Imprimir este artículo - Revista Española de Relaciones

Transcripción

Revista Española de Relaciones
Internacionales
Número 4 (Septiembre 2012)
ISSN 1989-6565
Spanish Review of International
Relations
REVISTA ESPAÑOLA DE RELACIONES INTERNACIONALES
HTTP://RERI.DIFUSIONJURIDICA.ES
OBJETIVOS Y CONTENIDO DE LA PUBLICACIÓN
RERI es una publicación electrónica, de la editorial Difusión Jurídica, centrada en
artículos académicos en el campo del Derecho Internacional y las Relaciones
Internacionales en general. Es indudable la influencia que estas materias tienen en nuestra
sociedad. Por ello, RERI busca publicar anualmente investigaciones originales que
supongan una aportación significativa a estas disciplinas y que nos permitan arrojar luz
sobre un campo que todavía requiere bastante reflexión. De esta manera, RERI quiere
aportar su granito de arena hacia una sociedad internacional cada vez más unida y
pacífica.
ÓRGANOS DE RERI
ENTIDAD EDITORA
Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S. A.
ÓRGANOS UNIPERSONALES
DIRECTOR: Dr. D. Carlos J. Moreiro González
SECRETARIO: D. Carlos-Alberto Arrébola Rodríguez
ADJUNTA SECRETARIO: Dña. Ana Andaluz Melchor
CONSEJO EDITORIAL
D. Carlos-Alberto Arrébola Rodríguez
Secretario de la RERI
Dña. Laura Castrillo Zamora
Ex secretaria de la Asociación para las Naciones Unidas y el Derecho
Internacional
D. J. A. Martín Burgos
Diplomático del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación
D. Carlos J. Moreiro González
Director de la RERI
D. Jorge Pintó
ISDE- Difusión Jurídica
Dña. Salomé Santos Lorenzo
Abogada y Profesora de Derecho Europeo y de la Competencia
CONSEJO CIENTÍFICO
Dra. Dña. Mª Paz Andrés Sáenz de Santamaría
Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad de Oviedo.
Dra. Dña. Lucía Millán Moro
Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad Pablo de
Olavide.
Dra. Dña. Concha Escobar
Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia. Directora de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio
de Asuntos Exteriores y Cooperación.
Dra. Dña. Fernanda Nicola
Catedrática de Derecho Público del Washington College of Law (American
University).
Dra. Dña. Christine Kaddous
Catedrática de Derecho Público de la Universidad de Ginebra. Directora del
Centro de Estudios Europeos de la Facultad de Derecho.
Dra. Dña. Catherine Barnard
Catedrática de Derecho de la Universidad de Cambridge.
Dr. D. T. Stein
Catedrático Emérito de la Universidad del Sarre. Ex-Director del Europa
Institut.
Dr. D. A. Treschel
Catedrático de Ciencia Política del Instituto Universitario Europeo de
Florencia.
Dr. D. Manuel Pérez González
Catedrático Emérito del Derecho Internacional Público de la Universidad
Complutense de Madrid.
Dr. D. J. M. Sobrino Heredia
Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de La Coruña.
Director del Centro de Excelencia Europeo- Instituto Salvador de Madariaga.
Dr. D. Carlos R. Fernández Liesa
Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de
Madrid. Director del Instituto Universitario Francisco de Vitoria.
Dr. D. Celestino del Arenal Moyúa
Catedrático de Relaciones Internacionales de la Universidad Complutense de
Madrid.
Dr. D. Cástor Díaz Barrado
Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Rey Juan
Carlos de Madrid
Dr. D. José Martín y Pérez de Nanclares
Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Salamanca
Dr. D. Santiago Ripol Carulla
Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Pompeu Fabra
CONSEJO DE REDACCIÓN
Dra. Dña. Beatriz Barreiro Carril
Profesora de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
D. Antonio Díaz Narváez
Profesor de la Universidad Carlos III de Madrid
D. Héctor Jiménez Portilla
Ex Presidente de la Asociación para las Naciones Unidas y el Derecho
Internacional
Dra. Dña. Ana Manero Salvador
Profesora Titular de la Universidad Carlos III de Madrid
Dra. Dña. Florabel Quispe Remón
Profesora de la Universidad Carlos III de Madrid
Dra. Dña. Pilar Trinidad Nuñez
Profesora Titular de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Dña. Julia Solana Álvarez
Presidenta de la Asociación para las Naciones Unidas y el Derecho
Internacional
D. Alfonso Lamadrid de Pablo
Abogado de Garrigues
D. Diego G. Mejía-Lemos
Abogado y doctorando de la Universidad Nacional de Singapur
INFORMACIÓN DE CONTACTO
Revista Española de Relaciones Internacionales (RERI)
Dirección: C/ Madrid 126, C.P. 28903, Getafe. (Despacho 11.1.02).
Teléfono: +34916249842
E-mail: [email protected]
CONTENIDO
EDITORIAL
MOREIRO GONZÁLEZ, C. J. LAGUNAS JURÍDICAS INTERNACIONALES Y
JURISDICCIONALES LOCALES .................................................................................. 13 TRIBUNA
PELICARIĆ, N. VUELTA DE LA REPÚBLICA DE CROACIA A LA FAMILIA
EUROPEA ...................................................................................................................... 16 ARTÍCULOS
LEVIN, D.; DORAN, S.; MARIA, L. A. MEGAUPLOAD AND CRIMINAL CHARGES
........................................................................................................................................ 23
GARCÍA DEL POYO, R. CLOUD COMPUTING: ASPECTOS JURÍDICOS CLAVE
PARA LA CONTRATACIÓN DE ESTOS SERVICIOS ................................................... 48 GARCÍA-ESCORIAL, I; PAREDES MANCHA, A. FINANCIACIÓN SINDICADA
CORPORATIVA DE MULTINACIONALES ESPAÑOLAS: UNA PERSPECTIVA
INTERNACIONAL .......................................................................................................... 92 TRINIDAD NUÑEZ, P. LA EVOLUCIÓN EN LA PROTECCIÓN DE LA
VULNERABILIDAD POR EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS ................................................................................................................... 125 DERECHOS DE AUTOR
Los derechos de autor corresponden conjuntamente a la editorial Difusión Jurídica
y Temas de Actualidad, S. A. y a los autores de los artículos. Los autores tienen derecho a
republicar el artículo indicando, en cualquier caso, su publicación original en la Revista
Española de Relaciones Internacionales.
NORMAS DE PUBLICACIÓN
Última actualización: septiembre de 2012
1. Los trabajos deberán presentarse mediante la plataforma electrónica disponible
en la página web de la revista o, en su defecto, enviándolos a la siguiente dirección de
correo electrónico: [email protected].
2. Sólo se admitirán textos inéditos y originales, tanto en español como en inglés.
Como excepción, y con el visto bueno del Director, se podrán publicar trabajos en otros
idiomas, por su interés especial.
3. Los artículos deben remitirse en un formato estándar de texto electrónico (por
ejemplo .doc en Word). Deberá indicarse el exacto título del trabajo y se deberá
incorporar un Abstract tanto en español como en inglés, así como una serie de palabras
clave (5 aproximadamente) acerca del tema del que trate el texto.
4. En un documento aparte deberá precisarse el título del artículo, profesión del
autor, entidad/institución a la que pertenecen y su dirección de correo electrónico.
5. Las normas de citación a seguir serán preferentemente las de la normativa ISO
690-2. Ésta especifica los elementos que hay que incluir en las citas bibliográficas y
establece una ordenación obligatoria de los elementos de la referencia. Otras normativas
de uso extendido, como APA o Harvard, también serán admitidas.
6. Los textos una vez que hayan sido aceptados por la dirección de la RERI serán
evaluados a través de un sistema ciego de arbitraje, es decir un sistema en el que los
evaluadores desconocen los datos identificativos del autor por todos los miembros del
Consejo editorial.
7. La fecha de recepción máxima de artículos se establece en el 1 de junio de cada
año. El Consejo Editorial recomendará o no en un plazo, por lo general, no inferior a dos
meses, la publicación del trabajo, que se publicará cuando el número de informes
positivos haya sido mayoritario. En caso de empate entre informes positivos y negativos
la decisión final corresponderá al Director de la Revista.
8. Los resultados de la evaluación se comunicarán al autor aportándole además,
los comentarios, si los hubiere y fueren relevantes, de los evaluadores. Si la evaluación
resulta positiva se ofrecerá al autor la posibilidad de remitir una nueva versión del artículo
que incorpore dichas observaciones.
9. Temática de los artículos: se tratará de textos académicos que se refieran a todo
el área de las relaciones internacionales y del derecho internacional público. Podrá
analizarse e interpretarse cuestiones teóricas, históricas o de actualidad, relativas a temas
de política internacional, economía, derechos humanos o de la disciplina del derecho
CITACIÓN RECOMENDADA: RERI
Revista Española de Relaciones Internacionales. Núm. 4. ISSN 1989-6565
LAGUNAS JURÍDICAS INTERNACIONALES Y
JURISDICCIONALES LOCALES
PROF. DR. CARLOS J. MOREIRO GONZÁLEZ
Director de la Revista Española de Relaciones Internacionales
Mientras la Unión Europea perfila sus nuevas fronteras exteriores con la próxima
Adhesión de la República de Croacia (1.7.2013), fortaleciendo con ello sus profundas
raíces cristianas y, su base social para impulsar el desarrollo económico, cultural y su
política comercial, la estabilidad de los Balcanes y en el Mediterráneo Oriental, las
Organizaciones Internacionales de implantación universal dan cada vez más signos de su
inoperancia para Gobernar la Globalización.
El desarrollo exponencial de las nuevas tecnologías de la información y de los
mecanismos de funcionamiento de los mercados de capital está teniendo lugar al margen
de la capacidad regulatoria de dichas organizaciones.
En el corazón de lo que J. Rifkin denomina como la Tercera Revolución
Industrial, se recrudece la pugna de intereses y aspiraciones entre los individuos y el
Estado, dentro de los angostos límites de las jurisdicciones nacionales en los que éste
actúa como Juez y Parte.
La máxima de Kafka, que la sombra de los poderes públicos no oculte la luz del
sol que ilumina al individuo, cruza errante, devastadora, por el escenario internacional.
Agostados los débiles brotes de los “objetivos del Milenio”, la Comunidad Internacional
fracasa estrepitosamente al implementar los Propósitos y Principios que fundamentan la
Organización de las Naciones Unidas.
¿Tendrá alguna relación con ello este empeño de casino provinciano que urge a los
Estados a despojar al individuo de su derecho a contribuir al “Arte de la Paz” con
iniciativas propias y creativas?.
13
reri.difusionjuridica.es
Editorial
¿Cuánto tiempo habrá de transcurrir para que se instaure un Nuevo Orden
Internacional que erradique los arcaísmos heredados de la eclosión del Estado Moderno y
Contemporáneo, convertido en “Deus et Machina” del vigente «sistema» de Derecho
Internacional.
La Ley del embudo y la doble vara de medir rigen a sus anchas la coexistencia,
(que no cooperación), ¿pacífica?, en este mundo «multipolar». Aturdiéndonos mediante la
generalización de eufemismos acrónimos tales como los “BRIC”, los “PIGS”, la “PESC”,
y un sinfín de conceptos líquidos, sin más sustancia que su propio significado, parece que
viviéramos una “nueva era” del Derecho y la Justicia Universal.
Nada más lejos de la realidad. Así lo describen espléndidamente las
contribuciones a este nuevo número de la RERI.
Los estudios de Rafael García del Poyo, Ignacio García Escorial, Antonio Paredes
Mancha y Daniel Levin, convergen –sin proponérselo- en una misma conclusión: si
resulta difícil configurar reglas para el tráfico internacional de la información y la libre
circulación de capitales, la tutela objetiva de su implementación es una quimera.
Las fronteras jurisdiccionales de los Estados, sino, incluso la imposición
extraterritorial de sus propias normas internas, se han convertido en la mayor amenaza al
desarrollo pacífico del comercio internacional de servicios y al movimiento legítimo de
capitales. En auténticas barreras invisibles, en suma, que devuelven a las relaciones entre
el Derecho Internacional y los Derechos Internos al régimen “Pre-Conciliar” (De Trento),
del dualismo.
A pesar de lo cuál, la brillante contribución de la Profesora Trinidad Núñez nos
señala que es posible avanzar hacia la humanización de las normas internacionales al
consolidarse –según parece- las bases de la protección de la vulnerabilidad.
14
Como aquéllas luces tintineantes que desprendía la ciudadela enclavada en un
territorio ignoto y que alumbraban el “Vuelo Nocturno” de Antoine de Saint-Exupéry:
…“No obstante, la noche ascendía, cual humo oscuro, colmando los valles. Éstos no se
distinguían ya de las llanuras. Y se iluminaban los pueblos, cada casa encendía su estrella,
frente a la inmensa noche. Todo lo que cubría una vida humana, centelleaba…”
Washington- Madrid, Septiembre de 2012.
El Director
15
Vuelta de la República de Croacia a la familia Europea
VUELTA DE LA REPÚBLICA DE CROACIA A LA
FAMILIA EUROPEA
Neven Pelicarić*
SUMARIO: 1. Presentación. 2. Lazos históricos. 3. Camino hacia la Unión Europea.
4. Relaciones actuales y futuras expectativas.
1. PRESENTACIÓN
1.
En España se habla cada vez más de Croacia, de un pequeño país
mediterráneo de costa preciosa y mil islas, de un país que entrará en la Unión Europea en
pocos meses, pero también de un país con la naturaleza intacta y gente cercana al espíritu,
carácter y costumbres españoles.
2.
Es un país de numerosos monumentos culturales e históricos, cuya
máxima concentración en un espacio muy reducido se halla en Dubrovnik, la antigua
Ragusa – una milenaria y amurallada ciudad de piedra, que durante la mayor parte del
milenio pasado fue una república independiente.
Ese estado minúsculo llevó siglos manteniendo la más pequeña flota de guerra y,
a la vez, la más grande flota mercantil en el Mediterráneo. Fue el único estado miembro
de la Santa Alianza con derecho a comerciar con el Oriente, que por aquel entonces
todavía era desconocido, mientras que sus naves libremente navegaban por el mar que
pertenecía al Imperio Otomano. En el año 1365 – o sea casi un siglo antes de que cayera
Constantinopla – Dubrovnik llegó a un acuerdo con el Imperio Otomano, el cual le
permitió comerciar y navegar libremente. Por otro lado, el consentimiento de comerciar
con los “infieles” le fue otorgado en el Concilio de Basilea, celebrado en 1433, y
aprobado por la bula papal intitulada Privilegium naviationis ad partes Orientis.
*
Embajador de la República de Croacia en Madrid.
16
2. LAZOS HISTÓRICOS
3.
Las relaciones de Croacia con España remontan a un pasado lejano. Esas
relaciones estaban muy desarrolladas en la costa croata, sobre todo con la República de
Dubrovnik, de modo que ya en el año 1341 se menciona que los comerciantes de
Barcelona y Valencia junto con los comerciantes de Dubrovnik fundan una sociedad
(societas) para el comercio con Hungría. Los lazos con la Corona comenzaron a
desarrollarse con el Emperador Carlos V y fueron fuertes y activas durante tres siglos.
Numerosos barcos croatas, ante todo las galeras ragusinas, estaban al servicio de la
Corona española o bien comerciaban en las aguas españolas. El primer privilegio les fue
concedido por Carlos V ya en 1534, y luego por su hijo Felipe II en 1561.
Fue precisamente gracias a los informes detallados sobre el Sultán en Estambul y
el estado de la flota turca, enviados al Emperador por los ciudadanos de Dubrovnik, que
los preparativos para la Batalla de Lepanto y la posterior victoria – en la cual participaban
numerosas galeras armadas por ciudades e islas croatas – fueron posibles. Compartimos
así con España lo bueno y lo malo en la historia: participamos igualmente en la victoria
de Lepanto en 1571, y en la derrota de la “Invencible Armada” en el 1588, cuando
Dubrovnik perdió casi el cuarto de su flota marítima, que fue un golpe del cual no se
recuperó nunca.
4.
Un noble de Dubrovnik, el Conde Marin Zamanja, que fue elegido Rector
de Dubrovnik en seis ocasiones (cargo de duración de tan sólo 30 días, el mandato mas
corto en la historia de administraciones publicas de todo el mundo), enviaba al
Emperador Carlos V aun cartas codificadas que contenían informaciones tan importantes
sobre “El Turco” que el Archivo Real sigue conservando las copias de las respuestas
manuscritas del Emperador, en las cuales éste le agradece por los informes y le pide que
siga enviándoselos.
Otro aristócrata y conocido diplomático, Vice Bune de la isla de Lopud, se puso al
servicio de la Corona española y logró en el 1583, según crónicas, el honor de ser Virrey
de México.
17
5.
Los navegantes croatas eran muy respetados en todo el Mediterráneo, y en
particular en el Reino de España. Los enlaces de Croacia con la Armada tienen su origen
en la historia lejana. Las galeras croatas participaron en expediciones españolas en el
Mediterráneo, en las campañas africanas en los años 1535, 1541. y 1542, en la conquista
de Portugal en el 1580.
Numerosos capitanes estuvieron bajo el mando de la Corte
española, hasta tal punto de que uno de ellos, Vice Martolosić fue invitado a la Corte del
Rey de España para servirle, y se convirtió en el regidor de construcción de las nuevas
“ordenanzas”, y uno de los creadores de la “Armada del mar Océano”, en el año 1643.
6.
La diplomacia de Dubrovnik defendía los intereses de la República en todo
el Mediterráneo; abría el camino a algunas de las mañas diplomáticas que hoy en día son
generalmente aceptadas, pero también a algunas que, por suerte, han caído en el olvido.
Así se ha conservado en los archivos de Dubrovnik un documento que cuenta que los
emisarios croatas, enviados a la Corte de Carlos V para protestar por el encarcelamiento
de algunos ciudadanos de Dubrovnik, tenían la orden de “pedir al Emperador que acceda
a sus peticiones, aunque llorando”. Ratifico que hoy en día este tipo de órdenes no llegan
a Madrid.
Dubrovnik era muy conocido en todo el Mediterráneo por su diplomacia, y en
cada puerto que consideraba importante, abría su consulado. En el siglo XVII, Dubrovnik
tenía 81 consulados, de los que en la lejana España estaban ubicados hasta 19 consulados
permanentes. El primer consulado en Barcelona se menciona en el siglo XV, y en Ibiza
en el siglo XVI. Parece que en aquellos tiempos el Mediterráneo estaba mejor
comunicado que hoy.
7.
En esa época, Dubrovnik prestaba una ayuda significante a España,
negociando, por ejemplo, el rescate y la liberación de los presos que a raíz de la caída de
Herceg-Novi – la fortaleza española más oriental de todos los tiempos – cayeron en la
esclavitud turca.
Las relaciones eran tan profundas que también los enviados diplomáticos
españoles estaban presentes en Dubrovnik durante siglos, mucho antes del Congreso de
Viena y el nacimiento de la diplomacia moderna. En sus mensajes conservados en los
Archivos Reales informaban al Corte en Toledo y en Madrid que los ciudadanos de
18
Dubrovnik “temen a los turcos, odian a los venecianos, soportan a los franceses y
quieren a los españoles”.
8.
De esa época nos proviene una bonita historia de cuyo final seremos los
testigos estos próximos días. A saber, a Ibiza solían venir barcos comerciantes de
Dubrovnik para comprar la sal, y a principios del siglo XVII con ocasión de la
restauración de la iglesia de Santo Domingo, los marineros ragusinos acordaron con el
obispo local que reunirían los fondos necesarios para ello, pero que en cambio, en la
misma iglesia, tenían que construir una capilla consagrada a San Blas, el patrón de la
ciudad de Dubrovnik. Los marineros solicitaron y obtuvieron el privilegio que, en el caso
de que a alguno de ellos “le sorprendiese la muerte en Ibiza“, podía estar sepultado en esa
capilla. Y así fue, desde entonces, en esta iglesia se encuentra la Capilla de San Blas,
conocida popularmente como la „ragusina“. No obstante, en la capilla no hubo nunca una
estatua de su patrón o bien, con el tiempo se perdió.
Ahora, bajo la organización conjunta de la Ciudad y del Obispado de Ibiza y de la
Ciudad y el Obispado de Dubrovnik, y con la mediación de la Embajada de la República
de Croacia en Madrid, esta obligación centenaria está a punto de cumplirse. La Ciudad de
Dubrovnik ha hecho esculpir la estatua que ha obsequiado a la Ciudad y Obispado de
Ibiza, así que el Alcalde de Dubrovnik asistirá a su bendición y su instalación en la
Capilla de San Blas.
3. CAMINO HACIA LA UNIÓN EUROPEA
9.
Cuando el lunes, día 1 de julio de 2013, la Unión Europea aumente el
número de sus miembros de 27 a 28, ese será un día histórico para Croacia, pero también
un día importante para la Unión Europea y, en particular, para España como su país
miembro. Croacia ha puesto fin a su larga y difícil transición, ganando con su membresía
en la Unión Europea, no sólo la corona de su corta independencia de veinte años, sino
haciendo también que la misma Unión Europea, con la adhesión de Croacia, cambiara un
poco, pero irreversiblemente.
19
10.
A lo largo de toda su historia – desde la llegada de los croatas al Adriático
en el siglo VIII, pasando por la adopción de la cristiandad en el siglo IX y la época de su
propia dinastía gobernante que reinó hasta el siglo XI, su unión personal con el Rey de
Hungría en 1102, pasando por su adhesión al Imperio Habsburgo en el 1527 y hasta la
Primera Guerra Mundial – Croacia ha sido arraigada firmemente en el círculo de
civilización occidental de los países europeos.
En medio del período más difícil de la Guerra de Independencia en otoño de 1991,
cuando en la mente de sus habitantes había otras preocupaciones realmente justificadas,
en paralelo en la televisión nacional se emitía un videoclip muy popular que representaba
una sucesión de acontecimientos: la independencia en 1990; la guerra en 1991; la UE en
1992. Se trataba evidentemente de un deseo idealizado, ingenuo y un poquito “de
opereta” por parte de los ciudadanos croatas de “regresar” a donde sentían que habían
pertenecido desde siempre, Occidente.
Después de dos experimentos fallidos de formar un país común de los eslavos del
sur, cuando vivió bajo regimenes opresivos – primero monárquico (1918-1941) y luego
comunista (1945-1991) – en el torbellino de la desintegración de la ex Yugoslavia,
Croacia ha vuelto a presentarse sola en la escena mundial.
11.
Tras el fin de la Guerra de Independencia y la reconstrucción del país
asolado, Croacia alargó su paso hacia la Unión Europea. Durante los cambios
democráticos de los años 90 del siglo XX, Croacia superaba, en factores económicos, a
todos los nuevos países de la Unión European, salvo Eslovenia. Es necesario acordarnos
que 15.000 ciudadanos de Croacia perdieron sus vidas en la Guerra, y que el daño total ha
sido estimado a unos 37 miles de millones de USD (alrededor de 150% del PIB de
Croacia en ese momento). Aunque había llevado esa carga pesada, en el momento de la
formalización de su candidatura a la Unión Europea en 2003, Croacia había logrado
elevar el nivel de su PIB hasta la media correspondiente a los doce Estados que se
adhirieron a la UE en 2004/2007.
En el transcurso del año 2000 empezaron las negociaciones sobre el Acuerdo de
Estabilización y Asociación con el intento de incorporación en seguida a la llamada
quinta ampliación que al final abarcó 12 nuevos miembros de la UE – pero no a Croacia.
Tras presentar su candidatura en el 2003 y recibir el dictamen favorable y el estatus de
20
país candidato en 2004, el día 3 de octubre de 2005, Croacia inició sus negociaciones de
adhesión. El proceso de negociaciones finalizó el 30 de junio de 2011, es decir, tras 300
semanas de negociaciones.
12.
Durante las negociaciones, la Unión Europea, enriquecida por la
experiencia de la quinta ampliación, reformuló los criterios que el país-candidato tenía
que cumplir, tanto antes de la apertura de cada uno de los 35 capítulos que componen el
Acquis (acervo comunitario), como al concluir su elaboración. De Croacia no se esperaba
sólo que anuncie, prometa o adopte las medidas legislativas sino que tenía también que
aplicarlas, cumplirlas e igualmente demostrar la irreversibilidad del proceso.
Las negociaciones con Croacia fueron, sin duda alguna, las más complejas y
difíciles hasta la fecha. Por eso podemos afirmar que, después de haber podido con el
nuevo mecanismo de negociaciones, Croacia hoy es el país mejor preparado para la
adhesión en toda la historia de la Unión Europea.
13.
Croacia tiene la certeza de ser solo el primer país de un sexto paquete de
ampliación. Otros países candidatos y candidatos potenciales a la adhesión siguen nuestro
camino a su propio ritmo. Estamos convencidos que nuestra experiencia les será valiosa a
todos. El progreso de cada uno de esos países, tanto individualmente y conforme a las
condiciones establecidas, como de todos ellos en un bloque, será el mejor catalizador de
la consolidación de sus instituciones democráticas y la ampliación de la zona de
estabilidad, democracia y progreso en Europa.
Croacia entra en una Unión Europea diferente a aquella en la que entró España en
su día, pero diferente también de aquella en la que, hace pocos años, entraron los 12
nuevos países. Muchas cosas han cambiado desde entonces. El entusiasmo por la
ampliación que reinaba en la Unión en 2004 se perdió hace mucho tiempo y los croatas
están concientes de ello. Ahora, después del referéndum, esperamos una expedita
ratificación en los países miembros, incluido en las Cortes Generales. Aquí querría
destacar que España siempre formó parte del grupo de países miembros de la Unión
Europea que apoyaban a Croacia en su largo camino hacia la Unión Europea, por lo que
estamos muy agradecidos.
21
4. RELACIONES ACTUALES Y FUTURAS EXPECTATIVAS
14.
El regreso de Croacia al seno de la familia europea renovará y fortificará
adicionalmente las relaciones croata-hispanas, teniendo en cuenta que los españoles
vuelven a descubrir Croacia poco a poco. Croacia se ha puesto de moda en España, cada
vez hay más turistas que van a visitarnos.
Cabe destacar que los primeros en visitar la Croacia independiente fueron los
numerosos miembros de las fuerzas armadas españolas, quienes participaron durante 18
años en las misiones de paz en la vecina Bosnia y Herzegovina. Todos ellos pasaban por
Croacia, que ofrecía su apoyo logístico durante ese período. Me resulta muy difícil
encontrar a algún militar español que no haya visitado mi país.
15.
Igual que la cooperación en el área de defensa ha sido ampliada tras
nuestra adhesión a la OTAN, nuestras posiciones se acercarán en otras áreas también,
cuando podamos intercambiarlas en la misma mesa de la Unión Europea.
Croacia se vuelve interesante a los inversores y personas de negocios españoles,
mientras que los emprendedores croatas consideran valiosísima la experiencia y el
traspaso de conocimientos españoles, particularmente en el campo de energías
renovables, transportes, agricultura y alta tecnología. Estoy convencido que la
cooperación en ciernes en estas áreas dará paso a proyectos concretos para la satisfacción
y el provecho de ambas partes.
16.
En los últimos años, Croacia y España han estado viviendo un
renacimiento de relaciones políticas, diplomáticas, culturales y turísticas. Ahora se
presenta una oportunidad de poner puentes nuevos entre los dos países. El momento
actual lo propicia claramente.
Croacia, como país mediterráneo, que lo demuestra con orgullo a través de su
cultura, gastronomía, historia y el carácter de su gente, es un país cercano a España. Con
la entrada de Croacia en la Unión Europea el día 1 de julio de 2013, España ganará otro
socio dentro la UE: amigo y aliado.
22
MEGAUPLOAD AND CRIMINAL CHARGES
Daniel Levin*
Samuel Doran**
Leslie A. Maria***
ABSTRACT
The January 2012 arrest in New Zealand of Kim Dotcom following his indictment in
an American federal court raises a number of questions about the ability of American law to
reach across the internet and into other nations. Dotcom, a citizen of Germany and Finland
and a permanent resident of New Zealand, was the founder of Megaupload, which ran
websites that allowed users to share files such as movies and music, much of which was
under American copyright. Although Dotcom and his fellow Megaupload executives had
almost no personal connections to America, the United States government has alleged that
Megaupload’s use of servers in America to host data is sufficient to subject Dotcom and his
colleagues to the jurisdiction of American criminal law through the doctrine of
extraterritorial jurisdiction. This article examines the concept and use of extraterritorial
jurisdiction, looks at the process of extradition of Dotcom and his co-defendants, and
discusses the impact of the Megaupload prosecution on other Internet sites.
Key words: Megaupload, Kim Dotcom, Extradition, Extraterritorial jurisidiction.
SUMMARY.- 1. United States Jurisdiction over Megaupload; 1. 1. General
Jurisdiction; 1. 2. Extra-territorial Jurisdiction. 2. Extradition; 2. 1. Availability of
Extradition; 2. 2. Process for Extradition. 3. Effects on other Sites. 4. Conclusion.
*
Partner at White & Case LLP.
Samuel Doran is an Associate in the Washington, DC office of White & Case LLP. Before joining the firm,
Samuel clerked for the Honorable Curtis Gómez, United States District Court Judge for the District of the Virgin
Islands. Samuel attended the University of Virginia School of Law, where he served on the Editorial Board of
the Virginia Law Review, and graduated magna cum laude from Duke University.
***
Counsel at White & Case LLP.
**
23
Megaupload and Criminal Charges
In 2005, Kim Dotcom1 founded Megaupload Limited (“Megaupload”), best known for
the high traffic websites megaupload.com and megavideo.com, as an online Hong Kongbased company operating a number of online services related to file storage, viewing, and
sharing. Users could upload material to Megaupload’s sites, which then would create a link
that could be distributed by the users.
The sites, which included video, music, and
pornography, did not provide search capabilities but rather relied on others to publish the
links.2 At one point, megaupload.com was estimated to be the 13th most frequently visited
website on the Internet.3 Megaupload’s income derived from premium subscriptions and
online advertising, which generated more than $175 million annually.4 The FBI said Dotcom
personally made $40 million from Megaupload in 2010 alone.5
Megaupload’s domain names were seized and the sites shut down by the United States
Department of Justice (“DOJ”) on January 19, 2012, following the indictment and arrests of
Dotcom and six other executives.6 The DOJ alleged that Megaupload ran a massive online
piracy scheme by facilitating and encouraging the copying and sharing of pirated material.
The United States claimed that Megaupload fostered copyright infringement of movies “often
before their theatrical release, music, television programs, electronic books, and business and
entertainment software on a massive scale.”7 The DOJ estimated that the harm to copyright
holders caused by Megaupload’s file sharing was “well in excess of $500 million.”8
Government authorities called the indictments “one of the largest criminal copyright cases
1
The colorful history of Kim Dotcom and details of his January 19, 2012 arrest in New Zealand, are widely
reported, but beyond the scope of this article. See, e.g., Mike Flacy, Megaupload Owner Found Hiding in Safe
Room
with
Sawed-off
Shotgun,
Digital
Trends,
Jan.
21,
2012,
available
at
http://www.digitaltrends.com/web/megaupload-owner-found-hiding-in-safe-room-with-sawed-off-shotgun/;
Dotcom Kingpin Nabbed in Dramatic Mansion Raid, ABC News, Jan. 21, 2012, available at:
http://www.abc.net.au/news/2012-01-21/details-of-dotcom-kingpin27s-dramatic-arrest-revealed/3786170; Sean
Gallagher, Mega-man: The Fast, Fabulous, Fraudulent Life of Megaupload's Kim Dotcom, Ars Technica, Jan.
25, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/01/mega-man-the-bizarre-rise-and-suddendownfall-of-kim-dotcom/
2
Flacy, supra.
3
One internet brand protection company published a report citing megaupload.com and megavideo.com as,
along
with
rapidshare.com,
the
top
three
websites
classified
as
“digital
piracy.”
https://www.markmonitor.com/download/report/MarkMonitor_-_Traffic_Report_110111.pdf
4
United States v. Dotcom, et al., E.D. Va ,Criminal No. 1:12-CR-3, Superseding Indictment, Dkt. 34, ¶ 4.
5
ABC News, supra.
6
The indictment was handed down in the United States District Court for the Eastern District of Virginia.
United States v. Dotcom, et al., E.D. Va ,Criminal No. 1:12-CR-3.
7
David Kravets, Feds Shutter Megaupload, Arrest Executives, Wired, Jan. 19, 2012, available at:
http://www.wired.com/threatlevel/2012/01/megaupload-indicted-shuttered/
8
Id.
24
ever brought,” and said that they were the result of a two year investigation in conjunction
with authorities in New Zealand, Hong Kong, the Netherlands, Great Britain, Germany,
Canada, Australia, and the Philippines.9
Megaupload’s indicted executives have ties to Hong Kong, various European
countries, and New Zealand.10 None is a citizen or resident of the United States. The
government contended that Megaupload had numerous servers in the United States, including
525 in Virginia, and that Megaupload employees were aware that these servers were hosting
and distributing copyrighted material.11 These servers, and payments from individuals in
America, appear to be the primary connection Megaupload has with the United States.
On February 16, 2012, a Superseding Indictment against Megaupload, an associated
company, Dotcom, and the six other executives was handed down in the United States District
Court for the Eastern District of Virginia. This charging document accused the defendants of
racketeering conspiracy in violation of 18 U.S.C. § 1962(d) – the Racketeer Influenced and
Corrupt Organizations Act (“RICO”)12 – conspiracy to commit copyright infringement in
violation of 18 U.S.C. §371, conspiracy to commit money laundering in violation of 18
U.S.C. § 1956(h), two counts of criminal copyright infringement in violation of 17 U.S.C.
§506, and wire fraud and aiding and abetting wire fraud in violation of 18 U.S.C. §§2 and
134.
9
Ben Sisario, 7 Charged as F.B.I. Closes a Top File-Sharing Site, N.Y. Times, Jan. 19, 2012, available at:
http://www.nytimes.com/2012/01/20/technology/indictment-charges-megaupload-site-with-piracy.html
10
Those executives are citizens or residents of Germany, Slovakia, Hong Kong, Estonia, Turkey, the
Netherlands and New Zealand.
11
Nate Anderson, Why the Feds Smashed Megaupload, Ars Technica, Jan. 19, 2012, available at:
http://arstechnica.com/tech-policy/2012/01/why-the-feds-smashed-megaupload/ (“When making payments
through its ‘uploader rewards’ program, employees sometimes looked through the material in those accounts
first. ‘10+ Full popular DVD rips (split files), a few small porn movies, some software with keygenerators
(warez),’ said one of these notes. . . . In a 2008 chat, one employee noted that ‘we have a funny business...
modern days [sic] pirates :),’ to which the reply was, ‘we're not pirates, we're just providing shipping servies
[sic] to pirates :).’ Employees send each other e-mails saying things like, ‘can u pls get me some links to the
series called ‘Seinfeld’ from MU [Megaupload],’ since some employees did have access to a private internal
search engine. Employees even allegedly uploaded content themselves, such as a BBC Earth episode uploaded
in 2008.”)
12
RICO provides substantial criminal penalties for persons who engage in a “pattern of racketeering activity” or
“collection of an unlawful debt” and who have a specified relationship to an “enterprise” that affects interstate or
foreign commerce. Under the RICO statute, “racketeering activity” includes state offenses involving murder,
robbery, extortion, and several other serious offenses, punishable by imprisonment for more than one year, and
more than one hundred serious federal offenses including extortion, interstate theft, narcotics violations, mail
fraud, securities fraud, currency reporting violations, certain immigration offenses, and terrorism related
offenses. A “pattern” may be comprised of any combination of two or more of these state or federal crimes
committed within a statutorily prescribed time period. Moreover, the predicate acts must be related and amount
to, or pose a threat of, continued criminal activity. An “enterprise” includes any individual, partnership,
corporation, association, or other legal entity, and any group of individuals associated in fact although not a legal
entity. Section 1962(d) makes it a crime to conspire to commit any of the three substantive RICO offenses.
25
The questions of if, and when, the United States can reach across the globe to exercise
jurisdiction over non-U.S. citizens who live outside the United States are far from clear. This
article discusses the law surrounding such extraterritorial jurisdiction. As discussed below,
changing technologies and an increasingly interconnected world are making traditional
concepts such as general and extra-territorial jurisdiction increasingly difficult to apply (and
perhaps increasingly irrelevant). 13
1. UNITED STATES JURISDICTION OVER MEGAUPLOAD
It is common to discuss the reach of U.S. criminal laws as binary: if the underlying
conduct occurred (at least in part) in the United States, jurisdiction is “general.” If not,
certain offenses may permit the application of extra-territorial jurisdiction: i.e., the
enforcement of a nation’s criminal law to conduct that occurs outside of that nation’s
territorial limits. However, the distinction between these bases of jurisdiction is not always
clear, and is further complicated by a due process “nexus” analysis that U.S. courts may apply
to the application of a criminal statute to a particular defendant. Moreover, in the area of
technology, where information may be stored in, accessed from, or pass through various
locations, the distinctions may be increasingly difficult to apply and perhaps increasingly less
relevant.
The facts surrounding Megaupload and the defendants’ activities are complex, and the
application of extraterritorial jurisdiction over copyright infringement offenses is not
thoroughly addressed in U.S. case law. Because the argument for jurisdiction over this matter
based on conduct allegedly occurring in the United States – general jurisdiction – is at least
theoretically simpler than the argument in favor of extra-territorial jurisdiction, this article
will first focus on general jurisdiction, then discuss the possibility of extra-territorial
jurisdiction. However, as noted, and as the discussion below makes clear, the distinction
between these jurisdictional bases is far from clear.
1.1.
General Jurisdiction
13
This article also briefly looks at the process of extradition and the impact of the Megaupload case on other
Internet sites.
26
In the context of the Megaupload matter, the government is likely to argue that each of
the charges against the defendants is based on conduct occurring within the United States.
Generally, where the conduct establishing the essential elements of an offense occurred in the
United States, the issue of whether the offense applies extra-territorially is not presented.
For example, in Pasquantino v. United States, the U.S. Supreme Court affirmed
defendants’ convictions for a scheme to defraud the government of Canada of liquor
importation tax revenues, in violation of 18 U.S.C. § 1343, the wire fraud statute.14 The
Supreme Court rejected the defendants’ argument that such application of the wire fraud was
extra-territorial in nature, explaining:
[the defendants] used U.S. interstate wires to execute a scheme to
defraud a foreign sovereign of tax revenue. Their offense was complete the
moment they executed the scheme inside the United States . . . . This domestic
element of [defendants’] conduct is what the Government is punishing in this
prosecution . . . .15
In sum, the Court held that even though some of the relevant conduct occurred outside
the United States, the general jurisdiction of the criminal law over activity occurring in United
States territory was sufficient to permit the defendants to be charged.
It is also well settled that the mail fraud statute, 18 U.S.C. § 1341, applies generally to
use of the United States mails for mailings between the United States and a foreign country,
and that the wire fraud statute, 18 U.S.C. § 1343, correspondingly applies to wire
transmissions between the United States and a foreign country without implicating extraterritorial jurisdiction.16 Such applications are not generally considered to be extra-territorial
in nature, because one end of the communication is within the territory of the United States.
Similarly, courts have repeatedly held in RICO cases that where the alleged predicate
acts occurred in the United States, application of the RICO statute does not implicate extra-
14
544 U.S. 349, 371-72, 125 S. Ct. 1766, 161 L. Ed. 2d 619 (2005).
Id. at 371 (emphasis added).
16
See, e.g., United States v. Welch, 327 F.3d 1081, 1104 (10th Cir. 2003); United States v. Kim, 246 F.3d 186,
190 (2d Cir. 2001); United States v. Gonzalez, 748 F.2d 74, 78-79 (2d Cir. 1984); United States v. Tinkel, 331
F.2d 204, 205-06 (2d Cir. 1964); Johnson Elec. N. Am., Inc., 98 F. Supp. 2d at 484-86; Thai Airways Int’l Ltd.,
842 F. Supp. at 1571; United States v. Approximately $25,829,681.80 in Funds, 1999 WL 1080370 at * 3
(S.D.N.Y. Nov. 30, 1999); C.A. Westel de Venezuela, 1992 WL 209641 at **17-20.
15
27
territorial jurisdiction even though other relevant conduct occurred outside the United
States.17
1.2.
Extra-territorial Jurisdiction
The principle of “extra-territoriality” permits a sovereign nation to criminalize conduct
that occurs outside the nation’s territorial limits. It is well established under U.S. law that
“Congress has the authority to enforce its laws beyond the territorial boundaries of the United
States.”18 “There is no [general] constitutional bar to the extraterritorial application of penal
laws,”19 although as discussed below there may be certain due process limitations to reaching
particular defendants who have no or few ties to the United States.
1.2.1.
Standard
As a general matter, determining whether a U.S. criminal law applies outside the
territorial jurisdiction of the United States is a question of determining whether Congress
intended it to so apply when it enacted the law. Determining whether Congress had such an
intent “is a matter of statutory construction.”20 Certain principles govern that question.
First, it is presumed “that legislation of Congress, unless a contrary intent appears, is
meant to apply only within the territorial jurisdiction of the United States.”21
This
presumption of domestic application only protects against “unintended clashes between our
17
See, e.g., Black, 469 F. Supp. 2d at 545; Marzook, 426 F. Supp. 2d at 826; Johnson Elec. N. Am., 98 F. Supp.
2d at 485; Thai Airways Int’l Ltd., 842 F. Supp. at 1571; Kensington Int’l Ltd. v. Societe Nationale Despetroles
do Congo, 2006 WL 846351 at *12-13 (S.D.N.Y. March 31, 2006); United States v. Approximately
$25,829,681.80 in Funds, 1999 WL 1080370 at ** 3-4 (S.D.N.Y. Nov. 30, 1999); C.A. Westel de Venezuela,
1992 WL 209641 at * 17-20.
18
EEOC v. Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. 244, 248 (1991).
19
Chua Han Mow v. United States, 730 F.2d 1308, 1311 (9th Cir. 1984); accord United States v. Neil, 312 F.3d
419, 421 (9th Cir. 2002); United States v. Vasquez-Velasco, 15 F.3d 833, 839 (9th Cir. 1994); United States v.
Felix-Gutierrez, 940 F.2d 1200, 1204 (9th Cir. 1991).
20
Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. at 248.
21
Id. at 248 (quoting Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281, 285 (1949)); Smith v. United States, 507 U.S.
194, 204-05 (1993).
28
laws and those of other nations which could result in international discord,” and rests on the
notion that when Congress legislates, it “is primarily concerned with domestic conditions.”22
Second, U.S. courts will ask if this general presumption against the extra-territorial
application of U.S. criminal laws is overcome as to a particular statute. The presumption can
be overcome in one of two ways: either by an express statement of extra-territorial
application23 or because the courts find that, even in the absence of such an express statement,
Congress intended for the law to apply outside of the United States.24
Express statements of extra-territorial jurisdiction are, of course, easy to identify. In
determining whether Congress implicitly extended a statute to apply outside the United
States, however, the courts are forced to enter the ever murky area of determining
unexpressed legislative intent. The U.S. Supreme Court gave some guidance almost 100
years ago in United States v. Bowman,25 where it held that the presumption against extraterritorial effect of legislation does not apply to criminal statutes which “are, as a class, not
logically dependent on their locality for the Government’s jurisdiction, but are enacted
because of the right of the Government to defend-itself against obstruction, or fraud wherever
perpetrated, especially if committed by its own citizens, officers or agents.”26 The Supreme
Court recognized that, in certain cases, “to limit [a given statute’s] locus to the strictly
territorial jurisdiction would be greatly to curtail the scope and usefulness of the statute and
leave open a large immunity for frauds as easily committed by citizens on the high seas and in
foreign countries as at home.”27
Further, the Supreme Court has observed, when the
“probable place” for the commission of an offense lies outside the United States this indicates
that Congress intended to apply that offense extraterritorially.
While Bowman specifically dealt with fraud against the United States, courts of
appeals have found extra-territorial application for a host of criminal laws where the charged
conduct occurred outside the United States and the statutes did not specify extra-territorial
22
Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. at 248 (quoting Foley Bros., 336 U.S. at 285); Carnero v. Boston Scientific
Corp., 433 F.3d 1, 7 (1st Cir. 2006).
23
Arabian, 499 U.S. at 248.
24
See, e.g., United States v. Bowman, 260 U.S. 94, 97-98 (1922) (“The necessary locus, when not specially
defined, depends upon the purpose of Congress as evinced by the description and nature of the crime and upon
the territorial limitations upon the power and jurisdiction of a government to punish crime under the law of
nations.”).
25
260 U.S. 94, 98, 43 S. Ct. 39, 67 L. Ed. 149 (1922)
26
United States v. Ayesh, 762 F. Supp. 2d 832, 838 (E.D. Va. 2011) (citing Bowman, 260 U.S. at 98.)
27
Bowman, 260 U.S. at 98.
29
effect.28 As a lower U.S. federal court recently explained: “Where the power of the Congress
is clear, and the language of exercise is broad, there is no duty to construe a criminal statute
narrowly on the issue of extraterritoriality.”29
1.2.2.
Application
28
For a survey of cases applying Bowman to non-fraud criminal cases, see Zachary D. Clopton, Bowman Lives:
The Extraterritorial Application of U.S. Criminal Law After Morrison v. National Australian Bank, 67 N.Y.U.
Ann. Surv. Am. L. 137 (2011). Such cases include:
Julio Leija-Sanchez, the kingpin of a document-forgery ring in Illinois, arranged for the
murder of his rival in Mexico by Mexican assassins. United States v. Leija-Sanchez, 602 F.3d
797 (7th Cir. 2010) (violent crimes in aid of racketeering activity, 18 U.S.C. § 1959).
Floridian Kent Frank paid minor girls in Cambodia to engage in sexual conduct and took their
photographs. United States v. Frank, 599 F.3d 1221 (11th Cir. 2010) (obtaining custody of a
minor with the intent to produce child pornography, 18 U.S.C. § 2251A(b)(2)(A)). Pablo
Aguilar impersonated an INS agent in Mexico, reconnoitered a prospective visa-applicant, and
accepted cash and jewelry in exchange for the promise of visas for her children, a job for her
son, and INS confiscated property. United States v. Aguilar, 756 F.2d 1418 (9th Cir. 1985)
(inducing aliens to enter the United States, 18 U.S.C. § 1324(a)(4)). Three men conspired to
transport 140 aliens into the United States from Central America, getting only as far north as
the outskirts of Monterrey, Mexico, before being apprehended by Mexican authorities. United
States v. Villanueva, 408 F.3d 193 (5th Cir. 2005) (conspiracy to bring undocumented aliens
into the United States, 8 U.S.C. § 1324(a)(2)(B)(ii)).
Members of the Guadalajara Narcotics Cartel tortured and killed an American novelist and his
friend in Mexico, mistaking them for American DEA agents. United States v. VasquezVelasco, 15 F.3d 833 (9th Cir. 1994) (violent crimes in aid of racketeering activity, 18 U.S.C.
§ 1959). A group of Japanese companies conspired in Japan to fix the price of facsimile paper
in North America. United States v. Nippon Paper Indus. Co., 109 F.3d 1 (1st Cir. 1997)
(price-fixing, 15 U.S.C. §§ 1 et seq.).
Each of these descriptions corresponds to the allegations of the U.S. government in criminal
prosecutions in U.S. courts for violations of U.S. laws. In each case, the defendants were
charged based on conduct that occurred outside the territorial borders of the United States,
even though none of the statutes at issue specify that they apply extraterritorially. And in each
case, attorneys for the United States convinced a court of appeals that the ambiguous statute
should be read to apply to extraterritorial conduct based on a broad reading of the Supreme
Court’s 1922 decision in United States v. Bowman.
Clopton, 1-2.
29
United States v. Hasan, 747 F. Supp. 2d 642, 683 (E.D. Va. 2010) (citing United States v. Erdos, 474 F.2d
157, 159 (4th Cir. 1973) (internal quotation marks omitted)).
30
Determining whether a law is given extra-territorial effect, then, demands looking at
each statute individually to determine whether a charged violation of that statute may be
brought based on foreign conduct. Although the theoretical distinction between general and
extra-territorial jurisdiction is clear, in practice the application is far from clear.
And the
theoretical distinction is particularly difficult to apply in the area of technology and
communications, where contacts with a given jurisdiction may be complex, unpredictable and
at times not even known to the participants.
In the Megaupload case, for example, 18 U.S.C. § 1956, the U.S. money laundering,
clearly applies extraterritorially.30 Similarly, 18 U.S.C. § 1343, the U.S. wire fraud, is often
said to apply extraterritorially,31 but frequently what that means is applying it to
communications with one end in the United States—an application that would seem to be
general, not extra-territorial. And an application that is increasingly complex given how
communications are routed these days and how information is stored and accessed. 18 U.S.C.
§ 371, conspiracy, can apply extra-territorially where the underlying offense reaches extraterritorial activity,32 but that can simply transfer the same ambiguity about whether an
application is truly extra-territorial from the underlying statute to the conspiracy statute.
With respect to 17 U.S.C. § 506, copyright infringement, it is a more difficult question
whether it extends extra-territorially, and what that means. For example, in 2007, the United
States Attorney’s Office for the Eastern District of Virginia secured a guilty plea from Hew
Griffiths (“Griffiths”) for criminal copyright infringement and conspiracy to commit criminal
copyright infringement.33 Griffiths was a British national who resided in Australia and had
30
“There is extraterritorial jurisdiction over the conduct prohibited by this section if . . . the transaction or series
of related transactions involves funds or monetary instruments of a value exceeding $ 10,000.” 18 U.S.C. §
1956(f). Here, the government has alleged series of transactions valued at upwards of $66 million. Superseding
Indictment ¶ 84. Thus, these alleged offenses fall within the extraterritorial purview of § 1956(f).
31
Pasquantino, 544 U.S. at 371-72 (observing that even if defendants’ conduct in violation of the wire fraud
statute, 18 U.S.C. § 1343, could be deemed to have occurred outside the United States, the statute’s prohibition
of frauds executed “in interstate or foreign commerce” indicates that “this is surely not a statute in which
Congress had only domestic concerns in mind” (internal quotation marks omitted)). See also United States v.
Kim, 246 F.3d 186, 190 (2d Cir. 2001) (“Here, the language of § 1343 explicitly addresses its application to
foreign communications.”).
32
The statutory bases for charging conspiracy may be applied extraterritorially where the underlying substantive
statutes reach extraterritorial offenses. See Chua Han Mow v. United States, 730 F.2d 1308, 1311 (9th Cir.
1984). See also United States v. Davis, 905 F.2d 245, 248 (9th Cir. 1990) (“[w]here an attempted transaction is
aimed at causing criminal acts within the United States, there is a sufficient basis for the United States to
exercise its jurisdiction.”) (internal quotation marks and citation omitted).
33
Department of Justice (“DOJ”) Press Release, Extradited Software Piracy Ringleader Pleads Guilty, Apr. 20,
2007,
available
at:
http://web.archive.org/web/20080215202016/http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/griffithsPlea2.pdf
31
never been to America.34
He was alleged, however, to have been a ringleader of an
international software pirating ring with servers worldwide, including in the United States.35
Thus, while some would view this as an extra-territorial application, others would say that the
presence of U.S. servers makes this an application (if a somewhat novel one) f territoriallybased general jurisdiction.
In another case, Richard O’Dwyer (“O’Dwyer”), a citizen and resident of Britain, is
likely to be extradited to the United States from Great Britain to stand trial for criminal
copyright infringement and conspiracy to commit criminal copyright infringement.36
O’Dwyer is alleged to be the owner and operator of a website which hosted links to pirated
films and television programs.37 Notably, O’Dwyer claims that the servers that he used were
not located in the United States,38 which perhaps makes this a more likely case to be
considered extra-territorial application. But his website was certainly accessible from, and
accessed by people in, the United States, further muddying the question of whether the law is
being applied extra-territorially.39
Finally, it is unclear at present whether 18 U.S.C. § 1962, RICO, applies extraterritorially. “The RICO statute is silent as to any extraterritorial application.”40 It seems
likely, though, that RICO would apply extra-territorially in situations in which the predicate
racketeering offenses apply extra-territorially, although, as with conspiracy, this may simply
be transferring the ambiguity about whether the underlying statutes apply extra-territorially to
the RICO statute. In Pasquantino, the Court observed that because the wire fraud statute, 18
U.S.C. § 1343, “punishes frauds executed ‘in interstate or foreign commerce,’” it “is surely
not a statute in which Congress had only ‘domestic concerns in mind.’” 544 U.S. at 371-72
(citations omitted). RICO, like the wire fraud statute, proscribes specified conduct by “any
person employed by or associated with any enterprise engaged in, or the activities of which
34
Richard Ackland, Another One Sacrificed in the Name of Alliance, Sydney Morning Herald, Feb. 16, 2007,
available
at:
http://www.smh.com.au/news/opinion/another-one-sacrificed-in-the-name-ofalliance/2007/02/15/1171405371677.html
35
DOJ Press Release, supra.
36
Richard O'Dwyer Case: TVShack Creator’s US Extradition Approved, BBC News, Mar. 13, 2012, available
at: http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-south-yorkshire-17355203
37
Id.
38
Peter Walker, Student Who Ran File Sharing Site TVShack Could Face Extradition to US, Guardian, June 17,
2011, available at: http://www.guardian.co.uk/law/2011/jun/17/student-file-sharing-tvshack-extradition
39
Although O’Dwyer’s case has not been addressed on the merits, a British magistrate judge has approved
O’Dwyer’s extradition to the United States. United States v. O’Dwyer, [2012] Westminster Mag. Ct., (Eng),
available at: http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Judgments/us-v-odwyer-ruling.pdf
40
North South Fin. Corp. v. Al-Turki, 100 F.3d 1046, 1051 (2d Cir. 1996).
32
affect, interstate or foreign commerce.”
18 U.S.C. § 1962(c) (emphasis added).
This
requirement suggests that Congress did not design RICO with only domestic concerns in
mind.
As noted above, the Supreme Court has observed, when the “probable place” for the
commission of an offense lies outside the United States this indicates that Congress intended
to apply that offense extraterritorially.41
Because RICO’s definition of “racketeering
activity,” 18 U.S.C. § 1961(1), includes many predicate offenses that typically are committed
outside the United States, it is possible that RICO may apply extraterritorially. In support of
this contention, courts have found at least fifty-six RICO predicate offenses as applying
extraterritorially.42 The preponderance of RICO predicate criminal offenses which apply
extraterritorially indicate that RICO can, if not need, be applied extraterritorially itself when
the “probable place” for the commission of those predicate offenses is outside the United
States.
In such a context, the court in United States v. Noriega, held that RICO applied extraterritorially to Panamanian strongman Manuel Noriega’s drug trafficking offenses that
occurred almost entirely in Panama, because that conduct was alleged to have resulted in
direct effects within the United States.43 The Noriega court held that “[a]s long as the
racketeering activities produce effects or are intended to produce effects in this country, RICO
applies.”44 Again, however, producing effects within the United States would be viewed by
many as general, not extra-territorial jurisdiction.45
41
See Bowman, 260 U.S. at 99; accord United States v. Delgado-Garcia, 374 F.3d 1337, 1345 (D.C. Cir. 2004);
United States v. Plummer, 221 F.3d 1298, 1305 (11th Cir. 2000).
42
[Criminal RICO: 18 U.S.C. §§ 1961-1968 A Manual for Federal Prosecutors].
43
746 F. Supp. 1506, 1512-19 (S.D. Fla. 1990).
44
Noriega, 746 F. Supp. at 1517. The Noriega court reached this conclusion, in part, on the Congressional intent
behind RICO. The court observed that Congress stated it intended RICO to provide:
new approaches that will deal not only with individuals, but also with the economic base
through which those individuals constitute such a serious threat to the economic well-being of
the Nation. In short, an attack must be made on their source of economic power itself, and the
attack must take place on all available fronts.
Noriega, 746 F. Supp. at 1517, quoting RICO’s Statement of Findings and Purpose, Pub. L. No. 91-452, 84 Stat.
922 (1970), 91st Cong., 2d Sess., S. Rep. No. 91-617, p. 76 (emphasis in original).
33
In sum, although the case law is unclear, it seems likely that criminal RICO offenses
will have extra-territorial application provided that the relevant predicate offenses have extraterritorial reach. The Superseding Indictment in this case lists the relevant predicate offenses
as criminal copyright infringement, money laundering, and wire fraud. As discussed above,
money laundering and wire fraud certainly have what at least some would view as extraterritorial application, and criminal copyright infringement has recently been applied in a
manner at least some would view as extra-territorial.
1.2.3.
A due process limitation?
Further complicating the general/extra-territorial jurisdiction analysis, at least some
U.S. federal circuit courts of appeals (the intermediate level U.S. federal courts) state that
while there may be no general limit of Congress’ ability to apply a statute extra-territorially,
constitutional due process requirements mean that a nexus must exist between the defendant’s
conduct and the United States before a defendant can be criminally charged here. The United
States Courts of Appeals for the Second, Fourth, and Ninth Circuits have held that, “while
Congress may clearly express its intent to reach extraterritorial conduct, a due process
It is important to note, though, that the extraterritorial application of RICO in the criminal context may be
different from its extraterritorial applicability in the civil context. In Morrision v. National Australia Bank Ltd.,
the Supreme Court limited the extraterritorial effect of Section 10(b) of the Securities and Exchange Act of 1934,
and reiterated that “when a statute gives no clear indication of an extraterritorial application, it has none.” 130 S.
Ct. 2869, 177 L. Ed. 2d 535 (June 24, 2010). The Court looked to the “focus” of a statute, which is not
necessarily the “bad act” prohibited by the statute, but rather “the object [] of the statute’s solicitude.” The
impact of Morrison has not just been felt in the context of securities fraud cases, but in civil RICO actions as
well. See In re Alstom SA Sec. Litig., No. 03 Civ. 6595 (VM) (S.D.N.Y. Sept. 13, 2010) (dismissing claims even
though the stock transactions at issue here were “initiated in the United States”); Cedeno, et al. v. Intech Group,
Inc., 09 Civ. 9716 (S.D.N.Y. Aug. 25, 2010) (RICO does not “evidence any concern with foreign enterprises,”
and thus does not apply extraterritorially to claims by a foreign plaintiff against a RICO enterprise comprised of
the “[t]he foreign exchange regime of the government of Venezuela.”). As a result of Morrison, it appears that
civil RICO actions may not have extraterritorial application. In United States v. Philip Morris USA, Inc., the
court dismissed the government’s civil RICO claims against a British tobacco firm based on the holding in
Morrison. 99-cv-02496 (D.D.C. Mar. 28, 2011). C.f. Norex Petroleum Ltd. v.Access Indus., Inc., 631 F.3d 29,
32-33 (2d Cir. 2010) (holding that though Congress did not intend civil RICO to apply extraterritorially, “we
have no occasion to address -- and express no opinion on -- the extraterritorial application of RICO when
enforced by the government pursuant to Sections 1962, 1963 or 1964(a) and (b)”).
45
As an obvious example, if someone standing in Country A near the border of Country B shoots and kills a
person standing a few feet away in Country B, most people would not consider application of Country B’s
murder statute to be extra-territorial in nature.
34
analysis must be undertaken to ensure the reach of Congress does not exceed its constitutional
grasp.”46
According to these courts, to apply a federal criminal statute to a defendant
extraterritorially without violating due process, “there must be a sufficient nexus between the
defendant and the United States, so that such application would not be arbitrary or
fundamentally unfair.”47 Regarding the nexus requirement, the Ninth Circuit has also noted:
The nexus requirement serves the same purpose as the minimum
contacts test in personal jurisdiction. It ensures that a United States court will
assert jurisdiction only over a defendant who should reasonably anticipate
being haled into court in this country.48
Under this test, courts will “look for real effects or consequences accruing in the
United States.”49
The interplay between extra-territorial jurisdiction and this nexus test is far from clear.
An analytical distinction could be that where the criminal conduct itself occurs in the United
States jurisdiction is general rather than extra-territorial, but for purposes of due process,
certain non-criminal contacts may be sufficient. But even this is not entirely clear. For
example, the Fourth Circuit has also noted that “[m]inimal contact with the United States
should not automatically render conduct domestic.”50 Thus, it appears that while the nexus
requirement does not require that criminal acts – or even any of the elements of a criminal act
– be perpetrated in the United States, it does require that the results of the defendant’s conduct
46
United States v. Mohammad-Omar, 323 Fed. Appx. 259, 261 (4th Cir. 2009) (unpublished per curiam opinion)
(applying the nexus requirement to find no due process violation in extraterritorial application of United States
drug laws), cert. denied, 130 S. Ct. 282, 175 L. Ed. 2d 188 (2009). See also United States v. Yousef, 327 F.3d 56
(2d Cir. 2003); United States v. Davis, 905 F.2d 245, 248 (9th Cir. 1990); United States v. Shahani-Jahromi, 286
F. Supp. 2d 723, 727-29 (E.D. Va. 2003) (applying the due process nexus requirement, and finding no violation,
where the defendant, while in Iran, violated Virginia court orders by removing his daughter from her mother’s
custody). The approach requiring a nexus with the United States is not taken by all circuits, though. See United
States v. Suerte, 291 F.3d 366, 377 (5th Cir. 2002) (rejecting the nexus requirement as part of the due process
protection against “arbitrary or fundamentally unfair” prosecution in cases arising under the Maritime Drug Law
Enforcement Act); accord United States v. Perez Oviedo, 281 F.3d 400, 403, 44 V.I. 353 (3d Cir. 2002); United
States v. Cardales, 168 F.3d 548, 553 (1st Cir. 1999); United States v. Martinez-Hidalgo, 993 F.2d 1052, 105457, 28 V.I. 365 (3d Cir. 1993). The Megaupload prosecution was brought in Virginia, though, a state within the
Fourth Circuit, making the nexus requirement applicable here.
47
Yousef, 327 F.3d at 111 (quoting Davis, 905 F.2d at 248-49).
48
United States v. Klimavicius-Viloria, 144 F.3d 1249, 1257 (9th Cir. 1998) (internal quotation marks and
citation omitted).
49
United States v. Campbell, 798 F. Supp. 2d 293, 306 (D.D.C. 2011).
50
In re French, 440 F.3d 145, 149 (4th Cir. 2006).
35
be felt in the United States. But even this is unclear in situations where a defendant may not
know (or even be able to know) whether a given act will “touch” the United States by being
routed electronically through the United States.
In this case, the government alleges that Megaupload’s servers were located in Dulles,
Virginia, and Ashburn, Virginia, both of which are located in the Eastern District of
Virginia.51
The government also alleges that Megaupload used serves located in
Harrisonburg, Virginia, Phoenix, Arizona, Los Angeles, California, and Washington, D.C.,
and that all of these servers were used to reproduce and distribute copyrighted material.52
Additionally, the government contends that Megaupload used PayPal, Inc. (“PayPal”), a
payment and money transfer company headquartered in the United States, to receive money
from the United States, and the Eastern District of Virginia in particular.53
In this case, it is likely that the extensive use of servers in the United States is
sufficient to satisfy the nexus requirement—indeed, it might be sufficient to consider
application of the statutes to be general rather than extra-territorial.
Alternately, if the
physical location of the distribution of material on Megaupload’s serves is insufficient, it
seems likely that Megaupload’s actions outside the United States were intended to produce
effects here, as exemplified by the collection of payments from American subscribers and
advertising fees for American viewers. Thus, Megaupload likely has the sufficient nexus with
the United States to satisfy the due process requirements of exercising extraterritorial
jurisdiction and, as noted, may be considered within the general rather than extra-territorial
jurisdiction of those statutes.54
2. EXTRADITION
2.1.
Availability of Extradition
51
Superseding Indictment ¶ 39.
Id. ¶¶ 39, 40, 55.
53
Id. ¶ 42.
54
See Yousef, 327 F.3d at 112 (finding no due process violation because “it cannot be argued seriously that the
defendants’ conduct was so unrelated to American interests as to render their prosecution in the United States
arbitrary or fundamentally unfair”).
52
36
Extradition from New Zealand to the United States is governed by the Treaty on
Extradition between the United States and New Zealand, which entered into force in 1970.
Under that treaty, each nation “agrees to extradite to the other . . . persons found in its
territory who have been charged with or convicted of any of the offenses [listed in the treaty]
committed within the territory of the other.”55
The treaty also states that “[a] person extradited under the present Treaty shall not be
detained, tried or punished in the territory of the requesting Party for any offense other than
an extraditable offense disclosed by the facts on which his surrender was granted. . . .”56 This
provision requires the United States to demonstrate that each of the charged offenses is an
extraditable offense under the treaty. Such offenses, though, are to “to be interpreted liberally
so as not to hinder the working and narrow the operation of international extradition
arrangements.”57
The offenses enumerated in the treaty include certain fraud and property offenses.58
The treaty permits extradition for the offense of “[o]btaining property, money or valuable
securities by false pretenses or by conspiracy to defraud the public or any person by deceit or
falsehood or other fraudulent means. . . .”59 This treaty provision roughly tracks the language
of 18 U.S.C. § 1343, which prohibits using the wires for the purpose of “obtaining money or
property by means of false or fraudulent pretenses.”60 As such, the treaty permits extradition
for an offense which requires fewer elements than wire fraud, and should also permit
extradition for wire fraud.
The treaty also permits extradition for the offense of “[r]eceiving and transporting any
money, valuable securities or other property knowing the same to have been unlawfully
obtained.”61 This treaty provision is related to the money laundering statute, 18 U.S.C. §
1956, which prohibits a person, knowing that property involved in a transaction was
unlawfully obtained, from conducting any transaction with the intent of carrying on unlawful
activity.
55
22 U.S.T. 1, Art. I.
Id. Art. XIII.
57
Edwards v. United States of America, [2002] 3 NZLR 222. See also A Review of the United Kingdom’s
Extradition
Arrangements,
Sept
30,
2011,
available
at:
http://www.homeoffice.gov.uk/publications/police/operational-policing/extradition-review?view=Binary
58
22 U.S.T. 1, Art II.
59
Id., Art. II, 16.
60
18 U.S.C. § 1343.
61
22 U.S.T. 1, Art. II, 19.
56
37
The treaty also permits extradition for “attempts to commit, conspiring to commit, or
participation in, or inciting, counseling, or attempting to procure any person to commit, or
being an accessory after the fact to, any of the offenses mentioned in this Article.”62
There appear to be no cases yet determining if criminal copyright infringement is an
extraditable offense, but there does not appear to be language closely tracking 17 U.S.C. §
506 in Article II of the treaty. On the other hand, a New Zealand court may look to Section
101B of New Zealand’s Extradition Act.
Under that provision, any offence which is
punishable by imprisonment of more than four years is deemed to be extraditable, and under
the New Zealand Copyright Act the distribution of an infringing work is punishable by up to
five years in prison.63 If a New Zealand court chooses to look to the Extradition Act, then, the
copyright infringement charges against Dotcom and his codefendants may be extraditable.
The status of RICO as an extraditable offense under the treaty is unclear. In 2002, the
New Zealand Court of Appeals ruled that RICO offenses were too broad to be generally
included in the list of extraditable offenses listed in Article II of the treaty, endorsing “a
restrictive and cautious approach to umbrella crimes such as racketeering.”64 Thus, a New
Zealand court is likely to look to the predicate acts, of the RICO violation as charged. In this
case, wire fraud and money laundering are likely to be considered extraditable offenses, given
the Edwards standard of liberal interpretation. The question of whether criminal copyright
enforcement is an extraditable offense is an open one.
62
63
Id., Art. II.
That section provides, in pertinent part:
For the purposes of this Act . . . the following offences are deemed to be offences described in
any extradition treaty . . .
(c) any offence against any enactment if—
(i) it is punishable by imprisonment for a term of 4 years or more; and
(ii) the offence for which extradition is requested is alleged to involve an organised
criminal group (as defined in article 2(a) of the [United Nations Convention against
Transnational Organised Crime (“TOC”)]); and
(iii) the person whose extradition is sought is, or is suspected of being, in or on his or
her way to the requested country.
Extradition Act, Public Act 1999 No 55.
Relying on this argument would force the United States to demonstrate that Dotcom and his codefendants are
members of an “organized criminal group” under the TOC, which consists of a structured group of three or more
persons acting in concert with the aim of committing serious crime. Although this adds another burden for the
United States, it would not likely be an onerous one.
64
United States v. Cullinane, CA417/01, 18December 2002, New Zealand Court of Appeals Report for 2002,
83-84,
available
at
http://www.courtsofnz.govt.nz/from/judicialreports/documents/CourtofAppealReport2002.PDF
38
2.2.
Process for Extradition
In order to secure extradition, the requesting government must bring, with 45 days, a
petition in support of the treaty requirement that “[e]xtradition shall be granted only if the
evidence be found sufficient, according to the laws of the place where the person sought shall
be found . . . to justify his committal for trial if the offense of which he is accused had been
committed in that place . . . .”65
In this case, the Unite States brought such a petition on March 2, 2012, in the North
Shore District Court in Auckland, New Zealand. The hearing to determine whether Dotcom
and a number of his codefendants will be extradited is scheduled for August 20, 2012.
Although the North Shore District Court has not yet made the United States petition public,
and no documents in support or opposition of that petition have yet been filed, Dotcom has
pledged to fight extradition.66
Experts have suggested that if Dotcom and the other
defendants do fight extradition, “it could take a year or more to bring them to the U.S.”67
3. EFFECT ON OTHER SITES
The impact of the Megaupload arrests and site closures was immediate and dramatic,
and other, potentially longer-lasting, effects may still be unfolding.
Within a day of the Megaupload arrests and site closures, popular competitor filesharing sites FileServe and FileSonic “immediately disabled link sharing for uploaded
content.
According to a notice posted on [filesonic.com]: ‘All sharing functionality on
FileSonic is now disabled. Our service can only be used to upload and retrieve files that you
have uploaded personally.’”68 Users “can still upload files for personal storage, but can’t
65
22 U.S.T. 1, Art. IV.
Eriq Gardner, Megaupload Founder Kim Dotcom Defends Himself as He Fights Extradition, Hollywood Rep.,
Mar. 5, 2012, available at: http://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/megaupload-kim-dotcom-defendshimself-296911
67
Matthew Barakat, Robert Bennett, Renowned Attorney, to Represent Megaupload, Associated Press, Jan. 23,
2012, available at: http://www.billboard.biz/bbbiz/industry/legal-and-management/robert-bennett-renownedattorney-to-represent-1005953752.story
68
Mathew J. Schwartz, Megaupload Takedown Questioned By Users, Lawyers, Information Week, Jan. 23,
2012, available at: http://www.informationweek.com/news/security/client/232500305
66
39
create public links to enable others to access those files. . . .
Another cyberlocker,
Uploaded.to, is just blocking all traffic from U.S. Internet addresses.”69
A fourth file-sharing site, Hotfile, is currently defending itself from a preexisting
lawsuit by the Motion Picture Association of America.70 The Megaupload arrests and site
shutdowns have provided plaintiffs with additional ammunition; “[f]ilm studios are asking a
[U.S.] District Court for a summary judgment against Hotfile, saying the file sharing site’s
business model is identical to that of Megaupload. . . .”71 Yet another file-sharing site,
RapidShare, seems to be attempting to position itself as the legitimate alternative to its
competitors:
RapidShare argues that its service is fundamentally different. The company
promotes non-infringing uses of its service and actively polices its site for
illegal content. On Wednesday, at an event at the National Press Club,
RapidShare formalized its anti-piracy stance with a new document.
Its
“Responsible Practices for Cloud Storage Services” outlines the steps the
company takes to fight infringement on its site.72
RapidShare has also “slow[ed] download speeds for non-paying users, in an effort to
drive pirates away.”73 It is worth noting that this repositioning comes from a site that, along
with two sites belonging to Megaupload, was identified by some observers as being one of the
three largest sites responsible for copyright infringement.74 Representatives for RapidShare
have stated in interviews “that it is ‘not concerned’ by the government crackdown on
Megaupload, . . . [but] RapidShare’s most recent move shows that the post-Megaupload world
69
Julian Sanchez, The Megaupload Chilling Effects Hit, Cato Institute, Jan. 23, 2012, available at:
http://www.cato-at-liberty.org/the-megaupload-chilling-effects-hit/
70
Jacqui Cheng, MPAA Sues Hotfile for “Staggering” Copyright Infringement, Ars Technica, Feb. 8, 2011,
available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2011/02/mpaa-sues-hotfile-for-copyright-infringement-on-astaggering-scale/ (Hotfile is accused of “direct infringement, facilitating copyright infringement "on a staggering
scale," and raking in the cash while doing it”).
71
Jon Brodkin, Emboldened by Megaupload shutdown, Hollywood targets Hotfile, Ars Technica, Mar. 8, 2012,
available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/03/emboldened-by-megaupload-shutdown-hollywoodtargets-hotfile/
72
Timothy B. Lee, RapidShare Struggles to Placate Big Content with Anti-piracy Plan, Ars Technica, Apr. 12,
2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/04/rapidshare-struggles-to-placate-hollywood-withanti-piracy-plan/
73
Jon Brodkin, To Reduce Piracy, RapidShare Throttles Download Speed for Free Users, Ars Technica, Feb.
24, 2012, available at: http://arstechnica.com/gadgets/2012/02/to-reduce-piracy-rapidshare-throttles-downloadspeed-for-free-users/
74
40
is a much different one for users of file sharing services and the companies that provide
them.”75
It remains to be seen whether more file storage sites will follow RapidShare’s
approach, or will, like torrent search engine BTjunkie, shut down to prevent drawing the
attention of the government and plaintiffs.76
The post-Megaupload world also has the potential to impact the business models of
some of the largest tech companies in the world.
If the government is successful in
prosecuting Megaupload, it may create a strong precedent that data or transactions on a server
based in the United States brings corporations and their employees under U.S. jurisdiction. If
this happens:
the Megaupload case could have significant consequences for international
users of US-based cloud computing services such as Microsoft Azure, Amazon
Web Services, Rackspace or Google AppEngine. It would equally concern
users of online storage services, such as DropBox or Mozy, even users of
Apple’s iCloud service. Users of the former could lose significant troves of
company data should their sites ever be shut down as Megaupload has.77
While the larger and more established of these tech companies, “like Google[,] have
sophisticated filter algorithms that can help identify copyrighted content—though those are
trivially defeated by file compression and encryption—and large, well paid legal teams to
handle copyright compliance and fend off lawsuits, like the one Google’s own YouTube
continues to fight with content behemoth Viacom,” the specter of U.S. jurisdiction may
dramatically shape and channel the direction that information storage development takes:
File lockers still look like nothing but piracy tools to a lot of people, because
most of us aren’t yet generating and sharing gigabytes worth of content on a
daily basis. But it doesn’t take a whole lot of imagination to imagine a world
where that’s not at all the case, a world where cheap, ubiquitous, powerful
75
Brodkin, To Reduce Piracy, RapidShare Throttles Download Speed for Free Users.
Mark Brown, Torrent Search Engine BTJunkie Voluntarily Shuts Down, Ars Technica, Feb. 6, 2012, available
at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/02/torrent-search-engine-btjunkie-voluntarily-shuts-down/ (“Despite
avoiding legal attention so far, the site’s founder told TorrentFreak that the legal action against file-sharing sites
Megaupload and The Pirate Bay played an important role in its closure.”)
77
Brett Winterford, Four Key Questions from the 'Mega Conspiracy', IT News, Jan. 23, 2012, available at:
http://www.itnews.com.au/Tools/Print.aspx?CIID=287823
76
41
computing and rising bandwidth and falling storage costs make collaborative
creation of high definition sound, video, and—who knows—maybe entire 3D
environments a nigh universal recreational activity. . . . It’s the next platform
that we risk strangling in the cradle, because every new medium starts out
recapitulating old media content before it becomes truly generative. Early
radio is full of people reading newspapers and books out loud. Early TV and
film looks like what you get when someone points a camera at a stage play.78
The Megaupload case, and its implications for U.S. jurisdiction over the future of
information storage and dissemination, may be a landmark in how American law molds the
technologies of the future.
4. CONCLUSION
The indictment and arrest of Kim Dotcom and his fellow Megaupload executives raise
a series of challenging questions about the future of copyright enforcement, the challenges of
extradition, even between friendly nations, and, perhaps most notably, about the reach of
national criminal laws in an increasingly interconnected and information based world. Is
storage on a server in a country sufficient for jurisdiction? Is access by individuals in a
country sufficient? Can a person be brought into a country’s court because an email he or she
sent was routed (perhaps without his or her knowledge) through that country?
In the short-term, the United States and New Zealand will work to extradite Dotcom
and his co-defendants to stand trial in Virginia, while the defendants seek to frustrate this
purpose.
In the mid-term, American courts may be forced to make critical decisions
determining the global reach of American copyright infringement law and the suitability of
U.S. criminal penalties for non-U.S. citizens, living in other countries, who allegedly use
American information technology to commit crimes. These issues are already beginning to
arise; on May 30, 2012, Megaupload sought permission of the District Court to file a motion
to dismiss for lack of jurisdiction. In that proposed motion, Megaupload argues that the
United States has failed to properly serve process on Megaupload.79
78
Perhaps most
Julian Sanchez, Megaupload Chilling, Cato Institute.
Megaupload argues that Federal Rule of Criminal Procedure 4(c)(2), which states that “[a] warrant may be
executed, or a summons served, within the jurisdiction of the United States or anywhere else a federal statute
79
42
importantly, in the long-term, we must all struggle with how to adapt existing national
criminal laws and traditional norms with the ever-increasing rate of technological
development and how to answer the questions posed above and others like them.
5. REFERENCES
Cases:
Carnero v. Boston Scientific Corp., 433 F.3d 1 (1st Cir. 2006)
Cedeno, et al. v. Intech Group, Inc., 09 Civ. 9716 (S.D.N.Y. Aug. 25, 2010)
C.A. Westel de Venezuela, 1992 WL 209641 (S.D.N.Y. 1992)
Chua Han Mow v. United States, 730 F.2d 1308 (9th Cir. 1984)
Edwards v. United States of America, [2002] 3 NZLR 222
EEOC v. Arabian Am. Oil Co., 499 U.S. 244 (1991)
Foley Bros., Inc. v. Filardo, 336 U.S. 281 (1949)
In re Alstom SA Sec. Litig., No. 03 Civ. 6595 (VM) (S.D.N.Y. Sept. 13, 2010)
In re French, 440 F.3d 145 (4th Cir. 2006)
Johnson Elec. N. Am., Inc. v. Mabuchi Motor Am. Corp., 98 F. Supp. 2d 480 (S.D.N.Y. 2000).
Kensington Int’l Ltd. v. Societe Nationale Despetroles do Congo, 2006 WL 846351 (S.D.N.Y.
2006)
Morrision v. National Australia Bank Ltd., 130 S. Ct. 2869, 177 L. Ed. 2d 535 (June 24,
2010)
Norex Petroleum Ltd. v.Access Indus., Inc., 631 F.3d 29 (2d Cir. 2010)
North South Fin. Corp. v. Al-Turki, 100 F.3d 1046 (2d Cir. 1996)
Pasquantino v. United States, 544 U.S. 349, 125 S. Ct. 1766, 161 L. Ed. 2d 619 (2005)
Reyes-Gaona v. North Carolina Growers Ass’n, 250 F.3d 861 (4th Cir. 2001)
Smith v. United States, 507 U.S. 194 (1993)
authorizes arrest,” does not allow for service of a summons on a foreign defendant in a foreign country. United
States v. Dotcom, et al., E.D. Va ,Criminal No. 1:12-CR-3, Defs’ Proposed Mot. To Dismiss, Dkt. 96, Ex. 1, 2-3.
Although Megaupload’s argument is based on a failure of service – a procedural rather than jurisdictional defect
– it highlights the challenge of applying criminal law to foreign defendants.
43
Strassheim v. Daily, 221 U.S. 280, 31 S. Ct. 558, 55 L. Ed. 735 (1911)
Thai Airways Int’l Ltd. V. United Aviation Leasing B.V., 842 F. Supp. 1567 (S.D.N.Y. 1994)
United States v. Aguilar, 756 F.2d 1418 (9th Cir. 1985)
United States v. Approximately $25,829,681.80 in Funds, 1999 WL 1080370 (S.D.N.Y. 1999)
United States v. Ayesh, 762 F. Supp. 2d 832 (E.D. Va. 2011)
United States v. Black, 469 F. Supp. 2d 513 (N.D. Ill. 2006)
United States v. Bowman, 260 U.S. 94 (1922)
United States v. Campbell, 798 F. Supp. 2d 293 (D.D.C. 2011)
United States v. Cullinane, CA417/01, 18December 2002, New Zealand Court of Appeals
Report for 2002, 83-84, available at http://www.courtsofnz.govt.nz/from/judicialreports/documents/CourtofAppealReport2002.PDF
United States v. Davis, 905 F.2d 245 (9th Cir. 1990)
United States v. Delgado-Garcia, 374 F.3d 1337 (D.C. Cir. 2004)
United States v. Dotcom, et al., E.D. Va ,Criminal No. 1:12-CR-3
United States v. Felix-Gutierrez, 940 F.2d 1200 (9th Cir. 1991)
United States v. Frank, 599 F.3d 1221 (11th Cir. 2010)
United States v. Gonzalez, 748 F.2d 74 (2d Cir. 1984)
United States v. Hasan, 747 F. Supp. 2d 642 (E.D. Va. 2010)
United States v. Kim, 246 F.3d 186 (2d Cir. 2001)
United States v. Klimavicius-Viloria, 144 F.3d 1249 (9th Cir. 1998)
United States v. Leija-Sanchez, 602 F.3d 797 (7th Cir. 2010)
United States v. Marzook, 426 F. Supp. 2d 820 (N.D. Ill. 2006)
United States v. Mohammad-Omar, 323 Fed. Appx. 259 (4th Cir. 2009), cert. denied, 130 S.
Ct. 282, 175 L. Ed. 2d 188 (2009)
United States v. Moncini, 882 F.2d 401 (9th Cir. 1989)
United States v. Neil, 312 F.3d 419 (9th Cir. 2002)
United States v. Nippon Paper Indus. Co., 109 F.3d 1 (1st Cir. 1997)
United States v. Noriega, 746 F. Supp. 1506 (S.D. Fla. 1990)
44
United States v. O’Dwyer, [2012] Westminster Mag. Ct., (Eng), available at:
http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Judgments/us-v-odwyer-ruling.pdf
United States v. Philip Morris USA, Inc., 99-cv-02496 (D.D.C. Mar. 28, 2011)
United States v. Plummer, 221 F.3d 1298 (11th Cir. 2000)
United States v. Shahani-Jahromi, 286 F. Supp. 2d 723 (E.D. Va. 2003)
United States v. Tinkel, 331 F.2d 204 (2d Cir. 1964)
United States v. Vasquez-Velasco, 15 F.3d 833 (9th Cir. 1994)
United States v. Villanueva, 408 F.3d 193 (5th Cir. 2005)
United States v. Welch, 327 F.3d 1081 (10th Cir. 2003)
United States v. Yousef, 327 F.3d 56 (2d Cir. 2003)
Statutes and Treaties:
17 U.S.C. § 506
18 U.S.C. § 2
18 U.S.C. §371
18 U.S.C. § 1341
18 U.S.C. § 1343
18 U.S.C. § 1956
18 U.S.C. § 1962
New Zealand Extradition Act, Public Act 1999 No 55
RICO’s Statement of Findings and Purpose, Pub. L. No. 91-452, 84 Stat. 922 (1970), 91st
Cong., 2d Sess., S. Rep. No. 91-617
Treaty on Extradition Between the United States of America and New Zealand, 22 U.S.T. 1
News and Articles:
Richard Ackland, Another One Sacrificed in the Name of Alliance, Sydney Morning Herald,
Feb. 16, 2007, available at: http://www.smh.com.au/news/opinion/another-one-sacrificed-inthe-name-of-alliance/2007/02/15/1171405371677.html
Nate Anderson, Why the Feds Smashed Megaupload, Ars Technica, Jan. 19, 2012, available
at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/01/why-the-feds-smashed-megaupload/
45
Matthew Barakat, Robert Bennett, Renowned Attorney, to Represent Megaupload, Associated
Press, Jan. 23, 2012, available at: http://www.billboard.biz/bbbiz/industry/legal-andmanagement/robert-bennett-renowned-attorney-to-represent-1005953752.story
Jon Brodkin, Emboldened by Megaupload shutdown, Hollywood targets Hotfile, Ars
Technica, Mar. 8, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/03/emboldenedby-megaupload-shutdown-hollywood-targets-hotfile/
Jon Brodkin, To Reduce Piracy, RapidShare Throttles Download Speed for Free Users, Ars
Technica, Feb. 24, 2012, available at: http://arstechnica.com/gadgets/2012/02/to-reducepiracy-rapidshare-throttles-download-speed-for-free-users/
Mark Brown, Torrent Search Engine BTJunkie Voluntarily Shuts Down, Ars Technica, Feb.
6, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/02/torrent-search-enginebtjunkie-voluntarily-shuts-down/
Jacqui Cheng, MPAA Sues Hotfile for “Staggering” Copyright Infringement, Ars Technica,
Feb. 8, 2011, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2011/02/mpaa-sues-hotfile-forcopyright-infringement-on-a-staggering-scale/
Zachary D. Clopton, Bowman Lives: The Extraterritorial Application of U.S. Criminal Law
After Morrison v. National Australian Bank, 67 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 137 (2011)
Department of Justice (“DOJ”) Press Release, Extradited Software Piracy Ringleader Pleads
Guilty,
Apr.
20,
2007,
available
at:
http://web.archive.org/web/20080215202016/http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/grif
fithsPlea2.pdf
Dotcom Kingpin Nabbed in Dramatic Mansion Raid, ABC News, Jan. 21, 2012, available at:
http://www.abc.net.au/news/2012-01-21/details-of-dotcom-kingpin27s-dramatic-arrestrevealed/3786170
Mike Flacy, Megaupload Owner Found Hiding in Safe Room with Sawed-off Shotgun, Digital
Trends, Jan. 21, 2012, available at http://www.digitaltrends.com/web/megaupload-ownerfound-hiding-in-safe-room-with-sawed-off-shotgun/
Sean Gallagher, Mega-man: The Fast, Fabulous, Fraudulent Life of Megaupload's Kim
Dotcom, Ars Technica, Jan. 25, 2012, available at: http://arstechnica.com/techpolicy/2012/01/mega-man-the-bizarre-rise-and-sudden-downfall-of-kim-dotcom/
Eriq Gardner, Megaupload Founder Kim Dotcom Defends Himself as He Fights Extradition,
Hollywood Rep., Mar. 5, 2012, available at: http://www.hollywoodreporter.com/thresq/megaupload-kim-dotcom-defends-himself-296911
David Kravets, Feds Shutter Megaupload, Arrest Executives, Wired, Jan. 19, 2012, available
at: http://www.wired.com/threatlevel/2012/01/megaupload-indicted-shuttered/
Timothy B. Lee, RapidShare Struggles to Placate Big Content with Anti-piracy Plan, Ars
Technica, Apr. 12, 2012, available at: http://arstechnica.com/tech-policy/2012/04/rapidsharestruggles-to-placate-hollywood-with-anti-piracy-plan/
46
Mark
Monitor
Traffic
Report,
available
at:
A Review of the United Kingdom’s Extradition Arrangements, Sept 30, 2011, available at:
http://www.homeoffice.gov.uk/publications/police/operational-policing/extraditionreview?view=Binary
Richard O'Dwyer Case: TVShack Creator’s US Extradition Approved, BBC News, Mar. 13,
2012, available at: http://www.bbc.co.uk/news/uk-england-south-yorkshire-17355203
Julian Sanchez, The Megaupload Chilling Effects Hit, Cato Institute, Jan. 23, 2012, available
at: http://www.cato-at-liberty.org/the-megaupload-chilling-effects-hit/
Greg Sandoval, Nobody Wanted MegaUpload Busted More Than MPAA, CNET, Feb.
1, 2012, available at: http://news.cnet.com/8301-31001_3-57369825-261/nobody-wantedmegaupload-busted-more-than-mpaa/
Mathew J. Schwartz, Megaupload Takedown Questioned By Users, Lawyers, Information
Week,
Jan.
23,
2012,
available
at:
http://www.informationweek.com/news/security/client/232500305
Ben Sisario, 7 Charged as F.B.I. Closes a Top File-Sharing Site, N.Y. Times, Jan. 19,
2012, available at: http://www.nytimes.com/2012/01/20/technology/indictment-chargesmegaupload-site-with-piracy.html
Peter Walker, Student Who Ran File Sharing Site TVShack Could Face Extradition to US,
Guardian, June 17, 2011, available at: http://www.guardian.co.uk/law/2011/jun/17/studentfile-sharing-tvshack-extradition
Brett Winterford, Four Key Questions from the 'Mega Conspiracy', IT News, Jan. 23, 2012,
available at: http://www.itnews.com.au/Tools/Print.aspx?CIID=287823
47
Cloud Computing: Aspectos jurídicos clave para la contratación de estos servicios
CLOUD COMPUTING: ASPECTOS JURÍDICOS
CLAVE PARA LA CONTRATACIÓN DE ESTOS
SERVICIOS
Rafael García del Poyo*
RESUMEN
En este artículo se analiza cómo se debe estructurar y diseñar la contratación
empresarial de los servicios de Cloud Computing, a la luz de la normativa española y
europea, atendiendo a los aspectos más relevantes de estos servicios y facilitando las
claves para cubrir los riesgos jurídicos que pueden surgir durante la fase de
contratación de estos servicios y en la fase de prestación de los mismos.
Palabras Clave: Cloud Computing.
SUMARIO.- 1. Definición del Cloud Computing. Elementos caracterizadores.; 2.
Modelos de “Nubes”.; 3. Tipos de servicios.; 4. Beneficios y riesgos.; 5.
Concienciación.; 6. Cloud Computing B2B.; 7. El contrato de prestación de servicios
de Cloud.; 8. Cláusulas típicas de un contrato empresarial de servicios de Cloud.; 9.
La importancia de los Anexos.; 10. Algunos aspectos laborales.; 11. Algunas
consideraciones penales.; 12. Ley aplicable y tribunal competente.; 13. Conclusión
1. DEFINICIÓN
DEL
CARACTERIZADORES.
CLOUD
COMPUTING.
ELEMENTOS
El "cloud computing" es un nuevo modelo de negocios a través del cual, mediante
la utilización de tecnologías de la información y de las comunicaciones, se posibilita a los
usuarios la capacidad de acceder a un catálogo de servicios estandarizados que sirven para
*
Abogado. Socio responsable del sector de Digital Business. Osborne Clarke.
48
responder a las necesidades de los individuos y de las empresas de una forma flexible y
adaptativa.
Desde el punto de vista tecnológico el Cloud Computing puede definirse como un
“paradigma de programación” que permite ofrecer servicios informáticos a través de
Internet. El término Cloud o nube, es obviamente una alusión metafórica a Internet.
Mediante este sistema los clientes pueden acceder a determinados servicios que se
encuentran almacenados de forma permanente en servidores remotos y cuando un cliente
así lo solicita, se hace inmediatamente disponible en sus equipos de escritorio, centros de
ocio, dispositivos portátiles, etc. según las necesidades requeridas de cada momento de
forma que el cloud computing se ha constituido como un auténtico “modelo a la carta”
para la prestación de servicios relacionados con el software, las aplicaciones y las
infraestructuras tecnológicas.
Los servicios que se prestan por medio del Cloud Computing se basan en tres
características esenciales que deben ser contempladas cuando se configuren los contratos
de Cloud Computing para que contemplen los riesgos jurídicos que estos conllevan.
-
Multiposesión: El esquema de funcionamiento del cloud computing se basa en
información que es almacenada de manera permanente en servidores o data
centers, accesibles a través de Internet, pero esta comunicación con los servidores
no se realiza de forma única por un solo cliente, de modo que los mismos son
compartidos por multitud de usuarios en un modelo de multiposesión (multi
tenancy) de modo que multitud de personas pueden utilizarlos de forma
concurrente.
-
El acceso a los servicios on line de manera personalizada: El cliente para
acceder a los servicios prestados a través del cloud computing basta con que
tenga una adecuada infraestructura de telecomunicaciones que le facilite
acceso a Internet, no se precisa instalación de ningún software adicional, ya
que -habitualmente- suelen usarse browsers o buscadores para acceder a todos
los servicios ofrecidos en Cloud. Esta circunstancia da lugar a que el modelo
Cloud resulte en una mayor compatibilidad y capacidad de integración con el
resto de aplicaciones informáticas que también poseen las empresas
clientes. El cliente se puede abastecer unilateralmente de capacidades de
49
procesamiento,
tiempo
de
utilización
de
servidor,
capacidad
de
almacenamiento en red, etc. según las necesidades empresariales de cada
momento, de una forma rápida y elástica (incluso, en algunos casos, de forma
automática) y sin que se requiera la interacción humana con el proveedor de
servicios.
-
Optimización y control de recursos de forma bilateral: Los sistemas
informáticos disponibles mediante Cloud Computing controlan y optimizan el
uso de los recursos de manera automática. El uso de estos recursos por parte de
los clientes puede seguirse, controlarse y notificarse, lo que aporta una enorme
transparencia en la gestión del negocio para ambas partes.
Estas características implican la necesidad que los contratos de cloud computing
contemplen estas realidades mediante acuerdos pormenorizados que por un lado
contemplen los niveles de prestación del servicio con modelos precisos para la gestión de
información, pautas de aislamiento, segmentación de sus datos en relación con terceros
teniendo en cuenta que los servicios se prestan bajo un esquema de multiposesion, sin
olvidar que el contrato también debe reflejar todas las funcionalidades que permite
obtener la nube como son el , abastecimiento de capacidades de procesamiento, de
almacenamiento, de tiempo de utilización del servicio de manera aleatoria etc …
A lo largo del siguiente capítulo vamos a estudiar en qué consisten la nube que
tipos de nube existen y que tipos de servicios se pueden ofrecer así como sus beneficios y
riesgos para finalmente abordar qué tipo de contratos se deben realizar cuando se realiza
la contratación de estos servicios y las cláusulas que deben obligatoriamente contemplar
para una adecuada protección jurídica ambas partes.
2.
MODELOS DE "NUBES"
Existen cuatro formas fundamentales de prestación de los servicios en la nube en
función del control y de la gestión de los entornos informáticos, lo cual, como después
veremos más adelante, tiene una importancia fundamental a la hora de dotarle de la
necesaria cobertura jurídica.
En este sentido podemos distinguir las denominadas:
50
a.) "Nubes públicas" que son gestionadas por empresas prestadoras de estos
servicios y en las que se atienden a una pluralidad de clientes (bien el público en
general, bien un grupo industrial, etc.) mediante la utilización de servidores,
sistemas de almacenamiento y otras infraestructuras que se utilizan de forma
compartida.
b.) "Nubes privadas" son aquellas infraestructuras manejadas en favor de un solo
cliente el cual suele decidir los usuarios que quedan autorizados a utilizar la
infraestructura y que controla las aplicaciones, los servidores, etc. Puede
gestionarla la propia organización cliente o un tercero y puede residir tanto en las
instalaciones del cliente como fuera de ellas.
Este tipo de nubes suelen
implantarse para la gestión de sistemas informáticos que necesitan un alto grado
de sincronización o que trabajan con bases de datos que involucran un
considerable grado de complejidad.
c.) "Nubes comunitarias" son aquellas en las que la infraestructura tecnológica se
comparte entre diversas organizaciones que mantienen objetivos similares, por
ejemplo, en materia de requisitos de seguridad, o sobre consideraciones
relacionadas con el cumplimiento normativo. Puede ser gestionada por las propias
organizaciones o por un tercero y puede establecerse en las propias instalaciones
de la comunidad o grupo o fuera de ellas.
d.) "Nubes híbridas" son aquellas que combinan elementos definitorios de los
modelos de nubes públicas, comunitarias y privadas, por lo que los clientes
pueden ser propietarios de unas partes y compartir otras con otros clientes aunque
de una manera controlada. En este caso, la infraestructura de nube suele basarse en
tecnología estandarizada o propietaria que permite la portabilidad de datos y de
aplicaciones. Este tipo de nubes suelen ser las utilizadas en el caso de empresas
que necesite una infraestructura tecnológica simple, que no requiera un alto grado
de sofisticación pero que a su vez pueda ser escalable en capacidad en un corto
espacio de tiempo.
3. TIPOS DE SERVICIOS
51
En ocasiones, el Cloud Computing se confunde con los denominados sistemas
informáticos de “grid” (o en red) que son más bien sistemas a través de los cuales un
“superordenador virtual” compuesto por un conjunto enlazado de ordenadores actúa de
manera concertada para realizar tareas que requieren una gran capacidad de
procesamiento.
En este sentido, conviene destacar que la diferencia fundamental que aporta el
Cloud Computing a los modelos de negocio radica en la posibilidad de aumentar de forma
gradual y escalable el número de servicios prestados a través de Internet. Esto genera
beneficios tanto para los proveedores, que pueden ofrecer, de forma más rápida y
eficiente, un mayor número de servicios, como para los usuarios o clientes lo cuales
tienen la posibilidad de acceder a ellos, disfrutando de la sencillez e inmediatez del
sistema y, potencialmente, de un modelo de pago por consumo.
Existen tres modelos fundamentales que junto a sus combinaciones derivadas
describen los tipos de prestación de los servicios que cabe realizar a través de la nube.
Habitualmente, y de manera genérica, se hace referencia a esos tres modelos
fundamentales como el “Modelo SPI,” donde “SPI” hace referencia a Software,
Plataforma e Infraestructura (as a Service, o como Servicio), respectivamente, y se
definen del siguiente modo:
a.) Software como Servicio (SaaS)
El SaaS se caracteriza por la puesta a disposición de un software ofrecido como un
servicio bajo demanda que se utiliza de forma compartida con otros usuarios, lo cual
implica que un solo software que reside en la infraestructura del proveedor del servicio
puede ser utilizado por múltiples organizaciones empresariales o clientes. Su antecesor
fue el denominado ASP (Application Service Provider).
52
b.) Plataforma como Servicio (PaaS)
Se trata de plataformas de desarrollo de software como herramienta de desarrollo a
la cual se accede a través de Internet. De esta forma, los desarrolladores pueden construir
nuevas aplicaciones sin tener que instalar ninguna herramienta específica en sus propios
ordenadores, por lo que se hace posible el acceso a esa herramienta sin necesidad de tener
conocimientos especializados. En estas plataformas, la ventaja que se proporciona al
cliente, básicamente, consiste en poner a su disposición lenguajes y herramientas de
programación que son gestionadas por el prestador de servicios.
c.) Infraestructura como Servicio (IaaS)
Tiene como principal característica el servir como medio para alcanzar capacidad
tanto de procesamiento informático como de almacenamiento de información a través de
servicios estandarizados prestados a través de Internet de forma que el cliente puede
desplegar y ejecutar software de cualquier tipo, ya sean sistemas operativos o software
específico.
4. BENEFICIOS Y RIESGOS
Las ventajas que ofrece la nube son muchas, el hecho de que la empresa -en
principio- no va a verse en la necesidad de instalar ningún hardware adicional y, por lo
tanto, se requerirá de una inversión inicial menor de la que debería haberse realizado en el
pasado para obtener unos rendimientos productivos similares, se producen mayores
compatibilidades y capacidades de integración con el resto de aplicaciones informáticas,
proporcionando una mayor capacidad de recuperación en caso de desastre y reduciendo
los tiempos de inactividad del sistema. Otra de las grandes ventajas de la nubes es que se
permite en paralelo por parte del cliente un seguimiento continuo de su actividad, lo que
contribuye a realizar una gestión transparente que repercute en un mayor “bienestar
contractual” de las partes.
53
Si bien es cierto que la contratación de servicios en la nube entraña ciertos riesgos
y límites dentro de la gestión de la empresa, algunos aducen que limita la libertad de
gestión de las empresas clientes y las hace excesivamente dependientes de su proveedor
de servicios y, a su vez, ello redunda en que se limita tanto la libertad como la creatividad
de la empresa cliente para estructurar y organizar de una cierta manera su información.
El grupo de trabajo del artículo 29 en su opinión 05/2012 ha advertido acerca de
los riesgos para la confidencialidad, disponibilidad, integridad, y portabilidad de los
datos, ya que a través del cloud computing se pone en peligro la libertad de disposición de
la información de las empresas, argumento este especialmente digno de consideración si
aceptamos que en la sociedad de la información el activo más valioso de una compañía es
precisamente su información.
En este sentido el grupo de trabajo advierte acerca de los siguientes riesgos
fundamentales1:
-
Disminución de disponibilidad debido a la merma en la interoperabilidad
(cautivos de un sólo proveedor): Si un cliente contrata exclusivamente con
una solo proveedor de servicios en la nube que le garantiza un servicio
completo puede ser complicado transferir datos y documentos entre
diferentes sistemas de proveedores de nubes (data portability) o
intercambiar información con otras entidades que utilizan un sistema
diferente de nubes (interoperabilidad)
-
Disminución de la integridad de los sistemas por operar con recursos
compartidos: Las infraestructuras de las nubes se realizan a través de
sistemas y recursos compartidos. De forma que los datos personales de
personas físicas u organizaciones estén dentro de infraestructuras de
seguridad más complicadas.
-
Disminución de confidencialidad: Es el riesgo que entraña que los
servidores donde se aloje la información de la nube no se encuentren dentro
del ámbito territorial de la UE y por lo tanto no cumplan con la normativa
de seguridad que exige la UE en materia de protección de datos.
1
Opinion 5/2012 emitidael 1 de Julio de 2012 por el grupo de trabajo del artículo 29.
54
-
Disminución de la capacidad de control debido a la complejidad de las
dinámicas de la externalización de los servicios: Los proveedores de
servicios de nube suelen utilizar a su vez otros proveedores que pueden
cambiar a lo largo del contrato, dificultando el control sobre los mismos y
pudiendo provocar cambios durante la prestación del servicio.
De este modo se advierte que mediante el funcionamiento del modelo cloud las
compañías depositan sus informaciones de negocio más valiosas y los datos personales de
los que disponen en manos de terceros, y esta información recorre diferentes nodos para
llegar a su destino, cada uno de ellos y sus respectivos canales de acceso pueden
convertirse en un foco permanente de inseguridad y por esta razón, se deben utilizar
protocolos seguros. Otro riesgo reside en la velocidad de acceso a la información que
puede llegar a disminuir drásticamente, debido a la sobrecarga que requieren este tipo de
protocolos lo cual puede llegar a producir un excesivo grado de dependencia tanto de los
proveedores de servicios de cloud computing como de los proveedores de acceso a
Internet, o que la externalización de los servicios cloud puede implicar que la información
acabe alojándose en países que no pertenecen a la Unión Europea sin las garantías que
esta exige en materia de protección de datos.
Finalmente, si nos centramos exclusivamente en los proveedores de servicios
altamente especializados, la prestación completa de los servicios al cliente que los solicita
puede llegar a tardar meses o incluso años. Y, por otro lado, si tenemos en cuenta que la
madurez funcional de las aplicaciones informáticas hace que continuamente deban
incorporarse modificaciones, puede ocurrir que, para aquellas empresas cliente de baja
intensidad en la utilización de recursos tecnológicos, la curva de aprendizaje puede
alcanzar un exiguo rendimiento.
5.
CONCIENCIACIÓN
55
El empresario que dados todos los riesgos que se están poniendo de manifiesto
considere finalmente recibir servicios a través del modelo cloud deberá asegurarse que la
de que la seguridad de su información en esos entornos debe tratarse de igual manera que
el resto de las "cuestiones críticas de seguridad en su cadena de suministro".
Por ello, en el cloud computing cobran especial relevancia los potenciales riesgos
jurídicos que hacen referencia a la identificación e implementación contractual de las
estructuras, procesos y controles organizativos adecuados necesarios para gestionar la
seguridad de la información (como un elemento más del proceso productivo) y alcanzar
un cumplimiento normativo efectivo.
Como punto de partida, las empresas deben ser muy conscientes de que trasladar
información, datos y aplicaciones informáticas a un esquema de prestación de servicios en
la nube repercute muy directamente en las políticas y en los procedimientos internos de la
empresa cliente.
Por tanto, las empresas deberán evaluar qué políticas y procedimientos están
dispuestos a modificar y a cambiar de forma íntegra. Algunos ejemplos de las políticas y
procedimientos que pueden verse afectados y cuya regulación debe preverse en el
clausulado del contrato que regule la prestación de servicios bajo el régimen de cloud
computing son los informes de actividad, las políticas de retención de datos, los
procedimientos de respuesta a incidencias, la normativa de las auditorías de control
interno y externo y las políticas de privacidad de la compañía.
No debemos olvidar que el cloud computing implica la presencia de una empresa
tercera -el proveedor de servicios en la nube- y que ésta va a tener acceso a la
organización empresarial y a la información que se gestiona, lo que va a dar lugar a
nuevos retos a la hora de determinar las leyes y los contratos que se aplican a la gestión
de la información.
Conviene también recordar que mucha de la legislación relacionada con la
informática que las empresas deben cumplir no se redactó pensando en el cloud
computing y, a modo de ejemplo, es muy posible que los auditores u otros asesores
56
externos con los que habitualmente colabora la empresa no estén familiarizados con el
cloud computing en general o con algún servicio en la nube en particular.
En todo caso, corresponde al cliente de los servicios de cloud computing
comprender cuáles son las exigencias de cumplimiento normativo que implica la
prestación de un determinado servicio a través del modelo nube, procurar un reparto
equitativo entre el proveedor de la nube y su cliente de las nuevas responsabilidades de
cumplimiento normativo. Por ello, resulta evidente la conveniencia de establecer unas
condiciones adecuadas de nivel de calidad del servicio prestado por la empresa de Cloud
contratada (generalmente detalladas en los denominados SLAs –por sus siglas en inglés
correspondientes al término Service Level Agreement-), así como contemplar las
dificultades que pudieran surgir del proceso de migración a los servicios de Cloud junto a
otras muchas cuestiones que podrán surgir relacionadas con la privacidad y
confidencialidad de la información.
Los departamentos jurídicos y de tecnología de las empresas clientes deberán
implicarse y trabajar "codo con codo" durante el establecimiento de los Contratos de
Nivel de Servicios y de las obligaciones contractuales, al objeto de garantizar qué
requisitos de seguridad se pueden solicitar y alcanzar contractualmente mediante el
establecimiento de métricas y estándares adecuados.
6. CLOUD COMPUTING B2B
La frecuencia con la que los beneficiarios de servicios tecnológicos de
prácticamente todos los sectores se embarcan en esquemas de Cloud presenta en los
últimos años un grado de crecimiento vertiginoso, más aún cuanta mayor conciencia y
publicidad adquieren las compañías de las ventajas que esta forma de prestación de
servicios les puede reportar.
La contratación de los servicios Cloud se realiza a todos los niveles tanto como
por parte de personas físicas en calidad de consumidores, como por parte de las
57
Administraciones debido a las obligaciones que se le impusieron a través de la Ley
11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los Servicios
Públicos, por la que entre otras las administraciones debían mejorar las gestiones de
procesos, siendo el modelo cloud una alternativa económica y viable para mejorar los
servicios públicos y finalmente entre personas jurídicas encuadrados dentro de la típica
contratación mercantil,
Cada tipo de contratación dependiendo de las partes implica condiciones muy
diferentes de las mismas ya que por ejemplo en los supuestos de contratación de servicios
de Cloud B2C el consumidor , por lo general, habrá de adherirse a unas Condiciones
Generales de Contratación establecidas por la empresa prestadora de los servicios de
Cloud, en cambio en el marco de una relación B2B para la prestación de estos servicios,
será el prestador de servicios de Cloud el que –normalmente- deba amoldarse en cada
caso a las necesidades específicas de su cliente.
Es decir, mientras que el “poder de mercado” en el ámbito minorista lo tiene
claramente el prestador de servicios de Cloud (obviando la capacidad de influir en su
conducta competitiva que puedan tener los consumidores como colectivo), en el ámbito
estrictamente empresarial será el cliente el que tenga la capacidad –dentro siempre de los
límites que marca toda negociación contractual- de establecer las características que
requiere y espera de una prestación de servicios de este tipo.
En este artículo se analizará la prestación de servicios entre empresas de las
relaciones denominadas B2B (Business to Business, en inglés), esto es, entre contratación
mercantil entre empresas Este aspecto, una de cuyas traducciones puede resultar en el
denominado común consentimiento, se complementa, en términos de elementos
caracterizadores del contrato, con el hecho de que el mismo resulta en el nacimiento de
una serie de obligaciones, así como que adquiere fuerza de ley entre las partes.
7.
EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD
58
7.1 El carácter mercantil de los contratos empresariales de Cloud
Como ya avanzamos en el epígrafe anterior, la prestación de servicios de Cloud a
empresas se articula a través de un elemento básico y fundamental: la firma de un
contrato entre las partes.
Si bien es cierto en nuestro ordenamiento jurídico no se regula expresamente la
materia del cloud computing, no es menos cierto que –a nuestro juicio-tanto el derecho
español como la legislación europea2 aportan una respuesta general y suficiente a los
interrogantes de carácter normativo que se plantean en la operativa diaria de este modelo.
De ahí que surja la necesidad de regular este tipo de actividades por vía contractual, con
independencia de que ello sea o no una práctica lo suficientemente habitual.
El encuadramiento de este tipo de contratos dentro de una u otra clase vendrá
determinado exclusivamente por la normativa que le fuera de aplicación, sin que el
dotarle de un nombre concreto tenga mayor relevancia. Normalmente, los contratos
utilizados para regular los servicios de cloud computing suelen ser contratos de adhesión
en los que los proveedores de servicios en la nube imponen sus propias condiciones (a
pesar de que lo más deseable sería que fuesen contratos específicamente negociados entre
las partes) con el consiguiente riesgo para la parte contratante ya que no posee capacidad
de negociación respecto del reparto de responsabilidad en la seguridad de la conservación
de los contenidos, la obligatoriedad del cumplimiento en materia de datos etc…
En todo caso debería regir el ya mencionado principio de libertad de forma,
contenido en el artículo 51 del Código de Comercio y en los artículos 1278 y siguientes
2
En materia normativa en su opinión 5/2012 del grupo de trabajo del artículo 29 emitida el 1 de julio de
2012, ha manifestado que la normativa aplicable en este ámbito son las Directivas 95/46/EC en materia de
protección de datos y la Directiva sobre la privacidad de las comunicaciones electrónicasEn este sentido los criterios que se deben tomar en cuenta para la legislación aplicable a estos contratos
son los que se determinan en el art. 4 de la Directiva 95/46/EC, que es aplicable para los proveedores de
servicios que poseen mas de un establecimiento en el Espacio Económico Europeo ( EEA) o para los que
no lo posean pero se sirvan de equipos localizados dentro del EEA. Así el factor que determinará la ley
aplicable será el lugar el lugar desde donde el cliente sea el receptor de los servicios obviándose de este
modo el lugar desde donde el proveedor de servicios opere o el tipo de nube que este utilizando.
59
del Código Civil, conforme al cual las partes podrán contratar sin que los acuerdos
alcanzados hayan de dotarse de unas características formales concretas. En todo caso, y al
encontrarnos en un supuesto de contratación B2B, sí podemos afirmar que el supuesto
que aquí analizamos constituye un contrato de tipo mercantil. El que un contrato
empresarial de prestación de servicios de Cloud se repute mercantil tiene como
fundamento el hecho de que el objeto del mismo lo constituye un acto de comercio de los
regulados en el Código de Comercio. Adicionalmente a lo anterior, el hecho de que la
contratación se produzca entre empresas en el ámbito de su negocio, supone una nota más
para la determinación del carácter mercantil de estos contratos. La regulación de este tipo
de contratos, por tanto, vendrá determinada por las disposiciones del Código de Comercio
y, supletoriamente, por lo establecido en materia de contratos en el Código Civil.
Podría, de otro lado, optarse por una clasificación de este tipo de contratos en
virtud del negocio jurídico que los mismos vienen a regular. Así, venimos hasta aquí
refiriéndonos a contratos de prestación de servicios, si bien conviene aclarar que los
mismos, en numerosas ocasiones, se configuran como generadores de obligaciones de
medios y no de resultados. Esto es, el prestador queda comprometido a procurar una serie
de facilidades, siendo éste el objeto del contrato, sin que le resulten exigibles resultados
satisfactorios. Sin embargo, no es éste el supuesto al que nos enfrentamos, pues dada la
relevancia de las funcionalidades que la empresa interesada en la contratación estaría
delegando y pretendiendo del prestador de servicios de Cloud, deviene en todo caso
fundamental establecer una serie de compromisos de resultado. Así, cabría apellidar a
nuestro contrato de prestación de servicios con el término «externalización», aunque más
generalmente encontraremos el empleo del término inglés «outsourcing». El concepto de
externalización de los servicios no ofrece dudas respecto de su significado e
implicaciones, sin embargo, no está de más acudir a la definición concreta que de la
expresión «outsourcing informático» hace M. Á. Davara3 Rodríguez, y conforme a la cual
el mismo consiste en:
«(…) la cesión de la gestión de los sistemas de información de una entidad a un
tercero que, especializado en esta área, se integra en la toma de decisiones y desarrollo
3
DAVARA RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL. Manual de Derecho Informático. 10ª Edición. Thomson
Aranzadi, Madrid, 2008, p. 278.
60
de las aplicaciones y actividades propias de la referida gestión, con la finalidad de la
optimización de los resultados de la misma, al tiempo que permite a la entidad el acceso
a nuevas tecnologías y la utilización de recursos especializados de los que no dispone».
Si bien tal definición parece exceder el ámbito de los contratos de Cloud, por
incluir no sólo el almacenamiento de datos e información (que es en lo que realmente
consistiría el Cloud en sentido estricto) sino también la gestión de esa misma información
mediante aplicaciones tecnológicas concretas, lo cierto es que la realidad nos demuestra la
frecuencia con la que el objeto de estos contratos supera el mero almacenamiento de
información. Así, adicionalmente al ahorro de espacio y a las facilidades de organización
de los datos de una empresa, las compañías beneficiarias de los servicios de Cloud buscan
una reducción significativa de costes a través de la externalización no solo de los
contenidos sino de su gestión, con la pretensión final tanto de reducir costes estructurales
como de optimizar los recursos de la propia empresa.
Así pues, conviniendo que nos encontramos ante un contrato de prestación de
servicios de outsourcing ejecutado a través de un esquema o paradigma de Cloud,
podemos afirmar sin lugar a dudas que el mismo constituye un contrato de los
denominados atípicos, por carecer de regulación específica, al menos, en la legislación
española. De este modo, le resultará de aplicación de manera supletoria la normativa que
con carácter general regula las obligaciones y contratos (nuevamente, el Código Civil en
sus artículos 1088 a 1314 en todo aquello no cubierto por el Código de Comercio), así
como toda aquella normativa que por razón del objeto de la compañía afecte al
desempeño de la sociedad.
7.2 Normativa aplicable a los contratos empresariales de Cloud
Sin perjuicio de lo anterior, y como consecuencia de los distintos ámbitos
afectados por el contenido del contrato, por razón del tipo de servicios que se prestan, y
el sector de actividad en que quedan enmarcados los mismos, encontramos que la
normativa que resulta de aplicación no se limita a la estrictamente mercantil y, por
extensión civil, sino que habrá de tomarse en consideración un amplio espectro de normas
61
sectoriales específicas. En este sentido y lógicamente, conviene aquí dejar presente que la
aplicación de las disposiciones normativas a las que van a hacerse alusión dependerá de
forma determinante de si la ley aplicable al contrato de prestación de servicios en Cloud
resulta ser la española. De cualquier modo, si la legislación española no resultase de
aplicación al contrato deberá encontrarse y reflejarse en el contrato la normativa
homóloga que venga a regular las situaciones que se nos presentan. Sirva este capítulo, al
menos, para ayudar al lector a identificar aquellos aspectos jurídicos que cobran una
mayor relevancia a la hora de establecer un contrato, de forma que puedan éstos regular
con el mayor detalle posible todos aquellos aspectos esenciales que deben ser abordados
en este contexto.
A este respecto, y dentro del marco normativo español, no podemos dejar de citar
ciertas normas que ya han sido abordadas en distintos capítulos de la presente obra, pues
si bien se ha procedido ya o se procederá más adelante a analizarlas con detenimiento, no
dejan de ser relevantes a la hora de elaborar un contrato empresarial de servicios de
Cloud. De entre todas ellas, destaca la normativa de protección de datos de carácter
personal (en concreto, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal –LOPD- y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD), pues los servicios de
Cloud, en la inmensa mayoría de los casos, implican un flujo constante de información
(entre la que se encuentran los datos de carácter personal) que deberá quedar
convenientemente cubierto desde el punto de vista contractual según lo previsto en la
normativa española. De otro lado, el hecho de que los servicios de Cloud inevitablemente
se presten en el marco de la denominada Sociedad de la Información, hará que se deba
prestar también especial atención a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico –LSSI-, en
especial cuando los servicios en cuestión puedan suponer la posibilidad de formalizar
contratos por vía electrónica; asimismo, el prestador de servicios de Cloud quedará
obligado por la LSSI como prestador que es de servicios de la Sociedad de la
Información, viéndose incluso sometido a un régimen sancionador específico. No es
menos relevante la normativa de propiedad intelectual (y concretamente el Real Decreto
Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales
vigentes sobre la materia), pues deberán las partes tener en cuenta que el empleo de
62
aplicaciones, programas informáticos, e incluso contenidos involucrados en la prestación
de servicios de Cloud pueden –suelen- ser objeto de protección específica dado su
carácter de obras.
Por descontado, un considerable número de disposiciones de distinta naturaleza
habrán de ser tenidas en cuenta en la configuración de la relación contractual que
vinculará a las partes, incluso aunque su incidencia sobre la misma sea indirecta: entre
otras, disposiciones fiscales, laborales e incluso de carácter constitucional.
8.
CLÁUSULAS
TÍPICAS
DE
UN
CONTRATO
EMPRESARIAL
DE
SERVICIOS DE CLOUD
8.1 El contrato marco y sus anexos
El contrato empresarial de servicios de Cloud se estructura generalmente en torno
a dos partes fundamentales: de un lado, el propio contrato -denominado en muchas
ocasiones contrato marco- que contendrá los aspectos de carácter general que regularán la
relación entre las partes, y de otro, los anexos –o adendas- que complementan a aquél con
el detalle y las especificaciones particulares que asegurarán la conveniencia y satisfacción
de las necesidades de la empresa contratante.
El hecho de que la práctica más habitual pase por esta división no persigue sino
simplificar la comprensión y organización del propio contrato. Así, los anexos deben
contener aquellas consideraciones que resulten eminentemente técnicas sin que ello
suponga que su contenido sea de importancia inferior a lo estipulado en el propio contrato
marco. Más bien al contrario, con frecuencia se encuentra que el detalle del alcance de los
servicios que deben ser prestados por la empresa de Cloud queda contenida en un anexo,
así como incluso el propio precio pactado (e incluso las condiciones de facturación) entre
las partes y generalmente desglosado en correlación con cada una de las prestaciones
pactadas.
63
Es también habitual acompañar como anexo al contrato el detalle de los
procedimientos a seguir para los servicios de operación y mantenimiento a llevar a cabo
por el prestador de servicios de Cloud; este anexo, suele incluir, además, un reparto de
responsabilidades entre las partes en el que queda establecido a cuál de ellas corresponde
la obligación de contratar determinados servicios de terceros: desde los servicios de un
call center hasta la contratación de una plataforma de pago online. De otro lado, y en
relación con las cuestiones relacionadas con protección de datos de carácter personal ya
vistas, el detalle correspondiente a las medidas de seguridad a adoptar en cumplimiento
de la normativa vigente al respecto suele constituir otro de los anexos típicos de los
contratos de prestación de servicios de Cloud.
Por último, y sin perjuicio de la aproximación que más adelante en el presente
capítulo se hará al efecto, uno de los principales anexos lo constituyen los denominados
Acuerdos de Nivel de Servicio (o SLAs: “Service Level Agreements” en inglés),
mediante los que se plasman las obligaciones mínimas de calidad, disponibilidad y
continuidad en la prestación del servicio. Igualmente, las responsabilidades por
incumplimiento del Acuerdo de Nivel de Servicio, esto es, las penalizaciones que se
derivan de la inobservancia de las condiciones establecidas en dicho Acuerdo, pueden
quedar incluidas en el mismo anexo o en uno separado.
En definitiva, si bien los aspectos fundamentales para la configuración y validez
de la relación establecida entre las partes se asienta sobre las cláusulas típicas que
conforman el contrato marco, los anexos constituyen un complemento esencial para que
la materialización de las prestaciones acordadas resulte satisfactoria para ambas partes.
Por esta razón, resulta muy aconsejable que desde un punto de vista eminentemente
práctico, y debido a la constante evolución de las funcionalidades que procuran las
tecnologías de la información y de las comunicaciones, en el contrato marco se
establezcan aquellos mecanismos procedimentales que procuren que los anexos
“técnicos” puedan renovarse durante toda la vigencia del contrato siempre que concurran
el consentimiento de ambas partes y el de las personas designadas en cada parte, sin que
el contrato marco deba ser también modificado.
8.2 Las cláusulas típicas
64
8.2.1 Identificación de las partes, expositivos, el objeto del contrato
Tal y como se adelantaba ya en el subapartado anterior, el contrato marco o, si se
prefiere, el cuerpo mismo del contrato empresarial de servicios de Cloud contendrá los
aspectos principales mediante los que se dará forma a la relación contractual que
vinculará a las partes. Por supuesto, el contrato de prestación de servicios de Cloud
comenzará con la necesaria identificación de los contratantes, donde se hará constar, no
solo la identidad de los mismos y de sus representantes (representación que deberá quedar
debidamente acreditada mediante la identificación de los instrumentos de apoderamiento,
sin que resulte excesiva una declaración de vigencia de los mismos por parte del firmante
a la fecha de suscripción del contrato), sino también la actividad a la que cada una de las
empresas se dedican.
La costumbre -pues como se ha dicho rige en los contratos el principio de libertad
de forma- nos indica que seguidamente a la identificación de los contratantes
encontraremos por lo general la denominada parte expositiva. En la misma, se enumeran
con cierto nivel de detalle (sin que sea necesaria ni conveniente una pormenorización
excesiva, más propia de otras jurisdicciones) las necesidades de una de las partes –aquella
que será beneficiaria de los servicios de Cloud- y las posibilidades de satisfacer las
mismas de que dispone la otra parte, el prestador de los servicios de Cloud. Resulta
igualmente conveniente incorporar expositivos claros pero concisos sobre las
necesidades, razones e intenciones que llevan a las partes a formalizar el contrato en
cuestión y que, ante el potencial surgimiento de discrepancias en la interpretación de las
cláusulas subsiguientes podrán resultar de utilidad por arrojar cierta luz respecto de la
intención verdadera de los contratantes. Tal y como resume M. Á. Davara:4
4
DAVARA RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL. Manual de Derecho Informático. 10ª Edición. Thomson
Aranzadi, Madrid, 2008, p. 286.
65
«(…) es de interés establecer claramente el negocio jurídico en el cual luego, de
acuerdo con la teoría general para ese negocio en el ordenamiento, se pueda subsumir el
caso e interpretar el contrato».
Las partes, expuestas sus intenciones, acuerdan mediante una declaración la firma
del contrato en cuestión, cuyas condiciones habrán de sostenerse sobre la base de las
cláusulas que, por lo general, acompañan a continuación a los expositivos ya vistos. De
entre tales cláusulas –y conviene aquí una vez más hacer referencia al principio de
libertad de forma- existe una serie de ellas típicas, por recurrentes y fundamentales en la
estructuración y conformación de las condiciones contratadas. De entre ellas, fundamental
nuevamente es la relativa al objeto del contrato, pues la misma colaborará a la correcta
resolución de posibles controversias interpretativas y supondrá una contextualización del
resto de cláusulas.
8.2.2 Las obligaciones de las partes
Quizá una de las cláusulas de mayor relevancia sea aquella encaminada a
determinar las obligaciones de cada una de las partes nacidas de la formalización del
contrato (generalmente dividida en dos subcláusulas contenedoras de las obligaciones de
cada una de las partes respectivamente). La identificación de los elementos con los que
cada una de las obligaciones de cada respectiva parte tiene relación resulta fundamental,
pues la omisión de alguno de ellos en particular –así como de alguna de las obligaciones
en general- podría dar lugar a una responsabilidad falta de adjudicación, lo cual sin duda
constituirá un claro germen de conflicto entre las partes.
La conveniencia de que las obligaciones de las partes y la correcta asignación de
las mismas se realicen con especial atención a la claridad de su redacción no resulta
baladí. Y ello, precisamente por la misma razón apuntada con anterioridad: en la
búsqueda de evitar conflictos de interpretación o de exigencias de responsabilidades por
incumplimiento de las obligaciones contractuales.
66
En este sentido debe mencionarse que existe la posibilidad de que los propios
proveedores de servicios externalicen parte de sus servicios a través de contratos de
outsourcing y es importante que si esto ocurre se asegure y se identifique la cadena de
responsabilidad a lo largo de los procesos y servicios para tener un control efectivo sobre
los servicios que van a ser prestados.
La normativa europea no prohíbe que se realicen este tipo de acuerdos entre los
proveedores de servicios de cloud computing, pero que en todo caso la otra parte debe
conocer que habrá ciertos procesos que estarán externalizados. El grupo de discusión del
artículo 29 manifiesta en su opinión 5/2012 de 1 de julio, que en el caso de que existan
empresas subcontratadas para la externalización de los servicios, el deber del proveedor
de servicios es informar desde el primer momento y por escrito a la otra parte de la
existencia de los mismos, así como identificarlos. Asimismo incide en que con el fin de
evitar vacíos de responsabilidad por daños causados por estas empresas subcontratadas es
conveniente que se añadan cláusulas en los contratos de modo que los prestadores de
servicios Cloud con los que se contrata se responsabilicen de la actuación y cumplimiento
de la normativa de las empresas subcontratadas.
En el contexto de la prestación de servicios de Cloud, ya las obligaciones de las
partes (en caso de que no se hubiera hecho previamente en la cláusula determinante del
objeto del contrato), y concretamente las que atañen al prestador de los servicios, podría
darnos una idea del tipo de servicios de Cloud que regula el contrato en cuestión. Así,
podría establecerse, incluso ya con claridad, si los servicios a prestar consistirían en un
modelo de Cloud tipo SaaS (Software as a Service), PaaS (Platform as a Service) o IaaS
(Infrastructure as a Service, conforme a las definiciones de los mismos vistas en capítulos
anteriores, en función, claro está, de hasta dónde alcancen las obligaciones asumidas por
el prestador de servicios de Cloud. No obsta decir, a este respecto, que el beneficiario de
los servicios de Cloud deberá asegurarse de que el alcance de los servicios contratados, y
por ende las obligaciones que deberá asumir el prestador, habrán de hacerse constar
debidamente en esta cláusula de forma que se satisfagan adecuadamente las necesidades
que pretende cubrir mediante la formalización de este contrato.
67
En el cloud computing existe un sentido de5 “independencia de la ubicación física
sobre la que el propio cliente generalmente no tiene control, lo cual suele traducirse en
que desconoce el lugar exacto en el que se encuentran los servidores a través de los cuales
se obtienen los recursos contratados. Sin embargo, se puede (y se debe) pedir al prestador
de servicios que contractualmente aporte informaciones específicas sobre el país, la
región, o un determinado centro de datos, así como sobre su capacidad para realizar una
potencial asignación adicional de recursos humanos y materiales -en caso de que se
hiciese necesaria- en relación con la capacidad de almacenamiento y procesamiento de
información, las redes de telecomunicación que procura acceso a la misma, o con la
disposición de máquinas virtuales.
De hecho, resulta muy conveniente prever contractualmente las consecuencias que
deben derivarse de la posibilidad de que, en la medida en que un mayor número de
clientes compartan la infraestructura de la nube, se produzcan sobrecargas en los
servidores y degradaciones en la calidad del servicio efectivamente ejecutado por los
prestadores.
Las empresas clientes deben reservarse en todo caso la capacidad de auditar al
proveedor de servicios en la nube, habida cuenta de la naturaleza dinámica tanto del
entorno tecnológico de Internet como del ámbito normativo. Como decimos, los clientes
deben incluir en los contratos la posibilidad de auditar, en el marco de un adecuado
proceso de due diligence, las infraestructuras informáticas y los procesos de gestión de la
seguridad de la información implantados por el proveedor.
Definitivamente, la cláusula contractual referente a la reserva del derecho a auditar
debe obtenerse siempre que sea posible, muy especialmente cuando se utiliza un
proveedor en la nube para un servicio ante el cual el cliente mantiene importantes
responsabilidades de cumplimiento normativo. A lo largo del tiempo, la necesidad del
ejercicio de este derecho debería reducirse y sustituirse por las adecuadas certificaciones
estándar de un proveedor de servicios en la nube.
El contrato debe permitir al cliente de los servicios en la nube o a quien se
designe, realizar el seguimiento del rendimiento de los proveedores de servicio y de
comprobar las vulnerabilidades del sistema informático del que se dispone. Tampoco
5
Ver nota número 2 acerca de la normativa europea en este aspecto.
68
debe descartarse la conveniencia de planificar la resolución tanto esperada como
inesperada de la relación en las negociaciones contractuales, y una devolución metódica o
enajenación segura de tus activos. En todo caso, el proveedor de servicios en la nube y el
cliente deberían disponer de un proceso unificado para responder a citaciones,
emplazamientos y otras solicitudes legales
Adicionalmente, y pese a que ello podría deducirse del contenido genérico del
contrato, no tiene por qué ser excesivo el establecer con claridad si las obligaciones a las
que quedan sujetas cada una de las partes son obligaciones de medio u obligaciones de
resultado. Conviene enfatizar que los contratos empresariales de prestación de servicios
de outsourcing de Cloud pueden llegar a generar en el prestador de los mismos
obligaciones de resultado y no simplemente de medio. Tales obligaciones de resultado
deben quedar debidamente delimitadas y abordadas mediante los Acuerdos de Nivel de
Servicio de los que más adelante nos ocuparemos.
8.2.3. Protección de datos de carácter personal
La relevancia que cobra este aspecto en los contratos empresariales de servicios de
Cloud genera, como consecuencia, que deba siempre incluirse una cláusula que
contemple la regulación contractual de la protección de datos de carácter personal.
Sin perjuicio del modo en que se articule el flujo de datos en cada caso particular,
por lo general, una prestación de servicios de Cloud entre empresas supondrá un supuesto
de comunicación de datos a un tercero conforme a lo recogido en el artículo 11.2.c de la
LOPD. Sin embargo, como decimos, dependiendo de cada caso concreto, podría incluso
tratarse de un encargo de tratamiento de datos personales recogido en el artículo 12 del
mismo texto normativo.
En cualquier caso, y sea cual fuere el supuesto, la cláusula deberá identificar
claramente al responsable del fichero de datos en cuestión, así como en su caso quién
actuará como encargado de su tratamiento. Por otra parte, y como se verá, las partes
pueden incluir –y generalmente se configura como anexo- un detalle de las medidas de
69
seguridad a adoptar de conformidad con lo establecido en el Reglamento de desarrollo de
la LOPD.
La pérdida de control directo sobre tal información comporta en todo caso un
riesgo, cuya cobertura debe preverse en el ámbito contractual, y particularmente mediante
la negociación y acuerdo de las condiciones en que se vaya a prestar el servicio de cloud
computing (sin perjuicio, por supuesto, de la conveniencia de que la contratación de estos
servicios se lleve a cabo con empresas del sector de reconocido prestigio, a ser posible sin
manchas en su historial de infracciones relativas a la seguridad de la información tratada).
Conviene por lo tanto establecer un cláusula por la que se establecerán las
condiciones en que el tratamiento de los datos tendrá lugar y la finalidad para la que se
destinarán los mismos. Del mismo modo, deviene fundamental asegurarse de que el
prestador de servicios de Cloud pondrá en funcionamiento las medidas de seguridad
necesarias para proteger el acceso a los datos en cuestión; medidas de índole técnica y
organizativa que deberán garantizar la seguridad e integridad de los datos, impidiendo su
alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado y siendo en todo caso acordes con
la naturaleza de los datos.
Esta información de la empresa, sobre la que de alguna manera pierde el control
directo, implica la entrega de la misma a un tercero, pudiendo ser los datos compartidos
de distinto tipo en virtud del alcance o las funcionalidades Cloud contratadas. Así,
podemos encontrarnos tanto ante una transferencia de datos de carácter personal (a modo
de ejemplo, datos de los empleados transmitidos para la prestación de un servicio de
recursos humanos o de elaboración de nóminas) como ante información constitutiva de
secreto comercial de la compañía. Así, las medidas a adoptar para su protección variarán
en función del tipo de información que se comparte con el prestador de servicios.
Conviene igualmente tener presente que este tipo de servicios se prestan a menudo
valiéndose de un traslado de la información por parte del prestador a servidores que
pudieran estar ubicados en el extranjero. He aquí, pues, otro aspecto altamente relevante
que debe evaluarse en la forma adecuada en el momento de negociación del contrato de
servicios de Cloud pues, en función de las condiciones en que tal movimiento
internacional de datos se produzca, las implicaciones para las partes son muy diversas, y
70
pueden llegar a exigir la autorización del Director de la Agencia de Protección de Datos
(AEPD), o, en su caso, la notificación a la AEPD de tal transferencia de datos.
La normativa aplicable y, por extensión, la AEPD en su manera de proceder,
persiguen, mediante la limitación o imposición de condiciones a estas transferencias de
carácter internacional, el aseguramiento de una protección de los datos de carácter
personal con un “nivel equiparable” al establecido en la LOPD. En estas circunstancias,
en aquellos casos en que la transferencia tenga como destino un Estado Miembro de la
Unión Europea, o un Estado respecto del cual la Comisión de Europea, en el ejercicio de
sus competencias, haya declarado que garantiza un nivel de protección adecuado, no será
necesaria la expresa autorización del Director de la AEPD (sin perjuicio de la notificación
preceptiva a la misma por la cual se ponga en su conocimiento que se va a producir una
transferencia internacional de datos).
Por lo tanto, la importancia de conocer dónde tiene previsto ubicar los datos el
prestador de servicios de Cloud no es -ni mucho menos- poco relevante. Y ello, no sólo
por cuanto la notificación o autorización de la AEPD pudiera resultar preceptiva, sino
también para poder realizar un análisis de la confianza que el país en el que se alojarán los
datos transmita a la compañía, así como para obtener una mayor garantía de que las
medidas de seguridad implantadas para proteger sus datos serán debidamente adoptadas.
De otro lado, y como ya se ha adelantado, no sólo los datos de carácter personal
pueden ser objeto de transmisión a un tercero para la prestación de servicios mediante
sistemas de computación en la nube. En este sentido, adquieren especial relevancia las
transmisiones de información de carácter confidencial y de secretos comerciales, para su
ubicación en servidores externos accediendo a los cuales se podrá hacer uso de la misma.
No es objeto de estas líneas poner de relieve la importancia que este tipo de
información adquiere para la empresa, ni las nefastas consecuencias que podrían derivarse
de un acceso a la misma por terceros no autorizados. Sin embargo, sí procede llamar la
atención sobre los riesgos que, en relación con la misma, puede comportar la contratación
de servicios de cloud computing que permitan su gestión online. Como se ha dicho, la
prestación de estos servicios implica necesariamente la puesta a disposición de un tercero
de una información que, por defecto, las empresas acostumbran a almacenar con recelo
(un recelo, sin duda, justificado).
71
Por tanto, y como ya se ha adelantado, la vía contractual –conjugada con el
asesoramiento de un experto en la materia- supone la mejor de las garantías para la
tranquilidad de las empresas que externalizan el almacenamiento de sus secretos
comerciales. A este respecto, resulta especialmente relevante la necesidad de establecer
con claridad las medidas de seguridad y el alcance de las mismas, encaminadas a impedir
tanto el acceso de terceros no autorizados a la información de la compañía (incluido, en la
medida de lo posible- el personal del propio prestador de servicios de Cloud-), como la
potencial pérdida de la misma.
8.2.4 Otras cláusulas típicas
Los servicios de Cloud presentan determinadas características para las empresas
clientes, en su condición de sujetos pasivos de la actuación empresarial, que pueden
resultar muy beneficiosas debido -fundamentalmente- a la reducción de gastos que este
modelo, consistente en compartir derechos de propiedad intelectual (software) e
infraestructuras informáticas (hardware) con otras empresas, normalmente conlleva.
En primer lugar, la existencia de un "punto único" (one-stop-shop) de tratamiento
y almacenamiento facilitado por la empresa prestadora simplifica la estrategia de
contratación de los servicios informáticos que ineludiblemente precisan las empresas para
su normal desenvolvimiento. Además, el acceso a la prestación de los servicios
contratados bajo este esquema puede y debe producirse con enorme agilidad y rapidez,
todo ello acompasado con un notable incremento en los niveles de la seguridad física de
los entornos tecnológicos utilizados por la empresa cliente.
Asimismo, las empresas disfrutan de una gran flexibilidad en su capacidad de
procesamiento de información por el mero hecho de disponer de la posibilidad de escalar
masivamente tanto el número como la intensidad en el uso de los servicios informáticos
que se prestan.
72
Definitivamente, estas ventajas conllevan una sustancial mejora en la gestión de
los servicios contratados, pero resultaría incoherente no abordar la problemática jurídica
que se suscita como consecuencia de su utilización y eludir así la complejidad de las
decisiones empresariales que deberán tomarse y de las soluciones que deberán
implantarse.
Además de los vistos hasta ahora, muchos otros son los aspectos que también
deben tenerse presentes a la hora de elaborar un contrato de prestación empresarial de
servicios de Cloud. Así, las cláusulas de propiedad intelectual e industrial son
fundamentales en este tipo de acuerdos pues, como resulta evidente, los medios
necesarios para prestar los servicios objeto del contrato (programas informáticos,
aplicaciones, sistemas de gestión, etcétera) se encuentran protegidos por derechos de este
tipo.
En el Cloud, la utilización de tecnología informática permite ofrecer servicios -de
utilización de software, de gestión de infraestructuras o de plataformas de sistemas
tecnológicos- que, utilizando Internet como medio de comunicación, posibilitan a sus
usuarios acceder a determinadas funcionalidades despreocupándose de factores tales
como el control de los gastos o la escalabilidad de la capacidad de procesamiento y
almacenamiento de toda aquella información con la que se trabaja.
En función de su complejidad, los servicios de Cloud pueden suponer la necesidad
de que el beneficiario de los mismos instale en sus propios equipos o materiales algún
tipo de programa que permita un fácil acceso a la información y datos que el prestador de
servicios está alojando en sus servidores. Por ello, deviene crucial que las partes
expresamente reconozcan en el propio contrato que todo uso que con motivo de la
materialización de lo dispuesto en el mismo hubieran de hacer de este tipo de obras será,
en todo caso, autorizado por el titular de sus derechos o, en su caso, que serán las propias
partes (cada una respecto de los elementos que aporte, se entiende) las titulares de los
mismos. No es objeto de este capítulo sumergirse en disquisiciones jurídicas respecto del
software libre, si bien sí lo es reflejar la importancia de que cada una de las partes se
asegure de que la otra acepta mantenerla indemne respecto de cualquier reclamación de
un tercero derivada de un uso no autorizado de elementos protegidos por derechos de
propiedad intelectual o industrial. En el mismo contexto, el beneficiario de los servicios
de Cloud deberá tener presente (y así se tiene por costumbre hacer constar en el contrato)
73
que el hecho de que el prestador de servicios de Cloud permita a aquél hacer uso de este
tipo de elementos, no supone más que eso: un licenciamiento de uso de un software en el
que deben contemplarse unas pautas claras de comportamiento tanto en relación con su
mantenimiento evolutivo como correctivo. Ello, por supuesto, impide que el beneficiario
de los servicios pueda alterar el software, hacer usos distintos, subarrendarlo, etcétera, sin
la preceptiva autorización del titular de los derechos o del licenciante si fuera el caso.
Nada desdeñable es tampoco la relevancia de aquellas cláusulas encaminadas a
proteger la información, datos y documentación del beneficiario de servicios de Cloud.
En muchos casos, la información que las partes intercambiarán puede resultar de una alta
sensibilidad (secretos comerciales, asientos financieros) o tratarse de información
fundamental y crítica para el negocio. De ahí, que todo contrato empresarial de prestación
de servicios de Cloud contenga –en su cláusula correspondiente cuando no en un Anexo
específico- los términos más estrictos para lograr la máxima protección para tan valiosa
información. Si bien es cierto que las cláusulas con este contenido están
considerablemente estandarizadas, su revisión y ajuste por las partes resulta altamente
recomendable.
Por último, cabe hacer mención a la importancia de incluir una cláusula relativa a
jurisdicción y ley aplicable. A este respecto, las partes podrán acordar la renuncia expresa
a cualquier fuero que pudiera corresponderles para la resolución de cuantas controversias
pudieran surgir en relación con el contenido del contrato y su correcto cumplimiento.
Cláusula típica por excelencia de prácticamente cualquier tipo de contrato, cobra especial
relevancia en los contratos de prestación de servicios de Cloud.
Permítasenos aquí hacer alusión a las diversas alternativas disponibles para la
resolución de conflictos fuera del ámbito jurisdiccional. Y así, aparte de la negociación
entre las mismas partes, deben destacarse los beneficios de la utilización del mecanismo
del arbitraje o de la mediación -muy especialmente en el sector tecnológico-, que son por
todos conocidos: mayor rapidez, eficacia y, sobre todo, tener la posibilidad de acudir a
profesionales con profundos conocimientos técnicos en la materia de que se trate.
Como decimos, un procedimiento judicial en el que concurren elementos
internacionales -como suele ser común en el ámbito tecnológico del Cloud- puede
extenderse durante años, resultar extremadamente complejo, y, además, comportar costes
74
elevados. De ahí que, a menudo, aquellos contratos mercantiles más modernos y
avanzados prevean la posibilidad de optar por alguno de los citados tres métodos más
comunes para la resolución de conflictos sin llegar a juicio: la negociación, la mediación
y el arbitraje.
De hecho, en el ámbito internacional el arbitraje se está imponiendo como un
método
de
resolución
de
conflictos
realmente
efectivo
para
las
empresas
independientemente de su tamaño, pues además de ofrecer una serie de ventajas respecto
a la vía judicial ordinaria, puede evitar a las partes el sometimiento a jurisdicciones
extranjeras que puedan ser totalmente desconocidas. De ahí que la fase de negociación de
los contratos se presente como el momento ideal para fijar el compromiso de
sometimiento a un sistema arbitral ante una posible controversia futura. Y es que, en ese
momento, las partes están imbuidas por una firme voluntad de acuerdo y un sentido de
mutua ganancia.
9.
LA IMPORTANCIA DE LOS ANEXOS
En ocasiones se critica que el modelo Cloud limita sustancialmente la libertad de
gestión por parte de las empresas clientes y las convierte en empresas excesivamente
dependientes de sus proveedores de servicios. El modelo Cloud Computing implica la
presencia de “terceras empresas proveedoras de servicios” que intervienen tanto en la
gestión de la información que se utiliza o se genera en los procesos productivos de las
empresas como a la hora de permitir el acceso a las redes de telecomunicación de
Internet.
Si los datos personales de los que son responsables las empresas se encuentran en
manos de terceros (como encargados de su tratamiento), o si llega a producirse una
indisponibilidad de acceso a Internet podrían potencialmente generarse condiciones de
alta vulnerabilidad para la empresa cliente, circunstancias estas que deben ser
apropiadamente valoradas por los directivos de las compañías a la hora de implantar en
una determinada organización soluciones basadas en el modelo Cloud.
75
Por ello, el contrato marco, como tal, es indudablemente importante para la
seguridad de la prestación de los servicios que hasta aquí se han venido describiendo; el
apartado anterior resulta esclarecedor de tal afirmación. Sin embargo, la complejidad de
los servicios pactados, en innumerables ocasiones impide, de un lado, una configuración
ordenada de todos los aspectos a tener en cuenta y, de otro, la gestión y el asesoramiento
en la elaboración del contrato por un profesional desconocedor de las intrincadas bases
técnicas que soportan los servicios de Cloud. La necesidad de claridad a la que quedan
sometidos los contratos en general, es mayor aún en aquellos que recojan una prestación
de servicios técnicamente complejos. Es el caso del Cloud.
Dos objetivos fundamentales se persiguen con la búsqueda de claridad: evitar
erróneas interpretaciones del contenido por alguna de las partes (o interpretaciones
paralelas, contrarias o no coincidentes) y facilitar la interpretación del sentido del contrato
por un tercero ajeno a la relación que tuviera que decidir respecto del significado de
cualquiera de las cláusulas, respecto de la intención de las partes, respecto de los límites u
obligaciones que establecen o respecto del correcto cumplimiento de lo estipulado
(piénsese en un tribunal, árbitro o mediador que hubiera de enfrentarse a un contrato de
Cloud que no presentara la claridad y el detalle necesarios). Fruto de esta búsqueda de
claridad y de acuerdo en la terminología, surgen los anexos que, por ejemplo, contienen
listados de definiciones sobre los principales términos –generalmente de carácter técnicosobre los que es fundamental que las partes estén de acuerdo.
Sin embargo, probablemente el anexo más relevante a elaborar en la creación de
un contrato empresarial de servicios de Cloud sea el que contiene el Acuerdo de Nivel de
Servicio. Dadas las características de los servicios de Cloud, en particular en lo tocante a
la complejidad técnica de la infraestructura sobre la que se soportan tales servicios,
deviene fundamental el establecimiento de una serie de condiciones que regulen el
mantenimiento de la misma en condiciones óptimas.
El traslado a la “nube” de funcionalidades e información tradicionalmente alojadas
en servidores de la propia compañía beneficiaria de los servicios de Cloud debe permitir a
ésta tener acceso a las mismas en cualquier momento y en cualesquiera circunstancias,
incluso, desde cualquier ubicación (siendo, como ya se ha dicho con anterioridad,
76
fundamental disponer de conectividad para ello). Es frecuente que se contemple
contractualmente que la propia empresa prestadora de servicios de Cloud se encargará del
mantenimiento y seguridad de los sistemas que alojen la información.
Sin embargo, ese mero compromiso queda lejos de evitar potenciales conflictos
respecto de las condiciones en que se llevará a cabo el mantenimiento del servicio y la
solución de cuantos problemas de accesibilidad imputables al prestador de servicios de
Cloud pudieran surgir o de aquellos relativos a la calidad de la prestación. Lejos queda
también el simple pacto de establecer como merece cuáles son los niveles correctos
exigibles a este respecto.
Por ello, la contratación de servicios de Cloud, el contrato mismo, deberá ir
acompañado del denominado Acuerdo de Nivel de Servicio o ANS (también
habitualmente denominado por el término inglés Service Level Agreement o por sus
siglas SLA). Tales Acuerdos comenzaron a emplearse en la década de 1980 por los
operadores de telecomunicaciones, mediante los cuales acordaban con sus clientes
empresariales unas condiciones mínimas de prestación del servicio, pues las
comunicaciones electrónicas devenían ya en aquellos días fundamentales para el correcto
desarrollo de la actividad empresarial. De ahí la necesidad de articular un sistema de
responsabilidad para el operador respecto de la calidad del servicio a prestar a las
empresas.
De las innumerables definiciones que pueden encontrarse del concepto de
Acuerdo de Nivel de Servicio, especialmente significativa resulta la ofrecida por el
Department of Commerce del Gobierno estadounidense en un documento sobre seguridad
y privacidad en el ámbito del Cloud computing:
«Un ANS representa el acuerdo entre el beneficiario del Cloud y el prestador de
servicios de Cloud respecto del nivel esperado del servicio a prestar y, en el supuesto de
que el prestador no ofreciera el servicio a los niveles especificados, la compensación
disponible para el beneficiario de los servicios de Cloud. Un ANS, sin embargo, por lo
general constituye solo una parte de los términos de servicio estipulados en el conjunto
del contrato o acuerdo de servicios. Los términos de servicio cubren otros detalles de
importancia, tales como las licencias de servicios, los criterios de uso aceptable, la
77
suspensión y terminación del servicio, límites a la responsabilidad, política de privacidad
y modificaciones de los términos de servicio».
En definitiva, los Acuerdos de Nivel de Servicio, conforman una parte
fundamental de la contratación empresarial de servicios de Cloud, encaminada a asegurar
la correcta prestación de los servicios en cuestión, de manera que la misma satisfaga las
necesidades de la compañía contratante. Pese a ser esenciales, sin embargo, son
precisamente eso: una parte del contrato; y ello, porque el resto del mismo contendrá,
entre otros, todos los aspectos analizados con anterioridad en este capítulo, sin los cuales
la configuración de los servicios a prestar y del acuerdo mismo carecería de la integridad
necesaria.
De otro lado, la definición ofrecida apunta ya lo que también será objeto de
comentario más adelante en el presente apartado y que habitualmente se encuentra
contenido en el propio ANS: el régimen de responsabilidad por incumplimiento de lo
contenido en el Acuerdo de Nivel de Servicio, distinto del régimen general establecido
para el supuesto de incumplimiento de cualesquiera otras obligaciones contenidas en el
contrato.
Generalmente conformados como anexos al contrato, los Acuerdos de Nivel de
Servicio establecen una serie de parámetros objetivos acordados entre las partes mediante
los que se concretan los grados de cumplimiento del servicio y/o los modos de proceder
ante problemas de carácter técnico que pudieran surgir, tiempos de reacción ante tales
problemas, tiempos de resolución de los mismos, disponibilidad de agentes encargados
del mantenimiento, disponibilidad del servicio en sí mismo, niveles máximos o mínimos
de disponibilidad de determinados valores (a modo de ejemplo: de suministro eléctrico,
cantidad máxima de paquetes de datos cuya pérdida se entenderá como justificada,
niveles de gravedad de incidencias, etcétera).
Dado el carácter eminentemente objetivo de los parámetros reflejados en el
Acuerdo de Nivel de Servicio, el detalle con que las partes deberán acordar cada extremo
de los reflejados en el mismo deberá ser suficiente para poder determinar en qué casos se
está produciendo un incumplimiento de los mismos. Tal es así, que los Acuerdos de Nivel
de Servicio generalmente descienden a medidas cuantificadas incluso en minutos (para
concretar, por ejemplo, los tiempos de respuesta o de resolución de una incidencia), pues
78
la falta de concreción vaciaría de contenido el propio Acuerdo, siendo imposible
determinar de modo objetivo el cumplimiento de los niveles de calidad pactados.
De lo anterior, por tanto, puede extraerse una conclusión sólo parcialmente obvia:
la relevancia de que ambas partes aseguren el empleo en el Acuerdo de Nivel de Servicio
de un lenguaje lo suficientemente claro como para evitar interpretaciones dispares tanto
respecto de los indicadores o parámetros detallados como de las unidades de medida
empleadas. Y ello, únicamente podrá lograrse si las partes afrontan su elaboración desde
actitudes basadas en el principio de buena fe que se presupone a la negociación de un
contrato que deberá ser beneficioso para ambas, siendo deseable una actitud
especialmente colaborativa que facilite el entendimiento e impida el surgimiento de
interpretaciones contrarias del contenido del Acuerdo de Nivel de Servicio.
Es igualmente común que el propio Acuerdo de Nivel de Servicio contemple la
posibilidad de revisión (dentro de unos plazos conferidos por las partes al efecto) tanto de
los parámetros contenidos en el mismo como de la cuantificación de los mismos. Y ello
porque en multitud de ocasiones las partes no alcanzan la precisión deseada respecto de la
calidad y grado de mantenimiento de los servicios mediante una mera teorización a priori
de los mismos. No es infrecuente la necesidad de ajustar el contenido de los Acuerdos de
Nivel de Servicio una vez puesta en marcha la prestación de los servicios de Cloud y
comprobada la eficiencia de las medidas adoptadas para el aseguramiento de la calidad
que el cliente necesita para el correcto desarrollo de su actividad empresarial.
Por otra parte, no se puede por menos que hacer mención del régimen de
responsabilidad asociado a los incumplimientos del Acuerdo de Nivel de Servicio. Tal y
como ya ha quedado dicho, tal régimen de responsabilidad difiere del configurado para
supuestos de incumplimiento contractual de carácter general, en primer lugar, porque al
que aquí nos referimos se limita exclusivamente a la inobservancia de lo dispuesto en el
Acuerdo de Nivel de Servicio frente al incumplimiento contractual de carácter general al
que se vincula el régimen de responsabilidad stricto sensu.
En algunas ocasiones, el propio Acuerdo de Nivel de Servicio contempla las
penalizaciones a aplicar al prestador de servicios de Cloud por incumplimiento de lo
establecido en el mismo. Sin embargo, no es poco habitual encontrar el desarrollo de las
79
mismas conformando un anexo separado del anterior –si bien, formando aún parte del
mismo contrato de prestación de servicios de Cloud-.
Los términos que sirven de base para la configuración de las penalizaciones por
incumplimiento de las condiciones establecidas en el Acuerdo de Nivel de Servicio
pueden adoptar diversas estructuras, siendo en todo caso de carácter económico. Si bien
las fórmulas empleadas para la cuantificación de la sanción pecuniaria a abonar en
supuesto de incumplimiento pueden alcanzar gran complejidad, por lo general incluyen
una serie de parámetros comunes, a saber: la diferencia en la prestación respecto del
umbral marcado como objetivo en el Acuerdo de Nivel de Servicio y un importe tomado
como referencia (que puede ser la cuantificación del beneficio que se hubiera obtenido si
el resultado de la actuación hubiera sido satisfactorio o bien una cantidad a tanto alzado).
Es decir, cuanto mayor fuera la desviación respecto de los parámetros acordados como
correctos, mayor resultaría el importe a abonar como penalización.
En definitiva, la relevancia que en las últimas décadas han adquirido los Acuerdos
de Nivel de Servicio y, consecuentemente, el detalle de las penalizaciones por
incumplimiento del mismo, dan una clara idea de la importancia no solo de que el
servicio de Cloud sea prestado, sino que la prestación del mismo tenga lugar en
condiciones óptimas. De ahí, que con frecuencia las partes acuerden Acuerdos de Nivel
de Servicio de complejísimo contenido técnico, siendo necesaria la participación en su
configuración de expertos en la materia.
10. ALGUNOS ASPECTOS LABORALES
En la medida en que la gestión de los sistemas utilizados en el modelo de
computación en la nube es desempeñada por un tercero, el cumplimiento del deber de
vigilancia de la actividad de los empleados por parte de la empresa cliente se ve de algún
modo limitada. Sin embargo, tanto la empresa proveedora de servicios en la nube, como
la empresa cliente mantienen la obligación de establecer los mecanismos adecuados con
el fin de que se produzca el adecuado uso de los servicios tanto por los propios empleados
como por parte de los empleados de la empresa cliente.
80
Es importante destacar que el establecimiento de estos mecanismos provoca
ineludiblemente la aparición de un riesgo de intromisión en los derechos a la intimidad
del trabajador, mientras que –en paralelo- la misma posibilidad de acceder desde
cualquier punto de conexión a la información depositada en los servidores de
computación en la nube, puede conducir a un uso fraudulento de la identidad de los
usuarios finales (también, potencialmente, trabajadores de la empresa cliente), si –entre
otras medidas - no se implanta un sistema a través del cual se procura una rigurosa
gestión de los controles de acceso por parte de esos trabajadores. Un sistema
excesivamente laxo de gestión de los nombres de usuario y de sus correspondientes
contraseñas puede dar lugar a la violación de las obligaciones de confidencialidad
asumidas por las empresas en relación con terceros y la consiguiente extracción no
deseada de información de los sistemas por parte de terceros no autorizados.
La implantación de los denominados “protocolos de utilización de herramientas
informáticas y tecnológicas en el puesto de trabajo” se presenta en el modelo de
computación en la nube como una obligación más que inexcusable al objeto de delimitar
el uso que los trabajadores pueden realizar de las aplicaciones ubicadas en la nube.
En paralelo, este protocolo debe tener su reflejo en la inclusión en el contrato
laboral de ciertas cláusulas, de tal forma que su incumplimiento por parte del trabajador –
como, por ejemplo, la obligación de secreto de la información a la que se tiene accesopueda resultar en la adopción de las correspondientes acciones disciplinarias que en
materia laboral sean de aplicación. En todo caso, las medidas impuestas por parte de las
empresas (tanto proveedoras de servicios en la nube como de empresas clientes de estos
servicios) deben guardar una adecuada proporcionalidad con los objetivos que se
persiguen, no implicar la utilización de medios intrusivos y deben estar debidamente
justificadas en relación con los propósitos perseguidos en el marco de la contratación
efectuada.
En el protocolo se establecerá el modo en el que se generarán las evidencias
electrónicas así como su procedimiento de obtención, conservación y aportación.
Asimismo, en dicho protocolo deberá especificarse la persona responsable que en el seno
de la propia empresa realizará el seguimiento y el control de la actividad en la nube por
81
parte de los trabajadores -tanto en el ámbito profesional como en privado, si fuese el casoy cuyo alcance, lógicamente, dependerá de las características propias de las aplicaciones,
infraestructuras o plataformas que sean objeto de contratación por parte de las empresas.
11. ALGUNAS CONSIDERACIONES PENALES
El 23 de diciembre de 2010, entró en vigor la reforma del Código Penal (Ley
Orgánica 5/2010 de 22 de junio) por la que se incorpora por vez primera a nuestro
Ordenamiento Jurídico, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Los ilícitos cuya comisión es más factible por parte de una empresa proveedora de
servicios de Cloud, son aquellos que recaen sobre los activos de información de los que es
responsable el cliente (revelación de secretos, violación del secreto de las
comunicaciones, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.) y entre ellos, los
que recaen sobre los datos de carácter personal, en los que además de responder
penalmente, habrá cometido una infracción administrativa (además de su respectiva
responsabilidad civil, frente al responsable del fichero y frente al afectado,
respectivamente).
La propia LSSI antes mencionada expresamente establece que, sin perjuicio de lo
dispuesto en la misma, los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información
(entre los que, como se ha dicho, se encuentran las empresas de Cloud) están sujetos a la
responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el
ordenamiento jurídico.
Es responsable penal la persona jurídica como tal respecto de los delitos
cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por las personas que tienen
poder de representación en las mismas (los administradores de hecho o de derecho y
representantes legales) así como por sus empleados cuando la empresa no haya realizado
el debido control sobre éstos (art. 31 bis CP). La responsabilidad penal de la persona
jurídica se podrá declarar con independencia de que se pueda o no individualizar la
responsabilidad de la persona física que tiene la capacidad de representar a la empresa. En
82
todo caso, la responsabilidad de las personas morales no viene a sustituir la de sus
administradores que pueden llegar a sufrir penas de prisión
Por ello, con la reciente reforma del Código Penal español, se ha incrementado el
riesgo de que un directivo sea imputado e incluso condenado por la mala conducta de un
trabajador de la empresa o, incluso, por una decisión operativa o estratégica.
Esta reforma viene a recordar de manera más perentoria a las empresas a las que
pueda resultar de aplicación del Código Penal español, la necesidad de implantar un
sistema de supervisión y control de cumplimiento normativo como mecanismo
indispensable y eficaz de prevención y mitigación de su responsabilidad penal.
En paralelo, el legislador también ha querido premiar a las sociedades más
diligentes por lo que su responsabilidad penal se verá atenuada en caso de que se
produzca:
a) Confesión de la infracción ante las autoridades
b) Colaboración en la investigación del hecho delictivo
c) Reparación del daño causado por el delito
d) Establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que
en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica
Más concretamente, en el ámbito del Cloud, podemos mencionar que si la empresa
proveedora de servicios no despliega unas políticas de control interno que resulten
suficientes para crear un clima favorable para que sus directivos y empleados comentan
delitos, puede ser penalmente responsable, al igual que si no ejerce la vigilancia debida
sobre los mismos (culpa invigilando).
Por ello, resulta muy aconsejable que las empresas dispongan de sistemas de
prevención, medidas de vigilancia y control que permitan evitar o detectar la posible
comisión de ilícitos penales. De este modo, la compañía estará en mejor posición para
acreditar la realización del debido control sobre sus empleados y por lo tanto atenuar la
responsabilidad derivada de la nueva regulación del Código Penal.
83
Estas actuaciones se deberán implementar en las empresas a través de un plan
preventivo integral dirigido a identificar, prevenir y mitigar riesgos penales de origen
corporativo.
Para ello, se deberá analizar y regularizar la documentación jurídico-financiera de
la empresa (tanto en soportes físicos como digitales) y los procedimientos relacionados
con la producción, operaciones y administración (calidad, ISO, procesos, productos,
relaciones laborales, etc.).
Y en el área más puramente tecnológica, deberán ponerse en práctica acciones
conducentes a la elaboración de:
I.
Códigos éticos de buen gobierno corporativo.
II. Programas de cumplimiento corporativo que garanticen el cumplimiento de la
ley.
III. Preparación de un programa con contenido “informático forense” que permita
la trazabilidad y generación de la prueba en los sistemas informáticos.
IV. Normas de organización interna en materia informática y tecnológica.
V. “E-discovery”: programas de revisión de la documentación depositada en
formato digital.
VI. Comités de vigilancia y supervisión tanto física cómo lógica del que deben
formar parte consejeros independientes.
Los prestadores de servicios de Cloud, por tanto, pueden llevar a cabo conductas
expresamente tipificadas como faltas o delitos en el Código Penal, de las que pueden a su
vez resultar afectados los destinatarios de tales servicios. En este sentido, y sin perjuicio
de cualesquiera otros que pudieran resultar de aplicación según el supuesto concreto,
procede aquí hacer mención a un conjunto de artículos del Código Penal Español.
84
Así, en los delitos relativos a la propiedad industrial, la intervención penal relativa
a la propiedad industrial se centra en dos sectores de la actividad mercantil, el que abarca
las creaciones industriales, por un lado, y el relativo a los signos distintivos, por otro. En
concreto, la intervención punitiva va encauzada a la protección de: las patentes, modelos
de utilidad y la protección de las marcas (Art. 273 y 274 CP).
En el delito de espionaje industrial (Art. 278 CP), la conducta típica consiste en el
descubrimiento de un secreto de empresa, apoderándose de datos, documentos escritos o
electrónicos, soportes informáticos u otros objetos y, además, constituye un tipo agravado
el apoderamiento seguido de la difusión. Lo dispuesto respecto a este delito es
independiente de las penas que puedan corresponder por el apoderamiento o la
destrucción de los soportes informáticos (hurto, robo, etc.).
La violación de los deberes de reserva (Art. 279 CP) consiste en
el
descubrimiento de secretos por parte de quien ha tenido acceso a los mismos de forma
legítima, pero viola las reglas que exigen el mantenimiento del mismo por tener legal o
contractualmente obligación de guardar reserva con respecto a él. La acción típica
consiste en difundir, revelar o ceder el secreto, diferenciándose del caso anterior tan sólo
en la forma de acceder al mismo. En este sentido, el art. 279.2 CP contiene un tipo
privilegiado que reduce la pena al sujeto que viola los deberes, no de reserva frente a
terceros, sino de aprovechamiento personal del secreto frente a quien se lo ha facilitado
legalmente.
Así, a modo de ejemplo, aquellos proveedores de servicios de Cloud que se
apoderen, utilicen o modifiquen, en perjuicio de un tercero, tanto datos de carácter
personal como datos relacionados con las comunicaciones que se hallen registrados en
ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos podrán estar incurriendo en
un delito de descubrimiento o revelación de secretos tipificado por el código penal. A su
vez, en caso de tratarse de datos de carácter personal, la pena se agravará si el infractor,
en su calidad de encargado o responsable de los ficheros, difundiera, revelara o cediera a
terceros los datos en cuestión. Con independencia del mayor detalle con que siempre
podría abordarse esta cuestión, resulta -a los efectos que aquí interesan- significativo que
el legislador penal es bien consciente de la posición relevante que ostenta cualquiera que
pudiera tener, de manera general, acceso a información de terceros .
85
En el área de lo que se define con mayor precisión como el delito informático, el
art. 264 CP hace extensible la responsabilidad por este delito a las personas jurídicas,
incurriendo con ello en penas de multa u otras a juicio de los jueces y tribunales. La
conducta típica se produce cuando el objetivo de la actividad realizada es dañar, alterar,
suprimir o hacer inaccesible datos o programas electrónicos ajenos. En lo que se refiere al
continente del objeto destruido, alterado, inutilizado o dañado, los datos, programas o
documentos electrónicos deben hallarse en redes, soportes o sistemas informáticos.
De la literalidad de la norma podemos inducir que el medio utilizado para cometer
la acción puede ser 'cualquier medio'. Con ello se engloba cualquier posibilidad, y por
tanto, la norma jurídica iguala, por tanto, un acto de destrucción física a un acto de
manejo de un ordenador.
Sin que deba atenderse en absoluto que una empresa de Cloud tenga por objeto la
realización de las conductas a las que nos referiremos a continuación, a través de los
medios de los que dispone un prestador de servicios de Cloud Computing pueden
realizarse actividades fraudulentas consistentes -por ejemplo- en la creación de ficheros
informáticos “paralelos” produciendo un error en el usuario que tendrá la idea de estar
actuando en un entorno distinto del real.
Este tipo de actividades son con frecuencia ejecutadas con el fin de llevar a cabo
transacciones fraudulentas, definidas en el Código Penal (art. 248 CP) como aquellas que,
utilizando engaño bastante mediante manipulación informática o artificio semejante para
la producción de error en un tercero, induzca a éste a realizar actos de disposición o
transferencias no consentidas de activos patrimoniales en perjuicio propio o ajeno
Obviamente, a través del modelo de Cloud Computing podrían llegar a proliferar
estafadores cuya actividad delictiva consista en la creación de páginas web de Internet
falsas cuya finalidad consistiría en apropiarse indebidamente de información volcada por
los usuarios, así como en realizar acciones tendentes a modificar o a sustituir el archivo
del servidor de nombre de dominio, dando lugar a un cambio de la dirección IP legítima
de una entidad e induciendo a que cuando el usuario escriba el nombre de dominio sobre
la barra de direcciones, el navegador lo redirija a una dirección IP falsa. Una vez que se
ha redireccionado al usuario a la página web de Internet fraudulenta, el estafador podría
86
obtener aquellos datos personales pertenecientes a la víctima así como la información
confidencial necesaria para realizar transacciones fraudulentas. Como decimos, la
actividad que aquí se describe encontraría un encuadre en el tipo penal del fraude online,
recogido en el artículo 248 del Código Penal.
En relación con las posibles colisiones con los derechos de propiedad intelectual,
la nube podría llegar a ser un entorno inseguro para poner a disposición del público
determinados contenidos sujetos a derechos de propiedad intelectual de consumo
típicamente lineal como pueden ser los libros electrónicos, las películas, música, etc. Sin
embargo, sí puede ser un entorno seguro y atractivo para aquellos contenidos sujetos a
derechos de propiedad intelectual de consumo interactivo como los videojuegos o el
software que sólo se pueden ejecutar en la nube, sin que se deba acceder al archivo que
los contiene en un determinado servidor y sin que se deban llevarse a cabo copias o su
instalación en el terminal propio del usuario.
El artículo 270 del código Penal es un precepto que contiene importantes
elementos normativos que deben ser interpretados acudiendo a la legislación reguladora
mercantil y civil. En ese artículo se describen las acciones que resultan sancionables y
establece la exigencia de un dolo específico, esto es, obrar con ánimo de lucro y en
perjuicio de tercero. Esta frase implica que el delito se consuma con la realización de la
conducta típica sin que sea necesario que se llegue a producir “de hecho” un perjuicio en
el titular de los derechos o que se logre el lucro perseguido. Sin embargo, no habrá delito
cuando falte el ánimo de lucro, como es el caso, de quien realiza una copia privada sin
autorización del titular. El elemento subjetivo exigido, esto es, el ánimo de lucro, no
puede tener una interpretación amplia o extensiva sino que ha de ser entendido sentido
estricto de lucro comercial. Por ello, las conductas para la comunicación u obtención de
obras protegidas en Internet o utilizando nuevas tecnologías de la información -como
colocar en la red o bajar de Internet- no son oponibles si no concurre ánimo de lucro
comercial.
Este artículo del código Penal recoge en su texto cuatro conductas básicas: la
reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública de las obras. Y en
relación con ellas, son tres las circunstancias necesarias que los hechos encuentren
encajen en el tipo delictivo: la primera, una acción de reproducción, plagio, distribución o
comunicación pública de una obra literaria artística o científica o de transformación,
87
interpretación o ejecución de las mismas en cualquier tipo de soporte o su comunicación
por cualquier medio; la segunda, la carencia de autorización para cualquier clase de esas
actividades por parte de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad
intelectual; y la tercera, la realización intencionada de esas conductas con la concurrencia
de dolo específico, esto es, ánimo de lucro.
En todo caso, en el modelo cloud las empresas clientes podrían desear acceder y
usar los servicios prestados de acuerdos con sus propias necesidades, beneficiándose del
acceso a los servicios, contenidos y software que proporciona la empresa proveedora. Sin
embargo, en determinados casos las empresas clientes también perseguirán que los
derechos de propiedad intelectual que ellas generen sobre sus propios contenidos o el
nuevo software (original o derivado) creado o almacenado en la nube queden
debidamente protegidos.
Una de las soluciones que se imponen pasaría por introducir en el contrato que
rige la prestación de servicios en la nube y en la política de uso o de acceso a la nube las
cláusulas tendentes a establecer el equilibrio necesario entre la responsabilidad debida por
las empresas clientes al ejecutar y usar los contenidos, servicios y software ajenos desde
la nube y las medidas de seguridad tendentes a proteger los derechos de propiedad
intelectual que deberán ser garantizados por la empresa prestadora de servicios.
En esta misma línea conviene destacar que la utilización de las aplicaciones
alojadas en la nube puede dar lugar a la generación de creaciones intelectuales
merecedoras de protección en materia de derechos de propiedad intelectual, por lo que
resulta muy aconsejable incluir en el contrato cláusulas dirigidas a establecer el régimen
de titularidad o de co-titularidad de los derechos de propiedad intelectual relativos a las
creaciones intelectuales que pudieran generarse bajo el modelo de negocio de la nube.
Existe así mismo la posibilidad de que las empresas clientes utilicen los servidores
en la nube para almacenar contenidos o software ajenos como forma –a su vez- de prestar
servicios a terceros, de forma que queden alojadas copias de contenidos y de software en
servidores de almacenamiento remoto desde los cuales que posteriormente puedan
realizarse reproducciones. Cuando este tipo de servicios se prestan en la manera descrita,
las empresas clientes ponen a las empresas proveedoras de estos servicios en la nube en
riesgo de una responsabilidad jurídica en función de las potenciales infracciones de
88
derechos de la propiedad intelectual que pudieran producirse. Si este fuese el caso, resulta
necesario incluir en el contrato de servicios en cloud la asunción expresa e inequívoca por
parte de las empresas clientes de toda responsabilidad jurídica que pudiera surgir con
motivo de estos actos potencialmente ilícitos, mediante la incorporación en el contrato y
en la política de uso de los servicios en la nube de aquellas previsiones a través de las
cuales la empresa prestadora de servicios pueda reservarse a su favor la facultad tanto de
hacer un seguimiento como de eliminar aquellos contenidos y software ajenos que los
usuarios terceros puedan incluir en los servidores de la nube, estableciéndose para ellos
determinados criterios como que puedan afectar a derechos de terceros, intereses u orden
públicos, etc.
La deslocalización internacional –característica propia de la prestación de
servicios en la nube- puede dar lugar en ocasiones a la utilización del contenido ajeno,
software ajeno o de servicios que se prestan desde jurisdicciones donde está prohibido su
uso o el mismo no se encuentra autorizado. Por ello, se hace necesario contemplar en el
contrato regulador de estos servicios las restricciones que deban regir respecto del uso de
los servicios en la nube en relación con aquellos territorios desde donde no resulta lícito
su utilización, así como establecer los más adecuados mecanismos de control tecnológico
de forma que ese contenido o software ajeno no pueda ser ejecutado en tales territorios.
Otra solución jurídica viable consistiría en renegociar y ampliar las licencias firmadas
entre los terceros proveedores de software, contenidos o servicios y la empresa
proveedora de servicios en la nube para que las empresas clientes puedan utilizar
lícitamente tales derechos desde cualquier jurisdicción.
En definitiva, puede entenderse que el entorno de Internet -en general- y el de los
servicios de Cloud Computing -en particular- podrían servir de medio para la realización
de conductas delictivas, lo que, sin embargo, no debe constituir una señal de alarma
mayor que la que pudiera entenderse en entornos no digitales.
89
12. LEY APLICABLE Y TRIBUNAL COMPETENTE
Tampoco son aspectos menores la determinación de la legislación y jurisdicción
aplicables a cualquier contrato. Es más, en ocasiones puede resultar un aspecto clave
debido a que no es improbable la aparición de un conflicto entre jurisdicciones por
encontrarse la información ubicada físicamente en un territorio distinto de aquel en que se
encuentren los contratantes y, como consecuencia, resulte aplicable un régimen jurídico
distinto, y competentes unas autoridades distintas, un sistema judicial distinto a los que a
priori podamos pensar como "lógicos u obvios".
El lugar físico de ubicación de los servidores en un Estado concreto viene a
determinar, como norma general, tanto la legislación como la jurisdicción aplicables. Sin
embargo, aunque pueda resultar complicado determinar dónde se ubican los servidores en
los que se aloja la información y resulta complejo determinar qué norma puede llegar a
aplicarse en cada momento, este hecho no debe servir para excusar el incumplimiento por
parte de las empresas que prestan servicios de cloud computing de los principios jurídicos
de la protección de datos y la privacidad que protegen a los ciudadanos.
Un potencial problema que no debe pasar inadvertido consiste en que las
autoridades de un determinado país pueden llegar a tener competencia para “confiscar” tal
información. Una posible solución a este potencial conflicto puede pasar por que el
proveedor de servicios de cloud computing se obligue contractualmente a no transferir en
ningún caso información a otros países sin el previo consentimiento expreso del cliente.
13. CONCLUSIÓN
En definitiva, las bondades de los servicios de cloud computing resultan obvias a
la luz del vertiginoso crecimiento que se observa en el sector. Sin embargo, no es menos
cierto que los riesgos que puede comportar su contratación pueden afectar a aspectos
altamente relevantes para la seguridad del negocio de una compañía, aunque una gestión
90
adecuada de tales riesgos pueda resultar en un ahorro de costes y una mejora de la
eficiencia productiva de la empresa.
La existencia de los potenciales riesgos jurídicos arriba descritos, sin embargo, no
supone que deba necesariamente desaconsejarse la contratación de servicios de cloud
computing. Por el contrario, una prestación responsable de servicios de computación en la
nube que permita a las empresas la gestión remota de su información dará lugar a un
ahorro de costes –principalmente derivados del almacenamiento y procesamiento de
información-, incluso teniendo en consideración la posible necesidad de una mayor
inversión en condiciones de conectividad a Internet o de alguna estructura específica de
hardware residente.
91
Financiación sindicada corporativa de multinacionales españolas: una perspectiva internacional
FINANCIACIÓN SINDICADA CORPORATIVA DE
MULTINACIONALES ESPAÑOLAS: UNA PERSPECTIVA
INTERNACIONAL
Ignacio García-Escorial de León*
Antonio Paredes Mancha*
RESUMEN
El otorgamiento de financiaciones de carácter sindicado – aquellas concertadas por una
pluralidad de acreedores a uno o varios deudores – sigue un procedimiento
relativamente estandarizado en la práctica internacional. Éste se inicia con la
manifestación del deudor potencial a sus entidades financieras de referencia de su
voluntad de contratar una determinada financiación. Si el importe de esta financiación es
elevado éstas entidades pueden optar por sindicar el préstamo y asegurarlo – las
entidades financieras garantizan que se obtendrá el importe requerido por el deudor – o
no. Los términos y condiciones negociados con estas entidades quedarán plasmados en
un documento de términos y condiciones (term sheet) y estos términos y la regulación de
la financiación se desarrollaran en un contrato (finalidad, condiciones para el
otorgamiento, régimen de amortizaciones, supuestos bajo los cuales el acreedor puede
vencer la financiación, etc.). Paralelo a la negociación de los términos del contrato de
financiación, en el caso de compañías internacionales, es común que sus filiales presten
garantía solidaria y a primer requerimiento y/o garantías reales con la finalidad de
garantizar la financiación, ello requiere coordinar distintas jurisdicciones a los efectos
de que abogados locales emitan opiniones locales asegurando la validez de las garantías
emitidas por dichas filiales.
Aunque el proceso de otorgamiento y negociación en España de las financiaciones
sindicadas no ha sido ajeno a la estandarización que se ha ido produciendo en un plano
internacional, las particularidades que presenta nuestra jurisdicción han hecho que el
*
Abogados de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.
92
proceso de aplicación en nuestro país del contrato estándar de financiación promovido
por la Loan Market Association se haya retrasado más que en otras jurisdicciones, como
Francia y Alemania. La adaptación de este modelo de contrato (a fin de que sirva como
alternativa al modelo de contrato español), utilizado en otras jurisdicciones a fin de
uniformar la documentación y términos que se usan en este tipo de operaciones se ha
retrasado entre otras cuestiones, dado que los tribunales españoles consideran inválidas
ciertos supuestos de vencimiento anticipado (fundamentalmente aquellos que basen el
vencimiento en otros supuestos que no sean el impago y otras obligaciones esenciales)
los cuales, están profusamente regulados en el modelo, lo cual ha supuesto que el
proceso de adaptación del modelo a la jurisdicción española haya llevado más tiempo
que en otras jurisdicciones.
ABSTRACT
Syndicate financings – those granted by several creditors to one or certain borrowers –
follow a relatively standardized procedure which starts with the borrower´s
arrangements before some financial institutions (normally those which the potential
borrower has a close relationship) in order to obtain such financing. If the amount to be
obtained through the financing is considered too large to be granted by a sole financial
institution, it can be granted by several financing institutions, and those may want to fully
or partially underwrite it - the financial institutions in the syndicate commit the full
amount of the financing – or not. The terms and conditions negotiated with these entities
will be covered in a term sheet, and those terms will be detailed in a facilities agreement,
a document which will detail the regulation of the financing (purpose, conditions
precedents for its granting, repayment, events of default, etc.). In parallel with the
negotiation of the facilities agreement, in case of international corporations, it is
customary that its subsidiaries grant an in rem or/and a first demand guarantee in order
to secure the transaction. This may require liaising with lawyers of several jurisdictions,
since it will be required by such lawyers to issue a legal opinion covering the validity and
enforceability of the guarantees granted by the subsidiaries under the jurisdiction of its
incorporation.
93
In Spain, the process of granting and negotiate a syndicate loan transaction has not been
immune to the standardization of the international loan market, although certain aspects
of the Spanish jurisdiction have been an obstacle for the implementation of the loan
templates promoted by the Loan Market Association. This template has been promoted in
several jurisdictions in order to unify the terms and the documentation to be granted in
the context of financing transactions, and, in the case to the Spanish documentation, in
order to be alternative to the template used in the Spanish market practice. Among other
causes, the interpretation of the Spanish Courts of certain event of default clauses
(Spanish Courts use to render invalid those event of default clauses not related to a
default on payment or other main obligations of the agreement) and the market practice
in Spain, has meant that the time spent to adjust the model to the Spanish law and market
practice have been longer than in other jurisdictions, such as France or Germany.
SUMARIO: 1. Introducción: origen de la financiacón sindicada; 2. Concepto y
tipología de la financiación sindicada; 3. Financiación sindicada corporativa:
proceso de otorgamiento y documentación; 4. Post-closing: Gestiones a realizar tras
el cierre de la operación; 5. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN: ORIGEN DE LA FINANCIACIÓN SINDICADA
1.1.
Origen de la financiación sindicada y contexto económico
Una financiación sindicada es aquella concertada por un deudor y una pluralidad
de acreedores cuya posición está peculiarmente organizada. En consecuencia, el elemento
distintivo de este tipo de transacciones no reside en la figura jurídica particular (ya sea
préstamo o crédito), sino en las partes intervinientes en la misma.
94
El origen de la financiación sindicada y de la práctica actual en esta materia, en lo
que refiere al proceso de su otorgamiento y negociación, es de carácter anglosajón y su
desarrollo comienza en la década de los años setenta, si bien se puede señalar que las
raíces de la misma se encuentran en el siglo XIX con la financiación de infraestructuras
de ferrocarriles. La puesta en marcha de estos costosos proyectos requería la asociación
de grandes capitales a fin de que cada acreedor o inversor no asumiese un riesgo excesivo
al concentrar demasiado capital en una sola transacción, y disponer de la flexibilidad de
aportar capital adicional en caso de ser requerido. Estos motivos, base de la financiación
de proyectos, son igualmente aplicables a la actualidad y constituyen la razón de ser de la
financiación sindicada.
Los primeros sindicatos de acreedores se dan fundamentalmente a partir de la
segunda mitad del siglo XIX y también funcionaban como instrumento de financiación
estatal en casos puntuales. Así, tras la derrota militar de Francia frente a Prusia en 1871,
Francia está obligada a asumir el pago de las reparaciones de guerra y es un sindicato de
acreedores liderado por la familia Rothschild, quien realiza un préstamo a Francia a fin de
que ésta afrontara los pagos debidos por las reparaciones de guerra.
El aumento de la estabilidad y la ausencia de perturbaciones importantes en
Europa (a excepción de los Balcanes) facilitaron el incremento de flujos privados de
capital entre las distintas naciones de Europa y el mundo anglosajón y con ello el importe
y número de operaciones de financiación se fueron incrementando exponencialmente
hasta la Primera Guerra Mundial.
La Primera Guerra Mundial supuso la liquidación de las inversiones
internacionales llevadas a cabo por los estados beligerantes con la finalidad de financiar
las necesidades bélicas. A las desastrosas consecuencias de guerra, se le unió una década
después el crack del 29 que puso fin a los flujos de capital privados y, con ello, a las
operaciones financieras transnacionales.
95
Habrá que esperar hasta después de la Segunda Guerra Mundial, con el
establecimiento del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial (en aquella época
el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo) para que, poco a poco, se fuese
restableciendo la confianza en mercados e instituciones. Las inversiones y financiación de
carácter internacional realizadas en la época eran fundamentalmente de carácter público.
No será hasta que las naciones desarrolladas empiecen a ser excedentarias en capital
cuando se reactive el flujo privado de fondos.
A partir de los años cincuenta se flexibiliza la regulación bancaria y las entidades
(fundamentalmente americanas) pueden comenzar a mantener depósitos en divisa
extranjera (lo que se conoce como el mercado de eurodólares -o “eurocurrencies” en
inglés)1- lo cual facilita la concesión de préstamos a instituciones y compañías de otros
países. Asimismo, las citadas compañías comienzan a internacionalizar su actividad,
siendo conocidas a través del globo. Es en estos años, sobre todo a partir de la década de
los setenta, cuando se empieza a gestar una práctica de mercado respecto al proceso, fases
y requisitos en este tipo de operaciones sindicadas, que se adaptará conforme a las
exigencias de la regulación vigente en cada país.
En España no es hasta la década de los ochenta cuando empieza a prosperar este
tipo de transacciones. Hasta esas fechas, las operaciones de financiación ofertadas por las
distintas entidades bancarias en España estaban fundamentadas en las operaciones de
descuento y en préstamos y créditos bilaterales, los cuales tenían un interés fijo y se
amortizaban a vencimiento.2
Sin embargo, la liberalización de la economía y las necesidades de capitales de las
compañías españolas llevó a éstas a recurrir a los mercados exteriores. Con ello, además
de la financiación en sí, se trajeron un conjunto de prácticas y costumbres principalmente
importadas del mundo anglosajón que fueron rápidamente adaptadas a nuestro sistema
1
BUCHHEIT, Lee C. How to negotiate Eurocurrency loan agreements. International Law Review. Pag 1.
Segunda Edición. 2006.
2
FERRE MOLTO, M. Operaciones Bancarias Sindicadas. Revista de Contratos Bancarios y
Parabancarios. Pag. 11 Editorial Lex Nova. 1998.
96
jurídico. El éxito de la nueva financiación se debió al hueco existente en el mercado
español para este tipo de operaciones, las cuales fueron rápidamente asimiladas por las
entidades españolas, así como a la tradicional dependencia de las compañías españolas a
la financiación bancaria.
La incorporación de este tipo de productos, así como la asimilación por parte de
las entidades bancarias españolas de las prácticas de mercado de éste y otros tipos de
operaciones supuso que nuestro sistema financiero se pusiera en un corto periodo de
tiempo a la altura del resto de países desarrollados.
1.2.
Tipología del deudor español en operaciones de financiación corporativa de
carácter internacional
La internacionalización de la actividad de las compañías españolas ha sido un
proceso relativamente reciente que se ha acelerado con la llegada de la actual crisis
económica. A fin de relanzar la actividad de la compañía, así como de reducir los costes
de producción, las grandes compañías españolas constituyen filiales en distintos países.
Siendo así el perfil habitual de deudor el de un grupo de empresas con filiales localizadas
en distintos países las cuales colaboran, en un porcentaje relativamente significativo, en
los resultados del grupo.
Se trata, en consecuencia, de grupos de empresas con necesidades de financiación
muy elevadas y de carácter recurrente, que necesitan acudir a financiaciones estructuradas
a los efectos de destinar los importes percibidos a necesidades generales de negocio,
teniendo de este modo el necesario margen de maniobra para afrontar la actual situación
de restricción del crédito.
97
2. CONCEPTO
SINDICADA
Y
TIPOLOGÍA
DE
LA
FINANCIACIÓN
a. Concepto de financiación sindicada
Como se ha señalado, el elemento distintivo de una financiación de carácter
sindicado es la pluralidad de acreedores y cómo se estructura la peculiar relación que
existe entre dichos acreedores, y no el carácter jurídico de la operación en sí, la cual no
pierde su carácter de contrato mercantil bancario.
La razón de ser de la financiación sindicada responde fundamentalmente a una
serie de motivos atribuibles no tanto al deudor, como a las necesidades de las entidades
acreedoras. En este sentido, y como señala FERRE MOLTO. M.3, son fundamentalmente
tres razones las que llevan a las entidades financieras a estructurar las operaciones de
financiación por medio de créditos o préstamos sindicados:
-
En primer lugar, por la accesibilidad del monto: los importes que requieren
determinados deudores son tan altos que, en caso de que una sola entidad tenga
que desembolsar por entero el principal de la financiación, deberá realizar una
provisión demasiado elevada como para suponer una asignación eficiente de
recursos. Adicionalmente, en el caso de préstamos bilaterales de gran importe,
podría ponerse en peligro la posibilidad de que el deudor pudiera acceder a
financiaciones adicionales con el mismo acreedor, reduciendo por tanto su
flexibilidad en este sentido.
-
Adicionalmente, el hecho de estructurar una financiación mediante sindicación
permite a las entidades financieras evitar una concentración innecesaria de
riesgo.
3
FERRE MOLTO, M. Operaciones Bancarias Sindicadas. Revista de Contratos Bancarios y
Parabancarios. Pag. 3 Editorial Lex Nova. 1998.
98
-
Por otro lado, la financiación sindicada puede permitir a las distintas entidades
financieras entrar en contacto con nuevos clientes y sectores con los que
anteriormente no tenía relación.
b. Diferenciación con otros tipos de financiación: préstamos y créditos
bilaterales
Las financiaciones sindicadas se diferencian de las operaciones de financiación
bilaterales por su mayor importe, complejidad y por la pluralidad de entidades en la
posición acreedora. Estas diferencias conllevan que en las operaciones de financiación
sindicada las comisiones que las entidades financiadoras obtienen son más elevadas que
en las financiaciones bilaterales4. Adicionalmente, y a causa de los elevados importes que
se otorgan en este tipo de operaciones, en los contratos de financiación sindicados se
suelen establecer mecanismos de control del deudor mucho más intensivos que las
financiaciones bilaterales. Esto se debe también a que normalmente los contratos de
financiación sindicada están “hechos a la medida del deudor”, en tanto que las
financiaciones bilaterales suelen instrumentarse mediante la simple adhesión a ciertas
condiciones generales de contratación previamente establecida por el acreedor en
cuestión.
Asimismo, y debido a la especialidad que implica la existencia de una pluralidad
de acreedores en el contrato de financiación sindicada, a fin de centralizar la negociación
de los términos del contrato y la gestión del mismo, existe la figura del banco agente, el
cual administra y gestiona el préstamo o crédito en nombre del resto de entidades.
4
MUNS YNZENGA, Alejandro, SAAVEDRA ORTIZ, Juan José. Operaciones de financiación sindicada.
Pag 2. Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 10. 2012.
99
c. Finalidad y tipología de las financiaciones sindicadas
Dependiendo de la práctica del mercado en el momento en cuestión y de la
concreta situación del deudor, el proceso y fases a seguir en la negociación y
otorgamiento de la financiación sindicada puede variar sensiblemente según la finalidad y
destino de los fondos otorgados mediante la financiación:
-
Financiaciones corporativas: La particularidad de este tipo de financiaciones
reside en que los importes percibidos no están vinculados a una determinada
finalidad, por lo que no existirá en el contexto de la operación una obligación del
deudor de destinar los fondos obtenidos a un destino concreto.
La utilización de este tipo de financiaciones permite a la compañía
disponer de un margen de maniobra para destinar los importes percibidos a las
distintas necesidades corporativas que hayan surgido o que puedan surgir en el
futuro.
-
Refinanciaciones: Actualmente, las refinanciaciones se están convirtiendo en
uno de los tipos de financiación sindicada más comunes, si bien no pueden
considerarse como un modelo en sí mismo puesto que, en general, mantendrá las
características de la financiación anterior. El destino del importe percibido por la
financiación se destina fundamentalmente a refinanciar importes existentes de
deuda (ya sea de una financiación sindicada previa, o de un conjunto de deudas
bilaterales preexistentes que se liquidan mediante los importes obtenidos).
-
Financiación de proyectos o project finance: El importe de la financiación va
destinado en estos casos a cubrir las necesidades de financiación de un
determinado proyecto de infraestructuras. La particularidad del project finance
es que la garantía otorgada es el proyecto en sí y los activos que componen el
100
mismo, mientras que el repago de la deuda se va a producir con os flujos que
genere el propio proyecto.
En tanto que en España es habitual que este tipo de proyectos esté
financiado por entidades financieras durante toda la vida del proyecto (por lo
tanto, la financiación sindicada suele ser a muy largo plazo), en el mundo
anglosajón las entidades sólo lo financian en un primer periodo, acudiendo
después la sociedad de proyecto al mercado de deuda para emitir bonos y así
diversificar el riesgo asumido por las entidades respecto al proyecto.
3.
FINANCIACIÓN SINDICADA CORPORATIVA: PROCESO
DE OTORGAMIENTO Y DOCUMENTACIÓN
a. Fase Precontractual
i.
Inicio: financiación asegurada o club deal
El proceso de financiación sindicada comienza cuando la compañía realiza una
petición de financiación al banco o bancos con los que mantiene una relación comercial
más estrecha. En caso de que el importe solicitado sea muy elevado, o que las
circunstancias así lo aconsejen, se acudirá a sindicar la financiación. En este caso los
bancos a los que se les ha pedido la financiación procederán a estructurar la financiación
sindicada, ya sea asegurando la obtención de los fondos solicitados o no. Este
compromiso de aseguramiento que asumen los bancos originales puede ser total, o de best
efforts (el banco se compromete a realizar sus mejores esfuerzos, sin obligación de
resultado)5.
5
GAVIN R. Skene. Arranger Fees in Syndicated Loans - A Duty to Account to Participant Banks? Pag 79.
Dickinson School of Law, Carlisle, PA Penn State International Law Review, número 59, 2005.
101
Financiaciones sindicadas o participation syndicate. Una financiación sindicada
estará asegurada cuando la entidad o entidades que participen desde un inicio en ella se
comprometan a otorgar el importe máximo de la financiación enteramente. Es decir, si en
el proceso de sindicación no se consigue la entrada de otros bancos que asuman parte de
la financiación, las entidades aseguradoras aportarán los fondos necesariamente. Todo
ello sin perjuicio de la posibilidad de sindicar el préstamo posteriormente mediante cesión
de parte de sus participaciones en el mismo.
En este tipo de financiaciones, el banco o bancos que asumen la responsabilidad
de organizar la operación desempeña los siguientes cargos:
-
Entidad coordinadora o Mandated lead arranger (MLA): La entidad que ocupe
esta posición es la encargada fundamentalmente de realizar, como señala
MALLESON STEPHEN6, las siguientes acciones:
i.
Coordinar la operación y su posterior sindicación, incluyendo la
negociación con entidades interesadas, a fin de que estas tomen una
participación en la financiación;
ii.
Asistir al deudor con el proceso y con la preparación de la
documentación requerida a fin de presentársela a potenciales entidades
interesadas; y
iii.
Negociar y preparar un documento con los términos y condiciones
básicos de la financiación.
En una misma financiación puede haber uno o varios MLAs.
6
MALLESONS STEPHEN JAQUES, Australian Finance Law 219-20 (5th ed. 2003), referido en
GAVIN R. SKENE, Arranger Fees in Syndicated Loans - A Duty to Account to Participant Banks?
102
-
Underwriter: Será la entidad que realiza las funciones de aseguramiento de la
financiación.
-
Bookrunner: El MLA será el encargado buscar entidades interesadas en tomar
una participación en la financiación.
Es habitual que el lead arranger (o uno de ellos si hay varios), pase a desempeñar
el rol de banco agente una vez se haya otorgado la financiación.
Financiaciones no aseguradas o club deal. Este modelo de financiación es el
utilizado en aquellos casos en los que las entidades no tienen intención de sindicar
posteriormente la financiación y, consecuentemente, reducir posteriormente su
participación en la misma.
Dependiendo del importe de la financiación, si el número de entidades que la
otorgan no es muy elevado, lo más común es que todas participen en la negociación. Sin
embargo, en caso de que el número de entidades sea importante, cabe la posibilidad de
que el potencial deudor designe a una o varias entidades coordinadoras, a fin de negociar
con ellas el contenido de la documentación. Adicionalmente, estas entidades
seleccionadas serán las encargadas de conseguir que se complete el cupo de financiación
requerida.
ii.
Carta mandato y Term Sheet.
La carta mandado y el term sheet son los primeros documentos que se firman en el
marco de la operación:
103
-
En la carta mandato, las entidades coordinadoras (una o varias, dependiendo del
importe de la financiación) son mandatadas por la compañía a fin de que se
dispongan a organizar todos los aspectos relacionados con el préstamo o crédito
que se va a otorgar. Estas cartas suelen tener un contenido muy estandarizado y
pueden tener un compromiso de aseguramiento o, simplemente, de best efforts.
En el caso de financiaciones club deal es posible que, si el importe no es muy
elevado, se prescinda de la carta mandato.
La carta mandato va dirigida, en consecuencia, a las entidades
coordinadoras, que son además aquellas que, en general, más fondos aportarán a
la financiación.
La carta mandato suele contener provisiones relativas al carácter
mancomunado de la financiación, las comisiones que se devengarán a favor de
las entidades, y otras condiciones para el otorgamiento de la financiación.
También es común incluir ciertos elementos relativos a deber de no competencia
(i.e. el deudor no mandatará a otras entidades para obtener la financiación hasta
que el mandato en curso caduque).
-
Term sheet. La carta mandato llevará adjunto un documento con los principales
términos y condiciones del préstamo que se va a otorgar. Este documento
constituirá el esqueleto del contrato de financiación que posteriormente se
elaborará y el cual deberá seguir los elementos pactados entre entidades y
deudor en virtud del term sheet. Si bien el term sheet es más limitado y
esquemático que un contrato de financiación, sí permite tener una panorámica lo
suficientemente amplia como para conocer cuáles serán los principales términos
del contrato de financiación definitivo. El term sheet incluye, entre otras
cuestiones, el importe de la financiación, los tramos en los que ésta se
104
estructurará, tipo de interés aplicable, y las principales declaraciones y
obligaciones que asumirá la financiada en virtud del contrato de financiación.7
b. Fase Contractual
i.
Documentación de la financiación
En el contexto de una financiación corporativa estándar podemos distinguir los
siguientes documentos relevantes:
-
El contrato de financiación: Es el documento donde se desarrolla el term sheet y
que contiene las condiciones, estructura y regulación de la financiación que se
otorga. Adicionalmente, también puede contener las garantías – reales o
personales – que la financiada otorga a las entidades financieras con el fin de
garantizar la transacción, si bien en operaciones de gran importe estas garantías
suelen instrumentalizarse en documento aparte.
-
Contratos de cobertura de tipos de interés: En términos generales, todas las
financiaciones prevén la aplicación de un tipo de interés variable, esto es,
adicionando al Euribor un margen fijo. A fin de asegurar que el tipo de interés se
mantenga inalterado (a los efectos adicionales de que una variación de tipos de
interés no pueda desencajar las estimaciones financieras efectuadas por
entidades financieras y el deudor) es práctica de mercado la suscripción estos
contratos de cobertura de tipos de interés donde se permuta un tipo de interés
variable por uno fijo. Las entidades coordinadoras son las que suelen suscribir
este tipo de documentos con la financiada (y cobrar una comisión por su
mantenimiento) aunque, en ocasiones, las mismas entidades coordinadoras
designan a una entidad afiliada para que los proporcione. A estos efectos, y a fin
de asegurar que se suscriban estos contratos de cobertura, el importe que se
7
MUNS YNZENGA, Alejandro, SAAVEDRA ORTIZ, Juan José. Operaciones de financiación
sindicada. Pag 12. Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 10. 2012.
105
cubrirá mediante estos contratos se suele incluir en el term sheet y como una
obligación del financiado en el contrato de financiación que, en caso de
incumplimiento, podrá dar lugar a la resolución de la financiación.
Los contratos de cobertura de intereses son estándar, y pueden seguir dos
modelos: (i) el modelo proporcionado por la Asociación Española de Banca
(AEB), el cual se denomina “Contrato Marco de Operaciones Financieras”
(“CMOF”); y (ii) el modelo proporcionado por la International Swap
Association (ISDA), de origen anglosajón.
Por otro lado, los contratos de cobertura de tipos de interés han sido
objeto de debate en España respecto a su tratamiento concursal. Así, en el
Seminario de Jueces de Mercantil de Barcelona sobre “Tratamiento concursal de
los créditos derivados de instrumentos financieros confirmados en el marco de
un acuerdo de compensación contractual”, que se llevó a cabo los días 21 de
enero y 1 de febrero de 2010 la conclusión a la que se llegó fue que donde “se
pueda probar (…) por la administración concursal (…) la vinculación directa
de este tipo de operaciones y operaciones de pasivo suscritas con el concursado
(…), en virtud de lo establecido en el art. 59 (suspensión del devengo
de intereses) el contrato se extingue y la administración concursal debería
calificar el crédito como concursal y subordinado por tratarse de intereses”.
Aunque estas conclusiones son discutidas y la jurisprudencia no es
unánime, con la finalidad de dificultar que en un hipotético supuesto de
concurso la administración concursal pueda compartir la conclusión referida
anteriormente, y en consecuencia calificar los contratos de cobertura de intereses
como subordinados en sede concursal, ciertas entidades financieras buscan
desvincular sus éstos de la financiación evitando en ellos cualquier mención al
contrato de financiación. Aun así, siguen existiendo dudas de que este sistema
106
permita evitar que finalmente los contratos de cobertura de intereses sean
asimilados a los intereses en sí y ser considerados como créditos subordinados.8
-
Contrato entre acreedores: Es práctica de mercado que se incluya una
obligación tanto en el term sheet como en el propio contrato de financiación
señalando que los contratos de coberturas y el contrato de financiación
compartirán las garantías de la financiación con el mismo rango y prelación. A
estos efectos las partes suscriben un contrato entre acreedores (también
denominado intercreditor agreement) con la finalidad de regular el proceso de
ejecución de garantías en caso de vencimiento del contrato de financiación y de
las coberturas y el orden de prelación en el reparto de las cantidades obtenidas
como resultado del citado procedimiento de ejecución. Las entidades financieras
suelen ser la parte más interesada en suscribir estos contratos de acreedores,
prescindiendo en ocasiones del financiado en las negociaciones, que firmará a
efectos de darse por notificado.
-
Garantías. En términos generales, las garantías que se otorgan en las
financiaciones corporativas son garantías personales a primer requerimiento por
parte de la sociedad matriz y sus filiales. A diferencia de otro tipo de
financiaciones, como es el project finance, donde se responde con los bienes y
derechos incluidos en el proyecto (y, en consecuencia, se otorgan en garantía
cargas reales sobre todos los derechos de crédito, infraestructuras u otros
elementos pignorables o hipotecables), en las financiaciones corporativas, dado
8
Entre otros, analizan ésta cuestión, GARCÍA-VILLARRUBIA, Manuel. Clasificación del crédito
resultante de swaps de tipos de interés que se declaran vencidos como consecuencia de la declaración de
concurso, Foro Mercantil. 2010; CUENCA MIRANDA, José Manuel, La (imposible) aplicación del
artículo 59 de la Ley Concursal a las permutas financieras de intereses. Actualidad Jurídica Aranzadi
núm. 798/2010 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2010. SANCHEZ DE LA TORRE,
Jose Maria. Consideraciones al respecto de la calificación de los créditos que ostentan las entidades
financieras en el concurso. Revista informativa del Registro de economistas forenses nº29, enero-abril
2010; y CERVERA MARTÍNEZ. El contrato de permuta financiera (“Swap”) dentro del concurso. El
Derecho Boletín de Mercantil nº 22, febrero 2010. Merece la pena consultar también en éste sentido el
dictamen emitido por OLIVENCIA RUIZ, Manuel, a instancia de la Asociación Española de Banca y la
Confederación Española de cajas de Ahorro sobre determinadas cuestiones que en caso de concurso
plantean los acuerdos de compensación contractual y el contrato marco de operaciones financieras
(CMOF) de fecha 23 de noviembre de 2009.
107
que responde el grupo o la sociedad con sus resultados, lo más habitual es el
otorgamiento de garantías personales de carácter corporativo.
La figura de la garantía personal a primer requerimiento es de carácter
anglosajón y no está regulada expresamente en el Código Civil español. Su
adopción se debe más a la técnica jurisprudencial, que la ha aceptado, así como a
las deficiencias que presentaba la fianza para éste tipo de operaciones debido a
su carácter eminentemente accesorio, lo implica dificultades y obstáculos a
efectos de ejecución.
Debido al carácter transnacional de las financiaciones corporativas, lo
habitual es que la fianza la presten también las filiales de otras jurisdicciones. A
estos efectos la garantía la pueden prestar estas filiales bajo derecho español
(normalmente incluida en el propio contrato de financiación o en el contrato de
garantías) o someterla al derecho de su jurisdicción. En cualquier caso, en
financiaciones internacionales lo habitual es requerir a asesores extranjeros que
(i) revisen el contrato a los efectos de adaptar la redacción con el fin de que la
garantía sea ejecutable en su jurisdicción (este “lenguaje” o “provisiones” que se
incluyen en el contrato recibe el nombre en inglés de “limitation wording”) o (ii)
provean de un documento de garantía sujeto a la ley su jurisdicción con la
finalidad de que garantice el contrato de financiación en los mismos términos y
condiciones, mutatis mutandis, que si la garantía estuviera sometida a derecho
español.
ii.
El contrato de financiación
Características generales. El contrato de financiación es el documento principal
de la transacción y, por ende, el más extenso. En él se desarrollan los términos y
condiciones pactados entre las partes en el term sheet. Aparte de incluir aspectos como
importe, períodos de interés, margen, amortización, declaraciones y garantías y las
obligaciones generalmente aceptadas en la práctica habitual de mercado (normalmente en
108
los term sheet en estos apartados se incluye un cierre que señala “y todas aquellas
habituales de mercado”), abarca otros aspectos adicionales como son las cláusulas de
ruptura de mercado, cálculo de tipos de sustitución, etc.
Normalmente, con anterioridad a la suscripción del contrato (o de disponer los
importes, dependiendo de la estructura de la transacción) se deben de haber satisfecho una
serie de condiciones previas (e.gr. entrega de cuentas anuales, estados financieros,
acuerdo en lo que refiere al caso base, validez de las declaraciones y garantías).
El contrato de financiación incluye cláusulas denominadas “boiler plate” (plato
llano) en referencia a que muchas de ellas son estándar y generalmente aceptadas en la
práctica de mercado (e.gr. ruptura de mercado, determinadas obligaciones de
información, de hacer y no hacer, cláusula de cesión, etc.). Adicionalmente, los contratos
de financiación incluyen otras cláusulas más especificas como son las de pari passu
(obligación de mantener la financiación con el mismo rango que otras obligaciones de
pago del deudor), negative pledge (obligación de no gravar los bienes y derechos del
deudor sin consentimiento de las entidades financiadoras) y las “sharing clauses” para los
casos de ejecución (obligación para las entidades financieras de repartir lo obtenido entre
las restantes en caso de ejecución conjunta).
Banco agente y mayorías. Por otro lado, en el contrato de financiación también se
regula la relación entre las distintas entidades, mediante el establecimiento de un régimen
de mayorías para la toma de decisiones en relación con aquellos aspectos que se estimen
relevantes del contrato de financiación así como del mandato otorgado al banco agente
para que gestione lo relativo al contrato de financiación por las entidades financieras.
Normalmente, entre las tareas más habituales que un agente suele desempeñar están, entre
otras:
109
-
la gestión de los pagos del deudor: el agente recibe los importes derivados de la
amortización de la financiación y se encarga de distribuirlos al resto de
entidades.
-
relación con el cliente: el agente se encarga de mantener la relación con el
cliente y de gestionar directamente con él todos los aspectos relacionados con el
contrato (dentro del marco negociado en el contrato de financiación).
-
seguimiento de la financiación: el agente se encarga de verificar que el deudor
cumple con las condiciones de la financiación (e.gr. que los ratios pactados en la
financiación se cumplen, o que las garantías no se han deteriorado).
En relación con estas tareas, es práctica de mercado señalar que el banco agente
solo será responsable, ante las demás entidades, en caso de que incurra en negligencia o
mala fe a la hora de realizar las tareas especificadas en el contrato de financiación.
Adicionalmente, se incluye una protección especial para el supuesto de verificación de
que el deudor destinará los importes percibidos a la finalidad pactada, detallándose que el
banco agente no será responsable en caso de que el deudor no destino dichos importes a la
finalidad incluida en el contrato.
Modelo LMA vs. Modelo continental. En la actualidad en España se usa el modelo
continental de contrato de financiación. Sin embargo, en las financiaciones
internacionales es habitual que se use el modelo proporcionado por la Loan Market
Association (el “Modelo LMA”).
El Modelo LMA fue diseñado por un conjunto de entidades financieras a finales
de los años noventa con la finalidad de desarrollar el mercado secundario de crédito y
homogeneizar la documentación contractual de carácter financiero. En un mundo cada
vez más globalizado, disponer de documentación relativamente uniforme permitiría
110
disponer de un lenguaje común que facilitara este tipo de transacciones, sobre todo
cuando las partes de las mismas son pertenecientes a jurisdicciones distintas.9
El éxito experimentado por el Modelo LMA en el mundo anglosajón impulsó a la
asociación a extenderse a otras áreas, fruto de ello ha nacido la Loan Market asociación
Asia – Pacific, o la Loan Market Asociation de África. Estas asociaciones ajustan los
modelos existentes a las especificidades de sus regiones.
En Europa, el Modelo LMA se ha implantado en países como Alemania o Francia
con considerable éxito, sin embargo, los intentos de implantar este modelo en España han
resultado infructuosos hasta hace relativamente poco. Esto se ha debido a los rasgos
específicos que nuestra jurisdicción presenta en materias como las cláusulas de
vencimiento anticipado, cesiones, ejecución, etc., así como a determinados aspectos de
práctica de mercado. De esta forma, cuando en el año 2010 se iniciaron acciones a fin de
establecer el modelo de LMA en España el proceso de adaptación a nuestra jurisdicción
ha llevado más tiempo del inicialmente previsto. Algunas de las razones que llevaron a
ello se debieron fundamente a:
-
Vencimiento anticipado del contrato de financiación: El hecho de que gran parte
de las cláusulas de vencimiento anticipado, como pueden ser las debidas a los
cambios de control, incumplimiento de ratios, u otras obligaciones consideradas
de carácter accesorio, no puedan servir como base suficiente para vencer
anticipadamente el contrato de financiación hace que tengan menor operatividad
que en otras jurisdicciones, como puede ser la inglesa. Considerando que el
punto fuerte del Modelo LMA es la regulación que le da a este tipo de
cuestiones, ello suponía un fuerte obstáculo para su aplicación en España.
9
CLARK, Trevor y BADGE, Philip. Newsletter del despacho de abogados Linklaters. Londres, febrero
2012.
111
Por otro lado, en la práctica española es habitual que las entidades
financiadoras puedan vencer individualmente su parte en el contrato de
financiación siempre y cuando haya solicitado previamente al resto del sindicato
(a través del banco agente) la declaración del vencimiento del contrato y el resto
de entidades haya decidido no vencer su participación. Éste es un punto que
suele resultar problemático con países de práctica anglosajona, ya que no
contemplan habitualmente en sus contratos la posibilidad de vencimiento
individual por una sola entidad.
Por último, es práctica de mercado señalar que la matriz deba de
asegurarse que las filiales que representan entre el 75% - 90% del EBITDA del
grupo otorguen una garantía personal a primer requerimiento a fin de asegurar la
financiación10. A estos efectos, no es extraño que, durante la vida de la
financiación, ciertas filiales se deban de incorporar como garantes al contrato de
financiación.
-
Mayorías: En la práctica anglosajona las mayorías asignadas para determinadas
decisiones a tomar por las entidades financiadoras son distintas a la práctica
habitual de mercado en España (i.e. las novaciones en España requieren
habitualmente de unanimidad).
-
Estructura y práctica de mercado: El modelo continental español tiene su
estructura adaptada a su elevación o intervención por notario público, así como a
la práctica española de incorporar unos expositivos iniciales indicando el tracto
de la operación. Adicionalmente, algunos elementos como el “specimen
signature” (documento que recoge las firmas y posición de los firmantes de la
documentación) o el “compliance certifícate” (documento en virtud del cual el
deudor declara que está cumpliendo con las obligaciones del contrato –
10
También es habitual que, concurrentemente con este requisito, se obligue a que aquellas filiales que
representen el 5% del EBITDA/ventas totales/activos del grupo otorguen la citada garantía personal.
112
normalmente ratios o que el deudor no se encuentra en un supuesto de
vencimiento anticipado -) no son habituales en la práctica española.
-
Cláusula de agencia. En España no es habitual que el banco agente sea
apoderado por el resto de entidades para actuar en su representación, debido
sobre todo a que determinadas entidades, por política interna, no permiten
apoderar al agente. Sin embargo, en Inglaterra sí es común que el agente actúe
como trustee del resto de entidades, por lo que las cláusulas agencia pueden
diferir.
-
Ejecución: Como se señalaba anteriormente, en materia de ejecución y
vencimiento anticipado es donde el modelo español se separa del modelo LMA,
debido fundamentalmente a las características de nuestro sistema, que requiere,
entre otros aspectos, la intervención de un notario público a los efectos de
acreditar el saldo líquido exigible (art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
así como que el contrato de financiación conste en documento público a los
efectos de disponer de un título ejecutivo.
-
Garantías a primer requerimiento. Ha sido necesario adaptar la regulación del
documento a las particularidades españolas en relación con este tipo de
garantías, ya que su naturaleza en España presenta ciertas diferencias a otras
jurisdicciones. Así, las garantías a primer requerimiento se han configurado
como una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad,
distinta de la fianza recogida en el Código Civil. Su principal característica es
que no se trata de una garantía accesoria y, consecuentemente, el garante no
puede oponer al beneficiario otras excepciones que las que derivan de la garantía
misma, no resultando por ello de aplicación los beneficios de orden, excusión y
división que la legislación española concede a los fiadores.
113
iii.
Documentación complementaria: La opinión legal y las cartas de comisiones
La opinión legal, concepto y estructura
La opinión legal es un documento emitido por un asesor legal de una determinada
jurisdicción que otorga confort a las entidades financiadoras sobre una serie de
cuestiones, entre las que destacan, en el ámbito que nos ocupa, la capacidad del
prestatario o los garantes que suscriben los documentos de la financiación para obligarse
en virtud de la operación y la validez y ejecutabilidad de las garantías otorgadas en dicha
jurisdicción.
La opinión legal juega, en consecuencia, un papel relevante en la práctica
financiera contemporánea, fundamentalmente en el marco de operaciones de financiación
con garantías en el ámbito internacional, donde es necesario verificar que las garantías
otorgadas por entidades extranjeras son vinculantes, válidas y ejecutables bajo su
jurisdicción.
A modo de ejemplo, piénsese en un contrato de financiación otorgado a una
sociedad española, matriz de un grupo de sociedades multinacional. Así, si bien la matriz
tiene responsabilidad patrimonial universal en virtud del artículo 1.911 del Código Civil,
la mayoría de los activos y factores productivos de dicho grupo se encuentran en
sociedades de diferentes países del mundo. A los efectos de aceptar la financiación, lo
habitual es que las entidades financieras exijan que las filiales extranjeras de la matriz
española, en las cuales pueden tener activos importantes del grupo, garanticen
solidariamente el contrato de financiación (o, en ocasiones y de forma complementaria,
que la matriz española otorgue prendas sobre sus acciones, en general sujetas a derecho
extranjero).
114
En este complejo marco multinacional, debido a que la entidad financiera española
no puede conocer si el contrato que suscriben las entidades constituidas bajo derecho de
otras jurisdicciones tiene algún tipo de validez para ellas, es necesario que un asesor legal
extranjero acredite, mediante la emisión de una opinión legal, la capacidad de esa
sociedad extranjera para suscribir dicho contrato y la validez, exigibilidad y
ejecutabilidad de las obligaciones asumidas en su virtud por la sociedad..
Teniendo en cuenta que los asesores legales que emiten la opinión legal son
responsables del contenido de la misma, estando facultadas las entidades financieras para
exigir responsabilidad. En este sentido, en España los despachos de abogados tienen la
obligación de mantener contratado un seguro de responsabilidad civil que, entre otros
aspectos, cubre la responsabilidad asumida en virtud de documentos como las opiniones
legales –si bien hasta un determinado límite–.
El asesor español, como coordinador de la operación, debe cerciorarse de que los
asesores legales extranjeros den confort respecto a todos los aspectos relevantes para las
entidades financieras.
Estructura y contenido de la opinión legal
Una vez analizado qué es y para qué sirve una opinión legal, procede analizar su
estructura y contenido típico, que puede dividirse en: (i) introducción, (ii) documentación
revisada, (iii) asunciones, (iv) opinión, (v) salvedades y (vi) disclosure y reliance.
Introducción. En virtud de la parte introductoria de la opinión legal, los asesores
legales realizan una somera descripción de la operación y del ámbito del análisis;
básicamente el por qué le han encargado esta opinión legal y qué aspectos de la operación
se reflejarán en la misma.
115
Adicionalmente, en el encabezado e introducción normalmente se determina el
destinatario o destinatarios de la opinión legal a favor de los cuales se otorga la opinión.
Este aspecto es especialmente relevante ya que serían, en su caso, los únicos ante los que
los asesores legales asumirían responsabilidad alguna por las opiniones vertidas y sus
consecuencias.
Así, el asesor español que coordina la operación debe asegurarse que los diferentes
asesores extranjeros ofrecen una descripción adecuada de la operación, incluyendo a
todas las entidades financieras entre los destinatarios de la opinión legal a los efectos de
otorgar el confort suficiente a las mismas.
Documentación revisada. Una vez introducida la operación y delimitado el ámbito
de análisis, la estructura tipo de opinión legal incluye una enumeración de los documentos
que han sido utilizados por los asesores legales para el análisis de las cuestiones
planteadas y su resolución.
La principal motivación de esta enumeración es el hecho de que los asesores
legales sólo opinarán sobre la base de los documentos que les han sido remitidos para su
análisis. Esto es, si existiera cualquier otro tipo de documentación que la referenciada en
la opinión a consecuencia de la cual se alterasen las conclusiones que se puedan extraer
de su trabajo, dichos asesores no asumirán responsabilidad alguna.
En consecuencia, resulta especialmente relevante que el asesor se asegure de que
toda la documentación que se recibe, ya sea desde un primer momento o previa solicitud
por su parte, se encuentre debidamente reflejada y descrita en la opinión legal para evitar
cualquier exoneración de responsabilidad indebida.
116
Asunciones. En este apartado los asesores describen todos y cada uno de los
hechos que tienen que asumir –y no comprobar o demostrar– a los efectos de poder
analizar los aspectos jurídicos solicitados por las entidades financieras.
Los asesores legales deben asumir como ciertos determinados aspectos que no
están en el objeto de la opinión, pero cuya validez y vigencia afectaría sobremanera a lo
aseverado en la misma. Ejemplos típicos de asunciones son los de la validez y
autenticidad de la documentación proporcionada al asesor legal para emitir la opinión o la
asunción de capacidad de las partes firmantes del documento sobre las que no se opina
(e.gr. las entidades financieras en un contrato de financiación).
Lógicamente, no debe incluirse en las asunciones ninguna que desvirtúe o quite
cualquier tipo de validez a las opiniones vertidas posteriormente.
Lo que debe buscarse, en definitiva, es un correcto balance entre la exoneración de
responsabilidad de los asesores extranjeros por cuestiones que no pueden controlar y la
necesidad de mantener la opinión otorgada en plena virtualidad.
Opinión. Siguiendo con el análisis de la estructura de una opinión legal llegamos,
por fin, al apartado que le otorga al documento su denominación: la opinión propiamente
dicha.
El contenido de este apartado puede variar dependiendo de los requerimientos de
las entidades financieras; en concreto, de si el análisis de los asesores legales extranjeros
se refiere simplemente a la capacidad de la sociedad en cuestión para contratar y para
obligarse por los documentos suscritos (opinión legal de capacidad) o si recoge otros
aspectos relevantes, como puedan ser la validez y ejecutabilidad de las garantías que se
hubiera otorgado bajo su derecho.
117
A pesar de ser el punto más importante, el apartado opinión es, en general y
paradójicamente, el más reducido en tamaño. Su contenido suele seguir unas pautas
bastantes estandarizadas, siendo su redacción concisa y sencilla en la mayor parte de los
casos.
Como se ha adelantado, un punto principal a analizar por los asesores extranjeros
en financiaciones con múltiples jurisdicciones implicadas (y, en muchas ocasiones, el
único) es la capacidad de la sociedad extranjera para obligarse bajo los documentos de la
transacción (normalmente como garante). Esto es, emitir un documento denominado
opinión legal de capacidad.
Así, típicamente se incluirán menciones a la existencia y válida constitución de la
sociedad en cuestión, la capacidad para obligarse según su legislación, el hecho de haber
seguido todos los procedimientos o requisitos exigidos por la legislación de su país para
obligarse válidamente, que la persona que firma en nombre de la sociedad tiene capacidad
suficiente para obligar a la misma, que la sociedad no se encuentra en concurso y que los
estatutos de la sociedad no prohíben la suscripción de garantías como la otorgada, entre
otras.
No obstante, en muchas ocasiones, las entidades financieras exigen un análisis no
sólo de la capacidad de las partes sino de la validez, exigibilidad y ejecutabilidad de las
garantías que se están otorgando. Así, es práctica habitual incluir que el garante responde
personalmente de las obligaciones asumidas, que no se precisa ningún tipo de ratificación
adicional de la garantía una vez otorgada, que no se devenga ningún impuesto o tasa por
el otorgamiento de la garantía (o, en su caso, cuál se devengaría), y que no es requisito
imprescindible que la entidad financiera sea residente en el país de la sociedad garante
para poder aprovecharse de las garantías.
118
Una vez estipulado qué puntos son necesarios incluir en la opinión, el asesor legal
español que coordina la operación ha de verificar no sólo que efectivamente se incluyan,
sino, sobre todo, que no se vean matizados o modificados por las limitaciones incluidas
en el resto del documento, como las asunciones explicada anteriormente o las salvedades,
que se explicarán a continuación.
Salvedades. En virtud de este apartado, los asesores legales incluirán todas las
limitaciones y matizaciones que han de hacerse a la opinión vertida sobre la transacción.
Por otro lado, hay que destacar que las salvedades variarán entre una jurisdicción
y otra. Pueden referirse, entre otras, a cuestiones de orden público, de buena fe,
limitaciones por la legislación concursal que resulte de aplicación, incompatibilidad con
procedimientos penales que estuviesen abiertos en relación con el mismo tema o
necesidad de contar con una traducción jurada en la lengua local de la filial extranjera
para poder ejecutar la garantía.
En definitiva, los asesores legales tratarán de detallar lo máximo posible las
excepciones y matizaciones, incluyendo todos y cada uno de los puntos que hacen que la
opinión pueda no cumplirse.
Así, si las salvedades que se incluyen son estándares de mercado y asumibles para
los destinatarios, tendremos una opinión legal “limpia”, que es lo que tratarán de
asegurarse las entidades financieras.
Otros aspectos relevantes: disclosure y reliance: Finalmente, la opinión legal
puede contener unas cláusulas de cierre o “disclaimers”, a los efectos de acotar la
responsabilidad del asesor que la emite, respecto a omisiones o errores involuntarios y
otro tipo de cuestiones limitadoras de responsabilidad.
119
Por otro lado, también es frecuente que el despacho de abogados acote a quien se
puede entregar la opinión (disclosure), normalmente se suele circunscribir este disclosure
a las entidades destinatarias, sus asesores, a determinadas autoridades, así como si ello es
requerido por ley o regulación. Adicionalmente, los despachos pueden acotar también
ante quién se hacen responsables del contenido de la opinión (reliance).
Cartas de comisiones
En el marco de una operación de financiación, las comisiones comportan una parte
muy relevante de la rentabilidad de la operación para las entidades financieras, adicional a
los intereses. Así, las entidades financieras exigen a los prestatarios para el otorgamiento
de cualquier tipo de financiación que abonen una serie de comisiones por distintos
conceptos.
La denominación y naturaleza de las comisiones suele variar dependiendo de la
entidad financiera en particular que las exige. No obstante, en términos generales pueden
dividirse en tres tipos: (i) comisiones pagaderas de forma simultánea a la suscripción del
contrato de financiación, como las comisiones de estructuración o apertura; (ii)
comisiones pagaderas a lo largo de la vida del contrato de financiación, como puedan ser
comisiones de disponibilidad (en el caso de créditos) y comisiones de agencia y (iii)
comisiones pagaderas por cancelación total o parcial del instrumento financiero.
Nada impide que la cuantía y regulación de las distintas comisiones se incluya
directamente en el contrato de financiación. De hecho, esta puede considerarse la práctica
de mercado respecto a comisiones de cancelación, amortización anticipada o
disponibilidad.
120
Sin embargo, existen varias razones por las cuales las entidades financieras son
proclives a solicitar que las comisiones de estructuración, apertura y agencia se
establezcan y regulen en documento aparte. Esto se debe, fundamentalmente a que en
muchas transacciones, estas comisiones se negocian individualmente entre la entidad y el
deudor.
En relación con el esquema general de una carta de comisiones, cabe indicar que
se caracterizan por su sencillez. Suele configurarse como una carta que el financiado
remite a la entidad financiera en cuestión o al banco agente. En la misma, tras una somera
descripción de la operación de financiación a la que se refiere - suscrita en la misma fecha
que la propia carta - el financiado se refiere a la comisión en particular, su importe, fecha
de pago y, en el caso de la comisión de agencia, su carácter anual y su tributación por
IVA. Así, sin mayores manifestaciones de importancia, el financiado firma la carta,
distribuyendo, al menos, una copia a la entidad financiera y manteniendo una copia con
una firma de la entidad en prueba de aceptación y conformidad. Este sencillo
procedimiento suele tener lugar en la propia notaría en la cual se suscribe el contrato de
financiación, si bien como ya adelantamos sin intervención notarial.
Uno de los aspectos más relevantes que han de tenerse en cuenta respecto a la
suscripción de las cartas de comisiones es asegurarse que la persona que la suscriba por
parte del financiado tiene facultades suficientes para ello. Es decir, hay que analizar su
apoderamiento, ya sea general o especial, para comprobar si puede obligar a la sociedad
al pago de dicha comisión.
Finalmente, indicar que las cartas de comisiones suelen configurarse dentro del
concepto de “documento de la financiación” definido en el contrato de financiación. De
este modo, deben ser interpretadas de forma conjunta con el resto de documentos de la
operación, con los que comparte el mismo paquete de garantías en relación con las
obligaciones que para los financiados pudieran emanar de las cartas de comisiones.
121
4. POST – CLOSING: GESTIONES A REALIZAR TRAS EL CIERRE DE
LA OPERACIÓN
Una vez se ha suscrito la documentación ante notario público, se procederá a la
disposición de los importes otorgados por los acreedores en virtud del contrato de
financiación (ésta disposición será, normalmente en la fecha de firma o en los días
posteriores si bien puede realizarse con posterioridad).
Puede darse la circunstancia de que, por motivo de tiempos, no haya habido
tiempo de cumplir todas las condiciones previas para la firma y se hayan establecido
como condiciones previas para la disposición. En ese caso la disposición de los importes
quedará pendiente a que se cumplan las citadas circunstancias.
Por otro lado, si se ha pactado con los asesores externos que emitan sus opiniones
legales sobre la base de los documentos suscritos habrá que remitirles copia de los
mismos a fin de que procedan a emitir sus opiniones legales.
5. CONCLUSIÓN
A modo de conclusión, indicar que el proceso de financiación sindicada es un
proceso
relativamente
estandarizado
de
evidente
influencia
anglosajona,
con
documentación tipo y unos pasos muy marcados por la práctica de mercado, lo que ha
supuesto la aparición de una terminología muy concreta que se va adaptando a la práctica
con gran rapidez en nuestro país en los últimos años, produciéndose de este modo el
desarrollo de una serie de profesionales del Derecho altamente especializados en la
materia.
122
A pesar de lo señalado, las diferencias normativas entre los distintos países hacen
que, a nivel global, todavía no se puede disponer de documentación homogénea, siendo
necesario adaptar la documentación a las particularidades de cada jurisdicción. Así, junto
con el equipo coordinador, resulta imprescindible contar con asesores en cada una de las
jurisdicciones afectadas con un alto grado de especialización en la materia a los efectos de
asegurar el éxito de la operación.
4. BIBLIOGRAFÍA
-
GAVIN R. Skene. Arranger Fees in Syndicated Loans - A Duty to Account to
Participant Banks? Dickinson School of Law, Carlisle, PA Penn State
International Law Review, número 59, 2005. -
MEGAN, ELIZABETH JONES. Bankers Beware: The Risks of Syndicated
Credits. University of North Carolina School of Law Banking Institute. North
Carolina Banking Institute, número 169, 1999.
-
FERRE MOLTO, M. Operaciones Bancarias Sindicadas. Revista de Contratos
Bancarios y Parabancarios. Editorial Lex Nova. 1998.
-
SEQUEIRA, Adolfo, GADEA Enrique y Sacristán, Fernando (Dirección). La
contratación bancaria. Editorial Dykinson. 2007.
-
MUNS YNZENGA, Alejandro, SAAVEDRA ORTIZ, Juan José. Operaciones
de financiación sindicada. Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 10.
2012.
-
SEMKOW, Brian W. Syndicating and Rescheduling International Financial
Transactions: A Survey of the Legal Issues Encountered by Commercial Banks.
The International Lawyer, número 869. 1984.
-
RENDELL, Robert S. The World of an International Bank Lawyer. The
American Bar Association, ABA Journal. 1983.
123
-
BUCHHEIT, Lee C. How to negotiate Eurocurrency loan agreements.
International Law Review. Segunda Edición. 2006.
-
CLARK, Trevor y BADGE, Philip. Newsletter del despacho de abogados
Linklaters. Londres, febrero 2012.
-
SAAVEDRA ORTIZ, Juan José, SERRANO ACITORES, Antonio.
Operaciones mercantiles y productos de inversión en los mercados financieros.
Editorial Bosch. 2011.
124
LA EVOLUCIÓN EN LA PROTECCIÓN DE LA
VULNERABILIDAD POR EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS*
Pilar Trinidad Nuñez**
SUMARIO: 1. Consideraciones introductorias: la protección específica de la
vulnerabilidad y el derecho internacional; 2. La inmadurez como causa de
vulnerabilidad: evolución de la protección internacional de los derechos del niño; 3.
De la “debilidad” al reconocimiento de la desconsideración histórica: la evolución de
la protección internacional de los derechos de la mujer; 4. El largo camino hacia la
protección internacional de los derechos de las personas con discapacidad; 5.
Reflezión final.
RESUMEN
El proceso de especificación o concreción de los derechos humanos ha permitido la
progresiva protección singularizada de los derechos, sin distinción entre categorías de
los mismos, de personas pertenecientes a grupos caracterizados por su especial
vulnerabilidad o desprotección. Aunque la propia definición de vulnerabilidad no es
sencilla y debe ser delimitada para una correcta garantía de los derechos, puede
afirmarse que la protección y promoción internacional de los Derechos de las personas
que pertenecen a grupos vulnerables o desfavorecidos constituye un avance
*
El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Instituto Bartolomé de
las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid “Historia de los derechos. Siglo XX”, Dirigido por los
Profesores Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández, Rafael de Asís y Javier Ansuátegui y financiado
por el Banco de Santander y la Fundación Marcelino Botín en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio
2010 “El tiempo de los derechos”. CSD2008-00007.
**
Profesora Titular de la Universidad Rey Juan Carlos.
125
La Evolución en la Protección de la Vulnerabilidad por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
significativo del Derecho internacional de los Derechos humanos, en especial en el
ámbito universal. A pesar de lo anterior se trata de un sector en pleno desarrollo, tanto
por lo que respecta a la identificación de los grupos que deben ser protegidos, como a
la determinación de sus derechos. El presente trabajo aborda la evolución de la
protección de la vulnerabilidad por parte de los instrumentos jurídicos elaborados en el
seno de la Organización de las Naciones Unidas, atendiendo, en particular, la
protección internacional de tres grupos considerados especialmente vulnerables o
desfavorecidos: los niños, las mujeres y las personas con discapacidad.
ABSTRACT
The process known as “specification or concretion of human rights” has allowed the
progressive and singular protection of the rights of persons belonging to groups
characterized by their particular vulnerability, without distinction between categories
of those rights. Despite the fact that the definition of vulnerability is not simple and it
must be delimited for a correct guarantee of these groups’ rights, the protection and
international promotion of the rights of persons belonging to vulnerable or
disadvantaged groups constitutes a significant progress of the International Human
Rights Law, namely in the Universal scope. Although it is a sector that it is still being
developed, so much in the identification of the groups that must be protected, as to the
determination of their rights. The present paper aims to deal with the development of
the protection of the vulnerability by the international legal instruments adopted within
the United Nations, taking account, in particular, the international protection of three
groups considered particularly vulnerable or disadvantaged: children, women and
persons with disabilities.
Palabras Clave: Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Grupos vulnerables
o desfavorecidos. Derechos del Niño. Derechos de la Mujer. Derechos de las Personas
con discapacidad
Key Words: International Human Rights Law. Protection of Vulnerable or
disadvantaged groups. Rights of the Child. Women’s rights. Righs of the persons with
126
disabilities.
1.
CONSIDERACIONES
ESPECÍFICA
DE
LA
INTRODUCTORIAS:
VULNERABILIDAD
LA
Y
PROTECCIÓN
EL
DERECHO
INTERNACIONAL
El Derecho internacional de los Derechos humanos ha asistido al nacimiento y
desarrollo de numerosas normas que reconocen y protegen derechos humanos de todos.
Por ello, cabe que plantearse, como punto de partida, por qué es -si lo es- necesario
elaborar normas y disposiciones específicas de protección de los grupos vulnerables o
desfavorecidos. En otras palabras, si tanto las mujeres, como los niños, las personas con
discapacidad, los migrantes, los refugiados o los miembros de los pueblos indígenas
son, en cuanto seres humanos, destinatarias de las normas generales de promoción y
protección de los Derechos humanos, hay que preguntarse si es necesario que existan
normas que protejan un grupo o unas personas de forma específica.
Aunque es el lugar apropiado para abordar disquisiciones que desbordarían el presente
trabajo, cabe señalar que la respuesta podría encontrarse en un hecho que ha venido a
producir relevantes cambios en el modelo inicial de los Derechos Humanos: el
denominado proceso de especificación o de concreción de los Derechos Humanos1. Se
ha afirmado que este proceso es la expresión del avance del historicismo sobre el
racionalismo y tiene su punto de partida en la idea de vincular más los derechos a sus
titulares como personas concretas2. Este proceso supone “el reconocimiento de derechos
a sujetos y colectivos concretos (específicos) que se encuentran en situaciones
especiales, implicando por tanto una idea de igualdad material”. Así, la especificación
“se ha ido produciendo bien respecto al género (reconocimiento de diferencias
1
Se trata de una terminología aportada por N. Bobbio. Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., (con la col.
De R. de Asís, A. Llamas y C. Fernández Liesa), Curso DE derechos Fundamentales, BOE-Universidad
Carlos III de Madrid, 1995, p. 180.
2
Ibídem, p. 181.
127
Humanos
específicas de la mujer respecto al hombre), bien respecto a la edad (derechos de la
infancia, de la ancianidad), bien respecto a ciertos estados de la existencia humana
(derechos de los enfermos, de las personas con discapacidad, etc.)”3. En este sentido y
como ha señalado C. Fernández Liesa, la protección internacional de los derechos de los
grupos vulnerables “se enmarca dentro de una etapa avanzada del proceso de
humanización del Derecho internacional, que cabe incluir dentro del proceso de
especificación de los derechos humanos, que se suma a los procesos de universalización
y de regionalización. (…). Esta especificación se va a producir, normalmente, sin
atender a la tradicional dicotomía entre derechos civiles y políticos y derechos
económicos, sociales y culturales, si bien se mantienen las características diferenciadas
de unos y otros4”.
En todo caso, desde la perspectiva estricta del Derecho internacional público, lo que hay
que valorar, a mi juicio, es que cada uno de los llamados grupos desfavorecidos o
vulnerables constituye un grupo humano que se encuentra en situación de especial
desprotección y que esa desprotección provoca una vulnerabilidad que debe ser
superada (a veces, la vulnerabilidad la ocasiona la vulneración de normas básicas de
derechos humanos y, en especial, de Derecho al Desarrollo). Por ello, en el llamado
proceso de especificación de los derechos humanos se han ido concretado normas
específicas de protección de los derechos de distintos grupos humanos.
Qué debe entenderse por grupo vulnerable o desfavorecido tampoco es una cuestión
3
DE ASIS ROIG, R., “Hacia una nueva generalización de los derechos. Un intento de hacer coherente a
la teoría de los derechos”, en CAMPOY CERVERA, I. (Coord.), Los derechos de las personas con
discapacidad : perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas; Dykinson, Madrid, 2004. En el
mismo sentido se ha afirmado que este proceso “supone una ruptura con el modelo racional y abstracto, y
una cierta aproximación al modelo pragmático inglés, al completar la idea de los destinatarios genéricos,
los hombres y los ciudadanos, con la de las personas situadas como mujeres, niños, administrados,
consumidores, usuarios de servicios públicos, personas con discapacidad, etc., y al matizar también los
contenidos con la aparición de nuevos derechos, vinculados al medio ambiente, a la paz, al desarrollo,
etc.” PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., “Derechos humanos, especificación y discapacidad”, en
CAMPOY CERVERA, I, PALACIOS, A, (Coord.), Igualdad, no discriminación y discapacidad: una
visión integradora de las realidades española y argentina, Dykinson, Madrid, 2007, p. 360.
4
FERNÁNDEZ LIESA, C.R., “Codificación internacional y desarrollo progresivo de los derechos
humanos de las personas con discapacidad”, en FERNÁNDEZ LIESA, C.R. (Dir.), La protección
internacional de las personas con discapacidad (Fernández Liesa, C.) Universidad Carlos III de MadridBoletín Oficial del Estado, Madrid, 2007, p. 88.
128
pacífica. Lo que parece claro, en cualquier caso, es que no se trata de una lista cerrada,
ya que se pueden elaborar clasificaciones atendiendo a numerosos criterios, como el
sexo, determinadas condiciones psicosomáticas (atendiendo a cualidades como la edad,
la discapacidad o la orientación sexual, por ejemplo), ciertas situaciones
socioeconómicas, la pertenencia a grupos diferenciados (como las minorías nacionales)
o la nacionalidad. Podría concluirse, tal y como se ha señalado, que se trata de una
situación de “debilidad de ciertas clases de personas y su consecuente indefensión frente
a las exigencias sociales de normalidad”5.
No obstante, hay que tener mucho cuidado en no confundir vulnerabilidad con
debilidad, puesto que la vulnerabilidad puede ser transitoria y está a menudo ocasionada
por un desfavorecimiento, esto es, por una incorrecta o insuficiente protección o la falta
de eliminación de barreras que impidan el disfrute de los derechos humanos. La
debilidad, por su parte, ha sido históricamente entendida como una situación intrínseca
de la persona. No en vano, una de las acepciones de “débil” que se encuentra en el
diccionario de la Real Academia Española (RAE) señala que esta palabra se refiere a
aquel “escaso o deficiente, en lo físico o en lo moral”. Sin embargo, la RAE define
vulnerable como aquel “que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente”, por
lo que alguien correctamente protegido no será vulnerable.
El presente trabajo pretende abordar la evolución de la protección jurídico internacional
de la vulnerabilidad llevada a cabo en el ámbito universal y, más concretamente, en el
seno de la Organización de las Naciones Unidas (u ONU), de tres grupos considerados
especialmente desfavorecidos o vulnerables: los niños, las mujeres y las personas con
discapacidad. Y ello porque los derechos de las personas pertenecientes a estos grupos,
en especial los niños y las mujeres, fueron de los primeros en ser reconocidos de forma
específica por el Ordenamiento jurídico internacional contemporáneo, y este
reconocimiento ha influido en la protección de los derechos de otros grupos. Además,
precisamente respecto a la protección de estos grupos han tenido, o están teniendo lugar
5
MARIÑO MENÉNDEZ., F., “introducción: Aproximación a la noción de persona y grupo vulnerable en
el derecho europeo”, en MARIÑO MENÉNDEZ, F. M y, FERNÁNDEZ LIESA, C. R., La protección de
las personas y grupos vulnerables en el derecho europeo”, Universidad Carlos III, Madrid, 2001, p. 19.
129
Humanos
los últimos desarrollos normativos en el Derecho internacional de los Derechos
humanos.
2. LA INMADUREZ COMO CAUSA DE VULNERABILIDAD: EVOLUCIÓN
DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
Durante largo tiempo, la Comunidad internacional no expresó normas relativas a la
protección de la infancia. El cuidado y protección de los niños y las niñas ha sido
históricamente contemplado como parte exclusiva de la familia y, cuando esta no podía
o no quería garantizar esta protección, el cuidado y asistencia de los niños se
consideraba como parte de la caridad o la beneficencia. Por tanto, los niños han sido
durante largo tiempo objeto de protección y no titulares de Derechos. La consideración
de su inmadurez les convertía en propiedad de sus progenitores y cuidadores, que
debían velar por ellos, pero no tenerles en cuenta como sujetos de derechos.
Afortunadamente, esta concepción fue evolucionando hacia el pleno reconocimiento de
los derechos de todos los niños y las niñas. Merece la pena, por tanto, realizar un repaso
por la evolución en el reconocimiento de los niños y de las niñas como sujetos de
derechos y en la promoción y garantía de los mismos.
2.1. La protección insuficiente de las especificidades de los niños por parte de los
instrumentos jurídicos universales de carácter general sobre protección de
derechos humanos
Los principales instrumentos que, de forma general, abordan la protección internacional
de los Derechos Humanos, que componen la llamada la llamada Carta internacional de
Derechos Humanos, esto es, los instrumentos básicos y de carácter general de
protección y promoción de los Derechos Humanos elaborados al amparo de las
130
Naciones Unidas6, hacen referencia de forma implícita o prácticamente tangencial la
protección de los derechos del niño y con frecuencia como objetos que deben ser
protegidos. En primer lugar, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)
dispone en su artículo 1 que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”. Es de suponer que la expresión todos los seres
humanos incluye a los niños7. Posteriormente, la Declaración contiene tan sólo dos
artículos que hacen referencia expresa a los derechos de los niños: el artículo 25.2, que
establece una protección especial8, y el artículo 26, en materia de educación. De tal
modo que, como se ha señalado, la Declaración enfatiza el derecho de los niños a
cuidados y asistencia especiales y lo otorga a través de la protección directa de los
derechos del niño e indirectamente por medio de la protección de la maternidad9.
En lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966
(PIDCP), los niños, como seres humanos, son titulares de los derechos incluidos en él y
aplicables a todo individuo. Indudablemente, los niños ostentan la titularidad de los
derechos civiles contenidos en el Pacto, sin embargo no resulta tan unánimemente
aceptado que sean titulares de los llamados derechos políticos10. Pero, además, este
Pacto contiene de forma específica normas sobre el reconocimiento y protección de los
6
Como se sabe, la Carta Internacional de Derechos Humanos “agrupa a los instrumentos que contemplan
los derechos humanos en su globalidad, a saber, la Declaración Universal de Derechos Humanos, los
Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos
y los Protocolos Facultativos a ambos”, ESCOBAR HERNÁNDEZ, C., “La promoción y protección de
Derechos Humanos” en DÍEZ DE VELASCO M., Las Organizaciones Internacionales, Madrid, Técnos,
p. 288.
7
Según las palabras de J. QVORTRUP, “[s]ince nobody, I am sure, will contest the assumption that
children belong to ‘the human family’, one has a right to expect that the Declaration is valid for both
adults and children”. “Monitoring Childhood: Its Social, Economic and Political Features”, en
VERHELLEN, E (Ed.): Monitoring Children’s Rights, Kluwer Law International, Amsterdam, 1996.
8
Este precepto establece que “[l]a maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social”.
9
Cfr. VAN BUEREN, G., The International Law on the Rights of the Child, Martinus Nijhoff Publishers,
Dordrecht, 1995, p. 18.
10
De hecho, los niños no pueden ejercer los derechos contenidos en el artículo 25, que se refiere a la
facultad de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos, así como la de votar y ser elegidos en elecciones periódicas. En este sentido, se ha
puesto de manifiesto que “se admite que por su inmadurez, el niño no tiene en principio derechos
políticos, la gran mayoría de las legislaciones nacionales y las reglamentaciones internacionales se
refieren a la llamada ‘mayoría política’ después de la edad de 18 años”, DUTU, M., “La protección y la
consagración internacional de los derechos del niño”, Relaciones Internacionales, 14 (53), enero /abril.
1992. p. 93.
131
Humanos
derechos de la infancia11, si bien, como se ha señalado las referencias del Pacto “a la
infancia son también discretas y casi siempre referidas a su entorno familiar y
educativo”12.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), afirma en su artículo 3 que “los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los
derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”, siendo así
que se debe interpretar que también se aplica a los niños. El Pacto se refiere
específicamente a los niños en los artículos 10, 12 y 1313.
2.2. Evolución en los instrumentos jurídicos destinados a proteger de forma
específica los derechos de los niños: de la Declaración de 1924 a la Convención
sobre los Derechos del niño de 1989
Ya en 1924, se adoptó el primer instrumento jurídico de la historia que, de forma
general, reconocía la obligación de proteger a los niños, siendo, además, el primer
instrumento sobre derechos humanos de forma general que fue elaborado en el seno de
11
Concretamente encontramos los artículos 10.2 y 10.3, sobre menores privados de libertad. Los artículos
14.1 y 14.4, que incluyen garantías específicas para los menores en el ámbito de la administración de
justicia. El 18.4, que garantiza la libertad de los padres a la hora de ocuparse de la educación religiosa y
moral de los hijos. El artículo 23.1, que obliga a los Estados a asegurar protección a los hijos en caso de
disolución del matrimonio de sus padres. Y, por último, el artículo 24, que contiene una prohibición
expresa de discriminación al niño, reconoce el derecho de éste a tener un nombre y a registrarlo así como
el derecho a adquirir una nacionalidad.
12
MANGAS MARTÍN, A., “La protección internacional de los derechos del niño”, en BEUR, nº 4,
diciembre 1998.
13
El artículo 10.1 concede a la familia protección y asistencia, en especial mientras se ocupe del cuidado
y educación de los hijos, por ser ésta “el elemento natural y fundamental de la sociedad” en tanto que el
artículo 13 consagra en general el derecho a la educación. El artículo 10.3 contiene una amplia protección
a la infancia, obligando a que los Estados adopten “medidas especiales de protección y asistencia en favor
de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición (...)”. Del mismo modo ocurre con el artículo 12 que, al reconocer el derecho a la salud física y
mental, prevé que los Estados adopten medidas para “la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños”.
132
una Organización Internacional, la Sociedad de las Naciones14. Treinta y cinco años
después, en el seno de la Organización Internacional sucesora de la Sociedad de
Naciones, la ONU, se adoptó a su vez otro instrumento sobre los derechos del niño,
siendo ésta, más completa y, en este sentido, de mayor valor que la primera.
Así pues, resulta curioso cómo el primer instrumento destinado a la protección de
derechos, de forma genérica, en el ámbito universal estuvo dedicado a los niños. Así, la
Declaración de los Derechos del Niño de 1924, conocida como la Declaración de
Ginebra15, fue adoptada por la quinta Asamblea de la Desaparecida Sociedad de las
Naciones16. Se trata de una Declaración breve, apenas un preámbulo y cinco principios,
que tiene más valor simbólico, como hito histórico, que un valor jurídico real, y ello por
dos razones: en primer lugar, porque no sólo no es de carácter vinculante para los
Estados, sino que además no contiene recomendaciones a los mismos, ya que
encomienda deberes a “los hombres y mujeres de todas las naciones”. En segundo lugar,
porque podría decirse que no reconoce derechos en sí, sino que, por el contrario, se trata
de una imposición a los adultos de realizar prestaciones asistenciales a los niños. En
definitiva, en esta Declaración el niño es concebido todavía como objeto de asistencia, y
14
Como se sabe, en el seno de la Organización Internacional del Trabajo desde su creación en 1919, ya se
habían elaborado numerosas normas, tanto de carácter vinculante como recomendatorio, destinadas a la
protección de los derechos laborales y sociales.
15
Esta Declaración consta tan sólo de unas breves líneas a modo de Preámbulo y cinco principios, por lo
que reproducimos el texto integro: “[p]or la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada
Declaración de Ginebra, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad
debe dar al niño lo mejor de sí misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideración
de raza, nacionalidad o creencia, que: 1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse
normalmente desde el punto de vista material y espiritual. 2. El niño hambriento debe ser alimentado; el
niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser
reeducado; el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados. 3. El niño debe ser el primero en
recibir socorro en caso de calamidad. 4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe
ser protegido de cualquier explotación. 5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber
que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo”. (Fuente: SAJON, R., Derecho de
Menores, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989).
16
Sobre el interesante origen de la Declaración (la lucha de una maestra inglesa, Eglantyne Jebb, por
socorrer a los niños víctimas de guerras en todo el mundo, que culminó con la redacción material del
proyecto de Declaración en la cima del monte Salève, en Ginebra), y sobre el significado de la misma
puede verse: VAN BUEREN, G.: The International Law on the Rights of the Child, cit. pp. 6-9; véase
también ÁLVAREZ VÉLEZ, M. I.: La protección de los Derechos del Niño en el marco de las Naciones
Unidas y en el Derecho Constitucional español, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas,
Madrid, 1994 pp. 21-25; puede verse asimismo CAMPOY CERVERA, I., “Notas sobre la evolución en el
reconocimiento y la protección internacional de los derechos de los niños”, Derechos y Libertades, Año
III, Nº. 6, febrero de 1998 pp. 279-327;
133
Humanos
no como titular de derechos17. Además, la Declaración de 1924, tiene un carácter
general e impreciso por lo que se refiere a su contenido, utilizándose en ella términos y
expresiones con un sentido “moral o ético” y sin apenas contenido jurídico. En
definitiva, los principios insertos en la Declaración recuerdan más a las obligaciones del
buen cristiano que a una serie de derechos de los niños y las niñas.
Hubieron de pasar muchos años antes de que pudieran tener lugar progresos en la
protección juridico-internacional de los niños y, así, no fue hasta 1959 cuando se
produjo un avance en el camino que llevaría a una protección normativa de los derechos
de los niños general y universalmente reconocida. Ya en el marco de la ONU, fue
adoptada una nueva Declaración de los Derechos del Niño18. Este texto consta de un
preámbulo y diez principios y mantiene prima facie la forma y estructura de la
Declaración de 1924. Sin embargo, la lectura de la misma permite advertir que este
texto ya supone un progreso en la forma de presentar y abordar los derechos de los
niños19.
La comparación de ambas Declaraciones permite advertir la evolución social que tuvo
lugar en esos treinta y cinco años que transcurrieron entre ellas, así como los
consiguientes cambios de concepciones en materia de Derechos humanos20. En efecto,
la Declaración de 1959 sí otorga derechos a los niños, y éstos dejan de ser un objeto y
se convierten en titulares de derechos21. Más aún, los destinatarios de las obligaciones
17
En este sentido, se ha señalado que este texto carece de los derechos considerados “clásicos”, ya que lo
que contiene “no son más que una serie de deberes básicos que asume la Humanidad y que emanan de un
intento claro de evitar que los niños sufrieran aún más los resultados de la guerra. Se intentaba garantizar,
con ello, que todos los niños recibieran una educación en un ambiente de hermandad y de solidaridad con
sus hermanos”, ÁLVAREZ VÉLEZ, M. I., La protección de los Derechos del Niño en el marco de las
Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español, cit., p.24.
18
Resolución 1386 (XIV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1959. Lo
cierto es que la Asamblea General de la ONU adoptó en 1948 una Declaración de los Derechos del Niño,
pero su texto, en esencia, era la Declaración de Ginebra de 1924 (se ampliaba de cinco a siete principios),
por lo que no merece la pena ser destacada como instrumento nuevo.
19
Véase CARRERAS, M., “Los derechos del niño: de la Declaración de 1959 a la Convención de 1989”
en BALLESTEROS, J., (ed.), Los Derechos Humanos; Tecnos, Madrid, 1992, p.185-192.
20
Cfr. BOKOR-SZEGO H., “La protection internationale des droits de l’enfant”, en COMAND, S. (Ed.):
La protezione internazionale dei diritti del fanciullo, Trieste Proxima Scientific Press, Trieste, 1993, cit.,
p. 93.
21
En efecto “[t]he 1959 Declaration, in comparison to its 1924 predecessor, adopts the language of
entitlement. According to the 1924 Declaration the child was seen as the object of international law, ‘the
134
contenidas en ella ya no son genéricamente “los hombres y mujeres de todas las
naciones”, sino que, de forma específica, se “insta a los padres, a los hombres y mujeres
individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos
nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas
legislativas (...)”. En definitiva, y como acertadamente ha sido puesto de manifiesto, la
declaración de 1959 “marcó un momento importante para la afirmación, en el plano
internacional, de los derechos fundamentales del niño. Con todo su valor jurídico
reducido, el documento marcó un paso importante, significativo en la cristalización y la
consagración de regla y principios de derecho”22.
Fue en 1978 cuando la Delegación de Polonia presentó a la Comisión de Derechos
Humanos un proyecto para adoptar una Convención sobre los Derechos del Niño23, con
la pretensión de que la misma fuese adoptada el año siguiente, en 1979 -declarado por
las Naciones Unidas año internacional del niño- y celebrar así el vigésimo aniversario
de la Declaración de 1959. Sin embargo, la Convención fue finalmente adoptada el 20
de noviembre de 1989 y por entonces habían pasado treinta años desde que la
Declaración de los Derechos del Niño fuera adoptada por unanimidad.
Cabe preguntarse cómo es posible que los Estados dejasen transcurrir un período de
tiempo tan largo entre la adopción de una Declaración y la de un Convenio que viene, al
fin y al cabo, a expresar los principios admitidos en aquella. Al margen de otras
consideraciones, lo cierto es que, al constituir los tratados instrumentos que generan
obligaciones directas y exigibles para los Estados, éstos se muestran mucho menos
reticentes para adoptar resoluciones, que para elaborar instrumentos de carácter
vinculante (no digamos para prestar su consentimiento en obligarse por los mismos)24.
child must be given...’ By 1959 however children are beginning to emerge no longer as passive recipients
but as subjects of international law recognised as being able to enjoy the benefits of specific rights and
freedoms”. VAN BUEREN, G., The international law on the rights of the child, cit, p. 12.
22
DUTU, M., “La protección y la consagración internacional de los derechos del niño”, cit., p. 87.
23
Doc. E/CN.4/L. 1366/Rev.1.
24
Así lo ha expresado E. Pérez Vera, quien explica de esta forma la dificultad que existe para la creación
de mecanismos de protección de Derechos Humanos en el ámbito universal, incluso cuando los Estados
ya han asumido los principios que contienen estos derechos, pues “mientras que las primeras [las
declaraciones] se limitan a proclamar el grado de consenso alcanzado en una materia que, sin embargo,
aún no se considera apta para su codificación, los segundos [los Convenios] codifican la materia en
135
Humanos
Así pues, el proceso de elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño (en
adelante CDN) se prolongó durante más de diez años, desde la mencionada propuesta
realizada por Polonia en 1978, hasta 1989, año de adopción del texto definitivo25. Pero,
a pesar de lo ello, puede afirmarse a favor de la CDN, que entró en vigor en un plazo
muy breve de tiempo desde su adopción26. Además, en la actualidad forman parte de
ella prácticamente todos los Estados de la tierra27.
Por lo demás, al igual que ocurre con la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los Derechos de las
personas con discapacidad, como se verá más adelante, la CDN es un instrumento
comprensivo de los todos los derechos de los niños y las niñas. Esto es, reconoce tanto
los denominados derechos civiles y políticos como los sociales económicos y
culturales28. Además, como se ha señalado, en ella “se recogen aquellas situaciones
concretas en las que el ejercicio de tales derechos puede verse afectado, regulándose
mediante la imposición de obligaciones y el reconocimiento de derechos y
cuestión, imponiendo obligaciones concretas a los Estados que voluntaria e individualmente manifiestan
su aceptación de los mismos”. PÉREZ VERA E.: “El Convenio de los derechos del niño en el marco de la
protección internacional de los derechos humanos”, Garantía internacional de los derechos sociales,
Ministerio de Asuntos sociales, Madrid, 1990. pp. 169-185., p.172.
25
En 1979 la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (que ya había debatido el año anterior
un proyecto de Convención que envió al Consejo Económico y Social, enviándolo éste a su vez, después
de su correspondiente debate, a la Asamblea General) creó un Grupo de Trabajo de carácter abierto, que
sería el encargado de la redacción del texto definitivo. El Grupo de trabajo elevaba a la Comisión de
Derechos Humanos un informe final sobre sus progresos al finalizar cada uno de sus once períodos de
sesiones. La Comisión, tras debatir y aprobar el texto lo remitía al Consejo Económico y Social que, tras
hacer lo propio lo enviaba a la Asamblea General en cuyo seno también tenía lugar el oportuno debate y
aprobación del texto.
26
El texto quedó abierto a la firma y a la ratificación o adhesión el 26 de enero de 1990, y el 2 de
septiembre del mismo año entró en vigor. Se trata, efectivamente, de un plazo muy breve, si lo
comparamos, por ejemplo con los dos Pactos Internacionales de Derechos humanos, que entraron en
vigor en 1977, diez años después de su adopción.
27
En la actualidad han prestado su consentimiento en obligarse por la Convención 193 partes. Si bien,
aún se mantiene la significativa ausencia de los Estados Unidos de América.
28
Se ha señalado que “[t]he Convention is extraordinarily comprehensive in scope. It covers all the
traditionally-defined areas of human rights-civil, political, economic, social and cultural. In doing so,
however, it has shied away from distinguishing between these areas and, on the contrary, has happily
tended to underscore the indivisibility, mutual reinforcement and equal importance of all rights. (The only
exception to this is the explicit mention of ‘economic, social and cultural rights’ in Article 4). In order
precisely to avoid that traditional categorisation, with its negative historical connotations, many
commentators have preferred to describe and analyse the scope of the Convention in terms of rights
relating to ‘protection’, ‘provision’ (of services and material benefits) and ‘participation’ (in society and
in decisions affecting the child him-or herself)-the three Ps.” CANTWELL, N., “The Origins,
Development and Significance of the United Nations Convention on the rights of the Child”, en
DETRICK, S. (Ed.): The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the “Travaux
Préparatoires”, Martínus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1992, p. 27.
136
responsabilidades, los comportamientos de terceras personas en relación con los
niños”29. Todo ello contenido en una estructura que podemos calificar de tradicional,
aunque la falta de sistematización que sufren los derechos reconocidos en la
Convención, ha sido objeto de crítica30. Probablemente, como se ha señalado, esta
“anarquía” en la estructuración de los derechos obedece a la pretensión de elaborar un
instrumento “en el que los derechos del niño fuesen considerados bajo una óptica
global, que impidiera el establecimiento de jerarquías o posibles discriminaciones en
cuanto a su valoración”, aunque hubiera sido deseable “el establecimiento de un orden
formal en su estructura, lo cual aportaría en cualquier caso mejoras de forma al tratado
sin alterar el fondo ni el espíritu de sus postulados”31.
Además, como es sabido, la Convención, al igual que el resto de las Convenciones
sobre Derechos Humanos elaboradas al amparo de la ONU, contempla el
establecimiento de un órgano de vigilancia y supervisión de la misma: el Comité de los
Derechos del Niño. El Comité ha desarrollado una constante labor desde su creación en
1991. La CDN establece la obligación de que los Estados Partes presenten al Comité
“informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos
reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce
de esos derechos”. Esta es la tarea principal atribuida a este órgano.
Tras examinar los informes presentados por los Estados, el Comité de los Derechos del
Niño tiene la facultad de formular sugerencias y recomendaciones que transmitirá tanto
al Estado interesado como a la Asamblea General32. Sobre la efectividad de las
observaciones finales de este y de los demás Comités establecidos por Tratados de
Derechos humanos, se ha discutido mucho, llegándose incluso a decir que, al tenerse
que limitar a invitar a los Estados al buen comportamiento y a que respeten los derechos
29
DÍAZ BARRADO, C. M.: “La Convención sobre los derechos del niño”, en Estudios Jurídicos en
conmemoración del X aniversario de la Facultad de Derecho, Universidad de Córdoba, 1991, p. 220.
30
Véase: PÉREZ VERA, E., “El Convenio de los derechos del niño en el marco de la protección
internacional de los derechos humanos” cit. pp. 177-178.
31
CARMONA LUQUE, R., La Convención sobre los Derechos del Niño. Instrumento de Progresividad
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dykinson, Madrid, 2011, p. 60.
32
Ya que el artículo 44.5 de la Convención dispone que “el Comité presentará cada dos años a la
Asamblea General de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo Económico y Social, informes
sobre sus actividades”.
137
Humanos
protegidos en el tratado y no poder pasar de ahí, tienen una ineficacia palpable33. De
todos modos, estas observaciones finales del Comité pueden ayudar a clarificar la
posición del mismo ante los artículos de la Convención que ofrecen duda, y así
contribuir a una correcta interpretación de los mismos34. También son útiles los debates
generales que el Comité ha decidido dedicar periódicamente a un artículo específico de
la Convención o a un tema en la esfera de los derechos del niño, a fin de mejorar la
comprensión del contenido y las consecuencias de la Convención.
Cabe señalar, finalmente, que la gran carencia en la supervisión y el control del
cumplimiento de los Estados de sus obligaciones contraídas mediante la CDN es la
ausencia en la misma de un mecanismo de comunicaciones individuales o denuncias.
Afortunadamente, esta deficiencia ha sido por fin subsanada con la adopción en
diciembre de 2011 y apertura a la firma en febrero de 2012, del tercer protocolo
facultativo a la misma, que permitirá, cuando entre en vigor, la presentación de estas
denuncias por parte de los menores o de sus representantes35.
2.3. El desarrollo posterior a la Convención de 1989: Las conferencias mundiales y
los Protocolos Facultativos
No cabe duda de que la CDN es el instrumento jurídico más importante que ha sido
adoptado hasta la fecha en materia de reconocimiento y protección de los derechos de
los niños y las niñas. Su carácter comprensivo de los derechos del niño y su vocación de
33
Cfr. CHUECA SANCHO, A. G.: “Mecanismos Internacionales de protección de los derechos humanos:
una visión crítica” en Los derechos humanos, camino hacia la paz, Seminario de Investigación para la
Paz; Centro Pignatelli (ed.), Diputación General de Aragón, Departamento de Educación y Cultura,
Zaragoza, 1997, p. 46.
34
Hay que señalar, a este respecto, que hasta abril de 2001 el Comité no comenzó a realizar una
interpretación oficial de las disposiciones de la Convención de modo similar al que lo ha hecho el Comité
de Derechos Humanos con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La primera, dedicada al
párrafo 1 del artículo 29 de la Convención, lleva por título “Propósitos de la Educación” (Doc.
CRC/GC/2001/1, CRC Observación General 1, de 17 de abril de 2001).
35
El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de
comunicaciones adoptado mediante la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
A/RES/66/138, de 19 de diciembre de 2011 fue abierto a la firma el 28 de febrero y, a fecha de 4 de
septiembre de 2012, cuenta con 26 firmantes.
138
universalidad casi satisfecha lo confirman. Ello significa que, bajo la gran influencia
que la Convención ha ejercido en todos los ámbitos (universal o regional) se ha puesto
de manifiesto la necesidad de avanzar en esta materia36. En efecto, con posterioridad a
la CDN, fueron elaborados en la última década del siglo XX numerosos instrumentos
jurídicos que, bien en relación con la protección de los derechos humanos en general,
bien de forma específica referidos a la infancia, unos de carácter vinculante y otros de
contenido más cercano a lo político que a lo estrictamente jurídico, realizaron
aportaciones a la protección de los Derechos de los niños y de las niñas. En todos ellos
la CDN supuso una influencia más o menos clara37.
En particular, apenas unos días después de la entrada en vigor de la CDN, el 29 y 30 de
septiembre de 1990 tuvo lugar la, hasta entonces, mayor reunión de líderes en la historia
de las Naciones Unidas para asistir a la Cumbre Mundial en favor de la infancia. En el
seno de la misma se adoptó la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, Protección
y el Desarrollo del Niño así como un Plan de Acción para poner en práctica la misma.
Ambos textos constituyeron una ambiciosa agenda de medidas con vistas a lograr un
mayor bienestar para los niños de cara al año 200038.
Asimismo, durante el decenio de los noventa del siglo XX tuvieron lugar un número
importante de Conferencias Internacionales y en algunas de ellas se hicieron referencias
muy importantes al reconocimiento y protección de los derechos del niño39. Todas las
36
Como se ha manifestado “although the Convention is a victory in itself, it is also a starting point for
more work to be done”. VERHELLEN, E (Ed.), Monitoring Children’s Rights, Kluwer Law International,
Amsterdam, 1996, p. 7.
37
Se trata de lo que G. Van Bueren ha denominado con gran acierto “the post-Convention on the Rights
of the Child era”. VAN BUEREN, G., “Protecting Children´s Rights in Europe- A Test Case Strategy”,
European Human Rights Law Review, 1996, 2, p. 177.
38
Un total de 159 países estuvieron representados. Según el UNICEF, participaron directamente 71 jefes
de Estado o de Gobierno y estuvieron representados por un observador, en su mayoría ministros, otros 88.
Sobre esta Cumbre se ha manifestado asimismo que “the World Summit of political leaders in New York
on 29th and 30th September 1990, whose theme was children’s rights, is perhaps the peak of the efforts
which are made to recognise the child again as a fully-fledged partner in society”. VERHELLEN, E.,
“Changes in the Images of the Child” en, FREEMAN, M., VEERMAN, P., The Ideologies of Children’s
Rights, cit p. 91.
39
Una selección de las cuestiones referentes a la infancia plasmadas en los documentos finales de algunas
de las Conferencias internacionales celebradas en el decenio de los noventa puede verse en MARIÑO
MENENDEZ, F. M., DIAZ BARRADO, C. M., Código sobre protección Internacional de la Infancia,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1998.
139
Humanos
Cumbres o Conferencias Internacionales finalizan adoptando un documento en forma de
Declaración y Plan de Acción. Aunque no se debe olvidar que se trata de instrumentos
no vinculantes, pueden tener un carácter muy significativo, pues reflejan la honda
preocupación latente en la Comunidad internacional por la protección de los derechos
humanos en general, y de algunos aspectos específicos (como la protección de la
infancia) en particular. Así, cabe citar, en primer lugar, la Segunda Conferencia
Mundial de Derechos Humanos40, celebrada en Viena en junio de 1993, que adoptó
solemnemente un texto41, conteniendo una Declaración y un Programa de Acción, en el
que se dedica específicamente un capítulo a los Derechos del Niño. Ello puede sin duda
deberse a que, como se ha dicho, esta Segunda Conferencia Mundial de Derechos
Humanos presta una atención especial a las personas discriminadas o desfavorecidas, a
los grupos vulnerables, a los pobres y a todos aquellos que están marginados
socialmente o aquellos excluidos, en definitiva y los que necesitan mayor protección42.
Además, la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, China,
en septiembre de 1995, que será abordada más adelante, trató los derechos de la niña
como mujer del mañana43.
Por otra parte, el bajo umbral de protección contemplado por el artículo 38 de la CDN,
que puede ser considerado, sin lugar a dudas, el mayor fracaso de la misma, al no
establecer la edad general de protección de la Convención -dieciocho años-, como edad
mínima para el reclutamiento y la participación de los niños y las niñas en conflictos
40
Como se sabe tuvo lugar en 1968 una primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos en
1968 el texto consensuado, la llamada Proclamación de Teherán no ofrece la relevancia que el
documento de Viena.
41
El texto de la Declaración y Programa de Acción fue adoptado por un total de 171 Estados. Doc.
A/CONF.157/123. Sobre esta conferencia en general puede verse, entre otros muchos trabajos:
CANÇADO TRINDADE, A. A.: “Balanço dos resultados da Conferência Mundial de Direitos Humanos:
Viena 1993”, Revista Brasileira de Política Internacional, nº 2, 1993, pp. 9-27 ; DIAZ BARRADO, C.
M.: “La segunda conferencia mundial de los derechos humanos”, en Revista de Extremadura, nº 20,
segunda época, mayo-agosto, Cáceres, 1996; VILLÁN DURÁN, C., “Significado y alcance de la
universalidad de los derechos humanos en la Declaración de Viena”. R.E.D.I., vol. XLVI, nº 2, 1994, pp.
1-33.
42
“It is not surprising that the 1993 Vienna Conference on Human Rights was particularly attentive to the
condition of vulnerable groups and persons. This was an issue which, already by the late eighties, marked
presence in proposals and drafts then under consideration by the U.N. Sub-Commission of Prevention of
Discrimination and Protection of Minorities, the U.N. Commission on Human Rights, and the U.N.
General Assembly (migrant workers and their families, indigenous peoples, minorities, persons subjected
to any forms of detention or imprisonment, the mentally ill, the victims of diseases and hunger”
CANÇADO TRINDADE, A. A.: “The future of the international protection of human rights”, en AA.
VV.: Boutros Boutros-Ghali. Amicorum Discipulorumque liber, Bruylant, Bruselas, 1998, p. 982.
43
Doc. A/CONF.177/20.
140
armados, motivó la necesidad de elaborar un Protocolo Facultativo a la misma44. Así el
Comité de los Derechos del Niño confió a uno de sus miembros la tarea de preparar el
borrador de un Protocolo Facultativo a la CDN que elevase a dieciocho años la edad
mínima para el reclutamiento y la participación en conflictos armados establecida en el
artículo 38 de la Convención45. En 1994, la Comisión de Derechos Humanos estableció
un Grupo de Trabajo entre períodos de sesiones, de composición abierta, para que
elaborase con carácter prioritario un proyecto de Protocolo Facultativo relativo a la
participación de los niños en los conflictos armados, utilizando de base el anteproyecto
elaborado por el Comité de los Derechos del Niño46. Fueron necesarios seis períodos de
sesiones del Grupo de Trabajo, celebrados entre 1995 y 2000, para llegar a la adopción
del Protocolo, que fue finalmente adoptado el 25 de mayo de 200047. Puede afirmarse
que el Protocolo logra grandes avances respecto al artículo 38 de la Convención,
elevando la citada edad mínima para el reclutamiento forzoso y la participación de los
niños en conflictos armados, si bien no todos los que hubiesen sido deseables.
Al mismo tiempo, mediante la resolución 1994/90 de la Comisión de Derechos
Humanos48, fue establecido un grupo de trabajo, entre períodos de sesiones, de
composición abierta, encargado de elaborar un proyecto de Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía que fue adoptado y abierto a la firma
en la misma fecha que el anterior49. Sin embargo, gran parte de la doctrina ha planteado
dudas acerca de la conveniencia de adoptar este Protocolo Facultativo. Así como el
Protocolo relativo a la participación de niños en conflictos armados, se ha considerado
44
“The fact that it reduces the level of protection specified by the Protocols additional to the Geneva
Conventions of 12 August 1949 led the United Nations Commission on Human Rights to convene a
working group which was instructed to consider the possibility of bringing the Convention into line with
the other international instruments”. LÜKER-BABEL, M. F., “The non-derogable rights of the Child in
the light of the United Nations Convention on the Rights of the Child”, en PRÉMONT, D. (Ed.), NonDerogable rights and states of emegency, Bruselas, 1996. p. 394.
45
Doc. CRC/C/16, de 5 de marzo de 1993, párrs. 173 y ss.
46
Doc. E/CN.4/1994/91, de 9 de marzo de 1994.
47
Doc. A/RES/54/263 de 25 de mayo de 2000. El Protocolo entró en vigor el 12 de febrero de 2002 y en
la actualidad cuenta con 143 Partes.
48
Titulada “Necesidad de adoptar medidas internacionales eficaces para prevenir y erradicar la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía”, Doc. E/CN.4/RES/1994/90 9 de
marzo de 1994.
49
Este protocolo, adoptado también mediante la Resolución de la Asamblea General 54/263 entró en
vigor el 18 de enero de 2002 y cuenta, a fecha de 31 de diciembre de 2011, con 151 Estados Partes.
141
Humanos
de forma unánime imprescindible para asegurar una protección que la Convención no
consiguió otorgar a los menores de 18 años, respecto al Protocolo relativo a la venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía “subsiste la
duda sobre si, antes que nuevas normas jurídicas, no sería mejor potenciar los
mecanismos de control de la Convención para hacerla realmente efectiva”50.
Finalmente, cabe mencionar que, ya en la primera década del siglo XXI, ha sido
atendida una petición largamente formulada. Así, en 2009 el Consejo de Derechos
Humanos, observando “que los niños y sus representantes carecen de un procedimiento
de presentación de comunicaciones acerca de la Convención de los Derechos del Niño
para que las comunicaciones sobre el ejercicio efectivo de los derechos establecidos en
la Convención, puedan ser examinadas por un comité de expertos independientes
adecuado”51, decidió establecer un Grupo de Trabajo abierto para estudiar la posibilidad
de elaborar un protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo al establecimiento de un procedimiento de presentación de comunicaciones
complementario al procedimiento de presentación de informes de la Convención. En
consecuencia, tras un período de negociación no muy largo, ha sido elaborado el citado
tercer protocolo a la Convención que, por fin, establece la competencia del Comité de
los Derechos del niño para recibir comunicaciones individuales de las personas o sus
representantes, sujetos a la jurisdicción de un Estado parte en la Convención o sus
protocolos que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado parte de cualquiera
de los derechos enunciados en alguno de los tres instrumentos52.
3.
DE
LA
“DEBILIDAD”
AL
RECONOCIMIENTO
DE
LA
DESCONSIDERACIÓN HISTÓRICA: LA EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LA MUJER
50
BONET I PÉREZ, J., “La protección del menor contra la explotación y las organizaciones
internacionales”, en VILLAGRASA ALCAIDE, C. (Ed.), Explotación y Protección Jurídica de la
Infancia, Cedecs, Barcelona, 1998, p. 95.
51
Resolución A/HRC/RES/11/1, de 17 de junio de 2009.
52
A/RES/66/138, de 19 de diciembre de 2011.
142
Debemos, junto a la doctrina más autorizada sobre esta cuestión, partir de la base de que
considerar que las mujeres, más de la mitad de los habitantes del planeta, constituyen
una “minoría” o “grupo vulnerable” es una idea que debe ser desterrada. En efecto,
como acertadamente ha señalado Susana Sanz “las mujeres somos la mitad de la
población mundial y, per se, nuestra situación no es de vulnerabilidad ni dependencia.
Quizá en el pasado lo fue, pero no actualmente. Sin embargo, la mujer hoy día es
discriminada en determinadas situaciones y/o se ejerce violencia sobre la misma. En
esos momentos y en esas situaciones, la mujer se convierte en grupo vulnerable”53. En
efecto, la discriminación por motivos de género puede calificarse de general, constante
y ubicua, prácticamente omnipresente. Resulta evidente que la mujer a menudo no goza
de la igualdad, ni en las oportunidades, ni en el trato, respecto al varón.
La igualdad entre hombres y mujeres o, para ser más precisos, la desigualdad manifiesta
en la consideración jurídica y fáctica de los derechos de las personas de ambos géneros
fue parte de la preocupación del Derecho internacional contemporáneo durante todo el
siglo XX, pero, a pesar de ello, el reconocimiento de la necesidad de protección de la
mujer frente a la discriminación, plasmado en instrumentos jurídicos específicos, no
tuvo lugar hasta el decenio de los 70. Además, se ha puesto de manifiesto, en numerosas
ocasiones, que la propia estructura y configuración de los derechos humanos ha sido
diseñada históricamente desde una perspectiva androcéntrica, que no tiene en cuenta las
necesidades y especificidades de las mujeres en cuanto a sus derechos. Así, la
invisibilidad de las mujeres en los ámbitos de creación de normas sobre derechos
humanos, tanto internas, como internacionales, ha sido patente. Acertadamente se ha
señalado que “el Derecho internacional como tal, surgido del ámbito de la práctica
estatal, pero en sentido material de los círculos diplomáticos, ha sido un derecho de
configuración androcéntrica básicamente”54.
53
SANZ CABALLERO S., “Presentación” en SANZ CABALLERO, S., (Ed.), Colectivos Vulnerables y
derechos humanos. Perspectiva internacional, Tirant lo Blanc, Valencia, 2010, pp. 11-12.
54
SALINAS DE FRÍAS, A., “Herramientas internacionales para la consecución de la igualdad real de
mujeres y hombres” en SOROETA LICERAS, J. (Ed.), Los Derechos Humanos de la Mujer, Cursos de
Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián, Vol. VIII, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2007, p.
75.
143
Humanos
A ello hay que añadir que los derechos humanos se han ocupado tradicionalmente de
prevenir y sancionar las violaciones que tienen lugar en el ámbito público, cuando, sin
embargo una gran parte de los actos que constituyen discriminación de la mujer tienen
lugar en su entorno privado, especialmente el familiar. Por todo ello, “ha quedado claro
que el discurso tradicional de los derechos humanos se ha desarrollado sin tener en
cuenta su impacto sobre las mujeres, siendo absolutamente necesario el transformar
dicho discurso desde una perspectiva que tenga en cuenta las necesidades y
reivindicaciones de las mujeres”55.
3.1. La Organización de las Naciones Unidas y la lucha contra la Discriminación de
la mujer durante el siglo XX. Desde la Cara de San Francisco hasta la década de
los 70
La Carta de la ONU afirma en su preámbulo expresamente la igualdad entre hombres y
mujeres y también afirma, como propósito de la Organización “el desarrollo y estímulo
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Como consecuencia de este
compromiso con la lucha contra la discriminación reconocido en la Carta de San
Francisco, en 1946 fue establecida la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de
la Mujer, a la que años mas tarde le sería encargada la creación de un Grupo de Trabajo
para la elaboración de una Convención específicamente dedicada a la lucha contra la
discriminación de las mujeres56.
55
GÓMEZ ISA, F., “La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer y su protocolo facultativo”, en GÓMEZ ISA, F. (Dir.) y PUREZA, J. M., La protección
internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Universidad de Deusto, Bilbao, 2004, p. 281.
56
El mandato inicial de la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer fue “presentar
recomendaciones e informes al Consejo Económico y Social sobre la promoción de los derechos de la
mujer en los campos político, económico, social y docente”, así como “formular recomendaciones al
Consejo sobre los problemas que presenten un carácter de urgencia.” Sin embargo, estos fines fueron
ampliados por el ECOSOC en 1947 para incluir la promoción de los derechos civiles de la mujer, es
decir, su objetivo como promotor de la implementación del principio que establece la igualdad de goce y
disfrute de derechos, tanto por hombres como por mujeres, quedó definido. Véase GALEY, M.E.,
“Promoting non-discrimination against women: The Commission on the Status of Women”, International
Studies Quarterly, vol. 23, núm. 2, 1979. Una breve hsitoria de la Comisión puede encontrarse asimismo
en
el
sitio
web
de
ONUMUJERES,
disponible
en
http://www.un.org/womenwatch/daw/CSW60YRS/CSWbriefhistory.pdf
144
Así, los instrumentos que componen la Carta internacional de Derechos Humanos
contienen referencias, si bien breves, a la eliminación de la discriminación de las
mujeres. La DUDH volvió a declarar en su preámbulo la igualdad de derechos entre
hombres y mujeres y el ya citado artículo 1 de la Declaración estableció la igualdad de
derechos de “todos los seres humanos” eliminando, deliberadamente, y no sin previa
negociación, la expresión “todos los hombres”57. Además, el artículo 2 de la
Declaración reconoce los derechos de toda persona “sin distinción alguna de raza, color,
sexo (…) o cualquier otra condición”, con lo que esta prohibición de la discriminación
afecta expresamente a la mujer. Asimismo, los dos Pactos de Derechos Humanos
contienen, como no puede ser de otra manera, referencias expresas al principio de no
discriminación, incluyendo específicamente la discriminación por razón de sexo en su
artículo 2, así como el compromiso de los Estados de garantizar a hombres y mujeres la
igualdad en el goce de los derechos contenidos en los mismos, tal como señala el
artículo 3 de ambos instrumentos.
Pero el primer instrumento jurídicamente vinculante sobre los derechos de la mujer, si
bien no comprensivo de todos los derechos, lo podemos encontrar a principios de la
década de los 50. Se trata de la, a menudo olvidada pero muy relevante, Convención
sobre Derechos Políticos de la Mujer, de 20 de noviembre de 195258. En efecto, este
tratado, de tan sólo once artículos (de los cuales sólo tres contienen reconocimiento de
Derechos), no suele ser citado al tratar de los instrumentos internacionales sobre la
lucha contra la discriminación de la mujer. Sin embargo, sus escuetas disposiciones -se
limita a reconocer el derecho de las mujeres a votar en todas las elecciones; el derecho a
ser elegibles para todos los Organismos públicos electivos y el derecho a ocupar cargos
públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional,
en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna- constituyen un
57
Como se ha señalado, este fue un triunfo del movimiento de mujeres, representado por la Comisión
sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer, junto a la inclusión en los precepto de la Declaración
“de expresiones tales como ‘toda persona’, ‘todo individuo’, ‘nadie’…, queriendo expresar así que en
todos los derechos humanos reconocidos en la Declaración Universal debe jugar la no discriminación”
GÓMEZ ISA, F., “La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer y su protocolo facultativo”, cit., p. 285.
58
En vigor de forma general desde el 7 de julio de 1954 y para España desde el 14 de enero de 1974,
cuenta con 122 Estados Partes.
145
Humanos
hito en la lucha por la igualdad efectiva de derechos entre hombres y mujeres.
A pesar del tiempo transcurrido, este instrumento sigue siendo de absoluta pertinencia y
aún queda mucho por hacer, en especial si se atiende a las numerosas reservas y
declaraciones presentadas por las Partes, particularmente por aquellos Estados que se
vanaglorian de garantizar en su legislación la plena igualdad entre hombres y mujeres.
Entre estos Estados cabe destacar el ominoso caso de España, que aún no ha retirado las
reservas formuladas al prestar el consentimiento en obligarse por la Convención en
1974, a pesar de que varios parlamentarios han venido, a lo largo de los años, instando a
ello, y de que la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores y
de Cooperación ha informado favorablemente sobre la retirada de las mismas59.
Cabe citar, todavía, otro instrumento jurídicamente vinculante de este decenio, si bien
de carácter sectorial, sobre la situación de la mujer: la Convención sobre la
nacionalidad de la mujer casada, adoptada por la Asamblea General el 29 de enero de
195760, que establece que ni la celebración ni la disolución del matrimonio entre
nacionales y extranjeros, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el
matrimonio, podrán afectar automáticamente a la nacionalidad de la mujer; y la
Convención.
Pero no fue hasta finales de la década de los 60 cuando pudo elaborarse un texto de
carácter específico y de contenido general, si bien todavía no vinculante, sobre la lucha
contra la discriminación de la mujer: la Declaración sobre la Eliminación de la
59
Las reservas formuladas por España a esta Convención y que en pleno 2012 aún figuran en la página
oficial de la ONU sobre Tratados internacionales tienen el siguiente texto: “Los artículos I y II de la
Convención se entenderán sin perjuicio de las disposiciones que en la actual legislación española
determinan la condición de cabeza de familia. Los artículos II y II se entenderán sin perjuicio de las
normas relativas a la Jefatura del Estado contenidas en las Leyes Fundamentales españolas. El artículo III
se entenderá sin perjuicio de que determinadas funciones, que por su naturaleza sólo puedan ser ejercidas
de manera satisfactoria únicamente por hombres o únicamente por mujeres, lo sean exclusivamente y
según los casos por aquéllos o por éstas, de acuerdo con la legislación española”. (Véase BOE núm. 97,
de 23 de abril de 1974).
60
En vigor desde el 11 de agosto de 1958 y que cuenta hoy con 74 Partes.
146
Discriminación contra la mujer, de 196761. Y todavía hubieron de pasar más de diez
años, al igual que ocurrió, como se ha señalado antes, en el caso de los derechos de los
niños y las niñas, para que los Estados llegaran al consenso necesario para plasmar lo
establecido en la Declaración en un instrumento con fuerza jurídicamente vinculante. La
Declaración manifiesta en su preámbulo su preocupación porque, a pesar de los
instrumentos adoptados en el seno de la ONU y de otros Organismos especializados “y
a pesar de los progresos realizados en materia de igualdad de derechos, continúa
existiendo considerable discriminación en contra de la mujer”. Su artículo 1 declara
como su fin la lucha contra la discriminación, que luego se concreta a lo largo del resto
del texto en diferentes ámbitos. Para la Declaración, toda discriminación contra la mujer
“por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es fundamentalmente
injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana”. Partiendo de esta premisa, la
Declaración concreta la obligación de los Estados de tomar medidas de todo tipo para
luchar contra esta discriminación.
3.2. La consolidación de la protección específica de los derechos de la mujer: el
decenio de los 70 y la Convención sobre todas las formas de discriminación contra
la mujer
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, de 18 de diciembre de 1979 (en adelante CEDM, aunque, desafortunadamente
para la lengua española, es más conocida por sus siglas en inglés -CEDAW-), en cuanto
instrumento comprensivo de todos los derechos reconocidos de forma específica a las
mujeres. La Convención fue adoptada tras un difícil proceso de negociación pero entró
en vigor en un plazo relativamente breve de tiempo desde su adopción62.
Su preámbulo afirma que, a pesar de la existencia de los instrumentos generales de
61
Adoptada mediante la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2.236 (XXII), de 7
de noviembre de 1967.
62
Adoptada mediante Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979. La Convención entró en vigor con
carácter general el 3 de septiembre de 1981 y para España el 4 de febrero de 1984 y cuenta a fecha de 4
de septiembre de 2012, con 187 Estados Partes.
147
Humanos
protección de derechos humanos, la mujer sigue siendo objeto de discriminaciones. La
CEDM, además de identificar en su artículo 1 como “discriminación contra la mujer”
cualquier “distinción, exclusión o restricción” que esté basada en el sexo y que tenga
por objeto o resultado “menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y
la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”, contiene de forma expresa
obligaciones concretas para los Estados que hayan prestado su consentimiento en
obligarse por ella para eliminar toda forma de discriminación contra la mujer. A este
respecto hay que destacar que, aunque se ha señalado como uno de sus aspectos más
importantes que la misma “no se dirige sólo a los Estados sino que también se dirige al
ámbito privado”, siendo este el entorno en el que se producen las violaciones más
graves de los derechos de las mujeres63, se le ha criticado justamente lo contrario, es
decir, que “la discriminación que prohíbe está basada en un punto de vista de la
igualdad centrado en lo masculino” y que ello se pone de manifiesto en el enfoque de
“la Convención sobre la vida pública, la economía, el derecho, la educación, y su muy
limitado reconocimiento de que la opresión en la esfera privada, la de los mundos
doméstico y de la familia, es donde se producen específicamente los problemas de
desigualdad de las mujeres”64. Afortunadamente, estas limitaciones se han podido ir
superando, en parte, en la evolución y aplicación de la Convención65.
Con todo, la enfermedad más grave de la que adolece la Convención son las reservas y
declaraciones, como reservas encubiertas, que los Estados partes han formulado
respecto a sus disposiciones66. Algunas son tan genéricas y tratan de ampararse en el
Derecho interno del Estado reservante, que resultan claramente contrarias al objeto y fin
de la Convención y son, por ello, claramente inadmisibles por estar prohibidas por el
63
GÓMÉZ ISA, F., “La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer” cit., p. 289.
64
LÓPEZ, I., “Género en la agenda internacional del desarrollo Un enfoque de derechos humanos”, en
Revista Académica de Relaciones Internacionales, Núm. 2 Junio 2005, UAM-AEDRI, p. 9.
65
BUSTELO, C., “Progresos y obstáculos en la aplicación de la Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (pp. 31-55). En: Mariño Menéndez, Fernando (ed.).
La protección internacional de los derechos de la mujer tras la Conferencia de Pekín de 1995.Universidad
Carlos III. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, pp. 31- 35.
66
España mantiene una reserva con el siguiente tenor: “La ratificación de la Convención por España no
afectará, a las disposiciones constitucionales en materia de sucesión a la Corona española”.
148
Derecho internacional general67. De hecho la CEDM se ha convertido en el Tratado
internacional de derechos humanos con mayor número de reservas68. La cuestión es tan
grave, que en el documento final de la segunda conferencia de Viena sobre Derechos
Humanos le dedicó un párrafo a la cuestión, instando a buscar soluciones “habida
cuenta del número particularmente grande de reservas a la Convención. Entre otras
cosas, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer debe seguir
examinando las reservas a la Convención. Se insta a los Estados a que retiren todas las
reservas que sean contrarias al objeto y la finalidad de la Convención o incompatibles
con el derecho internacional convencional”69.
Al igual que los demás tratados de derechos humanos elaborados en el seno de la ONU,
la CEDM estableció un órgano de seguimiento y supervisión, el Comité para la
discriminación contra la mujer. Este Comité ha venido elaborando Observaciones
generales que sirven de interpretación de la Convención y de guía a los Estados partes
sobre el alcance del contenido de las obligaciones asumidas70. Sin embargo, al igual que
ocurre con la CDN, la CEDM no contempla otro mecanismo de supervisión de la misma
que la obligación de presentar informes por parte de los Estados, a los que el Comité
responde con la elaboración de Observaciones finales. Por ello, la efectividad de la
Convención se veía tremendamente limitada, limitación que tuvo que ser subsanada
mediante la adopción, como se verá más adelante, de un Protocolo facultativo en 1999
para permitir que el Comité reciba quejas individuales por la violación de las
obligaciones del Convenio por parte de los Estados.
67
Tal y como se ha señalado “[l]o más grave es que buena parte de esas reservas se refieren a aspectos
sustantivos de los derechos reconocidos, lo que desvirtúa la ratificación de la Convención e implica una
incompatibilidad con sus propios fines” LÓPEZ, I., “Género en la agenda internacional del desarrollo. Un
enfoque de derechos humanos”, cit., p. 9
68
GÓMEZ ISA, F., “La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer” cit., p. 290.
69
Doc. A/CONF.157/23, párrafo 39.
70
A 31 de diciembre de 2011 han sido elaboradas 25 Observaciones Generales.
149
Humanos
3.3. El decenio de los noventa y la afirmación de la perspectiva de género en las
Naciones Unidas
El ya citado documento final resultante de la segunda Conferencia sobre Derechos
Humanos, de 1993 proclamó con firmeza la necesidad de los Estados de luchar contra la
discriminación y fomentar la protección de los derechos de la mujer “como parte
integrante e indivisible de los derechos humanos universales”71. Asimismo, y a pesar de
que tuvieron lugar tres conferencias anteriores72, fue la Cuarta Conferencia Mundial
sobre la Mujer, celebrada en Pekín en 1995, la Cumbre mundial que supuso la
renovación del compromiso de la Comunidad Internacional con la consecución de la
igualdad entre los géneros73. La Declaración y la Plataforma de Acción resultantes de
esta Cumbre son documentos muy ambiciosos aprobados por los asistentes a la
Conferencia. La Plataforma constituye un amplio programa para la potenciación del
papel de la mujer que plantea doce esferas de especial preocupación.
Además, como seguimiento de la Conferencia de Pekín, la Asamblea General de las
Naciones Unidas celebró un período extraordinario de sesiones, cuyo tema central fue
“la mujer en el año 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz en el siglo XXI”,
en junio de 2000 (conocido como “Beijing +5”) para examinar, cinco años después de
su aprobación por la Conferencia en 1995, la Plataforma de Acción de Pekín.
Posteriormente, este seguimiento, con mayor o menor fortuna, se ha seguido realizando
cada cinco años.
71
La plena participación, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica,
social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de
discriminación basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional (párrafo 18).
Además, el apartado 3 del documento final de la cumbre está dedicado a “la igualdad de condición y
derechos humanos de la mujer”. Véase Doc. A/CONF.157/23.
72
La primera Conferencia Mundial para la Mujer tuvo lugar en México en 1975, con motivo de la
celebración del Año Internacional de la Mujer. La segunda se celebró en Copenhague y la tercera en
Nairobi.
73
Acerca de la Conferencia de Beijing sobre la mujer véase: MARIÑO MENÉNDEZ, F. M., (Ed.), La
Protección Internacional de los derechos de la Mujer tras la Conferencia de Pekín de 1995, Universidad
Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996. Puede verse también OBIORA, L. A.,
“Feminism, Globalizaton, and Culture: After Beijing”, Indiana Journal of International Law.
150
Finalmente, la insistencia en el reforzamiento de los débiles mecanismos establecidos
por la CEDM74 llevó a la adopción de un Protocolo Facultativo a la misma, en octubre
de 1999, que entró en vigor al año siguiente75. Por fin, como se ha señalado, el
Protocolo permite al Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
al igual que otros órganos de base convencional de supervisión de Derechos humanos
“garantizar por medios cuasi-jurisdiccionales los derechos de las mujeres declarados en
la Convención”76. Así, el Protocolo establece dos mecanismos de protección de
derechos: la posibilidad de permitir presentar comunicaciones individuales ante el
Comité por la violación de las disposiciones contenidas en la Convención y la
posibilidad de llevar a cabo un procedimiento de investigación para casos de violaciones
graves o sistemáticas de la Convención. Cabe señalar, además, que una cuestión
significativa -y muy positiva- del Protocolo facultativo es la prohibición a los Estados
de formular reservas al mismo. Se trató así de corregir el enorme daño causado a la
Convención por las reservas de las Partes. Ello tiene más sentido aún si se tiene en
cuenta que se trata de un instrumento de carácter procedimental y, por supuesto,
opcional77.
En definitiva, la ONU ha desempeñado un papel determinante en el avance del
reconocimiento y protección de los derechos de la mujer en el Ordenamiento
internacional contemporáneo, en especial con la adopción de la CEDM, pero también
con otros instrumentos, en especial su Protocolo facultativo. Pero aún queda mucho
74
En la propia Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena solicitó la elaboración de
este instrumento expresamente: “Los órganos de vigilancia creados en virtud de tratados deben difundir la
información necesaria para que las mujeres puedan hacer un uso más eficaz de los procedimientos de
ejecución existentes en sus esfuerzos por lograr la no discriminación y la plena igualdad en el disfrute de
los derechos humanos. Deben también adoptarse nuevos procedimientos para reforzar el cumplimiento de
los compromisos en favor de la igualdad y los derechos humanos de la mujer. La Comisión de la
Condición Jurídica y Social de la Mujer y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer deben examinar rápidamente la posibilidad de introducir el derecho de petición, elaborando un
protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer”. Doc. A/CONF.157/23, párrafo 40.
75
El instrumento fue adoptado mediante la Resolución de la Asamblea General A/RES/54/4, de 6 de
octubre de 1999 y entró en vigor, de forma general el 22 de diciembre de 2000 y para España el 6 de julio
de 2001. A fecha 4 de septiembre de 2012 cuenta con 104 Estados Partes.
76
CHAMBERLAIN BOLAÑOS, C., “La convención CEDAW conociendo los derechos de la mujer, un
primer paso para su defensa”, en Revista Jurídica 10 (2004), Universidad Autónoma de Madrid, p. 49.
77
Llama la atención que el borrador del tercer protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos
del Niño, arriba citado, que tiene la misma naturaleza procesal que el Protocolo de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, también contenía la prohibición de
presentar reservas. Esta previsión ha sido finalmente eliminada del texto consensuado, a pesar de ser
aplaudida por el Comité de los Derechos del Niño.
151
Humanos
camino por recorrer para implantar una verdadera perspectiva de género, de forma
coordinada, en el trabajo de las Naciones Unidas. Por ello, aunque no se trata de
adopción de instrumentos normativos, un importante paso en el efectivo establecimiento
de la perspectiva de género de forma global en la labor de las Naciones Unidas fue la
fusión de distintos organismos, fondos y programas que, de forma dispersa, se
encargaban de la discriminación contra la mujer, en una sola entidad78. Así, en julio de
2010, la Asamblea General, en una Resolución “sobre coherencia en todo el sistema”
estableció la institución denominada ONU Mujeres79, que comenzó a funcionar en
febrero 2011, con funciones de “apoyo normativo y actividades operacionales,
asesoramiento y apoyo técnico a todos los Estados Miembros, de todos los niveles de
desarrollo y de todas las regiones, a solicitud de estos, sobre la igualdad entre los
géneros, el empoderamiento y los derechos de la mujer y la incorporación de la
perspectiva de género”80.
4. EL LARGO CAMINO HACIA LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Son millones las personas en el mundo que tienen algún tipo de discapacidad. Tal y
como ha puesto de manifiesto acertadamente J. Cardona, entenderemos que personas
con discapacidad son aquellas que “se encuentran con una desventaja social fruto de
una deficiencia física, psíquica o sensorial que les provoca una incapacidad consistente
en una reducción (resultante de la deficiencia) parcial o total de la capacidad de cumplir
una actividad de forma o en los límites considerados normales (en relación con la edad,
78
Así se han fusionado la División para el Adelanto de la Mujer (DAW), el Instituto Internacional de
Investigaciones y Capacitación para la Promoción de la Mujer (INSTRAW), la Oficina del Asesor
Especial en cuestiones de género (OSAGI) y el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la
Mujer (UNIFEM)
79
Resolución de la Asamblea General 64/289, Sobre coherencia en todo el sistema. Doc.: A/RES/64/289,
de 21 de julio de 2010. Esta Resolución decide establecer “una entidad compuesta que comenzará a
funcionar a más tardar el 1 de enero de 2011, la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad entre los
Géneros y el Empoderamiento de la Mujer, y que se conocerá como ONU-Mujeres, mediante la
consolidación y la transferencia a la Entidad de los mandatos y las funciones de la Oficina del Asesor
Especial en Cuestiones de Género y Adelanto de la Mujer y la División para el Adelanto de la Mujer de la
Secretaría, así como los del Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer y el Instituto
Internacional de Investigaciones y Capacitación para la Promoción de la Mujer, para que funcione como
secretaría y también desempeñe actividades operacionales en los países”; (párrafo 40)
80
Ibíd.., párrafo 51
152
el sexo, los factores sociales y culturales) para un ser humano”81. Resulta significativo,
por tanto, para este autor, que no debe definirse a la persona con discapacidad como a la
que, sin más, tiene una deficiencia o incapacidad sino a la que se encuentra en una
situación de desventaja social a causa de una deficiencia o una incapacidad.
Hay que llamar la atención, por tanto, sobre el hecho de que concepto de discapacidad,
tal y como debe entenderse desde la perspectiva del reconocimiento de Derechos, surge
de la relación entre la deficiencia (ya sea física, psíquica o sensorial), a medio o largo
plazo que tiene una persona, y de las barreras u obstáculos de la sociedad frente a la
misma, ya sean estas barreras físicas, sociales, o legales. La relación entre ambas es la
que origina la situación de desventaja social que podría ser superada. Hay que resaltar,
asimismo, siguiendo al Prof. Cardona, la estrecha relación existente entre vulneración
de Derechos humanos y discapacidad: las vulneraciones de derechos humanos generan
discapacidades o, lo que es lo mismo, muchas discapacidades proceden de derechos
humanos y podrían ser evitadas82.
Por lo que respecta a la historia de la protección de los derechos de las personas con
discapacidad, se constata que, desafortunadamente, mientras el proceso de
especificación de los Derechos humanos en Derecho internacional fue avanzando a lo
largo del siglo XX respecto de otros grupos de personas vulnerables o desfavorecidas,
los derechos de las personas con discapacidad fueron prácticamente dejados de lado.
Así, históricamente la protección de las personas con discapacidad, al igual que
ocurrió con los derechos del niño, se ha entendido como parte de la caridad o de la
beneficencia y no como reconocimiento justo -y por tanto exigible- de los derechos por
parte de los titulares de los mismo83. Otra razón para este retraso es que la exigibilidad
81
CARDONA LLORENS, J., “La protección de los derechos de los discapacitados en Europa”, en
Mariño Menéndez, F.M., y Fernández Liesa, C. R., La protección de las personas y grupos vulnerables
en el Derecho Europeo, Madrid, 2001, p. 334.
82
En efecto J. Cardona señala que las violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
del Derecho Internacional Humanitario ocasionan un altísimo porcentaje de discapacidades. Baste citar la
malnutrición, las situaciones de conflicto (armas de destrucción masiva, armas químicas, minas y otras
armas), el deterioro del medio ambiente, el trabajo infantil, o la práctica de torturas y la aplicación penas
o tratos inhumanos, como las amputaciones. Cfr. Ibídem., pp. 33 y ss.
83
Tal y como se ha señalado “se está pasando de la percepción de las personas con discapacidad (o
minusválidos, como se les solía denominar) como unas personas enfermas, que debían de superar sus
153
Humanos
de los derechos de las personas con discapacidad en pie de igualdad con las demás
personas exige esfuerzos económicos importantes por parte de los Estados (baste citar
los costes de eliminar barreras en la movilidad, o los costes del acceso a la sanidad o de
la integración en la educación, entre otros).
En el ámbito universal, y específicamente en el seno de la ONU se han dado pasos
fundamentales, desde el punto de vista jurídico, hacia la protección de los derechos de
las personas con discapacidad que no pueden desconocerse, en especial durante la
segunda mitad del siglo XX. Y en este ámbito, aunque fue adoptada ya en el siglo XXI
cabe destacar la última gran Convención sobre Derechos Humanos elaborada en el seno
de las Naciones Unidas, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (en adelante CDPD), que dedica especial atención al Derecho de todas las
personas con discapacidad a trabajar en pie de igualdad con los demás.
3.1. Los antecedentes: la labor de la Organización de las Naciones Unidas desde su
creación hasta finales del siglo XX
Lo cierto es que la ONU, que se ha encargado, con profusión, de elaborar normas
destinadas a la promoción y garantía de los derechos de diversos grupos desfavorecidos
y vulnerables desde sus inicios, apenas ha prestado atención a las personas con
discapacidad. En efecto, como acertadamente se ha señalado, a pesar de que las
personas con discapacidad pueden ser consideradas “el grupo más vulnerable de los
grupos vulnerables”, hasta la llegada, ya en el siglo XXI, de la CDPD, ni existía un
carencias y deficiencias a fin de adaptarse lo mejor posible a la sociedad existente, para lo que se les
ofrecía el adecuado tratamiento médico o, en su caso, prestaciones económicas o sociales, que eran
entendidas casi como beneficencia; a la percepción de las personas con discapacidad como un colectivo
de personas que se encuentran en una especial situación de desventaja social debido a que la sociedad ha
construido un entorno preparado sólo para un determinado «standard» de personas, con unas
determinadas características, y para solucionar ese estado de cosas lo que se ha de reconocer es la
igualdad de oportunidades también de las personas con discapacidad, y hacer, consiguientemente, que sea
la sociedad la que se adapte para dar cabida a todas las personas” CAMPOY CERVERA, I., “Reflexiones
acerca de los derechos de las personas con discapacidad”, en CAMPOY CERVERA, I. (ed.), Los
derechos de las personas con discapacidad: perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas.
Madrid, Dykinson, 2004, p. 10
154
instrumento vinculante referido a estas personas, ni los primeros grandes tratados
internacionales de Derechos humanos hacían referencia a las personas con
discapacidad84, ni los tratados relativos a otros grupos vulnerables hacían apenas
referencias a las personas con discapacidad. En efecto, mientras que “en el ámbito de las
Naciones Unidas, tras la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, traducida más tarde a texto convencional a través de los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y políticos y de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se iniciaron trabajos para establecer regulaciones concretas que se refieran a
la protección de esos mismos derechos en determinadas ‘categorías’ de personas
especialmente vulnerables: los refugiados, los apátridas, las mujeres, los niños, los
trabajadores migrantes y sus familias, los pertenecientes a minorías indígenas… todas
estas ‘categorías’ de personas han visto como, primero a través normalmente de una
Declaración contenida en una resolución de la Asamblea general de las Naciones
Unidas y, más tarde, a través de uno o varios tratados, se ha recogido su situación
especial con el fin de que puedan disfrutar de sus derechos fundamentales en
condiciones de igualdad con el resto de la sociedad en la que viven. Una situación
especial se presenta, sin embargo, en las personas con discapacidad”. Las causas de esta
situación son muchas, se mencionan, desde lo costoso que puede suponer el
reconocimiento de derechos, para que los puedan ejercitar en pie de igualdad, a estas
personas, hasta otras razones que pueden englobarse en “barreras culturales” y “barreras
legales”85.
Así, la Carta Internacional de Derechos humanos no contiene referencias a la
discapacidad, más allá del principio general de no discriminación contenido en la
Declaración y los dos Pactos Internacionales, arriba examinado, y de la referencia del
artículo 25.1 de la DUDH al derecho a un nivel de vida adecuado de toda persona,
84
Tal y como se ha puesto de manifiesto, “durante los primeros años de las Naciones Unidas no se
encuentran tratados internacionales de derechos humanos que hagan referencia a los derechos de las
personas con discapacidad. Ni la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ni el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales Culturales, ni los
primeros tratados sobre grupos específicos, recogen ninguna disposición que haga referencia a las personas
con discapacidad y su situación de especial desventaja”. SANJOSÉ GIL, A., “El primer tratado de Derechos
Humanos del Siglo XXI: La Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad” en Revista
Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 13, 2007, p. 4.
85
CARDONA LLORENS, J., “La Organización de las Naciones Unidas y las personas con discapacidad”
cit..., pp. 58 - 61.
155
Humanos
incluyendo el derecho “a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad”. Se ha señalado que “[l]a falta de alusión a la no
discriminación por motivo de discapacidad en los tratados de 1966 o en la declaración
de 1948 ha sido superada al haberse interpretado que la prohibición está implícita en la
fórmula cualquier otra condición social. Por ello se considera, por la doctrina y por los
órganos de control de derechos humanos, que el Derecho internacional de los derechos
humanos prohíbe cualquier discriminación por razón de discapacidad” 86.
Por lo demás, los textos elaborados en los inicios de la ONU parecen más referirse a
medidas de beneficencia que a Derechos. Tal es el caso de la ya examinada Declaración
de los derechos del niño, de 1959, que establece en su principio 5 que “el niño física o
mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el
tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular”. Como
acertadamente se ha puesto de manifiesto, “[s]e aprecia en este artículo los caracteres
propios de la época en que es elaborado: confusión e imprecisión conceptual y
tratamiento de la discapacidad desde una perspectiva asistencial. Por una parte, (…)
parece que lo que se pretende es englobar todos los supuestos de deficiencia de acuerdo
con la concepción del momento, pues no se contiene una delimitación de lo que por
aquello debe entenderse. Por otra parte, lejos de hacer mención al ejercicio de derechos
por el niño con discapacidad, únicamente se menciona la recepción de tratamiento,
educación y cuidado, pues durante muchos años sólo se contempló la posibilidad de que
el impedido recibiera de la sociedad, y no que pudiese aportar algo a la misma”.
Ya en la década de los 70 la situación empieza a cambiar y encontramos, un primer
reconocimiento del derecho de las personas con algún tipo de discapacidad en el primer
texto, si bien no vinculante, que específicamente reconoce derechos de las personas con
discapacidad: la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, adoptada en
197187. El siguiente instrumento relevante elaborado en el seno de la ONU y dirigido a
los derechos de las personas con discapacidad: la Declaración de los Derechos de los
86
87
FERNANDEZ LIESA, C.R., “Codificación y Desarrollo Progresivo…” cit., p. 95
Resolución 2856 (XXVI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1971.
156
Impedidos88, que supone un avance respecto a el texto anterior ya que está destinada a
“toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las
necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia,
congénita o no, de sus facultades físicas o mentales”89.
Con posterioridad, el decenio de los 80 supuso un nuevo enfoque. No en vano se inició
con la proclamación del año 1981 como Año Internacional de las Personas
Discapacitadas. Así, fue elaborado el Programa de Acción Mundial para las personas
con Discapacidad90, en 1982, considerado como “la primera guía mundial que establece
una política y una estrategia a largo plazo en lo relativo a las personas con
discapacidad”91, aunque su efectividad práctica dejó bastante que desear. Cabe destacar,
asimismo, a finales de los años 80, la elaboración de las llamadas Dirctrices de Tallín
para el Desarrollo de los Recursos Humanos en la esfera de los impedidos92.
Finalmente, ya en la década de los 90 del pasado siglo, y gracias a la labor desarrollada
en el marco de la proclamación del Decenio Mundial de las Personas con Discapacidad
entre 1983 y 199293, fue adoptado el instrumento más importante sobre los Derechos de
las personas con discapacidad en el siglo XX: las Normas Uniformes sobre la igualdad
de oportunidades para las personas con discapacidad de 199394. Este instrumento, no
vinculante, que declara expresamente que tiene como fundamento “moral y político” la
Carta Internacional de Derechos Humanos, consta de 22 artículos divididos en cuatro
partes. Lo cierto es que, tras el examen de su estructura y contenido -se trata de un
instrumento que reconoce derechos de forma inequívoca-, parece claro que la pretensión
88
Resolución 3447 (XXX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 9 de diciembre de 1975.
CARDONA LLORENS J., “ La Organización de las Naciones Unidas y las Personas con
Discapacidad” cit. p. 67.
90
Resolución 37/53 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 3 de diciembre de 1982, a través
de la que se adopta un Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad (Década de las
Naciones Unidas para las Personas con Discapacidad: 1983-1992).
91
CARDONA LLORENS, J., “La Organización de las Naciones Unidas y las personas con discapacidad”
cit., p. 73.
92
Incorporada como anexo a la Resolución 44/70 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 8
de diciembre de 1989.
93
Resolución 37/52 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 3 de diciembre de 1982.
94
Resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1993.
89
157
Humanos
inicial fue la de elaborar un tratado internacional y no un instrumento de soft law95, pero
que los Estados no estaban preparados para ello, conformándose con la elaboración de
este documento-guía.
3.2. El Definitivo reconocimiento de los Derechos de las personas con Discapacidad
como titulares de Derechos humanos: La Convención sobre los Derechos de las
personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo.
La CDPD, adoptada al fin en diciembre de 2006 junto a su Protocolo facultativo96es,
como se ha señalado antes, el último gran tratado de protección de un grupo vulnerable
elaborado en el seno de las Naciones Unidas constituye un instrumento largamente
esperado, puesto que su gestación se inició en el decenio de los 80 del siglo XX. Así,
aunque sus antecedentes y, sobre todo, la demanda de su elaboración por parte de la
sociedad civil, arranca de las últimas décadas del siglo XX, no fue hasta 2001 cuando la
Asamblea General, en su Resolución 56/168, de 19 de diciembre, estableció un Comité
Especial encargado de preparar una Convención internacional amplia e integral para
proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad97. El
Comité especial se reunió ocho veces entre agosto de 2002 y agosto de 2006, lo que
puede calificarse, sin duda, de un tiempo récord en la elaboración de un tratado de
reconocimiento y garantía de Derechos humanos en el seno de la ONU98.
95
Resulta significativo, en este sentido, que las normas uniformes incluso contemplan la posibilidad de
generar obligaciones exigibles por vía de la costumbre internacional, ya que en la introducción se señala
que “pueden convertirse en normas internacionales consuetudinarias cuando las aplique un gran número
de Estados con la intención de respetar una norma de derecho internacional”. Desde el punto de vista de
la técnica jurídica este párrafo resulta poco menos que sorprendente, además de que “no parece que sea la
costumbre la vía más adecuada para normativizar los derechos de una categoría de personas calificada
como grupo vulnerable”. CARDONA LLORENS, J., “La Organización de las Naciones Unidas y las
Personas con Discapacidad”, cit. p. 83.
96
Resolución 61/106, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 13 de diciembre de 2006. La
Convención y su protocolo facultativo entraron en vigor de forma general y para España el 3 de mayo de
2008. A 4 de septiembre de 2012 la Convención cuenta con 119 Partes y el Protocolo con 72.
97
Posteriormente, en su resolución 60/232, de 23 de diciembre de 2004, la Asamblea General decidió que
el Comité Especial celebrara en 2006 dos períodos de sesiones, uno del 16 de enero al 3 de febrero de
2006 y otro del 7 al 18 de agosto de 2006. Dicho Comité Especial, presidido por el Embajador
neozelandés Don MacKay, celebró su octavo periodo de sesiones en agosto de 2006, donde pudo,
finalmente, consensuarse el texto definitivo de la misma.
98
Cabe destacar, asimismo, que durante el proceso de elaboración de la Convención la Unión Europea
participó con una sola voz, siendo esta la primera vez en la elaboración de un tratado de derechos
158
El objetivo de la Convención es la promoción y protección de todos los derechos
humanos de las personas con discapacidad, promoviendo el respeto de su dignidad
inherente99. La CDPD se basa en el principio de participación plena y efectiva en la
sociedad y adopta una definición de discapacidad siguiendo un modelo social, no
rehabilitador. Así el preámbulo señala que la discapacidad es “un concepto que
evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las
barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás100.
Debe destacarse que la Convención reconoce y obliga a los Estados a garantizar, como
ya lo hizo la CDN, todos los Derechos (incluyendo los llamados Derechos Civiles y
Políticos y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales) poniendo fin a una brecha
artificial entre ambas “categorías de derechos”. Ahora bien, este éxito de la CDPD es
limitado, pues la diferencia sigue existiendo, ya que un número importante de los
Estados negociadores de la Convención quisieron que quedase claro que los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales sólo pueden garantizarse en la medida en que haya
“recursos disponibles” y de forma progresiva. Ante ello, muchos Estados en vías
desarrollo pidieron expresamente que se mencionase la cooperación internacional como
instrumento necesario para que puedan garantizarse estos derechos (mención a la que
muchos Estados, en particular la mayoría de los miembros de la Unión Europea se
negaba). Finalmente, pudo consensuarse una fórmula de compromiso, en el artículo 4,
sobre obligaciones generales, en la que, de un lado, se hace referencia expresa y
humanos e la que los Estados de la UE pudieron llevar a cabo con éxito la coordinación comunitaria¸ que
no estuvo exenta de problemas internos.
99
Sobre esta Convención, además del arriba citado estudio de la Profesora Sanjosé Gil, pueden verse los
siguientes trabajos: BIEL PORTERO, I., “El primer Tratado de Derecho Humanos celebrado por la Unión
Europea: la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Revista
General de Derecho Europeo, Nº. 21, 201; CARDONA LLORENS, J., SANJOSÉ GIL, A., “Un cambio de
paradigma en la protección de los derechos humanos: la Convención de 2006 sobre los derechos de las
personas con discapacidad”; en J. FERRER Lloret, S. SANZ CABALLERO (coord.), Protección de
personas y grupos vulnerables: especial referencia al Derecho Internacional Europeo, 2008, pp. 163-204;
GONZÁLEZ MARTÍN, N., “Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº. 120, 2007, pags. 951-961.
100
Por su parte el artículo 1 establece que las personas con discapacidad serán aquellas “que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”.
159
Humanos
diferenciada a los derechos económicos, sociales y culturales y a que los mismos sólo se
garantizarán hasta el máximo de los recursos disponibles de los Estados, de forma
progresiva y en el marco de la cooperación internacional. De otro lado, se establece,
como cláusula de salvaguardia, que lo anterior no eximirá a los Estados de cumplir las
obligaciones de la Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del Derecho
internacional101.
Asimismo, pudo finalmente, y no sin muchos esfuerzos, incluirse en la Convención un
artículo que reconoce la importancia cooperación internacional y su promoción, para
que los Estados puedan hacer efectivas las disposiciones de la convención. Para algunos
Estados negociadores de la Convención, este reconocimiento era imprescindible,
mientras que para otros, resultaba imposible de asumir. Por ello, la redacción de este
precepto generó largas discusiones. Incluso el presidente del grupo de trabajo nombró
como facilitadora a la Delegación de México, que presentó un texto para allanar la
cuestión102. Finalmente, se llegó a un acuerdo, incluyendo un segundo párrafo en este
artículo que deja constancia de la obligación de los Estados Partes en la Convención de
cumplir las obligaciones que impone la misma con independencia de la cooperación
internacional. La existencia de esta nueva “cláusula de garantía” resultaba esencial para
los Estados de la Unión Europea, aunque otros Estados, se negaban en principio a
aceptarla103.
101
En efecto, el texto literal del artículo 4.2 es el siguiente: “[c]on respecto a los derechos económicos,
sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus
recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de
manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la
presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.”
102
El propio Presidente del Comité, en una carta dirigida a los miembros del mismo en octubre de 2005
reconocía esta dificultad: “Hay un gran número de países que están a favor de que figure un artículo por
separado sobre cooperación internacional. Una preocupación concreta de los países que tienen reservas
respecto a un artículo específico es que la cooperación internacional (o la falta de ella) pueda servir de
excusa a los Estados para no aplicar la Convención. Para evitar esto, incluiría una fórmula que dijera que
“las disposiciones relativas a la cooperación internacional no eximirán en ningún caso a los Estados del
cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la presente Convención”.
103
Así, el texto definitivo del artículo 32, titulado “Cooperación internacional” es el siguiente: “1. Los
Estados Partes reconocen la importancia de la cooperación internacional y su promoción, en apoyo de los
esfuerzos nacionales para hacer efectivos el propósito y los objetivos de la presente Convención, y
tomarán las medidas pertinentes y efectivas a este respecto, entre los Estados y, cuando corresponda, en
asociación con las organizaciones internacionales y regionales pertinentes y la sociedad civil, en
particular organizaciones de personas con discapacidad. (…) 2. Las disposiciones del presente artículo se
aplicarán sin perjuicio de las obligaciones que incumban a cada Estado Parte en virtud de la presente
Convención”.
160
Por último, el Protocolo facultativo a la CDPD, adoptado en la misma fecha que esta y
desgajado del texto de la misma, establece un sistema por el cual las personas o grupos
de personas que aleguen ser víctimas de una violación de los derechos enunciados en la
misma por un Estado Parte en el Protocolo puedan presentar comunicaciones ante el
Comité de las Personas con Discapacidad establecido por la Convención (que, conforme
a la misma, sólo tiene competencia para recibir informes de los Estados y
comunicaciones interestatales), que las recibirá y considerará. Debe señalarse que la
decisión de adoptar un protocolo facultativo separado de la CDPD fue tomada por el
Comité Especial la última semana de las negociaciones, al no poder llegar a un
consenso sobre la inclusión del sistema de comunicaciones individuales en el texto de la
Convención, separándose el mismo, algo que, sin duda, supone un gran fracaso en la
debida garantía de los derechos de las personas con discapacidad.
A pesar de las carencias y deficiencias puestas de manifiesto, puede afirmarse que con
la CDPD y su Protocolo la Comunidad Internacional por fin ha saldado una deuda
histórica con un grupo de personas heterogéneo, pero que representa más del 10 por 100
de la población mundial. Estamos ante un hito histórico aunque el reconocimiento llega
tarde y es sólo jurídico formal, porque a la protección y garantía real de los derechos de
las personas con discapacidad, en pie de igualdad con las demás personas, todavía le
queda tiempo para ser una realidad.
5. REFLEXIÓN FINAL
El proceso de especificación o concreción de los derechos humanos ha permitido la
progresiva protección precisa y singularizada de los derechos, sin distinción entre
categorías de los mismos, de personas pertenecientes a grupos caracterizados por su
especial vulnerabilidad o desprotección, aunque la definición de vulnerabilidad no es
161
Humanos
sencilla ni pacífica. La protección y promoción internacional de los Derechos de las
personas que pertenecen a grupos vulnerables o desfavorecidos constituye un avance
significativo, uno de los más importantes, del Derecho internacional de los Derechos
humanos que experimentó, en particular respecto a ciertos grupos, un desarrollo notable
durante el siglo XX, en especial a partir de la creación de la ONU. De hecho, algunos de
los progresos en la materia que están teniendo lugar en la actualidad, no hubieran sido
posibles sin el trabajo y desarrollo ocurrido durante la segunda mitad del siglo XX.
Así, se han elaborado normas en el ámbito internacional, especialmente en el espacio
universal y general de promoción y protección de los Derechos humanos, que prestan
atención especial a determinados grupos por su situación de desfavorecimiento histórico
-como es el caso de las mujeres-, o de especial vulnerabilidad -como es el caso de los
niños o de las personas con discapacidad-. Estas normas no sólo recogen la promoción y
protección general de los derechos humanos en lo que respecta a cada uno de estos
grupos, sino que contemplan su protección especial atendiendo a las condiciones de
desfavorecimiento o vulnerabilidad intrínsecas o circunstanciales.
A pesar de lo anterior se trata de un sector en pleno desarrollo, tanto desde el punto de
vista de los grupos protegidos, ya que no se trata de una lista cerrada, como de la
determinación del contenido y alcance de los derechos de los mismos. Pero esta
situación inacabada, no puede verse como algo negativo, ya que no es sino la expresión
misma del propio proceso de formación del Ordenamiento jurídico internacional.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
ABAD CASTELOS, M, REY ANEIROS, A (ed.), Código de Derecho Internacional Público en Materia
de Discapacidad.
ÁLVAREZ VÉLEZ, M. I., La protección de los Derechos del Niño en el marco de las Naciones Unidas y
en el Derecho Constitucional español, Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid,
162
1994;
BIEL PORTERO, I., “El primer Tratado de Derecho Humanos celebrado por la Unión Europea: la
Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Revista General
de Derecho Europeo
BOKOR-SZEGO H., “La protection internationale des droits de l’enfant”, en COMAND, S. (Ed.): La
protezione internazionale dei diritti del fanciullo, Trieste Proxima Scientific Press, Trieste, 1993.
BONET I PÉREZ, J., “La protección del menor contra la explotación y las organizaciones
internacionales”, en VILLAGRASA ALCAIDE, C. (Ed.)., Explotación y Protección Jurídica de la
Infancia, Cedecs, Barcelona, 1998
CAMPOY CERVERA, I., “Notas sobre la evolución en el reconocimiento y la protección internacional
de los derechos de los niños”, Derechos y Libertades, Año III, Nº. 6, febrero de 1998 pp. 279-327;
CAMPOY CERVERA, I. (Coord.), Los derechos de las personas con discapacidad: perspectivas
sociales, políticas, jurídicas y filosóficas; Dykinson, Madrid, 2004.
CAMPOY CERVERA, I, PALACIOS, A, (Coord.), Igualdad, no discriminación y discapacidad: una
visión integradora de las realidades española y argentina, Dykinson, Madrid, 2007.
CANÇADO TRINDADE, A. A., “Balanço dos resultados da Conferência Mundial de Direitos Humanos :
Viena 1993”, Revista Brasileira de Política Internacional, nº 2, 1993, pp. 9-27 ;
CANÇADO TRINDADE, A. A., “The future of the international protection of human rights”, en AA.
VV.: Boutros Boutros-Ghali. Amicorum Discipulorumque liber, Bruylant, Bruselas, 1998.
CANO LINARES, A., TRINIDAD NÚÑEZ, P. Grupos vulnerables y desfavorecidos . Protección contra
su explotación laboral, Dykinson, Madrid, 2011.
CARMONA LUQUE, R., La Convención sobre los Derechos del Niño. Instrumento de Progresividad en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dykinson, Madrid, 2011.
CARRERAS, M., “Los derechos del niño: de la Declaración de 1959 a la Convención de 1989” en
BALLESTEROS, J., (ed.), Los Derechos Humanos; Tecnos, Madrid, 1992, p.185-192;
CHAMBERLAIN BOLAÑOS, C., “La convención CEDAW conociendo los derechos de la mujer, un
primer paso para su defensa”, en Revista Jurídica 10 (2004), Universidad Autónoma de Madrid.
CHUECA SANCHO, A. G., “Mecanismos Internacionales de protección de los derechos humanos : una
visión crítica”, Los derechos humanos, camino hacia la paz, Seminario de Investigación para la Paz;
Centro Pignatelli (ed.), Diputación General de Aragón, Departamento de Educación y Cultura, Zaragoza,
1997
163
Humanos
DE LORENZO GARCÍA, R., “La protección jurídica de las personas con discapacidad en el Derecho
Internacional”, Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 2001, núm. 5.
DETRICK, S. (Ed.), The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the “Travaux
Préparatoires”, Martínus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1992,
DÍAZ BARRADO, C. M., “La Convención sobre los derechos del niño”, en Estudios Jurídicos en
conmemoración del X aniversario de la Facultad de Derecho, Universidad de Córdoba, 1991
DIAZ BARRADO, C. M., “La segunda conferencia mundial de los derechos humanos”, en Revista de
Extremadura, nº 20, segunda época, mayo-agosto , Cáceres, 1996;
DUTU, M., “La protección y la consagración internacional de los derechos del niño”, Relaciones
Internacionales, 14 (53), enero /abril. 1992.
DUTU, M., “La protección y la consagración internacional de los derechos del niño”, Relaciones
Internacionales, 14 (53), enero /abril. 1992.
FERNÁNDEZ LIESA, C.R. (Dir.), La protección internacional de las personas con discapacidad
(Fernández Liesa, C.) Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2007.
FERRER LLORET, J., SANZ CABALLERO, S. (coord.), Protección de personas y grupos vulnerables:
especial referencia al Derecho Internacional Europeo, 2008.
FREEMAN, M., VEERMAN, P., The Ideologies of Children’s Rights, cit p. 91.
GALEY, M.E., “Promoting non-discrimination against women: The Commission on the Status of
Women”, International Studies Quarterly, vol. 23, núm. 2, 1979.
GÓMEZ ISA, F. (Dir.) y PUREZA, J. M., La protección internacional de los Derechos Humanos en el
Siglo XXI, Universidad de Deusto, Bilbao, 2004, p. 281.
GONZÁLEZ MARTÍN, N., “Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº. 120, 2007,
LÓPEZ, I., “Género en la agenda internacional del desarrollo Un enfoque de derechos humanos”, en
Revista Académica de Relaciones Internacionales, Núm. 2 Junio 2005, UAM-AEDRI.
LÜKER-BABEL, M. F., “The non-derogable rights of the Child in the light of the United Nations
Convention on the Rights of the Child”, en PRÉMONT, D. (Ed.): Non-Derogable rights and states of
emegency, Bruselas, 1996.
MANGAS MARTÍN, A., “La protección internacional de los derechos del niño”, en BEUR, nº 4,
diciembre 1998.
164
MARIÑO MENÉNDEZ, F. M y, FERNÁNDEZ LIESA, C. R., La protección de las personas y grupos
vulnerables en el derecho europeo”, Universidad Carlos III, Madrid, 2001.
MARIÑO MENENDEZ, F. M., DIAZ BARRADO, C. M., Código sobre protección Internacional de la
Infancia, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1998.
MARIÑO MENÉNDEZ, F., (ed.), La protección internacional de los derechos de la mujer tras la
Conferencia de Pekín de 1995.Universidad Carlos III. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996
MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., “Los trabajos prohibidos a menores desde una perspectiva comparada”.
Revista de Derecho Social. Núm. 8, 1999 pp. 71-95, p. 71.
OBIORA, L. A., “Feminism, Globalizaton, and Culture: After Beijing”, Indiana Journal of International
Law.
PAJA BURGOA, J. A., La Convención de los Derechos del Niño, Tecnos, Madrid, 1998
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., (con la col. De R. de Asís, A. Llamas y C. Fernández Liesa), Curso
DE derechos Fundamentales, BOE-Universidad Carlos III de Madrid, 1995.
PÉREZ VERA E., “El Convenio de los derechos del niño en el marco de la protección internacional de
los derechos humanos, Garantía internacional de los derechos sociales, Ministerio de Asuntos sociales,
Madrid, 1990. pp. 169-185.
PRICE COHEN, C. y KILBOURNE, S., “Jurisprudence of the Committee on the Rights of the Child: a
guide for research and analysis”, Michigan journal of international law, Spring, 1998
PUREZA, J. M., La protección internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Universidad de
Deusto, Bilbao, 2004.
RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “Trabajo Infantil”, Relaciones Laborales, Nº 22, 1997.
SAJON, R., Derecho de Menores, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.
SANJOSÉ GIL, A., “El primer tratado de Derechos Humanos del Siglo XXI: La Convención sobre los
Derechos de las personas con discapacidad” en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 13,
2007.
SANZ CABALLERO, S., (Ed.), Colectivos Vulnerables y derechos humanos. Perspectiva internacional,
Tirant lo Blanc, Valencia, 2010.
SOROETA LICERAS, J., (Ed.), Los Derechos Humanos de la Mujer, Cursos de Derechos Humanos de
Donostia-San Sebastián, Vol. VIII, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2007
TRINIDAD NÚÑEZ, P., El niño en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Universidad de
165
Humanos
Extremadura, 2002
VALTICOS, N., Derecho internacional del Trabajo; Tecnos, Madrid, 1977, p. 394.
VALTICOS, N., “Normas internacionales del trabajo y derechos humanos. ¿Como estamos en vísperas
del año 2000?”, Revista Internacional del Trabajo. Vol. 117, 1998. Núm. 2.
VAN BUEREN, G., “Protecting Children´s Rights in Europe- A Test Case Strategy”, European Human
Rights Law Review, 1996, 2, p. 177.
VAN BUEREN, G., The International Law on the Rights of the Child, Martinus Nijhoff Publishers,
Dordrecht, 1995, p. 18
VERHELLEN, E (Ed.), Monitoring Children’s Rights, Kluwer Law International, Amsterdam, 1996.
VILLÁN DURÁN, C., “Significado y alcance de la universalidad de los derechos humanos en la
Declaración de Viena”. R.E.D.I., vol. XLVI, nº 2, 1994, pp. 1-33.
166
167
CONTENIDO
ORIAL
EIRO
GONZÁLEZ,
C.
J.
LAGUNAS
JURÍDICAS
RNACIONALES Y JURISDICCIONALES LOCALES
UNA
CARIĆ, N. VUELTA DE LA REPÚBLICA DE CROACIA A
MILIA EUROPEA
CULOS
N, D.; DORAN, S.; MARIA, L. A. MEGAUPLOAD AND
NAL CHARGES
ÍA DEL POYO, R. CLOUD COMPUTING: ASPECTOS
DICOS CLAVE PARA LA CONTRATACIÓN DE ESTOS
ICIOS
ÍA-ESCORIAL,
NCIACIÓN
INACIONALES
I;
PAREDES
SINDICADA
MANCHA,
CORPORATIVA
ESPAÑOLAS:
UNA
A.
DE
PERSPECTIVA
RNACIONAL
DAD NUÑEZ, P. LA EVOLUCIÓN EN LA PROTECCIÓN
LA
VULNERABILIDAD
POR
EL
RNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
DERECHO

Imprimir este artículo - Revista Española de Relaciones

Transcripción

Documentos relacionados

Starter Kit

Acompáñenos cada miércoles hasta el 14 de

triptico munimadrid:Maquetación 1.qxd

- Imaginar