La Ley de Defensa de la Competencia establece un nuevo

La Ley de Defensa de la Competencia establece un nuevo

La Ley de Defensa de la Competencia establece un
nuevo tratamiento de las ofertas públicas de
adquisición OPAs
Diariojuridico.com analiza junto a Gabriel Delpiazzo, Abogado de Cremades &
Calvo-Sotelo, algunas cuestiones sobre la Ley de Defensa de la competencia.
18/02/08 , Redacción | sin comentarios
¿Cuáles son las principales diferencias entre esta Ley y la anterior?
El pasado 1º de setiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia, que deroga la anterior Ley 16/1989, de 7 de julio,
reguladora de la materia.
Según anuncia su Exposición de Motivos, esta nueva Ley “tiene por objeto la reforma
del sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya
existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para
proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema
normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas para la
aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia”.
En dicho marco, cabe destacar las principales novedades introducidas por esta Ley
15/2007, las cuales pueden clasificarse en: sustanciales (Título I); institucionales
(Títulos II y III); procedimentales (Título IV); y sancionadoras (Título V).
Desde el punto de vista sustancial, el cambio más relevante que establece la nueva
Ley -en línea con la normativa comunitaria- es el paso del régimen de autorización
administrativa previa de los acuerdos entre empresas, al sistema de autoevaluación
por éstas, enumerando para ello los requisitos que los acuerdos deben cumplir para
quedar excluidos de la prohibición de adoptar conductas colusorias.
Desde el punto de vista institucional, la creación de una única institución de defensa
de la competencia es, sin duda, la innovación más importante de la nueva Ley. Se
deroga el anterior sistema dualista, conformado por el Servicio de Defensa de la
Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda y el Tribunal de Defensa de la
Competencia, unificando la actuación de ambos en un único organismo administrativo
independiente, denominado Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que se
encargará tanto de la instrucción como de la resolución de los casos. De este modo, se
pretende agilizar los procedimientos y garantizar la independencia decisoria respecto
del Gobierno de turno.
Desde el punto de vista procedimental, las principales novedades que introduce la Ley
también reflejan tales objetivos de agilidad e independencia. En tal sentido, se
destacan la reducción del plazo máximo del procedimiento sancionador de 2 años a 18
meses y la flexibilización del régimen de terminación convencional, que permite la
propuesta y negociación de compromisos por parte del presunto infractor. Asimismo,
cabe agregar la atribución a la CNC de la competencia para adoptar la decisión
definitiva en materia de concentraciones empresariales, competencia que el régimen
anterior atribuía al Consejo de Ministros. Ahora, éste solo puede modificar la decisión
de la CNC en determinados supuestos concretos que la Ley enumera, por razones de
interés general.
Desde el punto del vista del régimen sancionador, merece especial destaque la
incorporación como sanción de las “medidas estructurales”, en virtud de las cuales la
autoridad puede ordenar la división de una compañía o su reestructuración. Además,
se prevé la publicidad de todas las sanciones que sean impuestas.
La nueva Ley contiene otras innovaciones, como ser la introducción de la “clemencia”
y la aplicación judicial de las normas de la competencia, las cuales serán objeto de
particular análisis en las cuestiones siguientes.
¿Qué significa el “chivato” en términos de esta normativa?
Justamente, el término “chivato” en términos de la nueva Ley refiere a dicha política
de “clemencia” -en funcionamiento en casi veinte países de la Unión Europea- que
apunta a lograr una lucha más eficaz contra los cárteles de empresas.
En efecto, esta política consiste en premiar a aquellos miembros de un cártel que
denuncien una práctica anticompetitiva de éste. El procedimiento es el siguiente: si un
miembro de un cártel acude a la CNC y aporta pruebas que, a juicio de ésta, sean
suficientes para que pueda ordenar la instrucción y declarar la infracción
correspondiente, aquel denunciante se verá exonerado de la multa correspondiente por
haber colaborado con la autoridad administrativa.
El “chivato” es, pues, aquel miembro del cártel que denuncia a los restantes miembros
frente al órgano de control de la competencia, a cambio de conseguir la exención total
o parcial del pago de la multa.
Para que dicha exención sea total, la Ley exige que el “chivato” verifique los
siguientes requisitos:
a) ser el primero en aportar elementos de prueba;
b) cooperar plena, continua y diligentemente con la CNC, a lo largo de todo el
procedimiento administrativo de investigación;
c) cesar en su conducta infractora (excepto en aquellos supuestos en los que la CNC
estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de
una inspección);
d) no haber sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido;
e) no haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención;
y
f) no haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión
Europea o de otras Autoridades de Competencia, su intención de presentar esta
solicitud o su contenido.
Aquellas empresas o personas físicas que colaboren, pero no reúnan todos estos
requisitos exigidos para la exención total, podrán obtener igualmente una exención
parcial.
En la actualidad, la gran mayoría de las sanciones que se aplican en la UE a los
cárteles tienen su origen en este procedimiento.
¿Cómo se complementa la renovada norma con la nueva Ley de OPAs?
La comentada Ley de Defensa de la Competencia establece un nuevo tratamiento de
las ofertas públicas de adquisición (OPAs), agilizando su procedimiento y su
tratamiento, a fin de equipararlo al régimen vigente en el ámbito comunitario.
Según establece la norma, toda concentración empresarial debe notificarse
preceptivamente a la CNC, quedando en suspenso su ejecución hasta que haya recaído
la correspondiente autorización administrativa, expresa o tácita, o se dicte una
resolución de levantamiento de dicho efecto suspensivo.
Sin embargo, respecto de aquellas operaciones de concentración que se instrumenten a
través de una OPA, la Ley dispone una excepción al referido criterio general (art. 9.3),
de modo que será posible, en estos casos, lanzar la OPA sin la autorización previa de
la CNC. Para ello, se requiere que:
a) la concentración le sea notificada dentro del plazo de cinco días desde que se
presente la solicitud de la autorización de la oferta a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores (CNMV); y
b) el comprador no ejerza los derechos de voto inherentes a los valores en cuestión o
sólo los ejerza para salvaguardar el valor íntegro de su inversión sobre la base de una
dispensa concedida por la CNC.
Este régimen se complementa con el previsto por la nueva Ley de OPAs (Ley 6/2007,
de 12 de abril) y su disposición reglamentaria (Real Decreto 1066/2007, de 27 de
julio), que también procuran regular un procedimiento de control de concentraciones,
de manera coordinada con el régimen y el procedimiento de supervisión de la
legislación de mercado de valores.
Así, cuando una operación de concentración se efectúe a través de una OPA, dicha
normativa obliga al oferente a acreditar ante la CNMV que notificó en tiempo y forma
a la CNC de la concentración correspondiente. Asimismo, el oferente podrá
condicionar la oferta a la autorización por las autoridades de competencia (art. 26.1
del Real Decreto 1066/2007).
En caso de que la concentración sujeta a control no sea notificada a la CNC, ésta, de
oficio, requerirá a las partes obligadas a notificar para que efectúen la correspondiente
notificación en un plazo no superior a veinte días a contar desde la recepción del
requerimiento. Transcurrido dicho plazo, la CNC podrá iniciar de oficio, a través de
su Dirección de Investigación, el expediente de control de concentraciones, sin
perjuicio de la aplicación de sanciones y multas (art. 9.5 de la Ley de Defensa de la
Competencia).
¿Qué modificaciones contiene en relación con los juzgados mercantiles?
Otra de las principales aportaciones de la nueva Ley es que habilita y regula la
aplicación privada de las normas de competencia por parte de los jueces en lo
mercantil.
En primer lugar, de acuerdo a su Disposición Adicional Primera, los Juzgados de lo
Mercantil podrán aplicar las normas de defensa de la competencia de forma paralela a
la CNC.
De esta manera, todo aquel que se sienta perjudicado por una práctica anticompetitiva,
podrá optar por dos vías de acción:
a) la vía administrativa, presentando la denuncia correspondiente ante la CNC; y
b) la vía judicial, promoviendo una reclamación civil por los daños y perjuicios ante
un Juzgado de lo Mercantil.
Conforme con ello, el interesado podrá ejercitar ambas opciones paralelamente o
esperar a que la CNC se pronuncie para después interponer la acción civil de daños y
perjuicios.
Si bien ello significa que no es necesario esperar a una declaración firme en sede
administrativa que acredite la infracción para ejercitar la acción de resarcimiento,
debe destacarse al respecto que la Ley confiere al juez de lo mercantil la facultad de
suspender el proceso cuando considere necesario conocer previamente el
pronunciamiento administrativo para dictar la sentencia definitiva, a fin de evitar
inconsistencias. Tal decisión de suspensión deberá estar debidamente motivada y solo
podrá adoptarse previa audiencia de las partes.
En segundo lugar, la Disposición Adicional Segunda de la nueva Ley también
introduce diversas modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil que refieren a la
labor de los Juzgados de lo Mercantil en materia de defensa de la competencia.
En efecto, tales innovaciones persiguen facilitar la colaboración entre los jueces y los
restantes órganos con competencia en la materia, a través de mecanismos de
participación y deberes de información.
En cuanto a los mecanismos de participación, se establece que tanto la Comisión
Europea como la CNC y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en
el ámbito de sus competencias, podrán intervenir, sin tener la condición de parte, por
propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de
información o presentación de observaciones sobre cuestiones relativas a la aplicación
de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artículos 1º y 2º
de la Ley de Defensa de la Competencia.
A estos efectos, podrán solicitar al órgano jurisdiccional competente que les remita o
haga remitir todos los documentos necesarios para realizar una valoración del asunto
de que se trate.
En cuanto a los deberes de información, se preceptúa que los órganos judiciales
comuniquen a la CNC de las demandas que reciban en la materia, así como de las
sentencias que dicten al respecto.