pdf Necesitados, intolerantes, homicidas y malos samaritanos

Transcripción

NECESITADOS, INTOLERANTES, HOMICIDAS Y
MALOS SAMARITANOS
Marcelo Ferrante *
1.
¿Cuál es la responsabilidad penal de quien se resiste a la agresión
justificada de otro, cuando esa agresión estaba justificada en virtud de
que mediante ella se habría salvado un interés mayor al que se agredía?
Esa es la pregunta que Silva Sánchez responde en el trabajo que encabeza
este volumen.1 Su respuesta es, en esencia, la siguiente: cuando la acción
justificada equivale a un “salvamento en curso”, quien se resiste responde
como autor de la lesión que la acción justificada habría salvado.
Es conveniente precisar un poco más la clase de casos a los que el
trabajo de Silva Sánchez refiere. Para evitar complicaciones innecesarias,
limitaré mi discusión a los casos más simples, con sólo dos intervinientes:
un individuo se ve sometido a un peligro importante -por ejemplo, como
asumiré siempre aquí, su vida está en riesgo-. Para facilitar la discusión,
llamaré “necesitado” a quien ocupa este rol. El necesitado puede evitar
que el peligro al que se enfrenta se realice en una lesión -puede evitar su
muerte- sólo a costa de la afectación de intereses jurídicamente protegidos,
pero menos importantes, de otra persona: por ejemplo, el necesitado puede
evitar su muerte por enfriamiento sólo si ingresa al domicilio de otra
persona que no consiente el ingreso. El necesitado emprende la acción
*
Doctor en Derecho, Yale University. Profesor e investigador, Universidad Torcuato Di
Tella, Escuela de Derecho (Buenos Aires, Argentina).
1
Jesús-María Silva Sánchez, “Derechos de necesidad agresiva y deberes de tolerancia”.
Revista Discusiones Nº 7 - 57
Marcelo Ferrante
necesaria para evitar su muerte. La acción, que de otro modo sería ilícita
en virtud del interés que afecta, está, sin embargo, justificada por virtud
del estado de necesidad concurrente. Por su parte, la persona afectada
por la acción del necesitado -a quien llamaré “intolerante”- impide la
afectación de su interés mediante una acción que, evaluada con
independencia de sus consecuencias para el necesitado, sería
indudablemente lícita; por ejemplo: cierra la puerta de su casa, que estaba
abierta cuando el necesitado inició su acción. El intolerante, así, frustra el
salvamento del necesitado y éste, en consecuencia, muere. La solución
favorecida por Silva Sánchez es, en casos como éste, que el intolerante
ha de responder como autor de un homicidio.
La solución propuesta por Silva Sánchez2 es ciertamente plausible.
Como muestra en su artículo, ella se inserta cómodamente en la red de
conceptos de la teoría de la responsabilidad penal. El problema que quiero
subrayar en esta contribución, sin embargo, no se refiere a la plausibilidad
de esa solución, sino a su fundamento. La pregunta que, creo, todavía
demanda una respuesta acabada es por qué debemos concebir la relación
entre intolerantes y necesitados del modo propuesto por la solución de
Silva Sánchez y no de otro modo. Mi impresión es que cuando se defiende
esa solución se tiende a derivarla como verdad conceptual que se sigue
del carácter justificado del comportamiento del necesitado. Mi argumento
aquí será que no es posible defender de ese modo la solución de Silva
Sánchez. Pero antes de encarar ese argumento creo apropiado clarificar
algo más la posición que discutiré y contrastarla con su alternativa más
razonable. A eso dedico la sección siguiente.
2.
La solución que postula Silva Sánchez se distingue de lo que aquí
llamaré la solución ortodoxa. De acuerdo con la solución ortodoxa, la
2
Y sugerida también por otros; cf., p. ej., Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeinr Teil. Die
Grundlagen und die Zurechnungslehre (2da ed., Berlin: Walter de Gruyter, 1993), 7/63,
pp. 215 s., con referencias.
58 - Revista Discusiones Nº 7
Necesitados, intolerantes, homicidas y malos samaritanos
responsabilidad del intolerante, como regla, ha de limitarse, en su caso, a
una simple omisión de socorro.3 En la medida en que el comportamiento
del intolerante se limita a impedir el acceso del necesitado a los bienes del
propio intolerante, su acción es insuficiente para fundamentar la
responsabilidad penal por el delito de lesión correspondiente a la lesión
que el salvamento habría evitado (p. ej., homicidio si, como asumiré
siempre aquí, esa lesión fuera la muerte). La solución ortodoxa descansa
sobre las consideraciones que siguen.
En primer lugar, la relación que media entre la acción del intolerante
de cerrar el acceso a sus bienes y la lesión que padece el necesitado (su
muerte) ejemplifica una clase de relación peculiar en la imputación por
delitos de lesión. Juristas penales y filósofos morales han llamado a esta
clase de relación “interrupción de cursos salvadores” o “remoción de
protección o ayuda”4. Lo peculiar de estos casos reside en que la imputación
por la comisión de un delito de lesión depende crucialmente de a quién ha
de serle atribuida la protección que la acción remueve o el curso salvador
que ella interrumpe. Cuando la protección que el agente remueve, o el
salvamento que su acción interrumpe, proviene del mismo agente, la regla
3
Por ejemplo, art. 108 CP (Argentina), art. 195 (1) CP (España); § 323 c StGB (Alemania).
En el derecho de tradición inglesa, las leyes penales que, como las citadas, establecen tipos
de omisión de socorro son llamadas leyes del mal samaritano (Bad Samaritan statutes),
en alusión a la parábola bíblica del buen samaritano (Lucas, 10:25-27); cf., p. ej., Joel
Feinberg, “The Moral and Legal Responsibility of the Bad Samaritan”, en Freedom &
Fulfillment (Princeton NJ: Princeton University Press, 1992), pp. 175-96. Ocasionalmente
usaré la expresión “responsabilidad como mal samaritano”, o expresiones semejantes, para
aludir a la responsabilidad por el delito de omisión de socorro.
4
Cf., p. ej., Jakobs, supra n. 2, 7/22, p. 193; Jeff McMahan, “Killing, Letting Die, and
Withdrawing Aid”, Ethics, vol. 103 (1993), pp. 250-79. En la literatura metafísica sobre la
naturaleza de la causalidad esta clase de relación es llamada relación de “doble impedimento”
(double prevention); cf. John Collins, Ned Hall, L. A. Paul, “Counterfactuals and Causation:
History, Problems, and Prospects”, Causation and Counterfactuals (J. Collins et al.
eds., Cambridge Mass.: MIT Press, 2004), pp. 1-57, 28 s.
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(bien que con excepciones5) es que el caso equivale a una omisión de
salvamento y, por lo tanto, sólo puede dar lugar a responsabilidad como
delito de lesión si el agente es independientemente garante de la evitación
de tal lesión. En los ejemplos más sencillos, el agente interrumpe un
salvamento (p. ej., un procedimiento de reanimación con respiración
boca a boca) que él mismo está brindando y que aún no ha dado frutos.
La situación normativa no varía si el agente reemplaza los movimientos
de su cuerpo con un aparato de respiración artificial que opera
automáticamente.6 En cualquier caso, el agente interrumpe un curso
salvador, o remueve una ayuda, atribuible al propio agente y, en
consecuencia, su acción sólo puede dar lugar a responsabilidad como
omisión de socorro -salvo que el agente sea independientemente garante
de la protección del interés en peligro y, en virtud de esa posición de
garantía, su comportamiento dé lugar a responsabilidad por el
correspondiente delito de lesión7-. En cambio, si el salvamento que el
agente interrumpe, o la protección que su acción anula, proviene de una
fuente distinta -por ejemplo, si es un tercero quien desconecta el respirador
artificial- entonces la acción es suficiente para dar fundamento a la
responsabilidad por la lesión que el salvamento o protección habrían evitado.8
En todos los casos relevantes para la discusión de Silva Sánchez,
el intolerante frustra el salvamento del necesitado al remover o inutilizar
5
Sobre las excepciones, v. McMahan, supra n. 4. Aquí sólo basta decir que las excepciones
son independientes del carácter lícito o ilícito del salvamento interrumpido.
6
Cf., p. ej., Günther Jakobs, “Behandlungsabbruch auf Verlangen und § 216 StGB (Tötung
auf Verlangen)”, Medizinrecht—Psychopatologie—Rechtsmedizin. Diesseits und jenseits
der Grenzen von Recht und Medizin. Festschrift für Günter Schewe (H. Schütz et al.
eds., Berlin: Springer Verlag, 1991), pp. 72-80 [versión castellana de M. Cancio Meliá en:
Günther Jakobs, Estudios de Derecho Penal (Madrid: UAM-Civitas, 1997), pp. 413-22].
7
De aquí en adelante daré por supuesto, en todos los casos que discutiré, que esta cláusula
no está cumplida; esto es, que los protagonistas de los casos no son garantes de los intereses
en juego de los otros protagonistas.
8
En un análisis detallado también esta regla reconoce excepciones; cf. McMahan, supra
n. 4, pp. 262-8.
la protección de la que se habría valido este último para evitar el mal
mayor. En la medida en que el intolerante sólo opera sobre sus propios
bienes -su cuerpo, las cosas que posee, la privacidad de su domicilio,
etc.- impidiendo así que el necesitado acceda a ellos, y pueda salvarse
haciendo uso de ellos, el intolerante remueve o inutiliza una protección
que proviene del propio intolerante. De acuerdo con la premisa anterior,
entonces, la regla ha de ser que en estos casos el intolerante sólo responde
como autor de una simple omisión de socorro. Éste es el núcleo de la
solución ortodoxa.
Nótese que la solución ortodoxa no niega que el intolerante pueda
responder como autor del delito de lesión correspondiente. Como indiqué
antes, la regla según la cual no responde como autor de la lesión resultante
quien frustra el salvamento de otro removiendo una protección que
proviene del propio agente, tiene excepciones. Estas excepciones están
típicamente relacionadas con el carácter ya operativo y auto-sustentable
de la protección que el agente remueve.9 Un ejemplo puede ser útil: el
náufrago A, cansado de nadar, ya no puede mantenerse a flote. Para
salvar su vida, intenta acercarse al bote de rescate de B y apoderarse de él.
Si, antes de que A tome posesión del bote, B lo hunde, la solución ortodoxa
implica que B sólo puede responder por una simple omisión de socorro. Si,
en cambio, B hunde su bote cuando A ya está sobre él (esto es, la protección
es ya operativa) y puede salvarse sin necesidad de ulteriores prestaciones
por parte de A (esto es, la protección es auto-sustentable), entonces la
frustración del salvamento ya no es más una simple omisión de socorro y
puede por sí dar lugar a responsabilidad por el delito de lesión
correspondiente (homicidio, si A muere).
Nótese, a su vez, que en la solución ortodoxa el carácter justificado
o no de la acción del necesitado no juega papel alguno. En el ejemplo del
náufrago, tanto da que A sea responsable por la situación de necesidad en
la que se encuentra -en cuyo caso su conducta, que es ex hypothesi
9
Cf. McMahan, supra n. 4.
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típica, no estaría justificada- o que no lo sea -en cuyo caso sería lícita-.
La razón de esto reside en que ni los deberes generales de socorro cuya
infracción capturan los tipos habituales de omisión de socorro distinguen
según cuál sea la fuente del peligro en el que se encuentra la víctima, ni los
deberes de no dañar a otros, cuya violación capturan los tipos de lesión,
dependen del carácter lícito o ilícito del comportamiento de la víctima.10
La solución defendida por Silva Sánchez, a la que -por contraste
con la anterior- llamaré solución heterodoxa, agrega una premisa a los
presupuestos de la solución ortodoxa. Esa premisa consiste en la tesis
según la cual el solo hecho de que el necesitado actúe justificadamente al
amparo de un estado de necesidad agresivo hace que la acción del
intolerante sea suficiente para dar base a la responsabilidad por la comisión
del delito de lesión correspondiente. Así, en los casos en los que el
intolerante frustra el salvamento del necesitado actuando sólo sobre sus
propios bienes -esto es, los casos en los que, según la solución ortodoxa,
sólo puede haber responsabilidad por omisión de socorro-, la solución
heterodoxa impone al intolerante responsabilidad como autor de la lesión
que el salvamento habría evitado (p. ej., homicidio).11
La solución heterodoxa necesita una restricción importante si es que
ha de evitar implicancias contra-intuitivas. Para que la acción del intolerante
que frustra el salvamento del necesitado pueda dar lugar a responsabilidad,
ella tiene que tener lugar cuando ya existe un salvamento en curso. De
otro modo, la solución heterodoxa implicaría la conclusión contra-intuitiva
10
Esto último no niega que cuando el comportamiento actual de la víctima consiste en una
agresión ilegítima puede activarse un permiso para infringir el deber de no dañar: la
justificación de legítima defensa o defensa necesaria.
11
Siempre que, cabe recalcar, el necesitado en efecto actúe justificadamente al amparo de
un estado de necesidad agresivo De otro modo, si el comportamiento del necesitado no
está justificado -como en la variante del ejemplo del náufrago en la que A es responsable
por su situación de necesidad- rige la solución ortodoxa, esto es, a lo sumo, el intolerante
puede ser responsable como mal samaritano.
de que todos tenemos el deber de asegurar en todo momento que todos
nuestros bienes estén a disposición de quienquiera que pueda necesitarlos
para salvar otros bienes más valiosos, lo que haría prácticamente imposible
disponer de ellos.12, 13
El rasgo esencial de la solución heterodoxa es, como dije, la tesis
según la cual la justificación de la acción del necesitado es lo que hace
que el comportamiento del intolerante -que de otro modo no daría lugar
más que a la imputación por omisión de socorro- dé lugar a imputación
por la comisión de un delito de lesión. Defender la solución heterodoxa
requiere, entonces, defender esa tesis. En lo fundamental, el argumento
que ofrece Silva Sánchez es el siguiente: la identificación del contexto en
el que obra el necesitado como un estado de necesidad justificante implica
que los bienes necesarios para el salvamento están jurídicamente a
disposición del necesitado, y eso equivaldría a negar que la protección
que tales bienes ofrecen es atribuible al intolerante. Dado que el intolerante,
así, removería una protección que, en la medida de la necesidad para el
interés preponderante, es para él (y frente al necesitado) ajena, su
responsabilidad sería entonces equivalente a la de quien causa de modo
12
Jakobs supra n. 2, 7/64, p. 216.
Silva Sánchez agrega una segunda restricción: si el intolerante “al actuar sobre su esfera
originaria de organización, se limita a proseguir con la gestión de dicha esfera jurídica de un
modo neutral, tal como lo tenía previsto de forma más o menos automática, y con ello
resulta que impide la conducta del sujeto necesitado o su auxiliador, su conducta infractora
del deber de tolerancia es sólo constitutiva de una omisión de socorro, aunque lo sea en
forma de ‘omisión por comisión’” (supra n. 1, p. [54]). Silva Sánchez no ofrece ninguna
razón para defender por qué esa “neutralidad” expresada por la conducta del intolerante
impide el tratamiento como delito de lesión. Sólo indica (ibid. p. [54] n. 79) que el “carácter
estandarizado” de la acción podría quitar relevancia jurídico-penal al comportamiento. Aun
asumiendo que el mero “carácter estandarizado” de una acción tiene esa implicancia
normativa, no se entiende por qué la “neutralidad” con la que puede actuar el intolerante
convierte a su acción en un comportamiento “estandarizado”.
13
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imputable la lesión del necesitado.14 Expresado en otras palabras, el
argumento de Silva Sánchez es que la justificación del necesitado implica
el deber fuerte, por parte del intolerante, de no frustrar el acceso del
necesitado a los bienes del intolerante que son necesarios para el salvamento.
El deber es fuerte en el sentido de que su violación da lugar a la
responsabilidad del intolerante como autor de la lesión que el salvamento
justificado habría evitado, en lugar de la responsabilidad correspondiente
por una simple omisión de socorro.
En las secciones que siguen muestro por qué creo que no es posible
inferir, sin más ni más, del hecho de la justificación de la acción del
necesitado la clase de deberes para el intolerante que Silva Sánchez postula.
Naturalmente, eso no probará demasiado; sólo dirá que no es una verdad
analítica, que se siga del sólo concepto de justificación (o de otros
implicados por él), que los bienes necesarios para el salvamento no puedan
ser atribuidos al intolerante, en el sentido requerido por el argumento de
Silva Sánchez. Si tengo razón en ese punto, la corrección de la solución
heterodoxa dependerá de un argumento sustantivo que demuestre por
qué la relación del intolerante y el necesitado ha de ser concebida del
modo propuesto por Silva Sánchez y no de otro, como, por ejemplo, el
propuesto por la solución ortodoxa.
3.
Afirmar que la acción del necesitado de servirse de los bienes del
intolerante para evitar un mal mayor está justificada equivale a afirmar
14
Cf. Silva Sánchez, supra n. 1, p [53]: “[E]l estado de necesidad agresivo implica una
redefinición provisional, circunstancial (y sólo a los estrictos efectos de la actuación necesaria)
de las esferas de organización respectivas de agente y sujeto pasivo. Ello significa que la
esfera de organización del sujeto pasivo, en tanto que necesaria para salvaguardar los
bienes del sujeto activo, se transfiere a la esfera de actividad de éste. Así, el necesitado o
su auxiliador, operando en la esfera de organización ajena, estaría ejerciendo sin embargo
su propia libertad de organización (directamente -en el caso del agente necesitado- o como
gestor de negocios ajenos -en el caso del auxiliador-).”
que es permisible para el necesitado llevar a cabo esa acción a pesar de
que hay algo en esa acción que fundamenta un juicio de desaprobación o
ilicitud.15 Ahora bien, del hecho de que la acción del necesitado es
permisible no se sigue que el intolerante o algún otro tenga un deber de
favorecerla o de abstenerse de frustrarla. Sencillamente, la existencia de
deberes de esa clase no forma parte del significado de permisibilidad.16
Una acción permisible puede no estar acompañada del deber de otros de
no interferir con su realización. Supóngase, por ejemplo, un combate de
boxeo entre los púgiles A y B.17 En ese contexto, es permisible para A dar
golpes reglamentarios a B (y viceversa, para B dar golpes reglamentarios
a A) y, sin embargo, B no tiene el deber de dejarse golpear por A (y
viceversa). En otras palabras, a pesar de que es permisible para un púgil
golpear al otro, es permisible para éste resistirse a la acción permisible del
primero y viceversa. Casos como este muestran que la permisibilidad de
la acción de uno no implica para otros deberes de abstenerse de llevar a
cabo acciones que frustren la acción permisible del primero.
El caso del intolerante y el necesitado puede ser concebido como
un ejemplo de conflicto de acciones permisibles semejante al de los
boxeadores A y B. Al menos, no hay nada en el concepto de permisibilidad
que se aplica a la acción del necesitado que imposibilite esta lectura del
15
En especial, aquello que da fundamento a la tipicidad de la acción y que aquí, para
mantener condiciones de generalidad, he referido como “servirse de los bienes del
intolerante”. Sobre la posición de que la justificación, en el sentido específico utilizado en el
derecho penal, equivale a permisibilidad en los términos expuestos en el texto, v. Robert F.
Schopp, Justification Defenses and Just Convictions (Cambridge: Cambridge University
Press, 1998), pp. 16-21.
16
Cf., p. ej., Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2da ed., Oxford: Oxford University
Press, 1990) pp. 85-97, esp. 85-9.
17
Tomo el ejemplo de Genaro Carrió; cf. Genaro R. Carrió, “Nota preliminar”, en W. N.
Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales (trad. G. R. Carrió, México D. F.: Fontamara,
1991), pp. 7-21.
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caso. El hecho de que la acción del necesitado sea permisible no implica
que la acción del intolerante que la frustra no lo sea.
Quizás podría objetarse que el análisis del que depende esa conclusión
parte de una noción demasiado amplia de permisibilidad y deja así de
lado un rasgo importante de la clase de permiso que el estado de necesidad
ofrece, a saber, que el estado de necesidad justifica la realización de
acciones que violan normas penales (esto es, acciones penalmente típicas).
Ahora, si bien es claro que las causas de justificación aplicables en el
derecho penal forman un caso especial de permisibilidad,18 ¿por qué podría
esa peculiaridad modificar el análisis anterior? Una respuesta razonable
podría ser la siguiente. Algunos teóricos del derecho sostienen el principio
según el cual es deseable que las causas de justificación formen una red
coherente que evite la justificación recíproca de las partes enfrentadas en
confrontaciones violentas.19 Una forma de observar este principio
consistiría, precisamente, en imponer un deber de no interferir con las
acciones justificadas de otros. De ese modo, cada vez que una de las partes
de un conflicto violento actuara al amparo de una causa de justificación, no
podría estar justificado para las otras partes intervenir en el conflicto. Así, si
bien, en general, la permisibilidad de una acción no implica el deber de
otros de no interferir, las causas de justificación de un sistema jurídico que
evita la justificación recíproca de la violencia sí lo implicarían.
18
Es habitual distinguir entre permisibilidad en sentido fuerte y en sentido débil, y sostener
que las causas de justificación son casos de permisibilidad en sentido fuerte; cf., p. ej., Raz,
supra n. 16.
19
Cf., p. ej., George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law (Oxford: Oxford University
Press, 2000 [1978]), pp. 759-62; otros, en cambio, niegan que las causas de justificación
deban de cumplir con ese requisito; cf., p. ej., Joshua Dressler, “New Thoughts about the
Concept of Justification in the Criminal Law: A Critique of Fletcher’s Thinking and
Rethinking”, UCLA Law Review, vol. 32 (1984), pp. 61-99; Kent Greenawalt, “On the
Perplexing Borders of Justification and Excuse”, Columbia Law Review, vol. 84 (1984),
pp. 1897-1927.
Esa objeción, sin embargo, no es correcta. El objetivo de no legitimar
la violencia mutua no requiere de la imposición de un deber general de no
interferir con el comportamiento justificado de otros. Casos como el que
sigue ilustran este punto:20 C ataca justificadamente a D en un contexto
de legítima defensa y, antes de que el ataque de C tenga éxito, o bien (a)
el policía E detiene a D, frustrando así el ataque de C, o bien (b) el mismo
D esquiva el ataque de C. Si el objetivo de no proveer justificaciones
recíprocas en conflictos violentos exigiera la imposición del deber general
de abstenerse de frustrar acciones justificadas, entonces cumplir con ese
objetivo importaría un compromiso con la posición absurda de que (a) E
debe abstenerse de detener a D, y (b) D debe omitir esquivar el ataque.
Como ha sostenido recientemente Robert Schopp,21 lo que ese objetivo
requiere es que la acción justificada de una parte en un conflicto violento
no justifique la acción de la parte que se resiste u opone a ella. Así, por
ejemplo, si C ataca justificadamente un interés de D, y D se resiste al
ataque mediante una acción que viola una norma que prohíbe actos de
violencia -por ejemplo, D golpea a C-, D no ha de poder justificar la
violación que comete apelando al comportamiento justificado de C. En
términos más generales, lo que el objetivo veda es sólo que los actos de
resistencia que son ilícitos con independencia del carácter justificado del
comportamiento que interrumpen estén justificados en tanto que respuestas
al comportamiento justificado de otro. El objetivo no niega, pues, la
posibilidad de que los actos de resistencia sean permisibles en virtud de
consideraciones independientes de la acción justificada que frustran. Por
eso, en el ejemplo inicial, la adopción de ese objetivo no nos compromete
con las conclusiones absurdas de que E no puede detener justificadamente
a D, o que es impermisible para D esquivar el ataque de C. Pues, en
efecto, la justificación de la acción de E no depende de la acción (justificada)
20
21
Cf. Schopp supra n. 15 pp. 46 s.
Ibid. pp. 42-52.
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de C, y la acción de D de esquivar el ataque (justificado) de C no viola
norma alguna.
De acuerdo con ello, no se sigue de (i) el hecho de que el
comportamiento del necesitado esté justificado por la concurrencia de un
estado de necesidad, y (ii) el principio de que las causas de justificación
no deben legitimar la violencia mutua, la conclusión (iii) de que el intolerante
deba abstenerse de realizar la acción que priva al necesitado del acceso a
los bienes necesarios para el salvamento. Pues, en efecto, es posible que
esta acción del intolerante sea permisible a pesar de que ella frustre el
salvamento justificado del necesitado. La restricción de que su
permisibilidad deba ser independiente de la acción justificada del necesitado
no es un impedimento en estos casos: si la acción del intolerante es
permisible, lo es por consideraciones independientes de la acción justificada
del necesitado; en particular, por consideraciones referidas a su derecho
sobre los bienes necesarios para el salvamento. En otras palabras, el
intolerante que frustra así un salvamento en curso actuaría permisiblemente
por las mismas razones por las que actúa permisiblemente el intolerante
que frustra de igual modo un salvamento que aún no ha sido emprendido,
cuando la situación de necesidad no se ha configurado todavía.
4.
La conclusión de mi análisis tampoco varía si se postula, como lo
hace Silva Sánchez, que el necesitado no sólo tiene un mero permiso,
sino que tiene un derecho a servirse de los bienes del intolerante que son
necesarios para evitar el mal mayor. Dos argumentos principales explican
este punto. El primero reside en que la noción de derecho no permite
inferir deberes en cabeza del intolerante. El segundo destaca que, aún
presuponiendo que la noción de derecho relevante es tal que permite
inferir la existencia de deberes para el intolerante, ello no implica que tales
deberes sean de la clase de deberes que el argumento de Silva Sánchez
necesita. Considero el primer argumento en esta sección y dedico la sección
siguiente al segundo.
La noción de derecho es imprecisa. A los efectos de mi
argumentación, es suficiente con distinguir dos sentidos distintos del término
derecho, uno amplio y otro estricto. En su sentido amplio, el término
refiere a distintas clases de relaciones normativas. En su famoso estudio
sobre conceptos jurídicos fundamentales, W. N. Hohfeld detectó cuatro
relaciones distintas a las que suele aludirse con el lenguaje de los derechos,
a las que llamó pretensiones (claims), privilegios (o libertades), potestades
e inmunidades.22 De estas cuatro relaciones, sólo la primera (derechopretensión) implica deberes correlativos de otros. De modo que, en este
sentido amplio de derecho, el necesitado puede tener un derecho a servirse
de los bienes del intolerante para el salvamento necesario sin que eso
implique deber alguno en cabeza del intolerante. De hecho, el análisis de
las causas de justificación como permisos para llevar a cabo acciones que
de otro modo el agente tendría el deber de omitir sugiere que la clase de
derecho que las causas de justificación conferirían corresponde a lo que
Hohfeld identificó como privilegios o libertades.23 Considérese el siguiente
ejemplo: A posee el inmueble I y tiene el derecho de excluir a otros (entre
ellos a B) de él. Este derecho es, en la terminología hohfeldiana, un
derecho-pretensión a que B (entre otros) no ingrese en I y, por lo tanto,
implica el deber de B (entre otros) de no ingresar en I. Si B ingresa en I
actúa incorrectamente -ilícitamente si los derechos y deberes en juego
son jurídicos- pues viola el deber correlacionado con el derecho de A.
Dado que la acción es incorrecta, y que lo es en virtud del derecho de A,
tiene sentido que A proteste ante el mismo B por la violación de sus
intereses. Sin embargo, si media una causa de justificación aplicable a la
conducta de B, lo que se sigue de ella es que, en la medida en que la causa
de justificación es aplicable, B ya no tiene el deber de no ingresar en I.
22
Wesley Newcomb Hohfeld, “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasoning”, Yale Law Journal, vol. 23 (1913), pp. 16-59.
23
Este es el análisis que defiende, p. ej., Schopp, supra n. 15, cap. 2.
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Esto es, en otras palabras, B tiene el derecho-libertad (o el privilegio
hohfeldiano) respecto de A de ingresar en I, lo que implica que A no tiene
respecto de B un derecho-pretensión a que B no ingrese en I -o, en el
lenguaje de Hohfeld, A tiene una no-pretensión (no-claim) a que B no
ingrese en I-. En consecuencia, si B ingresa justificadamente en I, A no
puede válidamente quejarse ante B por la invasión de sus intereses.
En contra de esa interpretación podría argüirse que, de acuerdo con
ella, el valor del derecho conferido por las causas de justificación sería
prácticamente nulo: cualquiera podría interferir a su antojo con la acción
justificada de otro. Si, como parece razonable asumir, los derechos son
algo valioso, ¿cómo puede ser que algo que prácticamente no tiene valor
sea un derecho? Dos observaciones alcanzan para rechazar esta objeción.
En primer lugar, no es necesariamente verdadero que del hecho de que
las causas de justificación confieran meras libertades o privilegios
hohfeldianos se siga que cualquiera puede interferir a su antojo con la
acción justificada de otro. Normalmente, la libertad provista por una causa
de justificación está protegida por deberes (y sus derechos-pretensión
correlativos) independientes.24 En el ejemplo anterior de A, B y el inmueble
I, el hecho de que A pueda impedir el acceso justificado de B a I no niega
que A tenga deberes de abstenerse de realizar ciertas conductas que
afectarían la integridad física o la vida de B. Entonces, si bien A no
tendría el deber de no clausurar la puerta de entrada de I antes de que B
lograra ingresar, sí sería impermisible para A evitar el ingreso disparando
sobre B o golpeándolo. Más aún, si B, más rápido que A, lograra ingresar
a I antes de que A clausurase la puerta de entrada, sería impermisible para
A expulsarlo de I si en el exterior B quedaría expuesto al mal mayor.25
24
Cf. Hillel Steiner, An Essay on Rights (Oxford: Blackwell, 1994), p. 75.
Como sostuve más arriba, en la sección 2, en los casos de esta clase, en los que el actor
remueve una protección operativa y auto-sustentable, el actor daña a la víctima y no
simplemente omite salvarla; v. supra nn. 5-9 y el texto correspondiente.
25
En segundo lugar, no puede afirmarse sin más ni más que aquello
que confiere un mero privilegio o libertad no tenga valor alguno. Un
derecho-libertad hace que lo que de otro modo sería una violación de
derechos de terceros sea, para el titular de la libertad, una conducta
permisible que esos terceros no pueden objetar. Y eso, sin duda, no es
poca cosa.26
En suma, si las causas de justificación, en general, y el estado de
necesidad agresivo en particular, sólo confieren derechos en el sentido de
privilegios o libertades, entonces no se sigue del hecho de que el necesitado
tiene un derecho (en ese sentido) a servirse de los bienes del intolerante
que el intolerante tiene un deber de abstenerse de frustrar el acceso a sus
bienes.
5.
Ahora bien, las cosas no mejoran para la solución heterodoxa aun si
se postula27 que el derecho que el necesitado tiene a servirse de los bienes
del intolerante debe ser un derecho en sentido estricto. En este sentido
estricto, el término derecho equivale a lo que, en la sección anterior, llamé
derecho-pretensión. Naturalmente, si el derecho del necesitado a los bienes
del intolerante es un derecho en este sentido estricto, entonces se sigue
que el intolerante tiene un deber de no interferir de modo alguno con el
salvamento justificado de aquél. Sin embargo, esto está aún lejos de ser
una victoria para la solución heterodoxa.
En efecto, la conclusión de Silva Sánchez de que el intolerante
responde como autor de la lesión que el comportamiento del necesitado
habría evitado necesita más que la existencia de algún deber en cabeza
26
Cf. Judith Jarvis Thomson, The Realm of Rights (Cambridge Mass.: Harvard University
Press, 1990), pp. 50-2. Sin embargo, v. George W. Rainbolt, “Rights as Normative Constraints
on Others”, Philosophy and Phenomenological Research, vol. 53 (1993), pp. 93-111,
quien defiende un análisis más restringido.
27
¡De algún modo que no implique una falacia de petición de principio!
Marcelo Ferrante
del intolerante de abstenerse de frustrar el salvamento del necesitado.
El deber que la acción del intolerante ha de violar debe ser tal que su
violación haga del intolerante un autor de la lesión que la observancia del
deber habría evitado. Y no cualquier deber correlativo al derecho del
necesitado a servirse de los bienes del intolerante para evitar el mal mayor
tiene ese carácter. Precisamente por ello la solución ortodoxa, como
muestro a continuación, es consistente con el reconocimiento de un derecho
(en sentido estricto)28 del necesitado a los bienes del intolerante que son
necesarios para su salvamento.
La solución ortodoxa no niega que el intolerante tenga el deber de
mantener sus bienes a disposición del necesitado a efectos de que éste
evite con ellos el mal mayor. Lo que la solución ortodoxa niega es que el
incumplimiento de ese deber implique la responsabilidad del intolerante
como autor de la lesión que el salvamento habría evitado. De acuerdo
con la solución ortodoxa, el intolerante puede ser responsable como autor
de una omisión de socorro. Lo que quiero agregar ahora es simplemente
que este deber de auxiliar al necesitado que el comportamiento del
intolerante violaría es el correlato de un derecho del necesitado: el derecho
del necesitado a servirse de los bienes del intolerante para evitar el mal
mayor. Si tengo razón habré mostrado, entonces, que la proposición de
que el necesitado tiene el derecho que Silva Sánchez postula que tiene no
implica la conclusión que Silva Sánchez pretende derivar de ella.
El argumento que quiero esbozar aquí es sencillo y, por cierto, no
original29. Supóngase un caso cualquiera de aplicación del deber general
de auxilio; por ejemplo, el siguiente: un transeúnte se topa con una persona
desconocida cuya vida está en peligro y que aquél podría salvar con un
simple llamado telefónico a un servicio público de urgencias médicas. En
tales circunstancias, el transeúnte tiene el deber de hacer ese llamado
28
En lo que sigue omitiré esta aclaración; salvo que indique lo contrario, usaré el término
“derecho” en su sentido estricto, como derecho-pretensión.
29
Cf., p. ej., Feinberg, supra n. 3, passim.
telefónico y, así, salvar la vida del desconocido. Si omitiera cumplir con
ese deber, el transeúnte respondería por una simple omisión de socorro.
Por supuesto, es posible negar que el deber del transeúnte sea el correlato
de un derecho del desconocido. Ahora, quien renuncia a la idea de que el
deber del transeúnte en este caso es el correlato de un derecho del
desconocido renuncia a algo importante. En efecto, en general, afirmar
que el deber de A de hacer X es el correlato de un derecho de B es decir
algo acerca del fundamento de ese deber: en especial, que hay algo
importante en B (alguno de sus intereses, su autonomía, etc.) que da
fundamento al deber de A de hacer X, y que, por lo tanto, es en el interés
de B que A debe hacer X, o bien que A le debe a B hacer X.30 Negar que
el deber del transeúnte deriva de un derecho del desconocido equivale,
entonces, a negar la posibilidad de una fundamentación de esa clase. En
especial, quien niega el derecho de la persona en peligro (pero afirma el
deber de auxilio) se compromete con ideas como las que siguen: la razón
de ser del deber del transeúnte de auxiliar al desconocido es ajena a los
intereses de éste último; su incumplimiento no implica nada por lo que el
desconocido pueda sentirse personalmente afectado; si bien el desconocido
puede ciertamente lamentarse de que el transeúnte no cumpla con su
deber, carece de toda legitimidad para exigirle ese cumplimiento, o para
quejarse ante él si no cumpliera; si, a pesar de ello, el desconocido le
exigiera al transeúnte el cumplimiento de su deber, o se quejara ante él
por su incumplimiento, el transeúnte podría con razón responderle
“¡Métase en sus propios asuntos!” -después de todo, si él cumple con sus
deberes, o no los cumple, no es algo que incumba al desconocido-; etc.31
Quien, como yo, encuentre radicalmente desatinadas estas ideas acerca
30
Cf. Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford: Clarendon Press, 1986), cap. 7;
Joel Feinberg, “In Defense of Moral Rights: Their Bare Existence”, Freedom & Fulfillment
(Princeton NJ: Princeton University Press, 1992), pp. 197-219.
31
Cf., con términos semejantes, Feinberg, ibid., p. 204 y, aplicando este análisis al caso del
deber de auxilio, supra n. 3, p. 188.
Marcelo Ferrante
de la relación normativa que une al desconocido con el transeúnte,
encontrará, entonces, radicalmente desatinada la idea de que el deber de
auxiliar al desconocido en peligro no presupone el derecho correlativo de
la persona en peligro. Quien, a su vez, crea que la persona del desconocido
juega un papel central en la fundamentación del deber del transeúnte y
que, por lo tanto, éste le debe a aquél el salvamento, tendrá entonces
todas las razones para creer que el deber del transeúnte encuentra su
fundamento en el derecho correlativo del desconocido.
De lo anterior no se sigue que, en efecto, el deber general de auxilio
que reflejan los tipos penales de omisión de socorro implique el derecho
correlativo de la persona en peligro. Lo que el argumento muestra es sólo
que es posible que los deberes de esa clase encuentren su fundamento en
derechos de las personas en peligro y, más aun, que esa es la posición
intuitivamente más atractiva. En cualquier caso, eso es suficiente para
sostener lo que quiero defender aquí, esto es, que no se sigue del hecho
de que el necesitado tenga un derecho al salvamento, que el intolerante
deba responder como autor de la lesión que el salvamento frustrado habría
evitado. Esa conclusión no se sigue -al menos, ese ha sido mi argumento
hasta aquí- pues es posible que el deber al que aquel derecho da
fundamento no sea otro que el deber general de auxilio, cuya violación
sólo autoriza la imputación por el delito de omisión de socorro.
Con todo, alguien podría objetar el razonamiento anterior con el
argumento siguiente. La tesis de que el deber general de auxilio tiene
fundamento en los derechos de la persona que necesita socorro puede
bien ser correcta como tesis de moral crítica; sin embargo, ella no se
refleja en las prácticas jurídico-penales efectivamente existentes -y, por lo
tanto, fracasaría como interpretación del derecho penal actual-. En efecto,
la legislación penal comparada muestra que el comportamiento de quien,
como el transeúnte del ejemplo anterior, omite salvar al desconocido cuya
vida está en peligro, cuando es punible, lo es con una pena más bien baja
(típicamente exigua) que contrasta con las penas mucho más severas
previstas para la causación imputable de daños equivalentes a los que
siguen a la omisión de auxilio. Esto sugiere la tesis de que el deber de
auxilio que estas prácticas punitivas reflejan es un deber débil, en
comparación con los deberes fuertes reflejados en tipos legales como el
homicidio. Una explicación natural de la diferencia entre el deber débil de
auxiliar al desconocido y el deber fuerte de abstenerse de hacer aquello
que conduciría a un daño equivalente podría apelar a una diferencia en
términos de derechos: mientras quien causa daño a otro viola un derecho
de éste, quien sólo omite auxiliar a un desconocido no viola derecho
alguno (esto es, el transeúnte tiene el deber de auxiliar al desconocido,
pero el desconocido no tiene un derecho a ese auxilio). La diferencia de
reacción punitiva reflejaría precisamente esta diferencia normativa.
Quien -como yo- sostiene que el que omite auxiliar al desconocido
viola derechos de éste se ve entonces obligado a explicar la diferencia
punitiva en otros términos. Si no hubiera una explicación de la diferencia
punitiva consistente con la visión del deber de auxilio como correlato de
derechos de los individuos en peligro, eso podría restarle plausibilidad a
mi argumento. Sin embargo, existe una explicación de la diferencia a la
vez convincente y compatible con esa visión.32 La explicación, en pocas
palabras, es la siguiente. Las penas bajas previstas para la omisión de
socorro no expresan la supuesta debilidad del deber general de salvar a
quienes están en peligro. Antes bien, ellas son el reflejo del arreglo
institucional establecido para administrar el cumplimiento colectivo de
ese deber que pesa sobre todos y cada uno de los miembros de la
comunidad. El arreglo consiste, básicamente, en la creación de instituciones
y roles a los que se les asigna competencia para el auxilio de distintas
personas y respecto de distintos peligros. De ese modo, se aumenta las
chances de salvamento de las personas en peligro, pues se favorece la
especialización y se evitan problemas de acción colectiva. La contribución
de los miembros de la comunidad al sostenimiento de ese arreglo
32
Cf., p. ej., Feinberg, supra n. 3, pp. 194-6.
Marcelo Ferrante
institucional es el modo en que cada uno de ellos cumple con su deber de
salvar a quienes caen es situaciones de peligro. Parte de esa contribución
consiste en el deber, derivado de aquél, de poner en funcionamiento la
maquinaria preestablecida para el socorro de personas en peligro cuando
eso queda en manos de un ciudadano cualquiera -típicamente, alertando
al servicio de emergencias correspondiente, o a quien de otro modo se
halla en posición de garantía, o mediante una acción de rescate no más
costosa que las anteriores-. Los tipos penales de omisión de socorro
respaldan con pena sólo este deber derivado, esto es, sólo la porción
minúscula del deber general de rescatar a quienes están en peligro que,
bajo el arreglo institucional de administración colectiva, ha quedado a
cargo de todos y cada uno de los miembros de la comunidad. De acuerdo
con esta explicación, lo exiguo de la pena prevista para la omisión de
socorro refleja el carácter parcial, y comparativamente poco relevante, de
ese deber derivado.
Si esa es la mejor interpretación del fundamento de la responsabilidad
por omisión de socorro, tal como se la concibe en las legislaciones penales
actuales que incluyen leyes del mal samaritano, es algo que puede quedar
de lado aquí. Mi intención es simplemente advertir que postular que el
necesitado tiene un derecho a evitar el mal mayor a costa de los bienes
del intolerante no implica para el intolerante más responsabilidad que la
responsabilidad por una simple omisión de socorro.
6.
Es tiempo de recapitular. Silva Sánchez encuentra en el hecho de
que el necesitado obra justificadamente al amparo de un estado de
necesidad agresivo el fundamento de un deber fuerte de tolerancia en
cabeza de aquel de cuyos bienes se sirve el necesitado para evitar el mal
mayor. La posición de Silva Sánchez se aparta de la solución ortodoxa,
según la cual la regla es que el deber de tolerancia de la acción justificada
del necesitado no es más que una manifestación del deber general de
socorrer a quienes están en peligro y, por lo tanto, su violación sólo puede
dar lugar a responsabilidad por una omisión de socorro. He intentado
mostrar aquí por qué no es posible derivar la existencia del deber fuerte
que necesita el argumento de Silva Sánchez como una verdad conceptual
que se sigue de los conceptos normativos que pueden predicarse más o
menos incontrovertiblemente de la acción del necesitado (en particular,
permisibilidad, justificación y ejercicio de un derecho). Mis argumentos,
vale recalcar, no niegan la posibilidad de que el intolerante tenga, en efecto,
el deber fuerte que Silva Sánchez postula. Antes bien, ellos sugieren que
la defensa de la tesis que postula la existencia de ese deber necesita de
una argumentación moral sustantiva.

pdf Necesitados, intolerantes, homicidas y malos samaritanos

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