Horacio Fernandez Delpech

XIX CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO E INFORMATICA
PONENCIA:
"DERECHO AL OLVIDO EN INTERNET"
AUTOR:
HORACIO FERNANDEZ DELPECH
•
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA ARGENTINA
•
UNIVERSIDAD DEL SALVADOR
TALCAHUANO 716 . BUENOS AIRES . REPUBLICA ARGENTINA
[email protected]
1
RESUMEN PONENCIA: "DERECHO AL OLVIDO EN INTERNET"
HORACIO FERNANDEZ DELPECH – ARGENTINA
En el marco de los regímenes de Protección de Datos Personales
vinculados con Internet se analiza el concepto de Derecho al Olvido, en sus dos
acepciones: el concepto tradicional como un derecho referido al olvido de las
informaciones crediticias adversas, y la nueva acepción como un derecho a la
supresión en Internet de determinados datos personales que ya no son necesarios
para la finalidad por la que fueron tratados o por el tiempo transcurrido o por ser
inapropiados, irrelevantes o desactualizadas y siempre que no exista interés
público
en
que
sigan
siendo
conservados. Se
referencian
antecedentes
internaciones, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el
litigio promovido contra Google Spain, S.L., y Google Inc., por la Agencia
Española de Protección de Datos (AEPD) y el señor Mario Costeja González, con
sus conclusiones y la nueva doctrina que establece, analizando esa nueva
doctrina referida al nuevo derecho al olvido con sus virtudes, defectos e
interrogantes que plantea.
2
"DERECHO AL OLVIDO EN INTERNET"
HORACIO FERNANDEZ DELPECH – REPUBLICA ARGENTINA
I. Introducción
El tema referido al Derecho al Olvido ha cobrado singular importancia en los
últimos tiempos.
Hasta hace no mucho tiempo, cuando hablábamos de Derecho al Olvido nos
referíamos al derecho al olvido de las información crediticias adversas, que la
mayoría de las legislaciones de Protección de Datos Personales estableció ya
hace años. En todas esas legislaciones se dispuso que pasado cierto tiempo
desde el nacimiento de la deuda de una persona, se debía proceder al borrado de
esa información o dato personal, de las bases de datos en donde constase,
estableciendo así un límite temporal a la conservación de los datos personales
crediticios de las personas.
Pero ya hace algunos años se comienza a hablar de un derecho al olvido mucho
mas amplio, y que se lo da en llamar el derecho al olvido en el ámbito virtual de
Internet. Es un tema difícil ya que es valido preguntarse si ese derecho al olvido
que muchos quieren imponer en Internet no significa ni mas ni menos que la
posibilidad de borrar el pasado de las personas o permitir que estas reescriban su
historia.
Pero el tema viene avanzando y es así como en Europa el Reglamento Europeo
de Protección de Datos 1 reconoció, ya en el año 2012 en el artículo 17, el derecho
al olvido y a la supresión, como la facultad de suprimir los datos personales
cuando ya no son necesarios para la finalidad por la que fueron recogidos o
tratados, estableciendo solo ciertas excepciones a la supresión de esos datos en
1
Regalement del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos
(Reglamento general de protección de datos).
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0011:FIN:ES:PDF
3
miras al interés publico. Y en su última versión, aprobada el 12 de Marzo de 2014,
el Reglamento deja de referirse a este derecho como derecho al olvido pasando a
llamarlo, derecho de supresión. Expresamente se establece "Según las enmiendas
aprobadas, cualquier persona podría solicitar que se borren sus datos si no se
cumplen las normas de la UE, los datos ya no son necesarios o la persona retira o
no da su consentimiento al almacenamiento de esa información. En el caso de los
datos procesados en internet, la empresa responsable tendría que reenviar la
solicitud de borrado a otras que hayan utilizado esa información. Este "derecho a
la supresión" de los datos sustituiría al “derecho al olvido” propuesto por el
ejecutivo de la UE. El derecho a solicitar la supresión de los datos quedará
limitado cuando estos se hayan recabado con fines estadísticos, para la
investigación histórica o científica, por motivos de salud pública o para ejercer la
libertad de expresión".
Vemos así que tenemos entonces hoy en día dos conceptos diferentes de derecho
al olvido:
•
el primero, referido al olvido de las informaciones crediticias adversas y
cuya procedencia esta vinculada al paso de un determinado lapso de
tiempo, que varia conforme las diferentes legislaciones.
•
el segundo, como un derecho a la supresión de determinados datos
personales que ya no son necesarios para la finalidad por la que fueron
tratados o por el tiempo transcurrido o por ser inapropiados, irrelevantes o
desactualizadas, y siempre que no exista interés público basado en el
derecho a la libertad de expresión, en que sigan siendo conservados.
II. El derecho al olvido de las informaciones crediticias
El informe crediticio de las personas surgió como una herramienta clave en el
ámbito contractual y financiero. El mismo nos permite conocer el pasado de una
persona en cuanto a su comportamiento con sus acreedores.
Se discutió siempre si esa información debía tener un limite de tiempo y si pasado
4
el mismo debía ser eliminada, ya que el deudor posiblemente había abonado la
deuda y, aun si así no fuera, no se lo podía castigar para siempre por una
conducta crediticia pasada.
En la Argentina, este derecho reconocido primero por la jurisprudencia
fue
consagrado luego en el ap. 4 del art. 26 de la ley 25326 de Protección de Datos
Personales, donde se establece: "Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los
datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económicofinanciera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá
a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación,
debiéndose hace constar dicho hecho".
El Decreto que reglamento la ley, Decreto 1558/01, dispuso asimismo que para
apreciar la solvencia económico-financiera de una persona, conforme lo
establecido en el artículo 26, inciso 4, de la Ley Nº 25.326, se tendrá en cuenta
toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su
extinción. En el cómputo de CINCO (5) años, éstos se contarán a partir de la fecha
de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era
exigible. Si el deudor acredita que la última información disponible coincide con la
extinción de la deuda, el plazo se reducirá a DOS (2) años.
A los efectos del cálculo del plazo de DOS (2) años para conservación de los
datos cuando el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, se tendrá en
cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda.
Vemos así que el afectado por un dato crediticio adverso de su persona, puede
conforme lo establece la ley 25326, ejercer el derecho de supresión o de olvido
que le otorga la ley 25326, y pedir la eliminación de ese dato de las bases de
datos que lo contenga cuando se ha operado el tiempo establecido por la ley para
ello.
5
Hago presente que la Corte Suprema de Argentina
2
ha establecido que el plazo
del derecho al olvido corre en forma separada de otros plazos como la
prescripción, o de otras situaciones como la vigencia de la deuda o su exigibilidad.
El legislador implementó una suerte de derecho al olvido pero respetando un
equilibrio entre el derecho de informar y el derecho a la intimidad de todos los
individuos.
De esta forma, pasado los plazos fijados por la ley, toda persona tiene el derecho
de solicitar la supresión de tales datos que hacen a su historia crediticia.
Esta normativa se repite en la gran mayoría de las legislaciones europeas o
americanas de protección de datos personales, variando solo el plazo que se
establece. En España el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre
de Protección de Datos de Carácter Personal, (LOPD), establece el plazo de seis
años.
En Colombia la Corte Constitucional ha receptado ya hace tiempo este derecho y
es interesante leer que ya en una Sentencia de 1992 dijo: “los datos negativos no
pueden tornarse perennes ni mantenerse indefinidamente, porque implicarían una
condena de por vida a una persona, una especie de prisión que la Corte denominó
“la cárcel del alma”. 3
Y ampliando el ambito de este derecho al olvido, tambien en Colombia, nos dice
Nelson Remolina que: “La Sentencia C-185 del 2003 es muy clara en establecer
que “la información negativa u odiosa, es decir aquella que asocia una situación
(no querida, perjudicial, socialmente reprobada o simplemente desfavorable) al
nombre de una persona, esté sometida a un término de caducidad bajo la idea de
su permanencia limitada en el tiempo”. La eliminación de esa información negativa
2
“Catania vs. BCRA s/habeas data” (CSJN, 8/11/2011, C.1380)
3
Sentencia T 14 de la Corte Constitucional referenciada por Nelson Remolina Angarita en su
trabajo Derecho al Olvido y Lista Clinton. http://oiprodat.com/2014/10/08/derecho-al-olvido-y-listaclinton/
6
debe ser total, definitiva y no puede guardarse o trasladarse a otras bases de
datos secretas u oscuras (C-1011/08, T-176/95, T-119/95).”
III. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La
reafirmación del Derecho al Olvido en Internet
Una significativa Sentencia ha dictado el 13 de Mayo de 2014 la Gran Sala del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en un litigio promovido contra Google
Spain, S.L., y Google Inc., por la Agencia Española de Protección de Datos
(AEPD) y el señor Mario Costeja González. A esta importante Sentencia me referí
en extenso en el artículo publicado en el diario La Ley de Buenos Aires, del 9 de
Mayo de 2014.
El caso se originó en el año 2010 a raíz de una vieja publicación del diario La
Vanguardia de Cataluña en la que se anunciaba una subasta de inmuebles
originada por un embargo por deudas de la Seguridad Social del Señor Costeja
Conzalez. Pasados mas de 10 años la noticia apareció en el 2010 como resultado
de búsqueda del nombre del Señor Gonzalez en los buscadores Google Spain,
S.L., y Google Inc., ya que cuando un internauta introducía el nombre del
Sr. Costeja González en el motor de búsqueda de Google, obtenía como resultado
vínculos hacia las dos páginas del periódico La Vanguardia, del 19 de enero y del
9 de marzo de 1998, respectivamente, en las que figuraba un anuncio de una
subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas a la Seguridad
Social, que mencionaba el nombre del Sr. Costeja González
Con estos antecedentes, y por considerarse afectado, el Señor Costeja Gonzalez
reclamó a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que se exigiese al
diario la Vanguardia eliminar o modificar la publicación para proteger sus datos
personales, por tratarse de una cuestión que databa de hacia varios años y que
había sido solucionada, asimismo solicitaba que se le exigiese a Google Spain,
S.L., y Google Inc., que eliminaran u ocultaran sus datos personales para que
dejara de incluirse esta noticia en los resultados de búsqueda. Fundamentó su
7
pedido en el art. 29.4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales que
establecía que: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal
que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y
que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que
respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”.
En Julio de 2010 la AEPD desestimó la medida en cuando a la Vanguardia al
considerar que la publicación que ésta había llevado a cabo estaba legalmente
justificada, pero estimó en cambio que el reclamo era procedente contra Google
Spain, S.L., y Google Inc. ya que desde la publicación en el diario habían
transcurrido varios años y se había producido el derecho al olvido que establece la
Ley Orgánica de Protección de Datos Personales de España. La resolución fue
apelada y es así como se llego primero a la Audiencia Nacional y luego al máximo
Tribunal de la Unión Europea 4, quien dictó el fallo que comentamos.
En el fallo, el Tribunal con fundamento en la Directiva 95/46/CE y en la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, llegó a varias conclusiones
interesantes que van mas allá del simple derecho al olvido de las informaciones
crediticia adveras, y que resumo a continuación en los siguientes puntos:
1. Que conforme la Directiva 95/46/CE debe interpretarse que la actividad de
un motor de búsqueda, que consiste en hallar información publicada o
puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática,
almacenarla temporalmente y, por último ponerla a disposición de los
internautas, debe calificarse como tratamiento de datos personales.
1. Que cuando esa información contiene datos personales el motor de
búsqueda debe considerarse responsable de dicho tratamiento.
4
La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en febrero de 2012 planteo al
Tribunal de Justicia de la UE una cuestión prejudicial de interpretación
8
2. Que dado que los motores de búsqueda llevan a cabo en consecuencia un
tratamiento de datos del que son responsables y actúan como
intermediarios de la sociedad de la información, la AEPD estaba facultada
para ordenar la retirada e imposibilitar el acceso a determinados datos por
parte de los gestores de motores de búsqueda cuando este organismo
considere que su localización y difusión puede lesionar el derecho
fundamental a la protección de datos y a la dignidad de la persona,
entendida en un sentido amplio, lo que incluye la mera voluntad del
particular afectado cuando quiere que tales datos no sean conocidos por
terceros, y teniendo en cuenta que ya no sean pertinentes o excesivos
desde el punto de vista de los fines para los que fueron tratados y del
tiempo transcurrido, ello conforme con el artículo 12, letra b), de la Directiva
95/46/CE, cuya aplicación está sometida al requisito de que el tratamiento
de datos personales sea incompatible con dicha Directiva, señalando que
tal incompatibilidad puede resultar no sólo de que los datos sean inexactos,
sino en particular, de que sean inadecuados, no pertinentes y excesivos
en relación con los fines del tratamiento, de que no estén actualizados
o de que se conserven durante un período superior al necesario
(derecho al olvido), a menos que se imponga su conservación por
fines históricos, estadísticos o científicos, pudiendo entonces en
virtud de los artículos 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la
Directiva 95/46, exigir que se eliminen estos vínculos de la lista de
resultados.
3. Que este requerimiento puede dirigirse directamente a los explotadores de
motores de búsqueda, sin suprimir los datos o la información de la página
donde inicialmente está alojada e, incluso, cuando el mantenimiento de esta
información en dicha página esté justificado por una norma legal.
9
4. Que ante un publicación en un buscador referida a una persona, esta tiene
derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté,
en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados
obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la
apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de
la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al
interesado. Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le
reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que
se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su
inclusión en tal lista de resultados. Estos derechos prevalecen, en principio,
no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino
también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada
información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona.
Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como
por el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la
injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés
preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a
la información de que se trate.
Vemos como este fallo va mas allá del tema que lo motivo, que se refería a la
eliminación de información crediticia adversa por el tiempo transcurrido desde que
esta se había generado, ya que el fallo admite ahora un nuevo derecho al olvido
mucho mas amplio, que abarca no solo las informaciones crediticias adversas
(derecho al olvido de informaciones crediticias) y a los datos inexactos (derecho
de supresión), sino también cualquier otro tipo de informaciones en la medida que
las mismas sean inadecuados, no pertinentes y excesivos en relación con los fines
del tratamiento, y su eliminación no cause perjuicio a terceros ni viole el interés
público. Recalco que el fallo hace hincapié en que no es necesario para que exista
este derecho que la información a olvidar cause un perjuicio al interesado (punto 3
anterior).
10
A decir de Pablo Palazzi,
5
"el Tribunal marca una línea divisoria entre asuntos de
interés público y asuntos privados, estableciendo también que en el conflicto entre
los derechos fundamentales del afectado -en concreto, el derecho al respeto a su
vida privada y la protección de los datos de carácter personal- y el "legítimo
interés" de los internautas sobre una información, prevalecen los primeros".
Hago presente que previo al fallo, el abogado general del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (UE), Niilo Jääskinen, le había dado la razón a Google
al dictaminar que el motor de búsqueda no es responsable de los datos
personales que aparecen en los resultados de búsqueda. Agregando que exigir a
los buscadores de Internet que eliminen información legítima y legal que se ha
hecho pública "traería consigo una injerencia en la libertad de expresión del editor
de la página web que equivaldría a una censura del contenido publicado realizada
por un particular".
6
Vemos como este dictamen previo al fallo había ponderado el
derecho a la libertad de expresión, criterio éste no aceptado en el fallo.
De todo esto se desprende que en Europa, conforme a este controvertido fallo,
tanto la AEPD, como cualquier persona cuyos datos personales aparecen
mencionados en un buscador, como resultado de la indexación de una noticia
sobre su persona, aunque esa mención no le cause un perjuicio, tiene el derecho
a exigir directamente al buscador, la supresión de ese dato, sin necesidad de
cumplir con ningún requisito previo, siempre que alegue que el dato sobre su
persona es inadecuado, no pertinente por el tiempo transcurrido o excesivo en
5
Pablo Palazzi. El reconocimiento en Europa del derecho al olvido en Internet . Diario La Ley de
Buenos Aires, 9 de Mayo de 2014
6
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL Sr. NIILO JÄÄSKINEN presentadas el 25 de junio
de 2013 en el Asunto C-131/12 Google Spain, S.L., Google Inc. contra Agencia Española de
Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González.
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=138782&doclang=ES
11
relación con los fines del tratamiento, respaldado así el derecho a la
autodeterminación informativa y el derecho al olvido, y siempre que no exista
interés público.
El derecho a la autodeterminación informativa es la facultad de toda persona para
ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en
registros públicos o privados, especialmente los almacenados mediante medios
informáticos, y este nuevo derecho es una clara aplicación de ese derecho a la
autodeterminación informativa
Evidentemente si bien se trata de un fallo positivo es de una gran estrictez en
cuanto a la tutela del derecho a la autodeterminación informativa , dejando en
segundo plano el derecho a la información y en cuanto implica un clara afirmación
del derecho al olvido 7.
Como una consecuencia directa de este fallo, George de inmediato publico un
mecanismo en line que permite a todo ciudadano europeo pedir, que se eliminen
aquellos contenidos que el peticionarte considere que son "inadecuados,
irrelevantes o ya no relevantes, o excesivos" , fundando en debida forma dicho
pedido. El primer día de vigencia de dicho formulario se recibieron mas de 12000
pedidos en ese sentido, los que Google analizó y en muchos casos accedió.
Destaco también que el 26 de noviembre de 2014 el Grupo de Trabajo del Art. 29
emitió el documento titulado “Directrices sobre la implementación del fallo del
Tribunal Europeo de Justicia en el caso ‘Google Spain y Google Inc. v. Agencia
7
Respecto del Derecho al Olvido se ha dicho: En definitiva lo que se busca proteger permitiendo la
supresión del dato caduco es el "derecho al olvido". Este es, el principio a tenor del cual ciertas
informaciones deben ser eliminados de los archivos transcurrido un determinado espacio de
tiempo desde el momento en que acaeció el hecho a que se refieren, para evitar que el individuo
quede prisionero de su pasado (Gozaíni, Osvaldo A., "El derecho de amparo", p. 187). ("Falcionelli,
Esteban P. v. Organización Veraz S.A. s/ amparo" - C.N.Civ., Sala G - Del fallo de 1º Instancia de
fecha 10/05/1996).
12
Española de Protección de Datos Personales y Mario Costeja González’ (asunto
C-131/12)” donde se clarifican muchas dudas con relacion a la implementacion de
este derecho al olvido por parte de Google. 8
IV. Conclusiones
Pero luego del análisis efectuado, nos preguntamos frente a este fallo del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, y a su aplicación por parte de los motores de
búsqueda: ¿existe un nuevo derecho al olvido referido a Internet ?, ¿que debemos
entender por dato adverso obsoleto o inadecuados, no pertinentes y excesivos en
relación con los fines del tratamiento ?. ¿ Que limites tiene que tener este
derecho?
Muchas veces existen contenidos referidos a una persona que han pasado a ser
obsoletos o inadecuados, no pertinentes y excesivos. Esos datos que dan cuenta
de actos reales ocurridos en el pasado, que obviamente pueden molestar a su
autor, pero que son parte de la historia y es importante que se recuerden. Según
este derecho al olvido el autor tendría ese derecho de pedir la remoción de ese
dato. Pero recordemos acá que ese derecho al olvido tiene un limite insoslayable
que es que esos datos deben ser conservados cuando exista un interés publico
que si lo indica.
Creo que el tema debe ser analizado con cautela y no todo dato da derecho al
pedido de eliminación, sino solamente aquellos datos que refieren a hechos del
pasado que no tienen ya importancia y que agravian o no al autor, pero no por ello
eliminar datos del pasado que la sociedad tiene derecho de conocer.
Este derecho al olvido no puede transformarse en un borrado del pasado, pues el
pasado muchos veces sirve para construir el futuro.
8
Al respect ver el artículo de Pablo Palazzi, Criterios en la Unión Europea para implementar el
derecho al olvido en Internet, publicado en el Diario La Ley de Buenos Aires, el 5 de Marzo de
2015
13
En los años anteriores al fallo del Superior Tribunal Europeo muchos situaciones
parecidas se dieron en España, en algunos casos se trataba de datos crediticios
a los cuales les era aplicable el derecho al olvido.
En otros casos se trataba de datos erróneos o ilícitos o que afectaban derechos
de terceros, pero en general los casos se resolvieron por aplicación del derecho
de supresión de datos erróneos que otorgan las leyes de Protección de Datos
Personales, y/o por aplicación del art. 17 de la Ley 34/2002 de los Servicios de la
Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), que responsabiliza
y hace susceptibles de indemnización a los Proveedores de Servicio de Internet
(ISP) que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, en los
casos que la información que remiten o recomiendan sea ilícita o lesione bienes o
derechos de un tercero, y solo a partir del momento en que el motor de búsqueda
advierte y tiene el conocimiento efectivo de la infracción, estableciendo que dicho
conocimiento efectivo lo adquiere cuando un órgano competente haya declarado
la ilicitud, ordenando la retirada o que imposibilite el acceso. Hago presente que
conforme jurisprudencia del Tribunal Supremo existen otros casos en que la
comunicación remitida por el tercero afectado como la propia naturaleza de los
contenidos puede servir como medio de alcanzar ese conocimiento efectivo y por
lo tanto romper la exención de responsabilidad. 9
La doctrina del fallo comentado y este nuevo concepto del derecho al olvido en
Internet que el mismo perfila, no exige ahora ejercer el derecho de supresión ni
cumplir con el requisito de la toma de conocimiento efectivo por parte del buscador
que se daba solo en los casos indicados en el párrafo precedente.
Si bien en la Argentina no existe aun ninguna normativa relacionada con la
9
Horacio Fernandez Delpech, Manuel de Derecho Informático, Editorial Abeledo Perrot de Buenos
Aires, 2014 pag.266
14
responsabilidad de los ISP, entre ellos los motores de búsqueda, el tema esta
siendo resuelto por la jurisprudencia con diferentes soluciones, pero que en
general son similares a la solución española del art. 17 de LSSICE. 10
Por otra parte es de destacar que la Dirección Nacional de Protección de Datos
Personales de la Republica Argentina tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema
en el dictamen 3/ 2011. 11
En ese caso un particular formuló una denuncia contra un motor de búsqueda, por
incluir en sus resultados de búsqueda de su nombre enlaces a páginas de Internet
que contenían información sobre su persona que consideró en muchos de sus
casos como falsa, injuriante, desactualizada y para todos como atentatorios de su
intimidad. El buscador por su parte alego que el motor de búsqueda “es muy
distinto a una base de datos personales ya que, no almacena, administra e
informa datos relacionados a un grupo determinado o determinable de personas,
sino que es un índice de contenidos dinámicos ubicados en páginas de Internet de
terceros, únicos responsables de su publicación y remoción”.
La Dirección Nacional en su dictamen, sin perjuicio de reafirmar el principio
constitucional de la libertad de expresión y prohibición de la censura previa, entró
a analizar si a la luz de las disposiciones de la Ley Nº 25.326, si con el
funcionamiento del “buscador” puede inferirse la existencia de un tratamiento de
datos personales. llegando a la conclusión que los buscadores realizan un
tratamiento de datos que les permite relacionar los datos contenidos en una
página en Internet con el dato de la búsqueda introducida por el usuario, utilizando
como intermediario un índice pre elaborado por el mismo buscador. Por este y
otros antecedentes finalmente estableció en el referido Dictamen, e que conforme
10
Fallo fallo Rodríguez, María Belén c/GOOGLE – Cam. Civil Sala A, con Sentencia de la Corte
Suprema.
11
Dictamen DNPDP 003/11, del 7 de Febrero de 2011,Expte. Nº S04-0009175/2011
15
a lo dispuesto por los artículos 1º y 29 de la Ley Nº 25.326, ante la evidente
afectación de los derechos a la intimidad del denunciante y particularmente de la
menor involucrada, que debe requerirse al buscador a que proceda a suprimir los
datos o bloquear el acceso a cualquier resultado del buscador relativo a los
enlaces (links) denunciados por el titular del dato
Destaco que la ley de Protección de Datos de la República Argentina, 25326, tiene
una gran similitud con la ley de Protección de Datos de España, que a su vez tiene
una clara recepción de la Directiva 95/46/CE, por lo que el fallo del Tribunal
Europeo fundado en las dos ultimas normas, y que tuvo similar solución en el
Dictamen antes comentado de nuestra DGPDP, es una importantísima
jurisprudencia para casos similares que puedan ocurrir en la Argentina.
Como lo he dicho otra veces, creo que Google no es el responsable del
tratamiento concreto que cada usuario hace al hacer una búsqueda, sino que pone
una herramienta a disposición del público. Es un prestador de servicios que será
responsable solo en la medida que se pruebe que se ha causado un daño y que
actuó negligentemente, o que ante una intimación no ha bajado un dato personal
sobre el cual se produjo el derecho al olvido, todo ello sin perjuicio que creo que
además de esa responsabilidad civil ulterior, es correcto habilitar el bloqueo o
eliminación de los resultados del buscador cuando estos sean ilícitos o
perjudiquen a terceros o se hallen sujetos a este nuevo derecho al olvido.
Creo también importante
señalar que en la mayoría de las veces nos
encontramos ante situaciones en que hay dos derechos fundamentales en pugna:
el derecho al respeto a la vida privada y la protección de los datos de carácter
personales, por un lado, y el derecho a la información y a la libertad de expresión,
por el otro, y que debemos tratar de buscar un punto intermedio que no lesione
ninguno de estos derechos fundamentales. Cuando el dato o la información causa
un daño a un particular, o aun sin causar un daño, ha pasado a ser obsoleto por
16
el tiempo transcurrido o es inadecuado, no pertinente y excesivo en relación con
los fines del tratamiento, y esa información no perjudica el interés de terceros,
cabria el derecho a este nuevo derecho al olvido, de no darse estas condiciones el
dato debe permanecer y su supresión debe ser rechazada
Debemos recordar que el Superior Tribunal Europeo en la parte final de su fallo
establece el derecho en ciertos casos que el interesado tiene derecho a solicitar
que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en
general mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos
prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor
de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la
mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa
persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas,
como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia
en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de
dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se
trate.
Respecto a esta limitación del derecho al olvido Lorenzo Costino, no dice con total
acierto: "…la libertad de expresión e información será un motivo para no suprimir
la información. Además de la libertad de expresión según se pondere en cada
país, pueden excepcionar la supresión de los datos las siguientes causas: motivos
de interés público en el ámbito de la salud pública; la investigación histórica,
estadística y científica o la existencia de una obligación legal de conservar los
datos personales en razón de un objetivo de interés público. También cabe la
posibilidad de que en vez de la supresión se proceda a limitar el tratamiento de
datos si se dan unos requisitos". 12
12
Lorenzo Cotino Huueso. Capitulo: El conflicto entre las libertades de expresión e información en
internet y el derecho a la protección de datos. El derecho al olvido y sus retos. En BEL Ignacio y
CORREDOIRA Loreto, Derecho de la información. El ejercicio del derecho a la información y su
17
Como recuerda SIMÓN CASTELLANO
13,
"bajo la expresión «derecho al olvido»
se ha concentrado la idea de una garantía del individuo frente al tratamiento
masivo y descontrolado de datos personales que puede darse en Internet. Este
derecho al olvido viene a suponer la posibilidad de impedir que se pueda acceder
a información sobre la persona que no tenga interés público, aunque sea el mismo
interesado quien la hubiera generado o compartido en la red".
El derecho al olvido no otorga al individuo un derecho absoluto a reinscribir su
biografía, eliminando algunos datos que no le gustan y conservado aquellos que le
proyectan un identidad perfecta. Es por ello que es necesario fijar limite al derecho
al olvido, fundamentalmente referidos al interés publico, que surge de los derechos
fundamentales de la libertad de expresión y de la libertad de información. Si se
admitiese el derecho al olvido sin ninguna limitacion quien modifique la historia
escrita sería el buscador en forma directa u obligado por un tribunal, uno u otro
tendrán que decidir los planteos que las partes efecten , en los cuales muchas
veces intentaran reescribir su historia en la web.
Posiblemente lo ideal sería que este nuevo derecho al olvido, con las
características y limitaciones antes señaladas, fuese incorporado como un nuevo
tipo de derecho a la supresion, en las legislaciones de Protección de Datos
Personales, junto con los tradicionales derecho a la informacion, al acceso, a la
confidencialidad, a la recitificacion, y a la actualizacion.
jurisprudencia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2014https://dl.dropboxusercontent.com/u/3069012/permalinks/loreto4enviadofinal.pdf
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SIMÓN CASTELLANO, P. El carácter relativo del derecho al olvido en la red y su relación con
otros derechos, garantías e intereses legítimos
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