Yu Jian y Bonelli

CLAUSURA PREVENTIVA
Yu Jian s. infracción - ley 11.683; Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Penal Económico Nro. 3;
24/5/1999
Y considerando:
Que se inician las presentes actuaciones con motivo de la remisión del Sumario S.M./4319/98 de la
D.G.I., en el cual con fecha 10/3/99 funcionarios de la D.G.I. constataron un nuevo incumplimiento al art.
2 de la RG 3419/91 reglamentaria de la ley 11.683, la cual fuera cometida en un lapso inferior al año de
haber sido cometida una misma infracción de aquel tipo -la cual fuera sancionada con clausura de cuatro
días y multa de pesos un mil ($1000) y ejecutada dicha clausura los días 19, 20, 21 y 22 de enero de
1999.
Que dicha remisión efectuada por la D.G.I. al Tribunal fue hecha a los efectos de cumplimentar lo
dispuesto por el art. 75 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y en consecuencia se resuelva sobre la
correspondencia o no de la clausura preventiva, comprobados los extremos del art. 35 inc. f) de la ley
(11.683).
Que radicadas las actuaciones en Secretaría, y fijada la audiencia de descargo del contribuyente, éste se
presenta por escrito a fs. 64/65 esgrimiendo una serie de razones -que en este acto y en honor a la
brevedad doy aquí por reproducidas- por las cuales se debe revocar la clausura impuesto y sobreseer
totalmente al presentante por los hechos que se le imputan. Asimismo solicita se declare la
inconstitucionalidad de la medida aplicada.
Que tal como ha sido legislado el instituto del inc. f del art. 35 de la ley 11.683, es una medida cautelar
precautoria mediante la que se dispone el cierre de un establecimiento para impedir que se sigan
produciendo las actividades constatadas, o llevadas a cabo por quien fue objeto de clausuras en un
período no superior a un año.
Que dicha norma establece la facultad del fisco de disponer la clausura preventiva en un establecimiento
cuando los funcionarios autorizados por la D.G.I. constate la configuración de uno o más hechos u
omisiones previstos por el art. 40 de la ley 11.683. La norma en cuestión exige que además concurran
dos condiciones excluyentes entre sí: o que exista un grave perjuicio o que el contribuyente registre
antecedentes por haber cometido la misma infracción en un período no superior a un año desde que se
detectó la infracción anterior.
Que conforme el sistema instaurado por la reforma de la ley 24.765 en la ley 11.683, ante un hecho de los
previstos por el art. 40 de dicha ley se otorga una doble opción administrativa: una es la que adopta el
mecanismo formal de juzgamiento, admitiendo la defensa, otorgando garantías y permitiendo recursos.
La otra opción permite que un funcionario por sí, sin intervención letrada, sin siquiera escuchar al
contribuyente, dispone de la facultad de clausurar en forma inmediata. Entiendo que la medida
precautoria puede ser viable y plausible en determinados casos en los que el Estado (Poder Ejecutivo)
ejerciendo su poder de policía intervenga para evitar situaciones de real gravedad para los habitantes, tal
como la intervención para control de establecimientos sanitarios. Pero en el presente caso, en el que ha
sido legislada y ubicada como facultad fiscalizadora, resulta a criterio del suscripto una medida exagerada
que no justifica la falta de posibilidad de defensa y el adecuado acceso jurisdiccional. La comunicación
inmediata al juez competente no soluciona las cosas, ya que primero se clausura y después se avisa.
En efecto, a través de la reforma introducida en la ley 11.683, se intenta transformar la facultad de
inspección tributaria, cuya función es esencialmente preventiva, por el ejercicio de actos represivos
comunes sin el control jurisdiccional previo. La instauración de la facultad administrativa de dictar
sanciones de clausuras preventivas no es un signo de buena fe administrativa que se identifique con los
principios rectores de un estado de derecho, asemejándose por el contrario a principios ajenos a un orden
constitucional. El combate contra la evasión no justifica el avasallamiento de la defensa en juicio ya que
como se ha dicho el clausurado sólo podrá presentar un descargo a un juez competente luego de que la
clausura haya sido impuesta, y se encuentre sufriendo sus consecuencias.
Que en el mismo orden de ideas resulta absolutamente lógico y de acuerdo a nuestro sistema legal y
constitucional, el hecho de que la clausura preventiva, como clausura que es, tiene el carácter de pena,
por lo que resulta fácil observar que ha habido una violación a las garantías de defensa en juicio y de juez
natural establecidas en la Constitución Nacional (Art. 18 C.N.). Se llega a la aplicación de una pena sin
que haya habido procedimiento alguno, no se le da la oportunidad al contribuyente de ejercer su defensa
en juicio. A lo que se agrega además la violación de los deberes constitucionales, según los cuales el
Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales (Art. 109, C.N.). Es inconcebible que un
contribuyente sufra la aplicación de una sanción sin la actuación de un juez judicial que tuviera la
posibilidad de analizar la aplicación de la misma. De lo expuesto resulta claro que el sistema de
fiscalización tributario no puede sustraerse a los límites constitucionales que son exigibles a cualquier
actividad estatal, ni siquiera el noble propósito de combatir la evasión puede esgrimirse como fundamento
para la imposición de clausuras inconstitucionales, máxime teniendo en cuenta que el daño producido por
la clausura preventiva es muy grande para el contribuyente e imposible de reparar.
Por lo expuesto, entiendo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del inc. f) del art. 35 de la ley
11.683, y en consecuencia de la clausura preventiva dispuesta.
Resuelvo:
Declarar la inconstitucionalidad del inc. f) del art. 35 de la ley 11.683 y en consecuencia de la clausura
preventiva dispuesta en el Sumario S.M./4319/98 de la D.G.I. con fecha 10/3/99.
Regístrese, notifíquese y cúmplase
Automotores Bonelli - 26/03/2010
Tribunal: Juzgado Federal de 1a Instancia en lo Criminal y Correccional Nro. 2 de San Martín
Publicado en: PET 2010 (abril-441), 11
Hechos
La AFIP dispuso la clausura preventiva de un establecimiento comercial en el cual constató la comisión
de una de las infracciones previstas en el art. 40 de la ley 11.683. El juez de instrucción declaró la
inconstitucionalidad del art. 35 inc. f de la citada norma.
Sumarios
1. 1 - Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 35 inc. f de la ley
11.683 en cuanto autoriza a la A.F.I.P a clausurar preventivamente un
establecimiento comercial en caso de constatar la comisión de una de las
infracciones previstas en el art. 40 de la citada norma ya que, el referido instituto
posee el inequívoco propósito de sancionar a una persona sin proceso previo
contrariando lo establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional. .
2. 2 - El hecho de que la A.F.I.P haya dispuesto la clausura preventiva de un establecimiento a
pesar de que el contribuyente había comenzado a regularizar su situación tributaria, permite
descartar en el caso la naturaleza cautelar de la clausura, y a su vez, demuestra la gran
discrecionalidad arbitraria que puede aparejar el art. 35 inc. f de la ley 11.683.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, “Barolo, Guillermo A. por El Lomo y Cía.
S.R.L. c. Administración Fed. de Ingresos Públicos”, 14/11/2005, IMP 2006-3, 462, con nota de
Daniel Malvestiti .
(*) Informacion a la época del fallo.
3. 3 - Si bien la clausura preventiva establecida en el art. 35 inc. f de la ley 11.683 es revisable
judicialmente, su ejecución inmediata ocasiona que las resoluciones que deciden al respecto, se
tornen abstractas en tanto, cuando se dicte la resolución judicial que resuelva en definitiva, la
clausura ya se habrá efectivizado y el perjuicio a la persona se habrá cometido.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, “Barolo, Guillermo A. por El Lomo y Cía.
S.R.L. c. Administración Fed. de Ingresos Públicos”, 14/11/2005, IMP 2006-3, 462, con nota de
Daniel Malvestiti .
(*) Informacion a la época del fallo.
TEXTO COMPLETO:
1ª Instancia. — San Martín, marzo 26 de 2010.
Considerando: I. Que, las presentes actuaciones se iniciaron, el día 25 de marzo de 2010, siendo
aproximadamente las 12:00 horas, a raíz de una comunicación telefónica efectuada por la Dra. C.J.,
abogada de la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien informó que se había efectuado un
procedimiento de clausura preventiva en un local sito en la localidad de Villa Ballester, Partido de San
Martín, solicitando una fecha de audiencia para el contribuyente en los términos del art. 75 de la ley
11.683. II. Elevadas que fueran las actuaciones, se desprende que el día mencionado, siendo las 11:45
horas, funcionarios de la agencia recaudadora, se constituyeron en el domicilio del establecimiento
comercial sito en la Av. 9 de Julio nro. 4429 de Villa Ballester, Partido de San Martín, con cartel
identificatorio “Automotres Bonelli desde 1989”, donde se efectúa la actividad de venta de automóviles,
siendo atendidos por el Sr. Gustavo Bonelli, quien manifestó ser socio de Juan Carlos Bonelli, con el cual
mantiene una sociedad de hecho, inscripta bajo el CUIT nro. 30-707685286. Asimismo, que en el marco
de dicha inspección, el contribuyente manifestó que no poseía facturas o documentación equivalentes
para emitir por las ventas que efectuaba en el local. Ante ello, el personal interviniente constató la
infracción a los incisos a), d) y e) del art. 40 de la ley 11.683 (t.o. 1998 y modificaciones) razón por la cual
procedió a clausurar preventivamente el lugar haciendo uso de las previsiones del art. 35 inc. f) y 75 de la
misma normativa administrativa.
III. Que, en el día de la fecha se llevo a cabo la audiencia prevista en dicho ordenamiento con el Sr.
Gustavo Bonelli, titular del D.N.I. nro. …, asistido por su letrada Dra. Alicia Gloria C. en la que nombrado
efectúo su descargo y aportó documentación en respaldo de sus dichos. De allí se desprende que con
fecha 11 de febrero de 2010, funcionarios de la AFIP ya habían efectuado una inspección previa en el
local comercial, circunstancias en la que el contribuyente aportó una factura nro. 0001-00000027 que reza
“anulada para verificar Res. Gral. 1415/03 y sus modificaciones entregado en conformidad”. Asimismo,
aportó copias certificadas de dos comprobantes de pago en concepto de monotributo emitidos por el
Banco: Citibank, sucursal 0001 de fecha 10 de marzo del corriente año, correspondiente a los períodos
02 y 03 de 2010, ambos por la suma de $179.20, lo cual, además, fue puesto en conocimiento de la AFIP
ese mismo por el contribuyente, tal como surge de una nota aportada por Bonelli.
IV. Que, por los argumentos que a continuación se declarará la inconstitucionalidad del art. 35, inc. f) de
la ley 11.683 (t.o. 1998) por ser contraria al art. 18 de la Constitucional Nacional y se resolverá ordenar el
levantamiento en forma inmediata, de la clausura preventiva impuesta por la AFIP.
A modo introductorio resulta adecuado realizar una rápida síntesis histórica sobre la sanción de "clausura
preventiva" que la agencia recaudatoria intentó aplicar sobre el comercio sito en la Av. 9 de julio nro. 4429
de la localidad de Villa Ballester, Partido de San Martín Provincia de Buenos Aires. En primer término,
recuérdese que la clausura preventiva, como todas las demás sanciones previstas en la Ley 11.683 de
Procedimientos Tributarios, reviste un carácter eminentemente penal (ver causa: "Lapidúz, Enrique c. DGI
Acción de Amparo", C.S.J.N., fallo de fecha 28/04/1998 y el más cercano, emitido por el Juz. Nac. en lo
Penal Económico N° 3, dictado en los autos: "Yu Jian, s/inf. Ley 11.683", de fecha 24/05/1999).
Este especial carácter punitivo, determina la necesidad de respetar irrestrictamente todos los principios,
derechos y garantías que emanan no sólo del ámbito del Derecho Penal sino también del Derecho
Internacional incorporado por el Art. 75, inc. 22 de la C.N. (en igual sentido ver C.S.J.N. Fallos 329:1053
“Cristalux S.A. s/infra. Ley 24.144).
Con anterioridad a la existencia de este mecanismo de muy dudosa constitucionalidad –al menos como
hoy se encuentra redactado-, la DGI recurría forzosamente a la Ley de Abastecimiento N° 20.680 que
admitía la posibilidad de clausurar preventivamente al establecimiento en infracción (art. 12, inc. "c"). La
experiencia judicial derivada de esta permanente aspiración del Organismo Recaudador fue
constantemente negativa, consagrándose la nulidad e inconstitucionalidad de los respectivos
procedimientos ("Valenti Especialidades", 2/4/93; "K.H.M.", 23/04/93. Ambos de la sala A de la CNPE;
"Elías Jalife", 25/06/92, sala I, CNPE; "Bariloche S.R.L.", 19/03/92 y "Quintana y Testa S.A.", 09/06/92,
ambos de la sala II de la CNPE, etc.).
Sin embargo, no era ése el único instrumento con que contaba la DGI para llegar a esa fulminante
sanción, ya que el día 13/04/92 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 24.073, que entre otras
disposiciones facultó al funcionario público, bajo ciertas condiciones, a disponer también la clausura
inmediata. Esta disposición, donde la clausura no se concebía como una cautelar sino como una sanción,
fue muy criticada por la doctrina especializada (Spisso, Rodolfo, "Interés público o detornement de
pouvoir?", DTE, t. XI, pág. 660; BELTRAN, Jorge, "Clausura por omisión de facturar". DTE, t. XII, pág.
270, etc.) y la DGI ni siquiera intentó implementarla.
Más tarde, dicha clausura fue formalmente derogada por el art. 16 de la Ley 24.765, que la reemplazó por
la clausura -preventiva-, donde ya el legislador intenta que adquiera el carácter de medida cautelar, de la
misma forma que hoy se encuentra redactada en el art. 75 de la ley 11.683.
Sin embargo, repárese que las medidas cautelares tienen como objetivo fundamental asegurar el
cumplimiento de decisiones judiciales definitivas para que éstas no se tornen inocuas o meramente
declarativas (Carnelutti, Francesco, Instituciones de Derecho Procesal Civil-, Bs. As., Ejea, año 1959, t. I,
pág. 86) o, eventualmente, tratándose del ejercicio del poder de policía estatal, impedir la continuación de
comportamientos que puedan poner en peligro la salubridad pública o los procesos económicos críticos.
Ante ello, resulta claro que la naturaleza jurídica de la clausura preventiva instituida en la Ley 11.683, en
el marco de las potestades de fiscalización tendientes a establecer el cumplimiento de los contribuyentes
a sus obligaciones tributarias materiales, se encuentra fuera del contexto cautelar mencionado y posee el
inequívoco propósito de sancionar a una persona sin proceso previo contrariando en forma manifiesta, el
contenido del art. 18 de la C.N. En esa inteligencia, adviértase que dado la ejecutividad de la sanción
dispuesta, si bien es revisable judicialmente, la ejecución inmediata de la clausura lleva a que en
definitiva las resoluciones que se decidan al respecto, sea en sede administrativa o judicial, se tornen
abstractas e ilusorias ya que en concreto hasta el dictado de la resolución judicial que resuelva en
definitiva, la clausura se ya se habrá efectivizado y el perjuicio a la persona cometido (en igual sentido ver
Cámara Federal de Córdoba “Barolo, Guillermo A. c/AFIP de fecha 14/11/2005).
Además, destáquese que en el caso concreto la Agencia Federal de Ingresos Públicos no sólo no intentó
siquiera destacar los motivos que la llevaron a adoptar tal temperamento sino que, antes bien, el
contribuyente ya había comenzado a regularizar su situación tributaria y, aún de detectarse alguna
falencia administrativa ello podría y debería haber sido tramitado conforme el art. 40 y concordantes de la
ley 11.683. Ello, conlleva inexorablemente a descartar toda la naturaleza cautelar de la clausura en el
caso concreto y, una vez más, demuestra la gran discrecionalidad arbitraria que puede aparejar esta
norma motivada exclusivamente en fines recaudatorios.
En consecuencia en el caso concreto, el suscripto no comparte por contraria al texto constitucional, la
solución contenida en los arts. 35 inc. f) y 75 de la Ley 11.683 (t.o. en 1998) ya que se estaría dejando en
manos de otro Poder el ius puniendi, el cual se debe apoyar exclusivamente en cabeza del Poder
Judicial, lográndose así un adecuado equilibrio en resguardo de la forma Republicana de Gobierno.
Con esta solución se logra un efectivo predominio del derecho de defensa en juicio y del principio de
división de poderes. Es oportuno citar, en concordancia con lo aquí sostenido, que toda la doctrina
académica especializada en la materia, opina en el mismo sentido ("La clausura impositiva", Bertazza y
Díaz Ortiz, Ed. Errepar, año 1997, pág. 103; "La clausura en materia tributaria", Alvarez Echague, Ed. AdHoc, año 2002, pág. 213; Diaz, Vicente, "Límites al accionar de la inspección tributaria y derechos del
administrador", Ed. Depalma, 2da. edición año 2001, pág. 119; "Clausura impositiva", Giangreco, Ed. La
Ley, año 2002, pág. 85).
En consencuencia, a criterio del suscripto, el instituto de la "Clausura Preventiva" en su redacción actual,
denota una palmaria contradicción con los valores republicanos expuestos, que debe ser aniquilada con
la inconstitucionalidad de la normativa que la contiene. Esta facultad judicial, es una obligación impuesta
a los jueces con carácter imperativo e ineludible y que deben materializar en sus pronunciamientos
(C.N.S.S., sala I, Sent. N° 97226, de fecha 27/02/2002, autos: "Abasto, Angel Leonidas c. A.N.Se.S.").
En mérito a lo expuesto, se entiende corresponde y es que se; resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad
del art. 35°, inc. f), de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y modificatorias), en cuanto permite clausurar
preventivamente un establecimiento, en la presente causa nro. 5.222 del registro de la secretaría nro. 6,
por cuanto resulta contraria al art. 18 de la Carta Magna.
II. Ordenar el inmediato levantamiento de la clausura impuesta sobre el comercio sito en la Avda. 9 de
Julio nro. 4429 de Villa Ballester, Provincia de Buenos Aires, lo que deberá ser llevado a cabo por
agencia interviniente de la AFIP, en el día de la fecha, debiendo asimismo, comunicar el cumplimiento de
la medida en forma inmediata al tribunal. A tal fin, líbrese cédula de urgente diligenciamiento. — Juan
Manuel Yalj.