BREVES NOTAS - Procuración Penitenciaria de la Nación

BREVES NOTAS - Procuración Penitenciaria de la Nación

PRESENTA BREVES NOTAS
SRES. JUECES:
RODRIGO D. BORDA, en mi carácter de Subdirector Legal y
Contencioso Penal de la Procuración Penitenciaria de la Nación, apoderado del
organismo, manteniendo el domicilio constituido en Av. Callao 25, 1° piso B, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con domicilio electrónico Nº 20226169947, en la
causa Nº FLP 58.330/2014 del registro de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal, a Uds. digo:
I.
OBJETO
Que vengo a presentar breves notas en los términos del art. 468 del CPPN, a los efectos
de enfatizar y reforzar los argumentos sostenidos por esta parte en el recurso de
casación oportunamente presentado. Por lo demás, nos remitimos a la totalidad de los
argumentos que fueran oportunamente desarrollados por esta parte, los cuales
mantenemos en todos sus términos.
II.
FUNDAMENTOS
II.A. LA
DECISIÓN SUPONE UNA INTERPRETACIÓN INACEPTABLE DE LOS ARTS. 43 DE
LA CN Y 3 DE LA LEY 23.098, VULNERANDO EL DERECHO DEL COLECTIVO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA.
1.
Para rechazar nuestro recurso, la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones
de La Plata (en adelante, CFLP) sostuvo que la cuestión denunciada por esta parte
reviste una complejidad tal que impide su discusión en el marco de un proceso de
hábeas corpus. Sin embargo, sostener que un caso es complejo en virtud de la cantidad
de documentación aportada, no debería considerarse un argumento válido para resolver
la inadmisibilidad de una acción. Homologar este temperamento importaría desconocer
la posibilidad de discutir en el marco de un proceso de hábeas corpus litigios de alto
impacto y de reforma estructural, en los que la tutela de derechos fundamentales
requiere de una intervención compleja, lo que resulta contrario a la jurisprudencia de
nuestro máximo tribunal sentada en el leading case “Verbitsky”1.
Por el contrario, la posición del tribunal resulta ritualista. Afirmar que la complejidad de
la temática planteada atenta contra la celeridad de este tipo de acción soslaya que la
discusión sometida a estudio es de puro derecho, por lo que derivar el caso por otros
carriles procesales resulta un exceso ritual manifiesto2.
En efecto, lo que se debate en el presente proceso es si las mujeres privadas de su
libertad embarazadas o que optaron por mantener consigo a sus hijos menores de cuatro
años, tienen derecho al cobro de Asignaciones Familiares (en adelante, AAFF) y/o de la
Asignación Universal por Hijo (en adelante, AUH) y Asignación Universal por
Embarazo para Protección Social (en adelante, AUE), y esa discusión, reiteramos,
resulta de puro derecho. El único aspecto de la misma que podría considerarse de hecho,
y por lo tanto, ser sometido a prueba, sería uno de los argumentos vertidos por las
autoridades requeridas, según el cual las detenidas que optaron por permanecer con sus
hijos menores de cuatro años no tienen derecho a estas prestaciones porque el SPF les
provee todo lo necesario para la asistencia y cuidado de sus hijos.
Sin embargo, aunque esta respuesta no es más que una dolorosa mentira, tal como lo ha
señalado tanto este organismo a lo largo del proceso, así como lo han hecho los amicus
curiae3, lo cierto es que tales circunstancias no resultan determinantes para resolver la
cuestión. De hecho, si se dejara de lado la discusión sobre el punto, la demanda no
1
CSJN, “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa: Veritsky,
Horacio s/ habeas corpus”, sentencia del 03/05/2005.
2
CSJN, Fallo 325:524.
3
En la última visita efectuada por asesores de este organismo a la Unidad Nº 31 del SPF, llevada a cabo
el 13 de noviembre de 2015, varias madres alojadas allí con sus hijos manifestaron que desde hacía
alrededor de quince días, la administración penitenciaria redujo la cantidad de pañales que se les
entregaban semanalmente. En una reunión posterior, el Director del establecimiento manifestó que no se
trataba de una reducción sino de una “adecuación”, no sólo de la entrega de pañales sino de todos los
elementos que se entregaban, como leche o postres, ya que según sus dichos la entrega que se hacía
previamente era absurda e innecesaria, lo que facilitaba el acopio para luego sacar los recursos a afuera de la
unidad. En cuanto a la cantidad, manifestó que en la actualidad se entregan 35 pañales en lugar de 45.
perdería virtualidad, en tanto que las integrantes del colectivo amparado reciban por
parte del SPF los elementos básicos para el cuidado de sus hijos, no resulta una razón
suficiente para desconocer un derecho que les es constitucionalmente reconocido. Como
señala la Dra. Elsa Porta en su presentación como amicus curiae “aun partiendo de que
el Servicio Penitenciario provee a las detenidas todo lo necesario para la asistencia y
cuidado del niño, dicha circunstancia es irrelevante, dado que entre los requisitos que
establecen las normas vigentes para acceder a los referidos beneficios sociales no
figura encontrarse en la indigencia total o carecer de todo recurso”. Con ello, también
este aspecto de la discusión se torna de puro derecho. Así, vemos como la única
cuestión que ameritaría prueba –cuya producción es sencilla antes que compleja-, no
resulta dirimente para resolver el planteo de fondo.
Al margen de ello, se produjo en el caso toda la prueba necesaria para resolver el fondo
de la acción. Si hiciera falta producir alguna prueba más para resolver una cuestión de la
“complejidad” que señala la CFALP, lo cierto es que el tribunal no indica cuáles
deberían ser esas medidas. Cabe destacar, además, que las autoridades requeridas no
han ofrecido prueba alguna.
Dada la urgencia de la situación denunciada –reconocida por la CFALP en su fallo-, el
carácter alimentario de las prestaciones y la carencia de virtualidad de los argumentos
esgrimidos por aquel tribunal respecto de la complejidad de la cuestión, el fallo del 11
de agosto de 2015 resulta violatorio de los arts. 3 de la ley 23.098, 43 de la CN y 8 y 25
de la CADH al desconocer la vía de hábeas corpus para procurar el restablecimiento del
derecho constitucional a la seguridad social. La interpretación del tribunal sobre la
procedencia de esta vía resulta inaceptable y vulnera el derecho a la tutela judicial
efectiva del colectivo amparado.
Resulta ilustrativo que las discusiones vinculadas a las prestaciones de la seguridad
social, como lo es la AUH, que involucran a personas no sujetas a pena privativa de la
libertad, no se canalizan por las vías ordinarias, sino mediante acciones de amparo, lo
que ha sido admitido por la CSJN (Fallos 329:899). Esto desacredita la postura
expresada por la CFALP, en particular en lo que se refiere a la supuesta necesidad de
una discusión más amplia sobre la cuestión.
Así, resulta aplicable a la acción de habeas corpus la jurisprudencia tanto de tribunales
superiores4 como de la propia CSJN, que han sostenido que “El rechazo del amparo con
fundamento en la necesidad de mayor debate y prueba y la existencia de otras vías
importa la aplicación de un criterio en extremo formalista que atenta contra la efectiva
protección de los derechos que aquel instituto busca asegurar, al no acreditar en forma
concreta cuáles eran los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para
dilucidar la cuestión, así como la incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el
resultado final del proceso, omisión que demuestra la deficiente fundamentación del
pronunciamiento5".
En ese sentido, entendemos que en el caso de autos debe aplicarse el mismo estándar, y
revocarse una resolución que rechazó la acción de habeas corpus sin hacer mención de
las medidas probatorias que faltan, ni señalar la incidencia que la prueba faltante podría
tener para resolver el fondo de la cuestión, además de que las autoridades requeridas no
ofrecieron prueba alguna. Al margen de ello, reiteramos que la cuestión resulta de puro
derecho y que la única cuestión que podría ser objeto de prueba, no es útil para dirimir
la cuestión.
Si la CSJN ha admitido que las discusiones vinculadas al cobro de la AUH por personas
que permanecen en el medio libre puedan ser canalizadas mediante la acción de amparo,
no puede más que concluirse que igual protección sumaria y expedita debe reconocerse
a las personas privadas de libertad por medio de la figura de habeas corpus. Máxime
4
En el caso “Pereira, Daniela Andrea y otro c/ A.N.Se.S. s/ Amparos y sumarísimos”, del 29/12/2010, la
Cámara Federal de la Seguridad Social resolvió “dejar sin efecto la decisión del a quo que, en forma
dogmática, se limitó a rechazar la acción de amparo por estimar que la cuestión debatida requería de un
mayor debate y prueba, pero no hizo mención a cuáles serían los elementos probatorios que no se
pudieron utilizar para dilucidarla”.
5
Conf. dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte; Fallos 329:899.
teniendo en consideración que al tratarse de un colectivo en especial condición de
vulnerabilidad, el acceso a la justicia debe serle facilitado.6
Asimismo, dada la necesidad de obtener una única respuesta al reclamo que remueva
este impedimento de forma definitiva, y no sólo para las personas que coyunturalmente
integran el colectivo, no existe una vía alternativa a la acción de habeas corpus de
carácter colectivo que resulte idónea para canalizar esta pretensión. En este sentido, la
CFCP reconoció en numerosos pronunciamientos7 la procedencia de la modalidad
colectiva de esta acción, de acuerdo a los lineamientos desarrollados por la CSJN en
Verbitsky y Rivera Vaca8 y destacó que, sin perjuicio de su carácter excepcional, la vía
resulta idónea para plantear reclamos colectivos a falta de otras vías ordinarias efectivas
para canalizar este tipo de pretensiones.
En particular, en el fallo Procuración Penitenciaria de la Nación9, la sala II de la CFCP
sostuvo que “el art. 3.2 PIDCP impone interpretar con cierta flexibilidad los recursos
judiciales disponibles a fin de satisfacer las obligaciones de garantía asumidas en
modo general en el art. 2.2 PIDCP (…) (Y que) a falta de otra vía efectiva, sencilla y
rápida que aparezca idónea para garantizar los derechos de los detenidos, esa
flexibilidad impone admitir la acción de habeas corpus, a favor de un colectivo cuyas
personas son indeterminadas, en un caso como el presente (…) A este respecto la vía
de amparo del art. 43 C.N. no ofrece mejores posibilidades de protección, en la medida
en que también aparece conectada a la violación de derechos de personas
6
Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables, aprobadas por la XV Cumbre
Judicial Iberoamericana; 2008. Sección 2da. Pto.10
7
CFCP, sala II, causa nº 14.961, “N.N. s/ recurso de casación”, sentencia del 22 de junio de 2012, voto de
los jueces FIGUEROA, SLOKAR y LEDESMA; sala de feria, causa N° 153, “Acción de Habeas Corpus
interpuesto por el Procurador Penitenciario de la Nación s/recurso de casación”, sentencia del 26 de enero
de 2011, voto de los jueces MITCHELL, GONZÁLEZ PALAZZO Y MADUEÑO, sala III, causa N° 13.717,
“Mugnolo, Francisco Miguel s/recurso de casación”, sentencia del 4 de mayo de 2011, voto de los jueces
CATUCCI, MITCHELL Y RIGGI; sala I, causa N° 32, “Beltrán Flores, Rosemary y otros s/ recurso de
casación“, sentencia del 30 de abril de 2013, voto de los jueces CABRAL, FIGUEROA Y MADUEÑO; sala IV,
causa N°603/13, “Secretario de derechos humanos de la provincia de Salta s/recurso de casación”,
sentencia del 12 de julio del 2013, voto de los jueces GEMIGNANI, BORINSKY y HORNOS.
8
CSJN, Fallos 332:2544.
9
CFCP, sala II, causa nº 13.788, “Procuración Penitenciaria de la Nación –Hábeas Corpus-- s/ recurso de
casación”, sentencia del 11 de mayo del 2011, voto de los jueces GARCÍA, YACOBUCCI y MITCHELL.
identificadas. Si bien el segundo párrafo de esa disposición sólo ha provisto de una vía
de protección de intereses colectivos respecto de ciertos derechos de incidencia
colectiva, ello no puede ser entendido en desmedro de las obligaciones de garantía
colectiva de los derechos humanos, ni, en particular, de la especial relevancia que esa
garantía colectiva tiene para hacer efectiva la obligación de prevenir las violaciones a
los derechos humanos”.
Sobre este punto, cabe recordar que la V Recomendación del Sistema de Coordinación y
Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias sobre Reglas de Buenas Prácticas en
los procedimientos de hábeas corpus correctivo, establece en su Regla Nº 9 no sólo que el
agravamiento en la forma o condiciones de detención estará dado por todo acto u omisión de
que vulnere o restrinja cualquier derecho de las personas privadas de su libertad constitucional
o legalmente reconocido, sino también que el habeas corpus también será procedente en favor
de un colectivo cuyos integrantes sean indeterminados, en defensa de bienes colectivos o
intereses individuales homogéneo, debiendo articularse el planteo en clave colectiva, aun
cuando pudiera sostenerse que el interés individual considerado aisladamente justificaría la
promoción de demandas individuales. Esto, por ser los beneficiarios de esta acción siempre
grupos en especial condición de vulnerabilidad a quienes se debe facilitar el acceso a la justicia.
Por último, debe recordarse que la ley 24.660 admite en su artículo 142 a procedencia de la vía
del hábeas corpus, incluso en clave colectiva, para remediar situaciones en las que se encuentra
afectado el derecho a la educación que ampara a las personas privadas de libertad. A la vez,
numerosos precedentes de tribunales superiores e incluso de la CFCP han admitido su
procedencia ante la afectación del derecho al trabajo10. Entre ellos, se impone hacer referencia
al fallo emitido por la Sala II de la CFCP, en el cual el tribunal superior no sólo
entendió que deben regir para el trabajador privado de su libertad los mismos principios
y derechos que protegen al trabajador en el medio libre -entre los que se encuentran las
asignaciones familiares-, sino que consideró que la vía del habeas corpus resulta
10
CFALP, Sala II, “MÜLLER, Manrique Armando s/ Habeas Corpus”, 23/4/13, causa Nº 7.111; CFALP,
Sala III, “LUNA VILA, Daiana y otros”, causa nro. FLP 1423/13, resuelta el 14/11/2013; Suprema Corte
de la Pcia. de Buenos Aires, “Detenidos Unidad 15 Batán s/recurso de queja interpuesto por Fiscal de
Estado”, causa Nº 13.451, Registro de Presidencia Nº 46.582, rta. 7/3/2012.
adecuada para la tutela de los derechos que derivan del vínculo laboral entre el preso y
el Estado, señalando que “todos los aspectos de la vida intramuros previstos en la ley Nº
24.660 hacen a las diferentes circunstancias en que se lleva adelante la restricción de la
libertad impuesta como condena o como prisión preventiva, y constituyen por lo tanto,
condiciones de detención que habilitan la vía del art. 3 inc. 2”11. Este criterio, además,
es el que impera en consolidada jurisprudencia, que ha considerado la viabilidad del
habeas corpus para dar tutela a derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en
general. Entonces, si tanto la normativa como la jurisprudencia admiten su procedencia
en los supuestos mencionados, no hay razones para sostener que la vía del hábeas
corpus no es la adecuada para la protección del derecho a la seguridad social que
ampara a toda persona privada de su libertad.
2.
Tal como se señaló, la cuestión sometida a estudio habilita la tutela del derecho a
la seguridad social por medio de las garantías sumarias previstas en el artículo 43 de la
CN, no revistiendo la complejidad de la cuestión sometida a estudio un argumento que
pueda militar en contra de su protección sumaria, según la mentada jurisprudencia de la
CSJN.
La naturaleza de los derechos que se buscan tutelar, la urgencia de la situación de hecho
denunciada –que no fue controvertida por la CFALP en su resolución– y el carácter
alimentario de las prestaciones que se reclaman, revelan la premura en dar trámite a la
pretensión de esta parte y la necesidad de imprimirle un trámite urgente a un problema también- urgente.12
A la fecha han pasado once meses desde la interposición de esta acción en protección de
las mujeres embarazadas o que permanecen privadas de libertad junto a sus hijos
menores de 4 años en la U. 31 y, como lo señaló en la presentación de inicio esta PPN y
lo confirmo en sus declaraciones Claudia De la Fuente Gérez que en representación del
colectivo prestó declaración en oportunidad de la audiencia del art. 14, la falta de
11
12
CFCP, Sala II, “Képych Yúri Tibériyevic s/ recurso de casación”, causa Nº 1318/2013, rta. 01/12/2014.
CSJN, “Pérez” Fallos: 314:526
percepción de las prestaciones que se reclaman tienen un correlato obvio en las
condiciones de vida de las mujeres y sus hijos, incidiendo en forma negativa en la salud
y el desarrollo de esos niños y niñas nacidos y por nacer en un momento clave que
determinará, en gran medida su trayectoria vital. Hemos señalado ya que las mujeres
alojadas en la Unidad 31 no reciben por parte de la administración penitenciaria todo lo
necesario para el cuidado y crianza de sus hijos.
Tal como señala la CSJN debió prevalecer el amparo de la persona detenida por sobre
cualquier cuestión de competencia13. Particularmente en el fallo “Gallardo”, el
Procurador General de la Nación sostuvo en su dictamen que con relación a la acción en
su modalidad clásica “no cabe deferir a otro proceso la tutela de la libertad ambulatoria,
para cuya expedita protección se ha instituido el habeas corpus, pues ello importaría
contradecir el sentido de esta institución introduciendo dilaciones en su trámite (Fallos:
294:179; 302:772). Y es indudable, a mi juicio, que el mismo principio vale mutatis
mutandis cuando se trata de su modalidad correctiva y se pretende diferir a otras
instancias administrativas o judiciales la tutela de los derechos consagrados en la última
parte del artículo 18 de la Carta Magna; máxime cuando de la propia ley surge que la
intervención del magistrado de habeas corpus lo será sin perjuicio de las facultades
propias del juez de la causa”.
Resultan también de aplicación las Reglas de Buenas Prácticas en los procedimientos de
habeas corpus anteriormente mencionadas, cuya Regla Nº 1 establece que “Los jueces
procurarán adoptar con urgencia y eficacia todas las medidas necesarias para
esclarecer la veracidad de los hechos denunciados, hacer cesar las vulneraciones de
derechos que se verifiquen y evitar su reiteración futura”, dirigiendo el proceso con la
mayor celeridad posible, así como en la Regla Nº 8 expresamente prevé, receptando la
jurisprudencia del Máximo Tribunal sobre el punto, que deberá prevalecer el amparo de
la persona detenida por sobre cualquier cuestión de competencia
13
CSJN, “Rivero Aguilera”, Fallos: 323:3629; “Gómez”, Fallos: 323:4108; “Gallardo”, Fallos: 322:2735;
“Defensa oficial s/art. 43 CN”, Fallos: 327:5658.
II.B. LA
SENTENCIA ES ARBITRARIA POR APARTARSE DE LAS CONSTANCIAS DE LA
CAUSA Y POR BASARSE EN AFIRMACIONES DOGMÁTICAS DE LOS JUECES.
La CFALP resolvió rechazar la acción de habeas corpus planteada en relación con la
vulneración del derecho a la seguridad social que ampara al colectivo tutelado, en tanto
la vía no resultaría procedente. En este sentido, entendió que “la complejidad de la
temática planteada, quedó evidenciada con la documentación acompañada y la
variedad de situaciones expuestas que comprenden a las madres menores de edad que
conviven con ello en su lugar de encierro, cuanto a las madres de menores de edad que
no lo hacen, a las madres que perciben un salario por el desempeño de tareas laborales
dentro de la cárcel, vivan allí o no con sus hijos”. Esta complejidad, señala el tribunal,
sería reveladora “de una casuística que atenta contra la celeridad de este tipo de
acción”.
Sin embargo, esa “complejidad” que el tribunal consideró dirimente para decidir contra
la procedencia de la vía, deriva del error en el que incurrió al definir el objeto de la
acción según la casuística plasmada en su resolución, en contradicción con lo planteado
por esta parte. En efecto, tal como surge de la simple lectura del objeto de la acción, el
colectivo amparado está compuesto por mujeres privadas de su libertad en la U.31 que
atraviesan un embarazo o que han ejercido la opción del art. 195 de la ley 24.660 para
permanecer con sus hijos e hijas menores de cuatro años, ya sea que desempeñen tareas
laborales o no. Contrariamente a lo sostenido por la Cámara de Apelaciones, el objeto
procesal no comprende a las madres de niños menores de edad que no conviven con
ellas en sus lugares de encierro, desempeñen tareas laborales o no. Es que, en definitiva,
la cuestión controvertida con el ANSES, el ENCOPE y el SPF era que a las madres
alojadas en la U.31 la administración penitenciaria les proveía todos los bienes
necesarios para el cuidado y asistencia de sus hijos.
Así, el tribunal modificó el objeto de la acción, agregando nuevos grupos de mujeres
detenidas que integrarían el colectivo amparado y apartándose de modo unilateral de los
términos de la controversia. Sobre el punto, tiene dicho el Máximo Tribunal que el
apartamiento de las constancias de la causa y la omisión de tratamiento de cuestiones
sustanciales planteadas por las partes, constituye una causal de arbitrariedad e importa
la invalidez de la sentencia como acto jurisdiccional válido 14, supuesto que se da en
autos por los argumentos esbozados más arriba.
Por lo demás, la Cámara tampoco esgrimió argumentos para respaldar la afirmación
según la cual la supuesta variedad de situaciones sobre las que versa la acción, así como
la cantidad de documentación acompañada, harían imposible el trámite por la vía del
hábeas corpus. En efecto, estas conclusiones no se corresponden con elemento de
convicción alguno, y se pretende sustentarlas en meras afirmaciones dogmáticas que
violan el principio lógico de razón suficiente, por lo que el tribunal incurre también en
lo que la doctrina especializada denomina como “sentencia inmotivada”, basada en
afirmaciones dogmáticas, apodícticas o genéricas de derecho15. Al respecto, tiene dicho
el Máximo Tribunal que la ausencia de motivación fáctica y los enunciados dogmáticos
del juzgador sobre hechos, las suposiciones infundadas del juzgador y las aseveraciones
subjetivas sin sustento, perjudican la validez constitucional de una sentencia del mismo
modo que lo hacen la falta de fundamentación normativa y las afirmaciones dogmáticas
de derecho (CSJN, Fallos, 316:321 y 1285; 318:2299 y 2424; 319:1741; 322:2067;
3223:1989; 320:2675; 320:2748).
Por todo ello, consideramos que la sentencia de la CFALP carece de motivación, ya que
no se razona de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional impuestas por la ley
procesal (art. 123 del CPPN), es decir, no se dan razones suficientes para legitimar la
parte resolutiva del fallo.
De esta manera se quebrante el principio de racionalidad de los actos del Estado que
surge del sistema republicano de gobierno, instituido por el art. 1º de la CN, en tanto
éste exige que las resoluciones de los jueces sean motivadas a fin de asegurar su control
14
Fallos, 315:503; 322:2880; 326:3734; 330:4983; 333:2426, entre muchos otros.
cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro; “DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL – Recurso
Extraordinario”, Tº 2, página 248 y siguientes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
15
por parte del pueblo. Por otro lado, conforme la jurisprudencia de la CSJN16, se vulnera
la garantía del debido proceso legal, consagrada por el art. 18 de la CN, que ampara a
todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus
derechos, asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una resolución
debidamente fundada, en un proceso llevado en legal forma.
II.C. LA
DECISIÓN VULNERA EL DERECHO DEL COLECTIVO TUTELADO A LA
SEGURIDAD SOCIAL (ART.
14
BIS
CN, ARTS. 22
Y
25
DE LA
DUDH, 9, 10
Y
11
DEL
PIDESC, 11.E Y 13.A DE LA CEDAW Y 26 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO).
La negativa de las autoridades requeridas a reconocerles a las integrantes del colectivo
amparado su derecho a percibir las AAFF previstas en el art. 6 de la ley 24.174 vulnera
los derechos consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en los
artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 9, 10
y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 11.e y
11.a de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer, y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niños, todos ellos por
vía del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, además del artículo 107 de la
Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad Nª 24.660.
El tribunal a quo, al rechazar la acción colectiva intentada, homologa tal vulneración de
derechos que denunciamos. Al sostener que ANSES “no ha adoptado resolución
definitiva alguna sobre el asunto” y que la complejidad de la temática planteada es óbice
para su discusión en el marco de una acción de habeas corpus, la Cámara de
Apelaciones soslaya (i) que la discusión sobre la naturaleza del vínculo entre el SPF y
las trabajadoras privadas de su libertad es saldada por la Ley 24.660 y por un fallo
dictado por la Sala II de la CFCP que se encuentra firme (iii) que las mujeres que
16
Fallos: 322:444; 326:3180.
tomaron la opción del art. 195 de la Ley 24.660 están a cargo de sus hijos (ii) que no
todas las AAFF requieren que la beneficiaria tenga un hijo a cargo (iii) que el soporte de
la restricción no resulta únicamente del dictamen de una dependencia interna de la
administración, sino que resulta manifiesta e inequívoca la posición institucional del
ANSES de denegar el cobro de las asignaciones familiares a las madres de niños
menores de 4 años y por nacer que conviven con ellas en el establecimiento carcelario
(iv) que el ANSES no está facultada para restringir el acceso a las prestaciones, sino
sólo para facilitar su implementación y (v) que la negativa de la administración es
ilegítima y constituye una restricción no autorizada e irrazonable el acceso al cobro de
los derechos de la seguridad del colectivo amparado.
En primer lugar, debe señalarse que el art. 107 de la Ley 24.660 establece en su inciso
g) que “se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente” y a que, más
recientemente, la Sala II de la CFCP ha sostenido que “para cualquier preso que trabaje
no pueden dejar de gobernar como estándares –entre otros- el derecho a la remuneración
y a la regla de asimilación al trabajo libre, con todos sus alcances, (vgr. asignaciones
familiares, obra social, cobertura frente a accidentes de trabajo, capacitación laboral
agremiación) por imperio del principio de progresividad17” y ordenado que el ENCOPE
elabore, junto con los organismos del Estado vinculados a la cuestión y de consuno con
la PPN, un régimen de trabajo para las personas privadas de su libertad que adapte su
régimen a la normativa local vigente y a los instrumentos internacionales que rigen en la
materia. Este fallo se dictó en el marco de una acción de hábeas corpus colectiva y fue
consentido por el SPF como autoridad requerida. Por ello, ni el SPF, ni el ENCOPE
pueden pretender reeditar la discusión sobre el punto aquí e insistir con su negación de
que los trabajadores y trabajadoras privadas de su libertad se encuentran en relación de
dependencia, puesto que la controversia ya ha sido resuelta en el sentido opuesto.
Aclarada esta cuestión, debe resaltarse que ninguna de las autoridades requeridas
ofreció explicaciones adicionales para justificar su negativa a abonarle asignaciones
17
CFCP, Sala II, causa nro. 1318/13, “Kepych Yúriy Tibériyevich s/ recurso de casación”, rta. 1 de
diciembre de 2014, voto del juez SLOKAR, pág. 29.
familiares a las procesadas y condenadas a penas inferiores a los 3 años y a pagarle
aquellas que no requieren tener hijos a cargo, como la asignación prenatal 18, por
maternidad19, por nacimiento20 y por matrimonio21 a todas las integrantes del colectivo
tutelado. Recordemos que uno de los dictámenes que ANSES invoca para fundar su
posición opuso como única objeción la suspensión de la patria potestad. Por lo que,
descartada la posibilidad de alegar la inexistencia de relación de dependencia entre el
SPF y las integrantes del colectivo, podemos afirmar que la oposición del ANSES y el
ENCOPE a integrarles estas AAFF carece de cualquier tipo de respaldo y responde
exclusivamente a la negativa cerrada de las autoridades requeridas a respetar su derecho
a la seguridad social. Vemos, entonces, que el primero de los dictámenes sólo presenta
un argumento que, en principio, resulta aplicable a las mujeres condenadas a penas que
llevan como inherente la inhabilitación absoluta del artículo 12 del Código Penal.
Pero esta objeción no resulta oponible a las mujeres privadas de su libertad que
ejercieron la opción de mantener consigo a sus hijos y/o hijas y que los tienen a su cargo
en el sentido más fuerte de la expresión en virtud de una habilitación legal y por el
simple hecho de que viven con ellos, los crían, educan y alimentan empleando los
bienes y servicios provistos por el SPF y también fondos propios para cubrir cualquier
faltante22, están bajo su autoridad y cuidado23, son las responsables de corregirlos en su
conducta24, administrar sus bienes y adoptar todas las decisiones relevantes de su vida25,
es decir, tienen todas las obligaciones y ejercen todos los derechos asociados a la patria
potestad y, por ello, una interpretación armónica de las distintas normas en juego sólo
puede concluir que la inhabilitación del art. 12 del CP no les es aplicable o bien resulta
inconstitucional a su respecto. De hecho, esta parece ser la posición defendida por las
18
Ver art. 6, inciso c), de la ley 24.714.
Ver art. 6, inciso e), de la ley 24.714.
20
Ver art. 6, inciso f), de la ley 24.714.
21
Ver art. 6, inciso h), de la ley 24.714.
22
Ver art. 265 del Código Civil.
23
Ibíd.
24
Ver art. 278 del Código Civil.
25
Ver art. 293 del Código Civil.
19
propias autoridades se valen de un argumento distinto para negar que estos grupos
familiares tengan derecho a percibir la AUH y la AUE –que sus necesidades son
cubiertas por el SPF- por lo que no puede predicarse que las mujeres que son
acompañadas por sus niños y niñas y trabajan no tengan derecho a las asignaciones
familiares, sin incurrir en un contrasentido.
En segundo lugar, resulta claro si bien los dictámenes citados pueden no constituir una
resolución administrativa en sentido formal, surgen de las constancias de la causa la
inequívoca posición institucional del ANSES de denegar la percepción de las
asignaciones a las madres de niños menores de 4 años y por nacer que conviven con
ellas en prisión. Tal como surge de la nota GAFyD N° 128/11 de fecha 16 de febrero de
2011, la ANSES hizo saber a esta PPN que teniendo en consideración el dictamen
46.205 de su Servicio Jurídico Permanente, y haciendo suyos los argumentos allí
vertidos, había dispuesto requerir al SPF que remita los datos de los menores
recluidos junto a sus madres para asegurarse de que no se les liquide el monto
correspondiente a la AUH. Frente a ello, el Procurador Penitenciario de la Nación
dictó una serie de recomendaciones sobre la materia26 sugiriendo al ANSES que adopte
las medidas pertinentes para garantizar que a las embarazadas y las madres que se
encuentran alojadas con sus hijos menores en prisión perciban la AUH y la AUE. La
ANSES respondió estas recomendaciones, informando a la PPN el 11 de mayo de 2012
que por medio del memorando N° 03/2012 se instruyó al personal penitenciario para
que tenga en cuenta que las madres alojadas junto a sus hijos se encuentran
excluidas de la prestación. Este intercambio entre la PPN y ANSES, lejos de tratarse
un canal de diálogo informal entre funcionarios de tercer orden, constituye una vía de
diálogo formal e institucional, regulada en el artículo 23 de la ley 25.875, que
expresamente contempla el deber en cabeza de los organismos a quienes se dirige la
recomendación del Procurador, de dar una respuesta en el plazo de 30 días.
26
Ver recomendaciones 757/PPN/11, 758/PPN/11 Y 760/PPN/11.
Al margen de ello, la posición de la ANSES también quedó manifestada por su
representante, en la audiencia celebrada en los términos del art. 14 de la ley 23.098,
quien confirmó que las mujeres privadas de libertad que trabajan no tienen derecho a las
asignaciones familiares del subsistema contributivo de la seguridad social y quienes
conviven y estén a cargo de sus hijos menores de 4 años en prisión, no tienen derecho a
las asignaciones universales UAE y AUH del subsistema no contributivo.
Entonces, la ANSES no solo se expidió expresa e inequívocamente en el sentido
indicado en más de una ocasión, sino que dispuso medidas concretas tendientes a inhibir
el cobro de la asignación a las madres que conviven con sus hijos en prisión,
instruyendo al SPF a ese efecto y requiriéndole a este último informe la nómina de las
madres que conviven en prisión con sus hijos e hijas menores de cuatro años o por
nacer, para realizar gestiones que aseguren se impida su cobro.
Aun suponiendo que no nos encontráramos ante un acto administrativo en sentido
formal, se trataría en su caso ante una vía de hecho de la administración, que no por ello
se encuentra exenta de contralor judicial. Así las cosas, la legitimidad formal y material
de la posición institucional de ANSES de negar que nuestras representadas y sus hijos e
hijas integren el universo de beneficiarios de las prestaciones citadas, debe ser
examinada como lo que es: una restricción al derecho a la seguridad social de las
integrantes del colectivo tutelado y sometida, por ello, al control de su
razonabilidad.
En este sentido, la enorme mayoría de los instrumentos internacionales de derechos
humanos establecen que éstos sólo pueden ser sujetos a limitaciones determinadas por
una ley en sentido formal. En palabras de la Corte IDH “sólo la ley adoptada por los
órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien
común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de otra
persona27”. De modo similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que
“[…] según conocido adagio, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus; y que
27
Opinión Consultiva 6/86. Párr. 37.
las normas que constituyen excepciones a un principio general no admiten aplicaciones
análogas y deben interpretarse restrictivamente28” y que “[…] las leyes previsionales
deben interpretarse conforme a la finalidad que persiguen, lo que impide fundamentar
su interpretación restrictiva (Fallos 266:19, 202, 299 y muchos otros), como también
que en ellas el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que
no se desnaturalicen los fines que las inspiran (Fallos 266:107), que no son otros que la
cobertura de riesgos de subsistencia, ancianidad y protección integral de la familia29”.
La negativa de ANSES no encuentra respaldo en una ley que habilite tal restricción de
derechos y ni ese organismo ni ninguna de sus divisiones internas están facultados para
adoptar una definición semejante —al margen de lo previsto en la ley— cualquiera sea
la finalidad que persiga. Podría ANSES eventualmente clarificar algún punto oscuro
de la normativa en cuestión fijando la posición del organismo pero, de ninguna
manera, puede introducir restricciones no contempladas en la ley y excluir a un
grupo vulnerable del universo de potenciales beneficiarios. Esto obedece a evidentes
y elementales cuestiones de jerarquía normativa y es una consecuencia clara de la
división de poderes.
Pero los problemas de la posición sentada por las autoridades requeridas no se agotan
allí, sino que es también objetable desde el punto de vista sustantivo. El punto no es
sólo que el dictamen del ANSES, compartido por el SPF y el ENCOPE, no puede
introducir recaudos o excepciones no previstas por la ley, sino que la seguridad social
es un derecho humano y como tal no puede ser restringido o reglamentado por
cualquier medio y en base a cualquier criterio o con cualquier finalidad, sino
únicamente por los medios expresamente establecidos, de acuerdo a criterios
razonables y para cumplir con ciertos objetivos.
Como hemos señalado, cualquier restricción al ejercicio de los derechos humanos debe
respetar requisitos de forma que atañen a los medios a través de los cuales se manifiesta
28
29
CSJN, Fallos 2:27; 184:5 y 14 y 304:226.
CSJN, Fallos 319:610, 316:2402; 322:2676; 323:2081 y 327:870.
y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que persigue30.
Ello es reclamado por instrumentos como la Declaración Universal de Derechos
Humanos en su artículo 29.2, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales que establece que los derechos allí reconocidos sólo pueden ser sujetos a
limitaciones en su artículo 4 y la Convención Americana de Derechos Humanos en su
artículo 30.
No sólo es claro que las autoridades requeridas no pueden vedar el cobro de las
prestaciones sin invadir atribuciones que no les corresponden y violar el principio
republicano de gobierno, sino también que la controversia no puede ser saldada en el
sentido propuesto por la autoridad requerida, pues la restricción que se introdujo no
persigue un objetivo claro y es simplemente inadecuada e irrazonable. Aun cuando
obviáramos cualquier objeción vinculada al origen y fuente de la restricción, esta
seguiría siendo inválida.
En su redacción constitucional actual, el derecho a la seguridad social es reconocido de
modo universal, a todas las personas cuenten, o no, con un empleo formal y aun cuando
no contribuyan personalmente a solventar el sistema. Esta concepción surge de los
términos en los que se encuentra definido en los tratados incorporados a nuestra
Constitución y de su propio texto que reconoce los beneficios de la seguridad social en
forma independiente a los derechos de los trabajadores y a los derechos colectivos del
trabajo31. Comprende el derecho a percibir prestaciones de los subsistemas contributivo
y no contributivo32 y tiene carácter irrenunciable e integral, lo que significa que la
incorporación al sistema de seguridad social es obligatoria, y que en cuanto al nivel de
cobertura de las prestaciones, tiene una dimensión horizontal33, que requiere que la
30
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículo 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, Serie A, nº 5, párrafo 37.
31
ALDAO, Martín y CLÉRICO, Laura, “Derechos de la seguridad social en materia previsional:
jubilaciones y pensiones”, en “La Constitución 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria”,
GARGARELLA, Roberto (coord.), Colección Derecho y Política, Siglo Veintiuno editores, Buenos Aires,
2011, pág. 172.
32
Comité DESC, Observación General Nº 19, op. cit., párr. 4 y 23.
33
Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, Tomo I-B,
cobertura proteja a toda la población, y otra vertical, que exige que las prestaciones
cubran las necesidades más básicas34.
En esta línea, la CSJN tiene dicho que la cobertura "integral" preserva a las personas de
las consecuencias negativas de las contingencias sociales35. El Comité DESC no sólo ha
enumerado cuáles son esas contingencias patológicas, socioeconómicas y biológicas
que deben cubrir las prestaciones en la materia36, sino que plantea que los Estados
deben garantizar el ejercicio del derecho a la seguridad social sin discriminación37 ni
restricciones arbitrarias38 y prestando especial atención a los grupos sociales
tradicionalmente excluidos de este derecho39.
Como mencionamos, las asignaciones familiares previstas en el artículo 6 de la Ley
24.714, y entre ellas la AUH y la AUE, conforman nuestro sistema de seguridad social y
reflejan estas aspiraciones. Éstas últimas son acciones positivas que pretenden revertir
los niveles de desigualdad. Esto surge de sus fundamentos que ponen de resalto su
vocación igualadora y también del modo en que definen su universo de beneficiarios,
compuesto por embarazadas, niños, niñas y adolescentes que pertenecen a grupos
familiares con ingresos inferiores al salario mínimo y que no perciben otra prestación de
la Ley 24.71440.
III.
RESERVA DEL CASO FEDERAL
Para la hipótesis de no hacerse lugar al recurso planteado contra la resolución
impugnada, consolidándose así una violación a los arts. 14 bis, 43 y 75, inc.22 de la
Nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001, EDIAR, Buenos Aires, 2001, pág. 536.
34
El derecho a la seguridad social se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a un nivel de vida
adecuado, que se refiere a derechos básicos sin los cuales no puede hablarse de vida digna. La
alimentación, el vestido y la vivienda adecuados se encuentran dentro de este concepto, y en el caso
específico de los niños se relaciona este derecho con el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social
(CELS, “Plan Jefes y Jefas. ¿Derecho social o beneficio sin derechos?”, Colección investigación y
análisis nro. 1, Buenos Aires, 2004).
35
CSJN, Fallos: 317:1921; 324: 1980, 3988; 326: 1326; entre otros.
36
Comité DESC, Observación General Nº 19, op. cit., párr. 12 a 21.
37
Íd., párr. 2, 29, 30 y 62.
38
Íd., párr. 9.
39
Íd., párr. 31, 32, 35, 36, 37, 38 y 39.
40
Ver artículos 9 del DNU 1602/2009, 6 del DNU 446/2011 y 1 inc. c), 3 último párrafo, 14 bis, ter,
quater y quinquies de la Ley 24.714.
CN, 22 y 25 de la DUDH, 4 y 9 del PIDESC, 30 de la CADH, 11.1.e de la CEDAW,
26.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, al omitirse el proceso correctivo
previsto por la ley 23.098 y el art. 43 de la CN, para remediar el agravamiento en las
condiciones de detención experimentado por las mujeres, niños y niñas que pueden
acceder a las prestaciones de la AUH y la AUE, formulamos reserva de recurrir por la
vía del recurso extraordinario federal previsto en el art.14 de la Ley 48 o atacando la
resolución por arbitraria. Queda también indicada la reserva de convencionalidad por las
violaciones apuntadas para concurrir a la CIDH en caso que los remedios internos
resulten insuficientes para garantizar la plena vigencia de los pactos citados.
IV.
PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicitamos a Uds. que:
1. Se haga lugar al recurso de casación interpuesto por esta parte;
2. Se case la sentencia recurrida, se haga lugar a la acción de habeas corpus
colectivo presentada por la PPN y, en consecuencia, se ordene a las autoridades
requeridas abonar las AAFF, en sentido estricto, a las integrantes del colectivo
amparado que trabajen en la unidad y a las que no lo hagan se les abone las
AUH o AUE, según corresponda. Subsidiariamente, para el caso eventual que se
considere que a las internas trabajadoras no les corresponde cobrar AAFF en
sentido estricto, se ordene al ANSES abonarles la AUH y AUE. Asimismo,
solicitamos que se declare que las previsones del art. 12 del Código Penal no
resultan oponibles a las madres condenadas que conviven en la U.31 con sus
hijos, a los efectos de que puedan cobrar las prestaciones en materia de
seguridad social estipuladas en la ley 24.174;
3. Se tenga por formulada la reserva del caso federal en los términos del art. 14 de
la ley 48.
PROVEER DE CONFORMIDAD,
SERÁ JUSTICIA.