cuando, según lo manifestado expresamente en el citado
informe, de no poder realizarse los controles y
el tratamiento de su enfermedad en la unidad
penitenciaria de Marcos Paz “no es conveniente
su traslado al mismo ya que no se cuenta con
los elementos básicos para mantener al paciente debidamente controlado, y por ende se pone
en riesgo su vida” (ver. fs. 109/110).
En consecuencia, advierto que el particular
estado de salud por el que atraviesa Joaquín Tomás Gurrera se ajusta al inciso a) del art. 32 de
la ley 24.660 modificada por la ley 26.472, que
establece que la privación domiciliaria podrá
disponerse cuando “la prisión de la libertad en el
establecimiento carcelario le impida recuperarse
o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario”. En efecto, atento el agotamiento
de todas las gestiones por parte del poder estatal tendientes a mantener detenido a Gurrera
en un establecimiento carcelario, y a la luz de
las constancias obrantes en este incidente surge
que el alojamiento en la Unidad II del Complejo Penitenciario de Marcos Paz no resulta conveniente para una adecuada atención médica ni
para un seguimiento de la gravedad del cuadro
y de la medicación y estudios indicados en su
rehabilitación cardiovascular, más aún cuando
estos controles no han sido llevados a cabo en el
penal de referencia (fs. 110). Esta circunstancia
no solo afecta principios de raigambre constitucional sino que conlleva al deterioro de su enfermedad crónica y, eventualmente, podrían poner
en riesgo la vida del imputado.
Por lo tanto, planteada así la cuestión y teniendo en cuenta el informe médico que señala la inconveniencia y riesgo de su traslado a la unidad
donde se aloja, considero que el imputado Joaquín Tomás Gurrera debe acceder al beneficio
de la prisión domiciliaria una vez que la institución de salud en donde se encuentra internado
otorgue el alta correspondiente. Así voto.
Los doctores Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso y Juan E. Fégoli dijeron:
Que adherimos a la solución propuesta en
el voto que antecede y emitimos el nuestro en
igual sentido.
Por ello, el Tribunal resuelve: I. Hacer lugar al
recurso de casación interpuesto por la defensa
oficial a fs. 77/82.
II. Conceder el arresto domiciliario a Joaquín
Tomás Gurrera (D.N.I. …), el que se hará efectivo en el domicilio particular de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires a partir del correspondiente alta que expida el cuerpo médico del Hospital
Militar Central en donde se encuentra internado
el nombrado. — Juan Fégoli. — Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso. — Raúl Madueño.
“Rodríguez Menéndez”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa
11.581, Reg. 133324, 29/04/10
Corresponde conceder el beneficio solicitado en los términos del inc.
a) del art. 32 ley 24.660 según ley 26.472, si de las pericias efectuadas resulta que, más allá de que las enfermedades que padece el encausado no se
pueden calificar de terminales, sino crónicas y progresivas, la necesidad de
un tratamiento prolongado y controlado implica que su permanencia en
la unidad penitenciaria no sólo no ayuda a su estabilidad médica sino que,
además aumenta el riesgo de su empeoramiento. El voto concurrente recordó el deber de los jueces en el Estado de Derecho de evitar o recomponer condiciones de detención que puedan constituir un agravamiento
de su situación sanitaria.
CAUSA Nro. 11.581 - SALA IV
RODRÍGUEZ MENÉNDEZ, José Emilio s/
recurso de casación
Registro Nro. 13.332.4.
//la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del
mes de abril del año dos mil diez, se reúne la
Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Mariano González
Palazzo como Presidente y los doctores Augusto M. Diez Ojeda y Gustavo M. Hornos como
Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara,
doctor Matías Sebastián Kallis, a los efectos de
resolver los recursos de casación interpuestos
a fs. 176/186 y 289/300 de la presente causa
Nro.11.581 del Registro de esta Sala, caratulada: “RODRÍGUEZ MENÉNDEZ, José Emilio
s/recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 8, con fecha 24 de septiembre de 2009 resolvió no hacer lugar a la solicitud de detención domiciliaria de José Emilio
Rodríguez Menéndez (fs. 169/171).
Asimismo, en el marco del mismo expediente,
mediante el auto dictado en fecha 15 de enero
de 2010, el tribunal supra mencionado resolvió, en lo que aquí interesa, “...I) NO HACER
LUGAR a la detención domiciliaria solicitada
en favor de JOSÉ EMILIO RODRÍGUEZ ME-
NÉNDEZ, de las demás condiciones personales obrantes en autos...” -confr. fs. 262/265-.
II. Contra dichas decisiones, la defensa del
encausado interpuso sendos recursos de casación a fs. 176/186 y 289/300, los que fueron
concedidos por el a quo a fs. 188 y 301, respectivamente.
III. La parte recurrente encauza ambos recurso en las previsiones del artículo 456 inciso
2º del código de forma, argumentando que las
resoluciones puestas en crisis no se encuentran
correctamente motivadas a la luz de las previsiones del artículo 123 del mencionado ordenamiento, resultando arbitrarias por haberse
realizado interpretaciones irrazonables de la
normativa involucrada, lo que las descalifica
como pronunciamientos judiciales válidos.
En su primera presentación, el quejoso argumenta que la decisión de denegar el beneficio
solicitado con sustento en que el encausado
no reúne los requisitos establecidos por el
artículo 4 de la ley 26.472, es infundada por
cuanto no se recabaron las opiniones médicas
necesarias, ni fueron debidamente tomadas en
cuenta las distintas constancias clínicas obrantes en el expediente.
Con este norte, a fin de establecer la necesidad
de sustituir el encierro carcelario por la específi-
147
148
ca forma de encierro domiciliario, el recurrente
enumeró las distintas dolencias que sufriría Rodríguez Menéndez: desde el año 1999 es considerado médicamente como enfermo diabético
y debe estar sometido a controles diarios sobre
el nivel de azúcar en la sangre y una estricta vigilancia en las comidas; padece una grave enfermedad cardiológica, que sumado a la diabetes
lo convierte en sujeto de riesgo a los efectos de
sufrir un infarto de miocardio, que de producirse causaría su muerte en forma prácticamente
inminente por la dificultad de recibir asistencia
médica con la urgencia del caso, en virtud de
su alojamiento en la unidad carcelaria; sufre
una enfermedad pulmonar obstructiva crónica,
originada en el perforamiento de su pulmón
derecho causado en el año 1999 por una bala,
y una disminución pulmonar del 40% provocada por un accidente de automóvil; alteraciones
neurológicas graves que hacen necesario un
tratamiento especial y seguimiento por médicos especializados en la materia; y un posible
cáncer de próstata, que no volvió a controlar ni
tratar desde el mes de mayo de 2006.
A su turno, fundó el segundo escrito recursivo
con similares argumentos y con especial hincapié en el agravamiento del estado de salud del
señor Rodríguez Menéndez.
En este entendimiento, señala que al encausado “...le aquejan, como quedara dicho numerosas
enfermedades y dolencias que han sido reiteradamente examinadas en autos, con sendos veredictos médicos al respecto, tanto oficiales como
particulares, cuya armónica concordancia despeja de toda duda ese aspecto de la cuestión.
Cabe consignar en tal sentido que los problemas cardiológicos, diabéticos, etc., que le
afectan pueden detonar en situaciones agudas
de extrema urgencia en su atención, de lo cual
sería cabal ejemplo poner de manifiesto que en
horas de la madrugada posteriores a su ingreso
a la Guardia del Hospital Argerich sufrió una
angina de pecho cuyo desenlace, a esas avanzadas horas nocturnas, difícilmente habría sido
favorablemente en el ámbito del H.P.C...”
IV. Que realizada la audiencia prevista por el
art. 465 bis, en función del art. 454 del C.P.P.N.
(texto según Ley 26.374), de la que se dejó
constancia en autos, quedaron las actuaciones
en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan
su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de
votación: doctores Mariano González Palazzo,
Augusto M. Diez Ojeda y Gustavo M. Hornos.
El señor juez Mariano González Palazzo dijo:
I. Superado el juicio de admisibilidad de
sendos recursos, es útil recordar lo previsto en
relación a la ejecución de la pena privativa de
libertad, ante la reforma operada en la materia,
ley 26.472, B.O. del 20/01/09, que modifica
el art. 32 de la ley 24.660, que reza: “...El juez
de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en
detención domiciliaria: a) Al interno enfermo
cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o
tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento hospitalario...”. Este es
el supuesto que menciona la defensa en el cual,
a su modo de ver, sería aplicable a la situación
de salud del justiciable.
Siendo así, es evidente que el legislador al
crear tal disposición le otorgó facultad al juez
para aplicarla y, en consecuencia, deberá evaluarse en cada caso particular la conveniencia o
no de disponer la excepción a que se alude.
Pues resulta de aplicación a este caso, idénticas consideraciones a las que realizara mi
colega, doctor Hornos, al emitir su voto, cuyos argumentos compartí, en la causa “CAPRIOTTI, Juan Carlos s/recurso de casación”
(Causa Nro. 10.903, rta. el 12/08/09, Reg.
Nro. 12.098, de esta Sala IV) en cuanto sostuvo que “...de la manera en que ha quedado
redactada la ley no establece que por el solo
hecho de comprobarse alguno de los extremos
previstos en el artículo deba la ejecución de la
pena automáticamente cumplirse bajo la forma domiciliaria, sino que lo sujeta a la apreciación judicial. Sin embargo, no es una facultad librada a la discrecionalidad del juez, sino
que toda decisión concediendo o denegando
esta forma de ejecución debe estar fundada
en las finalidades de ejecución de la pena, y de
protección que subyacen a las disposiciones
legales citadas, y en las consideración de las
circunstancias particulares de cada caso...”.
En este entendimiento, he de destacar que la
normativa contenida en los Pactos Internacionales incorporados por vía del artículo 75, inciso
22, de la Constitución Nacional (artículo 25, in
fine, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 5 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos;
artículos 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos 4.1; 5.1 y 5.2
de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos) destaca principalmente la genérica
garantía de respeto a la vida y a la integridad física, psíquica y moral de toda persona. Se reconoce allí a quien se encuentra privado de su libertad el principio de humanidad en el tratamiento
penitenciario, exigiendo el respeto a la dignidad
inherente al ser humano, y la proscripción de
cualquier forma de sometimiento cruel, inhumano o degradante (confr. de esta Sala IV -con anterior integración-, causa Nro. 7865, “AMIGO,
Juan Roberto s/recurso de casación”; Reg. Nro.
9458, rta. el 30/10/07; causa Nro. 8573, “MARGARONE, Juan Carlos s/recurso de casación”;
Reg. Nro. 10.090, rta. el 29/02/08).
Si ello es así, de la lectura de los distintos informes médicos que constan en la presente causa, se desprende que los rechazos del beneficio
solicitado, atento al actual estado de salud de
José Emilio Rodríguez Menéndez, no se ajustan a lo normado por los arts. 32 y 33 de la ley
24.660 -según ley 26.472-, interpretados armónicamente a la luz de la normativa internacional
aludida en el párrafo anterior.
En tal sentido, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del presente caso, habré de
hacer lugar a la morigeración del régimen de
prisión que se solicita, ello por las razones que a
continuación expondré.
II. Previo a la primera resolución que critica
la defensa, se le realizaron al encausado los siguientes exámenes médicos:
- Cardiológico: en el que se concluyó que
el señor Rodríguez Menéndez padece de “...
Disnea en CF III (NYHA); Antecedentes de
hipertensión arterial [...]; Electrocardiograma:
bloqueo incompleto de rama derecha, con trastornos de la repolarización compatibles con
sobrecarga del ventrículo izquierdo; Cicatriz
mediana pre-esternal compatible con esternotomía mediana; Eco-doppler color: hipertrofia
concéntrica leve del ventrículo izquierdo con
disquinesia septoapical leve, dilatación leve de
la aurícula izquierda con función sistólica conservada” -confr. fs. 53/53 vta.-.
- Neurológico: en el que se informó que el
“Examen [...] sugiere cuadro de «seudodeterioro» cerebral de origen cerebral de origen
depresivo o facticio. Examen somatoneurológico sin signo de lesión. El examen cognitivo de
rastreo referido no reemplaza un examen cognitivo formal ampliado” -confr. fs. 54/55-.
- Funcional Respiratorio: del que se desprende que el recurrente presenta un examen neumonológico compatibles con secuelas de toracotomía derecha con manifestaciones clínicas y
funcionales de carácter leve...” -confr. fs. 57-.
Asimismo, a fs. 75/163 obran copias de informes médicos del quejoso realizados en la
Clínica Universitaria de Navarra y del Hospital
Clínico de San Carlos de Madrid, los que refieren a las patologías oportunamente declaradas
por el supra mencionado.
Luego del dictado de la primera decisión denegatoria del beneficio solicitado por la defensa, constan los informes de las nuevas medidas
probatorias respecto del estado de salud de Rodríguez Menéndez.
Así, a fs. 204/207 obra el dictamen médico
emitido por el Cuerpo Médico Forense, en el
que se concluye que “...de acuerdo al informe
cardiológico realizado en la fecha, [el antes
nombrado] es un paciente de alto riesgo cardiológico que presenta un angor progresivo (dolor
precordial con las características que definen a
la angina de pecho en CF III-IV, NYHA)...”.
Asimismo, resultan relevantes las declaraciones testimoniales recibidas a los doctores Gabriel Carrera, Horacio Luis Boglione y Gustavo
Pablo Ceconi, quienes atendieron al encausado
en el Hospital Penitenciario Central II del Complejo Penitenciario Federal de esta ciudad.
El primero de ellos, señaló que “si, pueden ser
tratadas [las patologías que adolecen el nombrado], lo de adecuado, relativo. Con relativo
me refiero, a que no depende de la asistencia
médica solamente sino de todo el sistema para
149
150
la movilización, pedido de turnos y asistencia
de urgencias que depende también de hospitales públicos extramuros”. Asegura que todas
las enfermedades que padece el recurrente son
incurables, en tanto son crónicas y progresivas
y que “...podría decirse que [son] terminal[es],
desde el punto de vista de que las complicaciones lo podrían llevar a la muerte, esto es que
dado a las patologías que tiene, hipertensión arterial, cardiopatía isquémica, arritmia cardíaca,
puede[n] presentar complicaciones o reagudizaciones que lo pueden llevar a la muerte, como
por ejemplo en el caso de un pico de stress que
podría elevar la presión arterial y hacer una
hemorragia cerebral...”. Entiende que el mejor
lugar para ser asistido y controlado es fuera de
la unidad carcelaria y que las patologías que
aquejan al detenido encuadran dentro del caso
previsto en el inc. “a” del art. 32 de la ley 24.660
- confr. fs. 209/210-.
A su turno, el Dr. Boglione manifiesta que “...el
seguimiento crónico puede hacerse pero es muy
difícil el manejo de eventuales descompensaciones, dado que las demoras que pueden suceder
no son sólo del servicio médico extramuros
solicitado por las propias demoras del sistema
penitenciario para sacar al paciente (custodia,
autorizaciones judiciales, etc), que implican una
serie de trámites...”. También afirma que el presente caso encuadraría en el supuesto previsto en
el inc. “a” del art. 32 de la ley 24.660, según ley
26.472 - confr. fs. 211/211 vta.-.
El último de los profesionales de la salud,
declaró que el incuso “...puede ser tratado pero
no adecuadamente. Esto es así no por una actitud médica sino por el sistema carcelario que
no es un sistema que pueda llegar a cubrir las
necesidades en momentos de urgencia, o sea,
una muerte súbita o un cuadro coronario agudo puede llegar a ser tratado pero tal vez no en
los tiempos que se requiere. Rodríguez Menéndez tiene varias patologías que pueden llegar a complicarse, un cuadro coronario agudo
desencadenado por una fibrilación auricular en
el contexto de hipertensión arterial ante un paciente anticuagulado de base, digamos que esto
puede desencadenar en un cuadro de accidente cerebro vascular o un infarto...”. Finalmente,
comparte la opinión de sus colegas en cuanto a
la viabilidad del beneficio solicitado, conforme
el inc. “a” del art. 32 de la ley 24.66., según ley
26.472 -confr. fs. 212/212 vta.-.
A fs. 216 obra certificado médico emitido
por el jefe de la unidad cardiológica del Hospital General de Agudos Dr. Cosme Argerich,
en el que se informa que “...Ingresa [Rodríguez
Menéndez] al Servicio de Cardiología el día
18/01/2010 por orden del Juzgado Federal
Nº 8 para efectuar estudios cardiológicos debido a su historial clínico. En la madrugada del
19/01/2010 intercurre con un cuadro de angina inestable de alto riesgo...”.
De los estudios médicos realizados por el
Cuerpo Médico Forense, surge que “...el causante presenta un trastorno de la personalidad
sobre el que se asienta una distimia reactiva a
su situación existencial y judicial, que amerita
su enfoque terapéutico especializado...” -confr.
fs. 236/237-. Asimismo, se advierte que el quejoso padece de “Angor progresivo; 1) Aquinesia
apical de VI con función sistólica conservada;
2) Hipertensión arterial sisto-diastólica severa;
3) Secuela de necrosis anterior (ECG) [...] Se
trata de un paciente a alto riesgo cardiológico”
- confr. fs. 238-. Finalmente, con base en los
informes realizados, se concluyó que “el nombrado es portador de hipertensión arterial, diabetes II, cardiopatía isquémica con infarto de
miocardio, cirugía de revascularización miocárdica con doble Bay Pass en el año 2002, arritmia cardíaca, cirugía de torax por lesión por
proyectil de arma de fuego en el año 1990. En
la evaluación médica efectuada se concluyó que
presenta cuadro de angina de pecho progresiva
a pesar del tratamiento médico que recibe (atenolol, aspirina, acenocumarol y dinitrato de
isosorbide). Este cuadro clínico amerita que al
paciente se le efectúen exámenes cardiológicos
tales como estudio de perfusión miocárdica y/o
cinecoronariografía, indicación que deberá ser
efectuada por los médicos asistentes del nosocomio donde se interne...” -confr. fs. 259/260-.
III. Ahora bien, de la lectura de las pericias supra mencionadas se deduce un destacado análisis de las enfermedades que padece Rodríguez
Menéndez y la necesidad de un tratamiento
prolongado y controlado, con lo que se entiende que las vicisitudes propias de las condicio-
nes de detención y del servicio de salud que se
prestan en las unidades penitenciarias, podrían
hacer peligrar su estabilidad, ya que su cuadro
crítico podría intempestivamente empeorar,
como ya ha sucedido, y ante un caso de urgencia, tales deficiencias materiales y funcionales
lo llevarían, incluso, hasta la muerte.
En esa lógica, huelga señalar que en contextos
de enfermedades crónicas y progresivas, el medio físico y social en el que se halla el doliente,
no sólo no ayuda a su estabilidad médica sino
que, además, aumenta el riesgo de su empeoramiento. En consecuencia, la medida de morigeración solicitada por la defensa, tiende a
contrarrestar dichas circunstancias y favorecer
los cuidados afectivos que resultan de vital importancia para su mejoramiento. Ello, toda vez
que el ámbito familiar del recurrente aportaría
mayores posibilidades de controlar los padecimientos físicos que lo asolan.
No debemos soslayar que la reforma de la ley
24.660 supo articular entre sus fundamentos:
“... que la posibilidad de que en esos casos la
ejecución de la pena continúe en prisión domiciliaria se fundamenta esencialmente en razones
humanitarias. Que la finalidad de la ejecución
establecida en el artículo 1º de la ley 24.660 debe
ceder en los casos previstos en el artículo 33 ante
irrenunciables imperativos humanitarios. Que
en estos supuestos la permanencia de los condenados en un establecimiento carcelario podría
llegar a constituir una violación de lo establecido
en el artículo 18 de la Constitución Nacional; artículo XXV, in fine, de la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 5º
de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 7º y 10.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; artículo 5º.2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica y artículo 9 de la ley 24.660..." (Adla, XLVI-B, 1107;
XLIV-B, 1250)”.
En este sentido entiendo que, si bien la enfermedades que padece Rodríguez Menéndez no
se pueden calificar como terminales, las complicaciones que pueden desatarse -de las que ya
hay prueba de ello-, no pueden dejar de recibir
un tratamiento particular al momento de evaluarse las peticiones cursadas.
En una situación de riesgo similar, la Dra. Ledesma manifestó en ese sentido: “Aun cuando
no se ha acreditado la existencia de una enfermedad en período terminal o indicadores
inequívocos de un deterioro en la salud del
procesado motivado en el encierro carcelario,
atento a las características de la enfermedad
inmunológica que padece -en el caso, HIV- y
los riesgos que necesariamente implica la permanencia en prisión, corresponde conceder el
arresto domiciliario solicitado, máxime cuando el fiscal no indicó cuáles serían los riesgos
de elusión en caso de permitirse al encartado
cumplir con la medida en su lugar de residencia” (voto de la Dra. Ángela Ledesma, C.N.C.P.;
Sala III; “G.A.C. s/ recurso de casación”; rta. el
4/11/08).
Asimismo, debe tenerse presente que, tanto la
Organización Mundial de la Salud como el Parlamento de la Comunidad Europea, por razones de humanidad recomiendan la suspensión
del cumplimiento de la pena en los casos de
enfermedad avanzada y preconizan el derecho
de cada persona a una muerte digna (cfr. resolución adoptada a raíz de la reunión de consulta
celebrada en noviembre de 1987 sobre Sida y
prisiones, organizadas por la OMS; y la recomendación del parlamento de la Comunidad
Europea Nº 1080 del año 1986).
Por último y retomando las constancias de las
presentes actuaciones, cabe agregar que el grupo familiar de Rodríguez Menéndez lo recibiría
-de hacerse lugar a la prisión domiciliaria- en la
vivienda familiar sita en la calle (...), cumplimentando los recaudos exigidos por la normativa que rige en la materia.
Por lo expuesto, propongo al acuerdo HACER LUGAR a los recursos de casación interpuestos a fs. 176/186 y 289/900 por la defensa
de Rodríguez Menéndez, sin costas, y, consecuentemente, REVOCAR las resoluciones de
fs. 169/171 y 262/265 y CONCEDER la prisión domiciliaria al nombrado, correspondiendo al tribunal de origen establecer los recaudos
legales necesarios a fin de que la misma se haga
efectiva (arts.530 y 531 del C.P.P.N.).
Así voto.
151
152
El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:
Que adhiere a la solución propuesta por el
voto que antecede.
El señor Juez Gustavo M. Hornos dijo:
La particular situación de vulnerabilidad
médica y personal que atraviesa el abogado español José Rodríguez Menéndez detenido en
autos con motivo del requerimiento de extradición efectuado a su respecto por las autoridades
de su país, el deber de los jueces en el Estado de
Derecho de evitar o recomponer condiciones
de detención que puedan en el caso concreto constituir un agravamiento de su situación
sanitaria, un impedimento de la terapéutica
adecuada o un trato inhumano o degradante;
el reconocimiento constitucional de persona
digna que se le debe a todo imputado y, en su
consecuencia, la tutela indiscutible de todos los
derechos, garantías y libertades de los que no
se ha visto indispensablemente privado por la
orden de encierro, con expresa invocación de
razones humanitarias como principio valorativo característico de la correcta administración
de justicia penal y la falta de oposición del
Ministerio Público Fiscal en la instancia; me
llevan a concluir que la concesión de la prisión
domiciliaria se presenta como la solución más
adecuada al caso concreto (arts. 18 y 75, inc. 22,
de la C.N. y ley 24.660).
Con estas consideraciones adhiero al voto
que lidera el acuerdo.
el Tribunal RESUELVE:
HACER LUGAR a los recursos de casación
interpuestos a fs. 176/186 y 289/300 por la
defensa de Rodríguez Menéndez, sin costas, y,
consecuentemente, REVOCAR las resoluciones de fs. 169/171 y 262/265 y CONCEDER
la prisión domiciliaria al nombrado, correspondiendo al tribunal de origen establecer los recaudos legales necesarios a fin de que la misma
se haga efectiva (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y remítase la causa al
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 8 de esta ciudad, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
Fdo.: MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO;
GUSTAVO M. HORNOS y AUGUSTO M.
DIEZ OJEDA
Ante mí: MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS Secretario de Cámara
II
Prisión domiciliaria para mayores de 70 años de edad
“Saint Jean”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa 10584, Reg.
11999, 3/07/09
Arresto domiciliario. Persona mayor de 70 años. Ley 26.472, arts. 32 y 33.
Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que revocó la concesión del arresto domiciliario toda vez que el procesado se encuentra
cercano a cumplir los 86 años de edad, hace cuarenta años que mora en
la misma vivienda, su pasar económico no es apremiante, cuenta con limitada capacidad de caminar, está bajo tratamiento oncológico y sometido a
controles cardiológicos de rutina, a lo que hay que adunarle que cada vez
que concurrió a un galeno solicitó la autorización judicial correspondiente,
circunstancias que si bien de obtener la excarcelación no podrían descartar su fuga, de adverso, a partir de las condiciones asegurativas para la ejecución del alojamiento domiciliario, el escape del encausado se presenta
poco probable. El voto concurrente expresó que la concreta solicitud por
parte del fiscal para que se revoque la resolución recurrida y se restablezca el arresto domiciliario dispuesto en primera instancia impide que este
Tribunal avance sobre el tópico por no existir conflicto que resolver.
Saint Jean, C. Nac. Casación Penal, sala 4ª,
03/07/2009.
Buenos Aires, julio 3 de 2009.
Se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de
Casación Penal integrada por el doctor Augusto
M. Diez Ojeda como Presidente y los doctores
Mariano González Palazzo y Gustavo M. Hor-
nos como Vocales, asistidos por la Prosecretaria
de Cámara, doctora María Eugenia Di Laudo, a
los efectos de resolver el recurso de casación
de fs. 210/223 vta., de la presente causa Nro.
10.584 del Registro de esta Sala, caratulada:
"Saint Jean, Ibérico M. s/recurso de casación";
de la que RESULTA:
153
154
I. Que la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en la causa Nro. 4950/III,
con fecha 12 de febrero de 2009, revocó, por
mayoría, la decisión del titular del Juzgado en
lo Criminal y Correccional Federal Nº 3 de la
ciudad de cita, por la que se resolvió conceder
a Ibérico Manuel SAINT JEAN el beneficio de
arresto domiciliario (fs. 182/188 -punto dispositivo II- y 6/7, respectivamente).
II. Que contra dicha decisión interpuso recurso de casación la defensa particular, doctores Ricardo SAINT JEAN y Sebastián OLMEDO BARRIOS, asistiendo al nombrado Ibérico
Manuel SAINT JEAN (fs. 210/223 vta.), el que
fue concedido a fs. 225/226 vta.
III. Que la defensa fundó su pretensión recursiva en ambos incisos del art. 456 del CPPN y
en la inobservancia de los arts. 18 y 75, inc. 22,
de la CN, 11 y 33 de la ley 24660, 1, 2 y 4 de la
ley 26472, 2, 7 y 1 del C. P. y 1, 123, 166, 280,
312, 317 y 319 del código de forma.
En ese marco los señores defensores manifestaron que la imposición de prisión preventiva a
las personas sujetas a proceso es la excepción y
que el instituto aludido quebranta el principio
de inocencia.
De la misma manera, la defensa de confianza
señaló que los votos de los jueces que conformaron la mayoría en la decisión atacada "significan un agravamiento de las condiciones de
detención innecesario e incausado...; una mortificación que la ley, la Constitución y los Tratados Internacionales no sólo prohíben, sino que
repugnan".
Refirieron los doctores Ricardo SAINT
JEAN y Sebastián OLMEDO BARRIOS, que
"la detención en su domicilio de las personas
mayores de setenta años fue dispuesta en el art.
33 de la ley de ejecución penal por (razones
humanitarias). Es una presunción legal -prosiguieron- "juris et de jure" que todo juez debe
acatar aunque pueda dejar constancia de su disenso con su texto".
Adujeron los recurrentes, que el pronunciamiento puesto en crisis contiene una fundamentación aparente, es contradictorio e irrazonable,
defectos que lo tornan arbitrario y violatorio de
la garantía de defensa en juicio y del derecho
del debido proceso legal. Ello sería así -según
los señores defensores-, desde que del voto mayoritario no surge cuáles han sido los motivos
por los que se revocó la detención domiciliaria que venía gozando su representado, amén
de que no valoró las condiciones personales y
comportamiento del acusado. Véase, por ejemplo, -apreciaron los impugnantes- que aquél no
ponderó que el enjuiciado tiene ochenta y seis
años de edad, que se presentó espontáneamente ante la jurisdicción y acató cuanto dispuso
el juez de la causa en lo que respecta al cumplimiento de la prisión preventiva. De adverso
-continuó la defensa-, nótese que el basamento
de dicha revocación la constituye "... una remisión de carácter abstracto a... causas... en las
cuales tampoco se alude a su defendido...".
Fundamentaron su postura con jurisprudencia y doctrina que la avalarían.
Finalmente, hicieron reserva de la cuestión
federal.
IV. Que en la audiencia prevista por el art. 465
bis, en función del art. 454 del CPPN (texto según Ley 26374), la defensa sostuvo el recurso
de casación oportunamente interpuesto. Por
su parte, el señor Fiscal General, doctor Juan
Martín Romero Victorica, expresó que no advierte riesgo procesal de fuga o entorpecimiento de las investigaciones, así como tampoco le
causa agravio a ese Ministerio que Saint Jean
permanezca en su casa y en libertad durante la
tramitación del proceso. Por el contrario, los representantes de las querellas se opusieron a que
se haga lugar al recurso. Finalizada la audiencia,
quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.
a) Corresponde primeramente expedirme
acerca de la admisibilidad formal del recurso de
casación interpuesto por la defensa de confianza de Ibérico Manuel SAINT JEAN contra el
fallo que revocó el beneficio de detención domiciliaria al nombrado.
A esta Cámara Nacional de Casación Penal
compete la intervención en cuestiones como la
aquí planteada, en la que la resolución recurrida
resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de
imposible reparación ulterior, habiéndose ale-
gado la violación de garantías constitucionales
y la arbitrariedad de sentencia.
Ello por cuanto es el órgano judicial "intermedio" a quien ha sido confiada la reparación de
los perjuicios irrogados a las partes en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante
la Corte Suprema, o bien porque su intervención aseguraría que el objeto a revisar por el
Alto Tribunal "sería un producto seguramente
más elaborado" (C.S.J.N. "Giroldi " (Fallos
318:514), aún en los supuestos en los que,
como en el sub examine, no entre en cuestión
la cláusula del artículo 8, apartado 2º, inc. h, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (disidencia de los doctores Petracchi y
Bossert en el caso R. 1309.XXXII, "Rizzo, Carlos S. s/incidente de exención de prisión -causa
Nro. 1346 ", del 3 de octubre de 1997, y sentencia dictada en el caso A. 339. XXVIII. "Alvarez,
Carlos A. y otro s/injurias", del 30 de abril de
1996; entre otros).
Por lo demás, en el Fallo "Di Nunzio, Beatriz
H. s/excarcelación " (D. 199. XXXIX), el Máximo Tribunal estableció que "...siempre que se
invoquen agravios de naturaleza federal que
habiliten la competencia de esta Corte, por vía
extraordinaria en el ámbito de la justicia penal
nacional conforme el ordenamiento procesal
vigente, estos deben ser tratados previamente
por la Cámara Nacional de Casación Penal, en
su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la
causa para la justicia nacional en materia penal,
a los efectos del art. 14 de la ley 48...".
b) Superado el ápice procesal supuestamente
frustratorio del recurso bajo examen, se ve pavimentado el camino para ingresar al tratamiento
de los agravios en él esgrimidos. Empero, para
una mejor exposición de los motivos que he de
explicitar partiré de lo general para arribar a lo
particular.
Entonces, siguiendo ese derrotero, lo primero
que corresponde señalar es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosísimas
oportunidades, ha expresado que "los principios, garantías y derechos reconocidos por la
Constitución... no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a
las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos:
310:1945), tesitura que no se ve descalificada
en modo alguno por el hecho de que aquellos
derechos se encuentren enunciados en los Pactos de Derechos Humanos receptados por la
Constitución Nacional (por el contrario, éstos
la reafirman, véase a modo de ejemplo el art. 2,
inc. 2, P.I.D.E.S.C., art. 2, inc. 2, P.I.D.C. y P. y
art. 26, C.A.D.H.).
Fue al amparo de esos conceptos, que el
Máximo Tribunal afirmó la legitimidad constitucional de la privación de la libertad durante
el trámite del juicio penal y con anterioridad a
la sentencia condenatoria (Fallos: 310:1835 y
314:791).
De ello ha de extraerse, entonces, que la Carta
Magna, sin duda, autoriza enervar el principio de
inocencia y el derecho a la libertad personal del
sujeto que es sospechado de haber cometido un
delito y hasta tanto aquél vea resuelto definitivamente su situación procesal. Va de suyo, por tanto, que la crítica de la defensa con basamento en
la transgresión de aquellos derechos y principios
constitucionales no resulta atendible.
Dicho lo anterior, y siempre siguiendo el camino trazado ut supra, he de abocarme a tratar
la cuestión medular traída a conocimiento del
Tribunal, cuál es establecer si han sido erróneamente aplicadas las normas que regulan la
prisión domiciliaria, como afirma el recurrente;
o si, por el contrario, tal denegación constituye
una razonable aplicación al caso del marco jurídico en cuestión.
Veamos: el Código Procesal Penal de la Nación, al tratar la prisión preventiva, previó expresamente en el art. 314 del CPPN que el juez
puede ordenar, en ciertos casos particulares, la
prisión domiciliaria de los procesados.
Así, estableció que el juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales
pueda corresponder, de acuerdo al Código
Penal, cumplimiento de pena de prisión en el
domicilio.
Toda vez que el referido ordenamiento procesal fue sancionado con anterioridad a la ley
de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad
(ley 24660), la remisión que efectuaba el art.
314 ibidem era exclusivamente a los supuestos
previstos en el art. 10 del C.P. Por tanto, la pri-
155
156
sión preventiva domiciliaria antes del dictado
de la ley 24660 correspondía tan sólo cuando la
prisión no excedía de seis meses y el delito fuera cometido por mujeres honestas o las personas mayores de sesenta años o valetudinarias.
Con la sanción de la ley 24660, cuyo artículo
229 señala que es complementaria del Código
Penal, se produjo la ampliación de los supuestos en los que el juez de la causa puede decidir
que la medida cautelar privativa de la libertad
se cumpla en el domicilio (art. 314 del CPPN);
agregándole dos nuevos supuestos cuya aplicación a los procesados se ve reafirmada por
lo dispuesto en el art. 11, ambos de esa misma
ley (C.N.C.P., Sala I, causa Nro. 4001, "Olguin,
Emma L. s/recurso de casación", Reg. Nro.
5030, rta. el 14/5/02: Sala III, causa Nro. 9163,
"Kearney, Miguel s/recurso de casación", Reg.
Nro. 770, rta. el 17/6/08; Sala IV, "Brown Mancini, Dora E. s/recurso de casación", causa Nro.
5348, Reg. Nro. 6664, rta. el 1/6/05; causa
Nro. 9372, "Becerra, Víctor D. y otro s/ recurso
de casación", Reg. Nro. 10768, rta. el 25/7/08);
a saber: procede la prisión domiciliaria en los
casos de personas mayores de setenta años
cuanto respecto de individuos que padezcan
una enfermedad incurable en período terminal,
mediando pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado.
Por último, en la actualidad -ley 26472, B.O. 20
de enero de 2009-, las normas en juego en este
asunto -arts. 32 y 33 de la ley de ejecución penalhan quedado redactadas en los siguientes términos: "...el juez de ejecución, o juez competente,
podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) al interno
enfermo cuando la privación de la libertad en
el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) al interno que padezca
una enfermedad incurable en período terminal;
c) al interno discapacitado cuando la privación
de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un
trato indigno, inhumano o cruel; d) al interno
mayor de setenta años; e) a la mujer embarazada; f) a la madre de un niño menor de cinco años
o de una persona con discapacidad, a su cargo";
"en los supuestos a), b) y c) del artículo (precedente), la decisión deberá fundarse en informes
médico, psicológico y social...".
A esta altura del repaso legislativo se impone
señalar que es desacertada la aseveración defensista en torno a que lo dispuesto en el art. 33 -en
el presente art. 32- de la ley 24660 resulte de
aplicación obligatoria para el magistrado a quo.
La letra de dicha norma de la ley penitenciaria,
de adverso y en el punto específico, es suficientemente clara en cuanto a que la elección de la
detención domiciliaria es facultativa y no imperativa para el juez, en tanto contiene el verbo
podrá y no deberá.
Y sí, como dije más arriba, el otorgamiento
de la prisión morigerada es potestativa para el
juez, deviene inevitable efectuar una disquisición, la que se conecta con la inteligencia que
debe asignarse al art. 32 de la ley de ejecución
de la pena. Es que si nos ciñéramos a su letra la
norma de cita permitiría al magistrado de que
se trate tomar decisiones arbitrarias, modo de
conducirse de la jurisdicción que resulta inadmisible en un Estado Democrático de Derecho.
Digo ello por lo siguiente, si el precepto bajo estudio comienza con la voz "el juez... podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en
detención domiciliaria" y el inciso d) de dicha
norma establece como única condición para estar habilitado a adoptar esa postura la de contar
con una edad determinada, conferiría a la jurisdicción un cheque en blanco que sería llenado a
su antojo, es decir, el juez, sin sustento jurídico
alguno, habría de conceder la prisión domiciliaria a unos acusados, para, sin más, negársela
a otros, desoyéndose, de tal modo, la piedra
angular de la forma republicana de gobierno,
cuál es la necesidad de control a través de los
tribunales superiores o de Alzada para evitar los
desequilibrios del poder.
De seguido, como un Estado de la características del nuestro, deviene inadmisible otorgar a
un magistrado tamaña prerrogativa, indudable
es que la concesión o denegación del beneficio
en cuestión ha de quedar supeditada a la evaluación de sendas condiciones personales del
justiciable, a saber: "...el arraigo, vinculo familiar
y estado de salud, entre otras, sin las cuales no
es posible establecer, en sus posibilidades obje-
tivas y subjetivas, el (peligro de fuga)..." (confr.,
en igual sentido, voto del doctor Augusto Diez
Ojeda en causa Nº 10.554, "Oviedo, Francisco
J. s/recurso de casación", reg. 11.809.4, rta. el
20/05/09).
En síntesis, lo dispuesto en el inciso d) del art.
32 de la ley 24.660, en mi opinión, "no resulta
de aplicación automática, sino que ha de ser
valorado en relación a las características personales del justiciable y demás circunstancias relativas al acusado" (confr., mi sufragio en causa
Nº 10.578 "Rodríguez, Hermes O. s/recurso de
casación", reg. Nº 11.815.4, rta. el 20/05/09).
Por otro lado, no debe soslayarse -ya que esa
apreciación de la doctrina permitiría al acusado acceder a la detención moderada- que el
legislador se ha inclinado por permitir a los
procesados en prisión preventiva gozar del encierro en idénticos supuestos que a los de los
condenados, puesto que, respecto de ellos, rige
el principio de presunción de inocencia (confr.
DÁlbora, Francisco J., "Código Procesal Penal
de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado", t. II, Ed. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2003 Sexta edición corregida,
ampliada y actualizada, ps. 665).
Y en ese marco conceptual es menester determinar si respecto de Ibérico Manuel SAINT
JEAN, en concreto, se dan los supuestos para
que proceda su detención domiciliaria, ya que
no corresponde mantener un encierro cautelar
en el ámbito carcelario, existiendo la posibilidad de morigerarlo con el arresto en el domicilio (cfr. art. 18 y 75, inc. 22 de la CN).
Y en esa dirección se observa acreditado el
requisito etario previsto por el art. 32 de la ley
24660, en tanto que el acusado está próximo a
cumplir ochenta y siete años de edad -vid. fs. 4-.
De la misma, manera se ha comprobado el aspecto descripto en el apartado a) del citado art.
32 de la ley de ejecución penal, en tanto coincido
con el juez que quedó en minoría en la decisión
atacada en cuanto a que: "... en el caso del encartado concurre además otra causal que despeja
toda duda acerca de la conveniencia de que permanezca en su domicilio..., me refiero a la prevista en el art. 32, inc. a, de la ley 24660, en cuanto
autoriza el beneficio en caso de que la permanen-
cia en el establecimiento carcelario impida... tratar adecuadamente su dolencia..., (circunstancia
esta que surge evidente) de las conclusiones del
informe médico forense (signado por el doctor)
José Luis Divito... (que alude) a la posibilidad de
rápida atención y derivación a un centro médico
de complejidad en caso de descompensación..."
(confr. fs. 184/184 vta.).
Asimismo, debe omitirse que el procesado
cuenta -como se especificó ut supra- cercano
a cumplir los ochenta y seis años de edad, tiene un grupo familiar constituido -cónyuge y
cinco hijos-, hace cuarenta años que mora en
la misma vivienda, su pasar económico no es
apremiante, cuenta con limitada posibilidad
de caminar, está bajo tratamiento oncológico
y sometido a controles cardiológicos de rutina (vid. informe socio-ambiental obrante a fs.
77/80), a lo que hay que adunarle que cada vez
que debió concurrir ante un galeno solicitó la
autorización judicial correspondiente -a modo
de ejemplo véanse fs. 83 y 113-, circunstancias
aquéllas que si bien de obtener la excarcelación
-como se afirmó en el incidente respectivo- no
podrían descartar su fuga, de adverso, a partir
de las condiciones asegurativas para la ejecución del alojamiento domiciliario el escape de
SAINT JEAN se presenta poco probable.
Por lo tanto, propongo al acuerdo, hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs.
210/223, sin costas en la instancia y, en consecuencia, casar y revocar el punto dispositivo II)
del pronunciamiento de fs. 182/188 (arts. 470,
530 y 531 del CPPN y 11 y 32 de la ley 24.660
- según ley 26472).
Así voto.
El doctor Augusto M. Diez Ojeda dijo:
I. Preliminarmente, corresponde señalar
que ante el planteo efectuado por la defensa
de Ibérico Manuel Saint Jean para que se impida la participación de los querellantes en la
audiencia de debate prevista en los arts. 454 y
455 del CPPN (según ley 26374), este tribunal
resolvió no hacer lugar a lo solicitado y, en consecuencia, habilitó a los acusadores particulares
a participar de la audiencia de informes a fin de
garantizarles el derecho a ser oídos, teniendo
157
158
presente la reserva de caso federal (cfr. acta de
fs. 261).
Que celebrada finalmente la audiencia de marras el día 29 de junio de 2009, la defensa de Ibérico Manuel Saint Jean mantuvo la impugnación
y mejoró fundamentos. A su turno, comparecieron los representantes de la querella, a quienes se
le dio intervención y se opusieron a la concesión
del arresto domiciliario del imputado. Finalmente, hizo uso de la palabra el representante del
Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Dr.
Juan Martín Romero Victorica, quien alegó a
favor de la defensa y concluyó que debía otorgársele la prisión domiciliaria al justiciable.
II. Frente a esta situación, donde no existe contradictorio alguno entre la defensa y el
acusador público, corresponde determinar los
alcances y efectos que cabe asignarle a la oposición exteriorizada por los querellantes, en el
marco de la autorización expresa que este tribunal efectuó para garantizarles el derecho a
ser oídos.
En tales condiciones, importa señalar que las
querellas al ser oídas no han brindado motivos
concretos, cimentados en obstáculos legales o
situaciones de hecho que tornen improcedente
el derecho que reclama el justiciable. Los alegatos, en definitiva, se encaminaron a demostrar,
fuera del ámbito propio del recurso que habilita la jurisdicción de este tribunal, cuestiones
de hecho y prueba tendientes a acreditar la
materialidad de los hechos que se le atribuyen
al encausado y su consecuente responsabilidad
penal. La única referencia sobre la temática a
tratar, se ciñó a una cita del fallo "Videla" de la
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, que dispuso el alojamiento
del imputado en la Unidad Penitenciaria de
Campo de Mayo a pesar de la edad y las afecciones de salud que presentaba; ello, sin mayor
ligazón a las circunstancias del caso de autos y
las condiciones personales de Ibérico Manuel
Saint Jean.
En consecuencia, frente a la limitación impuesta por la propia legislación procesal a la intervención de la parte querellante en materia de
medidas cautelares de coerción personal como
las aquí ventiladas, ya sea participando en la decisión o interponiendo recursos contra aquélla
(arts. 312, 314, 331, 332, 333 y 435 del CPPN),
al no verificarse en la especie, a partir de la propia exposición de los querellantes, que el derecho que reclama la defensa acarree un perjuicio
que deje sin resguardo la tutela judicial efectiva
a las víctimas, corresponde desatender sus oposiciones en apego al principio general en materia de recursos (art. 432 del CPPN).
III. Llegado el momento de resolver la cuestión traída a revisión, teniendo en cuenta que
durante la audiencia celebrada en el marco de
presente recurso de casación (arts. 454 y 455
del CPPN según ley 26.374) el representante
del Ministerio Público Fiscal consintió expresamente la solicitud de la defensa para que se revoque la resolución recurrida y se restablezca el
alojamiento domiciliario dispuesto por el magistrado de primera instancia como forma de
cumplimiento de la prisión preventiva que pesa
sobre Ibérico Manuel Saint Jean, ante la palmaria ausencia de contradictorio sobre la cuestión
debatida, corresponde receptar favorablemente
el planteo convergente de las partes.
En este orden de ideas, es de aplicación al
caso la posición que asumiera en torno a la limitación del poder jurisdiccional en función
de los principios que rigen el modelo de enjuiciamiento acusatorio establecido en los arts.
18 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional
(C.N.C.P., Sala IV, causa 10.034 "Barraza, Cristián s/recurso de casación", rta. 23/2/09, reg.
11.291 y causa 10.234 "Harymbat, Carlos M. s/
recurso de casación", rta. 27/3/09, reg. 11.565),
que mantuve en un antecedente como que el se
presenta en el sub iudice (Sala IV, Causa 10.573
"Olea, Enrique B. s/recurso de casación", reg.
11.804, del 18/5/2009)
Es que, la falta de controversia sobre la cuestión traída a revisión incide, por un lado, en la garantía de imparcialidad del juzgador y el derecho
de defensa en juicio, en orden a la separación que
debe existir entre las funciones de acusar y de
juzgar; por otro, también repercute en el propio
rol del Ministerio Público Fiscal que, como órgano independiente y por mandato constitucional,
tiene a su cargo la tarea de promover la acción de
justicia en defensa de la legalidad y los intereses
generales de la sociedad (art. 120 de la CN y arts.
1 y 25, inc. c de la ley 24946).
De este modo, encontrándose a cargo del acusador público el ejercicio de la pretensión punitiva del estado en todos sus aspectos, posibilitando, al propio tiempo, el ejercicio imparcial
de la jurisdicción, la concreta solicitud por parte del fiscal para que se revoque la resolución
recurrida y se restablezca el alojamiento domiciliario dispuesto en primera instancia, impide,
a mi juicio, que este tribunal avance sobre el
tópico por no existir conflicto que resolver.
La posición exteriorizada por el Fiscal General
ante esta Cámara durante la audiencia celebrada
el día 29 de junio ppdo., al coincidir con la defensa del imputado acerca de la inexistencia de
motivos concretos que impidan la concesión del
alojamiento domiciliario como forma de cumplimiento de la prisión preventiva, hace desaparecer la contradicción (cfr. fs. 11, 132 y 157/9) que
dio lugar a la resolución atacada (fs. 182/188),
lo que no puede ser sustituido por la actividad
jurisdiccional sin desvirtuar su rol de tercero imparcial y, como lo adelantáramos, avanzar sobre
las facultades constitucionales y legales del Ministerio Público Fiscal. De otro modo, se configuraría una situación análoga a la prevista por
el art. 348 del CPPN, cuya inconstitucionalidad
fue declarada por nuestro máximo tribunal in re
"Quiroga" (Fallos: 327:5863).
El impedimento de proceder en forma oficiosa, opera, ni más ni menos, como garantía del
imputado al debido proceso y asegura la imparcialidad del juzgador.
En palabras de Maier, puede decirse que "el
Estado conserva todo el poder penal, dividiendo formalmente su competencia, creando órganos dedicados a la persecución penal (ministerio público-policía) y otros cuya tarea es decidir
(los tribunales de justicia penal) (...) La separación formal de estas funciones fue necesaria
para garantizar la defensa individual: ella se
reputó imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputación concreta que el imputado estaba facultado a resistir
y contestar, con todos los medios legítimos a su
alcance, y sin dotar de un grado aceptable de
imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que él se comprometa, antes del fallo, con
la hipótesis delictiva, afirmándola desde la iniciación del proceso" ( Julio B.J Maier, Derecho
Procesal Penal. Tomo I Fundamentos, Editorial
del Puerto, pág. 826).
En el mismo sentido, en el marco de un modelo teórico acusatorio estructurado a partir de la
división funcional entre quien juzga y quien acusa, puede decirse que "esta separación, requerida
por el axioma nullum iudicium sino accusatione es
la base de las garantías orgánicas (...) Comporta no sólo diferenciación entre los sujetos que
desarrollan funciones de enjuiciamiento y los
que tienen atribuidas las de postulación -con la
consiguiente calidad de espectadores pasivos y
desinteresados reservada a los primeros como
consecuencia de la prohibición ne procedat iudex
ex officio- sino también, y sobre todo, el papel de
parte -en posición de paridad con la defensaasignado al órgano de acusación (...) La garantía
de separación, así entendida, representa, por una
parte, una condición esencial de la imparcialidad
(terzietá) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por
otra, un presupuesto de la carga de la imputación
y de la prueba, que pesan sobre la acusación, que
son las primeras garantías procesales del juicio"
(Luigi Ferrajoli Derecho y Razón, Editorial
Trotta, pág. 567).
IV. Por las razones y particularidades expuestas, adhiero a la solución propuesta por el colega que lidera el acuerdo.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
Que adhiero a la solución propuesta por el
colega que lidera el Acuerdo.
Por todo ello, en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 210/223 vta., sin costas en la instancia y, en consecuencia, CASAR y REVOCAR el
punto dispositivo II) del pronunciamiento de
fs. 182/188 (arts. 470, 530 y 531 del CPPN)
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa a la Sala III de la Cámara Federal
de Apelaciones de La Plata, provincia de Buenos Aires, sirviendo la presente de muy atenta
nota de envío.- Augusto M. Diez Ojeda.- Mariano González Palazzo.- Gustavo M. Hornos.
(Prosec.: María E. Di Laudo).
159
“Zanola”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, Sala II, Causa 28800, Reg. 30984, 21/01/10
El artículo 33 de la ley 24.660 no prevé supuestos de aplicación automática, sino que permite al magistrado actuante decidir si considera
que corresponde disminuir la coerción mediante la prisión domiciliaria. El
actual texto indica: “El juez de ejecución o juez competente podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria”. Ello,
pues conforme el alcance asignado por la Diputada Romero, la comisión
resolvió incluir el término”podrá”, facultando así a los jueces y no estableciéndolo como una obligaión (conf. parágrafo 107, pág. 44 Antecedentes
Parlamentarios ley 26.472, “Ejecución de la pena privativa de la libertad”
- Septiembre- 2009, La Ley). Idéntica línea argumental fue sostenida por la
diputada M.V. Rodríguez -parágrafo 93, pág.41-”.
En tal contexto, una correcta hermenéutica lleva a sostener que aún
cuando pueda admitirse que haber alcanzado la edad basta para la concesión del beneficio, dicha decisión de todos modos resulta potestativa y
no imperativa para el magistrado, dando por tierra la aseveración defensista en torno a la aplicación automática del instituto solicitado (voto del
Dr. Horacio Cattani en causa n° 27.317 “Videla, Jorge Rafael”, reg. 29.329
del 15/12/08; y CNCP Sala IV “Saint Jean, Ibérico Manuel s/casación” reg.
11.999.4 del 3/7/09)”.
Le corresponde entonces al juez competente efectuar una valoración
apriorística respecto de si tal modalidad de cumplimiento puede conspirar contra los fines del proceso –incrementando el riesgo de fuga o el
entorpecimiento de la investigación–. Las especiales condiciones de implementación en que la prisión domicialiria está prevista –vgr. supervisión
de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social
calificado– exigen avaluar esos riesgos, pues de lo contrario, el acceso al
arresto domiciliario sin tomar recaudos podría tornar ilusorio todo aquello que se pretende resguardar al dictar la cautela.
Zanola, CCyCF, Sala II, 21/01/2010
2ª Instancia. — Buenos Aires, 21 de enero de
2010.
Y Vistos: Y Considerando:
I- Las actuaciones llegan a estudio del Tribunal
en virtud del recurso de apelación deducido por
los defensores particulares de Juan José Zanola
en contra del interlocutorio del 22 de diciembre
del 2009 por el cual se deniega al encartado la
detención domiciliaria solicitada de conformidad con las previsiones del artículo 32 inc. d) en
función art. 11 ley 24.660 t.o. ley 26.472, por tratarse de una persona mayor de 70 años -cuenta
161
162
con 75 años- y padecer una patología que aconseja una adecuada atención médica.
El juez de grado fundamentó su pronunciamiento en que la circunstancia objetiva centrada en la edad del encartado no lo condiciona
a otorgar automáticamente el beneficio impetrado -repárese que en legajo se acreditó que
su afección puede ser tratada en la unidad de
detención (vide informe 18/12/09, fs. 70/8
vta.)-. De igual modo sostiene que su concesión, además de serle facultativa, debe estar
precedida de la ponderación de otros parámetros, tales como las características personales y
demás circunstancias relativas al imputado, que
en el caso concreto demuestran el riesgo procesal que significaría que cumpla el arresto fuera
del ámbito carcelario.
II- Previo a abordar la cuestión de fondo, cabe
señalar que los planteos formulados por la defensa en punto a una errónea y arbitraria fundamentación del fallo cuestionado, más allá de su
acierto o desacierto, trasunta la mera discrepancia del impugnante con el criterio sostenido por
el instructor en su pronunciamiento, aspecto que
no logra vulnerar las previsiones del art. 123 del
ordenamiento ritual y que corresponde ser remediado en el marco de la apelación deducida.
III- Concretamente en aquello que constituye
materia de exégesis, es menester señalar que con
anterioridad a la vigencia de la reforma introducida por la ley N° 26.472 (B.O. 20/1/09), las hipótesis de detención domiciliaria estaban reducidas
sólo a dos supuestos, a saber, que el solicitante 1)
fuese mayor de 70 años ó 2) que padeciera una
enfermedad incurable en estado terminal.
La nueva norma, no sólo ha mantenido los
incisos previstos en el antiguo artículo 33 de la
ley 24.660, sino que ha ampliado los casos de
procedencia del instituto, sin modificar las restantes disposiciones complementarias que lo
rigen (arts. 314 y 495 CPPN y Dec. 1058/97).
En efecto, la previsión legal atinente al caso ahora prevé la posibilidad de que la pena se cumpla
en detención domiciliaria, a) al interno enfermo
cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar
adecuadamente su dolencia y no correspondiere
su alojamiento en un establecimiento hospitala-
rio; b) al interno que padezca una enfermedad
incurable en período terminal; c) al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en
el establecimiento carcelario sea inadecuada por
su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) al interno mayor de setenta
años; e) a la mujer embarazada y f) a la madre de
un niño menor de cinco años o de una persona
con discapacidad a su cargo.
No obstante la ampliación de los casos de
vulnerabilidad amparados legislativamente, en
ambas versiones se ha mantenido incólume
la fórmula que concede al magistrado interviniente la potestad de decidir si va a disponer el
otorgamiento del beneficio. El actual texto reza
"El juez de ejecución o juez competente podrá
disponer el cumplimiento de la pena impuesta
en detención domiciliaria", pues conforme el
alcance asignado al término por la Diputada
Romero "...la comisión resolvió poner "podrá"
porque seguimos pensando que es una facultad
de los jueces y no una obligación" (conf. parágrafo 107, pág. 44 Antecedentes Parlamentarios
ley 26.472, "Ejecución de la pena privativa de la
libertad -Septiembre 2009, La Ley). Idéntica
línea argumental fue sostenida por la diputada
M. V. Rodríguez -parágrafo 93, pág.41-.
En este contexto y más allá que dos de los
aquí firmantes, antes de la reforma, se hayan
pronunciado en el sentido de admitir que la
superación de la barrera etaria de los setenta
años resultaba un supuesto independiente del
otro previsto para la adopción del arresto domiciliario (conf. esta Sala con el voto de los Dres.
Martín Irurzun y Eduardo Farah en causa n°
26.574 "Girling, Eduardo", reg. 28.438; causa n°
26.576 "Palet, Mario P." reg. 28.439 y causa n°
26.590 "Estevez, José" reg. 28.440, todas resueltas el 19/5/08), lo cierto es que una correcta
hermenéutica lleva a sostener que aún cuando
pueda admitirse que haber alcanzado la edad
basta para la concesión del beneficio, dicha decisión de todos modos resulta potestativa y no
imperativa para el magistrado, dando por tierra
la aseveración defensista en torno a la aplicación automática del instituto solicitado (voto
del Dr. Horacio Cattani en causa n° 27.317 "Videla, Jorge Rafael", reg. 29.329 del 15/12/08; y
CNCP Sala IV "Saint Jean, Ibérico Manuel s/
casación" reg. 11.999.4 del 3/7/09).
Le corresponde entonces al juez competente
efectuar una valoración apriorística respecto de
si tal modalidad de cumplimiento puede conspirar contra los fines del proceso, sea incrementando el riesgo de fuga o el entorpecimiento de
la investigación.
Son las especiales condiciones de implementación en que el beneficio impetrado está
previsto legislativamente ("El juez, cuando lo
estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no
existir aquél. En ningún caso, la persona estará a
cargo de organismos policiales o de seguridad"
-art. 33 3° párrafo t.o. ley 26.472-) las que exigen sopesar esos riesgos, pues de lo contrario, el
acceso al arresto domiciliario sin tomar esos recaudos podría tornar ilusorio todo aquello que
se pretende resguardar al dictar la cautelar.
En este orden de ideas es menester señalar
que recientemente esta Sala -causa n° 28.706
"Zanola, Juan José s/excarcelación", reg. 30.879
del 23/12/2009-, luego de analizar en profundidad las actuaciones principales que tuvo a
la vista, convalidó las razones dadas por el Dr.
Oyarbide para rechazar la excarcelación del encartado, con fundamento en que la presencia
de indicadores objetivos y subjetivos de riesgos
procesales no podían ser neutralizados por medios menos lesivos que la restricción a su libertad ambulatoria.
Téngase en cuenta que la investigación está
dirigida a desentrañar la existencia de diversas
actividades irregulares cometidas tanto en el
ámbito de la Obra Social Bancaria -lugar en
que el imputado prestaba funciones como director- y del Policlínico Bancario, desarrolladas
en conjunto con la Droguería San Javier S.A.,
en un contexto que, razonablemente y a tenor
de los pocos días transcurridos desde la anterior intervención, aún resta esclarecer, máxime
cuando el proceso está en plena etapa investigativa y de reunión probatoria, que se vuelve más
complejo a partir de la acumulación de otros
procesos en los que se investigan maniobras
semejantes que se suman a los ya declarados
conexos -fs. 4126/41 y 4332/416-.
En el caso concreto, no puede soslayarse que
las conductas pesquisadas en el presente sumario, por su naturaleza, poseen una modalidad
comisiva que, dentro del rol atribuido a Zanola,
no requiere más que un fluido contacto a través
de cualquier medio -sea personal o tecnológico- a efectos de obstaculizar el esclarecimiento
de los sucesos, riesgo que se vería incrementado si el imputado cumple la medida cautelar
en el domicilio, más aún teniendo en cuenta el
pronunciamiento emitido por el Tribunal de
Feria que precedió al presente concediendo la
libertad a la pareja del imputado, quien además
de conformar su núcleo íntimo de convivencia, está alcanzada prima facie con igual grado
de responsabilidad en las maniobras que se investigan (conf. causa n° 28.812 "Aballay, Paula
Margarita", reg. 30.972 del 15/1/10).
Ante este complejo escenario, cabe concluir
que, de accederse a lo peticionado, el peligro de
entorpecimiento del desarrollo de la pesquisa
y la efectividad de las diligencias en curso, podrían verse seriamente comprometidas a partir
de la mayor disponibilidad de medios que implica tal modalidad de cumplimiento de la restricción ambulatoria.
Finalmente, si desde otra perspectiva llegase a
postularse que la procedencia del arresto domiciliario es admisible a partir del deteriorado estado
de salud del encartado -a quien se le ha diagnosticado una enfermedad pulmonar obstructiva
crónica severa e insuficiencia cardíaca derecha-,
cabe señalar que los extremos fijados en el inciso a) del art. 32 -ley 24.660 t.o ley 26.472-, en
función de los informes obrantes en el legajo así
como en el incidente que corre por cuerda -art.
33 2° párrafo ley 24.660 t.o ley 26.472-se encontrarían debidamente resguardados, tal como lo
ha sostenido el a quo en su fallo.
Por las razones expuestas precedentemente,
el Tribunal Resuelve: Confirmar el auto del 22
de diciembre del 2009 en todo cuanto decide y
ha sido materia de recurso.
Regístrese, hágase saber al señor Fiscal General y remítase a la anterior instancia, donde
deberán efectuarse las notificaciones que correspondan. — Horacio Cattani. — Martín
Irurzun. — Eduardo Farah.
163
III
Prisión domiciliaria para personas
con hijos menores de 5 años
“Castaño”, Camara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa 11.366, Reg.
12558, 9/11/09
Si bien la nueva redacción del art. 32 ley 24.660 no impone automáticamente la ejecución de la prisión bajo la forma domiciliaria cuando se
presenta alguno de los supuestos de hecho de dicho canon o del art. 10
CP, sino que exige del juez una tarea de apreciación que justifique la concesión o rechazo del beneficio, corresponde concederlo ante el evidente
estado de angustia exhibido por los hijos de la imputada y el propio Asesor de Menores, encargado de velar por los intereses de los menores, ha
opinado favorablemente respecto de la concesión del arresto. La disidencia sostuvo que resulta imposible distinguir cuánto de la pretensión de la
imputada responde a su interés en obtener un régimen menos riguroso
de prisión preventiva y cuánto al alegado “interés superior” de sus hijos,
ya que consta el accionar desinteresado y despreocupado evidenciado por
la imputada respecto de sus hijos introduciéndolos en la trama criminal al
vender y consumir droga en el hogar familiar.
Castaño, CNCP, 9/11/2009
//la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días
del mes de noviembre del año dos mil nueve,
se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de
Casación Penal integrada por el doctor Augusto Díez Ojeda como Presidente y los doctores
Mariano González Palazzo y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el Secretario de
Cámara Matías Sebastián Kallis, a los efectos de
resolver el recurso de casación interpuesto a fs.
133/136 vta., de la presente causa Nro. 11.366
del Registro de esta Sala, caratulada: “CASTAÑO, Juan Carolina s/recurso de casación”; de la
que RESULTA:
I. Que la Cámara Federal de Apelaciones de
San Martín, provincia de Buenos Aires, en la
165
166
causa Nro. 871/09 de su Registro, con fecha 17
de julio de 2009, resolvió confirmar la decisión
del Magistrado de Primera Instancia, por la que
denegó la petición de sustituir la situación de
detención de Juana Carolina CASTAÑO por la
prisión domiciliaria (fs. 129/130).
II. Que, contra esta decisión interpuso recurso de casación el señor Asesor de Menores,
doctor Aníbal GILARDENGHI (fs. 133/136
vta.) el que fue concedido a fs. 138/139.
III. Que, encauzó el señor Asesor de Menores
el recurso por la vía de ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N.
Afirmó en primer lugar que el “a quo” desatendió la situación de los hijos menores de CASTAÑO, al resolver el auto puesto en crisis, por
lo que dicho decisorio debe ser calificado como
acto jurisdiccional inválido, en tanto se encuentra privado de la fundamentación que exige, bajo
pena de nulidad, el art. 123 del código de forma,
violentando de ese modo las garantías de defensa en juicio y debido proceso legal.
Del mismo modo, sostuvo que el tribunal
decidió denegar el pedido efectuado en favor
de CASTAÑO y de sus hijos, basándose exclusivamente en la gravedad del hecho que se
le imputa, puesto que no se ha podido señalar
ninguna otra pauta que justifique el encierro de
la imputada y la separación de sus hijos menores de edad, resultando entonces la resolución
impugnada, violatoria de lo dispuesto en el Plenario “Díaz Bessone”.
Cuestiona asimismo el recurrente, que el tribunal anterior haya sostenido que la encartada
mantenía en situación de descuido a sus hijos,
basándose en la actividad ilícita, pues dicha
afirmación es absolutamente vacua e inexacta, a la luz de los informes adjuntados en los
presentes actuados que demuestran que tanto
CASTAÑO como su grupo familiar, se encuentran totalmente preocupados por el desarrollo,
salud y situación afectiva de los menores.
Refirió también, que el marco legal actual que
regula el instituto del arresto domiciliario introdujo, a partir de la sanción de la ley 26.472, mayor claridad respecto de quiénes pueden verse
beneficiados con dicha modalidad, encuadrando la situación de la imputada dentro de los su-
jetos pasibles de gozar del arresto domiciliario.
Por último, entiende el recurrente que la resolución impugnada es arbitraria e infundada,
pues no tuvo en cuenta el tribunal de “a quo”
los derechos constitucionales que asisten a los
hijos de CASTAÑO, siendo que corresponde
que se morigere el régimen penitenciario al que
está sometida, otorgándole la prisión domiciliaria con la finalidad que se hagan efectivos sus
derechos constitucionales que amparan a sus
hijos, en virtud de lo normado en la ley 24.660,
el art. 10 del C.P, los arts. 314 y 502 del C.P.P.N.
y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Finalmente, formuló expresa reserva del caso
federal.
IV. Que, luego de realizada la audiencia prevista por el art. 465 bis, en función de los arts.
454 y 455, todos del Código Procesal Penal de
la Nación -mod. ley 26.374-, de la que se dejó
constancia en autos, quedaron las actuaciones
en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo
de ley para que los jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: Gustavo M. Hornos, Mariano González Palazzo y
Augusto M. Diez Ojeda.
I. Las cuestiones a resolver se centran en
verificar si corresponde otorgarle a Juana Carolina CASTAÑO el beneficio de la prisión
domiciliaria.
El señor Asesor de Menores basó su pedido
fundamentalmente en la protección constitucional del interés superior de los hijos menores
de la imputada quienes, a raíz de la situación
privativa de la libertad en el que se encuentra
su madre, padecen severos problemas de índole
afectivo y educativo.
La inspección jurisdiccional que se reclama
habrá de ceñirse entonces, en la concreta aplicación de los preceptos de los artículos 32 y 33
de la Ley 24.660 -ambos modificados recientemente por la Ley 26.472 (que entró en vigor el
20 de enero de 2009)-, normativa ésta que, a la
luz de los intereses de los menores expuestos
en el recurso de casación, deberá ser ponderada
junto con los preceptos con jerarquía constitucional incorporados a nuestra Carta Magna por
el art. 75, inc. 22 -específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño- .
II. El nuevo artículo 32 de la ley 24.660 ha
quedado redactado de la siguiente manera: “...
El juez de ejecución, o juez competente, podrá
disponer el cumplimiento de la pena impuesta
en detención domiciliaria: a) al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o
tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) al interno que padezca una
enfermedad incurable en período terminal; c)
al interno discapacitado cuando la privación de
la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un
trato indigno, inhumano o cruel; d) al interno
mayor de setenta (70) años; e) a la mujer embarazada; f) a la madre de un niño menor de
cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo...”.
Pues bien, de un primer análisis de la reciente
modificación al texto de la ley de ejecución de la
pena privativa de la libertad se advierte, “prima
facie”, que el caso de autos podría encuadrarse
dentro del supuesto del inciso f) -madre de un
niño menor de cinco (5) años-, deviniendo así
procedente el arresto domiciliario solicitado si
el juez lo estimara conveniente.
Cabe señalar a título ilustrativo, que el inciso
previamente citado encuentra sustento en diversos instrumentos del derecho internacional
de los derechos humanos, tales como el art. 12
de la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer,
el art. 7 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, el inc. 2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 10 inc. 3 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y
los arts. 9, 18, 19 y 24 inc. d) de la Convención
de los Derechos del Niño.
La letra de la ley es clara en cuanto no establece que por el sólo hecho de comprobarse alguno de los extremos previstos en el artículo deba
cesar el encierro en un establecimiento penitenciario y concederse el arresto domiciliario,
sino que lo sujeta a la apreciación judicial. Sin
embargo, no es una facultad librada a la discre-
cionalidad del juez, sino que toda decisión que
conceda o deniegue esta forma de cumplimiento de la prisión preventiva debe estar fundada
en la consideración de las circunstancias particulares de cada caso.
De ese modo, llegado el momento de aplicar
una prerrogativa respecto del cumplimiento de
la prisión preventiva, el pronunciamiento jurisdiccional deberá ser sustentado en la finalidad de
protección que fundamenta la norma, así como
en la finalidad del dictado de la medida cautelar
-en este caso, asegurar la presencia de CASTAÑO para la realización del debate oral-, ponderando en todo momento las características subjetivas de la imputada y objetivas del caso.
En conclusión, de lo supra analizado se desprende entonces que la nueva redacción del art.
32 de la Ley 24.660 no impone automáticamente la ejecución de la prisión bajo la forma domiciliaria cuando se presenta alguno de los supuestos
de hecho de dicho canon o del art. 10 del Código
de fondo, sino que exige del Magistrado interviniente una tarea de apreciación que justifique la
concesión o rechazo del beneficio.
En síntesis, el derecho a que los niños crezcan
en el seno de una familia no debe ser interpretado en abstracto y de manera absoluta, sino
en armonía con el resto del ordenamiento legal
vigente y atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso concreto.
Sentado cuanto precede, habré de abocarme
entonces al análisis sobre la procedencia o improcedencia del beneficio del arresto domiciliario en el caso de autos.
III. El recurrente invoca que, habiendo manifestado el Estado argentino su voluntad de proteger en forma integral los derechos de los niños
al aprobar en 1990 la Convención sobre los Derechos del Niño y conferirle en 1994 jerarquía
constitucional, ha dejado en claro su postura en
favor de una protección amplia respecto de la
totalidad de los derechos de los menores y, en especial, respecto de los derechos a la preservación
de sus relaciones familiares y a crecer y desarrollarse en el seno de su familia de origen.
En primer término, habré de señalar que la necesidad de proporcionar al niño una protección
especial ha sido enunciada en la Declaración de
167
168
Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño
y en la Declaración de los Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General el 20 de
noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24),
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en
el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos
pertinentes de los organismos especializados
y de las organizaciones internacionales que se
interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que
"el niño, por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento”.
La adopción de medidas especiales para la
protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad
a la que aquél pertenece. Sobre este punto, el
artículo 16 del Protocolo de San Salvador -instrumento adicional a la Convención Americana
de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales- (firmado
por la República Argentina el 17/11/1988 y
ratificado el 30/6/03), manifiesta que “... todo
niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de
corta edad no debe ser separado de su madre.
Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y
a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo...”. De este modo, tal y
como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos “...en aras de la tutela efectiva
del niño, toda decisión estatal, social o familiar
que involucre alguna limitación al ejercicio de
cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia...”
(Corte IDH, OC-17-02, Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002).
En este sentido, y en aras de la tutela efectiva
del niño, los instrumentos internacionales en
materia de protección de derechos de los menores hacen especial hincapié en la importancia
del núcleo familiar en cuanto a la materialización efectiva de los derechos de los niños.
En principio, la familia debe proporcionar la
mejor protección de los niños contra el abuso,
el descuido y la explotación. Y el Estado se halla
obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino
también a favorecer, de la manera más amplia,
el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
En este sentido, el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de
la sociedad, con derecho a la protección de la
sociedad y el Estado, constituye un principio
fundamental del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la
Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de
la Convención Americana.
Por otra parte, ya he tenido oportunidad de
pronunciarme -con anterioridad al dictado de
la ley 26.472- que “resulta claro que la familia
es el grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños
y, consecuentemente, que los niños tienen el
derecho a crecer junto a sus padres” (Sala IV,
“ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación” y “VIZCARRA , Mabel Gerónima s/
recurso de casación” (Causa Nro. 6667, rta. el
29/08/06, Reg. 7749 y Causa Nro. 6693, rta. el
21/09/06, Reg. Nro. 7858, respectivamente).
En igual sentido, se desprende de las normas
contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño que los derechos de éstos requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o
familiares del niño, sino también que, según las
circunstancias, adopte providencias positivas
para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social
y cultural y, en igual medida, resguardar el rol
preponderante de la familia en la protección del
niño mediante la adopción de medidas que pro-
muevan la unidad familiar (Comité de Derechos
Humanos, Comentario General 17, Derechos
del Niño, 7/4/1989, CCPR/C/35, pár. 3 y 6).
En este universo normativo, la particular situación de Juana Carolina CASTAÑO -madre de
cinco hijos de 12, 10, 6, 4 y 2 años de edad respectivamente y alojada en la Unidad Nro. 3 del
S.P.F desde el 31 de julio de 2008 por la presunta
comisión del delito previsto y reprimido por el
art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737- podría encuadrarse, a priori, dentro de las situaciones que justificaría la aplicación del beneficio previsto en el
inciso f) del art. 32 de la Ley 24.660. Veamos.
Del informe elevado al tribunal de la instancia
primera por la Asistente Social Carmen Conte
de Leonard, se desprende que “... con respecto a la situación familiar, se observan cambios
anímicos en las niñas debido a la ausencia de
la figura materna (...) se infiere que, pese a la
problemática adictiva de la imputada, las niñas
se hallaban ligadas a ella por un fuerte vínculo
afectivo. Todas niegan haberla visto consumir
drogas; habiéndose enterado por dichos de su
abuela. No surgieron situaciones de violencia
en el ámbito familiar. Se muestran dispuestas “a
decirle a su mamá que se trate así puede volver
con nosotras” -el entrecomillado es del original- ...”(cfr. fs. 67 vta.).
En idéntico sentido, se desprenden de las constancias acollaradas a los presentes actuados que
todos los menores se encuentran, cada uno a su
modo, afectados por la ausencia de su madre:
C. (12 años) prefiere evitar incluso el contacto
telefónico dado que, en sus propias palabras, “la
pone triste”; K. (10 años) ha manifestado su angustia con episodios de llanto, debiendo tomar
intervención el gabinete psicológico del colegio
al que asiste; A. (6 años) -advierte la delegada
tutelar- no logra expresar su pena; F. (4 años) ha
atravesado episodios de angustia y confusión al
enterarse de las causas que conllevaron a la ausencia de su madre del hogar; no contándose
con mayores precisiones respecto de D. S. (2
años) en virtud de su corta edad.
Aunado al evidente estado de angustia que
evidencian los hijos de la imputada, no puede
pasarse por alto que es el propio Asesor de Menores -encargado de velar por los intereses de
los menores en los presentes actuados- quien
ha opinado favorablemente respecto de la concesión del beneficio impetrado, considerando
que dicha medida representaría lo mejor para
los niños que representa (fs. 85/87).
Finalmente, y sin desconocer el mérito de la
actual guardadora de los menores -Sra. Trinidad Visitación HERRERA- no puede más que
señalarse que la misma tiene 69 años de edad y,
conjuntamente con su marido, perciben mensualmente la suma de quinientos veinte (520)
pesos, por lo que el regreso de la madre al hogar
mejoraría sin duda alguna la situación económica de la familiar y, consecuentemente, sus
perspectivas de desarrollo y cuidado.
En definitiva, haciendo un balance de los intereses en juego y de los valores de conformidad
con lo dictaminado por la señora Asesora de
Menores, propongo concederle a CASTAÑO,
Juana Carolina el beneficio del arresto domiciliario peticionado.
Consecuentemente con lo expuesto, habiendo realizando un balance de los intereses en
pugna y reconociendo la relevancia de las opiniones del Asesor de Menores y de la Asistente
social, entiendo que corresponde conceder el
beneficio del arresto domiciliario a Juana Carolina CASTAÑO a la luz de lo normado por el
art. 32 de la Ley 24.660, teniendo como horizonte la protección de los intereses de los menores circunstancialmente involucrados en los
presentes actuados.
IV. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo
hacer lugar al recurso de casación interpuesto
en favor de Juana Carolina CASTAÑO y conceder en consecuencia la detención domiciliaria
solicitada (art. 32, inc. f), de la ley 26.472 y 10
del C.P.).
I. Adelanto que no habré de compartir la
solución a la que arriba mi colega preopinante pese a que en principio y naturalmente uno
propende a decidir en beneficio de los intereses
supremos, primarios y dignos de protección
que la ley tiene en miras para salvaguardar, pues
en virtud de las razones que a continuación expondré, el recurso casatorio en examen no habrá de recibir favorable acogida.
169
170
II. En primer lugar, he de comenzar por el
planteo de la defensa, quien se presenta y solicita que se le conceda a Juana Carolina Castaño el
beneficio de arresto domiciliario, por entender
que debe primar el interés superior del niño y
lo dispuesto en el art. 32 inc. f) de la ley nro.
26.472, toda vez que es madre de cinco hijos,
dos de los cuales son menores de cinco años,
quienes se encuentran al cuidado de una vecina
y amiga de la encausada de 69 años, señora Trinidad Visitación Herrera.
III. Ahora bien, es dable recordar los argumentos esgrimidos por el a quo para sustentar
la decisión aquí cuestionada.
En primer lugar, el tribunal entendió correcta
y precisa la fundamentación de la resolución de
primera instancia y, luego, recordó que “...el interés superior del menor que se invoca a fin de
sustentar el pedido, debe ser analizado en cada
caso y de conformidad con las particularidades
propias de cada situación...” (confr. fs. 129).
En este sentido, calificó de eficiente “...la opinión de Herrera ya que lo que motivó su intervención como guardadora fue el vínculo familiar y afectivo con la imputada y los menores
de los que ya venía ocupándose en situaciones
de ausencia de la madre [...] en relación a la situación de Castaño cobra especial relevancia,
como lo señaló el Juez, que vendía droga en la
vivienda que compartía con sus hijos menores,
que el material fue hallado diseminado por toda
la casa, incluso en el dormitorio de sus hijos y
que el dinero de la venta, fue hallado en el interior de un pañal. Tampoco puede obviarse que
la incusa expresó en relación a los numerosos
«papeles» vacíos con vestigios encontrados,
que eran los que habían sido consumidos por
ella y sus amigos, lo que hacía habitualmente.
Es decir, no sólo vendía la droga sino que también manifestaba una conducta desaprensiva al
hacer uso de las sustancias en el hogar familiar”
(confr. fs. 129 vta.).
Asimismo, en la resolución puesta en crisis se
mencionó que “lo que surge del peritaje de fs.
41/2 en tanto concluye que Castaño “presenta
parámetros dependenciales severos, con labilidad afectiva o impulsividad”, constituyen claros
elementos indicativos de que, más allá de que
sea madre de los menores, no se encuentra en
condiciones actuales adecuadas de velar por la
protección, crianza y cuidado de los niños. Y,
amén de la opinión del Asesor, lo cierto es que
en este momento no sería posible revertir tal
situación de manera automática iniciando un
tratamiento terapéutico...” -confr. fs. 130-.
Por otro lado, se citó el artículo 36 de la ley de
estupefacientes (23.737) en cuanto establece
que “...si el juez de la causa advierte que como
consecuencia de esta clase de infracciones, los
padres «han comprometido la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad de sus hijos
menores, deberá remitir los antecedentes pertinentes al juez competente para que resuelva
sobre la procedencia de las previsiones del artículo 307, inc. 3º, del Código Civil»”.
Finalmente, el tribunal de grado inferior concluyó que “...independientemente de las motivaciones emocionales que sin duda genera la temática en cuestión, a la hora de tomar decisiones
tan delicadas como la presente, el Tribunal más
que nunca debe ponderar con la debida prudencia el conjunto de circunstancias que rodean el
caso y todos los aspectos emergentes de los estudios socio-económicos y psicológicos con que
se cuente. Esta óptica precisamente es en aras de
la protección y asistencia necesaria para la salud
integral de los menores, lo que responde a los
intereses superiores y a la tutela específica (conf.
Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 9,
24 y 33)...” -confr. fs. 130 vta.-.
IV. Es dable recordar liminarmente que, la
reforma constitucional operada en el año 1994
incluyó dentro del bloque constitucional la
Convención de los Derechos del Niño.
Esta convención “...equivale a la formalización,
a nivel internacional, de un nuevo paradigma
para la consideración de la infancia y la adolescencia desde el punto de vista de las políticas públicas. Entre las características centrales de este
nuevo paradigma que tendrán que ser asumidas
por el derecho interno que regule las materias de
la infancia está el concebir a los niños como sujetos de derechos y no como simples destinatarios
de acciones asistenciales o de control social ejecutadas por el Estado...” (Nahid Cuomo, María
de los Ángeles, La aplicación de la Convención
sobre los derechos de los niños por los tribunales argentinos en AA.VV. “Convención sobre los
derechos del niño” Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002, pág 48).
del Estado pertenecientes, procuren armonizar
ambos intereses, de manera tal que ninguno de
ellos sufra excesivos e innecesarios menoscabos
en aras del otro.-
El preámbulo de la Convención establece
que “...la familia, como grupo fundamental de
la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad, reconociendo que el niño para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión...”.
De ahí se desprende que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres.
V. Ahora bien, la defensa entiende que la resolución mediante la cual se rechaza el pedido
de arresto domiciliario para su asistida, es arbitraria e infundada.
Más ello, no constituye un principio absoluto
puesto que la misma norma admite la posibilidad de restringir los derechos allí reconocidos,
estableciendo una serie de supuestos en los
cuales los menores pueden ser separados de sus
padres como consecuencia de “...la detención,
el encarcelamiento, (...) de uno de los padres
del niño, o de ambos...”.
En principio, es útil recordar lo previsto en relación a ejecución de la pena privativa de libertad,
ante la reciente reforma operada en la materia, ley
26.472, B.O. del 20/01/09, que modifica el art.
32 de la ley 24.660, que reza -en lo que concierne
al caso de autos-: “...El juez de ejecución, o juez
competente, podrá disponer el cumplimiento de
la pena impuesta en detención domiciliaria:...f)
a la madre de un niño menor de cinco (5) años
o de una persona con discapacidad, a su cargo...”.
Este es el supuesto que menciona la defensa en el
cual, a su modo de ver, sería aplicable a la situación de la justiciable.
Por ello se comprende el estado de angustia
emocional al que sin lugar a dudas se encuentran sometidos los niños -especialmente, los
de temprana edad- cuando ocurren situaciones
como se dan en el caso de autos, que como consecuencia de una medida restrictiva de la libertad impuesta contra los padres, se ven afectados
de alguna manera los niños.
Que partiendo de la premisa de que el legislador al crear tal disposición le otorgó facultad
al juez para aplicarla, deberá evaluarse en cada
caso particular la conveniencia o no de disponer la excepción a que se alude. Pues resulta
de aplicación a este caso, idénticas consideraciones a las tenidas en cuenta en la causa “ZOTELO, Juana Beatriz s/recurso de casación”
(Causa Nro. 11.246, rta. el 4/11/09, Reg. Nro.
12.550.4, de esta Sala IV) en cuanto se sostuvo
que “...de la manera en que ha quedado redactada la ley no se establece que por el solo hecho de comprobarse alguno de los extremos
previstos en el artículo citado la ejecución de
la pena, o, en relación al caso: el cumplimiento
de la prisión cautelar, automáticamente debe
cumplirse bajo la forma domiciliaria, sino que
su procedencia queda sujeta a la apreciación
judicial fundada.
Justamente, es con motivo de ese padecimiento que, en casos como el que ahora examinamos, ocurre una innegable tensión entre
los derechos propios de la niñez y las justas
exigencias de la sociedad, en particular, la de
defenderse frente al delito, siendo misión de los
jueces arribar a soluciones que sin desatender
el marco normativo impuesto por los órganos
Sin embargo, no es una facultad librada a la
sola discrecionalidad del juez, sino que toda decisión concediendo o denegando esta forma de
cumplimiento de la prisión debe estar fundada
en la finalidad de ejecución de la pena o de la
detención cautelar, y de protección que subyacen a las disposiciones legales citadas, en relación con la consideración de las circunstancias
El derecho que asiste a los menores de crecer
dentro del seno de una familia no puede ser
interpretado en abstracto y de forma absoluta,
sino que habrá de ser evaluado en cada caso
analizando sus características particulares (conf.
C.N.C.P., Sala III “Herrera, Mara Daniela s/rec.
de casación” rta. 5/6/2008 reg. Nº 696/08).
171
172
particulares de cada caso...”.
cendente para resolver la petición de la madre.
En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta
las concretas circunstancias del caso, estimo que
no se presentan las particularidades que conlleven a aplicar el beneficio que se solicita y la consecuente imposición de un arresto domiciliario.
En este sentido, observo que el a quo ha dado
valor dirimente para denegar el beneficio solicitado, pues realizó una interpretación armónica
y razonable de las pruebas obrantes en autos,
toda vez que de las mismas no puede sino concluirse que los menores, se encuentran debidamente cuidados y acompañados en su crianza
por la señora Herrera y su familia.
En este sentido, ténganse presentes las copias
certificadas del acta de allanamiento (fs. 15/19),
croquis del domicilio allanado (fs. 20), fotos de
los elementos secuestrados (fs. 27/29), declaración indagatoria de Castaño (fs. 31/35), informes sociales (fs. 38/39 vta., 60/60 vta., 67/67
vta. y 77), declaración de la guardadora de los
menores, señora Herrera (fs. 66) y pericia psicológica realizada a la imputada (fs. 80/83).
VI. Por otro lado, se observa que la recurrente no alega un interés exclusivo de la detenida,
sino que sustenta su solicitud invocando la
necesidad de satisfacer el interés de sus hijos
menores de cinco años. No invoca un derecho
que le correspondería a la imputada, sino que
afirma que su pretensión se formula tomando
en consideración el “interés superior del niño”
en los términos del art. 3.1 CDN.
Sin embargo, si se sigue la propuesta de la defensa arribo a la conclusión de que en el caso de
autos, a la luz de los elementos e informaciones
colectados hasta aquí, resulta imposible distinguir cuánto de la pretensión de la imputada y
su defensa responde al interés de la primera en
obtener un régimen menos riguroso de prisión
preventiva, y cuanto al alegado “interés superior” de sus hijos.
Ello, toda vez que la consideración de las constancias probatorias obrante en autos, de donde
surge que la comercialización de estupefacientes que se le imputa a Castaño se realizaba en
su domicilio, donde vivía con sus hijos, que el
abundante material incriminatorio secuestrado
se encontraba repartido en diversos lugares de
dicho domicilio, incluso en la habitación de uno
de sus hijos, que el dinero producto de su actividad ilícita fue hallado en un pañal de su hija
menor y que los “papeles” vacíos encontrados,
fueron consumidos por Castaño junto a sus
amigos, es decir, usaba dichas sustancias en el
hogar familiar, no deberían ser omitidas al evaluar qué es lo que mejor resulta al interés de los
niños, y en su caso, si ese interés debe ser tras-
Máxime si se tiene en cuenta que la recurrente prefirió dejar a su hijos menores de cinco
años, quienes podrían acompañarla en su lugar
de encierro, al cuidado de la supra mencionada,
lo que obliga a interpretar que la misma sabía y
confiaba que aquéllos recibirían la contención
material y afectiva necesarias a los fines de su
normal crianza.
Además, no pueden dejar de valorarse los dichos de la señora Herrera en cuanto a que “ella
[Castaño] no tenía autoridad, los chicos andaban sucios, ni sabían comer, algunos no iban al
colegio” (confr. fs. 66).
Aduna a ello las conclusiones vertidas en el
informe social obrante a fs. 67/67 vta., en el
que señaló que “[t]odos los menores se presentan, con su delantal escolar, prolijamente ataviadas. Denotan una actitud respetuosa y atenta.
Cuentan con hábitos de conducta adecuados
a la edad [...] Pese a la problemática que atraviesan, se infiere que encuentran en su abuela
un apoyo afectivo y moral eficaz. Esta denota
una actitud cariñosa pero con firmeza para la
imposición adecuada de límites; logrando no
sin esfuerzo encarar la conflictiva situación familiar...”, el subrayado me pertenece.
Finalmente, de la pericia psicológica realizada a Castaño se infiere que su “...estilo personal
es de predominio impulsivo, en detrimento de
la reflexión y análisis de las problemáticas o
conflictos que se le presentaron y presentan.
El proceso de revisión, es de condición para la
elaboración de los mismos así como para el delineamiento de metas y objetivos para un afrontamiento más eficaz y superador de los desajustes conductuales...” -confr. fs. 82/83.
En este orden de ideas, es que habré de coincidir con lo resuelto por el tribunal interviniente, toda vez que como bien se ha señalado en la
resolución, los intereses superiores de los niños
están adecuadamente protegidos por la señora
Herrera y su familia, de lo que se desprende que
la circunstancia que la encartada pueda encontrarse fuera de la unidad carcelaria, mediante
la concesión de la prisión domiciliaria, resulta
insustancial a los fines de la protección de aquéllos. Máxime si se tiene en cuenta el accionar
desinteresado y despreocupado evidenciado
por Castaño respecto de todos sus hijos introduciéndolos en la trama criminal al vender y
consumir droga en el hogar familiar.
VII. Por lo expuesto, propongo al acuerdo
rechazar el recurso de casación interpuesto por
el Asesor de Menores, Aníbal J. L. Gilardenghi,
sin costas (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.).
Así voto.
Que adhiere al voto del doctor Hornos.
el Tribunal, por mayoría
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 133/136 vta. Por el señor Asesor
de Menores, doctor Aníbal GILARDENGHI,
en favor de Juana Carolina CASTAÑO, y
CONCEDER a la misma, el beneficio del arresto domiciliario solicitado, sin costas (arts. 530 y
531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y remítase la causa
al tribunal de origen, sirviendo la presente de
muy atenta nota de envío.
FDO.: AUGUSTO DIEZ OJEDA, MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO, GUSTAVO M.
HORNOS
Ante mí:
MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS Secretario
de Cámara
173
“Pascual”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Causa 12058, Reg.
15045, 3/12/09
Corresponde revocar la denegatoria de la detención domiciliaria si no se
analizó el informe solicitado por la defensa que reclama un nuevo examen
socio-ambiental de donde surja la situación actual del niño, ya que se alegó
que se mostraba agresivo debido a las conductas presuntamente violentas
del padre, y debe determinarse la situación actual frente al consumo de estupefacientes de la condenada, como así también del estado del niño. El voto
concurrente sostuvo que, en resguardo del derecho a ser oído del menor,
debía darse intervención a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces.
Pascual, CNCP, 3/12/09.
//la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal
de la República Argentina, a los 3 días del mes
de Diciembre de 2009, se reúne la Sala I de la
Cámara Nacional de Casación Penal, integrada
por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente y los doctores Juan E. Fégoli y Gustavo M.
Hornos como Vocales, a los efectos de resolver
el recurso de casación interpuesto en esta causa
registrada bajo el Nº 12.058, caratulada “Pascual, Yamila Roxana s/recurso de casación”, de
cuyas constancias RESULTA:
1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 6
resolvió no hacer lugar a la detención domiciliaria de Yamila Roxana Pascual.
Contra esta resolución la defensa oficial interpuso recurso de casación, el que fue concedido
(fs. 54/61 y 62).
2º) Que la recurrente fundó la vía impugnaticia impetrada en el inciso segundo del artículo
456 del Código Procesal Penal de la Nación.
De este modo sostuvo que las razones brindadas en la resolución que se intenta impugnar
son incompatibles con las condiciones personales de Pascual.
En este sentido, entendió que el Tribunal resolvió sin contar con la información requerida a
fs. 40, por lo que no pudo haberse determinado
la capacidad actual de su asistida en su rol de
madre, asimismo, argumentó que la situación
entre el menor y Pascual habría variado desde
el informe de fs. 1/15, ya que aquél fue confeccionado el 20 de febrero de 2008.
Agregó que en la actualidad el menor se encontraría viviendo con el padre atravesando
una situación de desamparo y carencia afectiva,
debido a que este sería una persona adicta a los
estupefacientes.
Finalmente, la defensa enfatizó que habiendo mantenido una entrevista con la madre de
su asistida, la misma habría manifestado que
actualmente el niño viviría con su padre, habiendo, tanto Pascual como ella, perdido contacto con ellos, asimismo, habría agregado que
la psicóloga del colegio al que asiste el menor,
habría notado que D. se mostraba agresivo, manifestando además que, debido a las conductas
presuntamente violentas del padre hacia el menor –habiendo observado distintos golpes en el
cuerpo y hasta una quemadura de plancha en la
mano- concurrió a la Defensoría del Niño y a la
Dirección de Infancia y Adolescencia y Familia,
sin obtener respuesta alguna.
3º) Que luego de realizada la audiencia prevista en el artículo 454 en función de lo establecido en el artículo 465 bis del Código Procesal
Penal de la Nación, en la que la Defensa Pública Oficial presentó breves notas, y habiéndose
efectuado el sorteo para que los señores jueces
emitan su voto –del que resultó designado para
hacerlo en primer término el doctor Raúl R.
175
176
Madueño en segundo y tercer lugar los doctores Juan E. Fégoli y Gustavo M. Hornos respectivamente- el Tribunal pasó a deliberar (art.
469 del C.P.P.N.).
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
A fin de resolver la presente causa es menester
señalar que en la resolución de fs. 45/6 no se ha
analizado el informe solicitado por la defensa
que reclama un nuevo examen socio-ambiental
de donde surja la situación actual del niño.
Asimismo, en atención a lo que resulta del
informe del Patronato de Liberados del 20 de
febrero de 2008, y de los dichos de la madre
de Pascual expuestos por la defensa, considero
que corresponde agotar los medios necesarios
para resolver conforme un nuevo informe a
fin de determinar la situación actual frente al
consumo de estupefacientes de la condenada,
como así también del estado del niño.
Siguiendo este orden de ideas sostengo que
en el presente caso la solución propuesta por el
a quo ha sido prematura, por lo que propongo
la revocación de la misma para que previa evaluación de las circunstancias personales, familiares y de salud del causante el niño se dicte
una nueva resolución.
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Que adhiere al voto del doctor Madueño.
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
Las cuestiones a resolver se centran en verificar si corresponde otorgarle a Yamila Roxana
Pascual el beneficio de la prisión domiciliaria.
El señor defensor oficial se basó su pedido
fundamental en la protección constitucional
del interés superior de su hijo menor D. de tres
años de edad quien, a raíz de la situación privativa de la libertad en el que se encuentra su
madre, tuvo que sufrir la desintegración de su
hogar familiar.
La inspección jurisdiccional que se reclama
se ciñe a cuestionar la concreta aplicación que
de los preceptos contenidos en los artículos
32 y 33 de la Ley 24.660 –ambos modificados
recientemente por la Ley 26.472 (que entró en
vigor el 20 de enero de 2009)- ha efectuado el
tribunal, normativa ésta que, a la luz de los intereses de los menores expuestos en el recurso
de casación, debe ser ponderada junto con los
preceptos con jerarquía constitucional incorporados a nuestra Carta Magna por el art. 75
inc. 22 –específicamente la Convención sobre
los Derechos del Niño-.
En este sentido, ya he tenido oportunidad
de resolver (cfr. mi voto en causa Nro. 11.384
“Paez, Natalia s/recurso de casación”, Rta. el
23/11/09 Reg. 12.666.4) que en el análisis
reclamado a esta instancia en donde se invoca
“el interés superior del niño” en los términos
del artículo 3.1 del CDN, resulta primordial
que el caso sea suficientemente sustanciado a
los fines de dotar a los jueces de la información
pertinente y suficiente para decidir si la morigeración del régimen de prisión preventiva que se
solicita en función de los intereses de los niños,
sería necesaria e idónea para asegurarlos en los
términos de la normativa citada.
En función de ello, y tal como lo ha resuelto
esta Sala en la causa “Moro” (Nro. 9764, Reg.
Nro. 11.027, rta. el 17/11/08), resulta ineludible la intervención de la Defensoría Pública de
Menores e incapaces, en el adecuado resguardo
del derecho a ser oído de la niña y del niño en
tanto la cuestionada intervención estatal los ha
separado de su madre y el pedido de prisión
domiciliaria es efectuado principalmente en
su nombre (artículo 12 de la CDN), pues es
aquél el órgano que se encuentra en condiciones de alegar, objetivamente y de un modo no
condicionado, sobre el punto, en tanto debe intervenir “en todo asunto judicial o extrajudicial
que afecte la persona o bienes de los menores o
incapaces” y que puede “entablar en defensa de
éstos las acciones y recursos pertinentes” (art.
54 de la ley 24.946).
En virtud de lo expuesto, propongo hacer
lugar al recurso de casación interpuesto por la
defensa, sin costas, anular la decisión recurrida
y reenviar las actuaciones al tribunal de origen
a fin de que, previa intervención de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces, dicte un
nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ss. del
C.P.P.N.).
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede,
el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
Hacer lugar al recurso impetrado por la Defensa Pública Oficial, asistiendo a Yamila Roxana Pascual, sin costas, y consecuentemente,
revocar la resolución de fs. 45/6, y remitir las
actuaciones al Tribunal a quo quien deberá
dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo
a lo aquí establecido por el voto que lidera el
acuerdo (artículos 470, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación).
Notifíquese, regístrese y remítase al tribunal
de origen sirviendo la presente de atenta nota
de envío.
Fdo.: Raúl Madueño, Juan Fégoli, Gustavo
Hornos.
177
“Bogarín”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Causa 11555, Reg.
1951/09, 29/12/09
El derecho que asiste a los menores de crecer dentro del seno de una
familia no debe ser interpretado en abstracto y de forma absoluta, sino
que habrá de ser evaluado en cada caso analizando sus características particulares y si la niña -de cinco años de edad- está escolarizada, los abuelos
sostienen económicamente el hogar y le brindan una buena calidad de vida,
más allá de las lógicas limitaciones e inconvenientes que el encarcelamiento
genera, no se advierte que la menor se halle en una situación de desamparo
ni de inseguridad material y/o moral que habilite conceder el arresto domiciliario, en aras de garantizar los derechos superiores del niño.
Bogarín, CNCP, 29/12/09
denada CLAUDIA ADELINA BOGARIN...”.
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 29
días del mes de diciembre de dos mil nueve, se
reúnen los miembros de la Sala Tercera de la
Cámara Nacional de Casación Penal, doctores
Eduardo Rafael Riggi, Ángela Ester Ledesma y
Liliana E. Catucci, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes
López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa 11.555 caratulada “Bogarín,
Claudia Adelina s/recurso de casación”, con la
intervención del representante del Ministerio
Público Fiscal, doctor Raúl Omar Pleé y el doctor Juan Carlos Sambuceti (h), por la defensa.
El recurso de casación interpuesto fue declarado admisible a fs. 433 y mantenido a fs. 437.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse
el siguiente orden: Ledesma, Riggi y Catucci.
Así, manifestó que la situación de la interna
encuadra en la actual redacción del artículo 32
inciso “f ” de la ley 24.660 y del artículo 10 inciso “f ” del Código Penal, por lo que corresponde
modificar el encierro carcelario que sufre.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
La señora juez Ángela Ester Ledesma dijo:
PRIMERO:
Llega la causa a conocimiento de esta alzada
en virtud del recurso de casación interpuesto a
fs. 428/432, por la defensa, contra la decisión
de fecha 24 de agosto de 2009 (ver fs. 422/426)
dictada por el Juzgado de Ejecución Penal nro.
2, de esta Ciudad, que dispuso “...NO HACER
LUGAR a la PRISIÓN DOMICILIARIA peticionada en el presenta legajo respecto de la con-
Finalmente, celebrada el 9 de diciembre del
corriente año la audiencia prevista por el art.
468 del ordenamiento ritual, según constancia
actuarial de fs. 446, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
SEGUNDO:
Con invocación del artículo 456 del Código
Procesal Penal de la Nación, la defensa señaló
que la resolución recurrida carece de la debida
fundamentación requerida para esos actos, según lo dispuesto por el artículo 123 del C.P.P.N.
Luego de ello, afirmó que “[esa] defensa no
desconoce que la referencia a los hijos menores
de 5 años que se hace allí debe ser entendida
como una pauta orientadora, mas no como
un límite infranqueable en virtud del cual los
jueces no podrían decretar la detención domiciliaria en otros casos...”, subrayando que
una interpretación de estas características se
contrapondría con los fines perseguidos por la
mencionada ley.
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Expresó, que la prisión domiciliaria permite
compatibilizar los derechos tanto de la condenada como de su hija, los que se han visto vulnerados por el encierro en el establecimiento
carcelario.
Por otro lado, refirió “...En punto a las condiciones de peligrosidad del domicilio aportado
por [su] asistida, solo resta mencionar que lamentablemente la generalidad de las características de los barrios carenciados erróneamente
hoy son estigmatizados como peligrosos, respondiendo esto solo a una cuestión de alarma
social que dista de la realidad en ellos existente...”, indicando que el arresto domiciliario opera como un cambio en la modalidad de cumplimiento de la pena impuesta. Citó la convención
sobre los Derechos del Niño.
Por último, agregó que el Tribunal no valoró el
interés superior de M. (hija de la interna), el que
debe primar sobre el modo ordinario de cumplir
la condena que viene sufriendo la madre, para así
garantizar la efectiva tutela de los derechos de los
niños que integran el grupo familiar.
Hizo reserva del caso federal.
TERCERO:
a) Previo a todo, interesa puntualizar que en
el marco de la causa nro. 2548 caratulada “Bogarin, Claudia Adelina y otros s/ robo con armas” del registro del registro del Tribunal Oral
en lo Criminal nro. 17, de esta Ciudad, el día
28 de noviembre de 2007, se condenó Claudia
Adelina Bogarin a la pena de cinco años de prisión por considerarla coautora penalmente responsable del delito de robo doblemente agravado por concurso real con robo doblemente
agravado por haberse perpetrado con armas y
en poblado y en banda -en grado de tentativaen concurso material con el delito de lesiones
leves (artículos 5, 12, 29 inciso 3º, 42, 45, 89,
166 inciso 2º del Código Penal) (ver fs. 1/10).
catálogo de supuestos previsto en la ley de ejecución en los que se permite el encierro domiciliario. De esta manera, sin importar el tiempo
total de la condena, se incluyó a la mujer embarazada, la madre de un niño menor de cinco
años o de una persona con discapacidad, a su
cargo, que podrán solicitar esta modalidad de
cumplimiento de la pena.
Además, resulta oportuno recordar que la
reforma constitucional operada en el año 1994
incluyó dentro del bloque constitucional la
Convención de los Derechos del Niño. Esta
convención “(...) equivale a la formalización, a
nivel internacional, de un nuevo paradigma para
la consideración de la infancia y la adolescencia
desde el punto de vista de las políticas públicas.
Entre las características centrales de este nuevo
paradigma que tendrán que ser asumidas por el
derecho interno que regule las materias de la infancia está el concebir a los niños como sujetos
de derechos y no como simples destinatarios
de acciones asistenciales o de control social ejecutadas por el Estado...” (Nahid Cuomo, María
de los Ángeles, La aplicación de la Convención
sobre los derechos de los niños por los tribunales argentinos en AA.VV. “Convención sobre
los derechos del niño” Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2002, pág. 48).
El preámbulo de la Convención establece
que “...la familia, como grupo fundamental de
la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad, reconociendo que el niño para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión...”.
De ahí se desprende que los niños tienen el derecho de crecer junto a sus padres.
b) Sentado cuanto precede, cabe puntualizar
que las razones dadas por la defensa se sintetizan en que la prisión domiciliaria es solicitada
en beneficio de la hija menor de la interna, ello,
en los términos del artículo 32 de la ley 24.660 y
de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Empero, lo expuesto no constituye un principio absoluto puesto que la misma norma
admite la posibilidad de restringir los derechos
allí reconocidos, estableciendo una serie de supuestos en los cuales los menores pueden ser
separados de sus progenitores.
Sobre el particular, interesa mencionar que la
entrada en vigencia de la ley 26.472 amplió el
En lo que al caso en estudio se refiere, encontramos que el art. 9, inciso 4 de la Convención,
específicamente contempla la posibilidad de
que el niño sea separado de sus padres como
consecuencia de “...la detención, el encarcelamiento, (...) de uno de los padres del niño, o de
ambos...”.
En suma, el derecho que asiste a los menores
de crecer dentro del seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de forma absoluta, sino que habrá de ser evaluado en cada
caso analizando sus características particulares.
c) Sentado cuanto precede, se impone valorar si los criterios expuestos en los párrafos que
anteceden se contraponen con la medida que
viene cumpliendo Bogarín.
Conforme surge de las presentes, la hija de la
nombrada (M. A. B. de 5 años de edad), reside
junto a sus abuelos paternos, donde es contenida afectivamente, bien tratada y cuidada (ver
informe ambiental de fs. 366/372).
A ello, interesa mencionar que la asistente
social expresó que “[la menor] asiste, en turno
tarde a un jardín privado de la zona, habiendo
ingresado al mismo el año pasado. Los abuelos
paternos acompañan diariamente a la niña a
la institución...” subrayando que además visita
con frecuencia a su familia materna.
En cuanto a la finca en que residen, expresó
que “residen en...”.
En suma, la niña está escolarizada, los abuelos
sostienen económicamente el hogar y le brindan una buena calidad de vida a la menor, según surge del mencionado informe.
De las consideraciones brindadas -más allá de
las lógicas limitaciones e inconvenientes que el
encarcelamiento genera tanto a la condenada
como a su hija- no se advierte que la menor se
halle en una situación de desamparo ni de inseguridad material y/o moral que habilite conceder la prisión domiciliaria solicitada, en aras de
garantizar los derechos superiores del niño.
Por otro lado, y en relación al agravio introducido por la defensa, en cuanto podría aplicarse
el artículo 32 de la ley de ejecución para aquellos casos en que los hijos menores de las internas hayan cumplido 5 años o más, entiendo que
la circunstancia a la que me referí anteriormente, conlleva que el tratamiento de la cuestión
devenga innecesario, pues no existe elemento
alguno que permita -en este caso- analizar la excepción a la que hace referencia el recurrente.
En atención a ello, propicio al acuerdo rechazar el recurso deducido, sin costas, toda vez que
la defensa tuvo razón plausible para litigar (arts.
456 inc. 2, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Así es mi voto.
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi
dijo:
Compartimos los argumentos desarrollados
por la doctora Ledesma en su voto y, consecuentemente, expedimos el nuestro en el mismo sentido.
La Sra. Juez Dra. Liliana Elena Catucci dijo:
Adhiero a la solución propuesta por la Dra.
Ledesma, pues más allá de advertir que el supuesto que invoca la defensa no es tal, la misma
coincide sustancialmente con los lineamientos
que fijara al votar en la causa nº 11.193 “Salas,
Mariela Julieta s/recurso de casación”, reg.
1158/09 del 24 de agosto del presente año.
Por ello, en mérito al resultado habido en el
acuerdo que antecede, el Tribunal,
RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto, SIN COSTAS (arts. 456 inc. 2, 530 y
531 del C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber y remítanse las actuaciones a su origen, sirviendo la presente de
atenta nota de envío.Fdo: Eduardo Rafael Riggi, Ángela Ester Ledesma y Liliana Elena Catucci. Ante mi: María
de las Mercedes López Alduncin. Secretaria
de Cámara.
181
“Delgadillo Pozo”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, Causa 11452,
Reg. 1403, 4/06/09
Si bien es cierto que en ninguno de estos supuestos se encuentra expresamente comprendida la causante -pues sus hijos tienen 7, 10 y 12 años de
edad-, sin dejar de contemplar la gravedad del delito imputado, debo señalar
que no se trata en definitiva de amparar su situación personal que no fue
contemplada por el legislador, sino de velar por la finalidad tuitiva respecto
de los derechos reconocidos a los menores. Por lo que -en función de las
consideraciones que a posteriori expondré-, he de adelantar que dadas las
particulares circunstancias que rodean la causa, en el particular caso de autos considero viable la concesión del beneficio impetrado en su favor.
Se ha dicho que los efectos que el encarcelamiento de una madre tiene
en las familias son, en general, más desvastadores que los que habitualmente se generan con el del padre (cfr. Quaker United Nations Office, Mujeres
en la cárcel e hijos de madres encarceladas. Grupo del Proyecto Mujeres
en la Cárcel, agosto 2007, p. 11).
El arresto domiciliario sólo implica una modalidad de cumplimiento de
la privación de libertad, igual de restrictiva pero menos acuciante que una
detención institucional.
Delgadillo Pozo, CNCP, 4/6/09
de junio de 2009, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el
doctor Raúl R. Madueño como Presidente y los
doctores Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso y
Juan E. Fégoli como Vocales, a los efectos de
resolver el recurso de casación interpuesto en
esta causa nº 11.452, caratulada: “Delgadillo
Pozo, Teófila s/recurso de casación”, de cuyas
constancias RESULTA:
1º) Que la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca resolvió rechazar el
recurso de apelación interpuesto por el doctor
Gabriel Darío Jarque, Defensor Público Oficial
de la imputada y confirmar el auto de primera
instancia que denegó el pedido de detención
domiciliaria (fs. 80/81).
Contra esa decisión el nombrado interpuso
recurso de casación, el que fue concedido a fs.
103.
2º) Que sostuvo el recurrente que el fallo le
causa a su asistida un agravio de insusceptible
reparación ulterior al desatenderse derechos
fundamentales tanto de aquélla como del grupo que conforma su entorno familiar y que
resultaba arbitrario en la medida que existía un
apartamiento de las constancias del proceso,
una carencia de fundamentación y un exceso
formal.
En tal sentido, afirmó que los preceptos que
se entienden no observados y erróneamente aplicados son: los arts. 1°, 32 y ss. de la ley
24.660; 314 -y por analogía- 495, 502 y cc. del
C.P.P.N.; 17 y 5 n° 6 de la C.A.D.H.; 10, n° 1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -PIDESC-; 16, n° 3 de la
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Declaración Universal de Derechos Humanos
-DUDH-; 23 y 24 n° 1 y 10 n° 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP); 4, 7 n° 1, 9 y 14 n° 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); 75,
inc. 22 de la C.N., en tanto incorpora con igual
jerarquía los Pactos Internacionales citados a la
Ley Suprema y 32 de la ley 26.742.
Sostuvo: a) que la interpretación de los preceptos legales debe efectuarse de modo que
concuerde con los derechos constitucionales
en juego, habiéndose omitido en el caso no
sólo tener en cuenta dicha concordancia, sino
también las particulares circunstancias que
concurren en relación a su pupila; b) que la alzada sólo se ocupó de confirmar que los informes aportados no constituían un hecho nuevo
y que no podían ser considerados obligatorios
al momento de resolver pues resultaban prueba
ofrecida por una de las partes, evitando abordar
argumentos esenciales para la decisión del caso
-nada se dijo de la vigencia de los Derechos
Constitucionales que se refieren a los niños y
a la familia-; c) que la cámara entendió que la
ley 26.472 consagra una aplicación facultativa
del instituto, sin compartir que la modalidad de
detención propuesta no se trata de un beneficio a conceder a su asistida, sino una obligación
del Estado -encarnado en este caso en el Poder
Judicial-, de respetar compromisos asumidos
en materia de Derechos Humanos, cuya inobservancia puede acarrear -incluso- responsabilidad supranacional; d) que la preservación
del vínculo familiar, el contacto con los hijos
menores y su educación, constituyen derechos
fundamentales inherentes a la persona, consagrados internacionalmente, a los que se les
otorgó rango supremo; e) que oportunamente
se hizo constar que el Ministerio Público de la
Defensa cuenta con el auxilio de personal técnico específicamente idóneo en problemáticas
sociales, lo que motivó la elaboración de un informe socio-ambiental de la familia de la imputada que reflejara claramente lo anticipado en
la presentación anterior rechazada por el juez
de grado; f) que considerar que tales informes
no constituían hecho nuevo, resultaba un sinsentido, pues no había sido agregado antes a la
causa ningún estudio técnico que diera cuenta
de la situación que padecía la familia de su asistida, por lo que mal podía negarse su calidad
de hecho nuevo; y g) que, si se dudaba de sus
conclusiones, bastaba con disponer una ampliación del limitado informe socioambiental
practicado por orden del juez de grado.
3º) Que, luego de realizada la audiencia
prevista en el artículo 454 en función de lo
dispuesto por el artículo 465 bis del Código
Procesal Penal de la Nación, y habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en
primer término el doctor Raúl R. Madueño y
en segundo y tercer lugar los doctores Juan C.
Rodríguez Basavilbaso y Juan E. Fégoli respectivamente, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469
del C.P.P.N.).
I- En primer lugar, es dable señalar que de las
constancias de la causa resulta:
A- que el día 28 de noviembre de 2008, en un
control de rutina practicado sobre un micro de
pasajeros de la empresa “Andesmar”, se detectó
en la baulera un bolso color azul identificado
con ticket n° 248 que contenía cinco (5) paquetes con una sustancia que se trataría de cocaína,
disimulados con champú y crema de enjuague,
cuyo pesaje arrojó un total de 5,5548 kg y que de
las averiguaciones practicadas pudo concluirse
que Teófila Delgadillo Pozo sería la responsable
del despacho del mismo. La conducta que se le
imputa “prima facie” es la de ser autora penalmente responsable del delito de transporte de
estupefacientes en los términos del art. 5°, inc.
c), de la ley 23.737, concretamente, el traslado
de sustancia estupefaciente hasta la Ciudad de
Río Gallegos, que era el destino del ómnibus en
que viajaba.
Queda claro para mi, por las razones que seguidamente expondré, que se trata de un supuesto de desplazamiento por encargo en lo
que se ha dado en llamar “mula” o “camello”
-que es la persona que transporta droga prohibida en su estómago, sobre su cuerpo o equipaje y que constituye el eslabón más débil de
la cadena del narcotráfico-, pues nada lleva a
concluir que la causante participe en supuestos
más graves ni que sea protagonista de todas las
cadenas del tráfico;
mían de cualquier pronunciamiento sobre el
particular; y
B- que, en lo que aquí interesa, el 26 de febrero de 2009 la defensa oficial presentó una reiteración del pedido de arresto domiciliario de su
asistida (fs. 18/18 vta.). Adjuntó dos informes
elaborados por la Comisión sobre temáticas de
género de la Defensoría General de la Nación
(fs. 9/17) y solicitó que dada la calidad de hecho nuevo y conducente, se los tuviese en cuenta para resolver esta nueva petición;
D- que este veredicto fue confirmado por la
Sala I de la Cámara Federal el 5 de marzo de
2009 (fs. 80/81). Para así resolver, y compartiendo los argumentos del juez de grado, expresó que los informes acompañados por la defensa no constituían un hecho nuevo, sino una
prueba aportada por una de las partes, equiparable mutatis mutandis a los efectuados por
los consultores técnicos previstos en el art. 458
del C.P.C.C.N. y que las conclusiones a las que
arriban no podían ser consideradas obligatorias
al momento de decidir; que el art. 32 de la ley
26.472 establece que el juez “podrá” otorgar el
beneficio, por lo que se trata de una facultad y
no de una obligación; y que no podía encuadrarse el caso en el inc. “f ” de aquélla norma
porque los hijos de Delgadillo Pozo excedían
los cinco años de edad.
C- que el 2 de marzo de 2009, el juez de grado
no hizo lugar a la presentación (fs. 39/40 vta.).
Para así resolver, tuvo en cuenta: que a la imputada con fecha 17 de diciembre de 2008, se le
decretó el procesamiento con prisión preventiva por hallarla “prima facie” autora penalmente
responsable del delito de trasporte de estupefacientes en los términos del art. 5°, inc. C, de
la ley 23.737 y arts. 306 y 312 del C.P.P.N. (fs.
27/31 vta.), pronunciamiento que, en lo sustancial, fue confirmado por la Cámara Federal
de Apelaciones de Bahía Blanca (fs. 32/33);
y que la hipótesis invocada no encuadraba en
ninguno de los supuestos que autorizan para
concederlo (art. 314 del C.P.P.N.; arts. 33 y 11
de la ley 24.660 y arts. 1° inc. f y 4° inc. f de la
ley 26.472). Así, consideró que la concesión o
no de dicho beneficio resultaba facultativo para
el juez; que el resultado del informe traído en
esta oportunidad por el defensor oficial no bastaba para justificar el beneficio en examen pues
nada aportaba para desvirtuar los elementos
de juicio que oportunamente fueron tenidos
en cuenta para justificar el rechazo del pedido,
puesto que la “reorganización familiar” es una
consecuencia necesaria ante la adversa situación que vive la familia de una persona que se
encuentra privada de su libertad; que no “brotan probadas” (sic) las condiciones elementales
que permitan establecer la proyección anunciada por el Defensor, ni podía considerarse lo allí
expuesto como un hecho nuevo que implicara
un tratamiento distinto al efectuado; y que el
dictamen acompañado resultaba estéril a los fines pretendidos puesto que en nuestro derecho
rige el principio iura novit curia y no se trataba
en el presente de una eventual intervención en
calidad de amicus curiae, razones que lo exi-
II- Efectuada la presente reseña, corresponde ingresar al análisis de la cuestión traída a
estudio.
En primer lugar, es dable señalar que con la
sanción de la ley 26.472, que entró en vigencia
el 20 de enero de 2009, se modificaron los arts.
32 de la ley 24.660 y 10 del Código Penal, que
quedaron redactados, respectivamente y en lo
que aquí interesa, de la siguiente forma: “el juez
de ejecución o juez competente podrá disponer
el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria...f) a la madre de un niño
menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo”; y “Podrán, a criterio del
juez competente, cumplir la pena de reclusión o
prisión en detención domiciliaria...f) la madre
de un niño menor de cinco (5) años o de una
persona con discapacidad a su cargo”.
Si bien es cierto que en ninguno de estos supuestos se encuentra expresamente comprendida la causante -pues sus hijos tienen 7, 10 y
12 años de edad-, sin dejar de contemplar la
gravedad del delito imputado, debo señalar que
no se trata en definitiva de amparar su situación
personal que no fue contemplada por el legislador, sino de velar por la finalidad tuitiva respecto de los derechos reconocidos a los menores.
Por lo que -en función de las consideraciones
que a posteriori expondré-, he de adelantar
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que dadas las particulares circunstancias que
rodean la causa, en el particular caso de autos
considero viable la concesión del beneficio impetrado en su favor.
Resulta elocuentemente ilustrativo de la situación por la que atraviesa el grupo familiar el
informe social confeccionado por el Programa
de Atención a Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la Defensoría General de la Nación -documento elaborado por
la licenciada en trabajo social, Laura Grandoso
y por Romina Lobato (fs. 1/8), acompañado
por el escrito de fs. 9/17 elaborado por los
Defensores Oficiales Cecilia L. Mage y Alberto R.S. Giordano del Ministerio Público de la
Defensa, a los que les asigno valor documental
para resolver la presente incidencia por emanar
de un órgano constitucional (art. 120 C.N.)-.
Del mismo surge -en lo sustancial- que la familia primaria se encuentra constituida por la imputada de 50 años de edad, Florentino Vásquez
Montaño de 37 años y sus tres hijos menores;
que Teófila Delgadillo Pozo cuenta con una
hija mayor fruto de una unión anterior, que ha
conformado su propia familia y reside próxima
al domicilio familiar y es la única referente con
cierta presencia en la cotidianeidad familiar;
que Vásquez Montaño no cuenta con familiares
que puedan asistirlo en lo afectivo y material;
y que la detención de Delgadillo Pozo resulta
en una ausencia insustituible para el grupo familiar, que atraviesa actualmente una serie de
padecimientos.
Se señala que previo a la detención, el grupo
familiar había alcanzado cierto equilibrio en la
distribución de roles y funciones; que mientras
Vásquez trabajaba en un taller mecánico como
chapista y era el principal proveedor del grupo
familiar, la causante se encargaba principalmente del cuidado de sus hijos y de las tareas
domésticas, a la vez que vendía ropa con el fin
de engrosar los ingresos familiares; que su detención produjo una forzada reorganización
familiar, con el consecuente desborde de su
concubino, quien sostiene su trabajo y simultáneamente cuida de sus hijos y de su hogar; que,
sin embargo, al momento de ausentarse por
razones de trabajo, la familia debe desplegar estrategias sujetas a la disponibilidad económica;
que algunas veces el progenitor le paga a una
amiga de su hijastra para que cuide a los niños
por unas horas y en otras oportunidades, es
su hijo de 12 años quien debe asumir esta responsabilidad, lo que si bien ello constituye una
estrategia de organización familiar a la vez da
cuenta de una situación de trabajo infantil en
el ámbito doméstico, al tener que reemplazar a
los adultos y asumir responsabilidades que sólo
a ellos les competen y para las cuales no están
preparados, lo que constituye un riesgo.
Desde el momento de la detención de Delgadillo Pozo, sus hijos varones la visitaron una
sola vez, mientras que la niña lo hizo en dos
ocasiones. El contacto que mantienen con su
madre es telefónico y dos veces por semana.
Respecto de Vásquez Montaño, se destaca
que tiene un trabajo precario por no estar registrado y a la vez inestable por estar sujeto a una
demanda variable; que a partir de la detención
de su concubina, vio reducida su disponibilidad horaria para el trabajo por tener que estar
simultáneamente al frente de su hogar y de sus
hijos, lo cual produjo un franco deterioro de la
situación económica del grupo familiar; y que
padece, además del Mal de Chagas, enfermedad
cuyo tratamiento debió suspender en virtud de
la detención de su concubina.
Finalmente, se estima que de prolongarse la ausencia de Delgadillo Pozo en el núcleo familiar
las condiciones materiales y subjetivas de existencia de sus integrantes empeorarán. En primer
lugar, y en relación a los niños, porque su inestable estado emocional se agudizará, pudiendo
repercutir en su vida cotidiana en general y en
su escolarización en particular, pues de su relato
se desprende que la madre tenía un lugar fundamental en el proceso educativo de sus hijos.
Concluye el informe en que la concesión del
arresto domiciliario a la señora Delgadillo Pozo,
traería aparejados los siguientes beneficios: a)
la preservación del vínculo materno filial para
el sano desarrollo de los niños, atento a la presencia que ha tenido la madre en la vida de sus
hijos; b) la reorganización intrafamiliar y el cese
del trabajo infantil, pues su presencia produciría una redistribución de roles y funciones, por
lo que el mayor de los hijos podría desligarse
de las responsabilidades que presenta ante su
ausencia, que corresponden a un adulto; c) el
incremento de los ingresos familiares, pues Vásquez Montaño podría aumentar la disponibilidad horaria para realizar sus tareas laborales, a
la vez que se reducirían los gastos que la familia
debe afrontar, lo que redundaría en beneficio
de la situación económica del grupo familiar.
III- Del relato que antecede se desprende el
grave cuadro de situación por el que se encuentran atravesando la familia y, en especial los menores de edad.
Dado lo expuesto, se impone que el caso deba
analizarse a la luz del principio del “interés superior del niño”, consagrado por la Convención
sobre los Derechos del Niño, los tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna a través del art. 75, inc. 22 y las leyes 26.061
y 26.472.
La vigencia de las normas de derecho interno debe confrontarse con aquellas a las que el
constituyente otorgó jerarquía constitucional
por estar incluidas en tratados internacionales
suscriptos por nuestro país. Tal es el caso de la
Convención de los Derechos del Niño, suscripta por la República Argentina y la ley 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, instrumento aquél
en el que se alude al interés superior del niño
como objetivo prioritario cuya satisfacción corresponde al Estado garantizar.
La vigencia y operatividad de los derechos
fundamentales de los niños evaluados con un
sentido que contemple su interés y conveniencia, debe prevalecer por sobre las razones de
cautela que puedan justificar un encarcelamiento meramente precautorio. La entrevista de los
menores de la que da cuenta el informe al que
se hiciera mención en el punto II, ha permitido
conocer -conforme lo establece el art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del niño-, los
perjuicios que les irroga la detención de su madre, lo que permite estimar las consecuencias y
beneficios de mantenerla en tal situación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
diversos pronunciamientos ha señalado que la
consideración primordial del interés del niño
que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 3.1) impone a toda autori-
dad nacional en los asuntos concernientes a los
menores, orienta y condiciona toda decisión
de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a
esta Corte Suprema, a la cual, como órgano
supremo de uno de los poderes del Gobierno
Federal, le corresponde aplicar -en la medida
de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la
preeminencia que la Constitución le otorga. La
atención principal al interés superior del niño a
que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en
una pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervención
institucional destinada a proteger al menor. El
principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los
niños en el sentido de que la decisión se define
por lo que resulta de mayor beneficio para ellos
(CSJN “S.C. s/ adopción”, rta. el 2/8/2005).
Asimismo, ha expresado que las sentencias
y opiniones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, deben servir a los jueces
como guía en el momento de tomar decisiones
(Fallos 318:514). En tal sentido, en la Opinión
Consultiva OC 17/2002,se ha establecido que
la protección de los niños en los instrumentos
internacionales tiene como objetivo último
el desarrollo armonioso de la personalidad de
aquéllos y el disfrute de los derechos que le han
sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese
desarrollo en su propio ámbito y competencia
y apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella.
En anterior oportunidad señalé que la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional incorporado al bloque
constitucional por la reforma operada en 1994,
establece en los artículos 3.1 y 4 dos pautas en
base a las cuales se deberán analizar las obligaciones del Estado a saber: el interés superior
del niño y la efectividad de los derechos de la
Convención; que el derecho interno debe regular las materias de la infancia concibiendo a
los niños como sujetos de derechos y no como
simples destinatarios de acciones asistenciales
187
188
o de control social ejecutadas por el Estado
(cfr. Nahid Cuomo, María de los Ángeles, “La
aplicación de la Convención sobre los derechos
de los niños por los tribunales argentinos”, en
AA.VV. “Convención sobre los derechos del
niño”, Santa Fe, 2002, pág. 48); que actúa como
norma rectora el principio de prioridad del
interés superior del niño que es una garantía
constitucionalmente tutelada que establece un
ámbito de protección de los derechos del menor, así en el artículo 3º la Convención obliga
a los tribunales y a los demás poderes del Estado, a que en todas las medidas concernientes
a los niños se atienda como consideración primordial el interés superior de los mismos. Esta
consideración rectora, lejos de erigirse en una
habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que
orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias.
Por otra parte, la Convención Americana de
Derechos Humanos confiere un lugar especial,
en su jerarquía interna, a los derechos del niño
los que no pueden ser suspendidos siquiera
en caso de guerra, peligro público o de otras
emergencias que amenacen al Estado (arts. 27
y 29); que el preámbulo de la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño confiere especialísima e inderogable tutela a los derechos de la infancia, la necesidad
de una protección especial así como la atención
primordial al interés superior del niño dispuesta en el art. 3º, proporcionan un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los
que están involucrados los menores, debiendo
tenerse en consideración aquella solución que
les resulte de mayor beneficio. Ello indica que
existe una acentuada presunción en favor del
niño, que “por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales,
incluso la debida protección legal” lo cual requiere de la familia, de la sociedad y del Estado
la adopción de medidas tuitivas que garanticen
esa finalidad (cfr. C.S.J.N. in re: “S.622. XXXIII.
S., V. c/ M., D. A. S/ medidas precautorias”, rta.
el 3/4/01); que también reconoce el Preámbulo a la familia como “grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y
el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños”; y que, por otra parte, la
Corte Interamericana en la Opinión Consultiva
17/2002, afirmó que “(e)l reconocimiento de
la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección
de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, consagrado por los
artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI
de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
17.1 de la Convención Americana” (cfr. mi voto
en la causa “Mercado, María Elena s/ recurso
de casación”, causa n° 8506, reg. N° 11.214, rta.
el 30 de octubre de 2007).
Antes que ahora sostuve que los menores
máxime en circunstancias en que se encuentra
comprometida su salud y normal desarrollo, a
más de la especial atención que necesitan de
quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de
la sociedad toda, siendo que la consideración
primordial del interés de la autoridad nacional
en los asuntos concernientes a ellos viene tanto
a orientar como a condicionar la decisión de
los jueces llamados al juzgamiento en estos casos” -con cita del dictamen del la Procuración
General de la Nación, al que remitió la Corte,
en N.108.XXXIX, Neira, Luis Manuel y otra
c/Swiss Medical Group S.A.”, rta. el 21/8/03(cfr. mi voto in re “R., M. N. s/ recurso de casación e inconstitucionalidad, causa nº 5212, rta.
el 13/9/04, reg. nº 6905 de la Sala II).
Sentado ello, es necesario especificar qué
debe entenderse por interés superior del niño,
concepto que permite y exige a su vez, en cada
caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación y las
circunstancias específicas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de la ya mentada OC-17/2002,
señaló que la expresión “interés superior del
niño” consagrada en el art. 3º de la Convención
del Niño implica que el desarrollo de éste y el
ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como principios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en
todos los órdenes relativos a la vida del niño.
No existe disenso respecto de que la Convención elevó el interés superior del niño al carác-
ter de norma fundamental. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño
se funda en la dignidad misma del ser humano,
en las características propias de los niños, y en
la necesidad de propiciar su desarrollo, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así
como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.
A este criterio han de ceñirse las acciones
del Estado y de la sociedad en lo que respecta
a la protección de los niños y a la promoción
y preservación de sus derechos (Corte IDH,
O.C. cit.).
Además, el art. 6.2 de la Convención de los
Derechos del Niño refuerza aún más este
concepto al establecer que los Estados Partes
garantizarán la supervivencia y desarrollo del
niño, compromiso que debe comprender la
prevención y eliminación de todos aquellos
flagelos que puedan impedir su desarrollo adecuado y digno.
Los instrumentos internacionales mencionados representan la expresión de la voluntad de
la comunidad internacional en tanto establecen que la familia constituye la unidad central
encargada de la integración social primaria del
niño, con la que está nuestro estado comprometido a adoptar medidas para fomentar su unión
y armonía (Resolución 45/112 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas).
A manera de resumen y a la luz de lo dispuesto por la Constitución Nacional, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y de los
demás documentos internacionales atinentes al
caso, podemos señalar que se consagran -entre
otros- los siguientes principios, conforme la
expresión “interés superior del niño” (art. 3º de
la Convención sobre los Derechos del Niño):
1º) Principio de Socialización -Título IV., art.
10, apartado A), arts. 11 a 19 de las Directrices de Riad-; 2º) Principio de Humanidad que
atienda al bienestar del menor -arts. 9 y 20 de la
Convención y 1º, 5 y 6 de las Reglas de Beijing
y 32 a 39 de las Directrices de Riad-; 3º) Principio de Jurisdiccionalidad -arts. 37 y 40 de la
Convención y 14 de las Reglas de Beijing-; 4º)
Principio de Reserva de Identidad e Intimidad
-arts. 16 y 40 de la Convención y 8 de las Reglas
de Beijing-; 5º) Principio de Protección Integral como responsabilidad del Estado -art. 3º
de la Convención, 1º de las Reglas de Beijing y
arts. 1º y 10 de las Directrices de Riad- (cfr. mi
voto en la causa Mercado antes citada).
En definitiva, es función de los jueces realizar
la interpretación más acorde al principio garantizado por la Constitución Nacional, en razón
de que la Convención sobre los Derechos del
Niño obliga a los estados-parte a proteger los
derechos fundamentales de ellos -cfr. mis votos in re: “R., M. N. s/recurso de casación e
inconstitucionalidad”, causa nº 5212, reg. nº
6905, rta. el 13/9/04, "C. F., M. R. s/ inaplicabilidad de ley”, Acuerdo 2/06, Plenario nº 12,
del 29/6/2006“IV- Cabe recordar que la causante es madre de
tres hijos menores de edad, de 7, 10 y 12 años,
circunstancia que no puede dejar de ser tenida
en cuenta al momento de resolver el pedido de
detención domiciliaria, en función del “interés
superior del niño”.
Esto obliga a prestar especial atención a las
consecuencias que de mantenerse la medida ordenada puedan generarse en los menores. Sabido es que el encarcelamiento resiente el normal
desenvolvimiento de la relación familiar, con
afectación al derecho de los menores. La protección del núcleo elemental para su desarrollo
fuerza, entonces, a encontrar una solución que
priorice sus intereses al tiempo que procure, en
la medida de lo posible, no frustrar el éxito de
la investigación.
El derecho de los niños a la preservación de
sus relaciones familiares requiere de una interpretación armoniosa con las disposiciones relacionadas con la privación de libertad. La ley
26.061, reglamentaria de la Convención sobre
los Derechos del Niño, posterior a la ley de
ejecución penal, incluyó entre los derechos de
aquéllos el de la preservación de sus relaciones
familiares de conformidad con aquella ley, y a
crecer y desarrollarse en su familia de origen,
como también lo han hecho los instrumentos
internacionales antes citados.
Así, el principio del “interés superior del niño”
se encuentra erigido como verdadero criterio
rector de todo el sistema protector de derechos
189
190
de la infancia.
La vigencia y operatividad de los derechos
fundamentales de los niños, evaluados en el
caso con un sentido que contempla prioritariamente su interés y conveniencia, ponderando especialmente “las implicancias que sobre
una personalidad en desarrollo pueda tener la
decisión que adopte” (Fallos 293:273), debe
prevalecer por sobre las razones de cautela de
su progenitora.
Se ha dicho que los efectos que el encarcelamiento de una madre tiene en las familias son, en
general, más devastadores que los que habitualmente se generan con el del padre (cfr. Quaker
United Nations Office, Mujeres en la cárcel e hijos de madres encarceladas. Grupo del Proyecto
Mujeres en la Cárcel, agosto 2007, p. 11).
El arresto domiciliario sólo implica una modalidad de cumplimiento de la privación de libertad, igual de restrictiva pero menos acuciante que una detención institucional.
En caso de verificarse una situación psicológica, social y familiar disvaliosa para los menores
-como considero sucede en el sub examine-,
debe estarse, excepcionalmente, a una medida
alternativa a la prisión preventiva que no interfiera en el vínculo filial-materno y profundice las
negativas incidencias de orden psicológico que
el desprendimiento de su madre ocasiona a los
menores, en tanto y en cuanto la beneficiada
no incurra en violación a las condiciones que
se impongan, con la precariedad que la medida
supone, sujeta a que se mantenga la situación
existente al momento de decidir, como el cumplimiento estricto de las condiciones impuestas,
circunstancia que deberá ser anoticiada en forma
fehaciente a la causante, haciéndole comprender
los alcances de la medida y sus consecuencias.
En definitiva, todo lo expuesto me lleva a concluir, en el particular caso de autos, acerca de la
conveniencia de conceder la detención domiciliaria a Teófila Delgadillo Pozo, en función del
“interés superior del niño” y las finalidades de
protección del vínculo afectivo familiar señaladas, sujetando dicha modalidad a la prohibición de salida del país, a la obligación de permanecer en el domicilio fijado, a su concurrencia
semanal a la Comisaría más cercana a aquél y
a la vigilancia por la autoridad competente del
cumplimiento de las condiciones impuestas,
pues no se vislumbran circunstancias que hagan presumir que la nombrada pudiera eludir la
acción de la justicia o entorpecer la investigación en curso, lo que constituye otro elemento
que otorga mayor sustento a su viabilidad, siendo que -por otra parte- aún no tiene fecha cierta
el comienzo del juicio por ante el tribunal oral,
a tenor del certificado de fs. 112.
El señor juez doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:
I. En el curso de la audiencia ante esta Cámara la defensa sintetizó con claridad los agravios
que integraron su recurso de casación, a saber:
a) arbitrariedad de la sentencia por apartamiento de las constancias del expediente que
demuestran la situación de vulnerabilidad en
que se encontrarían los menores a partir de la
detención de su madre; por no haber dado respuesta a los agravios conducentes de la defensa
en relación al incumplimiento por parte del tribunal de los pactos internacionales invocados;
y por considerar que importa un exceso ritual
afirmar que la concesión del arresto domiciliario es facultativo para el juez.
b) inconstitucionalidad de la interpretación
de la ley 26.472 en cuanto establece que no
puede existir arresto domiciliario de madres
de niños mayores de cinco años. En este orden
de ideas consideró que los fundamentos que
llevaron a establecer dicho límite deben ser
analizados en cada caso en concreto teniendo
en cuenta los arts. 1 y 32 de la ley 24.660, 314,
495 y 502 del C.P.P.N., 17 y 5.6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos,
art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos
Sociales y Culturales, art. 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 23,
24 y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, arts. 4, 7.1, 9, 14.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y art. 32
de la ley 26.472.
II. Si bien el sentenciante no se encuentra
obligado a dar respuesta a todos y cada uno de
los planteos de la parte, sino sólo a aquéllos que
son conducentes para la solución del caso, entiendo que asiste razón a la defensa en cuanto
a que los tribunales de grado no han tratado
planteos constitucionales relevantes oportunamente introducidos.
Fundamentalmente no encuentro en las decisiones de fs. 39/40 vta. y fs. 80/81 que se haya
tratado la inconstitucionalidad de la interpretación restrictiva del art. 32 de la ley 24.660
-modificada por la ley 26.472- que establece
que el arresto domiciliario puede disponerse respecto de la madre de un niño menor de
cinco años a su cargo; y que para la parte esa
omisión importó que se haya dado privilegio
a una norma infraconstitucional por sobre los
derechos constitucionales que ha invocado en
sus presentaciones al transitar por las diversas
instancias judiciales.
Considero que tampoco se ha profundizado,
mediante la obligada intervención de los profesionales de la psicología de rigor, si las circunstancias justificantes del pedido, invocadas con
sólidos fundamentos por la defensa, son de tal
entidad como para arribar a la conclusión de
que el bienestar psicofísico de los tres niños se
encuentra en riesgo frente a la ausencia de su
madre del seno familiar a raíz de la medida cautelar privativa de la libertad decidida en primera instancia y confirmada por la cámara de apelaciones. Ni aún se exploró mediante experticia
médica si el padre de los menores y concubino
de la detenida se encuentra en condiciones de
grave compromiso en su salud a raíz de la enfermedad que padece (mal de Chagas), según fue
alegado, al punto que le impida llevar adelante
las obligaciones inherentes a su rol paterno.
También se omitió escuchar a la medio hermana mayor edad de los niños, quien se refiere
que colabora con su cuidado, a fin de recabar información acerca de la manera que efectúa esa
ayuda y sus reales posibilidades al respecto.
El brevísimo informe socio ambiental de fs.
23/23 vta. en el que se fundaron las denegatorias cuestionadas de ninguna manera cubre
el espectro a indagar en orden a la situación
denunciada por la defensa, ya que nadie niega que los menores viven junto a su padre en
una casa propia de material y con el resto de las
necesidades básicas habitacionales cubiertas,
sino que la asistencia técnica denunció que no
cuentan durante las horas en que su padre sale
a trabajar con alguien que los cuide en sus necesidades básicas y los contenga frente a la angustiosa separación de su madre, lo que podría
redundar en consecuencias psicológicas que
podrían exceder las propias naturales de la tragedia que les toca vivir por primera vez, y que
podría minar su seguridad, su inserción escolar
y, en especial, una injusta recarga de tareas y
responsabilidades en el hermano mayor de tan
sólo doce años.
Es sobre esas cuestiones que debería fundarse
-entre otros datos relevantes- la concesión o la
denegatoria del instituto reclamado. Se impone
averiguar el horario en que los menores concurren al establecimiento escolar, cómo lo hacen
y quiénes permanecen a su cuidado hasta el regreso del progenitor.
Ya que si bien legislativamente se estableció
el tope de cinco años de edad de los hijos a los
fines de la concesión del arresto domiciliario
de la madre, en virtud de los pactos internacionales que la defensa invoca, considero que
ese límite no es infranqueable puesto que no
puede prescindirse, en el caso concreto, del test
de razonabilidad de aquélla mediante el prisma
de los principios constitucionales de igualdad,
interés superior del niño, interpretación de las
normas pro homine y pro libertate, mínima intervención penal, fin resocializador de la pena,
prohibición de trascendencia de ésta a terceros
y proporcionalidad de la medida coercitiva.
No advierto, además que se les haya dado la
oportunidad a los menores de expresar su opinión libremente en este asunto que claramente
los afecta, pese a que conforme lo establece el
art. 12.1 de la Convención Sobre los Derechos
del Niño tienen el derecho a hacerlo para que
su opiniones sean tenidas en cuenta en función
de su edad y madurez alcanzada de acuerdo con
el principio de capacidad progresiva.
Obviamente no se pone en duda aquí el derecho del Estado de disponer medidas restrictivas
de la libertad de carácter cautelar cuando ello es
necesario para la aseguración del proceso, ni el
derecho de la sociedad a defenderse frente al
delito (de especial gravedad en el presente caso,
pues justamente el flagelo de la droga muchas
veces también ataca aún a pares etarios de los
que aquí reclaman protección, destruyendo su
191
192
futuro) pero no parece suficiente esgrimir esas
prerrogativas en abstracto si se llegara a probar
concretamente en el expediente que no se encuentran garantizadas las condiciones suficientes de bienestar y estabilidad de los hijos de la
imputada.
Es que el Estado Argentino en el art. 4 de la
Convención sobre los Derechos del Niño se
comprometió a adoptar las medidas administrativas, legislativas o de cualquier otra índole
que fueran necesarias para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la propia convención
sin distinción alguna y aún por encima de la
condición de sus padres (art. 2.1), cuyas acciones no pueden ser motivo de discriminación a
su respecto. Derechos entre los que debo destacar el de crecer en el seno de su familia, en
un ambiente de felicidad, amor y comprensión
(Preámbulo de la CDN), el derecho a contar
con protección y cuidados especiales -aún por
encima de los derechos de los mayores y los del
propio Estado-.
Como señalé más arriba, la CDN expresamente prevé la posibilidad de que medie detención
o encarcelamiento de uno o de los dos padres
(art. 9.4), pero ello, repito, debe ser armonizado con el resto de la normativa que compone
ese instrumento y de aquella que lo interpreta,
en particular con la norma que impone que en
esos y otros casos se debe considerar preponderantemente al interés superior del niño (art. 3).
Y niño se es para la CDN hasta los dieciocho
años de edad. Es verdad que especialmente respecto de los niños pequeños o comprendidos
en lo que se dio en llamar la “primera infancia”
(definida por el Comité de los Derechos del
Niño como el período comprendido desde el
nacimiento hasta los ocho años de edad -Observación General del Comité n° 7 del año
2005) los Estados parte deben crear las condiciones que promuevan a su bienestar, durante
esa fase esencial de su vida, pues son especialmente vulnerables a las consecuencias adversas
de las separaciones debido a su dependencia
física y vinculación emocional con sus padres
o tutores, y además, son menos capaces de
comprender las circunstancias de cualquier separación; a lo que se suma que los niños cuyos
padres están encarcelados se consideran entre
aquellos que tienen necesidades especiales de
protección (puntos 9, 18 y 36 b) de la citada
Observación General).
Pero la aplicación de una norma que pone un
corte puramente etario sin ser contrastada la
congruencia de su ejercicio con el presupuesto
fáctico que la convoca es, como adelanté, arbitrario pues es obligación del tribunal verificar
previamente los antecedentes objetivos que
fundan el reclamo defensista, en pos de no impedir mediante una aplicación rigorista de la
ley el desamparo de los menores, y con ello la
responsabilidad internacional de nuestro país
por el incumplimiento de los compromisos internacionales a los que se ha obligado.
Si bien el legislador adoptó una edad en la
que de no existir circunstancias especiales que
lo obsten, le permite a la madre estar con sus
hijos aún durante el cumplimiento de una pena
privativa de libertad o una medida cautelar del
mismo tenor, no excluye de manera alguna que
en etapas posteriores de su desarrollo el niño y por aplicación analógica in bonam parte del
art. 32 de la ley 24.660- no requiera también
de la presencia de sus padres para garantizar su
supervivencia, salud y demás derechos. La elaboración de normas jurídicas no agota -siquiera mínimamente- la obligación de los Estados
signatarios de la CDN que se comprometieron
a un acabado respeto por los derechos de los
niños, tal el caso de la sanción de la ley 26.472.
Y si en casos como el presente, esa norma puede implicar dejar fuera del paraguas protector
a menores que pudieran necesitar acciones por
parte del Estado en procura de sus derechos, ya
sea a través del reconocimiento judicial de su
necesidad de permanencia junto a su madre, ya
sea mediante otras formas de prestaciones positivas estatales que importen salvaguardar su
interés, es menester que se evalúen esas alternativas con seriedad y fundamentación suficiente,
para alcanzar los objetivos propuestos como
Nación comprometida con otorgar a la niñez el
trato preferencial que requiere y merece.
Se impone por consiguiente hacer lugar al recurso de casación de la defensa con fundamento en la teoría de la arbitrariedad de sentencia,
y anular la decisión obrante a fs. 80/81, debiendo dictarse una nueva con arreglo a las pautas y
lineamientos aquí señalados y a las circunstancias de hecho que se prueben al respecto.
III. A lo expuesto debo agregar “obiter dictum” que en el control amplio del legajo que
me impone la teoría del máximo rendimiento
(C.S.J.N., Fallo Casal) no puedo dejar de advertir que en ninguna de las resoluciones adoptadas en relación con la privación de libertad de
la señora Delgadillo Pozo, ni siquiera al resolver
su pedido de excarcelación a fs. 35/38, se ha argumentado acerca de la existencia por su parte
de algún riesgo procesal que no exceda el argumento del monto de pena que, en abstracto, le
corresponde por el delito endilgado.
Es por ello que considero que el tribunal deberá, además de analizar si se dan las condiciones
que justifiquen que sea ella la que deba encargarse personalmente de sus hijos menores y, en
ese caso, si se justifica la modalidad morigerada
de encierro que propone la defensa, o si, en su
caso, es la libertad durante el proceso por vía de
excarcelación, la mejor forma de salvaguardar los
derechos invocados en relación a los menores de
edad. Siempre recordando que la imputada a la
fecha se encuentra amparada por el principio
de inocencia y que cualquier intento de elusión,
evasión, el incumplimiento de las pautas que se le
fijaran o la comisión de un nuevo delito, no serán
más que un elemento concreto a tener en cuenta
para confirmar si el interés superior de los niños
aquí invocado se encuentra salvaguardado con la
presencia de la encartada y que con su conducta
contraria a sus compromisos no demuestra in-
tención de cumplir con las obligaciones que le
pesan respecto de la crianza y el desarrollo de sus
hijos (art. 18 C.D.N.).
En ese sentido expido mi voto.
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Los fundamentos y conclusiones a que arriba
el colega que me precede, a mi juicio, resuelven
correctamente y con claro entendimiento la
cuestión planteada.
Por ello, voto en igual sentido.
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede
el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: HACER
LUGAR al recurso de casación de la defensa
con fundamento en la teoría de la arbitrariedad
de sentencia, y anular la decisión obrante a fs.
80/81, debiendo dictarse una nueva con arreglo a las pautas y lineamientos aquí señalados
y a las circunstancias de hecho que se prueben
al respecto; sin costas (arts. 471, 530 y 531 del
C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada; y oportunamente devuélvase al tribunal
de origen, siviendo la presente de atenta nota
de estilo.
Fdo.: Raúl Madueño, Juan E. Fégoli y Juan
Carlos Rodríguez Basavilbaso.
Ante mí: Javier E. Reyna de Allende, Secretario de Cámara.
193
194
“Sarubi”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Causa 11432, Reg.
79/10, 12/02/10.
No es arbitraria la denegación del beneficio que se fundó en las diversas
conductas adversas de la interna que incidirían en el crecimiento emocional
de su hijo, su adicción al consumo de estupefacientes sin haber realizado
tratamiento para su recuperación, su calificación de conducta pésima y concepto malo, la circunstancia de que, de acceder al beneficio, se encontraría
gran parte del día sola, debido a la extensa jornada laboral de su madre, con
la que no tiene vínculo desde los tres años, y el hecho de que el niño asiste
al jardín de infantes y tiene salidas recreativas. La disidencia sostuvo que lo
resuelto, al valorar aspectos no previstos en la ley de ejecución para otorgar
el instituto, vulnera el principio de legalidad, pues la situación de la interna
está comprendida en los supuestos del art. 32 ley 24.660 y los problemas
valorados por el juez de ejecución pueden ser subsanados con el trabajo de
una asistente social del Patronato de Liberados.
Sarubi, CNCP, 12/2/10.
mes de febrero del año dos mil diez, reunidos
los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dres. Ángela
E. Ledesma, Liliana E. Catucci y Eduardo R.
Riggi, bajo la presidencia de la primera de los
nombrados, asistidos por la Sra. Prosecretaria
de Cámara, Dra. María Jimena Monsalve, con
el objeto de dictar sentencia en la causa nº
11.432, caratulada: “Sarubi, Constanza Lorena
Cecilia s/rec. de casación”, con la intervención
del representante del Ministerio Público Fiscal
ante esta Cámara, Dr. Pedro C. Narvaiz, y del
Ser. Defensor Público Oficial Dr. Juan C. Sambuceti (h), por la asistencia de la imputada.
Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan su voto, resultó que debía observarse
el orden siguiente: Catucci, Ledesma y Riggi.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
La señora Juez Dra. Liliana E. Catucci dijo:
PRIMERO:
Las presentes actuaciones llegan a conoci-
miento de este Tribunal en virtud del recurso
de casación interpuesto a fs. 296/7 por la defensa oficial contra la decisión del Juzgado
Nacional de Ejecución Penal nº 2 que no hizo
lugar al pedido de prisión domiciliaria respecto de la condenada Constanza Lorena Cecilia
Sarubi (fs. 362/65).
Concedido por el a quo el remedio intentado
(fs. 378) y radicadas las actuaciones en la Sala,
la impugnación fue mantenida a fs. 383.
Puestos los autos en Secretaría a los fines dispuestos por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466
del código de forma (fs. 348), se presentó el Sr.
Fiscal de Cámara solicitando el rechazo del recurso de casación deducido (fs. 385/6).
Finalmente, habiéndose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., según
constancia actuarial de fs. 391, el expediente
quedó en condiciones de ser resuelto.
SEGUNDO:
Con sustento en los dos motivos de casación
previstos en el art. 456 del C.P.P.N., la recurrente entendió que el juez de ejecución aplicó erró-
195
196
neamente la ley sustantiva –los arts. 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660, ambos según
ley 26.472- al denegar la prisión domiciliaria de
Sarubi, y reputó de arbitraria dicha resolución
por carecer de la debida fundamentación.
su comisión con arma en grado de tentativa, su
declaración de reincidencia y la revocación de la
libertad condicional oportunamente concedida;
Dijo que su defendida reúne los requisitos legales previstos para la procedencia de ese beneficio,
por ser madre de un niño menor de cinco años
con el que convive en la unidad de detención, y
que los elementos tenidos en cuenta por el a quo
para resolver la incidencia, tales comos los informes socio-ambientales y económicos del legajo,
no están contemplados en la norma, con lo que
se ha violado el principio de legalidad.
c) las conclusiones de la asistente social a fs.
242/43, en cuanto hizo mención a diversas
conductas adversas de la interna que incidirían
en el crecimiento emocional de su hijo;
Señaló que la pena privativa de libertad no
debe obstaculizar el derecho de un menor al
libre desarrollo de su personalidad durante la
temprana edad, y que la prisión domiciliaria de
Sarubi resulta en el caso la mejor manera de armonizar los derechos de todos los sujetos involucrados, al seguir unida con su hijo, mientras
se agota el cumplimiento de la sanción penal.
Por ello, solicitó que se case la resolución
recurrida y se conceda la prisión domiciliaria
a su asistida.
A todo evento, formuló reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).
TERCERO:
En principio cabe recordar que el instituto en
cuestión no resulta de aplicación automática, y
ello surge claro del art. 10 del Código Penal, tal
como ha quedado redactado a partir de la sanción de la ley 26.472. En efecto, se lee allí que
“(p)odrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención
domiciliaria”, entre otros supuestos, la “madre
persona con discapacidad a su cargo”. Circunstancia que de por sí, al ser facultativa del órgano jurisdiccional, descarta la invocada errónea
aplicación de la ley sustantiva.
En el caso particular, el juez de ejecución
forjó su criterio denegatorio con los siguientes
elementos:
a) la condena dictada el 25 de julio de 2008
por el Tribunal Oral de Menores nº 3 a la pena
única de ocho años de prisión, accesorias legales y costas por el delito de robo agravado por
b) el vencimiento de dicha sanción, el 14 de
noviembre de 2010;
d) el informe psicológico de fs. 245, que da
cuenta de su consumo de cocaína, marihuana,
pasta base y alcohol desde los 14 años, pese a lo
cual no ha hecho rehabilitación por considerar
que los tratamientos psicoterapéuticos no son
útiles; asimismo, se anotó su difícil control de
los impulsos, y que son frecuentes las faltas de
respeto hacia el personal penitenciario, con fallida asimilación de pautas, límites y de acatamiento a la autoridad;
e) las últimas calificaciones obtenidas al momento de la resolución: conducta pésima, cero
(0) y concepto malo, uno (1), que evidencian
su peligrosidad para sí y para terceros, demás de
una falta de integración social;
f) la reciente vinculación de Sarubi con su
madre, luego de diecisiete años de distanciamiento, con quien viviría en caso de egresar;
aunado a que la condenada se encontraría prácticamente sola toda el día en su domicilio, por
la extensa jornada laboral de su progenitora.
Se desprende claramente de lo expuesto que
no es arbitraria la denegación de la prisión domiciliaria por el a quo, dado que la asistente
técnica estatal en esta instancia no pudo controvertir sus sólidos argumentos ni demostrar
las razones humanitarias que aconsejarían su
aplicación al caso.
Por el contrario, cabe acotar que su hijo tiene
salidas recreativas, asiste al jardín de infantes de
la unidad en horario vespertino y tiene la posibilidad de jugar con otros niños (cfr. fs. 245).
Aún teniendo presente la protección contenida en la Convención sobre los derechos del
Niño, aprobada por la ley nº 23.849, en las circunstancias anotadas no puede sostenerse que
afuera de la unidad carcelaria el menor cuyo
resguardo se invoca pueda estar mejor, por lo
que no procede en el caso efectuar una excep-
ción a las condiciones de detención comunes.
Por otra parte, el juez de ejecución puso en
conocimiento de la justicia civil -que ya hubo
de intervenir en la curatela de Sarubi- lo decidido, respecto de la situación del menor.
Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo el
rechazo del recurso de casación deducido por
la defensora oficial a fs. 369/77, con costas.
Así voto.
La señora Juez Dra. Ángela Ester Ledesma
dijo:
a. Previo a todo, interesa puntualizar que la
defensa solicitó el arresto domiciliario respecto
de su defendida, por entender que se encuentra
comprendida en los términos del artículo 32
inciso f) de la ley 24.660, esto es tener un hijo
menor de cinco años.
Por su parte, el juez de ejecución a fs. 362/365,
rechazó la solicitud efectuada, indicando que
si bien la situación de Sarubi encuadraba en
la mencionada norma “… a la luz de los elementos e informaciones colectadas, resulta dificultoso distinguir cuánto la pretensión de la
imputada y su defensa responde al interés de la
primera en obtener un régimen menos riguroso
de la prisión domiciliaria, y cuanto al alegado
interés del niño...”.
b. Que por los argumentos que a continuación expondré, entiendo que debe hacerse
lugar a la solicitud impetrada por la defensa, y
anular la resolución dictada por el juez a cargo
de la ejecución de la pena.
Sobre el particular, interesa recordar que el
artículo 32 inciso f) de la ley de ejecución, contempla que se podrá disponer el cumplimiento
de la pena en detención domiciliaria a “…la
madre de un niño menor de cinco años o de
una persona con discapacidad, a su cargo...”. De
esta manera, se advierte que no existe exigencia
legal alguna que habilite al juez a analizar las
condiciones personales de las internas al momento de decidir sobre el arresto domiciliario.
Sin embargo, el juez de ejecución entendió que
de los informes socio-ambientales, económicos
y psicológicos, se desprende que la interna es
adicta al consumo de estupefacientes y que no
ha realizado tratamiento para su recuperación.
A su vez, remarcó que en caso de acceder a la
prisión domiciliaria, se encontraría gran parte
del día sola en la vivienda, debido a la extensa
jornada laboral que cumpliría su madre. Por último, señaló que la interna no tenía vínculo con
su madre desde que tenía tres años de edad, y
además ha necesitado apoyo para llevar adelante la crianza de su hijo.
Además, entendió que “… la Convención de
los Derechos del Niño en su artículo 9 prevé la
separación del niño de sus padres por varias situaciones y entre ellas por el resultado de la detención o el encarcelamiento de los progenitores, estableciendo además que el Estado deberá
respetar y mantener las relaciones personales y
el contacto directo con aquellas, salvo que sea
contrario al interés superior del niño…”.
En este sentido, creo que el magistrado ha
aplicado erróneamente la norma, pues valoró
aspectos que no se encuentran previstos en la
ley de ejecución para otorgar el instituto bajo
estudio, circunstancia que ha generado una
vulneración del principio de legalidad ejecutiva emanado de nuestra Constitución Nacional,
principio que tiene por finalidad –entre otrosasegurar la ejecución de las penas y medidas de
seguridad con arreglo a las normas legales.
Por último, aseguró que “…el Estado ya ha
tomado intervención por la situación de abandono preexistente, por lo que resultando en el
caso, que Sarubi debe cumplir la condena que
le fuera impuesta y que el derecho a protección de los niños, por fuera del derecho penal,
se encuentra garantizado por la justicia civil,
tal como lo contempla la Convención Internacional de los Derechos del Niño en su artículo
20 (destáquese que en su momento se le dio
intervención al Juzgado Civil nro. 84…)”.
En esta línea, Guillamondegui señala que
“…el Principio de Legalidad recepcionado en
nuestra Carta Magna (art. 18 C.N.) y en los
Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 11.2 UDH, art. 9 CADH y art.
15.1 PIDCP) resulta extensivo a la ejecución
penal o penitenciaria, lo que significa que toda
pena o medida de seguridad debe ejecutarse
en la forma prescripta por la ley, la cual debe
ser anterior al hecho que motiva la condena
impuesta. Ello significa que es la Ley la que
197
198
debe regular de antemano las características
cualitativas de la pena y de que manera se va a
desarrollar su ejecución, resultando la sanción
y promulgación de la Ley 24.660 una cristalización del Principio de Legalidad Ejecutiva…”
(Guillamondegui Luis Raúl, en www.pensamientopenal.com.ar).
Expuesto ello, corresponde –entonces- analizar si la situación de Sarubi se encuentra
comprendida en los supuestos del artículo 32
de la ley 24.660. Nótese que D.J.S. (hijo de la
interna) nació el día 15 de junio de 2007 (ver fs.
244), de modo tal que la nombrada todavía esta
dentro de los parámetros fijados por la citada
norma. A ello, cabe agregar que del informe de
fs. 245 surge que el menor reside junto a su madre en la unidad y que realiza salidas recreativas
a cargo de su abuela.
Además, es importante destacar que aportó
un domicilio donde podría residir en caso de
acceder a la modalidad de detención que solicitó, y que de los informes de fs. 296/297 surge que Diana Oroño (madre de la condenada)
quien es propietaria de dicha finca y trabaja en
las cercanías, expresó su conformidad para recibir tano a la condenada como a su hijo, en la
vivienda ubicada en la calle (...).
De esta forma, considero que las circunstancias reseñadas encuadran en los requisitos
establecidos por la mencionada norma. Por lo
demás, sólo he de precisar que aquellos problemas que presentaría Sarubi –y que el juez de
ejecución valoró para rechazar el instituto del
arresto domiciliario-, pueden ser subsanados
con el trabajo de una asistente social del Patro-
nato de Liberados en el domicilio que oportunamente aportara, a fin de profundizar y materializar el principio de resocialización.
En consecuencia, propongo al acuerdo invalidar el decisorio recurrido y devolver las presentes actuaciones para que un juez distinto
resuelva la incidencia planteada, sin costas (art.
167 inc. 3, 456 inc. 2, 530 y 531 del CPPN y 18
de la CN).
Tal es mi voto.
El señor Juez Dr. Eduardo Rafael Riggi dijo:
Teniendo en cuenta los fundamentos que expusiéramos al emitir nuestro voto en la causa nº
7280 “Espíndola, Karina Alejandra s/recurso
de casación” (reg. 1434/06, del 30/11/06),
conceptuamos que debe rechazarse la pretensión articulada por la defensa recurrente.
Por ello, formulamos nuestra adhesión a la
propuesta que realiza la doctora Liliana E. Catucci y nos pronunciamos por rechazar el recurso deducido, con costas.
Tal es nuestro voto.
Por todo ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto, CON COSTAS (arts. 471 –a contrario
sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber y devuélvanse las
presentes actuaciones al juzgado de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
FDO.: Ángela Ledesma, Liliana Catucci y
Eduardo Rafael Riggi.
“E. M., M. R.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, 18/02/08
Corresponde conceder el arresto domiciliario solicitado por una imputada embarazada que padece HIV y es madre de tres menores de edad
cuyo padre también se encuentra privado de la libertad desde que, ésta es
la solución que mejor se compadece con el interés superior de los niños
implicados por cuanto, la permanencia de la procesada en la unidad irroga
la pérdida de contacto cotidiano con sus hijos sumándosele, en caso de
permanecer allí luego de dar a luz, la separación del recién nacido de sus
hermanos, con el consecuente desmembramiento del núcleo familiar.
E. M., M. R., CNCC, Sala IV, 18/02/2008
2ª Instancia.— Buenos Aires, febrero 18 de
2008.
Considerando: I. Llega este incidente a
estudio del tribunal en virtud del recurso de
apelación interpuesto a fs. 16/17 por la defensa contra el auto de fs. 14/15 vta. que no
hace lugar al arresto domiciliario solicitado en
favor de M. R. E. M.
II. El recurso fue mantenido a fs. 27 y los agravios expresados verbalmente en esta sede por la
Defensora Oficial, conforme surge de la constancia de fs. 28.
III. La imputada se encuentra procesada con
prisión preventiva en orden al delito de hurto
en grado de tentativa, en calidad de coautora,
resolutorio que fuera confirmado por esta alzada el día 7 del corriente mes y año, fecha en
la que también se confirmó la denegatoria de
su excarcelación, por considerar que se verificaban pautas restrictivas de su libertad en los
términos del artículo 319, C.P.P.N.
Como cuestión preliminar, interpretamos
que resulta aplicable analógicamente el artículo 495, C.P.P.N. y los artículos 11 y 33 de la
Ley 24.660 al caso de una mujer embarazada y
procesada (in re CNCP, Sala III, causa n° 7280
"Espíndola", rta. 27/11/2006, CCC, Sala VI,
causa n° 28.737 "Villa", rta. 27/12/2005 y CCCFed., Sala I, causas n° 32.673 "Cuenca", rta.
14/12/2000 y n° 38.810 "Quichua Quispe",
rta. 14/3/2006; entre otras). No obstante, tratándose de una facultad jurisdiccional, corresponde analizar en cada caso la conveniencia de
tal excepción.
De la compulsa de los autos principales surge que M. R. E. M. -actualmente alojada en la
Unidad 31 del Servicio Penitenciario Federal
-tiene 27 años, se encuentra embarazada, padece HIV, es madre de otros niños de tres, cuatro
y diez años, y el padre de todos ellos también
se encuentra privado de su libertad en esta
misma causa (cfr. informes médicos de fs. 139,
167/168, 222, 225, 269, 270/273 e informe socio ambiental de fs. 223/223 vta., todas de los
testimonios que corren por cuerda).
Las particularidades del presente nos convencen de otorgar el beneficio solicitado y permitir
que la detención continúe siendo domiciliaria
por ser la solución que mejor se compadece
con la corta edad de los niños implicados –
cuyo interés superior corresponde priorizar -y
mejor concilia los derechos de los infantes, las
facultades y obligaciones que como madre tiene Estrada Mansilla respecto de todos ellos y la
necesidad de asegurar su presencia en el juicio.
Ello es así pues, aun cuando el Servicio Penitenciario Federal haya adoptado los recaudos
para brindar tanto a la aquí procesada como a
su hijo por nacer los cuidados médicos necesa-
199
200
rios – extremo que no se discute en autos -cierto es que a raíz de la detención de E. M., sus
tres hijos de corta edad han quedado al cuidado
de sus abuelos, ya que tampoco su padre puede
encargarse de ellos, por encontrarse también
privado de su libertad.
La permanencia de la procesada en la unidad
irroga la pérdida de contacto cotidiano con
sus hijos de corta edad sumándosele, en caso
de permanecer allí luego de dar a luz, la separación del recién nacido de sus hermanos, con
el consecuente desmembramiento del núcleo
familiar. Lo mismo ocurriría si la más pequeña, que cumplirá cuatro años el 10 de mayo
próximo, fuera institucionalizada por tan sólo
unos meses, más allá del proceso de adaptación al medio carcelario y readaptación a la
separación de su madre que debería atravesar.
En casos similares, se ha privilegiado el ámbito
familiar y la posibilidad de vivir el vínculo fraterno y materno cotidianamente, pues favorece
un mejor desarrollo integral de la persona (in
re mutatis mutandi CNCP, Sala IV, "Abregú",
rta, 29/8/2006; CNPE, Sala A, "Boheme", rta.
21/3/2007; entre otras).
Por lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar
el auto de fs. 14/15 vta. y disponer la detención
domiciliaria de M. R. E. M. bajo las condiciones que establezca el juez de grado, debiéndose
supervisar tal detención y elevarse los informes
correspondientes en forma mensual (artículos
314 y 495, C.P.P.N., 11 y 33 de la Ley 24.660).
— Alberto Seijas.— Mariano González Palazzo.— Carlos Alberto González
“Soliz”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, Sala I, Causa 41975, Reg. 698, 24/06/08
Se resolvió conceder la prisión domiciliaria en base a lo normado en la
Convención de los Derechos del Niño que establece que deberá primar el
interés superior de los mismos, máxime en el presente caso donde se contempla la situación de la menor de sus hijas, quien sumado a los problemas
de salud que padece, comparte actualmente el encierro junto a su madre.
Solíz. CCyCF, 24/06/08
///////////nos Aires, 24 de junio de 2008.
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Stefanolo, contra el
auto a partir del cual el juez a quo no hizo lugar al
pedido de excarcelación de María Luján Solíz.
Cabe tener en cuenta que la nombrada se encuentra procesada en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravada por el concurso de tres o más
personas y por llevar a cabo dicha actividad ilícita en las inmediaciones de un establecimiento
de enseñanza (arts. 5º inciso “c” y 11 incisos “c”
y “e” de la ley 23.737).
En el caso concreto, habremos de confirmar
el decisorio impugnado. Más allá del desacertado protagonismo que otorga el juez a quo a
la amenaza de pena derivada de la calificación
otorgada a la conducta imputada, es un dato
que no puede pasar desapercibido aquel que
indica que el 13 de julio de 2004 el Tribunal
Oral Federal nro. 5 la condenó a una pena única
de cinco años y ocho meses de prisión.
Esta circunstancia más allá de consolidar la posibilidad de que la eventual condena a recaer sea
de efectivo cumplimiento es de por sí generadora
de riesgo en tanto lleva a dudar de una actitud de
sometimiento a las restricciones alternativas de
menor costo que pudiera imponer el Tribunal.
Sin perjuicio de ello y teniendo en consideración las particulares circunstancias que se han
constatado en las presentes actuaciones, los
suscriptos estimamos que el a quo debe procurar arbitrar los medios necesarios para adecuar
con la premura del caso la modalidad de encierro a la prisión domiciliaria.
Adviértase que Solíz posee cinco hijos menores de edad, quienes cuentan con dos, cuatro,
seis, nueve y trece años. Tal circunstancia, a
criterio de los suscriptos, no puede dejar de ser
tenida en cuenta al momento de resolver respecto de la cuestión que aquí nos ocupa.
En efecto, la Convención de los Derechos
del Niño establece en su artículo 3º que deberá primar el interés superior del niño, en toda
decisión que una institución pública o tribunal
de justicia adopte. Esto obliga a prestar especial
atención a las consecuencias que la medida de
cautela ordenada por el Juez a quo pueda generar en los hijos menores de Solíz. Especialmente, debe repararse en la situación de la menor
de sus hijas, quien sumado a los problemas de
salud que padece, comparte actualmente el encierro junto a su madre.
Evidentemente, en las circunstancias apuntadas, el encarcelamiento en una unidad penitenciaria reciente el normal desenvolvimiento de
la relación familiar con afectación al derecho
de los niños. Más allá de la protección internacional como producto de los instrumentos que
en ese orden existen, dentro de los cuales se
destaca la mencionada Convención, no puede
dejar de repararse en que la ley 26.061 también
incluye especialmente los derechos a la preservación de sus relaciones familiares y a crecer y
desarrollarse en su familia de origen.
201
202
La protección del núcleo elemental para el
desarrollo de los menores involucrados fuerza,
entonces, a encontrar una solución que priorice
su interés al tiempo de procurar, en la medida
de lo posible no frustrar el éxito de la investigación (ver C.N.C.P., Sala IV, “Abregú, Adriana
Teresa s/casación”, del 29/08/06 y de esta Sala,
c. nº 41.361“Laureano”, del 28/12/07, reg. Nº
1632, entre otras).
La modalidad de ejecución del encierro a
través de una prisión domiciliaria se presenta, es este caso, como la mejor alternativa,
debiendo aplicar para su implementación los
recaudos del artículo 502 del Código Procesal
Penal de la Nación y del artículo 32 y siguientes de la Ley 24.660.
La adecuación a esa modalidad debe ser instrumentada en lo inmediato dada la importancia de los altos intereses en juego.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el decisorio impugnado en
todo cuanto decide y fuera materia de apelación, debiendo el juez de grado proceder de
acuerdo a lo expresado en los considerandos
con relación a la modalidad de cumplimiento
de encierro preventivo.
Regístrese, hágase saber con carácter de urgente a la Fiscalía de Cámara y devuélvase al
juzgado de origen a fin de que se realicen las
notificaciones correspondientes.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
IV
Prisión domiciliaria para personas
con hijos discapacitados
“Ayala”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, Causa 11334, Reg.
12767, 15/12/09
No corresponde hacer lugar al arresto domiciliario, toda vez que la hija
de la interna no se encontraba a su cargo hasta el momento de su detención,
y cuenta con varias personas de su círculo íntimo para recibir el afecto y los
cuidados necesarios, máxime si el a quo autorizó a la madre a visitar periódicamente a su hija internada. La disidencia sostuvo que el tribunal de mérito
se exorbitó en el ejercicio de su función al rechazar el arresto domiciliario,
toda vez que no existiendo controversia entre lo solicitado por la defensa y
lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, cobran relevancia los principios que rigen el modelo de enjuiciamiento acusatorio.
Ayala, CNCP, 15/12/2009
mes de diciembre del año dos mil nueve, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Augusto
M. Diez Ojeda como Presidente y los doctores
Gustavo M. Hornos y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por el Secretario
de Cámara Matías Sebastián Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 64/69 del presente incidente Nro.
11.334 del Registro de esta Sala, caratulado:
“AYALA DE AMARILLO, María Margarita s/
recurso de casación”; de la que
RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 2 de la Capital Federal, en la causa Nro.
1762 de su registro, mediante la resolución dictada con fecha 30 de junio de 2009, decidió “I)
NO HACER LUGAR a la solicitud de arresto
domiciliario formulada por la Dra. Patricia
Margarita GARNERO a favor de la imputada
María Margarita AYALA de AMARILLO...”- fs.
62/63 del presente incidente-.
II. Que contra dicha resolución la titular de la
Defensoría Pública Oficial Nro. 2 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, doctora
Patricia M. Garnero, asistiendo a la nombrada,
203
204
interpuso recurso de casación (fs. 64/69), el
que fue concedido a fs. 71/vta.
III. Que el recurrente sustentó su recurso en
ambos motivos previstos en el art. 456, inc. 1º y
2º del C.P.P.N., toda vez que advierte la afectación de la garantía de defensa en juicio y de los
principios de legalidad y debido proceso por
contar sólo con aparente fundamentación.
Señala que la resolución impugnada es susceptible de ser recurrida por la vía intentada
pues, por sus efectos, es equiparable a sentencia definitiva al producir un agravio al derecho
constitucional de imposible discusión ulterior
(art. 18 CN).
Afirma luego la defensa, que la decisión atacada resulta arbitraria y, en consecuencia, deviene
nula, pues los vicios intrínsecos advertidos en
dicho acto jurisdiccional le confieren una fundamentación sólo aparente y por ende arbitraria.
Manifiesta que la normativa aplicable al caso
(arts. 11, 32, 33 y ccs. de la ley 24.660 a la luz de
la reforma establecida por la ley 24.472) son meramente enunciativas y no taxativas, razón por la
cual, entiende el recurrente que el hecho de no
encontrarse directamente a cargo de la procesada -su hija Laura Amarillo- no configura óbice
para la concesión del beneficio solicitado.
En este sentido, reitera que su solicitud reposa en la necesidad de brindar los cuidados primarios y contención afectiva familiar a Laura
Amarillo que resulta de vital trascendencia en
la recuperación de pacientes con accidentes
cerebrovasculares, favoreciendo una pronta y
mayor rehabilitación de sus facultades.
Así, expresa la doctora Garnero que “...la importancia del vínculo materno filial en la mujer en estado puerperal y, más aún, en estado
de discapacidad, incide en forma directa en la
rehabilitación de la Sra. Laura Amarillo mejorando su estado anímico para una mejor recepción del tratamiento que se le practica. Esta
circunstancia no ha sido evaluada por los médicos intervinientes ni por los jueces del Tribunal
Oral, simplemente los informes realizados se
concentraron en el diagnóstico de la salud de
Laura Amarillo más no en su tratamiento y en
el impacto favorable que produciría el contacto
con su madre. De esta manera, la resolución se
circunscribió, reitero, a mencionar que «no se
ha verificado otra circunstancia relevante capaz
de colaborar objetivamente en su recuperación»...” -confr. fs. 67 vta.
Además, destaca que no se ha entrevistado en
forma directa a Laura Amarillo, no pudiéndose
corroborar su necesidad de contar con la asistencia de su madre.
Asimismo, el quejoso señala que de las constancias obrantes en autos se evidencia el suficiente arraigo de la encausada, toda vez que la
misma reside en el país hace más de 20 años,
se encuentra casada con el señor Amarillo con
quien reside en una vivienda de material con
servicios básicos desde el año 1975, unión de la
cual nacieron nueve hijos, quienes constituyeron sus propias familias. Aduna a ello las características personales de la recurrente como su
edad, su nivel económico de vida, su familia y el
objeto mismo del presente pedido, lo que prueba que no intentará fugarse de ser concedido el
arresto domiciliario.
Hace reserva del caso federal.
IV. Que, luego de celebrada la audiencia prevista por el art. 465 bis, en función de los arts.
454 y 455 del C.P.P.N (texto según ley 26.374),
quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que
los señores jueces emitan su voto, resultó el
siguiente orden sucesivo de votación: doctores
Mariano González Palazzo, Gustavo M. Hornos y Augusto M. Diez Ojeda.
I. En primer lugar, he de comenzar por el
planteo de la defensa, quien se presenta y solicita que se le conceda a María Margarita Ayala de
Amarillo el beneficio de arresto domiciliario,
por entender que resulta procedente conforme
lo dispuesto en el art. 32 inc. f) de la ley nro.
26.472 en cuanto refiere al supuesto de “...una
persona con discapacidad, a su cargo...”, toda
vez que uno de sus hijos, precisamente la señorita Laura Amarillo, se encuentra en un estado
de cuadriplejía espástica severa como consecuencia de la cesárea que se practicara el pasado
30 de marzo del corriente año.
II. Ahora bien, es dable recordar los argumen-
tos esgrimidos por el a quo para sustentar la decisión aquí cuestionada.
En primer lugar, el tribunal señaló que su hija
“...no se encontraba ni se encuentra a cargo de la
imputada, habiendo formado familia propia. En
su atención diaria, aún con las dificultades a las
que se aluden a fs. 2 y 47 y el propio estado de
la nombrada, se encuentran su concubino Pablo y «las personas que el consigue», su padre,
su cuñada, una prima y alguno de sus ocho (8)
hermanos (fs. 31 y 61). Si ello es así, no están
dadas las circunstancias de excepción que permitirían el arresto domiciliario que se solicita,
máxime cuando el mismo, de hecho, importa
la salida diaria de tal domicilio para las visitas
del caso y no se ha verificado otra circunstancia
relevante capaz de colaborar objetivamente en
su recuperación.
Que, de todas maneras, resulta atendible el
interés de la imputada AMARILLO en ocuparse de la salud de su hija Laura Patricia, máxime
ante su delicado estado de salud. En ese sentido, por aplicación de lo normado por el art.
166 de la ley nº 24.660, se facultará a la misma,
cada quince (15) días y bajo estrictas medidas
de seguridad, a visitar a su hija en la institución
donde se encuentra internada durante un lapso
máximo de dos (2) horas. La autorización del
caso estará sujeta a la evolución de la enferma, a
cuyo fin se ordenarán periódicamente informes
médicos...” -confr. fs. 62/vta.-.
III. La defensa entiende que la resolución
mediante la cual se rechaza el pedido de arresto
domiciliario para su asistida, se basa en argumentos aparentes, lo que la torna arbitraria.
En principio, es útil recordar lo previsto en
relación a la ejecución de la pena privativa de
libertad, ante la reciente reforma operada en
la materia, ley 26.472, B.O. del 20/01/09, que
modifica el art. 32 de la ley 24.660, que reza -en
lo que concierne al caso de autos-: “...El juez de
ejecución, o juez competente, podrá disponer
el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: ...f) a la madre de [...] una
persona con discapacidad, a su cargo...”. Este es
el supuesto que menciona la defensa en el cual,
a su modo de ver, sería aplicable a la situación
de la justiciable.
Que partiendo de la premisa de que el legis-
lador al crear tal disposición le otorgó facultad
al juez para aplicarla, deberá evaluarse en cada
caso particular la conveniencia o no de disponer la excepción a que se alude. Pues resulta
de aplicación a este caso, idénticas consideraciones a las que realizara mi colega, doctor
Hornos, al emitir su voto, a cuyos fundamentos
adherí, en la causa “ZOTELO, Juana Beatriz s/
recurso de casación” (Causa Nro. 11.246, rta.
el 04/11/2009, Reg. Nro. 12.550, de esta Sala
IV) en cuanto sostuvo que “...de la manera en
que ha quedado redactada la ley no se establece
que por el solo hecho de comprobarse alguno
de los extremos previstos en el artículo citado
la ejecución de la pena, o, en relación al caso: el
cumplimiento de la prisión cautelar, automáticamente debe cumplirse bajo la forma domiciliaria, sino que su procedencia queda sujeta a la
apreciación judicial fundada.
Sin embargo, no es una facultad librada a la
sola discrecionalidad del juez, sino que toda decisión concediendo o denegando esta forma de
cumplimiento de la prisión debe estar fundada
en la finalidad de ejecución de la pena o de la
detención cautelar, y de protección que subyacen a las disposiciones legales citadas, en relación con la consideración de las circunstancias
particulares de cada caso...”.
En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta
las concretas circunstancias del caso he de adelantar mi opinión, estimo que no se presentan
las particularidades que conlleven a aplicar el
beneficio que se solicita y la consecuente imposición de un arresto domiciliario.
En este sentido, téngase presente, por un
lado, el resumen de la historia clínica de Laura Amarillo, obrante a fs. 20/vta. y la pericia
médica forense de donde surge el diagnóstico,
tratamiento, pronóstico y evolución del estado
de salud de la supra mencionada, reconociéndosele, en esta última, el carácter de discapacitada y, por otro lado, los informes sociales de la
interna Ayala de Amarillo de fs. 33/36 y 55/56
del presente incidente de los que se desprende,
en lo que aquí interesa, que sus hijos mayores
(entre los cuales se encuentra su hija Laura) se
han independizado y cuentan con ingresos y
familia propia; la declaración de Santiago Amarillo, esposo de la recurrente, quien afirmó que
205
206
“su hija Laura Patricia Amarillo actualmente se
encuentra internada en el Hospital Militar y
se encuentra al cuidado de su concubino y de
las personas que él consigue. Que el bebé se
encuentra al cuidado de la suegra de su hija...”
(el subrayado me pertenece); y la declaración
realizada por el señor Pablo Martín Nieto, concubino de Laura Amarillo, en el marco de la
audiencia obrante a fs. 61/vta., quien manifestó
que “...a su pareja la visitan la cuñada, una prima, sus padres y semanalmente su hija...” -la
negrita me pertenece-.
cuidados necesarios.
Por su lado, la representante del Ministerio
Público Fiscal, doctora Marta Inés Benavente,
en oportunidad de contestar la vista conferida,
señaló que “...la persona que padece la discapacidad que mencionan los artículos vinculados
al arresto domiciliario, debe estar a cargo de
quien resulta titular del beneficio, no adecuándose tal situación al caso de marras.
En este sentido, observo que el a quo ha dado
valor dirimente para denegar el beneficio solicitado, pues realizó una interpretación armónica
y razonable de las pruebas obrantes en autos,
toda vez que de las mismas no puede sino concluirse que Laura Patricia Amarillo cuenta con
adecuada contención afectiva y médica.
Es decir que en el caso que nos ocupa, no
resulta procedente, a mi juicio, el arresto domiciliario de Ayala de Amarillo, toda vez que
la nombrada no tiene a su cargo a una persona
con discapacidad, ya que existen otras personas
de su círculo íntimo (concubino, padre y hermanos) que podrían ocuparse de Laura Patricia
Amarillo...” -confr. fs. 43/44.
IV. Asimismo, se observa que la recurrente
no alega un interés exclusivo de la detenida,
sino que afirma que su pretensión se formula tomando en consideración la necesidad de
contención afectiva familiar que se requiere
para obtener resultados rápidos y efectivos en
el tratamiento de recuperación de su hija.
Sin embargo, si se sigue la propuesta de la defensa arribo a la conclusión de que en el caso de
autos, a la luz de los elementos e informaciones
colectados hasta aquí, resulta improcedente el
beneficio solicitado.
Ello, toda vez que la consideración de los
informes, pericias y declaraciones supra mencionadas no deberían ser omitidas para resolver la petición de la madre, máxime si se tiene
presente que su hija no se encontraba, hasta el
momento de su detención, a su cargo y menos
ahora que la misma cuenta con varias personas
de su círculo íntimo para recibir el afecto y los
De todos modos, ello no descarta el atendible
interés de la quejosa en ocuparse de la salud de
su hija, por lo que entiendo justo y razonable
lo decidido por el tribunal a quo en el punto II
de la parte dispositiva de la resolución puesta
en crisis, en cuanto resolvió “...AUTORIZAR a
esta última a que, cada quince (15) días y bajo
estrictas medidas de seguridad, VISITE a su
hija Laura Patricia durante un lapso máximo
de dos (2) horas en la institución “Marcelo J.
Fitte”...” -confr. fs. 62 vta.-.
IV. Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Ayala de Amarillo, sin costas (arts.
530 y 532 del C.P.P.N.).
Que adhiero a la solución propuesta por el
colega que lidera el acuerdo.
I. El tratamiento de la cuestión sometida aquí
a estudio torna insoslayable recordar el criterio
que, sobre la procedencia y mantenimiento de la
prisión preventiva, sentara al emitir mi voto en
los autos de esta Sala IV, “AYALA, Jorge Daniel
s/recurso de casación”, el que doy aquí por reproducido para evitar reiteraciones (causa Nro.
9007, rta. el 11/06/2008, Reg. Nro. 10.556; cuya
doctrina fuera reiterada en las causas Nro. 9033,
“SASTRE, Leonardo Enrique s/recurso de casación”, rta. el 8/07/08, Reg. Nro. 10.714; causa
Nro. 9043, “ESTRADA GONZÁLEZ, Marco
A. s/recurso de casación”, rta. el 24/06/08, Reg.
Nro.10.596; causa Nro.9058, “MUÑOZ, Celso
David s/recurso de casación”, rta. el 24/07/08,
Reg. Nro. 10.762; “KRUGER, Roberto Orlando
s/recurso de casación” causa Nro. 9032, rta. el
25/06/2008, Reg. Nro. 10.600, entre otras).
Sustancialmente, allí sostuve que las limitaciones a la libertad del imputado durante el
proceso, previstas por los artículos 316 y 312,
inc. 1º, del C.P.P.N., no pueden extenderse más
allá del estadio procesal para el que fueron legisladas pues, de otro modo, se vulnerarían los
principios de libertad, presunción inocencia,
juicio previo y demás estatuidos por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, 7 y 8.2
de la Convención Americana de Derechos Humanos, 9 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 9 y 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 25 y 26
de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre. Y que, las limitaciones
impuestas por la normativa internacional exigen que las disposiciones de los arts. 312, 316 y
317, inc. 1º, del C.P.P.N., sean interpretadas en
concordancia con lo dispuesto por los arts. 280
y 319 del mismo cuerpo ritual.
De tal exégesis, surge que si bien la posibilidad de imponer una determinada sanción penal
puede resultar suficiente, tal como lo prevén los
arts. 316 y 317, inc. 1º, para sostener la prisión
preventiva en las primeras etapas del proceso,
debe ésta, al tiempo que su duración razonable
transcurre, apoyarse también en circunstancias
concretas que, además de la imputación de un
delito determinado -cuya calificación primaria
no es necesariamente conclusiva-, revelen la indispensabilidad a que alude el art. 280 del ritual
o los riesgos de fuga o entorpecimiento u obstrucción de la justicia a los que se refiere el art.
319 del C.P.P.N..
En ese orden de ideas, la doctrina que emana del
reciente Fallo Plenario dictado por esta Cámara
“DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/ recurso de
casación” (Plenario Nro. 13, rta. el 30/10/2008),
estableció que “...no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación
la imposibilidad de futura condena de ejecución
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior
a ocho años (arts. 316 y 317, del C.P.P.N.), sino
que deben valorarse en forma conjunta con
otros parámetros tales como los establecidos
en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal...” (el resaltado me pertenece).
II. Analizada la decisión impugnada, adelanto
que, en atención a las particulares circunstancias que presenta el caso bajo análisis, habré de
hacer lugar a la pretensión de la Defensa.
Conforme surge del presente legajo de excarcelación, en oportunidad de celebrarse la audiencia
ordenada en el incidente de arresto domiciliario,
la señora Fiscal General, doctor María Inés BENAVENTE, dictaminó favorablemente al pedido de la asistencia técnica del imputado.
Para así concluir, la representante del Ministerio Público Fiscal manifestó que las circunstancias del caso, producidas en la audiencia, la
llevaban a variar el criterio sentado en el dictamen emitido y consideró que la contención
psicológica y material de AYALA DE AMARILLO revisten una ayuda imprescindible para la
hija de la nombrada (cfr. fs. 61/61 vta.).
En tales circunstancias, advierto que en el
presente caso, el tribunal de mérito, se ha exorbitado en el ejercicio de su función, y específicamente en la evaluación que realiza de los
peligros procesales que supone como fundamento para rechazar el arresto domiciliario de
la imputada.
Ello es así toda vez que, no existiendo controversia entre lo solicitado por la Defensa y lo
dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal en la audiencia de mención
-fs. 61/61 vta.- cobran relevancia los principios
que rigen al modelo de enjuiciamiento acusatorio, establecido por los arts. 18 y 75, inciso 22
de la Constitución Nacional.
Por un lado, las garantías de imparcialidad del
juzgador y defensa en juicio, en orden a la separación que debe existir entre las funciones de
acusar y de juzgar; y por el otro lo previsto por
el art. 120 de la C.N., que ubica al Ministerio
Público Fiscal como órgano independiente, es
decir, fuera del ámbito del Poder Judicial y le
confiere la función de parte, en representación
del interés social.
Es que, la función que la Constitución Nacional y la ley le atribuyen al Ministerio Público Fiscal no se trata de una mera función dogmática
concretada en una opinión legal sino que tiene a
su cargo el ejercicio de la pretensión punitiva en
todos sus aspectos posibilitando al propio tiem-
207
208
po el ejercicio imparcial de la jurisdicción.
Ello no empece que sí, en ejercicio del control de legalidad que también le compete, el
juez hubiera advertido que el representante
del Ministerio Público Fiscal, hubiera emitido
su dictamen con tal déficit en la consideración
de las circunstancias de la causa o en un palmario apartamiento del texto legal que lo tornen
infundado o arbitrario, pudo haber actuado en
concordancia con lo dispuesto por el C.P.P.N.,
arts. 167, inciso 2º y 69.
de casación interpuesto por la defensa de María M. AYALA DE AMARRILLO, sin costas,
ANULAR la resolución de fs. 62/63, en consecuencia, REMITIR las presentes actuaciones al
Tribunal de origen a fin de que dicte una nueva
resolución conforme las pautas aquí establecidas. (C.P.P.N., arts. 471, 530 y 531).
Tal es mi voto.
el Tribunal, por mayoría
RESUELVE:
Ahora bien, no siendo este el caso, no puede
el juez de intervención sustituir las razones del
Fiscal para restringir el derecho del imputado a
permanecer en libertad durante la tramitación
del proceso.
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 64/69 por la doctora Patricia M.
Garnero, asistiendo a María Margarita Ayala de Amarillo, sin costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.).
En esa inteligencia, habré de otorgar favorable
acogida al reclamo de excarcelación formulado
por la recurrente, tal como lo manifestara el señor Fiscal al prestar conformidad con lo solicitado por la Defensa.
Regístrese y remítase la causa al Tribunal Oral
en lo Penal Económico Nro. 2 de la Capital Federal, sirviendo la presente de muy atenta nota
de envío.
III. En orden a lo antes manifestado, propongo al acuerdo HACER LUGAR al recurso
FDO.: AUGUSTO M. DIEZ OJEDA, MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO, GUSTAVO
M. HORNOS
“Chejmuse”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Causa 12378, Reg.
15140, 21/12/09.
Si no resulta indispensable la presencia del padre para el normal desarrollo del hijo discapacitado -pues se trata de un amputado de una pierna,
que puede deambular autónomamente y cuenta con asistencia económica
y contención emocional-, no corresponde hacer lugar al beneficio.
Chejmuse, CNCP, 21/12/09
de diciembre de 2009, se reúne la Sala I de la
Cámara Nacional de Casación Penal, integrada
por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente y los doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso
y Juan E. Fégoli como Vocales, a los efectos de
resolverle recurso de casación interpuesto en
esta causa registrada bajo el nº 12.378, caratulada “Chejmuse, Héctor Aurelio s/recurso de
casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19
resolvió no hacer lugar a la prisión domiciliaria
de Héctor Aurelio Chejmuse.
Contre esta resolución de la defensa oficial
interpuso recurso de casación, el que fue concedido (fs. 36/51 y 52/53).
2º) Que la recurrente fundó la vía impugnaticia impetrada en el inciso primero del artículo
456 del Código Procesal Penal de la Nación.
Sostuvo que el tribunal a quo al rechazar la concesión del beneficio impetrado habría inobservado o aplicado erróneamente los arts. 1, 32 y ss. de
la ley 24.660 (modificada por la ley 26.472); art.
10 del Código Penal, arts. 341, y –por analogía495, 502 y cc. Del Código Procesal Penal de la
Nación; arts. 5, 6 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10, nº 1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; art. 16, nº 3, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y arts.
23, 24, nº 1 y 10, nº 3, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
Señaló que el motivo de la solicitud de la prisión domiciliaria es la discapacidad que su hijo
de 21 años de edad habría sufrido en virtud de
la amputación de una pierna como consecuencia de un accidente automovilístico, a lo que
se sumaría el padecimiento de adicción a las
drogas. A ello agregó que, si bien su hijo no habría perdido contacto con su madre biológica,
el domicilio donde aquél actualmente se aloja
(lugar de residencia de su actual esposa, Sra. Lizzi) se encontraría alejado del domicilio de su
madre biológica, y que a los fines de procurar
un sustento económico la Sra. Lizzi debe permanecer largo tiempo ausente trabajando, no
pudiendo asistir como consecuencia de ello, las
necesidades de R.; por otra parte, de similares
características sería la situación de la madre de
los dos hijos de R., la que debe hacerse cargo de
ellos, teniendo escasos recursos para ocuparse
del nombrado.
Por lo que conforme manifestó la defensa,
Chejmuse habría reemplazado “la actuación de
la madre de R., poniéndose en sus hombros la
tarea de cuidarlo y lograr su recuperación de su
problema de adicciones”.
En virtud de lo reseñado, entendió que “resulta
irrazonable la interpretación restrictiva del art.
32, inciso “f”, de la misma Ley, toda vez que la
dimensión constitucional de la norma lleva a extender sus alcances a la situación de Chejmuse,
que resulta análoga en razones a la que dio lugar
a la previsión de la disposición citada, aún cuando revista la condición de padre y no de madre”.
Por otra arte, indicó que las resoluciones a las
cuales se habría remitido el a quo serían ante-
209
210
riores a la reforma introducida mediante la ley
26.472, por lo cual no existiría correlación con
el planteo actual.
por otra parte, se informa que le es posible
deambular por sí sólo mediante la utilización
de las muletas correspondientes.
Finalmente, resaltó que la preservación del
vínculo familiar, el contacto con sus hijos y su
educación, constituyen derechos fundamentales inherentes a la persona, consagrados internacionalmente, cuya observancia fue comprometida por el Estado Nacional, otorgándoseles
rango supremo.
En lo que respecta a la asistencia económica,
cabe mencionar que aquél reside con la esposa
del imputado la que lo provee de los recursos
económicos necesarios para subsistir.
3º) Que luego de realizada la audiencia prevista en el artículo 454 en función de lo establecido en el artículo 465 bis del Código Procesal
Penal de la Nación, habiendo presentado breves
notas la defensa pública oficial, y habiéndose
efectuado el sorteo para que los señores jueces
emitan su voto –del que resultó designado para
hacerlo en primer término el doctor Raúl R.
Madueño y en segundo y tercer lugar los doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Juan E.
Fégoli respectivamente- el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.).
A fin de resolver la cuestión traída a estudio
a este Tribunal corresponde en primer término
recordar que el artículo 32 de la ley 24.660, modificado por la lay 26.472, revé que la prisión
domiciliaria podrá disponerse: “…f) a la madre
persona con discapacidad, a su cargo...”.
De ello se desprende que el beneficio impetrado podrá ser dispuesto cuando de los informes
técnicos se acredite el grado de discapacidad
de la persona que se encuentra a su cargo, no
pudiendo ésta valerse por si misma, asimismo,
deberá también corroborarse la inexistencia de
otra persona que pueda encargarse del cuidado
del discapacitado mientras el imputado se encuentre privado de su libertad.
Conforme el informe glosado en el presente incidente a fs. 10/17, R. C. padece la amputación de su pierna izquierda como consecuencia de un accidente automovilístico,
En cuanto a la contención emocional debe tenerse en consideración que su madre biológica residen en la localidad de Moreno y su novia e hijos
en Madero, los cuales, según surge del informe, lo
visitan, asimismo, no puede dejar de soslayarse la
contención brindada por la Sra. Lizzi quien le ha
facilitado su hogar para su recuperación.
En virtud de lo reseñado ut supra entiendo
que las necesidades de R.C. se encontrarían satisfechas no resultando indispensable, en el presente caso, la presencia del padre para el normal
desarrollo de R.C.
Por lo que bajo la luz de las disposiciones legales mencionadas considero que no corresponde
acceder a lo planteado teniendo en cuenta que
no se cumplen los requisitos necesarios para
otorgar la prisión domiciliaria al encausado no
encuadrando la situación de H. A. C. en la descripción efectuada en el inc. F) del art. 32 de la
ley 24.660.
Por lo que propicio se rechace el recurso interpuesto por la defensa pública oficial de H.A.C.
Los señores jueces doctores Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Juan E. Fégoli dijeron:
Que adhieren al voto del doctor Madueño.
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede,
el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
Rechazar el recurso impetrado por la Defensa
Pública Oficial, asistiendo a H. A. C. con costas
(artículos 470 –a contrario sensu-, 530 y 531 del
Código Procesal Penal de la Nación).
Notifíquese, regístrese y remítase al tribunal
de origen sirviendo la presente de atenta nota
de envío.
V
Prisión domiciliaria por esposa enferma
“Bagnato”, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Causa 11331, Reg.
1833/09, 15/12/09
Es arbitraria la denegatoria del pedido de arresto domiciliario que consideró que el art. 32 inc. f) ley 24.660 sólo contempla la posibilidad de que
la persona privada de la libertad sea mujer, pues dicha exégesis resulta
restrictiva al dejar fuera situaciones en las cuales sea un hombre el que
tenga a su cargo una persona con discapacidad, generando una situación
de discriminación. La disidencia sostuvo que lo resuelto se ajustó a los
términos expresos de la normativa aplicable.
REGISTRO Nº: 1833/09
///la Ciudad de Buenos Aires, a los quince
días del mes de noviembre del año dos mil nueve, reunidos los integrantes de la Sala Tercera
de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dres.
Eduardo Rafael Riggi, Ángela Ester Ledesma y
Liliana E. Catucci, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes
López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 11.331, caratulada: “Bagnato,
Adolfo Humberto s/recurso de casación”, con
la intervención del representante del Ministerio
Público ante esta Cámara, Dr. Ricardo Gustavo
Wechsler y de la Sra. Defensora Pública Oficial
ante esta instancia, Dra. Laura Beatriz Pollastri,
por la asistencia del imputado.
Efectuado el sorteo para que los Señores Jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: Catucci, Ledesma, Riggi.
La Señora Juez, Dra. Liliana Catucci, dijo:
PRIMERO:
Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de casación interpuesto a fs. 61/76 por la defensa oficial, contra la decisión que no hizo
lugar a la solicitud de prisión domiciliaria en
favor del imputado (fs. 58 y vta.).
Concedido el remedio intentado por auto de
fs.101, las actuaciones quedaron radicadas ante
esta Cámara.
211
212
Celebrada la audiencia prevista por el artículo
465 bis del Código Procesal Penal, en función del
454 y 455 ibídem (texto según ley 26.374), el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.
SEGUNDO:
Con sustento en ambos incisos del art. 456
del C.P.P.N., la recurrente cuestionó por arbitrariedad esa resolución por carecer de la debida fundamentación (art. 123 del C.P.P.N.).
En síntesis, solicitó que se incorpore a su asistido al régimen de prisión domiciliaria conforme el art. 32, inc. f), de la ley 24.660. Fundó su
petición en la circunstancia de que su cónyuge
padece de una grave enfermedad y que no puede ser atendida por ningún familiar.
TERCERO:
Cabe adelantar que el recurso en examen no
puede prosperar. Ello es así pues, el juez a quo
fundó debidamente la negativa en cuanto a que
la norma hace referencia de “la madre de un
niño menor de cinco (5) años de edad o de una
persona con discapacidad a su cargo...” y no del
caso de autos.
Por consiguiente, la decisión cuestionada no
exhibe la arbitrariedad que se pregona, dado
que el juez de ejecución penal sujetó su pronunciamiento a los términos expresos de la
normativa aplicable.
De adverso a lo sostenido por la defensa,
la decisión no adolece de error alguno; antes
bien la inteligencia que se pretende contraviene los postulados que, con carácter excepcional, autorizan a modificar las condiciones de
detención común.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, con costas.
La Señora Juez, Ángela E. Ledesma, dijo:
Que por los argumentos que a continuación
expondré he de adelantar que no comparto la
solución propuesta por la voz que lidera este
acuerdo.
El arresto domiciliario tiene como finalidad
evitar que el encierro carcelario produzca un
agravamiento de las condiciones personales y
familiares de los que se encuentran privados de
la libertad, fundamento que tiene un sólido respaldo normativo supranacional, tal como lo ha
señalado extensamente el recurrente.
En ese sentido, entiendo que la resolución
impugnada incurre en una interpretación arbitraria de la ley, al considerar que el art. 32 inc.
f) de la ley 24.660 que reza “El juez de ejecución....podrá disponer el cumplimiento de la
pena impuesta en detención domiciliaria.... f)
a la madre de un niño menor de cinco (5) años
o de una persona con discapacidad a su cargo”,
sólo contempla la posibilidad de que la persona
privada de la libertad sea mujer.
Dicha exégesis resulta restrictiva pues deja
fuera situaciones en las cuales sea un hombre
el que tenga a su cargo una persona con discapacidad, generando una situación de discriminación, contraria a la CN y al derecho
convencional, art. 75. Inc. 22 de la CN y art.
1 de CADH, que establece que “...Los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo...”.. Ello así pues, en definitiva, lo que
la norma contenida en la ley 24.660 pretende
garantizar es que aquella relación de dependencia no se quiebre, más allá del género de la persona privada de la libertad.
Al mismo tiempo, cabe recordar que el instituto del arresto domiciliario es una modalidad
de cumplimiento diferente del encierro carcelario sin que ello pueda ser considerado como
un “beneficio”, dado que nos encontramos ante
un “derecho”, cuyo valor esencial es la dignidad
humana y evitar que la prisión deteriore las relaciones familiares.
Por otro lado, se advierte que el Tribunal resolvió rechazar las medidas solicitadas por el
Ministerio Público Fiscal, las que a mi entender
resultan esenciales para resolver la pretensión
de la defensa, por lo menos, las que se refieren
a confeccionar los informes socio-ambientales
vinculados a la situación que atraviesa la esposa
del interno y si la misma se encuentra a cargo
de algún familiar.
De esta manera, considero que en la resolución recurrida el juez realizó una interpretación
arbitraria de la ley y resolvió sin contar con los
elementos probatorios necesarios para arribar
a una decisión razonada, motivo por el cual
debe ser anulada y, en consecuencia, propongo
al acuerdo remitir los presentes actuados, para
que otro juez, resuelva si la cuestión planteada
encuadra en el supuesto legal, previa colección
de los informes oportunamente solicitados.
Tal es mi voto.
El Señor Juez, Dr. Eduardo Rafael Riggi, dijo:
Compartimos los argumentos desarrollados
por la doctora Ángela Ester Ledesma en su voto
y, consecuentemente, expedimos el nuestro en
el mismo sentido.
Por ello, en mérito al resultado habido en la
votación que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación in-
terpuesto, SIN COSTAS, ANULAR la resolución de fs. 61/76, y en consecuencia, remitir
las actuaciones a la Secretaría General de este
tribunal a fin de que desinsacule un nuevo juez
de ejecución a fin de que resuelva si la cuestión planteada encuadra en el supuesto legal,
previa colección de los informes oportunamente solicitados (arts. 456, 471, 530 y ccs.
del C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber, y cúmplase con la
remisión ordenada, previo envío de copia de lo
aquí resuelto al Juzgado Nacional de Ejecución
Penal nº 3 para su conocimiento. Sirva la presente de atenta nota de envío.
Fdo: Eduardo R. Riggi- Ángela E. LedesmaLiliana E. Catucci.Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin.
Secretaria de Cámara.-
213
- Anexos -
Ley 26.364
Ley 26.472
Trata de personas. Ley 26.364. Prevención, sanción y asistencia a sus víctimas
B.O. 30/04/08 – Ley 26.364 – PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS
Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS – Disposiciones Generales. Derechos de las Víctimas. Disposiciones Penales y Procesales. Disposiciones Finales.
Sancionada: Abril 09 de 2008
Promulgada: Abril 29 de 2008
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. Sancionan
con fuerza de Ley:
PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS
Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS
TITULO I. DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1º — Objeto.
La presente ley tiene por objeto implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata
de personas, asistir y proteger a sus víctimas.
ARTÍCULO 2º — Trata de mayores de DIECIOCHO (18) años.
Se entiende por trata de mayores la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país,
desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas mayores de DIECIOCHO (18)
años de edad, con fines de explotación, cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta.
ARTÍCULO 3º — Trata de menores de DIECIOCHO (18) años.
Se entiende por trata de menores el ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado —ya
sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas menores de
DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación.
Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier
medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre la víctima.
El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) años no tendrá efecto alguno.
ARTÍCULO 4º — Explotación.
A los efectos de la presente ley, existe explotación en cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o
se la sometiere a prácticas análogas;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de
217
218
Anexos
comercio sexual;
d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.
ARTÍCULO 5º — No punibilidad.
Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea
el resultado directo de haber sido objeto de trata.
Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del
ilícito que las damnificara.
TITULO II. DERECHOS DE LAS VICTIMAS
ARTÍCULO 6º — Derechos.
Las víctimas de la trata de personas tienen derecho a:
a) Recibir información sobre sus derechos en un idioma que comprendan, y en forma accesible
a su edad y madurez;
b) Recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente e higiene personal
adecuada;
c) Contar con asistencia psicológica, médica y jurídica gratuitas;
d) Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado;
e) La protección frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, pudiéndose incorporar al programa nacional de protección de testigos en las condiciones previstas en la Ley Nº
25.764.
f) La adopción de las medidas necesarias para garantizar su integridad física y psicológica;
g) Ser informadas del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del
proceso;
h) Ser oídas en todas las etapas del proceso;
i) La protección de su identidad e intimidad;
j) Permanecer en el país, de conformidad con la legislación vigente, y a recibir la documentación
o constancia que acredite tal circunstancia;
k) Que se les facilite el retorno al lugar en el que estuviera asentado su domicilio;
l) Acceder de manera voluntaria y gratuita a los recursos de asistencia.
En el caso de niños, niñas y adolescentes, además de los derechos precedentemente enunciados,
se garantizará que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que implican la condición de ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad.
En ningún caso podrán ser sometidos a careos. Las medidas de protección de derechos aplicables
no podrán restringir sus derechos y garantías, ni implicar privación de su libertad. Se procurará la
reintegración a su familia nuclear o ampliada o a su comunidad.
ARTÍCULO 7º — Alojamiento de las víctimas.
En ningún caso se alojará a las víctimas de la trata de personas en cárceles, establecimientos penitenciarios, policiales o destinados al alojamiento de personas detenidas, procesadas o condenadas.
ARTICULO 8º — Derecho a la privacidad y reserva de identidad.
En ningún caso se dictarán normas que dispongan la inscripción de las víctimas de la trata de
personas en un registro especial, o que les obligue a poseer un documento especial, o a cumplir
algún requisito con fines de vigilancia o notificación.
Se protegerá la privacidad e identidad de las víctimas de la trata de personas. Las actuaciones
judiciales serán confidenciales. Los funcionarios intervinientes deberán preservar la reserva de la
identidad de aquéllas.
ARTÍCULO 9º — Representantes diplomáticos y consulares.
Es obligación de los representantes diplomáticos y consulares de la Nación en el extranjero proveer a la asistencia de los ciudadanos argentinos que, hallándose fuera del país, resultaren víctimas
de los delitos descriptos en la presente ley, y facilitar su retorno al país, si así lo pidieren.
TITULO III. DISPOSICIONES PENALES Y PROCESALES
ARTÍCULO 10. — Incorpórase como artículo 145 bis del Código Penal, el siguiente:
Artículo 145 bis: El que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño,
fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad
o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación, será
reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.
La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión cuando:
1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público;
2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada;
3. Las víctimas fueren TRES (3) o más.
ARTÍCULO 11. — Incorpórase como artículo 145 ter del Código Penal, el siguiente:
Artículo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o
hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con
fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.
La pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de prisión cuando la víctima fuere menor de
TRECE (13) años.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de
prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima;
2. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público;
3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada;
219
220
Anexos
4. Las víctimas fueren TRES (3) o más.
ARTÍCULO 12. — Sustitúyese el artículo 41 ter del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de
este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los
partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su
libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que
posibilite su esclarecimiento.
En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de
OCHO (8) a QUINCE (15) años.
Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las
personas a quienes identificasen.
ARTÍCULO 13. — Sustitúyese el inciso e) del apartado 1) del artículo 33 del Código Procesal
Penal de la Nación, por el siguiente:
e) Los previstos por los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212
y 213 bis del Código Penal.
ARTICULO 14. — Serán aplicables las disposiciones de los artículos 132 bis, 250 bis y 250 ter
del Código Procesal Penal de la Nación.
ARTÍCULO 15. — Sustitúyese el artículo 119 de la Ley Nº 25.871, por el siguiente:
Artículo 119: Será reprimido con prisión o reclusión de DOS (2) a OCHO ( 8 ) años el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o
abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima.
ARTÍCULO 16. — Sustitúyese el artículo 121 de la Ley Nº 25.871, por el siguiente:
Artículo 121: Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de CINCO (5) a QUINCE (15) años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes
o cuando la víctima sea menor de edad; y de OCHO (8) a VEINTE (20) años cuando el tráfico
de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de
narcotráfico o lavado de dinero.
ARTÍCULO 17. — Deróganse los artículos 127 bis y 127 ter del Código Penal.
TITULO IV. DISPOSICIONES FINALES
ARTÍCULO 18. — Presupuesto. El Presupuesto General de la Nación incluirá las partidas necesarias para el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley.
ARTÍCULO 19. — Reglamentación. Esta ley será reglamentada en un plazo máximo de SESENTA (60) días contados a partir de su promulgación.
— Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES,
EL DIA NUEVE DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL OCHO.
— REGISTRADO BAJO EL Nº 26.364
— EDUARDO A. FELLNER. — JULIO CESAR C. COBOS. — Marta A. Luchetta. — Juan J.
Canals.
Decreto 729/2008
Bs. As., 29/04/2008
POR TANTO:
Téngase por Ley de la Nación Nº 26.364 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección
Nacional del Registro Oficial y archívese.
— FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Alberto A. Fernández. — Aníbal D. Fernández.
221
LEY 26472
Ejecución de la pena privativa de la libertad -- Prisión domiciliaria -- Prisión discontinua y semidetención -- Detención domiciliaria -- Sustitución del art. 502 del Código Procesal Penal -- Sustitución del art. 10 del Código Penal -- Modificación de la ley 24.660.
Sanción: 17/12/2008
Promulgación: 12/01/2009
BOLETIN OFICIAL 20/01/2009
ARTICULO 1º - Modifícase el artículo 32 de la Ley 24.660, el que quedará redactado de la siguiente manera:
El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en
detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecución o competente.
En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en informes médico,
psicológico y social.
El juez, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la medida a cargo de
un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aquél. En ningún caso, la
persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad.
El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del
Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que
el condenado haya violado la obligación de residencia;
223
224
Anexos
e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses
de efectivo cumplimiento.
ARTICULO 4º - Modifícase el artículo 10 del Código Penal, el que quedará redactado de la
siguiente manera:
Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de setenta (70) años;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.
ARTICULO 5º - Modifícase el artículo 502 del Código Procesal Penal de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente manera:
El juez de ejecución o competente, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión
de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir
aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de seguridad.
ARTICULO 6º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES,
A LOS DIECISIETE DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL OCHO.
- REGISTRADO BAJO EL Nº 26.472 JOSE J. B. PAMPURO. - EDUARDO A. FELLNER. - Enrique Hidalgo. - Juan H. Estrada.

Libro de fallos.indd - Ministerio Público de la Defensa

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