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Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri
N° 18
Julio 2012
27-07-12 13:41
Revista Chilena de Derecho Privado
DIRECTOR
Carlos Pizarro Wilson
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales
Secretaria de redacción
Claudia Bahamondes Oyarzún
COMITÉ EDITORIAL
La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,
es una publicación de estudios de Derecho Privado
que se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.
Prof. Carlos Peña González
(Chile)
Prof. Dra. Susan Turner Saelzer
Universidad Austral de Chile
(Chile)
Prof. Dr. Álvaro Vidal Olivares
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
(Chile)
Prof. Dr. Jorge López Santa-María
ex prof. de las universidades Adolfo Ibáñez y de Chile
(Chile)
Prof. Dr. Alejandro Guzmán Brito
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
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Prof. Dr. José Ramón de Verda y Beamonte
Universidad de Valencia
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(Chile)
Prof. Dr. Christian Larroumet
Universidad Panthéon-Assas
(Francia)
Prof. Dr. Edgar Cortés Moncayo
Universidad del Externado
(Colombia)
Editor
Marcelo Rojas Vásquez
Directorios y catálogos
Latindex (catálogo)
Library of Congress Online Catalog-U.S.A.
Dialnet
SciELO
La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicación de revistas científicas
de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica –CONICYT–,
concedido en virtud del convenio del año 2011
Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri
República 105. Santiago de Chile
Teléfono: 6762640; fax: 6762641 - Correo electrónico: [email protected]
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REVISTA CHILENA
DE DERECHO
PRIVADO
N° 18
Julio 2012
ISSN 0718-0233
Artículos de doctrina
Revisión de las sedes atractivas en el
arbitraje comercial internacional: un
análisis comparado de los marcos normativos de Suiza, Francia, Inglaterra,
Estados Unidos, España, China y Chile
por María Fernanda Vásquez Palma
Compraventa internacional de mercaderías: el deber de renegociación en
caso de excesiva onerosidad sobrevenida por Rodrigo Momberg Uribe
9
95
Contratos especiales Iñigo de la Maza Gaz
muri
187
Derecho de Familia, Sucesorio y regímenes matrimoniales Leonor Etcheberry
Court
205
Derecho del Consumo Francisca Barrien
tos Camus
215
Derecho Corporativo y de la Libre Com
petencia José Antonio Gaspar y Fernando
Araya Jasma
223
Derecho Procesal Civil, por Claudio
Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez
243
Recensiones
261
Índice de materias
273
Índice de autores
277
Siglas y abreviaturas
283
Instrucciones a los autores
289
Opinión profesional
Las conmutaciones en el derecho privado. Contribución a la teoría general
de las obligaciones, por François Chénedé
123
Good faith in civil law systems. A legaleconomic analysis, por Ejan Mackaay
149
Comentarios de jurisprudencia
Obligaciones y responsabilidad civil Car
los Pizarro Wilson
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Revisión de las sede atractivas en el arbitraje comercial internacional...
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Revista
Julio 2012
Chilena de Derecho Privado, NºRevisión
18, pp. de
9-94
las
[julio
sede 2012]
atractivas en el arbitraje comercial internacional...
REVIEW OF ATTRACTIVE SEATS
FOR INTERNATIONAL COMMERCIAL
ARBITRATION: A COMPARATIVE ANALYSIS
OF THE REGULATORY FRAMEWORKS
IN SWITZERLAND, FRANCE, U.K., U.S.,
SPAIN, CHINA AND CHILE
REVISÃO DAS SEDES ATRATIVAS
NA ARBITRAGEM COMERCIAL
INTERNACIONAL: UMA ANÁLISE
COMPARADA DOS MARCOS NORMATIVOS
DA SUIÇA, DA FRANÇA, DA INGLATERRA,
DOS ESTADOS UNIDOS, DA ESPANHA, DA
CHINA E DO CHILE
REVISIÓN DE LAS SEDES ATRACTIVAS
EN EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL:
UN ANÁLISIS COMPARADO
DE LOS MARCOS NORMATIVOS DE SUIZA,
FRANCIA, INGLATERRA, ESTADOS UNIDOS,
ESPAÑA, CHINA Y CHILE*
9
María Fernanda Vásquez Palma**
*
Este artículo corresponde a la última etapa del proyecto de investigación titulado
“Chile como sede de arbitrajes comerciales internacionales: oportunidades y amenazas
para la implementación de la nueva ley de arbitraje comercial internacional, a la luz de
la experiencia comparada”, financiado por FONDECYT (Nº 1 11090227).
Las traducciones de las normativas analizadas en el presente estudio fueron efectuadas
por la autora, por lo que su posible inexactitud son de su exclusiva responsabilidad.
**
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España (s.c.l.
por unanimidad). Magíster en Derecho, profesora de Derecho Privado y directora del
departamento de Derecho Civil, Comercial y Ciencias del Derecho, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca. Dirección postal: avenida Lircay s/n, Talca,
Chile. Artículo recibido el 29 de septiembre de 2011 y aceptado para su publicación el 31
de enero de 2012. Correo electrónico: [email protected].
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María Fernanda Vásquez Palma
RChDP Nº 18
Resumen
Este artículo analiza comparativamente los marcos normativos de las
principales sedes arbitrales del mundo (Suiza, Francia, Reino Unido y
Estados Unidos), al que se suman dos países emergentes en la materia
(China y España), la inspiradora Ley Modelo Uncitral, y la legislación
chilena. El objeto de este estudio es advertir cómo regulan estas legislaciones los aspectos más relevantes del arbitraje comercial internacional,
posicionando en dicho escenario la regulación chilena. El resultado de
este trabajo nos muestra las oportunidades y amenazas que Chile tiene
para constituirse como sede arbitral internacional, y los pasos que debe
dar si pretende consolidarse en este escenario.
Palabras claves: sedes arbitrales, análisis comparado, oportunidades, ame
nazas, Chile.
Abstract
10
This article provides a comparative analysis of UNCITRAL model law,
Chile’s regulatory framework and those of the world’s leading seats for
arbitration (Switzerland, France, U.K. and U.S) as well as those of two
emerging countries in the field (China and Spain). The study seeks to
identify key provisions in international commercial arbitration and situates
Chilean regulation in that context. The analysis sheds light on Chile’s opportunities and threats as it seeks to bolster its role as a seat of arbitration
and the steps the country needs to take in order to consolidate its place
on this particular international stage.
Key words: Seats of arbitration, Comparative analysis, Opportunities,
Threats, Chile.
Resumo
Este artigo analisa comparativamente os marcos normativos das principais
sedes arbitrais do mundo (Suiça, Franca, Reino Unido e Estados Unidos),
aos que se agregam os países emergentes na matéria (China e Espanha), a
inspiradora Lei Modelo Uncitral, e a legislação chilena. O objetivo deste
estudo é advertir sobre como se regulam estas legislações nos aspectos
mais relevantes da arbitragem comercial internacional, posicionando
nesse cenário a regulação chilena. O resultado desse trabalho nos mostra
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Palavras chaves: Sedes arbitrais, Análise comparada, Oportunidades,
Ameaças, Chile.
Introducción
No es aventurado señalar que la mayor parte de las reformas realizadas
en las últimas décadas sobre las leyes nacionales de arbitraje comercial
internacional atienden a un objetivo prioritario: convertirse en una sede
atractiva para el desarrollo de este mecanismo de resolución de conflictos en el ámbito internacional. Así consta en la elaboración de nuestra
ley sobre la materia1 y en varios otros casos2. Este afán por propiciar y
fomentar el arbitraje y, sobre todo, por constituirse como un lugar predilecto para llevarlo a cabo, se explica en buena medida por los beneficios
económicos que entraña la sustanciación de este tipo de procesos, lo que
evidencia que no sólo constituye un mecanismo altamente interesante
para la comunidad jurídica y empresarial internacional, en cuanto medio
de resolución de conflictos, sino que, además, es una fuente de negocios
para el país en el que se desarrolla, al favorecer su economía, mejorar su
imagen y, en definitiva, permitir atraer más inversionistas extranjeros, pues
a éstos les interesa realizar sus negocios y solucionar las posibles disputas
que de ellos surjan en lugares neutrales y estables, lo que demuestra que
aún está latente el temor a que los tribunales locales sean más favorables
al inversor nacional o a la entidad local.
De manera general, los criterios que permiten a un Estado o lugar
erguirse como una sede arbitral interesante son diversos3, entre los más re
levantes se encuentran: un marco legislativo apropiado en que se redacten
las leyes arbitrales con una arquitectura esencialmente dispositiva, tanto
en lo que se refiere al procedimiento como a la ley aplicable al fondo del
asunto; la conveniencia y neutralidad del lugar, lo que puede observarse a
as oportunidades e ameaças que o Chile tem para se constituir como sede
arbitral internacional, e os passos que deve dar se pretende se consolidar
nesse cenário.
11
LACI, publicada en el Diario Oficial, 29 de septiembre de 2006.
Por ejemplo, las reformas efectuadas en Francia y España recientemente. Véa
se Elena Sevilla Sánchez, “La reforma de arbitraje en España y Francia, un mismo
objetivo”, en Revista Iuris, Nº 159, abril 2011, en www.revistaiuris.com/ver_detalleArt.
asp?idArt=65544&action= detalle, visitada el 1 de agosto de 2011.
3
Sobre el tema en extenso, véase María Fernanda Vásquez Palma, “Relevancia de la
sede arbitral y criterios que determinan su elección”, en Revista Chilena de Derecho Privado,
Nº 16, Santiago, julio 2011, pp. 77-137.
1
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partir de una oportuna y acotada interferencia judicial, y en la no imposición de la idiosincrasia del foro al interpretar o aplicar el Derecho Arbitral;
proximidad del lugar tanto con las partes como con los árbitros; situación
económica del lugar4; los costos que la elección conlleva; el prestigio de
las instituciones arbitrales allí existentes, entre otros5.
Esta realidad provoca que las leyes arbitrales se encuentren en constante perfeccionamiento y acomodo, lo que es un fiel reflejo de la competencia
iniciada por los distintos gobiernos para promulgar la ley “más favorable”
al arbitraje, y con ello posicionar a su país como una sede arbitral idónea
y atrayente6. De paso, ello fomenta un crecimiento sistemático de la institución arbitral en el ámbito mundial bajo el temor de quedar desfasado
tempranamente de esta dinámica7. Dada la importancia de este hecho8,
centraremos nuestro análisis en este punto, con el objetivo de analizar el
contenido normativo de los distintos sistemas arbitrales que poseen las
sedes más populares en el ámbito mundial9.
La CCI, por ejemplo, emplea una serie de criterios de selección con el objetivo de
garantizar el principio de favor arbitratis, para ello no fija la sede del arbitraje en ninguno
de los Estados de los que provienen las partes del litigio y fija como sede un Estado que
sea parte de la CNY de 1958; toma en consideración la legislación del Estado en cuestión
para establecer hasta qué punto su normatividad puede ser favorable al arbitraje, y observa
la actitud de las cortes nacionales del Estado en cuestión frente al arbitraje. Sobre el
tema, véase Eduardo Silva Romero, “Breves observaciones sobre la modernidad del
arbitraje internacional a propósito de la nueva ley española”, en Tribuna Abierta, Nº 9,
Madrid, 2004, pp. 12-14; José Fernández Rozas, “Determinación del lugar de arbitraje y
consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral”, en Lima-arbitration,
Nº 2, 2007, pp. 25-62.
5
De acuerdo con la investigación del profesor Loukas Mistellis, los aspectos legales son
los más relevantes (36%), conveniencia (30%), neutralidad (21%), proximidad (6%), otros
factores (7%). Véase Loukas Mistellis, “International Arbitration-Trends and Challenges”,
www.adrmeda.org, visitado el 1 de agosto de 2011.
6
Véase Christopher R. Drahozal, “Regulatory Competition and the Location of
International Arbitration Proceedings”, in Christopher R. Drahozal & Richard W. Nai
mark (eds.), Towards A Science Of International Arbitration: Collected Empirical Research, Nº
341, Hague, Kluwer Law International, 2005.
7
Siguiendo esta lógica, sólo en la última década se han reformado varias legislaciones
arbitrales, a modo de ejemplo: Perú (2009); Chile (2004), España (2011), Francia (2011).
8
Los estudios muestran que “un país que sanciona una ley nueva o modificada
de arbitraje, experimenta un aumento estadísticamente significativo en el número de
procedimientos de arbitraje ante la CCI realizados por acuerdo de partes en ese país. Dado
que los datos publicados corresponden sólo a los arbitrajes ante la CCI y no a los arbitrajes
administrados por otras instituciones (o procedimientos ad hoc), estas estimaciones
posiblemente reflejan el aumento mínimo que se produce”. Véase Drahozal (n. 6).
9
Sobre los aspectos institucionales, véase José Luis Roca Aymar, “El arbitraje en las
Cámaras de Comercio: nuevas tendencias y campos de actuación”, en Revista Vasca de
Derecho Procesal y Arbitraje, Nº 1, San Sebastián, 2004, pp. 121-135; Rudolf Carlos Hömberg,
4
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Existe un concenso general en afirmar que en la actualidad las principales sedes de arbitrajes comerciales internacionales son: Londres10, París,
Ginebra y Nueva York11; se suman con menor relevancia otros lugares de
Asia como Hong Kong y Singapur. En el mundo hispano, destacan Miami
y Madrid12. Dado que la sede arbitral constituye un lugar físico-jurídico
del arbitraje que se corresponde con una ciudad –por ejemplo, París, Londres, Madrid, etc.–, nuestro estudio debe realizarse necesariamente desde
la legislación nacional que rige al lugar. En este contexto, en el presente
artículo revisaremos las legislaciones arbitrales de las principales sedes
–Suiza, Inglaterra, Francia, y Estados Unidos–, análisis que extenderemos
a otros dos lugares emergentes en la materia como son España y China,
y uno que pretende serlo en un futuro cercano: Chile13.
A partir del método comparado podremos enfatizar los aspectos
relevantes de cada una de estas legislaciones, determinar los aspectos
en que aquéllas se asimilan o diferencian, y hacia dónde avanzan las úl
timas reformas efectuadas. Nuestro objetivo no es otro que develar las
características neurálgicas de los modelos más exitosos en la materia, y
contraponerlas a nuestra legislación (LACI), advirtiendo a partir de ello
cuál es el escenario positivo (oportunidades) y el negativo (amenazas) en
“El arbitraje institucional y sus retos en el inicio del siglo xxi. El ejemplo de la Corte
Internacional de Arbitraje CCI”, en: Silvia Barona (Coord.), Arbitraje y justicia en el siglo
xxi, Madrid, Thomson-Civitas, 2007, pp. 68-72; Pascale Gola, Claudia Götz Staehelin &
Karin Graf (eds.), Institutional Arbitration, Task and Powers of different Arbitration Institutions,
Munchen, European Law Publishers, Schulthess, 2009.
10
Véase Gillis Wetter, “Choice of Law in International Arbitration Proceedings in
Sweden”, in Arbitration International, Nº 2, 1986, pp. 294-298; Nina Goswani, “Innovation
can help London keep its lead in arbitration, say conference speakers”, in The Lawyer,
London, 20 October 2008.
11
Las estadísticas de la CCI ponen en evidencia la siguiente selección de lugares por
las partes: en Europa, los lugares preferidos son París, Londres, Ginebra y Zurich; en las
Américas, el lugar preferido es Nueva York; en Asia, los lugares preferidos son Singapur
y Hong Kong. Véase Nagla Nassar, Sanctity of Contracts Revisited: A Study in the Theory
and Practice of Long-term International Commercial Transactions, Boston-London, Dordrecht,
1995, p. 44.
12
No existe una estadística única que defina de manera permanente o absoluta estos
lugares. Se trata de tendencias recogidas a partir de diferentes instrumentos y tiempos,
en que se han considerado diferentes factores. Un ejemplo de ello lo encontramos en las
investigaciones del profesor Loukas Mistellis (n. 5). Otro estudio que se refieren a esta
materia: www.promomadrid.com/archivos/CEA_Informe.pdf, visitado 1 de junio de 2011.
13
La situación de América Latina ya ha sido revisada, a modo de ejemplo, véase María
Fernanda Vásquez Palma, “¿Están preparados los países latinoamericanos para ser sedes de
arbitrajes”, en Revista Internacional de Arbitraje, Nº 10, Bogotá, enero-junio 2009. Miami se
subsume en la legislación de Estados Unidos. Por otra parte, la situación de América Latina
ya ha sido revisada anteriormente con extrema prolijidad: véase en detalle José Carlos
Fernández Rozas, Tratado de arbitraje comercial en América Latina, Madrid, Iustel, 2008.
13
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el que nos encontramos. El análisis, si bien se centra en los aspectos normativos, no abandona las restantes condiciones que son necesarias para
que un lugar se convierta en una sede atractiva de arbitrajes, de manera
que podremos otorgar propuestas concretas de optimización tanto desde un enfoque normativo como de cuestiones extralegales. La presente
investigación pretende, a partir de una perspectiva fundada, mostrar el
camino que debe recorrer la institución arbitral en nuestro país, en la
convicción de que mediante este ejercicio se podrán advertir con mayor
claridad la existencia de vacios y necesidades, detectando cuáles son y
de qué manera pueden subsanarse.
El artículo se desglosa en tres partes, además de esta introducción:
en la primera analizaremos los aspectos generales de cada una de los
sistemas normativos; en la segunda, examinaremos elementos específicos
y relevantes contenidos en las respectivas legislaciones y en la tercera,
intentaremos dar respuesta a nuestra principal inquietud: ¿Cómo puede
Chile ser una sede atractiva de arbitraje?, efectuando para estos efectos
algunas observaciones y propuestas.
14
de las principales sedes de arbitraje y de la legislación chilena
I. Estudio comparado general de los sistemas normativos
1. Aspectos preliminares
En general los Estados cambian sus legislaciones por razones jurídicas y
políticas, pero en lo principal económicas, tal ejercicio conlleva la finalidad
de atraer arbitrajes a su territorio14 y convertirse, de este modo, en sedes
arbitrales potencialmente elegibles15. En este camino, la influencia de la Ley
En el Parlamento británico se utilizaron cifras económicas para evaluar la impor
tancia de modificar su legislación. Véase Christopher Drahozal, “Regulatory Competition
and the Location of International Arbitration Proceedings”, in International Review of Law
and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384.
15
Sobre el tema, por todos, véase Jean Poudret et Sebastien Besson, Droit Comparé de
l’arbitrage internationakl Schlthess, Zurich, éditeur Schulthess Verlag, 2002, pp. 83-119; Philipe
Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, “On International commercial
arbitration”, in Emmanuel Gaillards & John Savage (eds), Kluwer Law International,
Hague, 1999, pp. 78-93; Alan Redfern & Martin Hunter, Law and practice of International
commercial arbitration, 3ª ed., London, Sweet & Maxwell, 1999, pp. 283-292; Henry Álvarez,
“La escogencia del lugar del arbitraje”, en Revista Internacional de Arbitraje, Nº 3, Bogotá,
2005, pp. 13-16; Thomas Clay, “La importancia de la sede de arbitraje en el arbitraje
internacional: ¿es todavía relevante?, en Fernando Mantilla Serrano, (coord.), Arbitraje
internacional. Tensiones actuales, Bogotá, Legis, 2007, pp. 193-194; Fernández Rozas (n. 4),
pp. 25-62; Pierre Lavive, “On the neutrality of the arbitrator and the place of arbitration”, in
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Claude Reymond & Eugène Bucher (eds.), Swiss Essays on International Arbitration, Lausanne,
1984, pp. 23-33; Fernando, Mantilla Serrano, “La autonomía del derecho del arbitraje
internacional: ¿hacia un arbitraje realmente autónomo?, en Fernando Mantilla Serrano
(coord.), Arbitraje internacional. Tensiones actuales, Bogotá, Legis, 2007; Neelanjan Maitra,
“Domestic Court Intervention in internacional Arbitration-The English View”, in Journal
of International Arbitration, vol. 23, Nº 3, Wang Wenying China, 2006, pp. 239-248; Leonel
Pereznieto & James Graham, “La muerte programada del Estado sede del arbitraje”, en
Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, N° 2, México, 2006, pp. 197-208; Evelio
Verdera y Tuells, “La elección del lugar y del idioma en el procedimiento arbitral”, en
Revista de la Corte Española de Arbitraje (RCEA), vol. vi, Canaco México, 1995, pp. 89-102;
Vásquez Palma (n. 4), 109-174; Eduardo Zuleta Jaramillo, “El reconocimiento y ejecución
internacionales de laudos anulados”, en Cámara de Comercio de Bogotá, Nº 7, Bogotá, 2002.
16
Véase Horacio Grigera Naón, “Arbitraje comercial internacional en el mundo
actual”,en Jurisprudencia Argentina, Nº 5998, Buenos Aires, 14 de agosto 1996, pp. 34-35.
17
A la fecha han imitado este modelo más de cinto cincuenta países, véase en detalle
www.uncitral.org
18
Véase Cecilia Flores Rueda, “Armonización normativa. La Ley Modelo de la
CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional”, en I Congreso Nacional y regional sobre
Arbitraje y Mediación, Acceso a Justicia, Seguridad Jurídica y Alianzas estratégicas en el escenario de
integración regional, en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/11.pdf, visitada 1 de julio
de 2011; Cristian Conejero Roos, “The new arbitration law an the influence of the model
law”, in Journal of Arbitration, vol. 22, Nº 2, 2005, pp. 149-162; Cristian Conejero Roos,
“La influencia de la Ley Modelo de la Cnudmi sobre arbitraje comercial internacional:
un análisis comparativo”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, Valdivia, 2005, pp. 89138; Ricardo Sandoval López, “La normativa de UNCITRAL sobre arbitraje comercial
internacional como instrumento de unificación”, en Patricio Aylwin Azócar, Eduardo
Picand Albónico, Estudios de arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 485-517.
19
Debe tenerse presente que el proceso de armonización presenta diferentes matices
con la unificación, en tanto se trata de un proceso que garantiza cierto grado de flexibilidad
y autonomía legislativa, con lo que en muchos casos, las leyes adoptadas en las respectivas
legislaciones se distancian bastante del modelo original. Véase María Fernanda Vásquez
Palma, “La armonización del Derecho Mercantil Internacional y su influencia en el Derecho
privado interno”, en Seminario Internacional de la U. de Valparaíso, inédito.
20
Sobre la génesis e importancia de esta convención en materia arbitral internacional
(1958), véase www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/Enforcing_Arbi
tration_Awards_S.pdf, visitada el 25 de agosto de 2011.
Modelo CNUDMI/UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional
ha sido decisiva en la elaboración de los textos legales16, convirtiéndose en
un verdadero faro para las legislaciones nacionales que, buscando optimizar
o derechamente ir a la vanguardia en materia arbitral internacional, han
imitado esta normativa de modo relevante17, provocándose una verdadera
armonización en la materia18 con los consiguientes efectos asociados19.
Si observamos el escenario legal, vislumbraremos que al momento
de elegir una sede arbitral se considera si el Estado se ha adherido a la
CNY, sobre ejecución de sentencias arbitrales extranjeras20, y el grado
15
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16
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de sintonía que la respectiva normativa presenta con la LMU21, de modo
que un Estado que haya adoptado la referida ley modelo, incluso con
modificaciones, es considerado poseedor de una legislación moderna y
favorable respecto del arbitraje. En nuestra opinión éste es tan sólo un
supuesto del que no puede realizarse una lectura tan concluyente22, pues
la confirmación de que una ley de arbitraje está basada en la Ley Modelo
no puede ser más que un punto de partida, prueba de ello es que existen
varios países que son centros líderes en el arbitraje internacional cuyas
legislaciones son pro-arbitraje y que no están basadas en la Ley Modelo de
la CNUDMI de manera fidedigna; como asimismo, hay países que pese
a haber adoptado la Ley Modelo plantean un número de modificaciones
que no son nada inocuas, o cuyas Cortes y tribunales no la aplican de
manera consistente. De la mano de lo anterior, es esencial considerar no
sólo si un determinado país ha sancionado una ley moderna de arbitraje
sino, también, el conjunto de Principios que se recogen en su marco legal
con carácter obligatorio.
Partiendo de esta base, examinaremos, a continuación, la arquitectura
legislativa y los principales rasgos de los sistemas arbitrales de las principales sedes arbitrales existentes en la actualidad.
1. Suiza
Debido a sus niveles de seguridad, estabilidad política, infraestructura muy
desarrollada y su neutralidad23, Suiza tiene una larga tradición como lugar
para el arbitraje internacional, lo que se realiza fuertemente por medio
del arbitraje institucional24.
El Derecho Arbitral Internacional suizo entró en vigor en 1987, al
adoptar la DIPF25. Esta norma en su capítulo doce armonizó y codificó la
Ley Modelo Uncitral de 1985, actualizada en 2006. Véase www.uncitral.org
Véase Vásquez Palma (n. 3), pp. 106-107.
23
Por ejemplo, estadísticas recientes de la CCI revelan que Suiza ha sido una sede
elegida en forma frecuente. Asimismo, se destaca a los árbitros suizos y el Reglamento
Suizo, dentro de sus bondades. Véase Yves Derains y Eric A. Schwartz, A Guide to the
New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 1998; Statistical Report, in ICC
International Court of Arbitration, en www.iccwbo.org/court/arbitration/id5531/index.
html, visitada 1 de julio de 2011.
24
Suiza dispone de varios centros arbitrales de relevancia, entre los más importantes se
encuentran: la cámara de comercio de Zurich y la de Geneva, pero también las cámaras de
comercio suizo-germana o suizo-americana. Cada una de éstas ofrecen sus propias reglas
de arbitraje diseñadas para los casos de arbitraje internacional. Véase sitio web Corte
Internacional de Arbitraje, www.icc-switzerland.ch/news/seiten/default.aspx; Cámara de
Comercio Zurich, www.zurichcci.ch/, visitadas el 1 de agosto de 2011.
25
Miembro de la convención de Nueva York sobre Ejecución de Laudos Arbitrales
Extranjeros. Miembro del protocolo de Génova en materia de cláusulas arbitrales.
21
22
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legislación arbitral y su ejercicio a partir de conflictos de normas, ejecución de laudos y otras materias relacionadas con el Derecho Internacional
Privado, reemplazando al antiguo Concordat Intercantonal de arbitraje que
ahora sólo se aplica en arbitrajes puramente suizos. En general, se considera que la DIPF contempla una normativa que privilegia la autonomía
de las partes, lo que a su vez genera una jurisprudencia que aplica sus
disposiciones al arbitraje de manera favorable, fomentando un Derecho
Internacional claro y predecible.
La normativa arbitral suiza fue modificada en el año 200726. Entre
las reformas introducidas más relevantes se encuentra el reconocimiento
del principio “Competencia-Competencia”, a partir del artículo 186 del
DIPF que hoy reza27:
“1bis [El tribunal arbitral] decidirá sobre su jurisdicción no obstante la existencia de una demanda pendiente por el mismo asunto,
entre las mismas partes, ante un tribunal del Estado u otro tribunal
arbitral, a menos que existan razones serias (graves) para aplazar
el procedimiento”28.
Esta modificación se introdujo a partir de algunos informes legislativos
y gubernamentales extensos que generaron preocupación respecto a la
posibilidad de que la naturaleza autónoma del arbitraje en Suiza se viese
amenazada29. Junto con ello, la comunidad arbitral y la ASA, manifestaron
17
Miembro de la convención de Génova sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras.
26
Ley de Derecho Internacional Privado (Arbitraje, Jurisdicción). Enmienda del 6 de
octubre de 2006 (FF 2006 7877). Entró en vigor el 1 de marzo de 2007.
27
El original expresa: “Il statue sur sa competence sans égard à une action ayant le
même objet déjà pendant entre les mêmes parties devant un autre tribunal étatique ou
arbitral, sauf si des motifs sérieux commandent de suspender la procédure”. (Francés);
“Es entscheidet über seine Zuständigkeit ungeachtet einer bereits vor einem staatlichen
Gericht oder einem anderen Schiedsgericht hängigen Klage über denselben Gegenstand
zwischen denselben Parteien, es sei denn, dass beachtenswerte Gründe ein Aussetzen des
Verfahrens erfordern”. (Alemán)
28
El resto del artículo 186 de la DIPF reza como sigue: 1. El tribunal arbitral decidirá
sobre su propia jurisdicción. 2. Cualquier objeción sobre jurisdicción deberá ser formulada
antes de presentar una defensa sobre las cuestiones de fondo. 3. El tribunal arbitral decidirá,
en general, sobre su propia jurisdicción por medio de una decisión preliminar.
29
Esto ocurrió principalmente en respuesta al caso “Fomento”. Este caso perturbó
a la comunidad arbitral suiza y fue percibido en su momento como un debilitamiento
de la autonomía de los tribunales arbitrales suizos conforme al capítulo 12 de la DIPF
(Fomento de Construcciones y Contratas SA vs. Colon Container Terminal S.A., ATF
127 iii (2001)”. De forma sucinta, el Tribunal de Arbitraje suizo determinó que sí tenía
jurisdicción, la Cía. Fomento apeló contra este laudo jurisdiccional ante el Tribunal
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18
RChDP Nº 18
su preocupación por el hecho de que la posición privilegiada de Suiza,
como lugar atractivo para arbitrajes, pudiera verse mermada a partir de
esta carencia30. El propósito de la enmienda fue, entonces, fomentar la
existencia de un tribunal pro-arbitraje autónomo, en miras de favorecer
a Suiza como sede de arbitrajes internacionales.
Por su parte, el artículo 191 de la DIPF que establece la jurisdicción
del Tribunal Federal para apelaciones contra laudos internacionales otorgados en Suiza, fue también enmendado. En la práctica, sin embargo,
esta modificación no aportó un cambio significativo puesto que los cinco
motivos de apelación contenidos en la disposición anterior (art. 190) no
sufrieron ninguna modificación. La enmienda, en realidad, es más bien
la consecuencia de una adaptación que se hizo necesaria por la entrada
en vigor de la nueva Ley Federal sobre la Corte Suprema, que cambia
casi por completo la organización judicial suiza en el ámbito federal31.
Otra reforma reciente favorable al arbitraje internacional fue la promulgación de las Reglas Suizas de Arbitraje Internacional, comúnmente
conocidas como el Reglamento Suizo32. Estas reglas entraron en vigor el 1
de enero de 2004 y han sido adoptadas por todas las cámaras de Comercio
suizas más importantes (Basilea, Berna, Ginebra, Ticino, Vaud y Zurich). El
resultado de ello se traduce en el hecho de que los contratos con cláusulas
que disponen que el arbitraje se haga conforme a las reglas de la Cámara
Fédéral suizo, el cual lo anuló. Este último determinó que las disposiciones lis pendens del
articulo 9 de la DIPF también eran aplicables a los arbitrajes internacionales en Suiza,
requiriendo así que un tribunal arbitral aplace el procedimiento arbitral mientras exista
una demanda pendiente e incoada previamente ante una corte extranjera (Panamá). La
decisión Fomento suscitó una considerable cantidad de comentarios y quejas por parte
de la comunidad de arbitraje suiza e internacional. Véase www.winston.com/siteFiles/
publications/swissarbitrationupdate_enespanol.pdf, visitado el 27 de julio de 2011.
Emmanuel Gaillard, “Switzerland says Lis Pendens not Applicable to Arbitration”, in
New York Law Journal, vol. 3, Nº 7, New York, August 2006.
30
En privado se reconoció que la preocupación principal no eran los litigios anti
cipatorios en las cortes europeas, ya que se estimó que dichas cortes, conforme a los
convenios de Bruselas y Lugano, sobreseerían o aplazarían el litigio sujeto a una cláusula
arbitral válida. En detalle véase www.winston.com/siteFiles/publications/swissarbitration
update_enespanol.pdf, visitado el 27 de julio de 2011.
31
El articulo 191 de la DIPF vigente, reza: 1. Los recursos solo se podrán presentar
ante la Corte Suprema Federal. El procedimiento es gobernado por el art. 77 de la Ley
sobre la Corte Suprema del 17 de junio de 2005. El párrafo 2 del artículo 191 de la DIPF
fue derogado. Esto significa que ya no existe la posibilidad teórica para las partes de
convenir que la corte cantonal en el lugar geográfico del arbitraje fuera competente para
apelaciones del laudo arbitral en vez del Tribunal Fédéral, que, en definitiva, nunca fue
utilizada en la práctica.
32
Véase www.swissarbitration.ch/pdf/SRIA_spanish.pdf. Para una versión en español
www.sccam.org/sa/download/SRIA_spanish.pdf, visitados el 1 de agosto de 2011.
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Julio 2012
de Comercio de Zurich se harán automáticamente de acuerdo con el
Reglamento Suizo. De este modo, las partes que deseen un arbitraje ante
una de estas cámaras de Comercio ahora tienen certeza que las mismas
reglas se aplicarán en cualquier ciudad suiza que escojan para el arbitraje33.
En general, podemos afirmar que el contenido de esta normativa sigue
de cerca las inspiraciones de la LMU, sin embargo, también posee algunas
desviaciones que ahora están resultando problemáticas y que podrían
crear una base para apelaciones futuras al Tribunal Federal, entre ellas, se
mencionan los procedimientos amplios de consolidación y aquéllos para
añadir terceras partes los cuales se encuentran previstos en el artículo 4
del Reglamento Suizo. Otra disposición que se ha cuestionado es la amplia
jurisdicción que brinda el articulo 21(5) del Reglamento Suizo en cuanto
a argumentos de compensación34. Si bien ambas disposiciones fueron
concebidas para fomentar la eficiencia en la resolución de diferencias ante
un foro (suizo), en la práctica, han resultado de difícil aplicación y pueden
agravar las complejas diferencias en casos de jurisdicción y contratos múltiples cada vez más frecuentes. En este contexto, se ha destacado como
más eficiente el Procedimiento Abreviado que contempla el artículo 42
del Reglamento Suizo, que responde a una necesidad real en la resolución
de diferencias35. Más allá de ello, el Reglamento Suizo representa hoy
una innovación exitosa que ha eliminado en parte las frecuentes críticas
que definían a Suiza como un escenario arbitral “clubista y hermético”36.
19
El Reglamento Suizo ha sido objeto de comentarios extensos que se basan en gran
parte en las Reglas CNUDMI. Aquél ha sido modificado para reflejar la supervisión
institucional que las diversas Cámaras llevan a cabo, la que es relativamente modesta en
comparación a los procedimientos arbitrales seguidos en la CCI. Véase, entre otros Jean
Merguerat, “El nuevo Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional: La unificación y
modernización del arbitraje internacional”, en Revista Corte Española de Arbitraje, Madrid,
2007, pp. 277-294; Peter Wolfgang, “Some Observations on the New Swiss Rules of
Arbitration”, in ASA Special Series, Nº 22, 2004, p. 9; Marc Blessing, “Comparison of the
Swiss Rules with the UNCITRAL Rules and Others”, in ASA Special Series Nº 22, 2004, p. 43.
34
Según el cual un tribunal arbitral puede conocer una excepción de compensación
aun cuando ésta surja de una relación legal diferente que además está sujeta a otra cláusula
de elección de foro.
35
Estos procedimientos (presentaciones/registros limitados, seis meses de duración,
un único árbitro, un laudo razonado, pero sumario) son en lo general obligatorios para
los litigios de menos de un millón de francos suizos (aproximadamente US$800,000) y se
puede llegar a un arreglo entre las partes cuando el monto en disputa excede esa cantidad.
36
Véase Marc Palay, “New Swiss Rules of International Arbitration”, disponible en
www.winston.com/siteFiles/publications/Palay_NewSwissRulesofInternationalArbitration.
pdf, visitado el 8 de junio de 2011; publicado por primera vez en International Chamber of
Commerce-UK members handbook, vol ix, Zurich, 2005. Véase también Tobías Zuberbühler,
Christoph Müller & Philipp Habegger (eds.), Swiss Rules of International Arbitration:
Commentary, Zurich, Schultess, 2005.
33
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20
RChDP Nº 18
2. Francia
Francia, de la mano de la CCI cuya sede principal se asienta en este
país, es uno de los principales lugares de arbitraje en el mundo37, lo que
provoca que los cambios efectuados a su normativa sean de interés di
recto para las partes involucradas en el comercio transfronterizo y las
restantes sedes38.
El arbitraje se encuentra regulado por el lbro iv del NCPC, entre
los arts. 1442 y 150739. Paralelamente, el Código Civil francés contiene
previsiones sobre el “acuerdo arbitral” que en general se refieren a la
arbitrabilidad de las disputas, la capacidad del Estado de ser parte de un
arbitraje, la validez de la cláusula compromisoria y del compromiso, entre
otras (arts. 2059-2061). Este elenco ha sido llamativo por la generación
de Principios que, en el escenario internacional, son muy favorables a la
autonomía de la voluntad de las partes, derivado del “internacional public
policy” y en contraste con el arbitraje doméstico40.
Los últimos cambios efectuados a su normativa son muy recientes. En
efecto, tras treinta años de vigencia, la LAF ha sido objeto de una sustancial
reforma mediante el decreto Nº 2011-48 de 13 de enero 201141 que entró
en vigor el 1 de mayo de este año, con el anhelo de mantenerse como
líder o referente en materia de arbitraje internacional42 y como una sede
atractiva de arbitraje43. Esta modificación ha implementado buena parte de
Véase Yves Derains, “France as a Place for International Arbitration”, in AA.VV.,
The Art of Arbitration. Liber Amicorum Pierter Sanders, Deventer/Antwerp/Boston/London/
Frankfurt, 1982, pp. 112-114.
38
Véase http://todosobrearbitraje.wordpress.com/2011/06/21/nueva-ley-de-arbitrajeen-francia/, visitada el 27 de julio 2011.
39
En 1981 se agregó un título v a esta normativa sobre la regulación del arbitraje
internacional (arts. 1492-1497) y un título vi, sobre reconocimiento y ejecución de los
laudos arbitrales (arts. 1498-1507).
40
Véase Jean-François Poudret; Sebastien Besson, Stephen Berti, Annete Ponti,
Comparative law internacional arbitration, London, Sweet & Maxwell, 2007, p. 43.
41
La ley fue publicada el 13 de enero en el Diario Oficial francés. El decreto 2011-48,
fiel a su tradición, modifica el Código de Procedimiento Civil (que en sus artículos 1442-1547
contiene las normas sobre arbitraje) y mantiene un régimen dualista, es decir, diferente
dependiendo del carácter nacional o internacional del arbitraje. En lo formal, se dividió el
libro iv de su Código de Procedimiento Civil en dos partes: una (título i), regulando el arbitraje
interno; la segunda (título ii), regulando el arbitraje internacional. Véase la versión oficial
en www.journal-officiel.gouv.fr, visitada el 24 de julio de 2011.
42
Así lo afirmó el primer ministro francés (“Rapport du Premier Ministre relatif au
Décret Nº 2011-48 du 13 janvier portant réforme de l’arbitrage”, dans Journal Officiel de la
République Française, Ministère de la Justice et des Libertés, 14 janvier 2011. Véase www.
journal-officiel.gouv.fr, visitada el 24 de julio de 2011.
43
Una versión menos oficial, sin embargo, asume que la reforma intervenida el pasado
día 13 de enero no es más que una forma de “retener” a la institución de la Cámara de
37
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la jurisprudencia existente en materia arbitral sobre diversas cuestiones44,
de manera que no se trata de una modificación legislativa que pretenda
revolucionar el régimen arbitral en Francia, sino, más bien, de un esfuerzo
por hacerlo fácilmente abordable para los legos extranjeros.
Entre las novedades más relevantes que introduce esta reforma se
encuentran:
– la exclusión de condiciones de formalidades de los convenios
arbitrales previstos para los arbitrajes internacionales y
– la utilización de la expresión de “juez de apoyo” (juge dàppui) del
arbitraje, para denominar al juez competente para asistir al tribunal
arbitral y a las partes, facilitando el desarrollo del arbitraje.
Asimismo, se confirma que el único recurso que cabe contra el laudo
arbitral internacional es el de nulidad por causales de tipo formal que no
permiten en ningún caso la revisión del fondo del asunto. En el plano del
arbitraje nacional se modifica también este sistema, invirtiendo el sentido
de la norma vigente hasta la fecha en lo que referente a los recursos contra
el laudo, de modo que no cabrá apelar un laudo arbitral a no ser que las
partes expresamente lo prevean.
Por otra parte, la reforma consagra determinados Principios que hasta
la fecha regían la práctica arbitral, pese a no encontrarse expresamente
reconocidos. Así ocurre con el principio de confidencialidad que ahora
puede ser exigido por cualquiera de las partes siempre que se pacte
expresamente; el conocido principio Kompetenz-Kompetenz, el cual en su
vertiente positiva permite al tribunal arbitral determinar su competencia,
y en la negativa provoca que el juez del orden jurisdiccional ordinario
decline, de oficio, su competencia para el caso en que entre las partes del
proceso rija un convenio arbitral que abarque el objeto de la controversia.
Igualmente ocurre con el mecanismo anglosajón denominado “estoppel”,
21
Comercio Internacional, cuya sede central radica en París desde hace más de ocho dé
cadas y que últimamente parecía estar buscando nuevos horizontes, entre ellos, Ginebra
(Suiza). Jean-Pierre Grandjean, “La France se dote D’un nouveau droit de L’arbitraje”,
dans Le Club des Juristes, 20 de enero de 2011, disponible en www.leclubdesjuristes.com/
publications/articles/la-france-se-dote-d-un-nouveau-droit-de-l-arbitrage, visitada el 1 de
agosto de 2011; Sevilla Sánchez (n. 2).
44
Para Fernando Mantilla Serrano, Francia ha sabido mantenerse como una de las
sedes arbitrales más utilizadas en materia de arbitraje internacional, lo que se ha derivado
del vertiginoso progreso en los medios de comunicación y la connotación más jurídica
que física de París como lugar del arbitraje. Por lo anterior, se pregunta si era necesaria
esta reforma, lo que responde de modo afirmativo dado que las modificaciones consisten
en realidad en una codificación de la jurisprudencia dictada en los últimos treinta años.
Fernando Mantilla Serrano, “La reforma de arbitraje en Francia”, en www.ambitojuridico.
com/BancoConocimiento/N/noti-110328-03_(la__reforma_del_arbitraje_en_francia)/
noti-110328-03_(la__reforma_del_arbitraje_en_francia).asp?print=1
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22
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utilizado como medio de defensa frente a la inconsistencia de la conducta
de una de las partes (conocido en Derecho continental como doctrina de
los actos propios o “venire contra factum proprio”)45.
Del mismo modo, la reforma provoca cambios en el procedimiento
arbitral, por ejemplo, se permite al árbitro suspender el procedimiento,
incluso, en supuestos que eran anteriormente causa de terminación de
dicho procedimiento (como el fallecimiento, indisposición, allanamiento,
renuncia de una de las partes, o en caso de recusación del árbitro), o decretar que el laudo arbitral sea inmediatamente ejecutable. Se obliga, además,
a terceros ajenos al procedimiento (no sometidos al convenio arbitral) a
producir prueba e, incluso, testificar en el transcurso del arbitraje, lo que
sin lugar a dudas resulta de gran utilidad. Finalmente, la reforma pone a
la vanguardia la regulación del procedimiento arbitral internacional, al ser
la única legislación de arbitraje que contempla la posibilidad de renunciar
al derecho de apelar un laudo, sin limitarla a la nacionalidad o residencia
de las partes, como en el caso de Suiza46.
En resumen, la nueva ley –sin abandonar la división entre arbitraje
interno e internacional– tuvo como objetivo mejorar la eficiencia en el
proceso arbitral, unificar ciertos criterios, avanzar más allá de lo dispuesto
en la LMU y, de paso, hacer más accesible la ley francesa a los profesionales de todo el mundo. El resultado ha sido calificado por la comunidad
arbitral como un texto innovador, pro-arbitraje, que marca tendencia,
elegante y claro47. Además, la ley abre la puerta a mejoras en el apoyo al
arbitraje internacional de los tribunales franceses y a una mayor eficiencia
en el proceso de ejecución. Con todo, no son pocas las críticas negativas
que se han formulado por la comunidad arbitral en Francia evidenciando
vacíos, desperfectos e, incluso, ilegitimidad del sistema48.
45
En virtud de la reforma, las partes se encuentran legalmente obligadas por sus
conductas anteriores y no pueden, por tanto, introducir pretensiones que se contradigan
con lo antes reclamado.
46
Tal como lo han hecho otros países (Bélgica, Perú, Suecia, Suiza y Túnez).
47
Elie Kleiman & Julie Spinelli, “New Arbitration Law reform: the market’s verdict”,
in International Law Office, 27 january 2011, en www.internationallawoffice.com, visitado
27 de julio de 2011.
48
Entre las críticas que se formulan a esta ley se ha señalado que Francia habría perdido
la ocasión de llevar a cabo una reforma realmente ambiciosa. Para ello, se tendría que haber
aprovechado la reforma para “separar” la regulación arbitral francesa del Código de Procedimiento
francés, y crear así un único código legislativo unitario e independiente regulador del arbitraje.
Igualmente se ha criticado que la reforma francesa haya operado mediante un acto del
gobierno (decreto) y no mediante tramitación parlamentaria, al hacerlo así se ha perdido la
oportunidad de abordar modificaciones sustantivas de la regulación arbitral limitándose la
reforma a aspectos procedimentales. Por su parte, la reforma francesa no incluye novedades
importantes en el campo del arbitraje como, por ejemplo, la decisión Putrabali/Hilmarton
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Londres es otra de las sedes más relevantes del mundo. La particularidad
se encuentra en el hecho que su legislación, la AA, no se inspira en la
LACI –pese a coincidir con esta última en algunos puntos–49. En este
último tiempo se han alzado voces en orden a sugerir su modificación
sobre la base de este paradigmático modelo, con el objetivo de ser más
predecible y amigable50, fomentando, de paso, su elección como sede
arbitral. A la fecha, aún no existen reformas en este sentido. Esta ley no
sólo es aplicable a Inglaterra sino, también, a Gales y el norte de Irlanda.
Su primera sección contempla la regulación de orden internacional, y la
segunda hace lo propio En relación con el arbitraje interno.
La ley de arbitraje inglesa es el resultado de una larga y compleja
empresa que comenzó en 1989, a cargo del Departamental Advisory
Commitee on Arbitration Law. En general, se puede señalar que esta nor
ma se destaca por algunos puntos51 como, por ejemplo, no se distingue
(Tribunal Supremo de Francia, Primera Sección Civil, 29 de junio de 2007, decisión Putrabali,
Nº 05-18.053 y Nº 06-13.293), que establece que una sentencia arbitral no pertenece a
ningún sistema legal y que su validez sólo podrá ser analizada de conformidad con las leyes
sobre reconocimiento y ejecución que se apliquen en el país donde se pretenda ejecutar el
laudo (lo que permite que el laudo que haya sido anulado en un país pueda ser ejecutado en
otro). Al mismo tiermpo, nada se dice respecto de la validez de un convenio arbitral suscrito
por un Estado u organismo estatal cuando la entidad estatal en cuestión haya suscrito un
contrato internacional prevaliéndose de su iuri gestionis, según los usos y costumbres del tráfico
comercial internacional (Tribunal Supremo de Francia, Primera Sección Civil, 2 de mayo de
1966, Decisión Galakis, 1996, p. 575). Tampoco clarifica quién ostenta la juridicción –si los
tribunales civiles o administrativos– para conocer de los recursos de anulación interpuestos
frente a laudos emitidos en Francia cuando una de las partes es una entidad de Derecho
Público francesa y la otra extranjera y en la decisión intervienen normas imperativas de
Derecho Administrativo (Tribunal Supremo de Francia, Primera Sección Civil, 17 de mayo
de 2010, Decisión INSERM vs. Letten, 2010, p. 1.359). Véase Sevilla Sánchez (n. 2), pp. 4-5.
49
Margaret Rutherford and John Sims, The Arbitration Act 1996: A Practical Guide,
Okiato, 2006, note 28, at 11; Fraser Davidson, “The New Arbitration Act-A Model Law?”,
in Journal of Business Law, 2001, p. 101.
50
Lord David Hacking, “Arbitration Law Reform: The Influence of the UNCITRAL
Model Law on the English Arbitration Act 1996”, in Journal of the Chartered Institute
of Arbitrators, vol. 63, Nº 4, 1997, p. 4; Lord John Steyn, “England’s Response to the
UNCITRAL Model Law of Arbitration”, in Julian D.M. Lew and Loukas A. Mistellis
(eds.), Arbitration Insights, Twenty Years of the Annual Lecture of the School of International
Arbitration, 2007, note 45, p. 135; Sara Lembo, The 1996 UK Arbitration Act and the Uncitral
Model Law, a Contemporany Analysis, tesis doctoral inédita, Universidad Luiss Guido Carli,
en http://eprints.luiss.it/694/1/lembo-20100713.pdf, visitada 4 de agosto de 2011.
51
Véase Jean-François Poudret & Sébastien Besson, Comparative Law of Internacional
Arbitration, Zurich, Sweet & Maxwell, 2007, p. 40 y ss.; Gary Born, Internacional Commercial
Arbitration, Estados Unidos, Transnational Publishers-Kluwer Law International, 2001, pp.
31-32.
3. Reino Unido
23
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24
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entre el arbitraje interno y el internacional, y se limita la intervención de
los tribunales estatales, aboliendo la institución del special case, junto con
acotar la revisión de los laudos arbitrales, lo que refuerza la autonomía
de los tribunales arbitrales de la voluntad de las partes y del acuerdo arbitral alcanzado. En relación con el procedimiento, se faculta al tribunal
arbitral a conducirlo en términos eficientes y a cada una de las partes
para designar a un árbitro de una manera muy peculiar52. El Common
Law sigue gobernando los efectos del acuerdo arbitral oral y la defensa
del orden público53.
Por otra parte, la existencia de una convención no escrita es considerada escrita si ha sido registrada por una de las partes o por un tercero con
la autorización de las partes contratantes54. En relación con la autonomía
de la convención de arbitraje, se reconoce esta última al disponer que,
salvo acuerdo contrario de las partes, una convención que forma parte
o que se encuentra destinada a formar parte de otra convención (escrita
o no) no puede ser considerada nula, inexistente o privada de eficacia
porque aquélla última lo sea55.
Un campo en que el arbitraje es especialmente utilizado es el Derecho
Marítimo. Así, por ejemplo, las compraventas de buques ya sea interna o
para la exportación suele realizarse sobre la base de formularios contrastados a lo largo del tiempo por diferentes institutos con sede en Londres
(MOAS - Memorandum of Agreements). En el caso del fletamento, el tipo de
arbitraje depende si aquél es “a casco desnudo”, “a tiempo” o por “viaje”,
pero en todos los casos predomina el sometimiento al arbitraje con sede en
Londres y aplicación de ley inglesa. Asimismo, en el campo de la construcción naval es indispensable que estas materias sean sometidas a arbitraje,
debido a la especialización técnica que se requiere. De hecho en este campo
impera la cláusula arbitral con ley inglesa y sede arbitral en Londres56.
4. Estados Unidos
En Estados Unidos los temas más relevantes relativos al arbitraje inter
nacional se encuentran regulados por la FAA promulgada en 192557
Véase art. 17 de la AA.
54
Véase art. 5.1 de la AA
55
56
La ley inglesa permite que el constructor quede totalmente liberado de responsabi
lidad al año de construcción. La ley española, por el contrario, amplía el plazo a quince
años. Sobre el tema José Luis Roca Aymar, El arbitraje en la contratación internacional,
Madrid, Esic, 1994, pp. 98-100.
57
Hasta el siglo xx las Cortes estatales eran hostiles a los acuerdos arbitrales por lo que
se permitía su revocación en cualquier tiempo. En general, sospechaba sobre el carácter
52
53
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–capítulo 9 del código de dicho país–. La ley cuenta con tres capítulos58,
el primero trata las disposiciones generales (arts. 1-16); el segundo el
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras
(arts. 201-208); y el tercero, de la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional (arts. 301-307).
Esta normativa se aplica a todos los contratos comerciales celebrados
por escrito, que contemplan una participación interestatal o de comercio
exterior. Para la validez del arbitraje, las partes deben dar su consentimiento mutuo y libre. La Ley de arbitraje permite la apelación de la decisión
del árbitro en casos en que el consentimiento prestado haya sido objeto
de injusta coacción, obtenidos de forma fraudulenta, o mediante una
cláusula contractual nula.
Una vez que el tribunal arbitral dicta una sentencia, ésta debe ser
confirmada en un tribunal de justicia para tener el carácter de una sentencia firme, al igual que cualquier otro juicio, dentro de un año. Otras
objeciones deben ser impugnadas por la parte perdedora en tres meses59. Por otro lado, esta legislación reconoce la vinculabilidad de un acuerdo arbitral en contra de un consumidor, de modo que puede exigirse su
cumplimiento, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los países
de Europa. Sólo cuando esta cláusula sea desmedida, los tribunales se
negarán a ejecutar esta cláusula en contra del consumidor60.
Otro rasgo diferenciador se centra en que, por norma general, se apli
ca la regla de que cada parte paga sus propias costas (American rule), de
manera que un tribunal arbitral con sede en este país podrá imponer las
costas a la parte vencedora sólo si la cláusula arbitral, o las reglas de arbi
traje aplicables así lo permiten.
25
privado del arbitraje, sobre el adecuado procedimiento arbitral, o de que el acuerdo arbitral
fuese producto de una imposición de una de las partes. Véase Gary Born, Internacional
Commercial Arbitration: commentary and material, United States, Transnational Publisher,
Kluwer Law International, 2009.
58
El primero fue promulgado por primera vez 12 de febrero 1925, codificada el 30
de julio 1947 y modificado el 3 de septiembre 1954. El capítulo 2 añadió el 31 de julio
1970 dos nuevas secciones que fueron aprobadas por el Congreso en octubre de 1988;
mientras que el capítulo 3 se añadió el 15 de agosto 1990.
59
La Corte Suprema de Justicia, en Sala vs. Mattel Nº 06-989 (25 de marzo de 2008),
ha declarado que, aunque las partes están de acuerdo en el convenio arbitral para permitir
una revisión ampliada de la decisión judicial, los motivos de revisión que se especifican
en la FAA no pueden ser ampliados.
60
Por ejemplo, cuando se obligue al consumidor a pagar unas tarifas de arbitraje de
masiado altas. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo,
Informe sobre comercio electrónico y desarrollo, Nueva York y Ginebra, Organización de Naciones
Unidas, 2003, p. 201.
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5. España
España se ha posicionado en los últimos años como una sede atractiva de
arbitraje internacional, sobre todo para el mundo hispano61. Su doctrina
ha propiciado constantes cambios a su normativa (minista), la última de
ellas ha tenido lugar el 20 de mayo de 2011, que entró en vigor el 10 de
junio último, mediante la ley 11/2011. Esta norma de Arbitraje y Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado,
reformó la ley Nº 60 de 2003, la ley orgánica 5/2011, complementaria
de aquélla, y la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. La
reforma no introduce, como en el caso de la recién aprobada ley francesa
de arbitraje, cambios sustanciales en la regulación del arbitraje en España62 sino que más bien, y como la comunidad arbitral ya se ha aventurado
a decir, se limita a realizar un fine tuning más o menos acertado, sobre la
existente ley63.
Mediante la reforma se crea un mecanismo denominado “excepción
de arbitraje” –similar a la excepción de declinatoria– que impide que
un juez conozca de una determinada controversia cuando rija entre las
partes un convenio arbitral. Otras modificaciones significativas a esta ley
consisten en la atribución competencial a la Sala de lo Civil y Penal de
los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento de la acción de
anulación de laudos y del reconocimiento de laudos extranjeros, antes en
manos de las audiencias provinciales y los juzgados de primera instancia,
respectivamente64; la eliminación de la necesidad de ser abogado en ejercicio para arbitrar en Derecho, bastando para ello la condición de jurista,
que deberá ostentar todo árbitro único y al menos uno de los tres árbitros
que compongan un tribunal arbitral que resuelva en Derecho65. Por su
parte, se introduce una nueva causa de abstención para los árbitros en el
61
Sobre las ventajas proclamadas, véase José Roca Aymar, “España: ¿Nuevo y atractivo
destino de arbitrajes internacionales?, en www.revista-ays.com/DocsNum03/Peritaciones/
Roca.pdf, visitado el 1 de septiembre 2011.
62
Elena Gutiérrez García de Cortazar, “La reforma de la ley de arbitraje: luces y
sombras”, en Revista El Notario, Nº 38, Madrid, julio-agosto 2011.
63
El proyecto de reforma de la Ley de Arbitraje española ha sido criticado, al intervenir
tan sólo ocho años después de la entrada en vigor de la ley. Cierta doctrina estima que tales
cambios podrían ser perjudiciales para el arbitraje o cuanto menos ineficaces. Otros añaden
que los mecanismos introducidos parecen más “cortafuegos” frente a determinados abusos
que verdaderos instrumentos que propicien el recurso al arbitraje. Sevilla Sánchez (n. 2).
64
La bondad de atribuir estas funciones a unos órganos jurisdiccionales menos dis
persos que las cincuenta audiencias provinciales (con sus respectivas secciones) o los
innumerables juzgados de Primera Instancia, la elección de los tribunales superiores de
justicia ha causado cierta sorpresa dada su nula tradición arbitral.
65
Si bien la elección de un concepto jurídico indeterminado como “jurista” no está exenta
de controversia.
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sentido de que, salvo acuerdo en contrario de las partes, no podrán actuar
como tales si anteriormente han sido mediadores en el mismo conflicto.
La reforma también aporta al ordenamiento jurídico el reconocimiento expreso de la posibilidad de que las sociedades de capital sometan a
arbitraje “los conflictos que se planteen en ellas”66. De igual forma, la ley
abre la puerta del Registro Mercantil a los laudos que anulen acuerdos
sociales inscribibles e impone la cancelación de los asientos posteriores
contradictorios, sin exigir que dichos laudos hayan sido previamente
protocolizados. En lo que respecta a la validez del laudo arbitral, se
introduce la posibilidad de solicitar la rectificación de éste en supuestos
de incongruencia extra petita, en los mismos plazos y mediante el mismo
procedimiento que la solicitud de corrección, aclaración o complemento
del laudo, y como paso previo al ejercicio de la acción de anulación del
fallo. Con ello, se pretende que los laudos se corrijan de forma rápida, ante
el mismo tribunal arbitral y, por ende, se intenta evitar procedimientos
de anulación de laudos innecesarios, largos y costosos.
En este sentido, también se introduce una modificación al vigente artículo 37.2 de la Ley de Arbitraje en virtud de la cual, a menos que las partes
señalen lo contrario, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo
definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del
laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido
incurrir los árbitros. Con ello, se otorga mayor seguridad jurídica, junto
con estancar un antiguo debate sobre las consecuencias que tal hecho tenía
sobre la validez del veridicto67. Igualmente, la reforma modifica la dicción
literal del artículo 37.3 de la Ley de Arbitraje, que antes establecía que los
árbitros podían expresar su parecer discrepante ante un laudo con el que no
estaban de acuerdo y ahora establece únicamente que los árbitros podrán
dejar constancia de su voto a favor o en contra. Otra novedad de la reforma
consiste en la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante juez estatal en
aseguramiento de un arbitraje, incluso, con anterioridad al inicio de éste.
Entre las virtudes de esta reforma se enaltece una modificación que
resulta muy positiva, por un lado, la introducción de un nuevo apartado
que preceptúa la obligación de las instituciones arbitrales de velar por el
cumplimiento de las condiciones de capacidad e independencia de los
27
66
La inclusión de convenios arbitrales en los estatutos requerirá el voto favorable
de una mayoría reforzada de dos tercios del capital social (lo que mejora la posición del
proyecto de ley, que exigía la unanimidad). Además, la ley exige que la impugnación
arbitral de acuerdos sociales se someta, en todo caso, a arbitraje institucional.
67
Con todo, se esgrime que causa cierta sorpresa que se supedite dicha validez al
acuerdo de las partes, ya que da la impresión de que se convierte a éstas en soberanas para
decidir si un laudo, que, recordemos, está equiparado a todos los efectos a una sentencia,
es o no válido en las circunstancias descritas. Véase Sevilla Sánchez (n. 2).
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28
RChDP Nº 18
árbitros, así como por la transparencia en su designación; por otro, la obligación imperativa de que los laudos se encuentren motivados, lo que dota
al arbitraje de una mayor seguridad jurídica y eficacia. Entre las críticas
que se le formulan, se argumenta que con esta modificación no sólo se
legisla en contra de la autonomía de la voluntad de las partes –limitando
los medios de solución de controversias a los que podrán someterse las
partes en conflicto– sino que, además, se rompe con el espíritu monista
de la Ley española de arbitraje, inspirada en la vanguardista Ley Modelo
CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional68.
6. China
La Ley de Arbitraje de la RPC ha cobrado relevancia en estos últimos
años. Si bien se basa en la LMU, adopta al mismo tiempo varias cuestiones
particulares. Fue promulgada el 31 de agosto de 1994, por la Asamblea
Popular Nacional (órgano legislativo de la RPC) y entró en vigor el 1 de
septiembre de 199569. Esta ley se formula con el fin de garantizar la resolución de conflictos económicos de manera imparcial y oportuna, con el
objetivo de proteger los derechos e intereses legítimos de las partes y para
salvaguardar el desarrollo sano de la economía de mercado socialista. Se
trata de una norma monista en tanto se aplica a los arbitrajes nacionales
como internacionales. Sus reformas más relevantes datan de 1998 y el
año 2002.
La ley de arbitraje adoptó los Principios básicos y las prácticas consuetudinarias de universalidad internacional, de forma tal que el sistema
de arbitraje chino se conectó con el internacional. En tal sentido, los
interesados de ambas partes de un litigio civil o comercial pueden elegir
la conciliación, la acción judicial o el arbitraje para resolver la disputa.
Si eligen el modo de arbitraje, éste debe nacer de la conformidad común
de los interesados y ser seguido de la firma voluntaria de un contrato de
arbitraje que demuestre que ambas partes están de acuerdo con revolver
el conflicto a través de este mecanismo.
A partir del 1 de septiembre de 1996, las instituciones de arbitraje
doméstico que estaban subordinadas a la Administración Estatal de Industria y Comercio dejaron de existir y se reorganizaron en las comisiones
de arbitraje, de conformidad con la Ley de Arbitraje, la cual exige que
todas las comisiones de arbitraje sean independientes de las autoridades
Sevilla Sánchez (n. 2).
Sobre esta normativa, véase Miguel Rábago Dorbercker, “Cambio jurídico en el
ámbito del arbitraje comercial internacional, en la República Popular China”, en www.
bibliojuridica.org/libros/6/2702/21.pdf, visitado el 27 de junio de 2011.
68
69
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administrativas70, de este modo, se afirma la independencia sin tolerar
la intervención de ningún órgano administrativo, organización social o
individuo, lo cual se manifiesta en concreto como sigue:
a) Los organismos de arbitraje no se subordinan a los órganos administrativos;
b) Los organismos de arbitraje se instituyen a tenor del principio de
distribución regional, son mutuamente independientes y no tienen
diferencias entre superior e inferior, ni relaciones de subordinación;
c) La comisión de arbitraje, la asociación de arbitraje y la corte de
arbitraje son independientes entre sí y esta última da vista a los
casos sin consentir la interferencia de aquellas dos y
d) El tribunal debe ejercer el poder de supervisión sobre las actividades de arbitraje según la ley, pero el arbitraje no está supeditado
al proceso judicial ni el organismo de arbitraje lo está al tribunal
estatal71.
Por su parte, reconociendo el principio de legalidad y equidad, la ley
establece que el arbitraje debe basarse en los hechos, obrar de conformidad
con lo estipulado en la ley y resolver los conflictos de manera imparcial
y racional. Durante las actuaciones arbitrales en China, el tribunal podrá
llevar a cabo la conciliación si las partes así lo desean. Finalmente, las
instituciones de arbitraje más relevantes son la CIETAC y la CMAC, en
la práctica, casi todos los casos de arbitraje internacional se presentan en
CIETAC72. Mención aparte debemos hacer de la Región Administrativa Especial
de Hong Kong, que en la práctica es uno de los lugares favoritos como
sede arbitral. Éste remodeló su Ordenanza de Arbitraje por primera vez
desde 1997, año en el que la soberanía sobre este territorio pasó del Reino
Unido a la república Popular China. En la actualidad rige la ordenanza
de 2010 (que entró en vigor el 1 de junio de 2011), que es extensa y se
29
70
Hasta ahora, más de ciento sesenta comisiones de arbitraje se han establecido
de conformidad con la ley. Estos organismos están autorizados para manejar casos de
nacionales y extranjeros relacionados con el que las partes se someten a medio de un
contrato, aunque en la práctica su carga de trabajo es totalmente interno.
71
De manera excepcional el tribunal podrá intervenir si: i. El acuerdo de arbitraje
es inválido o ha perdido validez. ii. Después de que el interesado de una parte haya
presentado demanda, y si el interesado de la otra parte ha reaccionado ante ella, ha dado
respuesta esencial y no ha objetado contra el problema del poder de jurisdicción, entonces
se considera que el acuerdo de arbitraje original ha sido abandonado, de ahí que el tribunal
puede continuar dando vista a la causa.
72
CIETAC fue establecido en 1956 (antiguamente denominada como Comisión
de Arbitraje Comercial de Relaciones Exteriores), que es en al actualidad una de las
instituciones más prestigiosas de arbitraje en el mundo.
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basa en la enmienda a la Ley Modelo CNUDMI de 200673. La esencia
de la enmienda es simple: agilizar los procesos arbitrales, minimizar el
nivel de intervención jurisdiccional limitándolo a tareas de apoyo, acotar
el concepto de “interés público” en procesos de anulación, y eliminar la
diferenciación entre arbitraje de régimen interno e internacional. Con
todo, la intervención jurisdiccional se amplía a cuestiones preliminares de
derecho ante los tribunales de primera instancia de Hong Kong. La peor
parte de la enmienda parece encontrarse en que permite apelar el laudo
cuando una de las partes entienda que el árbitro de derecho ha aplicado
incorrectamente el derecho al fondo de la controversia. Esto no significa
que la ejecución no se lleve a cabo según los términos del laudo, pero si
una dosis mayor de intervención del Poder Judicial respectivo.
7. Chile
30
Desde una óptica interna, el arbitraje ha sido un mecanismo que se ha
utilizado prolíficamente desde su reconocimiento en el ámbito doméstico74. Si bien su regulación nace de una manera un tanto difusa75, en el
año 1875 cobra vida propia a partir de la Ley Orgánica de Tribunales,
que luego se refunde en el Código Orgánico de Tribunales de 1943; por su
parte el Código de Procedimiento Civil (1902) hará lo propio con el “procedimiento arbitral”. El primero trata a los “jueces árbitros” (arts. 222-243)
y el segundo lo hace respecto del “procedimiento arbitral” (arts. 628-644),
ambos bloques normativos son complementados con algunas disposiciones
aisladas que trata el arbitraje ya sea para referirse a él como un mecanismo de resolución de controversias o, bien, para realizar precisiones
concretas sobre determinadas materias. Tal normativa se ha mantenido
prácticamente inalterable desde su creación76, lo que necesariamente
provoca una paradoja en el sistema arbitral chileno, pues mientras ha
existido una preocupación constante en aras de modernizar el arbitraje
en sede internacional, el interno ha estado en completo abandono desde
hace más de un siglo.
Sobre las razones y objetivos de esta reforma, véase: www.uncitral.org/ pdf/spanish/
texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf, visitado el 1 de septiembre de 2011.
74
Véase Jan Kleinheinsterkamp, International Commercial Arbitration in Latin America,
United States of América, Ocean Publications, Inc., 2005, pp. 1-2.
75
Sobre los aspectos históricos, en detalle véase María Fernanda Vásquez Palma,
Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia, 2ª ed., Santiago, Editorial
Abeledo Perrot, 2011, pp. 95-105.
76
Resaltando esta idea, véase Gonzalo Biggs, “La institucionalidad chilena y el
arbitraje internacional”, en Patricio Aylwin Azócar, Eduardo Picand Albónico, Estudios
de arbitraje, Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azocar, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2007, pp. 351-352.
73
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En efecto, en el plano internacional Chile reconoció tempranamente
–incluso, antes que sus países vecinos– al arbitraje como un mecanismo
adecuado de resolución de controversias77. Como en esta materia existía
un claro vacío normativo y una creciente necesidad de cubrir nacida
de su apertura económica, el legislador optó por abrigar la Ley Modelo
arbitral78 recomendada por la UNCITRAL79, de forma prácticamente
íntegra. Fue así como se dio vida a la nueva LACI, publicada el 29 de
septiembre de 200480. Entre las razones que llevaron a la dictación de esta
ley se encontraba el hecho que en Chile el arbitraje comercial internacional estaba regulado deficientemente por las normas aplicables al arbitraje
doméstico y los diferentes tratados internacionales ratificados por el país.
Adicionalmente, se pretendía que Chile se convirtiera en una importante
sede de arbitrajes futuros, principalmente para los países de la región.
La LACI se aplica en la resolución de disputas con un contenido in
ternacional y comercial, precisando sus nociones y delimitaciones en el
respectivo articulado de la normativa. Con ella el legislador chileno optó
–al igual que otros países latinoamericanos–81 por un régimen arbitral
dual al concebir una ley de arbitraje moderna para materias comerciales
internacionales, dejando las restantes bajo la aplicación de la normativa
Por ejemplo, Chile fue el primer Estado al ratificar la convención de Nueva York
en 1975, mientras que otros países lo harán muy posteriormente, por ejemplo: Uruguay
(1983); Argentina (1989); Bolivia (1995); Paraguay (1997); Brasil (2002).
78
La Ley Modelo cubre la mayoría de las áreas del arbitraje, como son: el ámbito de
aplicación de las normas sobre Arbitraje Internacional (capítulo i), el Convenio Arbitral
(capítulo ii), el Tribunal Arbitral (capítulo iii), la Competencia del Tribunal Arbitral
(capítulo iv), el Procedimiento Arbitral (capítulo v), el Laudo Arbitral (capítulo vi), los
Recursos contra los Laudos Arbitrales (capítulo vii) y el Reconocimiento y la Ejecución de
los Laudos Arbitrales Extranjeros (capítulo viii). Sobre su fisonomía y aspectos históricos,
véase Carlos Espugles Mota y Mary McNerny, “Aproximación a la nueva ley modelo de
UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional”, en Revista Corte Española de Arbitraje,
vol. iii, Madrid, 1986, pp. 11-28.
79
Realizando una defensa a la actualidad y modernidad de la Ley Modelo y al hecho
de su influencia, véase Bernardo Cremades, “Arbitraje y desarrollo económico mundial”,
en Revista Iberoamericana de Arbitraje, en www.servilex.com.pe/arbitraje/congreso.pana
ma/b-11.html; Sandoval López (n. 18).
80
La tramitación de este proyecto de ley se inició con fecha 2 de junio de 2003, por
medio de un mensaje presidencial 15-349. Uno de los criterios que guió al grupo de trabajo
desde el inicio de sus actividades fue el no apartarse de la Ley Modelo, pues no se deseaba
dar la imagen de que se estaba haciendo un experimento en el ámbito internacional;
por el contrario, se perseguía mostrar seriedad y confianza ante la comunidad jurídica y
empresarial internacional y brindar seguridad a los inversionistas y contrapartes extranjeras,
creando un régimen jurídico aplicable a la resolución de controversias internacionales.
Sobre la tramitación de este proyecto de ley, véase www.bcn.cl
81
Para un completo análisis comparativo de la normativa de la Región puede con
sultarse Fernández Rozas (n. 13). También Conejero Roos (n. 18).
31
77
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RChDP Nº 18
existente contenida básicamente en los cuerpos legislativos domésticos
ya señalados82. Lo relevante, sin embargo, no es lo dispar del instrumento
utilizado a estos efectos, sino, más bien, la asimetría existente entre ambos
bloques normativos83.
II. Revisión normativa comparada de los criterios
más relevantes a la hora de escoger una sede arbitral
1. Contexto general
De manera general, las partes intentarán conducir el arbitraje hacia aquellas
sedes donde se consagre la autonomía de la voluntad, una intervención
limitada de los tribunales estatales, y sus leyes procesales sean proclives a la
eficacia del arbitraje. Desde esta óptica, en la elección de la sede se pretende
dotar de un manto de seguridad al arbitraje, que reconozca la fisonomía
particular de esta institución brindando, de paso, confianza en las partes.
Bajo esta perspectiva, desmenuzaremos cómo regula cada una de estas
sedes las materias más relevantes de todo arbitraje, que son precisamente
las aristas valoradas especialmente por las partes en la elección respectiva84.
1. Acuerdo arbitral
A. Formalidades, reconocimiento y validez
En general, la mayoría de las legislaciones aún requieren de la escritu
ración como requisito de validez del acuerdo arbitral, y reconocen el
principio de autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral respecto
del contrato en que puede encontrarse inserta, de manera que la nu
lidad de este último no afecta al primero. La LMU (art. 7º)85, ha op
Sobre la materia, véase Alejandro Romero Seguel y José Díaz Villalobos, El
arbitraje interno y comercial internacional, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2007.
83
Véase María Fernanda Vásquez Palma, “Arbitraje en el derecho chileno doméstico:
La reforma que falta”, en Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje,
(RIEDPA), Nº 2, Madrid, 2010, pp. 1-46.
84
Seguimos en este apartado los criterios que determinan comúnmente esta elección.
Véase Vásquez Palma (n. 3), pp. 103-124.
85
Sobre este punto el art. 7 de la LMU, establece que el “acuerdo de arbitraje” es un
acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la
forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, se entenderá como tal
o cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo
82
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tado por una mayor flexibilización de este instrumento a partir de la
reforma de 2006.
En Suiza el art. 178 establece que el acuerdo de arbitraje debe hacerse
por escrito mediante telegrama, télex, telecopiadora o cualquier otro medio de comunicación que permita probar el acuerdo mediante un texto.
De acuerdo con esta norma, el acuerdo será válido si se ajusta al derecho
acordado por las partes o al derecho aplicable al fondo de la controversia,
en particular al contrato principal, o al Derecho suizo. Esta disposición
presenta una enorme versatilidad para la protección de los acuerdos de
arbitraje y la determinación de la ley aplicable a los mismos (in favorem
validatis), lo que podría ser una de las razones que favorecen la elección
de Suiza como sede arbitral86. Se afirma, asimismo, el principio de separa
bilidad del convenio, al establecer que la validez del acuerdo arbitral no
puede ser impugnada sobre la base un contrato principal nulo o de que el
acuerdo de arbitraje se refiere a una controversia que aún no ha surgido.
El art. 2 de la ley arbitral de Estados Unidos dispone, en lo relativo a
la validez, irrevocabilidad, y la aplicación de los convenios arbitrales, que
el acuerdo debe ser escrito y versar sobre cualquier transacción marítima
o un contrato que evidencie una transacción que involucre el comercio
para resolver mediante arbitraje una controversia que surja después de
dicho contrato o transacción, o la negativa a realizar la totalidad o parte
de ella. Un acuerdo por escrito en que se convenga someter a un arbitraje
controversias suscitadas a raíz de dicho contrato, será válido, irrevocable y
de obligado cumplimiento, salvo que por razones de derecho o equidad,
pueda ser revocado.
33
de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos
actos o por cualquier otro medio. El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por
escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada
es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda
comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de
datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios
electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. Además, se
entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en un intercambio
de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada
por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento
que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito,
siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
86
A modo de ejemplo, un caso CCI donde el contrato principal contenía una cláusula
arbitral estableciendo un arbitraje en Suiza y estipulando que las leyes egipcias eran apli
cables. Según la ley de Egipto (que regia el contrato de acuerdo a la voluntad de las partes)
el pacto arbitral era nulo, sin embargo, los árbitros determinaron su validez conforme a
la ley suiza, que era la sede de arbitraje. Véase Nicolás Gamboa Morales, Apuntes sobre
arbitraje internacional, Colombia, Colección Textos de Jurisprudencia, 2006, p. 18.
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Por su parte, la ley inglesa en su artículo 5.1 expresa que las disposiciones de la presente sección sólo se aplican en las convenciones de arbitraje
que han sido estipuladas por escrito. Se entiende como tal si aquélla ha
sido redactada por escrito (haya sido o no firmada por las partes); resulta
de un intercambio de comunicaciones escritas; o su existencia ha sido
establecida por escrito. Adicionalmente, la existencia de una convención
no escrita es considerada escrita si ha sido registrada por una de las partes
o por un tercero con la autorización de las partes contratantes, o si en
un procedimiento judicial o arbitral se intercambian documentos en los
que conste la existencia de una convención no escrita invocada por una
parte y no contestada por la otra. La siguiente disposición señala que la
expresión “convención de arbitraje” designa un acuerdo por el que se
someten a arbitraje litigios presentes o futuros (sean contractuales o no).
Asimismo, reconoce el principio de autonomía de la cláusula arbitral (art.
7º), salvo acuerdo en contrario de las partes. Por último, la ley posee una
nota novedosa sobre su viabilidad al señalar que, salvo acuerdo contrario
de las partes, el fallecimiento de una de las partes no implica caducidad
de la convención de arbitraje en tanto ésta puede ser invocada por los
herederos o representantes del fallido, a menos que por disposición legal
se estipule que la obligación sustantiva se extingue por fallecimiento87�.
La ley china, en su art. 1º prescribe que un acuerdo de arbitraje deberá
constar por escrito. Se entiende como tales, los documentos escritos, instrumentos documentales, correspondencia, fax, telegrama o cualquier otro
tipo similar de comunicaciones entre las partes que acredite el acuerdo de
arbitraje prima facie, se considerará para establecer un acuerdo de arbitraje.
Se reconoce también el principio de separación del acuerdo arbitral (art.
3º). Por su parte, el acuerdo de arbitraje será nulo en virtud de una de
las circunstancias señaladas en la ley, que en general, tiene relación con
la falta de capacidad de las partes, o falta de arbitrabilidad de los asuntos
sometidos a arbitraje88.
El art. 9 de la ley española dispone que el convenio arbitral podrá
adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo
independiente, deberá expresar la voluntad de las partes en someter a
arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual
o no contractual. Si el convenio arbitral se encuentra contenido en un
contrato de adhesión, la ley supedita la validez de dicho convenio y su
interpretación a lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de conVéase art. 8.1 de la L.A.
La falta de validez del acuerdo arbitral puede dar lugar a la anulación del laudo:
véase art. 30.
87
88
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trato de manera de proteger al contratante débil. Para la validez de este
acuerdo se requiere que conste por escrito en un documento firmado por
las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax, u otros
medios de telecomunicación que dejen constancia del mismo. Avanza un
paso más al declarar que se considerará cumplido este requisito cuando
el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en
soporte electrónico, óptico o de otro tipo.
Francia, siguiendo el principio de flexibilidad consagrado en la LMU,
avanza dos pasos al frente en esta materia, toda vez que a partir de la
entrada en vigor de la reforma antes mencionada, los convenios arbitrales
previstos para los arbitrajes internacionales no estarán sometidos a ninguna
condición de forma. Al mismo tiempo, se prevé la posibilidad de aplicar
a un grupo de contratos el convenio arbitral contenido en uno solo de
ellos siempre y cuando dichos contratos sean complementarios, lo que
evita los problemas derivados de la falta de sumisión a arbitraje de un
tercer interviniente ligado a las partes del conflicto por un contrato que
no contempla el arbitraje como medio de resolución de controversias.
De este modo, las partes que redactan una cláusula de arbitraje debieran
considerar abordar los siguientes puntos:
– Acordar que el arbitraje será confidencial, si así se pretende éste;
– Asegurarse de que el acuerdo de arbitraje cumple con los requisitos
formales del lugar de ejecución;
– Ser consciente de los cambios en los procedimientos y los plazos
para impugnar un laudo;
– Considerar la posibilidad de renuncia a un recurso de anulación y
– Tener en cuenta la jurisdicción universal incondicional de los jueces franceses para favorecer la constitución de un tribunal arbitral
cuando las partes estén expuestas a un posible rechazo de la justicia.
La legislación chilena en el art. 7º mantiene la antigua disposición de
la LMU (antes de la reforma de 2006) sobre este punto. En lo medular
expresa, además de la definición del acuerdo arbitral, que éste deberá
constar por escrito y se entenderá como tal cuando esté consignado en un
documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex,
telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del
acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en
los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser
negada por la otra.
35
b. Arbitrabilidad
Doctrinalmente, se suele distinguir entre la arbitrabilidad subjetiva (partes
del acuerdo arbitral) y objetiva (materias que pueden acordarse someter
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a un arbitraje). La LMU revisa la primera como un problema de falta de
capacidad en el acuerdo arbitral89, la arbitrabilidad objetiva, en cambio,
se visualiza respecto del objeto del acuerdo arbitral. En general, la arbitrabilidad objetiva se vincula al orden público debido a la existencia de
distintas disposiciones que prohíben comprometer expresamente aquellas
materias que interesan al mismo; a pesar de ello, siempre debe tenerse
presente que el orden público no es un límite por antonomasia que impide
arbitrar las materias de este tipo, sino, más bien, una garantía que debe
respetarse tanto por los árbitros como por los tribunales estatales90. La
importancia de este tema queda de manifiesto al comprender que la falta
arbitrabilidad provoca indefectiblemente la nulidad del acuerdo arbitral
y del arbitraje respectivo, la que puede ser invocada en el foro afectado,
esto es, tanto por el país donde se dictó el laudo (art. 34 de la LMU) como
por el país que evalúa su ejecución (art. 36 de la LMU y art. v de la CNY).
En relación con la arbitrabilidad objetiva, la legislación francesa en
su art. 2060 del NCPC dispone a este respecto que no se podrá comprometer en las cuestiones de Estado y de la capacidad de las personas, en
los asunto relativos al divorcio y a la separación o sobre las controversias
que versen sobre los establecimientos públicos y más genéricamente a
las materias que interesen al orden público91.
La legislación suiza, por su parte, señala en el art. 177 que cualquier
interés patrimonial puede ser objeto de un arbitraje, con lo que se establece
un radio amplio de arbitrabilidad a estos efectos, sin que éste coincida
89
Véase Elina Mereminskaya, “La relación entre la arbitrabilidad y el orden público
en la jurisprudencia comparada”, en Revista Foro de Derecho Mercantil, 2007, pp. 122-123. En
general, las diferentes leyes se refieren de manera particular a esta materia, así la convención
Europea de 1996 faculta a acudir a tal mecanismo a las instituciones que de acuerdo a la
ley aplicable tengan la condición de personas jurídicas de derecho publico (art. ii).
90
Sobre la delimitación del orden público en esta materia se ha escrito bastante.
Entre otros, véase Francisco González de Cossío, “Orden público y arbitrabilidad: el
dúo dinámico del arbitraje”, en www.imarbitraje.org.mx/estudios/ORDEN%20PU
BLICO%20Y%20Arbitrabilidad.pdf; id., “Arbitrabilidad de controversias en materia de
sociedades mercantiles”, en www.gdca .com.mx/PDF/arbitraje/ARBITRABILIDAD%20
CONTROVERSIAS.pdf, visitados el 30 de agosto de 2011; Vásquez Palma (n. 76), pp.
427-439; Elina Mereminscaya, Apuntes de arbitraje comercial internacional, en www.
camsantiago.cl/articulos_online/56_Apuntes_arbitraje.pdf, visitado el 1 de septiembre
de 2011.
91
Sobre el tema, Marta Gonzalo Quiroga, Orden público y arbitraje internacional en
el marco de la globalización, Madrid, Ediciones Universidad Rey Juan Carlos, 2003, pp.
128-129; Bernardo Cremades y David J.A. Cairns, “Orden público transnacional en el
arbitraje internacional”, en Diario La Ley, Nº 5798, año xxiv, 9 de junio de 2003; José
Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho internacional privado,
Madrid, Civitas, 1996, pp. 383-384.
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“Es deseable que las partes sean libre de convenir la forma en que
han de regular sus litigios con la sola reserva del orden público” 93,
con lo que volvemos a la afirmación de que con independencia de los
criterios utilizados para afirmar la arbitrabilidad de la materia, éste
último siempre se constituye como la llave de paso a la competencia ar
bitral94.
El art. 2 de la LA de España señala que son susceptibles de arbitraje,
las controversias sobre materias de libre disposición conforme a Derecho,
aunque el legislador reputa innecesario que esta ley contenga ningún
elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposi
ción95. Respecto de las materias objeto de arbitraje, al igual que la ley
inglesa, se introduce la regla de que los Estados y entes dependientes de
ellos no pueden hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico
con la naturaleza disponible de los derechos92. Asimismo, se establece
que un Estado, una empresa propiedad de un Estado, o una organización
controlada por aquél, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, no puede
invocar su propio Derecho para impugnar su capacidad para ser parte
en un arbitraje o la arbitrabilidad de una controversia comprendida en
el acuerdo de arbitraje.
La ley inglesa no contiene una declaración positiva sobre el tipo de
controversias que pueden ser resueltas por medio de un arbitraje, sólo el
art. 1, b establece:
37
92
Así lo ha señalado, explícitamente, el Tribunal Federal suizo. Véase BGE 118 ii
353, punto 3(b), en www.polyreg.ch/d/informationen/bgeleitentscheide/Band_118_1992/
BGE_1 18_II_353.htm, visitada el 25 de julio de 2011.
93
Adicionalmente debemos considerar que el art. 10 de esta normativa regula el
sometimiento al arbitraje en cuestiones de Derecho, señalando que cuando una persona
es autorizada en el marco de una instancia judicial para solucionar un conflicto jurídico
y la diferencia de los demandantes entra dentro de las previsiones de una convención
de arbitraje que han suscrito, la jurisdicción que ha admitido la demanda obligará a las
partes afectadas a la solución arbitral, a menos que las circunstancias de la causa impliquen
que la jurisdicción instada por uno de los demandantes no va a declararse incompetente.
Asimismo, cuando en las condiciones previstas en el parágrafo preferente, la jurisdicción
instada se opone a la solución arbitral de la cuestión litigiosa, cualquier disposición que
establezca que los tribunales no pueden ser instados más que cuando una sentencia ha
sido pronunciada, es considerada no escrita.
94
Sobre este punto, véase Gonzalo Quiroga (n. 93), p. 106.
95
Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones
que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su
carácter arbitrable, pero ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje
y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales. Véase
Explicaciones de AEADE, en www.aeade.org, visitado el 30 de agosto de 2011.
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38
RChDP Nº 18
para sustraerse a las obligaciones provenientes del convenio arbitral. Se
pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente
igual que un particular.
A su vez, el art. 2º de la ley china dispone como ámbito de aplicación
del arbitraje las diputas contractuales o no sobre los derechos e intereses
de propiedad entre los ciudadanos, personas jurídicas y otras organizaciones. Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán al arbitraje
de controversias derivadas de las actividades económicas, el comercio, el
transporte marítimo y la participación de un elemento extranjero. Por su
parte, el art. 65 dispone que los conflictos que no pueden ser arbitrados
son: las materias civiles de adopción, tutela y disputas por la sucesión,
y las controversias administrativas que serán tramitadas por los órganos
administrativos establecidos por la ley96.
En el caso chileno, debemos recordar que la LACI, al igual que la
LMU, no emplea la expresión arbitrabilidad, más allá que su aplicabilidad
esté relacionada con las materias de internacionalidad y de comercialidad97. El carácter comercial es definido en el artículo 2(g) de la ley, que
incorporó al ordenamiento el texto de la LMA en su integridad. En ella
se consagra una interpretación amplia de esta expresión, acompañada por
una extensa lista de ejemplos, no excluyentes, cuyo objeto original de la
LMU era descartar litigios laborales y de consumidores98. Sin embargo,
no todas las materias comerciales son arbitrables, de conformidad al art.
1º de la LACI esta ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual
determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan
someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que
no sean las de la presente ley, de manera tal que deberán prevalecer las
eventuales restricciones del derecho doméstico concernientes a la celebración de un acuerdo de arbitraje99.
En la mayoría de estos países existe una tendencia a ampliar o expandir
el radio de acción del arbitraje100, lo que va de la mano con la idoneidad de
Véase art. 3º.
Véase art. 1º.
98
Documento A/CN.9/264, p. 10, art. 18, en www.uncitral.org
99
Así ocurriría con los casos de la Ley del Consumidor, ley Nº 19.946, cuyo art. 16 g,
faculta al consumidor, pese a la validez que pueda tener un acuerdo arbitral, a recurrir siempre
a los tribunales competentes. Véase con mayor detalle Vásquez Palma (n. 75), pp. 574-577.
100
Se alude a la tendencia a la interpretación favor arbitrandum respecto de aquellas
materias sensibles de someter a arbitraje, principio que se recoge especialmente en la
legislación europea, en especial: ley sueca de 1999, la ley danesa de 2005, los parágrafos
1030 ZPO alemana. Sobre el tema: Carlos Espugles Mota, “Sobre algunos desarrollos
recientes del arbitraje comercial internacional en Europa”, en Silvia Barona Vilar (coord.),
Arbitraje y justicia en el siglo xxi, Pamplona, Thomson-Civitas, 2007, pp. 192-193. José Moreno
Rodríguez, “Orden público y arbitraje: algunos llamativos pronunciamientos en Europa y
96
97
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Julio 2012
2. Reconocimiento a la autonomía
de las partes
En general, las partes gozan de amplio reconocimiento a su autonomía de
voluntad para decidir una serie de materias ligadas al arbitraje, de manera que se puede decir que la libertad y autonomía constituyen la piedra
angular de todo este sistema. Tal facultad se suele centrar en cuestiones
procedimentales, idioma, elección del tribunal arbitral, entre otras que
son ampliamente reconocidas por la mayoría de las legislaciones arbitrales. En esta oportunidad nos centraremos en tres de estas facultades en
consideración a su importancia y lo disímil de su tratamiento.
A. Posibilidad de elegir las normas aplicables
a la resolución de conflictos
El acuerdo arbitral se rige en cuanto a su formalidad normalmente por
las normas estipuladas en el lugar de su celebración (locus regit actum),
siguiendo los Principios del Derecho internacional Privado, mientras
que las leyes de fondo aplicables al conflicto pueden ser elegidas, en
principio, por las partes del arbitraje103, tal como lo reconoce la LMU
la institución. Esta amplitud también se proyecta respecto de las materias
sometidas a arbitraje, así, en Estados Unidos las áreas completas del Derecho Comercial y Financiero, que no estaban previamente posibilitadas
para ser sometidas a arbitraje, ahora lo están bajo ciertas circunstancias101,
a modo de ejemplo, en un desarrollo reciente la Corte Suprema mantuvo
la arbitrabilidad sobre daños punitivos102.
39
MERCOSUR”, en Revista Lima Arbitration, Nº 2, 2007, pp. 76-77, en www.limaarbitration.net/
LAR2/jose_antonio_moreno_rodriguez.pdf; Pilar Perales Viscasillas, “Arbitrabilidad de los
derechos de la propiedad industrial y de la competencia”, en Anuario de Justicia Alternativa, TAB,
Nº 6, Barcelona, 2005, pp. 11-75, p. 28; Hilmar Raeschke-Kessler, “Some Developments
on Arbitrability and Related Issues”, in Internacional Arbitration and Nacional Courtys: The never
ending Store, Hague, ICCA Internacional Arbitration Conference, 2001, p. 44 y ss.
101
Por ejemplo, las controversias sobre patentes estuvieron excluidas de someterse
a arbitraje hasta que en 1982 el Congreso añadió la sección 294 al título 35 del US Code,
permitiendo expresamente la sujeción a arbitraje de disputas sobre patentes. Controver
sias antimonopolio que pueden superponerse de manera significativa con disputas sobre
competencia, son por lo general arbitrables en casos internacionales bajo leyes estadounidenses.
102
Véase Richard Kreindler, “Arbitration or Litigation? ADR Issues in Trasnational
Disputes”, in Disputes Resolution Journal, Nº 1, september 1997, p. 81; Véase Víctor Pujadas
Tortosa, “Los ADR en Estados Unidos: aspectos destacables de su regulación jurídica”,
en Revista de la Corte Española de Arbitraje, Nº 1, Madrid, 2003, pp. 106-107.
103
Las estadísticas demuestran que las partes hacen uso de este derecho. Así, por
ejemplo, la CCI durante el año 2000 determinó que más de un 77% de los casos sometidos
a arbitraje ante esa institución eran elegidas por las partes. Véase www.icc.org; Horacio
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40
RChDP Nº 18
(art. 28)104. Si no existe una clara manifestación de esta voluntad en el
acuerdo arbitral, el árbitro podría requerir una manifestación posterior
sobre el particular y si ello no se logra le corresponderá normalmente
a él o a la institución arbitral, si fuere del caso, dilucidar esta materia105.
Al respecto, suelen ser tres las soluciones legislativas que comúnmente
se plantean. En primer lugar, que el arbitraje sea resuelto por las normas
de conflicto del lugar del arbitraje106, lo que presenta la ventaja de brindar
previsibilidad y uniformidad a los resultados si las partes eligen la sede del
arbitraje y están conscientes de tal efecto107. En este punto, sin embargo,
habría que distinguir si esta regla se refiere a las normas de conflictos
contempladas en el Derecho Internacional de dicho Estado o a las reglas
que el arbitraje contempla de manera particular108.
Una segunda opción consiste en la aplicación de las normas del orde
namiento jurídico mucho más vinculado con el caso concreto o que el
árbitro considere aplicable. La eficacia de este sistema de solución se
pone en duda básicamente porque no queda del todo claro si luego que
el árbitro decida cuál es el Derecho más vinculado al conflicto, debe
aplicar las normas sustantivas de dicha legislación o, bien, sus normas
de conflicto, lo que de manera evidente podría alejar al árbitro de la
normativa que en principio consideró como más cercana a la solución
del conflicto109.
Grigera Naon, Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration, New York,
289 Collected Courses, Hague Academy of Intl. L. 9, 2001, p. 35.
104
Véase Redfern & Hunter (n. 15), pp. 163-232; Julio Cesar Rivera, “Arbitraje
comercial internacional: la cuestión de la ley aplicable al fondo del asunto”, en www.rivera.
com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_Arbitraje-Internacional-ley-aplicablefondo-del-asunto.pdf, visitada el 28 de julio de 2011.
105
No se trata que el árbitro conozca cada una de las leyes, son las partes las que, en
la mayoría de los casos, ayudan al tribunal a tomar la decisión fundando sus peticiones
en el derecho correspondiente, por lo que la dificultad que podría implicar las leyes
no “conocidas inicialmente” por los árbitros, puede ser superada a la postre. Véase en
detalle Gabrielle Kaufmann-Kohler, “The arbitrador and the law: How Das he/She now
it?, Apply it?, How? And a Few More cuestions”, in News and Notes from the Institute for
Transnational Arbitration, vol. 18, Nº 3, Dallas, 2004, pp. 1-7.
106
Por ejemplo: art. 22 de la ley de arbitraje de Costa Rica.
107
En detalle, Marcel Storme & Filip de Ly (eds.), The Place of Arbitration, Rotterdam,
Mys & Breesch, iutgevers, 1992, pp. 16-20; Aleksander Goldstajn, Choice of international
arbitrators, arbitral tribunals and centres: legal and sociological aspects, in Seáis on Internacional
commercial arbitration, Int’L Bus, Lawer, 1986, pp. 294-295.
108
Sobre el tema véase Grigera Naon (n. 103), p. 35.
109
Ésta es la solución que consagra la LMU (art. 28.2); Reglamento de Arbitraje de
UNCITRAL (art. 33); convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional (art.
vii.1); Leyes de Egipto (art. 39.2); Ley de Bulgaria (art. 38.2); Ley de Finlandia (art. 31);
Ley de Portugal (art. 22).
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Un tercer método habilita al árbitro en la aplicación directa de otras
normas, por ejemplo, trasnacionales (lex mercatoria, Principios UNIDROIT), lo que otorga una innegable flexibilidad al árbitro que puede
ser muy útil en aras de la verdadera voluntad de las partes y responder
a las características del caso concreto110. El árbitro puede, de este modo,
elegir un Derecho cuyo contenido conduzca a la justicia material del caso
concreto, sin tomar en cuenta si éste tiene o no una vinculación con el
caso. La crítica que se formula a esta posibilidad se resume en la amplitud
de atribuciones que se entregan al tribunal arbitral, lo que puede conducir
a discrecionalidades y arbitrariedades.
Al respecto, el art. 187 de la ley suiza prescribe que el tribunal arbitral
decidirá el caso conforme al derecho acordado por las partes, a falta de
acuerdo, aplicando el Derecho con el que la controversia tenga un vínculo
más cercano. Para que el tribunal decida el caso ex aequo et bono, las partes
deben consentir expresamente. Esta norma deja varias dudas subsistentes
según lo expresado.
De acuerdo con el enfoque del Derecho ingles (art. 46), el tribunal
arbitral ha de resolver el litigio:
a) Con arreglo al derecho que las partes han declarado aplicable al
fondo del litigio.
b) Si las partes no lo han convenido, con arreglo a cualquier otra
norma que hayan elegido o que el tribunal declare aplicables111.
Con tal fin, se explica que cuando las partes han declarado aplicable el
Derecho de un país, se entiende que se trata de sus normas de fondo y
no de sus normas de conflicto. En defecto de tal elección, el tribunal arbitral debe aplicar la ley designada por la regla de conflicto que considere
apropiada112. En Francia opera un sistema similar.
El art. 9 de la LA española no distingue entre normas de forma y de
fondo al prescribir que cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio
arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen
los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes
41
Véase Reglamento de la CCI en www.icc.org.
Esta solución ha sido objeto de severas criticas por la doctrina inglesa por apartarse
de las mas recientes tendencias en materia de arbitraje comercial internacional; por su
parte, se esgrime que no es posible advertir cómo una norma de conflicto –que es abstracta
por naturaleza– pueda ser aplicada para un caso en particular lo que puede provocar el
natural alejamiento del ordenamiento que se consideraba más cercano al conflicto y su
solución. Esta solución fue defendida por el Departamental Advisory Comitee, bajo la
influencia de la jurisprudencia inglesa que se ha mostrado hostil frente a la existencia
de normas supranacionales. Un exhaustivo análisis sobre el tema: Steward Shackleton.
112
Véase caso “Union of Indian vs. McDonnell Douglas Corp.”, 1993. Julian Lew,
“The law aplicable to the form and substance of the arbitration clause”, in ICCA Congress
Series, Nº 14, Paris, May 1998, p. 136, califica esta relación como una fuerte presunción.
110
111
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42
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para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al
fondo de la controversia, o por el Derecho español en último caso.
En el caso de Chile la ley Nº 19.971 plantea, al igual que la LMU, que
el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de
Derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio (art. 28).
Se entenderá que toda indicación del Derecho u ordenamiento jurídico de
un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al
Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.
Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley
que determinen las normas de conflictos de leyes que estime aplicables.
El tribunal arbitral decidira ex aequo et bono o como amigable componedor
sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así. En todos
los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso113.
Como se puede apreciar, se reconoce en todos los casos la autonomía
de las partes para determinar el Derecho aplicable al fondo del litigio114,
normas que no sólo pueden ser las nacionales del Estado sede o de las
partes sino que cualquier norma nacional, trasnacional –por ejemplo,
Principios UNIDROIT–, y aun la combinación de varios de estos sistemas
con los inconvenientes que ello puede provocar115. Frente a conflicto de
intereses por las partes, suele ser beneficioso que se escoja un arbitraje
institucional, pues en tal caso, será el centro arbitral el encargado de determinar la ley aplicable a la resolución de la disputa116.
B. Posibilidad de elegir la ley adjetiva
aplicable al arbitraje
La ley de la sede (lex arbitri) tiene por objetivo fundamental desarrollar
los aspectos procesales del arbitraje. A pesar de la elección de la sede y
Sobre el tema Patricio Aguirre Veloso, “La determinación del derecho aplicable
al contrato en la ley Nº 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”, en Revista Ius et
Praxis, vol. 12, Nº 1, Talca, 2006, pp. 155-179.
114
Véase Horacio Grigera Naón, “El derecho aplicable en el arbitraje comercial
internacional”, en Eduardo Silva Romero (coord), El contrato de arbitraje, Bogotá, Editorial
Legis, 2008, pp. 607-617.
115
Las normas concurrentes suele constituir un criterio más utilizado, por ejemplo:
art. 42, convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones de
1965 (CIADI). Son aconsejables en este sentido, la referencia al Derecho trasnacional,
como ocurre con los Principios UNIDROIT véase: Michael Joachim Bonell, “A Global
arbitration decide don the Basis of the UNIDROIT principles: In re Andersen Consulting
Business Unit Firts v. Arthur Andersen Business Unit Members Firms and Andersen
Worl Wide Societe Cooperative”, in International Arbitration, London Court of International
Arbitration, vol. 17, Nº 3, 2001, p. 252.
116
Ejemplo: art. 17 del reglamento de la CCI y el art. 33 del reglamento UNCITRAL.
113
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la ley respectiva, las normativas arbitrales normalmente confieren una
amplia voluntad a las partes para escoger las normas procesales, o mo
dificar ciertos aspectos de la misma, de acuerdo con su conveniencia.
Así, el art. 19 de la LMU dispone que las partes tendrán libertad para
convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en
sus actuaciones, y sólo a falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con
sujeción a lo dispuesto en la presente ley, dirigir el arbitraje del modo que
considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la
de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.
Las partes podrían elegir, por ejemplo, las normas dispuestas en un reglamento arbitral, sin que necesariamente opten por un arbitraje institucional.
La ley inglesa plantea a este respecto que las partes son libres de convenir cuando el procedimiento arbitral ha de considerarse iniciado. En defecto
de convención, serán de aplicación las disposiciones de dicha ley (art. 14).
La ley china, en su art. 19 expresa que en ausencia de un acuerdo
sobre las normas de procedimiento que rigen el arbitraje, el tribunal arbitral aplicará la presente ley. Siempre que la ley no dice nada, el tribunal
arbitral podrá adoptar el Código de Procedimiento Civil, mutatis mutandis, u
otras normas de procedimiento que considere adecuado. Asimismo, la ley
española dispone que conforme a lo dispuesto en el art. 24 (respecto a los
Principios de igualdad, audiencia y contradicción), las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros
en sus actuaciones. A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción
a lo dispuesto en dicha ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren
más apropiado (art. 25). La ley arbitral de Chile plantea esta posibilidad
en los mismos términos que la LMU.
La ley suiza se aparta un tanto de esta lógica, al disponer que las partes podrán, directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje,
determinar el procedimiento de arbitraje, y también podrán sujetar el
procedimiento de arbitraje a la legislación procesal de su elección (art.
182), lo que genera un escenario más complejo, en tanto cuesta entender
la razón por al que las partes elijan a Suiza como sede arbitral y las normas
procesales de otro país para llevar adelante el procedimiento117. Quizá
esta libertad colabore en la elección de Suiza como sede de arbitrajes.
43
C. Posibilidad de renunciar
al recurso de nulidad
Se trata de una facultad que no está extendida ni en las leyes ni en la
práctica del arbitraje internacional debido, seguramente, a la importancia que aún mantienen las sedes arbitrales y al hecho que la LMU no la
117
Véase Redfern & Hunter (n. 15), p. 185.
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contempla. En este sentido, Francia ha sido pionera al otorgar tal posibilidad a las partes en la reciente reforma legal. Esta facultad se aplica a los
arbitrajes internacionales con sede en Francia cuyos tribunales arbitrales
hayan sido constituidos después del 1 de mayo de 2011, siendo indiferente
la nacionalidad o el domicilio de las partes118. Este último aspecto sí que
es una importante novedad respecto a los regímenes de otros países que
también permiten el pacto de renuncia a la acción de anulación, pero con
determinados requerimientos119.
La posibilidad de un pacto semejante en arbitrajes internacionales
está prevista en escasas legislaciones, por ejemplo, en la normativa suiza
o belga120, pero condicionada a que ninguna de las partes tenga conexión
alguna con Suiza o Bélgica, respectivamente. Otro aspecto relevante es que
la renuncia ha de ser expresa, efectuarse mediante un acuerdo especial y
celebrarse en cualquier momento, ello plantea la inquietud por saber si
dicha renuncia puede deducirse de una simple referencia que se formule
sobre un reglamento de arbitraje que la contemple121. En nuestra opinión,
el régimen francés goza de mayor coherencia que los restantes países que
permiten esta renuncia, al brindar tal posibilidad, incluso, si hay partes
francesas implicadas, siempre y cuando el arbitraje tenga la consideración
de internacional, mostrando una mayor confianza en el sistema. Con todo,
y si consideramos que mediante dicha renuncia no se está privando de
derechos fundamentales e imperativos a las partes, no parece que haya
motivo para excluir su aplicación a los arbitrajes nacionales, sobre todo si
consideramos que mediante esa exclusión se evita el problema de laudos
internacionales meramente declarativos122.
118
El art. 1522 de la LAF, establece: “Mediante acuerdo especial, las partes podrán
en cualquier momento renunciar expresamente a la acción de anulación.
En este caso, las partes siempre podrán recurrir la orden de ejecución por cualquiera
de los motivos previstos en el Art. 1520”.
El recurso habrá de presentarse en el plazo de un mes desde la notificación del laudo
con la orden de ejecución. La notificación se realizará mediante entrega (signification), a
menos que las partes acuerden otro modo”.
119
La renuncia de este recurso no es tampoco una práctica constante. Véase en detalle
Juan Remón, “Sobre la anulación del laudo: el marco general y algunos problemas”, en
Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº 3, Madrid, 2007.
120
En Suiza, el artículo 192 permite a las partes en arbitraje que no tengan domicilio
o residencia en Suiza excluir algunos o todos los motivos de apelación del laudo arbitral
en Suiza. Perú, Suecia y Túnez también permiten la renuncia a la acción de anulación.
121
Sin ir más lejos, será interesante ver qué interpretación darán los tribunales al
art. 28.6 del reglamento de la CCI que establece: “Todo Laudo es obligatorio para las
partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan
a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado
a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente”.
122
En el plano doméstico, los arbitrajes internos se ha invertido el régimen existente
en materia de recursos, de modo que, a menos que las partes pacten lo contrario, no cabrá
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Si bien el régimen francés permite a las partes renunciar a la acción
de anulación, queda preservada la posibilidad de alegar los motivos tasados de anulación en la ejecución del fallo en Francia123. De este modo, el
control de la regularidad del laudo internacional se efectuará en el lugar
donde el mismo vaya a ser ejecutado:
a) Si es en el extranjero, las partes tendrán la oportunidad de impugnar el laudo en el procedimiento de exequátur que normalmente
se hará con base en el convenio de Nueva York, por lo que se
podrán alegar y probar la concurrencia de alguno de los motivos
allí contemplados (art. v).
b) Si por el contrario se pretende su ejecución en Francia contra la
orden que acuerde la ejecución del laudo podrán oponerse los
mismos motivos que se podrían haber alegado en una eventual
acción de anulación, si las partes no hubieran renunciado expresa
mente a la misma.
Bajo esta óptica, la reforma introducida evita el doble control de la regularidad del laudo para arbitrajes internacionales, lo cual sucede habitualmente cuando el lugar de ejecución no coincide con el lugar del arbitraje,
pero garantiza que siempre existe al menos un control de la regularidad
del dictamen.
En España el pacto de renuncia a la acción de anulación no está expresamente permitido ni prohibido por la legislación vigente, más allá de
las limitaciones generales a la autonomía privada de la voluntad (la ley, la
moral y el orden público)124, la exclusión de la ley aplicable y la renuncia de
derechos (el interés o el orden público y la ausencia de perjuicio a terceros)125.
La cuestión es, por tanto, en qué medida el pacto de renuncia a la acción
de anulación contraviene una ley imperativa o el orden público, existiendo
pronunciamientos claros de parte de la justicia española a estos efectos126, aun
45
el recurso de apelación frente a los mismos, que por tanto sólo podrán ser impugnados
mediante la acción de anulación. Hasta ahora, salvo que las partes renunciaran a la
apelación, los laudos internos tenían dos vías acumulativas para ser impugnados.
123
Véase Emmanuel Gaillard & Pierre de Lapasse, “Le nouveau droit de l’arbitrage
interne et Internacional”, dans Études et Commentaires/Chroniques, Nº 3, 20 janvier 2011,
p. 175 et ss.
124
Art. 1255 del Código Civil, que señala: “Los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral ni al orden público”.
125
Art. 6.2 del Código Civil: “La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia
a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el
orden público ni perjudiquen a terceros”.
126
A este respecto, existe un importante precedente del Tribunal Supremo en el
que éste declaró la ineficacia de la cláusula donde las partes “pactaron la renuncia a
impugnar judicialmente la decisión del arbitraje convenido, postura que es coincidente”
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46
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cuando una parte de la doctrina127 ha planteado que, si bien no cabría una
renuncia global a la acción de anulación, sí podría sostenerse una renuncia
expresa a alguno de los motivos de anulación cuyo origen no está fundamentado en el orden público sino en lo acordado por las partes128.
En las restantes legislaciones, incluyendo Chile129, no se contempla
tal posibilidad.
D. Facultad de las partes para ampliar
el plazo para laudar
Las legislaciones son disímiles sobre si confieren o no un plazo para laudar
al tribunal arbitral (LMU). Como consecuencia de ello, tampoco se faculta
expresamente a las partes para ampliar dicho plazo. Por excepción algunas
normas se refieren a esta materia, pero en diferentes sentidos como, por ejemplo, la ley de arbitraje española en su art. 37.2 lo fija en seis meses desde la
presentación de la contestación a la demanda, esta norma dispone que salvo
acuerdo en contrario de las partes, el plazo puede ser prorrogado por los
árbitros por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada.
Se suma a este hecho que, salvo acuerdo contrario de las partes, la expiración
del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del
convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros. Se aprecia de este modo
cómo esta norma intenta salvar el procedimiento y laudo arbitral que en otras
circunstancias podría perfectamente decaer por la inactividad del árbitro.
La ley inglesa señala a estos efectos que, salvo acuerdo contrario de las
partes, el juez (estatal) podrá prorrogar cualquier plazo previsto en la ley,
tanto a petición de una de las partes (con notificación al tribunal y a las otras
partes), como del tribunal arbitral (con notificación a las partes (art. 79).
La ley francesa, en cambio, no faculta a los árbitros o al juez como en
los casos anteriores, sino que confiere a las partes la posibilidad de efectuar
con la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el alcance de la tutela judicial
efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución Española. Véase sentencia de la audiencia
provincial de Madrid de 26 octubre 2010 (AC 2010, 2052).
127
Véase Bernardo Cremades y A. Martín Blanco, “El pacto de renuncia o de am
pliación de los motivos de la acción de anulación del laudo arbitral internacional en
España”, en Spain Arbitration Review, Nº 3, Madrid, 2008, pp. 5-25.
128
En detalle véase Félix Montero y Fernando Bedoya, “La renuncia a la acción de
anulación en la nueva ley francesa de arbitraje”, en Revista del Club Español del Arbitraje,
Nº 11, 2011, en www.perezllorca.com/es-es/SalaDePrensa/Articulos/29072011_CEA_
Larenunciaalaacciondeanulacion_FMM-FBF.pdf, visitada 20 de julio de 2011.
129
Sobre la pertinencia de este recurso, véase María Fernanda Vásquez Palma, “Entre
la pervivencia y el ocaso del recurso de nulidad en el arbitraje comercial internacional:
¿Qué camino debe seguir Chile?”, en María Fernanda Vásquez Palma (dir.), Estudios de
Derecho Comercial, Santiago, Editorial Legal Publishing, 2011, pp. 485-512.
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3. Intervención de los tribunales estatales:
juez de apoyo y juez de control131
El objetivo primordial del arbitraje es mantener la resolución de la disputa lo más alejada posible de los tribunales estatales132, lo que se deriva
del efecto negativo del acuerdo arbitral133; sin embargo, sabemos que el
arbitraje necesita para su correcto desenvolvimiento del apoyo de estos
tribunales en los momentos indicados, de manera que en todo arbitraje
ambos deben entenderse como complementarios en determinados ámbitos. El instituto arbitral partiendo de esta realidad, pero cuidando su
autonomía, se ocupa de regular dicha participación de manera que aquélla
sea acotada, precisa y se encuentre claramente establecida en la respectiva
legislación, con el objetivo de que la justicia estatal no se inmiscuya más
allá de lo necesario. Es lo que se conoce como “principio de intervención
mínima” consagrado en el art. 5º de la LMU, que no siempre gozó de un
amplio reconocimiento134, de hecho, fue con la LMU cuando se consagró
esta prórroga. En efecto, el articulo 1463 del NCPC establece un plazo para
dictar laudo de seis meses desde la constitución del tribunal arbitral, pero
añade que el plazo legal o convencional podrá ser prorrogado por acuerdo
de las partes o, en su defecto, por el juez de apoyo130. En ninguno de los
casos se señala hasta cuándo se puede ejercer tal facultad, de manera que
habría que concluir que ello puede suceder hasta antes del vencimiento
del plazo para laudar.
Las restantes legislaciones no plantean nada sobre el particular.
47
130
Llama la atención que, a diferencia de tantas otras disposiciones, este artículo no
faculta a la institución administradora para prorrogar el plazo para laudar. Ello por supuesto
no obsta a que las partes, de mutuo acuerdo, le confieran tal facultad, lo que con regularidad
harán por referencia a un reglamento institucional que contemple dicha facultad.
131
Para mayor precisión véase Redfern & Hunter (n. 15), pp. 328-350; Chang
Wang Sheng & Lijun Cao, “The Role of Nacional Courts and Lex Fori in International
Commercial Arbitration”, in Loukas Mistellis & Julian D.M. Lew (eds.), Pervasive Problems
in International Arbitration, The Netherlands, 2006, p. 155.
132
En palabras de Adrian Briggs: “Keep the resolution of disputes as far away the
court as practicable”, in Adrian Briggs, Agreements on Jurisdiction and Choice of Law, New
York, Oxford University Press, 2008, p. 199.
133
En detalle véase Vásquez (n. 77), pp. 374-377.
134
Debemos recordar que la relación entre la jurisdicción estatal y los tribunales
arbitrales no ha sido siempre benévola. En Inglaterra, por ejemplo, los tribunales por años
intentaron “protegerse” de su dominio y de “posibles intromisiones” a su jurisdicción. Una
infortunada víctima de lo anterior fue el derecho del comercio que perdió mucho de su
carácter internacional en cuanto los tribunales del Common Law gradualmente ocupaban
los poderes de dichas instituciones más propensas a influencias externas. Ello se explica
debido a que el arbitraje fue visto durante largo tiempo con recelo por ser considerado
como un proceso meramente privado. Sobre el tema, véase Roy Goode, “The role of the
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48
RChDP Nº 18
y extendió a otros cuerpos normativos. Así, por ejemplo, en China se dispone que el tribunal arbitral, si es necesario, puede solicitar la asistencia
de un tribunal o de otros organismos en el desarrollo del procedimiento
arbitral. Un órgano jurisdiccional requerido podrá ejercer sus facultades de
investigación de la misma manera y en la misma medida de lo permitido
en una acción legal (art. 28).
En general, esta participación se presenta en dos estadios: apoyo de
las funciones del árbitro135 y supervisión o control del laudo (y otras decisiones arbitrales). Si bien la mayor parte de las normativas recogen ambos
tipos de intervenciones, aún existe discrepancia respecto de la medida y
oportunidad en que dicha intervención debe producirse. El artículo 6 de
la Ley Modelo contiene una norma de atribución de competencia para las
funciones del juez de apoyo, debiendo determinar cada Estado el tribunal
u otra autoridad que hubiere de asumir esta competencia. Esta normativa
no formula una regla general sobre la susceptibilidad de recurso de las
resoluciones del juez de apoyo, más bien se limita a regular y a excluir di
chos recursos contra las resoluciones de éste último dependiendo de cada
función de apoyo. Igualmente, la legitimación ante este último no se regula
de manera general sino de forma específica para cada tipo de intervención;
tampoco hace referencia al tipo de procedimiento que debe seguirse ante
el juez de apoyo, lo que debe ser regulado por los distintos ordenamientos.
A. Apoyo a las funciones del árbitro: nombramiento y remoción de
árbitros, medios probatorios y medidas cautelares
La figura del juez de apoyo tiene claros antecedentes en el Derecho Comparado, en particular, del capítulo 12 de la PILA que ha sido esencialmente desarrollada por la doctrina jurisprudencial de su Tribunal Federal
Supremo y también por la de los tribunales cantonales136.
La facultad de dictar medidas cautelares y la práctica anticipada de
prueba se admite con carácter general en todas las legislaciones arbitrales
modernas y se encuentra reflejado expresamente en el artículo vi.4 de la
Lex Loce Arbitri in International Commercial Arbitration”, in Arbitration International,
London Court of International Arbitration Review, vol. 17, Nº 1, London, 2001, pp. 19-21.
135
Se entiende por funciones de apoyo al arbitraje aquéllas coetáneas y anteriores a
éste, en especial la adopción de medidas cautelares, la constitución del tribunal arbitral,
la remoción y sustitución de árbitros, así como la práctica de pruebas, entre otras. Véase
Alicia Bernardo San José, Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión, Granada,
Editorial Comares, 2002.
136
En palabras del Tribunal Cantonal de Argau, en sentencia de 4 de mayo de 1998,
“el procedimiento judicial para el nombramiento de árbitros tiene por principal finalidad
la eficaz constitución del tribunal arbitral, particularmente en aquellos casos en los que
una de las partes trata de dificultarlo”. AG, 4 de mayo de 1988, pp. 780-781.
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convención de Ginebra y de manera implícita en el artículo ii.3 de la convención de Nueva York. Con ello se trata de soslayar una de las desventajas que
presenta el arbitraje en el momento de iniciarse el procedimiento arbitral, al
no existir un tribunal debidamente constituido para resolver estas materias.
Lo relevante del reconocimiento de este apoyo pasa por el hecho de admitir
que dichas prácticas no implican de manera alguna renunciar al arbitraje.
La nueva regulación francesa acoge ahora expresamente la noción de
juez de apoyo que había sido acuñada con los años por la doctrina137. Los
arts. 1459 y 1460 desarrollan las materias propias del procedimiento y de
competencia para el juez de apoyo relativo a la constitución del tribunal
arbitral, remoción y sustitución de los árbitros. La competencia objetiva
corresponde al presidente del tribunal de grande instance pudiendo las partes, por acuerdo expreso en el convenio arbitral, atribuir al presidente del
tribunal de commerce las competencias relativas a la constitución del tribunal
arbitral que también podrá realizar un examen prima facie de la validez y
aplicabilidad del convenio arbitral conforme al artículo 1455 del NCPC. El
juez territorialmente competente será el que designe el convenio arbitral
o, en defecto de ello, aquél en cuyo territorio se haya fijado la sede del
tribunal arbitral. En ausencia de estipulación en el convenio arbitral, el
juez territorialmente competente será aquél del lugar donde tuviere su
domicilio la contraparte o, si ésta no tuviere su domicilio en Francia, el
del lugar donde tuviere su domicilio el actor.
Una nota relevante en esta materia es que regula con precisión diversos
aspectos de esta intervención. Así, dispone que se encuentran legitimados para actuar ante el juez de apoyo tanto las partes como el tribunal
arbitral. Se intenta con ello conferir la legitimación más amplia posible
para que el desarrollo del procedimiento arbitral pueda ser más rápido
y eficaz. Por su parte, el procedimiento ante el juez de apoyo se rige por
las reglas del procedimiento abreviado (référé). Contra las resoluciones del
juez de apoyo no cabrá recurso alguno salvo que el juez de apoyo hubiere
declarado no haber lugar a designación del árbitro, por ser el convenio
arbitral manifiestamente nulo o inaplicable, en cuyo caso la resolución
podrá ser apelada. La LMU no contiene normas sobre este particular138.
En la fase previa a la constitución del tribunal arbitral, el artículo 1449
del NCPC permite expresamente que se soliciten ante los tribunales estatales
la adopción de medidas cautelares y la práctica anticipada de determinadas
49
137
Alvaro López de Argumedo Piñeiro y Luis Capiel, “El juez de apoyo en la nueva
legislación arbitral francesa”, en www.uria.com/documentos/publicaciones/3010/docu
mento/Alart010611. pdf?id=2761, visitado el 1 de agosto de 2011.
138
Sobre el tema, véase Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman,
Traite de L’ Arbitrage Commercial International, Paris, Litec, 1996, p. 738.
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actuaciones probatorias, lo que es coincidente con la CNY y CG. En cuanto
a actuaciones anticipadas de prueba, el párrafo segundo del artículo 1449
del NCPC remite al artículo 145 de ese Código, que establece los requisitos
y el procedimiento para la solicitud de tales medidas139. A su vez, el artículo 1468 del NCPC establece una moción de orden al señalar que una
vez constituido el tribunal arbitral será éste el exclusivamente competente
para dictar medidas cautelares a excepción de las medidas consistentes
en embargos preventivos (saisies conservatoires) y garantías judiciales (sûre
tés judiciaires) que quedan reservadas a la competencia exclusiva de los
tribunales estatales, apartándose, de esta forma, del art. 9º de la LMU140.
En relación con la constitución del tribunal arbitral, el art. 1451 establece que el número de árbitros siempre ha de ser impar y en caso de
que las partes hubieran acordado un número par de árbitros, el tribunal
arbitral habrá de estar compuesto por un miembro más que los pactados.
El nombramiento de este árbitro adicional corresponderá a las partes.
Si éstas no se pusieran de acuerdo, serán los árbitros ya nombrados los
encargados del nombramiento, sólo si éstos no llegaren a nombrar al
árbitro adicional en un plazo de un mes desde que hubieren aceptado su
nombramiento, y con la finalidad de evitar las dificultades antes indicadas
en el inicio del proceso arbitral, el juez de apoyo podrá ser llamado para
realizar el nombramiento. Esta materia también difiere de la LMU, pues
no establece limitaciones sobre el número de árbitros.
Por su parte el art. 1452 establece para arbitrajes en los que se enfrenten
dos partes, modalidades de designación del árbitro único y de tribunales
de tres árbitros. Para el primer caso se otorga prioridad al acuerdo entre las
partes y, en su defecto, a la institución administradora del arbitraje, y sólo
en última instancia el juez de apoyo está llamado a intervenir para suplir
la designación del árbitro único. En caso de un tribunal de tres miembros,
la disposición prevé que cada parte elegirá un árbitro y los dos árbitros
así elegidos designarán al tercero. Si una parte no eligiere al árbitro en
el plazo de un mes desde la recepción del requerimiento que le hubiera
hecho la contraparte, o si los dos árbitros no se pusieran de acuerdo sobre
Tal remisión conlleva la aplicabilidad de todas las disposiciones relativas a la prác
tica de la prueba (mesures d’instruction) contenidas en el capítulo i del subtítulo ii del título
vii del libro i del NCPC.
140
Esta previsión puede provocar no pocas distorsiones cuando haya diferentes
legislaciones (procesales y arbitrales) aplicables, con soluciones también disímiles, por
ejemplo, el art. 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, permite solicitar una
medida cautelar ante un juez español cuando el tribunal arbitral esté ya constituido. Es
claro que la ley rectora del estatuto arbitral será la ley de arbitraje francesa, pero la ley
aplicable a la posibilidad de pedir la medida cautelar será la ley española. Véase López
de Argumedo Piñeiro y Capiel (n. 137).
139
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la elección del tercero en el plazo de un mes desde que hubieran aceptado
su designación, la institución administradora del arbitraje procederá a tal
designación. Sólo si ésta no es capaz de nombrar al árbitro, la designación
corresponderá al juez de apoyo141. Esta disposición se contiene de una
manera similar en el art. 11 de la LMU y art. 15 de la LA española.
En relación con la recusación de árbitros por falta de independencia o
imparcialidad el artículo 1456 del NCPC establece que, a falta de acuerdo
de las partes, la institución administradora del arbitraje, y en su defecto, el
juez de apoyo, decidirá sobre la recusación. El art. 13 de la LMU determina un procedimiento de recusación similar. La Ley de Arbitraje española
restringe más la intervención de los tribunales estatales, reservando en
su artículo 18 el proceso de recusación a las partes y los árbitros, y estableciendo que la parte recusante podrá hacer valer la recusación que no
hubiera prosperado sólo al impugnar el laudo.
El art. 1458 regula la remoción de árbitros por otros motivos y se remite
al procedimiento para la recusación regulado en el artículo 1456. A su vez,
la renuncia de árbitros por impedimento u otra causa legítima de abstención
o de dimisión está contemplada en el artículo 1457 de una manera similar
a lo contemplado en el art. 14 de la LMU. A su vez, el art. 1473 establece
que producido el cese de un árbitro por muerte, impedimento, abstención,
dimisión, recusación o remoción y, salvo estipulación en contrario, se debe
disponer la suspensión del procedimiento arbitral hasta el nombramiento
del árbitro sustituto, que habrá de nombrarse conforme a las modalidades
pactadas entre las partes o, en su defecto, de acuerdo con aquéllas que
hubieran regido el nombramiento del árbitro que éste sustituye. En este
caso el papel del juez de apoyo sería el antes descrito. Una disposición
similar se contempla en el art. 15 de la LMU y art. 20 de la ley española.
En relación con la producción de documentos, el art. 1469 confiere
a las partes la facultad de solicitar ante la jurisdicción, con la correspondiente autorización del tribunal arbitral, que se ordene a un tercero la
producción de un documento o elemento de prueba del que la parte so
licitante desee valerse en el arbitraje. A su vez, dispone que el plazo legal
o convencional podrá ser prorrogado por acuerdo de las partes o, en su
defecto, por el juez de apoyo.
Respecto del arbitraje internacional, el artículo 1505 designa como
único juez de apoyo en el arbitraje internacional al presidente del tribunal
51
Si hay más de una parte en la posición de demandante o demandado, el art. 1453
dispone que, a falta de acuerdo, la institución arbitral o en su defecto, el juez de apoyo,
procederá a la designación de los árbitros. Finalmente, el art. 1454 contiene una nor
ma general para la resolución de cualesquiera otras controversias relacionadas con la
constitución del tribunal arbitral. A falta de acuerdo de las partes, la decisión corresponde
a la institución administradora del arbitraje o, en su defecto, al juez de apoyo.
141
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de grande instance de París, al que se le atribuye una competencia universal
si una de las partes de un arbitraje internacional estuviere expuesta a un
riesgo de denegación de justicia, concepto que no tiene un contenido
explícito y, por tanto, quedará en manos de la jurisprudencia determinar
su exacta comprensión142. Esta norma no tiene un símil en la LMU, pero
evoca lejanamente la aplicación cada vez más extensiva que, como es
conocido, se está produciendo del parágrafo 1782 (a) del Código Procesal
estadounidense (28 U.S.C. § 1782) En relación con el discovery143. En cuanto
a la legitimidad, las partes de un arbitraje internacional con sede fuera de
Francia, que no estuviere sometido a la ley de procedimiento francesa,
también podrán, mediante acuerdo expreso, conferir competencia a la
jurisdicción estatal francesa para apoyar el procedimiento arbitral. Finalmente, el art. 1506 del NCPC contiene una lista de determinados artículos
referidos al arbitraje doméstico, que declara aplicables al arbitraje internacional, salvo que las partes hubieren acordado otra cosa144.
Se trata de la consagración del criterio jurisprudencial reconocido en la decisión
del Tribunal Supremo francés (2005) en el caso NIOC vs. Israel, que dictaminó que la
imposibilidad de constituir el tribunal arbitral a causa del comportamiento de una de
las partes produciría una denegación de justicia, que permitiría fundar la competencia
internacional del presidente del tribunal de grande instance de París como juez de apoyo,
en caso de existir un nexo con Francia. En ese supuesto, el Tribunal Supremo francés
apreció como nexo que las partes hubieran designado como autoridad nominadora del
presidente del tribunal arbitral al presidente de la CCI, una entidad con sede en Francia.
El actual texto legal llega aun más lejos, en la medida en que no se exige conexión alguna
del arbitraje con el país galo. Véase López de Argumedo y Capiel (n. 137), p. 17.
143
El discovery es una etapa del proceso que consiste en obtener información verbal
(depositions) e información escrita (document production, interrogatories y depositions on written
questions), con el propósito de preparar el juicio que habrá de iniciarse en día y hora predeter
minados. Sobre el tema, se puede consultar Gonzalo Stampa, Discovery arbitral, Madrid, Colex,
2011; Ignacio Gómez Palacio, “Arbitraje comercial internacional: dos culturas en estado
de noviazgo y posible matrimonio de conveniencia”, en www.g-pasoc.com/Arbitraje%20
Com.%20Int.%20edo.%20de% 20noviazgo.pdf, visitado el 20 de agosto de 2011.
144
Con ánimo de sintetizar, debe indicarse que todas las disposiciones estudiadas con
anterioridad se declaran aplicables al arbitraje internacional, con las siguientes salvedades:
a) No es aplicable el artículo 1451 del NCPC, que prescribe un número par de árbitros y
en caso contrario ordena el complemento del tribunal. b) Tampoco es de aplicación el
artículo 1473 del NCPC, que dispone la suspensión del procedimiento arbitral en caso de
cese de un árbitro, y la intervención –en determinadas circunstancias– del juez de apoyo
en el nombramiento del árbitro sustituto. c) Si bien tampoco se aplica el primer párrafo
del artículo 1463 del NCPC, que determina un plazo por defecto para dictar laudo, sí
resulta de aplicación el segundo párrafo, que dispone que a falta de acuerdo de las partes,
el juez de apoyo tendrá la facultad de prorrogar el plazo legal o convencional. En caso de
arbitraje internacional, sólo cabría un plazo convencional. d) En el arbitraje internacional
los jueces estatales no tienen la facultad de corrección, aclaración y complemento del
laudo, que para el arbitraje doméstico y bajo determinadas circunstancias les confiere el
142
52
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Por su parte, el art. 7 de la LA española establece el principio de intervención mínima. La disposición siguiente señala cuál será el tribunal
competente para el nombramiento y remoción judicial de los árbitros; la
adopción judicial de las medidas cautelares; la ejecución forzosa de los laudos; conocer la acción de anulación y el reconocimiento de laudos arbitrales
extranjeros. La Ley de Arbitraje española no contiene una norma común
sobre la legitimación y el procedimiento ante el juez de apoyo, ni sobre la
susceptibilidad de recurso contra sus resoluciones. Al respecto, es relevante
destacar que de acuerdo con el artículo 15.5 el tribunal sólo podrá rechazar
la petición formulada En relación con la designación de árbitros “cuando
aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un
convenio arbitral”. Los artículos 15.7 y 19.1 a), segundo párrafo, establecen
que las resoluciones del juez de apoyo dictadas en estas materias no serán
recurribles, salvo que una petición de nombramiento haya sido rechazada
por apreciarse la inexistencia de un convenio arbitral. Legitimadas para
las anteriores solicitudes están, como en la Ley Modelo, sólo las partes.
Por otro lado, el artículo 33 de la Ley de Arbitraje española legitima a los
árbitros y a las partes para solicitar la asistencia judicial para la práctica de
pruebas. Esta asistencia podrá consistir en la práctica de la prueba ante el
tribunal competente o en la adopción por éste de las concretas medidas
necesarias para que la prueba pueda ser rendida ante los árbitros.
La ley inglesa de arbitraje también consagra la posibilidad de que los
jueces estatales se pronuncien sobre:
a. Medidas de conservación en caso de declaración de incompetencia
del tribunal (art. 11);
b. Designación de árbitro, en caso de fracaso en las partes (art. 18);
c. La comparecencia de testigos localizados en el Reino Unido o
para la producción de documentos o siempre que el arbitraje tenga
lugar en Inglaterra, Irlanda o Gales (art. 43)145;
d. Poderes de resolución que los que dispone en caso de procedimiento judicial (art. 44) y
e) Asimismo, se dispone que el juez puede, a petición de una de las
partes, a menos que se haya dispuesto lo contrario, resolver cual-
53
párrafo tercero del artículo 1485 del NCPC. d) Por último, no es aplicable el artículo 1459
del NCPC, que determina la competencia del presidente del tribunal de grande instance,
y, en determinadas circunstancias, del presidente del tribunal de commerce, así como la
competencia territorial de éstos. Y es que, como veremos a continuación, el artículo 1505
contiene normas especiales de competencia para el arbitraje internacional.
145
A discreción del tribunal local pueden adoptarse las medidas sobre comparecencia
de testigos aún si la sede de arbitraje no esta localizada en dichos lugares (art. 2), tal prerro
gativa, sin embargo, se ha limitado, salvo casos excepcionales a documentación especifica.
Por oposición al Discovery. Véase Gamboa Morales (n. 86), p. 41.
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54
RChDP Nº 18
quier cuestión de derecho planteada en el trámite procedimental
si aprecia que esa cuestión afecta sustancialmente a los derechos
de una o de numerosas partes (art. 45).
El Estatuto Federal Suizo, en sus arts. 179 (nombramiento del tribunal
arbitral), 183 (medidas provisionales y de conservación), 184 (recepción de
pruebas) y 185 (otras asistencias), consagra disposiciones similares a la ley
inglesa. A su vez, el artículo 183 de la PILA prevé la posibilidad de que
las partes soliciten medidas cautelares tanto a los jueces estatales como al
tribunal arbitral. Asimismo, ese precepto dispone que en el supuesto de
que la medida cautelar sea acordada por un tribunal arbitral y la parte
sobre la que se haya impuesto la medida cautelar no la cumpla, podrá
pedirse, para su ejecución, el apoyo de los tribunales judiciales estatales.
Conviene aquí hacer presente que el Tribunal Federal Supremo Suizo ha
precisado a este respecto que no existe obligación del tribunal arbitral de
dirigirse a los tribunales judiciales solicitando su apoyo en la práctica de
prueba y que el derecho a la práctica de la prueba sólo puede entenderse
infringido cuando el tribunal arbitral rechaza, sin fundarlo adecuadamente,
la petición de una de las partes de que se solicite apoyo al tribunal judicial.
En Estados Unidos el art. 7 de la FAA permite que los tribunales arbi
trales emitan órdenes sobre comparecencia de testigos sobre la producción
de documentos, cuya efectividad puede ser solicitada por un tribunal
ordinario para que se lleve a cabo de acuerdo con reglas generales sobre
el respectivo tema. Esta prerrogativa de los tribunales arbitrales y la asistencia del tribunal local no se extiende normalmente al procedimiento
del discovery o al recaudo de evidencia previa a la audiencia que tenga
lugar con presencia del tribunal arbitral (hearing). Por otra parte, esta legislación contiene una particular disposición en el art. 1782 del título 28
del US Code de 1964 que permite que un tribunal arbitral internacional o
extranjero le solicite a una corte de distrito que ordene la comparecencia
de un testigo o la producción de documentación para ser empleada en el
correspondiente proceso arbitral. Esta norma se fundamenta en el deseo
de incentivar asistencia similar a litigantes y tribunales, sin embargo, esta
asistencia podría ser denegada si el recaudo solicitado es excesivamente
oneroso o es claramente irrazonable146. 146
En el año 2004 la firma de New York Piliero, Goldstein, Kogan & Mitchell, LLP
produjo un documento sobre esta disposición titulado “US Supreme Court Clarifies
that US District Court Have broad discretion to grant US discovery in aid in of foreing
legal proceeding” en el cual se alude a la sentencia pronunciada el mismo año en el caso
Intel Corp. vs. Advices Micro Devices, Inc., donde se clarificaron los parámetros para la
asistencia judicial bajo la norma en referencia. En tal sentido, si bien el art. 1782 se refiere
a los tribunales extranjeros, tal norma se ha extendido a los tribunales arbitrales sobre la
base que aquella se trata de una expresión genérica.
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La ley chilena recoge el principio de intervención mínima en el art. 5º.
El artículo siguiente, señala que las funciones a que se refieren los artículos
11 (nombramiento de árbitros); 13 (recusación de árbitro); 14 (sustitución
de árbitro) y 16 (cuestión de competencia), serán ejercidas por el presidente
de la Corte de Apelaciones del lugar donde debe seguirse o se sigue el
arbitraje. Esta normativa no recoge las últimas modificaciones efectuadas
por la LMU en el año 2006, que se refieren principalmente a las medidas
cautelares y órdenes preliminares, agregando una serie de disposiciones
en estas materias. En lo que respecta a la materia en análisis, el art. 17 J de
esta última ley prescribe que el tribunal gozará de la misma competencia
para dictar medidas cautelares y al servicio de actuaciones arbitrales, con
independencia de que éstas se sustancien o no en el país de su jurisdicción,
que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos
y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.
B. Intervención de los tribunales estatales
frente a un convenio arbitral
Al acordar un convenio arbitral las partes ponen de manifiesto su voluntad
en orden a que el tribunal arbitral resuelva su conflicto. Esto provoca que
la competencia de la justicia arbitral sea, por la voluntad de las partes, la
regla general y no la excepción. En tal sentido las distintas legislaciones
regulan las actuaciones que pueden realizar los tribunales estatales ante la
presencia de un convenio arbitral y la mayoría es coincidente en negarle
competencia ante la presencia de un acuerdo arbitral, por lo que ordenan
a sus tribunales remitir a las partes a arbitraje en presencia de un pacto de
este tipo. Otras legislaciones, en cambio, piden un procedimiento arbitral
iniciado para que los tribunales estatales declinen su competencia147. El
tema más complejo sobre este punto reside en el tipo de examen que
pueden realizar los tribunales estatales, en otras palabras, si este análisis
debe ser exhaustivo o somero, de manera de respetar la competencia del
tribunal arbitral sobre este punto. En la actualidad, la doctrina general
aboga por la segunda opción en base al principio Kompetenz-Kompetenz
que revisaremos más adelante.
El art. 8 de la LMU, prescribe.
55
“El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto
de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas a más tardar en el momento de presentar el
primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe
147
Ejemplo, arts. 4 y 49 ley arbitral sueca; art. 1032 ley alemana.
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56
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que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Si se ha
entablado la acción a que se refiere el párrafo 1) del presente artículo,
se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y
dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal”.
La ley chilena sigue en este punto, también, a esta norma en idéntica
disposición (art. 8º).
El art. 11 de la ley española, en atención a la última reforma introdu
cida, señala que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas
a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante
declinatoria. El plazo de la proposición de ésta será dentro de los diez
primeros días para contestar a la demanda en las pretensiones que se tra
miten por el procedimiento del juicio ordinario, o en los diez primeros
días posteriores a la citación para vista, para que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal. La declinatoria no impedirá la iniciación o
prosecución de las actuaciones arbitrales.
El art. 9 de la ley arbitral inglesa dispone el reenvío de las partes al
arbitraje. En tal sentido establece que si una parte del acuerdo arbitral es
demandada ante una jurisdicción del Estado respecto de una cuestión que
debe ser sometida a arbitraje, puede (procediendo a notificar a las demás
partes personadas) demandar de la jurisdicción que está conociendo el
asunto que se declare incompetente en relación con la cuestión planteada.
La jurisdicción instada se declarará incompetente a menos que constate
que la convención de arbitraje es nula, inoperante o no susceptible de ser
ejecutada. Toda disposición que establezca que los tribunales no pueden
declararse incompetentes de un litigio, es considerada no escrita en los
límites de la jurisdicción instada148. Asimismo, el art. 72, otorga la posibilidad de una reserva de los derechos de la parte no compareciente149.
El art. 86 prescribe: “1) El artículo 9, párrafo 4 (relativo al reenvío de las partes al
arbitraje a menos que el convenio arbitral sea nulo, ineficaz o no susceptible de ser ejecutado)
no se aplicará al arbitraje interno. 2) En los casos en que exista pronunciamiento sobre el
fundamento de este artículo en virtud de un convenio de arbitraje interno, el juez reenvía a
las partes al arbitraje siempre que no constate: a) Bien que el convenio de arbitraje es nulo,
ineficaz o no susceptible de ser ejecutado; b) Bien que existan otros motivos suficientes para
dispensar a las partes de ejecutar el convenio de arbitraje. 3) Será un motivo suficiente el hecho
de que el demandante no esté en un momento dado preparado o dispuesto a cumplir con
todas las exigencias que requiere el buen desenvolvimiento del arbitraje o que cualquier otro
procedimiento de resolución de conflictos debe ponerse en práctica antes de recurrir al arbitraje.
4) En el sentido del presente artículo, un convenio de arbitraje se calificará o no de interno,
refiriéndose a los hechos existentes en el momento de iniciarse el procedimiento judicial”.
149
Al efecto, dispone que una parte que ha sido emplazada en el procedimiento arbitral,
pero que no comparece, puede acudir al juez con el fin de obtener un juicio declarativo, una
148
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El art. 4 de la ley china señala que en el caso de que una de las partes
dé inicio a una acción ante un tribunal estatal, éste podrá, a petición de la
parte adversa, suspender la acción legal para que se sometan al arbitraje
en un plazo determinado, esto no sucederá si el demandado no opone
la excepción y se limita a contestar la demanda. Si el demandante nada
dice dentro del plazo especificado, el tribunal desestimará la acción. Con
carácter más firme, la Ley Federal de Estados Unidos establece en su sección 3º que si se iniciase un procedimiento en un tribunal de Estados
Unidos sobre un tema atribuible a arbitraje conforme a un acuerdo
por escrito, el tribunal, tras cerciorarse de que la cuestión se encuentra
sometida a éste, remitirá a las partes al arbitraje.
La ley federal suiza no se pronuncia sobre esta materia. La única disposición que consagra al respecto indica que el tribunal arbitral decidirá por
sí mismo sobre su competencia, independiente de que una acción sobre
el mismo asunto y entre las mismas partes esté pendiente ante el juez o
ante otro tribunal, a menos que por circunstancias graves se requiera la
suspensión del procedimiento.
C. Control del laudo y otras materias
El control del laudo puede realizarse por dos instancias diferentes de
acuerdo con la mayoría de las legislaciones:
a) Por el juez del Estado en que se ha dictado el laudo (sede) a través
de uno o más recursos150 y
b) Por el juez del lugar en que se ejecutará el laudo, mediante la
revisión de las causales de denegación de ejecución establecidas
en la respectiva legislación.
57
tutela o cualquier otra medida que justifique la protección de sus derechos, si pone en duda:
a) La validez del convenio arbitral; b) La regularidad de la constitución del tribunal arbitral;
c) La sumisión a arbitraje de cuestiones que sobrepasan los términos del compromiso o
de la cláusula compromisoria. 2) La misma parte tiene igual derecho si compareciera para
interponer recurso contra un laudo conforme a las disposiciones: a) Del artículo 17 invocando
falta de competencia desde su punto de vista; b) Del artículo 68 invocando la existencia de
una irregularidad sustancial (en el sentido de dicho artículo) que le cause perjuicio.
150
Con detenimiento, véase Marco Monroy Cabra, “Recursos contra el laudo arbi
tral”, en Eduardo Silva Romero, El contrato de arbitraje, Bogotá, Legis, 2008, pp. 671-681;
Pedro Álvarez Sánchez de Movellán, “Algunas cuestiones sobre la anulación judicial
del laudo en la Ley 60/2003, de arbitraje”, en La Ley, año xxv, Nº 6108, Madrid, 18 de
octubre de 2004; Antonio Lorca Navarrete, “Los motivos de la denominada acción de
anulación contra el laudo arbitral en la vigente ley de arbitraje”, en La Ley, año xxv, Nº
6005, Madrid, 27 de abril de 2004; Juan Cardaso Palau, “Art. 41. Motivos”, en Julio
González Soria (coord.), Comentarios a la nueva ley de arbitraje 60/2003, Navarra, Thomson
Aranzadi, 2004, pp. 436-437; José Luis González-Montes Sánchez, El control judicial del
arbitraje, Madrid, Editorial La ley, 2008, pp. 27-28.
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La LMU, además de posibilitar la corrección del laudo en su art. 33 ante
el propio tribunal arbitral, establece la anulación como única acción contra
un laudo arbitral (art. 34)151 y en su art. 36 ciertos motivos para denegar
el reconocimiento y ejecución del fallo. La ley chilena plantea idénticas
disposiciones, pero deja –al menos en su discusión parlamentaria– la posibilidad de aplicar otros recursos152. A la fecha, sin embargo, no existen
antecedentes que den cuenta que se hubiere operado en un sentido diverso
a la Ley Modelo Uncitral y los Principios del arbitraje internacional153.
Este doble control exige que el árbitro determine anticipadamente
las diferentes leyes que corresponde aplicar a cada una de las causales
estipuladas. Al respecto, debemos recordar que muchas de estas normas
pueden ser elegidas por las partes, la institución arbitral o el árbitro, según
sea el caso, mientras que otras se encuentran previamente establecidas en
la legislación correspondiente con carácter imperativo. Así, por ejemplo,
el art. 36 dispone que para determinar la validez del acuerdo arbitral se
debe atender a la normativa elegida por las partes y, en su defecto, a la ley
151
La disposición prescribe: 1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un
tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del presente
artículo. 2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6
cuando: a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo
de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que
dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada
se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o ii) que no ha sido
debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o
no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se
refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que
exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo
que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo
están, sólo se podrán anular estas últimas; o iv) que la composición del tribunal arbitral o
el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho
acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no
pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o b) el
tribunal compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no
es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.
152
Véase fallo del Tribunal Constitucional pronunciado con ocasión de la revisión
de constitucionalidad del aludido artículo 5º de la ley (25 de agosto de 2004), que en lo
medular deja a salvo las acciones jurisdiccionales que contempla la Carta Política a favor
de quienes puedan verse afectados en sus derechos fundamentales por la aplicación de
esta ley, como ocurriría, por ejemplo, con el recurso de queja. Sobre el tema, María
Fernanda Vásquez Palma, “El principio de intervención mínima en la aplicación de la
ley de arbitraje comercial internacional en Chile”, en Revista de Arbitraje Comercial y de
Inversiones, Madrid, 2008, pp. 563-570.
153
Véase María Fernanda Vásquez Palma, “Recepción del arbitraje comercial in
ternacional en Chile desde una óptica jurisprudencial. Una revisión ineludible”, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 38, Nº 2, Valdivia, 2011.
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del lugar en que se dictó el laudo, en sincronía con el aludido art. 34154;
del mismo modo, en la revisión de la arbitrabilidad y el orden público,
tal control puede realizarse tanto por las normas de la sede arbitral, si se
presenta un recurso de nulidad, como por las contempladas en el país de
ejecución, si estamos en presencia de la revisión del laudo para los efectos de su ejecución155. Si bien las causales establecidas en las respectivas
normativas son muy similares entre sí, su lectura varía en cada legislación,
debido a las valoraciones intrínsecas que se contienen en las mismas que
en muchos casos se refieren a un criterio de corte nacional.
El art. 190 de la ley suiza dispone que el laudo es definitivo luego de
su notificación y sólo podrá ser recurrido a partir de ciertas causales que
tienen relación con cuestiones procedimentales (si el árbitro fue nombrado
de manera irregular o el tribunal se constituyó irregularmente), de competencia del tribunal arbitral (si el tribunal se ha declarado incorrectamente
competente o incompetente, si la decisión se excedió de los puntos en
controversia o no decidió sobre alguno de ellos), referentes al principio
del debido proceso (igualdad entre las partes o el derecho de las partes
a ser escuchadas), o de contrariedad al orden público. Se aprecia en esta
norma que las causales no mencionan las leyes que deben aplicarse a
estos efectos, por lo que debemos remitirnos a cada uno de los casos allí
contemplados. La referencia a la contrariedad al orden público no se
limita a “Suiza”, por lo que se entiende que tal noción debe interpretarse
desde una óptica internacional. De forma adicional, debemos considerar
que el recurso de nulidad podrá ser excluido completamente o limitar sus
causales, con la condición de que ninguna de las partes tenga su domicilio,
su residencia habitual o un establecimiento de negocios en Suiza (art. 192).
De acuerdo con la ley española, todo laudo debe reunir ciertos requisitos y dictarse dentro del plazo señalado por la ley (art. 37). Se puede
solicitar la corrección, aclaración y complemento del mismo dentro de
los diez días siguientes a la notificación del laudo. La anulación del laudo
se reconoce como la única acción, la cual debe impetrarse dentro de los
59
La CNY, en su art. v.1.a, en relación con los motivos para denegar el laudo, también
reconoce la posible aplicación de las normas del Estado sede al disponer que las partes
en el acuerdo a que se refiere en el art. ii estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud
de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es valido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley
del país en que se haya dictado sentencia.
155
El art. 36 b de la LMU dispone que sólo se podrá denegar el reconocimiento o
la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado el
laudo cuando el tribunal compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la
controversia no es susceptible de arbitraje o ii) que el reconocimiento o la ejecución del
laudo serían contrarios al orden público de este Estado.
154
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dos meses siguientes a la notificación del laudo (art. 41.4), por los motivos
que allí se disponen que, en general, son similares a los establecidos en
la ley suiza156. Una novedad que plantea esta ley reside en establecer que
la validez del laudo no se verá siempre afectada en su totalidad, así, en
los casos previstos en los párrafos c) (que los árbitros han resuelto sobre
cuestiones no sometidas a su decisión) y e) (que los árbitros han resuelto
sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje), la anulación sólo afectará
a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan
separarse de las demás.
En la ley francesa, los motivos regulados en el art. 1520 que pueden
alegarse para apelar la orden de ejecución del laudo no han sido objeto
de reforma y son básicamente los mismos que los de la convención de
Nueva York. De este modo, se prevén cuatro causales por vicios procesales
y el siempre presente orden público como límite material, en este caso de
carácter “internacional”. A diferencia del convenio de Nueva York y de
la Ley Modelo Uncitral, la ley francesa no prevé de manera expresa los
motivos de anulación, la invalidez del convenio arbitral, ni el hecho que
el procedimiento no se haya ajustado a lo acordado por las partes (siempre que se salvaguarde el principio de contradicción), como tampoco al
hecho que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje. Esto no quiere decir que dichas causas no tengan encaje en otros
motivos de anulación sí previstos, como la contravención del principio de
contradicción o que el tribunal se haya declarado competente indebidamente. El alcance de la restricción de los motivos de anulación parece más
una cuestión jurisprudencial que de Derecho Positivo, dados los amplios
términos en los que están redactados los motivos de anulación. Una vez
dictado el laudo cualquiera de las partes podrá, conforme lo estipulado en el
articulo 145 del NCPC, solicitar al tribunal arbitral la corrección, aclaración
o el complemento del laudo. Interesante y novedosa es la posibilidad que
prevé este artículo para el caso de que el tribunal arbitral no pudiera ser
El art. 41 prescribe: “Motivos: 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte
que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio no existe o no es válido; b)
Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c) Que los
árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. d) Que la designación
de los árbitros o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes,
salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley, o la falta
de dicho acuerdo, que no se ha ajustado a esta ley; f) Que el laudo es contrario al orden
público. 2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado anterior podrán
ser apreciados por el tribunal que conozca de la acción de anulación de oficio o a instancia
del Ministerio Fiscal En relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida”.
156
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convocado de nuevo. Establece entonces el artículo 1485 del NCPC157 que
si las partes no pudieran ponerse de acuerdo para reconstituir el tribunal
arbitral, la facultad de corrección, aclaración y complemento del laudo corresponderá a la jurisdicción estatal. Se abandona, de este modo, el referente
de la LMU, que entrega dicha facultad sólo al tribunal arbitral (art. 33).
El art. 40 de la ley china hace alusión al recurso de nulidad a petición
de parte, expresando las causales específicas, respecto de las cuales se
podrá hacer valer, a saber:
1. La existencia de circunstancias previstas en el artículo 38 (controversia no prevista en el acuerdo, laudo no fundado, actuación en
contra de la ley);
2. El acuerdo de arbitraje es nulo o aún no ha entrado en vigor o ha
quedado sin efecto antes de la conclusión del procedimiento arbitral;
3. Falta de oportunidad de actuación a las partes, o falta de representación legal;
4. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
es contrario al acuerdo de arbitraje o la ley;
5. Un árbitro no cumple con el deber de información previsto en el
apartado 2 del artículo 15, o es parcial o incompetente;
6. Un árbitro viola algún derecho en el arbitraje confiado y tal violación conlleva responsabilidad penal;
7. Una de las partes o cualquier representante ha cometido un delito
respecto al arbitraje;
8. Si alguna prueba o el contenido de una traducción en la que se
basa el laudo arbitral, han sido falsificados o alterados fraudulentamente o que contenga cualquier información falsa otros;
9. Si la sentencia de un asunto criminal o civil, o una resolución
administrativa en la que el laudo arbitral se basa, se ha invertido
o alterado materialmente por una sentencia posterior, resolución
administrativa.
La sección 11 de la LFA de Estados Unidos señala que la Corte de
Estados Unidos del distrito en que se dictó la sentencia arbitral podrá
ordenar la modificación o su corrección a petición de cualquiera de las
partes en el arbitraje:
61
157
“Dictado el laudo, la controversia deja de estar sometida al tribunal arbitral. No
obstante, a solicitud de una parte, el tribunal arbitral podrá interpretar el laudo, corregir
los errores y omisiones materiales que lo afecten o completarlo cuando haya omitido
decidir sobre una petición. El tribunal arbitral decidirá tras haber oído a las partes o ha
berles concedido audiencia.
Si el tribunal arbitral no pudiera ser convocado de nuevo y si las partes no pudieran
ponerse de acuerdo para reconstituirlo, esta facultad corresponderá a la jurisdicción que
habría sido competente de no haber habido arbitraje”.
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a. Cuando existe un error de cálculo evidente o un error material
en la descripción de cualquier persona, cosa, o la propiedad que
se refiere la sentencia;
b. Cuando los árbitros han concedido sobre una cuestión no sometida
a ellos;
c. Cuando el laudo es imperfecto en cuestiones de forma.
Adicionalmente debemos considerar la peculiaridad de que las sentencias
arbitrales deben ser confirmadas dentro de tres años de dictada. El tribunal deberá confirmarla a menos que encuentre uno de los motivos de
denegación o aplazamiento de reconocimiento o ejecución del dictamen
que se especifican en su normativa (art. 207).
El Derecho inglés, en cambio, plantea recursos más variados contra
el laudo. Así el art. 57 plantea la posibilidad de su rectificación; el art. 67
establece el recurso de anulación contra la sentencia en casos de incompetencia158; la disposición siguiente plantea las causales para interponer un
recurso de anulación contra el fallo en razón de irregularidades sustanciales
que afecten al tribunal arbitral, al proceso o a la sentencia. Por su parte,
los arts. 69 y 70 regulan el recurso de apelación sobre una cuestión de
Derecho, confiriendo amplias facultades al juez159. Estas normas deben
complementarse con lo establecido en los arts. 70 y 71. Referente a los
plazos previstos, habría que considerar lo contemplado en el art. 78 que,
en lo medular, establece una amplia libertad a las partes para convenir
acerca del modo de calcular los plazos respecto de cualquiera de las previsiones y disposiciones de dicha ley. Se aleja en esta parte la normativa
en estudio de lo dispuesto en la LMU.
El art. 67 dispone: “La parte en el proceso arbitral puede (mediante notificación
al tribunal arbitral y al resto de las partes) demandar judicialmente: a) La anulación
de toda la sentencia pronunciada por el tribunal arbitral por razón de su competencia.
b) La anulación en base a la incompetencia del tribunal arbitral de todo o parte de la
sentencia pronunciada por aquel en relación con el fondo del litigio. El recurso se admite
siempre que no haya prescrito y cuando se apliquen las disposiciones de los artículos
70.2) y 3) que limitan el ámbito de los recursos. 2) El tribunal arbitral puede continuar
el arbitraje y pronunciar otros laudos sin que necesariamente deba atender a que el juez
se ha pronunciado sobre la cuestión de competencia que se le ha sometido con arreglo
a lo dispuesto en el presente artículo. 3) Cuando se ha planteado, en virtud del presente
artículo, un recurso contra la sentencia por falta de competencia del tribunal arbitral, el juez
puede: a) Bien confirmar la sentencia. b) Bien reformarla. c) Bien anularla en su totalidad
o en parte. 4) Los pronunciamientos judiciales en aplicación del presente artículo no son
susceptibles de recurso si no cuentan con la autorización judicial.
159
Resulta llamativo que entre los caminos que se confieren al juez de apelación se
encuentren: a) confirmar la sentencia; b) reformarla; c) reenviarla en su totalidad o en
parte al tribunal arbitral para un nuevo examen con arreglo a lo que haya decidido el juez
o anular la sentencia en su totalidad o en parte (art. 69.7).
158
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En relación con el art. 35 de la LMU un laudo arbitral, cualquiera que
sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y
tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente,
será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del
artículo 36. La parte que invoque un laudo o pida su ejecución, deberá
presentar el laudo original o copia del mismo. Si el laudo no estuviera
redactado en un idioma oficial de ese Estado, el tribunal podrá solicitar a
la parte que presente una traducción del laudo a ese idioma. Si el laudo se
ha anulado o suspendido por el Estado en que, o conforme a cuyo derecho,
se ha dictado, el tribunal al que se pide el reconocimiento o la ejecución
podrá, si lo considera procedente, aplazar su decisión y, a instancia de
aquél que solicite el reconocimiento o la ejecución de éste, podrá también
ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas (art. 36.2).
La legislación chilena sigue esta norma en idénticas disposiciones. La
convención de Nueva York se pronuncia en términos similares160. Además
del laudo, la LMU en su art. 17i, agrega la posibilidad de que un tribunal
estatal deniegue el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar
por las razones allí indicadas. Esta última norma, que resulta de la modificación de 2006, no se contempla en la normativa chilena.
La ley francesa innova en esta materia al establecer que la ejecución de
laudos puede realizarse en ausencia de una de las partes, y que la acción
de anulación ya no suspenderá la ejecución, salvo que de ello se pueda
“lesionar gravemente” los derechos de alguno de ellos. Por otro lado, la
ejecución de un laudo arbitral sólo puede ser denegada si el laudo resulta
ser “manifiestamente contrario al orden público” (1526).
En Suiza este asunto se encuentra regido por la CNY (art. 194). El
tribunal de arbitraje suizo no está obligado a suspender el procedimiento
a menos que existan razones “serias” para ello. Dicho de otra manera,
si un tribunal arbitral suizo cree que tiene jurisdicción conforme a una
cláusula arbitral válida, no estará en ninguna obligación de suspender un
procedimiento por motivo de otro litigio ya iniciado o que se mantiene
en derogación de esa cláusula. En un sentido doctrinal, podríamos decir
que el concepto arbitral de Kompetenz-Kompetenz se impuso al concepto
procesal de lis pendens.
D. Reconocimiento y ejecución del laudo
y otras resoluciones arbitrales
63
Las causales para denegar el reconocimiento se encuentran establecidas en el art. v. El
art. vi, dispone que si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el art. v, párrafo
1 c), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha
sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la
sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra
parte que dé garantías apropiadas.
160
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En un sentido similar, la ley española plantea que el laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No
obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al tribunal competente
la suspensión de la ejecución siempre que ofrezca caución por el valor
de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la
demora en la ejecución del laudo161. Se alzará la suspensión y se ordenará
a que continúe la ejecución cuando conste al tribunal la desestimación de
la acción de anulación, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar,
en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados por la
demora en la ejecución.
En China, el tribunal puede negarse a cumplir el laudo sobre las causales indicadas en su artículo 50 que dispone como tales las siguientes:
1. El acuerdo de arbitraje es inválido como consecuencia de la incapacidad de una de las partes, en relación con la ley elegida por éstas;
2. El convenio arbitral es nulo conforme a la ley elegida para gobernar dicho acuerdo o, en ausencia de elección de la ley, la ley del
país donde se dictó la sentencia arbitral;
3. Falta de debido proceso;
4. El laudo arbitral no es relevante para el tema de la controversia
comprendida en el convenio arbitral o excede el alcance del acuerdo de arbitraje, a menos que la parte infractora quede separada y
no afectará al resto del laudo arbitral;
5. La composición del tribunal arbitral, o el procedimiento arbitral
contravenga el acuerdo de arbitraje o, en ausencia de un acuerdo
de arbitraje, la ley del lugar del arbitraje y
6. El laudo arbitral no es aún obligatorio para las partes, o ha sido
suspendida o revocada por un tribunal competente. Podrá solicitarse la suspensión de esta ejecución de acuerdo al art. 51.
Para el Reino Unido la sentencia pronunciada por el tribunal arbitral
sobre la base de un convenio arbitral puede ser ejecutada con autorización
judicial de la misma manera que una sentencia o resolución judicial de
un juez. Una vez que éste acuerde la ejecución, la sentencia se homologa
judicialmente. El juez rechazará la ejecución siempre y cuando la parte
contra la cual es invocada, pruebe que el tribunal arbitral no era competente y la oposición al exequátur no haya prescrito. En ningún caso lo
indicado en este artículo puede ir en contra del reconocimiento o de la
ejecución de una sentencia en virtud de otra ley o disposición legislativa
161
De acuerdo con el art. 45 de la LAE, la caución podrá constituirse en cualquiera
de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Presentada la solicitud de suspensión, el tribunal, tras oír al ejecutante,
resolverá sobre la caución. Contra esta resolución no cabrá recurso alguno.
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4. Estatuto del árbitro: requerimientos y facultades
(medidas cautelares, Kompetenz-Kompetenz)
A. Requerimientos
En lo tocante al árbitro, la ley francesa dispone que éste deberá ser imparcial y actuando con diligencia y celeridad. Adicionalmente, si una de
las partes no pone de manifiesto un presunto incumplimiento del procedimiento arbitral, no podrá reclamarlo luego del laudo. La regulación
sobre este extremo se inicia con el artículo 1451 del NCPC que señala que
el número de árbitros siempre ha de ser impar, y prevé, asimismo, que en
caso de que las partes hubieran acordado un número par de árbitros, el
tribunal arbitral habrá de estar compuesto por un miembro más que los
pactados. El nombramiento de este árbitro adicional corresponderá a las
partes. Si éstas no se pusieran de acuerdo, serán los árbitros ya nombrados
los encargados del nombramiento. Sólo si éstos no llegaren a nombrar al
árbitro adicional en un plazo de un mes desde que hubieren aceptado su
nombramiento, y con la finalidad de evitar las dificultades antes indicadas
en el inicio del proceso arbitral, el juez de apoyo podrá ser llamado para
realizar el nombramiento.
La posibilidad de que decida como amigable componedor también
está restringida al caso en que las partes expresamente lo autorizaren a
tales efectos. En tal sentido, conviene considerar que el Reglamento de
Arbitraje de la UNCITRAL , es mas completo que la Ley UNCITRAL
sobre esta materia, en tanto dispone:
o reglamentaria; en particular según lo dispuesto en la convención de
Ginebra y la convención de Nueva York, o más aún, cuando se trate de
una actuación judicial justificada en la resolución judicial (art. 66).
La norma de Estados Unidos se limita a señalar en su capítulo segundo,
que es aplicable a estos efectos la convención sobre el Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio de 1958.
65
“El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo
et bono), sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello
y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de
arbitraje”.
La relevancia de este asunto reside en establecer reglas del juego claras,
con anticipación y eficientes, de manera que el contrato y su resolución
naveguen por aguas seguras.
La ley china en su art. 5 dispone que el árbitro debe ser una persona
natural. La siguiente disposición plantea requisitos para actuar en dicha
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calidad, estableciendo que la persona debe poseer el conocimiento legal o
profesional o la experiencia, la reputación de integridad e imparcialidad,
y cualquiera de los siguientes requisitos:
1. Los servicios como juez o fiscal;
2. La práctica por más de cinco años como abogado, contador, arquitecto, mecánico o en cualquier otra profesión relacionada con
el comercio;
3. Actuar como árbitro de una institución de arbitraje nacional o
extranjera;
4. La enseñanza como profesor asistente, puesto superior o ambos
en una universidad nacional o extranjera;
5 o un especialista en un campo o profesión con una experiencia
de más de cinco años.
El art. 7 establece las incompatibilidades y el siguiente impone una regulación excepcional en orden a que el árbitro deba ser preparado como
tal. Esta circunstancia será certificada por una institución arbitral antes
de desempeñarse como tal.
La LMU es más exigua al señalar en su Art. 11 que, salvo estipulación en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será
obstáculo para que esa persona actúe como árbitro. Las partes podrán
acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro
o los árbitros, a falta de tal acuerdo la norma establece la forma en que
se realizará el nombramiento con tres árbitros o con árbitro único. Chile
sigue también esta norma.
En España, este punto ha sido objeto de reforma reciente al permitir
que, amenos que las partes acuerden lo contrario, en los arbitrajes que
no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver
por árbitro único se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe
como tal, ampliando y modificando de este modo, el requerimiento de
la condición de abogado en ejercicio que se contenía en esta norma. Asimismo, se establece que cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o
más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de
jurista. El carácter de jurista no está delimitado pero se entienden incluido
en esta noción una amplitud de profesionales abogados –por ejemplo,
notarios y académicos–. Por su parte, esta ley dispone el deber de todos
los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida
imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Es su
deber revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de
poner en duda su imparcialidad o independencia. Finalmente, se establece
que, salvo estipulación en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber
intervenido como mediador en el mismo conflicto entre éstas (art. 17.4).
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El art. 16 de la LMU establece que el tribunal arbitral estará facultado
para decidir acerca de su propia competencia, incluso, sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A
ese efecto una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones
del contrato. La decisión del tribunal de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria. La ley chilena
copia esta normativa en forma íntegra.
La ley francesa, en su art. 1455 consagra el efecto negativo del principio
Kompetenz-Kompetenz al restringir el control judicial del convenio arbitral a
una mera revisión prima facie, optando así por otorgar primacía a la decisión del árbitro sobre su propia competencia, y dejando a la jurisdicción
una función de carácter residual (sin perjuicio del control o second look que
naturalmente puede ejercitar ésta al resolver la acción de anulación del
laudo). Por ello, sólo si el convenio arbitral fuese manifiestamente nulo o
inaplicable, el citado artículo dispone que el juez de apoyo declarará que
no ha lugar a la designación. De semejante tenor es la disposición del artículo 15.5 de la Ley de Arbitraje española, conforme a la cual el tribunal
sólo podrá rechazar la petición formulada respecto con la designación de
árbitros “cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta
la existencia de un convenio arbitral”. En contra, como es sabido, la Ley
Modelo no limita el alcance de la revisión del convenio arbitral por parte
de los tribunales estatales llamados a intervenir en la constitución del tribunal arbitral que pueden por tanto examinarlo con plenitud de facultades.
En su artículo 1468 el NCPC señala que, una vez constituido el tribunal arbitral, será sólo éste competente para dictar medidas cautelares –de
ser necesario bajo apercibimiento de multa– a excepción de las medidas
consistentes en embargos preventivos (saisies conservatoires) y garantías
judiciales (sûretés judiciaires), que quedan reservadas a la competencia
exclusiva de los tribunales estatales. Se aparta así el legislador francés de
lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Modelo.
La ley española en su art. 22 prescribe sobre este punto que los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso,
sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio
arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo
de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de
un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del mismo. De paso, se resguarda el principio de separación
del convenio arbitral al señalar que la decisión de los árbitros que declare
B. Facultades: Medidas cautelares,
principio Kompetenz-Kompetenz.
67
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68
RChDP Nº 18
la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio
arbitral. Agrega que las excepciones deberán oponerse a más tardar en el
momento de presentar la contestación y la excepción consistente en que
los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse
tan pronto como se plantee. Los árbitros sólo podrán admitir excepciones
opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada162.
En Suiza el art. 183 indica que, a menos que las partes acuerden lo
contrario, el tribunal arbitral podrá, a solicitud de una de las partes, ordenar
medidas provisionales o de conservación. Si la parte concerniente no cumple voluntariamente con dichas medidas, el tribunal arbitral podrá solicitar
la asistencia del juez competente, caso en el que éste último aplicará su
propio derecho. Tanto el tribunal arbitral como el juez podrán sujetar el
otorgamiento de medidas provisionales o de conservación a las garantías
apropiadas. Asimismo, el art. 186 dispone que el tribunal arbitral decidirá
sobre su competencia con independencia de que exista una acción sobre
el mismo asunto entre las mismas partes, a menos que por circunstancias
graves se requiera la suspensión del procedimiento. Si bien no establece
plazo para efectuar la alegación de incompetencia, señala que ésta debe
realizarse antes de cualquier defensa sobre el fondo.
5. Lugar del arbitraje:
determinación e importancia actual
Otro tema relevante es qué se considera como lugar del arbitraje y la im
portancia del mismo. Al respecto, debemos considerar que la mayoría de
las normativas en estudio no confieren una definición precisa respecto de
lo que ha de entenderse por lugar de arbitraje163, de manera tal que si ella
no se encuentra claramente establecida, podrían provocarse interpretaciones divergentes a estos efectos. Por norma general, se entiende como
tal el Estado en que se ha dictado el laudo, pese a que el procedimiento
se lleve a efecto en otros países164.
162
La reforma de España modifica en este punto también a la ley concursal 22/2003,
de 9 de julio. Véase la disposición final tercera a la ley 60/2003.
163
Sobre el concepto de lugar de arbitraje, Fouchard, Gaillard, Goldman (n. 15),
pp. 78-93; Redfern & Hunter (n 15), pp. 283-292; Fernández Rozas (n. 15); Vásquez
Palma (n. 3), pp. 80-83.
164
Abundan los reglamentos de arbitraje que permiten al tribunal arbitral celebrar
reuniones en un lugar distinto del lugar del arbitraje con ciertas reservas. Por ejemplo,
art. 14 del reglamento de la CCI de París distingue entre el lugar de las deliberaciones del
tribunal arbitral, que no están sometido a ninguna restricción, y las audiencias y reuniones,
que pueden celebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje “previa consulta de las
partes”. Estas previsiones son seguidas por la generalidad de los reglamentos arbitrales
de América Latina. Frente a ello, es preciso advertir que puede resultar peligroso en
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Julio 2012
Estas leyes presentan normalmente un carácter territorial y se otorgan
amplias facultades en su determinación. Así, el art. 1º de la LMU dispone
que las disposiciones de dicha ley, con excepción de los artículos 8, 9, 17
H, 17 I, 17 J, 35 y 36, se aplicarán sólo si se trata del lugar del arbitraje; por
su parte, el art. 20 prescribe que las partes podrán determinar libremente
el mismo. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral
determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso,
inclusive las conveniencias de las partes. Sin perjuicio de lo dispuesto en
el párrafo precedente, el tribunal arbitral podrá, salvo estipulación en
contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado
para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a
los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos. La ley chilena plantea disposiciones similares en su normativa.
La única diferencia reside en el hecho de que el art. 1º sólo contempla las
referencias a los arts. 8, 9, 35 y 36, lo que se explica porque la LMU fue
objeto de una reforma con posterioridad a la ley chilena, que introdujo
nuevas disposiciones en la materia.
En su caso, Suiza dispone en su art. 176 que las disposiciones de dicha
ley se aplicarán a todos los arbitrajes si la sede del tribunal está en Suiza
y si al momento de concluir el acuerdo, por lo menos una de las partes
no tiene su domicilio o su residencia habitual en dicho país. La sede del
tribunal arbitral será determinada por las partes, o la institución arbitral
designada por éstas, o a falta de ambas, por los árbitros. De este modo,
se aprecia nuevamente como esta normativa favorece la amplitud y la
voluntad de las partes para determinar la sede arbitral.
La ley inglesa indica en su art. 3 que la expresión “sede del arbitraje”
se refiere a la sede jurídica, la cua ha sido designada:
a) ya sea por las partes en el convenio;
b) ya sea por una institución de arbitraje u otro organismo o cualquier
otra persona a quienes les hayan sido conferidos poderes a tales
efectos por las partes;
c) por un tribunal arbitral si las partes lo han autorizado; o establecida, a falta de tal designación, teniendo en cuenta los acuerdos
de las partes y las circunstancias del asunto.
El art. 53 aclara a este respecto que, a menos que las partes señalen lo con
trario, cuando el lugar del arbitraje esté situado en Inglaterra, País de Gales
69
determinados supuestos otorgar al tribunal arbitral un derecho ilimitado de acordar la
celebración de reuniones en cualquier lugar, toda vez que la sede del arbitraje tiene con
secuencias no sólo durante el procedimiento sino, también, en la fase posarbitral, de manera
que la celebración de reuniones, siquiera sea con carácter fortuito, puede suponer que el
arbitraje se vincule a un ordenamiento que las partes no previeron. En tal sentido, véase
caso Hiscox vs. Outhwaite suscitado entre la Queen’s Bench Division inglesa en 1991.
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70
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o en Irlanda del Norte, la sentencia se considera pronunciada en el lugar del
arbitraje, cuando no coincida con el lugar de su firma, de su expedición o
de su puesta en conocimiento a las partes165. Por su lado, su art. 2 dispone
que las disposiciones de dicha ley se aplicarán cuando la sede del arbitraje
esté situada en Inglaterra, País de Gales o Irlanda del Norte, a menos que se
trate del art. 9º (relativo al reenvío de las partes al arbitraje); art. 66 (relativo
a la ejecución de las sentencias arbitrales), en que será aplicada siempre.
Asimismo, si la sede no ha sido aún designada, el juez puede hacer uso de
los poderes conferidos en el art. 43 (relativo a la forma de asegurar la comparecencia de los testigos) y el art. 44 (relativo a los poderes de asistencia
de los tribunales en la puesta en marcha del procedimiento arbitral)166.
España, al igual que la mayoría de las legislaciones, mantiene una ley
arbitral territorial de manera que sus disposiciones se aplicarán a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter
interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los
que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales
sobre arbitraje. Además, se expresa que ciertas normas se aplicarán siem
pre aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España167.
Recordemos a este respecto que la elección de la sede es vital tanto
desde el punto de vista jurídico como práctico168, en tanto se considerará
como el lugar formal en que es llevado el arbitraje, es decir, el lugar en que
el arbitraje se sustancia normalmente. La ley de la sede169 será el vínculo
La doctrina en general suele dar preferencia al lugar del pronunciamiento de
laudo, aunque no existe un total consenso en dicha idea. Fernando Cantuarias Salaverry,
“Cuestiones generales aplicables a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados
en el foro y a las causales para no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el
extranjero”, en Themis, Revista de Derecho, Nº 50, Lima, 2005, p. 88 y ss.
166
Recientemente se ha establecido en las cortes inglesas que cuando las partes no
han dispuesto la ley apropiada para regir la cláusula arbitral, esta falta puede ser cubierta
por la ley de asiento del arbitraje. La justificación para esta afirmación es que si ello no es
así, las partes pueden tener acceso a distintas leyes. Illias Bantekas, “The proper Law of
the Arbitration Clause: A challenge to the Prevaling Ortodoxy”, in Journal of International
Arbitration, vol. 27, Nº 2, London, February 2010, pp. 1-8.
167
Se trata de las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del art. 8º (labores de apoyo),
en el art. 9º, excepto el apartado 2 (forma y contenido del convenio arbitral); art. 11 (convenio
arbitral y demanda en cuanto al fondo del asunto) y art. 13 (capacidad para ser árbitro).
168
Para mayor amplitud en este tema, véase Redfern & Hunter (n. 15), pp. 270-277;
Fouchard, Gaillard, Goldman (n. 15); William Park, “The Lex Loci Arbitri and Interna
tional Commercial Arbitration”, in International and Comparative Law Quarterly Review, Nº
32, Cambridge, 1983, pp. 21-52; William Park, Arbitration of International Business Disputes:
Studies in Law and Practice, Oxford, Oxford University Press, 2006.
169
Formada tanto por las reglas establecidas en los códigos procesales o leyes espe
ciales sobre el arbitraje, como por las leyes de fondo y de las convenciones y tratados
internacionales incorporados al derecho del país en cuestión.
165
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Julio 2012
Por ello se dice que esa elección conlleva el sometimiento al derecho de ese país,
incluidas sus disposiciones obligatorias de la ley interna en materia de arbitraje. No es
sólo un marco procesal. Véase Redfern & Hunter (n. 15), pp. 154-171.
171
A modo de ejemplo, la CCI emplea una serie criterios de selección de la sede
con el objetivo de garantizar el favor arbitratis. Entre ellos toma en consideración la
neutralidad del Estado, que este Estado se haya adherido a los convenios internacionales
más relevantes (por ejemplo, CNY), analiza el Estado de su legislación y la adopción
de los Principios básicos del arbitraje internacional, y observa también la actitud de los
tribunales estatales frente al arbitraje en cuanto reconozcan cada uno de los Principios
señalados (competencia-competencia, de nulidad del laudo, de intervención mínima).
Sobre el particular, Véase Eduardo Silva Romero “Breves observaciones sobre la
modernidad del arbitraje internacional. A propósito de la nueva ley española de
arbitraje”, en Actualidad Jurídica Uria Menéndez, Nº 9, Madrid, 2004, pp. 12-14; Fernández
Rozas (n. 9), p. 43.
172
Si bien a este modelo se le ha criticado la nacionalización del arbitraje internacional,
en la medida que fuerza su localización, esta solución proporciona seguridad jurídica, pues
las partes saben desde el comienzo a qué atenerse tanto en términos de tribunales como
de marco jurídico de referencia.
173
Conforme a la CNY 1958 un laudo vinculante pronunciado en un Estado contratante
debe ser reconocido y ejecutado en los demás Estados contratantes, salvo que haya sido
anulado o sus efectos suspendidos en el Estado de origen. Esto significa, positivamente,
que el laudo emitido de manera válida valdrá en los demás Estados contratantes y, y ala
inversa, que si es anulado o suspendido, no lo hará.
174
María Victoria Cuartero Rubio, El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el
arbitraje comercial internacional, Madrid, Editorial Eurolex, 1997, p. 26 y ss.; Cantuarias
Sal averry (n. 165), pp. 87-95.
175
En detalle, véase Vásquez Palma (n. 3), pp. 77-137.
176
Sobre el tema, véase entre otros: Emmanuel Gaillard, Teoría jurídica del arbitraje
internacional, Asunción, Thomson Reuters, 2010; Fernando Mantilla Serrano, “Algunos
apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la Convención de Nueva York”,
International, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nº 15, Bogotá, 2009, pp. 15-40;
Péreznieto & Graham (n. 9), pp. 197-208; Albert Jan van den Berg, “La aplicación de la
Convención de Nueva York de 1958 a laudos no nacionales”, en Guido Tawi L. & Eduardo
Zuleta (coords.), El arbitraje comercial internacional. Estudio de la Convención de Nueva York
con motivo de su 50º Aniversario, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 2008, p. 100 y ss.
170
que servirá para determinar el sistema de referencia que proporcionará
el marco jurídico particular que se aplicará al arbitraje y las autoridades
judiciales con capacidad de intervención sobre el mismo170, sea en su faceta
positiva (asistir a los árbitros como jueces de apoyo)171 o negativa (control
de laudos)172. Más aún, el papel central de la sede se puede vislumbrar
en el alcance de las decisiones judiciales173, principalmente la de nulidad
del laudo, pues aquélla tendrá –en principio–, efectos amplios respecto
de cualquier otro sistema jurídico174.
La exacta relevancia que hoy debe tener la sede arbitral no es una
materia pacífica175. Se puede afirmar que en la actualidad coexisten dos
tendencias contrapuestas, la primera aboga por la deslocalización176, que
71
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72
RChDP Nº 18
aboga por despegarse de un sistema legal determinado, al tiempo que
favorece la búsqueda de soluciones de adaptadas a las peculiaridades
transnacionales –por ejemplo, Francia–177 y, por el otro, la tendencia a
la nacionalización con el objetivo de no frustrar la aspiración de las partes178, de manera que toma en consideración disposiciones imperativas
de aquellas jurisdicciones donde existe la posibilidad de que se intente la
nulidad de los laudos y la efectividad de los mismos, así no haya habido
una escogencia explicita del sistema legal en cuestión179. Esta opción se
mantiene en la LMU y en la mayoría de las legislaciones que en ella se
inspiran, por lo que es preciso reconocer que la sede, a partir de su Lex
arbitri, aún mantiene un papel protagónico en la materia180.
En la actualidad, con el fin de evitar las problemáticas que este tema
involucra, las normativas han intentado flexibilizar el sistema ampliando
las leyes aplicables al contrato arbitral181 o, bien, minimizar el impacto
del recurso de nulidad con su posible ejecución –por ejemplo, Suiza y
Francia–, lo que refuerza el carácter no territorial del arbitraje, reconociendo que lo relevante no es si el veredicto está conforme con la ley del
lugar donde se dictó, sino con la ley del lugar de ejecución. Esta postura
es coherente con la jurisprudencia existente de los tribunales franceses
en materia de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros182 y la
doctrina que –aunque dividida– se ha pronunciado sobre esta materia183.
Sobre la defensa del arbitraje transnacional, véase Bruno Oppetit, Teoría del arbitraje,
Bogotá, Legis, 2006, pp. 192-195.
178
Entre otros: Gary Born, Internacional Arbitration and Forum Selection Agreements:
Drafting and Enforcing, The Netherlands, Country of Publication, 2006; Espugles Mota
y McNerny (n. 78).
179
En este sentido se pronuncia el art. 35 de la ICC.
180
Para un estudio detallado de esta materia véase: Nigel Blackaby, Constantine
Partasides, Alan Redfern, Martín Hunter, Redfern and Hunter on Internacional Arbitration,
5ª ed., New York, Oxford University Press, 2009, pp. 163-193.
181
Véase art. 28. 1 Ley Arbitraje UNCITRAL.
182
Son especialmente relevantes los precedentes franceses, cuyo máximo referente
es posiblemente el caso Putrabali. Esta sentencia fue dictada por la Corte de Casación
francesa, el 29 de junio de 2007, en la causa Société PT Putrabali Adyamulia c/ société
Rena Holding et Société Mnogutia Est Epices. En dicha sentencia se manifiesta que el
laudo de un arbitraje internacional no se integra al orden jurídico de su país de origen,
precisamente porque es “internacional” no está ligado a ningún ordenamiento estatal. So
bre el caso véase entre otros: Clay (n. 15); Emmanuel Gaillard, “Nota Société Putrabali
Adyamulia c. S.A. Rena Holding et Autre”, dans Revue de l’Arbitrage, N° 697-720, Paris,
2007; Mantilla Serrano (n. 15), pp. 230-232.
183
A este respecto, la doctrina está dividida entre los partidarios de suprimir la
posibilidad de control del laudo por la jurisdicción del lugar del arbitraje, para reservarlo
al de la ejecución, y los que entienden que la anulación del laudo es una cuestión del lugar
del arbitraje, cuya decisión ha de tener plena eficacia en todas las jurisdicciones. Entre los
177
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Julio 2012
6. Otros aspectos relevantes: regulación de la responsabilidad
(árbitros e instituciones arbitrales), el arbitraje institucional
y la confidencialidad
Más allá de los contenidos normativos revisados, existen algunos puntos
que son abordados de forma excepcional por las legislaciones. Uno de
ellos tiene relación con la atribución de responsabilidad de los árbitros y
de las instituciones arbitrales. En tal sentido, la ley española regula en su
art. 21 esta materia indicando que la aceptación obliga a los árbitros y, en
su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que
causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados
a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma,
con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla
contra los árbitros. La reciente reforma añadió un párrafo adicional sobre
este punto al disponer:
Como paradigma de esta situación tenemos las recientes sentencias del
Tribunal Supremo inglés y de la Corte de Apelación de París en el conocido caso Dallah vs. Pakistán, donde el primero ha denegado la ejecución
en Inglaterra de un laudo dictado en París por indebida aplicación del
Derecho francés en relación con la competencia del tribunal arbitral respecto del gobierno de Pakistán, mientras que el segundo ha rechazado
una acción de anulación basada en el mismo motivo184.
73
“se exigirá a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre
la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía
equivalente, en la cuantía que reglamentariamente establezca. Se
exceptúan de la contratación de este seguro o garantía equivalente
a las Entidades públicas y a los sistemas arbitrales integrados o
dependientes de las Administraciones públicas”.
Esta misma ley, en su art. 14, regula el arbitraje institucional al señalar
que las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la
designación de árbitros sólo a algunas instituciones, a saber:
primeros destaca Philipe Fouchard, propuso la conveniencia de establecer un único control
de los laudos en el lugar donde los mismos fueran a ser ejecutados, evitando un riesgo de
resoluciones contradictorias de tribunales de distintos Estados. Véase Philipe Fouchard,
“La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine”,
dans Revue de l’Arbitraje. (Comité Français de l’Arbitrage), Nº 3, ciudad, 1997, pp. 329-352.
184
English Supreme Court judgement de fecha 3 noviembre 2010 y Arrêt de la Court
d’appel de París de fecha 17 de febrero de 2011.
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74
RChDP Nº 18
a) Corporaciones de Derecho Público y entidades públicas que pue
den desempeñar funciones arbitrales, según sus normativas regu
ladoras185 y
b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se
prevean estas funciones.
Agrega que estas instituciones deben ejercer sus funciones conforme a sus
propios reglamentos y velarán por el cumplimiento de las condiciones
de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así
como su independencia.
La ley inglesa, al contrario, plantea a este respecto una limitación de
responsabilidad al indicar que la institución de arbitraje u otro organismo o persona a quienes las partes hayan confiado el cuidado o pedido
designar o nombrar un árbitro no incurre en ninguna responsabilidad
por los actos que esta institución, organismo o persona hayan cumplido
u omitido cumplir en el ejercicio de sus funciones, salvo que se pruebe
su mala fe. Asimismo, esta institución, el organismo o la persona que ha
nombrado o designado un árbitro, no incurre en responsabilidad por los
actos que el árbitro así nombrado o designado (o sus empleados) haya
cumplido u omitido cumplir en el ejercicio de sus funciones. Las disposiciones anteriores se aplican a los empleados de la institución de arbitraje,
del organismo o de la persona en cuestión como si las hubieran cometido
ellos mismos (art. 74).
La legislación china, en su art. 15 dispone que el árbitro deberá ser
independiente e imparcial y defender el principio de confidencialidad en
la realización del arbitraje. Aquél que se encuentre involucrado en alguna
de las circunstancias que a continuación se indican darán derecho a las
partes –en virtud de los artículos 16 y 17– solicitar el retiro de ese arbitro:
1. La existencia de alguna de las causas que requieran de un juez
retirarse a partir de un proceso judicial;
2. La existencia o historia de una relación laboral o de agencia entre
el árbitro y una parte;
3. La existencia o historia de una relación de empleo o agencia entre
el árbitro y un agente de un partido o entre el árbitro y un testigo
clave y
4. La existencia de cualquier otra circunstancia que plantear dudas
justificadas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro), inmediatamente deberá revelar los detalles de los mismos a las partes.
Norma recientemente modificada. Antes de ello, se permitía sólo a las corporaciones
de Derecho Público desempeñar las funciones arbitrales, en particular al Tribunal de De
fensa de la Competencia.
185
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En otro ámbito, si bien dentro de las distintas ventajas que se atribuyen
al arbitraje comercial, se encuentra la privacidad o confidencialidad186, son
pocas las leyes que se pronuncian respecto de esta materia y cuando ello
ocurre no lo hacen en términos concluyentes, como acabamos de ver en la
ley china. La razón de ello podría residir en las dificultades de orden práctico
que ella provoca cuando desde un caso particular se tiene que resolver acerca de sus límites y contenido187 o, bien, por considerar que se trata de algo
innecesario entendiendo que la no difusión de las informaciones aportadas y
vertidas a lo largo del arbitraje es un deber ineludible de cuantos participan
en él, lo que contrasta con la exigencia de publicidad indiscriminada de los
procesos estatales188. Discrepamos de esta última postura, pues aun cuando
se suele sostener que la confidencialidad es un elemento que se califica como
inherente a la institución arbitral, su reconocimiento legal y convencional
no ha sido ni tan categórico ni universal como podría esperarse. Así, ni el
Reglamento ni la Ordenanza procesal de la CCI contienen regla alguna
sobre la confidencialidad, como tampoco lo hace la Ley Modelo189. Frente
a la carencia normativa, su estipulación sólo podría quedar reservada a las
partes, sobre base la su autonomía de la voluntad.
Siguiendo esta lógica la ley francesa se remite en esta materia al arbitraje interno, señalando que el internacional será confidencial cuando las
partes así lo hayan acordado, por lo que se tratará de un punto que éstas
deben considerar en el respectivo acuerdo. La ley española, a diferencia
de la anterior, plantea en su art. 24.2 que los árbitros, las partes y las
instituciones arbitrales están obligadas a guardar confidencialidad de las
informaciones que conozcan en virtud de dichas actuaciones190.
75
Los conceptos de privacidad y confidencialidad han sido descritos como “dos lados
de una misma moneda”, pero tal noción podría estar equivocada. Sobre ambas en detalle
Andfrew Tweeddale & Karen Tweeddale, Arbitration of Commercial Disputes, Internacional
and English, Law and Practice, Great Britain, Oxford University Press, 2007, pp. 349-355.
187
Esto ocurrió en el caso australiano Esso/BHP, en que el problema de llegar a
una definición precisa del deber de confidencialidad llevó a concluir que no era una
consecuencia natural del arbitraje.
188
Silvia Barona Vilar (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Thomson-Cívitas,
2004, p. 907.
189
Sólo algunos reglamentos de arbitraje contienen esta previsión. Uno de los casos está
dado por el reglamento de la OMPI, que incorpora en su artículo 73 y ss. normas precisas
sobre la confidencialidad, que afectan a un cuádruple ámbito de actuación: en cuanto a
la existencia misma del arbitraje (artículo 73.a) y b); en cuanto a la confidencialidad de la
información divulgada durante el arbitraje (artículo 74.a) y b); en cuanto a la divulgación
del laudo (artículo 75) y, finalmente, en cuanto a la confidencialidad que debe mantener
tanto el Centro y el árbitro (artículo 76).
190
Se ha considerado que esta norma es en sentido técnico más un deber que una
obligación convencional. Véase José Merino Marchan, “Confidencialidad y arbitraje”,
en www.josemiguel judice-arbitration.com/xms/files/02_TEXTOS_ARBITRAGEM/01_
186
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IV. ¿Puede ser Chile una sede atractiva de arbitraje?
Pasos para lograrlo
1. Datos que deben considerarse
Afirmar que la institución arbitral irá creciendo y de seguro será el me
canismo de resolución de litigios mayoritariamente utilizado en el mundo191, no parece ser una novedad hoy192. De la mano de ello, los Estados se
esforzarán de manera constante por reformar sus normativas con el objeto
de mejorarlas desde una óptica internacional fomentando una verdadera
competencia por promulgar la “ley más favorable al arbitraje”. Sobre la
base de lo anterior, es relevante revisar algunos datos estadísticos sobre
las variables consideradas al momento de la elección de la sede, con el
objetivo de vislumbrar un óptimo marco legal en materia arbitral193. Entre
dichos factores se encuentran: la flexibilidad en el procedimiento (13%), la
ejecución de la sentencia arbitral (29%), la confidencialidad o privacidad
(21%), la selección de los árbitros (20%) y otros factores (17%), según se
refleja en el siguiente gráfico:
76
De lo anterior se colige que el lugar donde el veredicto es dictado y
ejecutado, con sus correspondientes normativas, es muy relevante a estos
efectos. Asimismo, y como ya advertimos más atrás, la suscripción de la
convención de Nueva York adquiere un papel fundamental, en tanto ha
Doutrina_ScolarsTexts/confidentiality/Confidencialidad_y_Arbitraje__-_Jose_Fernand,
visitado 1 de septiembre de 2011.
191
Gerald Aksen, “Arbitration and Other Means of Dispute Settlement”, in David
Goldswe
ig & Roger H. Cummings (eds.), International Joint Ventures: A Practical Approach
to Working with Foreign Investors in the US and Abroad, 2nd ed., Chicago, American Bar Asso
ciation, 1990, p. 287.
192
Sobre las ventajas del instituto arbitral se ha escrito profusamente, razón por la que
nos remitimos a lo señalado por Sara Feldstein de Cárdenas, “Los beneficios del arbitraje
comercial internacional”, en www.camsantiago.com/html/articulos/articulos.htm, visitado
el 30 de junio de 2011; Roque Caivano “El arbitraje: nociones introductorias”, en Revista
Electrónica de Derecho Comercial, en www.derecho-comercial.com/Doctrina/Arb-001.pdf,
visitado el 30 de julio de 2011.
193
A estos efectos citamos los trabajos efectuados por el profesor Loukas Mistellis (n. 5).
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El mismo estudio indica que las partes prefieren (76%) el arbitraje
institucional194, por lo que recurren a centros de prestigio. Las razones de
ello incluyen las reglas de la institución arbitral, la reputación de la institución arbitral, la familiaridad con el arbitraje, los costos, la conveniencia y
seguridad que conlleva, la colaboración de expertos consejeros, la revisión
de los laudos antes de su dictación, entre otros. Ello ha provocado que se
reste importancia a la elección de la sede arbitral por las partes, en tanto
la institución podría tener normas claras al respecto195.
sido exitosa en proveer un marco legal que armoniza las legislaciones
nacionales, otorga garantías a las partes, y facilita el reconocimiento y
ejecución de la sentencia arbitral. A su vez, entre las desventajas más
acusadas para constituirse como sede arbitral se indican:
A. La excesiva onerosidad (49%);
B. La incorrecta o inoportuna intervención de los tribunales estatales (5%);
C. La falta de tiempo en la estructura de apelación (9%);
D. La falta de existencia o reconocimiento de la inclusión de terceras
partes (11%), otras (8%).
77
2. Extrapolación de estos datos a las normativas estudiadas
Referente a los aspectos antes descritos y revisadas en forma pormenorizada los marcos normativos de los lugares mayoritariamente elegidos
como sedes arbitrales, podemos establecer que:
A. Todos ellos disponen mecanismos adecuados que privilegian la
autonomía de las partes y otorgan flexibilidad en el procedimiento;
B. Todos permiten la ejecución de la sentencia arbitral en sintonía
con la CNY y la LMU. En este punto es preciso considerar que
los nuevos vientos en la materia invitan a una mayor flexibilidad,
al estimarse que ni siquiera la nulidad del laudo podría perjudicar
194
La celeridad en la resolución de conflictos es una de las ventajas del arbitraje ins
titucional, tal como lo reconoce el Centro de Arbitraje y Mediación, de la Cámara de
Comercio de Santiago, a partir de sus estadísticas. Véase www.camsantiago.cl/estadisticas.
htm, visitado el 27 de junio de 2011.
195
Goode (n. 134), pp. 24-29.
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78
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de ejecución del mismo, sobre todo si ello ocurre sobre la base de
causales que no tengan un sello internacional.
C. La confidencialidad normalmente no está contemplada en las
legislaciones, en los casos en ello ocurre se hace de una forma
bastante disímil. Con todo, no debemos olvidar que se trata de una
materia que pertenece a la autonomía de la voluntad de las partes
y, en tal sentido, se puede encontrar ubicada en este espacio.
D. Es relevante que las normas no planteen requisitos inoficiosos para
ejercer la calidad de árbitros, como podría ocurrir con la nacionalidad y una determinada calidad profesional, pues ello obstaculiza
el arbitraje internacional. En tal sentido, advertimos como la mayor
parte de estas legislaciones no ponen trabas sobre la materia.
E. Prima en estas legislaciones de manera amplia el principio de in
tervención mínima, los tribunales estatales deben prestar un apoyo
eficaz y oportuno para la marcha del arbitraje tanto para el nombramiento de árbitros, la práctica de algunas pruebas y la adopción de
medidas cautelares; asimismo, deben ejercer un control acotado, a
partir de causales tasadas privilegiando las tendencias internacionales. Desde esta perspectiva, se tiende a evitar la multiplicidad de
recursos, o que las causales establezcan la posibilidad para que los
tribunales estatales revisen cuestiones de fondo (entregadas a los
árbitros) o juzguen a partir de sus propias legislaciones cuestiones
que decidieron serían resueltas por otras leyes de fondo.
F. Las legislaciones sean claras, en términos generales, al establecer el
principio Kompetenz-Kompetenz y otras facultades del árbitro y las partes, con el objeto de brindar mayor libertad y flexibilidad al arbitraje.
Uno de los puntos más descuidados por la mayoría de las normativas
en estudio –con la excepción de Francia– es el reconocimiento de la inclu
sión de terceros en el arbitraje, materia que reclama de forma urgente una
mayor preocupación. La práctica muestra que no es infrecuente que grupos
(normalmente multinacionales) de sociedades entren en negociaciones con
un cocontratante (en general un Estado) con la finalidad de celebrar un
determinado acuerdo comercial de cierta envergadura (arbitrajes multipartes). El grupo se organiza de forma interna para llevar a cabo el proyecto
o negocio, de manera que decide previamente qué sociedades firmarán el
contrato y cuáles van a ejecutarlo. En este tipo de contratación por lo general
se pacta el mecanismo arbitral para solucionar los conflictos derivados de
estas negociaciones, por lo que será vital determinar el régimen jurídico por
el que se va a regir tal acuerdo y el consecuente arbitraje. Así, podrá ocurrir
que la sumisión al arbitraje no esté del todo clara y deba llegarse a ella por
medio de una interpretación contractual, donde la normativa aplicable será
crucial. En tal contexto, resultará vital determinar bajo qué condiciones los
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efectos de la cláusula arbitral van a extenderse a las sociedades que, sin haber
suscrito el contrato materialmente, pertenecen al grupo de la suscriptora, es
decir, la extensión rationae personae de la cláusula arbitral. La solución de esta
problemática pasa necesariamente por los criterios legislativos que adopta
una determinada nación y su aplicación futura por parte de la jurisprudencia.
Respecto a los costos es preciso comprender que éstos pueden ser de
diversos tipos y abarcan indudablemente los tiempos empleados en el
arbitraje que suelen ser regulados por la normativa arbitral a partir de la
fijación de los plazos y la flexibilidad de los mismos. Desde esta óptica, si
bien se puede pensar que el arbitraje es más costoso que la litigación ante
tribunales estatales, ello no es del todo efectivo196, si se considera que esta
materia será apreciada subjetivamente por las partes de acuerdo con sus
propias necesidades, de modo que una justicia estatal lenta o ineficiente
podría resultarles tremendamente costosa.
Por último, debemos considerar que el arbitraje comercial internacional tiende en la actualidad hacia la deslocalización en tanto ni el acuerdo
arbitral, ni el procedimiento, ni las normas aplicables al fondo del litigio,
ni el laudo arbitral se encuentran sometidos al método conflictual del Derecho Internacional Privado, sino a sus propias reglas, más allá de lo que
pueden acordar las partes sobre la base de su autonomía de voluntad197.
La idea recurrente de negarle toda utilidad al Estado sede parece residir
justamente en el esfuerzo de reafirmar su autonomía y trasnacionalidad
del arbitraje internacional198, donde el foro material se ha desplazado a
uno intelectual: el consentimiento de las partes. No obstante, si bien la
coherencia del sistema arbitral se refleja lentamente en una mayor trasnacionalidad, lo cual puede lograrse sólo a partir de la libertad en la elección
de las leyes aplicables, con el resultado obvio que la regulación arbitral
de la sede seguirá siendo relevante en éste y otros aspectos.
En definitiva, aunque podemos afirmar que hoy muchos lugares po
drían ser catalogados potencialmente como atractivos en cuanto sede
arbitral internacional, debido a la armonización reinante (venida desde la
79
196
National Arbitration Forum Report: Studies Compare Arbitration and Litigation
en www.arbitration-truth.com.
197
El concepto de lex arbitri (ley de arbitraje), se concibe como un paralelismo de la “ley
del foro”, lo que ha ido desapareciendo en la medida que el arbitraje comercial internacional
ha tomado distancia del DIPr. El concepto de sede sería, en tal sentido, un sustituto de “foro”
en DIPr, lo que apunta a la localización estatal, junto con la aplicación de normas imperativas
y de procedimiento del Estado. Véase Alfredo de Jesús, “La autonomía del arbitraje comercial
internacional a la hora de la Constitucionalización del arbitraje en Latino América”, en
Fabricio Mantilla Espinoza-Carlos Pizarro Wilson (coord.), Estudios de Derecho Privado en
homenaje a Christian Larroumet, Colección textos de jurisprudencia, Santiago-Bogotá, Ediciones
de la Fundación Fernando Fueyo Laneri-Universidad de Rosario, 2008, p. 235 y ss.
198
Uno de los máximos expositores es, sin duda, Gaillard (n. 176).
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LMU), en la práctica, son los tintes y afinaciones particulares de cada nor
mativa los que siguen marcando las diferencias al momento de la elección.
3. Observaciones/recomendaciones para el legislador chileno:
oportunidades y amenazas
A. Observaciones normativas
Desde un enfoque normativo, Chile presenta dos puntos fuertes que cons
tituyen sus oportunidades:
1. La adhesión al convenio de Nueva York de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras y
2. La plasmación de la Ley Modelo Uncitral (LACI) sobre arbitraje
comercial internacional, por medio de la ley Nº 19.971 (2004).
Ambos factores permiten afirmar que Chile ha dado el primer paso para
convertirse en una sede atractiva de arbitraje, pues se han reconocido los
principales Principios que cruzan la institución arbitral desde la óptica
internacional.
En relación con las eventuales amenazas, visualizamos respecto de la
normativa imperante algunas materias que no han sido abordadas y otras
que, si bien lo han hecho, deben necesariamente reestudiarse de cara a los
vientos de cambio que cruzan el instituto arbitral. Junto con ello proponemos un cambio estructural en el sistema normativo arbitral contemplado,
según detallaremos:
1. Referente al acuerdo arbitral debieran señalarse normas que favorezcan su validez, tanto a partir de las leyes aplicables (por ejemplo,
alternativas, como en el caso suizo) como respecto de las formalidades requeridas en la propia ley de la sede (Chile). En tal sentido,
conviene adherirse a la reforma que en este punto se llevó a cabo
en la LMU, en el año 2006, a la que ya nos hemos referido, con la
finalidad de flexibilizar más aún sus formalidades de constitución
e, incluso, más, se podría imitar la reforma francesa que a estos
efectos ha sido pionera en la desformalización de este acuerdo. Ello
presenta la ventaja de otorgar más autonomía a las partes, junto con
favorecer la validez de éste.
2. Regular los efectos extensivos del convenio arbitral, a fin de vincular a terceras partes que no han intervenido, en principio, en su
ejecución, si se dan ciertos presupuestos para ello. Nuevamente
en este punto resulta ilustrativa la regulación francesa.
3. Reforzar y ampliar las facultades de las partes respecto de algunas materias, por ejemplo, para prorrogar el plazo para laudar al
tribunal arbitral, renunciar al recurso de nulidad o a algunas de
sus causales, entre otras.
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4. Reforzar las facultades del árbitro para controlar su propia com
petencia, junto con limitar las facultades de estos tribunales frente
a la existencia de un convenio arbitral, de manera tal que sólo
puedan intervenir cuando el acuerdo sea nulo o inválido de manera manifiesta.
5. Reformular las causales del recurso de nulidad de modo que en
ellas sean aplicables las leyes elegidas por las partes, los árbitros
o la institución arbitral, si es del caso, y no necesariamente las
leyes de la sede (Chile). Asimismo, es pertinente reestudiar la
conveniencia de que estas causales encuentren una inspiración
internacional y no local. Bajo esa misma lógica, deben revisarse
los motivos de denegación de la ejecución de la sentencia.
6. En el mismo sentido, habría que contemplar la obligación y el
deber de confidencialidad como un derecho exigible por las partes.
7. Ampliar las posibilidades para ser árbitro en Chile, sin indicar
restricciones de ningún tipo. Al mismo tiempo, es conveniente
lograr claridad sobre su estatuto jurídico y las responsabilidades
que pueden surgir a partir de sus acciones y omisiones.
8. Mejorar la regulación de las medidas cautelares del modo propues
to por la reforma de la LMU de 2006.
9.Regular el arbitraje institucional, estableciendo qué organismos
y personas pueden constituirse como tales, sus facultades, posibilidades de intervención y sus eventuales responsabilidades, entre
otros aspectos de relevancia.
10.En cuanto al cambio anunciado, es preciso que en el futuro se
construya un modelo armónico con criterios y Principios uniformes tanto para el arbitraje internacional como el doméstico. En tal
sentido, consideramos que el punto de relevancia no se encuentra
en definir normativamente al sistema arbitral como monista o dual,
sino en la simetría y conexión que debiera existir entre ambos
escenarios a partir de sus estructuras.
Sobre la base de la autonomía que impregna a esta institución199, es
recomendable plasmar su tratamiento en leyes especiales, tal como lo
81
199
Para un completo análisis de la injerencia del principio de autonomía en el ins
tituto arbitral, véase Markus Petsche, The growing Autonomy of International Commercial
Arbitration, München, European Law Publishers, 2005, pp. 3-4; José Carlos Fernández
Rozas, “El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la nacionalidad y la des
localización”, en Revista Española de Derecho Internacional, vol. vii, Madrid, 2005, pp. 605636. Cuestionando la factibilidad de este principio en el arbitraje comercial internacional,
véase Kingshuk Chatterjee, “The Reality of the Party Autonomy Rule in International
Arbitration”, in Journal of International Arbitration Review, vol. 20, Nº 6, New York, December
2003, pp. 539-560.
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hace la mayoría de las legislaciones arbitrales, para ello resulta necesario
mudar la normativa arbitral que en la actualidad habita en los códigos
procesales nacionales a estos cuerpos legales, en tanto su mantención
en estos anquilosados códigos provoca ciertas distorsiones y problemas
interpretativos que en nada favorecen a Chile como sede arbitral.
En este proceso, debemos tener claro que la dialéctica entre el arbitraje internacional y la normativa estatal que recoge sus cimientos ha
girado hacia un nuevo paradigma que privilegia, además de la transna
cionalidad, una mayor autonomía tanto de la institución como de la
voluntad de las partes. Las últimas leyes arbitrales que han visto la luz, así
lo han entendido y seguramente este camino vertiginoso seguirá siendo
transitado por nuevas legislaciones en busca de la “ley más favorable”
al arbitraje.
B. Otras consideraciones que deben tenerse presente
Más allá de la necesaria reflexión que debemos realizar sobre nuestro
sistema normativo, existen –como hemos dado cuenta en otras oportunidades-200 factores “extra-legales” que deben considerarse sobre la base
de su enorme importancia en esta elección. Entre estos se encuentran:
A. El papel que desempeñan los tribunales estatales en la práctica y
las líneas jurisprudenciales que van dibujado;
B. El prestigio de las instituciones arbitrales, estudios jurídicos y abo
gados del país;
C. La estabilidad económica y política de la que goza una determinada
ciudad, país o ambos;
D. El idioma (y la factibilidad de traductores);
E. Las instalaciones y confortabilidad del lugar versus los costos que
ello provoca; entre otras.
En este sentido, podemos afirmar que Chile presenta entre sus
oportunidades la estabilidad política y el crecimiento económico que ha
experimentado de manera sostenida en las últimas décadas, la confianza
que merece el Poder Judicial chileno201, a lo que sumamos la seguridad y
la adecuada infraestructura que se dispone.
En relación con estas materias, habría que poner una mayor atención en
los puntos que siguen, en tanto puedan ser entendidos como debilidades:
1. Se debe reforzar el adecuado funcionamiento de las instituciones
arbitrales en Chile. El atractivo de esta institución es, sin duda, uno
Vásquez (n. 3).
Hasta ahora se advierte la acogida y una correcta interpretación de los Principios
arbitrales internacionales. Para un análisis pormenorizado de las doctrinas jurisprudenciales,
véase Vásquez Palma (n. 153), pp. 349-370.
200
201
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de los factores más relevantes en la elección de una sede arbitral202.
Los centros arbitrales de relevancia en el ámbito mundial203 tienen un papel fundamental en la determinación de un lugar como
sede204, pues en muchos casos son estos centros los que realizar
tal elección por así disponerlo sus estatutos o, bien, por voluntad
de las partes. Contar con instituciones arbitrales prestigiosas es un
criterio que debe necesariamente ponderar el país que pretenda
constituirse como una atractiva sede arbitral, pues es un elemento
que las partes pueden considerar en su elección.
No es casualidad que la mayoría de los lugares elegidos como
sedes de arbitraje resulten ser aquéllos donde los centros arbitrales
tienen sus principales sedes –por ejemplo: Paris/CCI-Londres/
LCIA-Nueva York/AAA–. Se da, entonces, una relación simétrica entre el lugar y el centro arbitral que allí se sitúa, de lo que
se colige que el prestigio del centro arbitral contamina positiva o
negativamente al lugar en que se encuentra situado. Ello nos lleva
a sostener que resulta necesario potenciar aquellos centros que aquí
puedan operar, fomentando la competencia y el fortalecimiento
de estas instituciones, además de requerir una correcta regulación
del arbitraje institucional a partir de fuente normativa.
2. Propender a una sólida formación en Derecho Arbitral, tanto de
jueces, árbitros y abogados litigantes. Respecto a este punto es
relevante considerar el hecho de que una potencial sede no sólo
requiere que la legislación sea atractiva sino, también, contar con
profesionales especialistas en la materia, pues en muchos casos las
partes se inclinarán en elegir árbitros del propio lugar del arbitraje
en el entendido de que son conocedores de la situación arbitral
de dicho lugar205.
83
Entre las ventajas señaladas sobre el arbitraje institucional se destacan la comodidad
que proporciona, su especialización en materia arbitral, el buen funcionamiento de
sus reglamentos y sus servicios de apoyo. Sobre esta temática, entre otros: Blackaby
& Partasides (n 181), pp. 1.158-1.198; Federico Munné Catarina, La administración del
arbitraje. Instituciones arbitrales y procedimiento prearbitral, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2002;
Roca Aymar (n. 9), pp. 121-135; Ramón Mullerat, Anuario de justicia alternativa, Barcelona,
Tribunal Arbitral de Barcelona, Nº 7 Ventajas e inconvenientes del arbitraje institucional, 2006,
pp. 233-239; Hömberg (n. 9). Para un estudio comparado de estas instituciones, Véase:
Gola, Gotz, Graf (n. 9).
203
Ejemplos de ellos: AAA, ICC, SIAC, ICSID, LCIA, CIETAC, HKIAC, BANI,
SCC y Vienna Arbitral Centre [Centro Arbitral de Viena].
204
Sobre las estadísticas de la CCI, 2010, en materia de arbitraje www.iccwbo.org/
court/arbitration/index.html?id=41190; Fernández Rozas (n. 15), pp. 43-44.
205
Así, por ejemplo, la comunidad de Madrid, destaca una cartera de abogados
residentes con reconocida experiencia y prestigio en la materia, su elevado número de
202
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Esta preparación consiste, básicamente, en que el profesional
conozca los cimientos y la dinámica que se presenta en un arbitraje
internacional y tenga una aproximación a las legislaciones aplicables
y los criterios jurisprudenciales más relevantes que se han generado
en estas materias. Ello, sin duda, facilita el arbitraje y permite resolver
de manera más eficiente los problemas que pudieran presentarse
–por ejemplo: con una cláusula patológica–, organizar el procedimiento arbitral de forma adecuada, y elegir las leyes que resolverán
el fondo del litigio, entre otros factores206.
De la mano de lo anterior, es preciso que se incorpore en la en
señanza del Derecho (pre y posgrado), estudios de la institución
arbitral y sus complejidades, junto con un conocimiento siste
mático del Derecho Internacional Privado y Derecho Mercantil
Internacional. Advertimos en ello un punto feble en Chile sobre la
base de que estas materias aún siguen siendo un territorio desconocido para un porcentaje relativamente amplio de los juristas. Este
reforzamiento debiera darse en la enseñanza básica del Derecho,
terreno en el que universidades podrían asumir varias medidas
encaminadas al logro de dicho objetivo207.
3. Por último, debemos tener presente que el crecimiento del arbitraje
valora la especialización y la eficacia. Frente a ello es preciso considerar que una ley arbitral en sí misma no es suficiente para posicionar al referido país como sede, si no es capaz de propiciar una
mayor accesibilidad, eficacia y seguridad jurídica del arbitraje en
dicho país. Del análisis efectuado, principalmente de las reformas
francesa, suiza y española, se desprende que, a la hora de acometer una reforma legislativa, la experiencia y el reconocimiento de
criterios doctrinales asentados por la jurisprudencial constituyen
una herramienta valiosa. A partir de ello, debemos aprovechar la
experiencia de los Estados que han avanzado en este camino y se
han convertido en los referentes obligados, tanto por sus éxitos
como de sus fracasos y, al igual que ellos hicieren, escuchar a la
cortes y tribunales estatales con instalaciones modernas y adecuadas para el arbitraje, y el
apoyo profesional que se mantiene. Véase www.madridarbitraje.com; www.clubarbitraje.
com, visitadas el 4 de enero de 2011.
206
Sobre el tema Rafael Bernal Gutiérrez, Yves Derains, Fernando Mantilla
Serrano (eds.), Hacia una mayor eficacia del arbitrake: control de tiempos y costos, Ed. Universidad
del Rosario, Colombia Colección Textos de Jurisprudencias, 2010, pp. 35-36.
207
Se debe apuntar a la unificación y la internacionalización del Derecho Privado. Véase
María Fernanda Vásquez Palma, “La importancia del método comparado en la enseñanza
actual del Derecho privado”, realizada en agosto, 2011, seminario sobre “Nuevos paradigmas
e innovaciones en la enseñanza del Derecho”, Antofagasta, Universidad Católica del Norte.
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Julio 2012
Revista
Chilena de Derecho
Compraventa
Privado, internacional
Nº 18, pp. 95-119
de mercaderías
[julio 2012]
: el deber de renegociación en caso de excesiva...
INTERNATIONAL SALE OF GOODS:
THE OBLIGATION TO RENEGOTIATE
IN THE CASE OF SUPERVENING CHANGE
IN CIRCUMSTANCE
COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERÍAS: EL DEBER
DE RENEGOCIACIÓN EN CASO
DE EXCESIVA ONEROSIDAD
SOBREVENIDA
COMPRA-VENTA INTERNACIONAL
DE MERCADORÍAS: O DEVER
DE RENEGOCIAÇÃO EM CASO
DE EXCESSIVA ONEROSIDADE SOBREVINDA
95
Rodrigo Momberg Uribe*
Resumen
El trabajo analiza desde la perspectiva del Derecho Uniforme contenido
en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la existencia del deber de renegociar el contrato en caso de hardship
o excesiva onerosidad sobrevenida, sobre la base de la aplicación de los
Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales por
la vía del artículo 7.2 de la Convención, que regula los mecanismos de
integración de la misma. Se concluye la conveniencia de tal interpretación,
la cual constituye, además, una alternativa interesante para el Derecho
nacional en la materia.
*
PhD, Universidad de Utrecht. Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de
Chile. Honorary Lecturer, Instituto Molengraaff de Derecho Privado, Universidad de
Utrecht. Dirección postal: Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Campus Isla Teja s/n, Valdivia, Chile. Artículo recibido el 3 de noviembre de 2011 y
aceptado para su publicación el 7 de marzo de 2012. Correo electrónico: [email protected]
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Rodrigo Momberg Uribe
RChDP Nº 18
Abstract
The paper analyzes the obligation to renegotiate a contract in the case
of hardship or supervening change in circumstance from the perspective
of the uniform law of the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods and specifically the application of the Unidroit
principles on International Commercial Contracts contained in Article
7(2) of said convention on the integration of those principles. The paper
concludes that such an approach is appropriate and serves as an attractive
option for domestic Chilean law in this field.
Keywords: hardship, unforeseen contingencies, negotiation, contracts,
Vienna Convention on International Sale of Goods.
Resumo
96
O trabalho analisa a perspectiva do direito uniforme contido na Conven
ção de Viena sobre Compra-venta Internacional de Mercadorías, a
existência do dever de renegociar o contrato em caso de hardship ou
excessiva onerosidade sobrevinda, com base à aplicação dos Principios
UNIDROIT sobre Contratos Comerciais Internacionais pela vía do artigo
7.2 da Convenção, que regula os mecanismos de integração da mesma.
A conveniência de tal interpretação se constitui em uma alternativa interessante para o direito nacional na matéria.
Palavras chave: excessiva onerosidade, renegociação, contratos, Convenção de Viena sobre Compra-venta Internacional de Mercadorias.
I. Introducción
Las situaciones de cambio de circunstancias son frecuentes en materia de
contratación internacional. Fenómenos como la globalización, los avances
en las comunicaciones y el transporte, y la evidente interrelación entre los
mercados, hacen que los contratos internacionales, en especial aquéllos que
implican un tiempo prolongado de ejecución, se encuentren hoy sujetos a
un gran número de vicisitudes y contingencias que en muchos casos van
más allá de lo que las partes pudieron razonablemente prever al tiempo
del contrato. El tema por cierto está lejos de ser pacífico, y así, tanto en
el Common Law como en el Derecho Civil o Continental la cuestión ha
sido objeto de amplio debate doctrinario y jurisprudencial, sin perjuicio
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Julio 2012
Compraventa internacional de mercaderías: el deber de renegociación en caso de excesiva...
de que modernos instrumentos internacionales de soft law o codificaciones doctrinales1 como los Principios UNIDROIT parezcan marcar una
tendencia hacia su reconocimiento como excusa para la parte afectada,
concediendo, al mismo tiempo, amplias facultades al juez para adaptar o
terminar el contrato según sea más adecuado en el caso particular2.
El presente trabajo analiza la cuestión a partir de una sentencia de la
Corte de Casación Belga (Hof van Cassatie), que reconoce la aplicación
en general de los Principios UNIDROIT a contratos regulados por la
Convención y, en particular, establece la existencia de un deber de renegociación entre las partes en caso de hardship, excesiva onerosidad o
cambio de circunstancias (términos que se usarán como sinónimos), con
base también en tales Principios. La sentencia presenta interés ya que
emana de un máximo tribunal y se refiere a dos cuestiones debatidas en
doctrina: el mecanismo de integración de la Convención y la posibilidad
de alegar un cambio de circunstancias como excusa en un contrato regido por ella. Por ello, puede constituir un precedente relevante en futuras
disputas relativas a la aplicación de la Convención en casos de cambio
de circunstancias, y aún más importante, para determinar los remedios
disponibles para las partes en tales situaciones.
Para el análisis de la materia, en la sección ii se efectúa una breve descripción del caso, para continuar con el estudio de las reglas de integración
de la Convención (iii), su sistema de excusas (iv) y la eventual regulación
del cambio de circunstancias en la Convención (v). Posteriormente, se
analiza el deber de renegociación en los Principios UNIDROIT (vi), para
terminar con las conclusiones y eventuales consecuencias para nuestro
Derecho interno (vii).
97
II.- El caso3
Los hechos del caso son los típicos de una situación de excesiva onerosidad
sobrevenida. Las partes concluyeron una serie de contratos de compravenCodificaciones doctrinales o no legislativas son aquéllas que han sido redactadas
independientemente o con autonomía del poder soberano y político de un país o
jurisdicción, por lo que carecen de fuerza obligatoria en tal ordenamiento. Véase Nils
Jansen, The making of legal authority: non-legislative codifications in historical and comparative
perspective, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 7.
2
Véanse los artículos 6.2.1 a 6.2.3 de los Principios UNIDROIT, 6:111 de los PECL
y iii 1:110 del DCFR.
3
Scafom International BV vs. Lorraine Tubes S.A.S; N° C.07.0289.N, sentencia de
fecha 19 de junio de 2009, Corte de Casación belga, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/
090619b1.html.
1
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RChDP Nº 18
ta, obligándose el vendedor a entregar tubos de acero por un precio fijo,
sin que se incluyera una cláusula de revisión del mismo. Con posterioridad
a la celebración de los contratos, el precio del acero se incrementó imprevista y súbitamente en más de un 70%. Debido al aumento de costos, el
vendedor (una empresa francesa), requirió la adaptación del precio a las
nuevas circunstancias, pero el comprador (una empresa holandesa), rechazó todas las propuestas de modificación, insistiendo en el cumplimiento
del contrato en sus términos originales, y demandando, en definitiva, al
vendedor la indemnización de perjuicios producida por el incumplimiento
de contrato. A su vez, el vendedor demandó el ajuste del precio basado
en el imprevisto y drástico incremento en los costos. En procedimiento
sumario, se ordenó al vendedor la entrega de los bienes contra el pago
del precio acordado, más la mitad del incremento demandado.
En cuanto al fondo del asunto, en primera instancia el Juzgado Comercial de Tongeren rechazó la demanda de adaptación del precio, pues
consideró que las situaciones de excesiva onerosidad no estaban reguladas
ni regidas en el artículo 79 de la Convención ni en ninguna otra de sus
normas. En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Amberes revocó
la sentencia, señalando que la existencia de una norma explícita para los
casos de fuerza mayor (el artículo 79 de la Convención) no implicaba la
exclusión de la posibilidad de invocar la excesiva onerosidad por las partes.
La Corte de Apelaciones agregó que la petición de adaptación del precio
basada en hardship no es contraria a los Principios en los cuales se funda la
Convención, pero ya que tal situación es distinta a una de fuerza mayor, la
controversia debía ser decidida en conformidad a la ley, aplicable según
las normas de Derecho Internacional Privado (última parte del artículo
7.2). En el caso, resultaba aplicable el Derecho francés, de acuerdo con el
cual la Corte estimó que el deber de ejecutar las convenciones de buena
fe, incluido en la última aparte del artículo 1134 del Code Civil, impone a
las partes el deber de renegociar los términos del contrato si un cambio
imprevisible de circunstancias transforma el cumplimiento en injustamente
oneroso para una de ellas4. Con estos fundamentos, la Corte determinó
que la negativa del comprador a renegociar el precio implicaba una infracción al deber de buena fe, condenándolo a indemnizar perjuicios a
favor del vendedor.
El comprador interpuso un recurso de casación contra la sentencia de
segunda instancia, el cual fue rechazado por la Corte de Casación Belga,
4
Al efecto, véase Cass. com., 3 November 1992, “arrêt Huard”, D. 1995, Somm. p.
85, note D. Ferrier; Cass. com. 24 November 1998, “arrêt Chevassus-Marge”, D. 1999, p.
9; Cass. civ. 16 March 2004, D. 2004 Somm. p. 1.754, note Denis Mazeaud; CA Nancy
2ª Ch. Com. 26 September 2007, La Semaine Juridique, Nº 20, Paris, 14 May 2008, p. 29.
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confirmándose la decisión de la Corte de Apelaciones, pero sobre la base
de fundamentos distintos. Al efecto, la Corte de Casación señaló que el
acaecimiento de circunstancias imprevisibles que causen una perturbación
seria en el equilibrio del contrato puede constituir un impedimento en el
contexto del artículo 79 de la Convención; agregando que sin perjuicio
de ello, existe para estos casos en la Convención un vacío o laguna que
debe ser integrado en virtud de los Principios generales del Derecho
Comercial Internacional (7.2). La Corte señaló, además, que según éstos, en particular incorporados en los Principios UNIDROIT, la parte
afectada por un cambio de circunstancias está facultada para solicitar la
renegociación del contrato, confirmando la condena en perjuicios para
el comprador, que se había negado a renegociar la adaptación del precio
a las nuevas circunstancias.
III. El sistema de integración de la Convención
En teoría, el sistema de integración de lagunas o vacíos que contempla
la Convención no presenta dificultades. En materias no expresamente
reguladas por ella, pero que puedan entenderse incluidas en su ámbito
material de aplicación, el artículo 7.2. dispone:
99
“Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente
Convención que no estén expresamente resueltas en ella se di
rimirán de conformidad con los Principios generales en los que se
basa la presente Convención o, a falta de tales Principios, de con
formidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho
internacional privado”.
La Convención adopta un sistema de integración de lagunas de tipo ecléc
tico, con dos fuentes de integración de aplicación subsidiaria: los Principios
generales en que se basa la Convención y en su defecto, el Derecho interno
designado por la norma de conflicto5.
Por tanto, si una materia gobernada por la Convención (lo que implica
que no ha sido rechazada o excluida por la misma) no se encuentra total o
parcialmente regulada en ella, dicha materia debe resolverse remitiéndose, en primer lugar, a los Principios en los cuales la Convención se basa.
La Convención entonces hace prevalecer su autointengración por sobre
Álvaro Vidal, “Integración de la Convención de Viena sobre Compraventa In
ternacional de Mercaderías”, en Revista de Derecho PUCV, vol. xxiv, Valparaíso, 2003, p. 479.
5
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la heterointegración6. El problema se produce porque ésta no señala de
forma expresa principio general alguno en el cual se funde7. Con excepción del principio de buena fe mencionado en el artículo 7.1, ha sido la
doctrina la que ha propuesto algunos Principios generales, deducidos de
la interpretación sistemática de las normas de la Convención como, por
ejemplo, el de razonabilidad, el de favor contractus o el de mitigación8. Se ha
agregado que tales Principios pueden no sólo deducirse de la Convención
misma sino, también, de fuentes externas, cuando constituyan principios
generalmente reconocidos del Derecho Comercial Internacional9. En este
sentido, se ha considerado que los Principios UNIDROIT constituyen un
instrumento adecuado para complementar y llenar los eventuales vacíos
de la Convención. Se argumenta que el objetivo de uniformidad que ésta
persigue y la tarea de los tribunales se facilita con el uso de los Principios
UNIDROIT en el contexto del artículo 7.210. Tal propósito se encuentra
bien señalado en el preámbulo de los Principios UNIDROIT, que indica:
“Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme”.
100
Se agrega que razones de equidad también aconsejan la utilización de
los Principios UNIDROIT, ya que recurrir al Derecho uniforme resulta
más justo para los intereses de ambas partes que recurrir a un derecho
doméstico que puede beneficiar en mayor medida a sólo una de las partes11.
Sin perjuicio de lo indicado, la afirmación que los Principios UNIDROIT representan Principios generalmente aceptados en Derecho Comercial Internacional, debe ser ponderada respecto de ciertas materias.
Los mismos establecen en su introducción que en algunas materias los
textos adoptados fueron considerados la “mejor solución”, aun cuando no
fueran la norma o regla generalmente aceptada o adoptada en el comercio
Vidal (n. 5), p. 469.
Sonja Kruisinga, (Non-) Conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the
International Sale of Goods: A Uniform Concept?, Amberes, Intersentia Uitgevers NV, 2004,
p. 18.
8
Niklas Lindström, “Changed Circumstances and Hardship in the International Sale
of Goods”, in Nordic Journal of Commercial Law, Estambul, 2006, p. 20.
9
Ibid.
10
Michael J. Bonell, “The UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts and CISG-Alternatives Or Complementary Instruments?”, in Uniform Law
Review, Nº 1, 1996, pp. 34-36.
11
Alejandro M. Garro, “Gap-Filling Role of the Unidroit Principles in International
Sales Law: Some Comments on the Interplay between the Principles and the CISG”, in
Tulane Law Review, Nº 69, New Orleans, 1994, p. 1.159.
6
7
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internacional12. En particular, la Convención de Viena fue un punto de
referencia para el grupo de trabajo que redactó los Principios UNIDROIT,
incluyéndose varias de sus normas en el texto de los Principios, pero, al
mismo tiempo, el grupo de trabajo se apartó o modificó las reglas de la
Convención cuando lo consideró adecuado13.
Lo anterior debe tenerse en cuenta especialmente en relación con la
materia de cambio de circunstancias, ya que el enfoque de ambos instrumentos es completamente distinto, en especial respecto de los remedios
estipulados por el artículo 79 de la Convención y el artículo 6.2.3 de los
Principios. Además, no es claro que las normas en esta materia representen “Principios reconocidos internacionalmente”, más aún si tomamos en
cuenta las diferencias entre los sistemas del Common Law y el Derecho
Civil a este respecto.
Así, el más problemático de los remedios para el caso de cambio de
circunstancias, esto es, la adaptación del contrato por el juez, es completamente ajeno al sistema del Common Law. Así, pues, en el Common Law
inglés, la denominada frustration14 tiene el único efecto de poner término
al contrato desde el momento del acaecimiento del hecho que le dio lugar,
liberando a ambas partes del cumplimiento de toda obligación pendiente.
Además, ella opera de forma automática (de pleno derecho en nuestra
terminología jurídica), sin consideración a la voluntad de las partes, pudiendo ser invocada por cualquiera de ellas indistintamente.15 Consecuente
con ello, el Common Law inglés no provee mecanismos para la adaptación
o ajuste del contrato, de modo que en un caso de frustration cada parte
soporta sus pérdidas sin derecho a indemnización de perjuicios16. Por otro
lado, en el Derecho estadounidense, la doctrina que puede asimilarse
101
UNIDROIT Principles, Introduction.
Ibid. Véase también Scott D. Slater, “Overcome by Hardship: The Inapplicability
of the UNIDROIT Principles’ Hardship Provisions to CISG”, in Florida Journal of
International Law, Nº 12, Florida, 1998, p. 231.
14
En el Common Law inglés el término frustration of contract incluye al menos tres
situaciones diferentes: el caso en que el cumplimiento ha devenido en física o legalmente
imposible, aquél en que el cumplimiento se ha tornado extremadamente oneroso o difi
cultoso (impracticable) y en el que la contraprestación ha perdido su valor para el acreedor
(frustration of purpose). Véase Andrew Kull, “Mistake, Frustration, and the Windfall Principle
of Contract Remedies”, in Hastings Law Journal, Nº 43, London, 1991, p. 1 y Guenter
Treitel, Frustration and Force Majeure, 2ª ed, London, Sweet & Maxwell Limited, 2004.
15
Hugh G. Beale, William D. Bishop & Michael P. Furmston, Contract, Cases and Ma
terials, 4ª ed., London, Butterworths, 2001, p. 482 y Ewan McKendrick, “Frustration and
Force Majeure-Their Relationship and Comparative Assessment”, in Ewan McKendrick
(ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, London, Lloyd’s of London Press Ltd., 1991,
p. 38. Para un análisis detallado véase Treitel (n. 14).
16
Kull (n. 14), p. 18.
12
13
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102
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a la excesiva onerosidad es la denominada commercial impracticability o
simplemente impracticability, reconocida en el Uniform Commercial Code
(sección 2-615) y en el Restatement (Second) de Contratos (§261)17. Ésta
contempla una serie de remedios que permiten mitigar el efecto extremo de la terminación del contrato, que alguna doctrina, incluso, sobre
la base del texto de los comentarios oficiales de las normas respectivas,
han extendido al extremo de entender que se concede al juez la facultad
de adaptar el contrato a las nuevas circunstancias18. Sin embargo, en la
práctica la jurisprudencia ha sido extremadamente renuente a decretar la
modificación del contrato en casos de impracticability, existiendo sólo un
caso en ese sentido, Aluminium Co. of America vs. Essex Group, Inc. (el
caso Alcoa)19, el cual no ha sido seguido por la jurisprudencia e, incluso,
ha sido criticado de manera muy dura en fallos posteriores20.
Al contrario, la tendencia en los sistemas de Derecho Civil es a reconocer la excesiva onerosidad como excusa para el deudor afectado y, en
particular, a establecer como remedios el deber (al menos implícito) de renegociación y la facultad del juez de adaptar el contrato. Así lo contemplan
el artículo 6:258 del BW y el §313 del BGB. Normas similares se incluyen
en los Códigos de Portugal y Grecia. En Italia, la doctrina y la jurisprudencia
han interpretado el artículo 1467 del Códice Civile en el sentido de otorgar
al juez la facultad de adecuar el contrato a las nuevas circunstancias21. A
su vez, la Corte de Casación francesa ha reconocido la existencia de un
deber de renegociar los términos del contrato en casos de grave alteración
del equilibrio económico entre las contraprestaciones22. En Latinoamérica,
los Códigos Civiles de Argentina, Brasil, Paraguay y Perú, así como el Código
de Comercio colombiano, reconocen de manera expresa la imprevisión
contractual. La gran excepción a esta tendencia sigue siendo Chile.
Aparece aquí el primer aspecto interesante de la sentencia mencionada
en la sección ii. Tal como se señaló, la Corte de Casación belga, a contiImpracticability es usualmente definida como una excusa para la parte afectada por
un gravamen extremo, irrazonable e imprevisible en el cumplimiento de su obligación,
causado por un hecho irresistible, Samuel Williston & Richard A. Lord, Williston on
Contracts in http://international.westlaw.com/find/default.wl?rs=WLIN10.08&ifm=
NotSet&fn=_top&sv=Split&findjuris=00001&mt=314&cite=williston&vr=2.0&rp=%2ffi
nd%2fdefault.wl&sp=intutrec-000>, visitado el 6 de septiembre de 2011.
18
Cf. Comentario Oficial 6, sección 2-615 del Uniform Commercial Code y § 272 del
Restatement (Second) de Contratos.
19
499, Federal Supplement, 53, Western Distrit of Pennsylvania, 1980.
20
Véase James White & David A. Peters, “A Footnote for Jack Dawson”, in Michigan
Law Review, vol. 100, Nº 7, Michigan, 2002, p. 1.973.
21
Véase Ewoud Hondius & Hans C. Grigoleit, Unexpected Circumstances in European
Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011.
22
Véase n. 4.
17
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“con el objeto de integrar las lagunas de la Convención de una
manera uniforme, debe recurrirse a los Principios generales que
rigen el Derecho Comercial Internacional. Según tales Principios,
incorporados inter alia en los Principios Unidroit sobre Contratos
Comerciales Internacionales, la parte que invoca un cambio de
circunstancias que altera fundamentalmente el equilibrio del contrato, está facultada para requerir su renegociación”.
En relación con lo expresado en los párrafos anteriores, la decisión
de la Corte permite plantear dos conclusiones principales.
– Que la Corte estima que los “Principios generales” mencionados
en el artículo 7.2 no son sólo aquéllos contenidos en la Convención misma (Principios internos) sino, también, los que pueden
ser deducidos del Derecho Comercial Internacional.
– Que no obstante lo señalado en los párrafos anteriores, la Corte
considera a los Principios UNIDROIT como el principal restate
ment de Derecho Comercial Internacional y, por tanto, la fuente
principal de Principios generales en esta materia para los tribunales.
nuación de establecer la disponibilidad de una defensa basada en hardship
para la parte afectada en un contrato de compraventa internacional regido
por la Convención; agregó respecto del artículo 7 que
103
IV.- El sistema de excusas en la Convención
Para una adecuada calificación de las conclusiones antes mencionadas, es
necesario analizar de manera breve el sistema de excusas contemplado en
la Convención. Dicho sistema es considerado como uno de responsabilidad objetiva o estricta, ya que la parte es responsable por todos los eventos
bajo la esfera de su control, independientemente de su negligencia23. Los
artículos 79 y 80 contemplan la única excusa disponible para la parte que
ha dejado de cumplir lo pactado: probar que su incumplimiento se debió a
un impedimento más allá de su control, que fue, además, razonablemente
imprevisible al momento de la celebración del contrato. Así, el artículo
79.1 dispone24:
“Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de
cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumpli23
24
Lindström (n. 8), p. 2.
El artículo 80 no será analizado, es irrelevante para el propósito de este trabajo.
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miento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía
razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento
en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o
superase, o que evitase o superase sus consecuencias” .
Sobre la base de la norma citada, la doctrina ha establecido los si
guientes requisitos para su aplicación, todos sujetos al criterio de la razo
nabilidad25:
a) La existencia de un impedimento más allá del control de la parte
incumplidora.
b) Que dicho impedimento haya sido imprevisible al tiempo de la
celebración del contrato.
c) Que el impedimento o sus consecuencias sean irresistibles.
De forma adicional, es importante tener presente que la aplicación
de la excusa contemplada en los artículos 79 y 80 sólo implica que la
parte incumplidora no será responsable de los perjuicios derivados de su
incumplimiento, pero no afecta la disponibilidad para la contraparte de
los otros remedios previstos por la Convención para el evento de incumplimiento26. Sin perjuicio de ello, evidentemente lo anterior dependerá
de las circunstancias del caso particular, ya que, por ejemplo, la ejecución
forzada puede ser imposible en caso de destrucción completa y definitiva
de los bienes objeto del contrato. La razón para el establecimiento de esta
norma fue generar un sistema autónomo de excusas en materia de compraventa internacional, de manera de evitar la influencia de los derechos
nacionales en el caso particular27.
V. Hardship bajo la Convención
El debido examen de la cuestión exige también analizar el papel del cambio de circunstancias en la Convención. No hay duda de que el artículo
79 es aplicable a casos de fuerza mayor, esto es, donde la ejecución de la
prestación se ha vuelto absolutamente imposible. Sin embargo, el asunto
se complica cuando la cuestión es determinar si la excusa prevista en el
artículo 79 es también aplicable a situaciones de hardship. En esta mateVéase Lindström (n. 8) y Joseph Lookofsky, “Impediments and Hardship in In
ternational Sales: A Commentary on Catherine Kessedjian’s ‘Competing Approaches to
Force Majeure and Hardship’”, in International Review of Law and Economics, vol. 25, Nº 3,
Copenhagen, 2005, p. 434.
26
Los principales remedios disponibles para el caso de incumplimiento son la ejecución
forzada, la terminación del contrato y la reducción del precio.
27
Lindström (n. 8), p. 5 y Kruisinga (n. 7), p. 125.
25
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“el artículo 79 de la Convención sólo regula la imposibilidad en el
incumplimiento y la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que
una circunstancia que no impide absolutamente el cumplimiento
pero lo hace considerablemente más dificultoso u oneroso (por
ej. en caso de cambio de circunstancias, hardship, imposibilidad
económica impracticabilidad comercial, etc.) no puede ser considerada como un impedimento”29.
ria, la doctrina está dividida y la jurisprudencia es escasa para efectos de
permitir una conclusión definitiva.
Al efecto, lo primero es determinar si la excesiva onerosidad es una
excusa excluida o, incluso, rechazada (implícita o explícitamente) por la
Convención. Si la respuesta es afirmativa, la parte que incumple no puede
alegar hardship como justificación a su incumplimiento y es completamente
responsable según las normas de la Convención. Al contrario, si se concluye que la excesiva onerosidad es una materia incluida en el ámbito de
aplicación de la Convención, dos opciones son posibles:
a) La materia se encuentra regulada por el artículo 79 o, bien,
b) Siendo una materia cubierta, pero no reglada (al menos íntegramente) por la Convención, cabe aplicar el artículo 7.2, esto es, debe
ser resuelta en conformidad a los Principios generales en que se
basa la Convención, o a falta de tales Principios, de acuerdo con
las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso
concreto28.
En relación con lo anterior, una parte de la doctrina ha sostenido que
el artículo 79 provee la única excusa disponible para la parte incumplidora, excusa que no incluye situaciones de excesiva onerosidad. Así, se
ha indicado:
105
La principal razón de esta argumentación son los antecedentes históricos
del establecimiento del artículo 79, que implicó que fuera redactado en
términos más estrictos que su predecesor (el artículo 74 de la Ley Uniforme sobre Compraventa Internacional de La Haya), como también el
rechazo de propuestas para la incorporación de una norma expresa en la
materia30. Esta doctrina rechaza, también, la aplicación del principio de
Cf. Lindström (n. 8), pp. 11-12 y Kruisinga (n. 7), p. 153.
Dionysios Flambouras, “Comparative Remarks on CISG Article 79 & PECL Ar
ticles 6:111, 8:108”, in www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/peclcomp79.html#er, visitada el
6 de septiembre de 2011.
30
Referencias en Lindström (n. 8), pp. 14-15. Sin embargo, véase Alejandro M.
Garro, “Comparison between provisions of the CISG regarding exemption of liability
for damages (art. 79) and the counterpart provisions of the UNIDROIT Principles (Art.
28
29
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buena fe como sustento para el reconocimiento de la excesiva onerosidad
en los contratos regulados por la Convención, señalando que tal principio
no puede implicar la derogación de soluciones que están contempladas
de manera expresa por la Convención, la cual ha optado por un sistema
unitario de excusas (artículo 79) que no incluye la excesiva onerosidad31.
Al contrario, otra parte de la doctrina ha sostenido que la excesiva
onerosidad sí es una materia que se encuentra regida por el artículo 79
de la Convención. Los principales argumentos en este sentido se relacionan con el concepto de impedimento y la superación razonable de sus
consecuencias por la parte afectada. Así, Ole Lando indica que la regla
del artículo 79 es aplicable tanto a situaciones de imposibilidad absoluta
como a aquéllas en que el cumplimiento se ha vuelto excesivamente gravoso de manera que sería irrazonable solicitar la ejecución del contrato
según sus términos originales32. Se ha agregado que en este sentido, lo
relevante es determinar el esfuerzo que puede exigirse a la parte afectada
en orden a superar las consecuencias del impedimento. Así, se concluye
que el artículo 79, interpretado a la luz de la buena fe en el comercio
internacional, no puede entenderse como una norma que imponga a la
afectada la obligación de tomar responsabilidades extraordinarias con la
finalidad de cumplir lo pactado33.
De esta manera, el límite del sacrificio del deudor se relaciona con
el principio de razonabilidad. En este sentido, John Honnold señala que
el impedimento a que hace referencia el artículo 79 incluye no sólo la
situación en que el cumplimiento se hace literalmente imposible,
“sino también aquella extrema dificultad en la ejecución que se
equipara a la imposibilidad desde un punto de vista no técnico
sino práctico”34.
7.1.7)”, in www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/anno-art-79.html#uni>, iv.12, visitada el 8 de
octubre de 2011, quien indica que “la historia legislativa de la Convención demuestra que
las discusiones no fueron lo suficientemente concluyentes en esta materia”.
31
Denis Tallon, en Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law, Milan,
Giuffrè, 1987, pp. 572-595, in www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/tallon-bb79.html. En el
mismo sentido Slater (n. 13), p. 259, quien establece: “ningún remedio basado en hardship
está disponible [en la Convención] y la parte incumplidora no está por tanto excusada de
cumplir sus obligaciones según el contrato”.
32
Ole Lando, Udenrigshandelens krontrakter, 3ª ed., Copenhagen, DJØF Forlag, 1987,
p. 299; citado por Lindström (n. 8), p. 13.
33
Ibid.
34
John O. Honnold, Uniform law for international sales under the 1980 United Nations
Convention, 4ª ed., edited and updated by Harry M. Fletchner, Alphen aan den Rijn,
Kluwer Law International, 2009, p. 628, 432.2.
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Así, cumpliéndose los requisitos del artículo 79, perturbaciones y dificultades económicas pueden ser consideradas como impedimento y configurar una excusa para el deudor si son suficientemente graves o extremas.
Harry Fletchner, complementando la opinión de John Honnold, indica
que, si bien la excesiva onerosidad puede configurar un impedimento al
tenor del artículo 79, la norma excluye la remisión al Derecho nacional,
ya que regula de forma exhaustiva los efectos del impedimento sobre las
obligaciones de las partes. De este modo, el sistema de remedios previsto
en el artículo 79 debe prevalecer sobre cualquier otro, ya sea doctrinario
o de Derecho nacional, lo que excluye, por ejemplo, la posibilidad de
adaptar el contrato35.
En particular, el caso descrito en la sección ii de este trabajo permite
visualizar que aun aceptando que las situaciones de excesiva onerosidad
no se encuentren excluidas para contratos de compraventa internacional
regidos por la Convención, los resultados para las partes, en cuanto al Derecho aplicable, pueden ser muy distintos dependiendo de los argumentos
que se usen para llegar a tal conclusión. Así, la Corte de Apelaciones de
Amberes declaró en su fallo que los casos de hardship no estaban rechazados por la Convención, en otras palabras, eran una situación incluida,
pero no prevista en la misma, que debía resolverse en conformidad con
el Derecho nacional aplicable según las reglas del Derecho Internacional
Privado. En consecuencia, estimó también que no existían Principios
generales en los cuales se basara la Convención que permitieran resolver
el caso.
Por otro lado, la sentencia emanada de la Corte de Casación belga
toma una perspectiva distinta para solucionar el caso, ya que señala que
las situaciones de hardship están comprendidas en el artículo 79 de la
Convención, indicando:
107
“los cambios de circunstancias que no han sido razonablemente
previsibles al tiempo de celebrar el contrato y que son de una
naturaleza tal que inequívocamente tienen como consecuencia in
crementar la carga del cumplimiento del contrato de una manera
desproporcionada, pueden, bajo ciertas circunstancias, configurar
un impedimento en el sentido que requiere el artículo 79 de la
Convención”.
Este razonamiento implica que la noción de impedimento del artículo 79
es lo suficientemente amplia para incluir no sólo la imposibilidad absoluta
sino, también, los casos en que el cumplimiento de la prestación se ha
35
Fletchner (n. 34), pp. 630-632, 432.2.
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vuelto de forma excesiva oneroso para el deudor. Sin embargo, al mismo
tiempo la Corte estimó (de modo implícito) que los casos de hardship no
están completamente regulados en el artículo 79 y, por tanto, existe un
vacío que debe integrarse de acuerdo con el mecanismo establecido en
el artículo 7.2, esto es, recurrir a los Principios generales del comercio
internacional en los cuales se basa la Convención, los que en opinión de
la Corte se encuentran en lo particular contenidos en los Principios UNIDROIT36. Aplicando este último instrumento, la Corte estableció el deber
de renegociación en casos de excesiva onerosidad, y ratificó la condena
en perjuicios al comprador que se negó a ajustar el precio.
La decisión de la Corte de Casación belga implica aceptar la tesis
que la excesiva onerosidad está contemplada en el artículo 79 de la Convención, pero no regulada (o al menos, completamente regulada) en él,
lo que hace aplicable el artículo 7.2. Dicha tesis puede ser cuestionable,
ya que si se estima que el concepto de impedimento del artículo 79 es
lo suficientemente amplio como para incluir también las situaciones de
cambio de circunstancias, entonces dicha norma debiese también ser la
que rija de manera completa tales situaciones, incluyendo los efectos que
prescribe para tal caso. Parece contradictorio argumentar que la excesiva
onerosidad puede entrar a la Convención por la vía del artículo 79, para
luego señalar que dicha materia no está de forma suficiente regulada por
la norma citada y, por tanto, debe ser considerada como un vacío o laguna a integrarse según el mecanismo del artículo 7.2. Lo cierto es que el
artículo 79 y la Convención en general proveen un sistema consistente y
coherente de requisitos y remedios que deben aplicarse para el caso que
se configure la excusa contemplada en los artículos 79 y 80, los cuales
deberían regir aun si se admiten los casos de hardship.
Así, por cierto, deben cumplirse las condiciones mencionadas en
la sección iv para la configuración de la excusa del artículo 79 con tal
desolicitar su aplicación por la parte incumplidora. De manera evidente,
tales condiciones deben ser interpretadas considerando que se trata de
un caso de hardship y no de imposibilidad absoluta y, por tanto, el impedimento hará que el cumplimiento sea extremadamente oneroso, pero
no imposible. En este sentido, la sentencia de la Corte de Casación de
nuevo adquiere relevancia, ya que parece ser la primera que acepta que
el impedimento se configure como excusa en un caso de incremento de
los costos relativos a los bienes objeto del contrato, pues se ha estableci36
La misma opinión es sostenida por Garro (n. 30), iv.15, quien señala: “En relación
con los remedios disponibles para el caso de hardship, el análisis del problema debería
comenzar con el reconocimiento que esta es otra laguna ‘regida pero no resuelta’ que
necesita ser integrada en la Convención”.
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“Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de
las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir
la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente
Convención” (art. 79.5).
De esta manera, también la parte afectada por el cambio de circunstancias
puede requerir la terminación del contrato y, si es procedente para superar la excesiva onerosidad, la reducción del precio del contrato. Ambos
remedios pueden ser considerados, hasta cierto punto, como instrumentos
para distribuir las pérdidas resultantes del cambio de circunstancias y
“adaptar” el contrato a las nuevas condiciones38.
En este sentido, se ha indicado, incluso, que el remedio de la reducción
del precio contemplado en el artículo 50 es un reflejo de un principio
general de la Convención que implicaría el ajuste o la adaptación del
contrato cuando el equilibrio de las contraprestaciones es perturbado
y que puede ser usado como “un trampolín para desarrollar una regla
general de adaptación del contrato en casos de hardship”39. Asimismo, el
do, por lo general, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que
las fluctuaciones de precios son previsibles para las partes envueltas en
operaciones de contratación internacional37.
El limitar la aplicabilidad de la excesiva onerosidad a lo dispuesto por
el artículo 79 no necesariamente implica perjudicar al deudor afectado,
ya que esta norma establece:
109
37
Referencias a la jurisprudencia pueden consultarse en Ingeborg Schwenzer, “Force
Majeure and Hardship in International Sales Contracts”, in Victoria University of wellington Law
Review, Nº 39, London, 2008, p. 709, quien señala además: “todas las decisiones referidas a
hardship en relación con el artículo 79 establecen que incluso un incremento o disminución de
precios de más de 100% no es suficiente”. Al efecto, debe recordarse que en el caso mencionado
en el cuerpo de este artículo, el incremento de precio fue aproximadamente de un 70%.
38
En este sentido, se ha señalado: “el artículo 79(5) de la Convención puede ser usado
para abrir la posibilidad a un juez o tribunal arbitral para determinar lo que las partes se
deben recíprocamente, ‘adaptando’ así los términos del contrato a las nuevas circunstancias.
Además de la indemnización de perjuicios, un tribunal puede decretar, si se justifica según
las reglas de la Convención, la terminación del contrato desde una determinada fecha.
Por cierto, es imposible recurrir al cumplimiento forzado del contrato, pero un método
flexible para ajustar sus términos puede lograrse recurriendo a la reducción del precio
según el artículo 50 de la Convención”, Garro (n. 30), iv.16.
39
Peter Schlechtriem, extracto de “Transcript of a Workshop on the Sales Convention:
Leading CISG scholars discuss Contract Formation, Validity, Excuse for Hardship,
Avoidance, Nachfrist, Contract Interpretation, Parol Evidence, Analogical Application,
and much more”, transcribed and edited by Harry M. Flechtner, in http://cisgw3.law.
pace.edu/cisg/biblio/workshop-79.html, visitada el 5 de agosto de 2011. En todo caso, el
citado autor califica sus conclusiones como especulativas.
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principio de buena fe ha sido usado para establecer una obligación de cooperación entre las partes, que incluye la eventual adaptación del contrato
en situaciones excepcionales de cambio de circunstancias, y que incluye
el conceder a los tribunales la facultad de adaptar el contrato mediante
la interpretación de la voluntad de las partes a la luz del mencionado
principio de buena fe40.
VI. El deber de renegociación en los Principios UNIDROIT
Como se ha indicado, el remedio que la Corte de Casación belga estimó procedente para el caso excesiva onerosidad de una compraventa
internacional fue el deber de renegociación que nace para ambas partes.
A continuación, se analizarán en más detalle las características de dicho
deber según lo contemplan los Principios UNIDROIT.
Los mencionados Principios se refieren al deber de renegociación en
el contexto de la regulación de hardship en los artículos 6.2.1 a 6.2.3 y, en
particular, en la última norma citada, que se refiere a sus efectos:
“Efectos de la “excesiva onerosidad (hardship): (1) En caso de ‘excesiva onerosidad’ (hardship), la parte en desventaja puede reclamar
la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin
demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que
se basa. (2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo
a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. (3) En
caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial,
cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal. (4) Si el tribunal
determina que se presenta una situación de ‘excesiva onerosidad’
(hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: (a) resolver
el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el
contrato con miras a restablecer su equilibrio”.
110
Así, los Principios, siguiendo la opinión de una destacada doctrina
que estima que en materia de Derecho Comercial Internacional el deber
de renegociar el contrato de buena fe en casos de excesiva onerosidad es
una regla de la lex mercatoria41, han establecido como primer derecho (y
deber) de la parte afectada por un cambio de circunstancias, el requerir
Referencias en Kruisinga (n. 7), p. 150.
Véase Michael Mustill, “The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years”,
in Arbitration International, New York, 1988, pp. 86 et seq. y Andreas F. Lowenfeld, “Lex
Mercatoria: An Arbitrator’s View”, in Arbitration International, New York 1990, p. 133 et seq.
40
41
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a la otra la renegociación del contrato con el objetivo de adaptarlo a las
nuevas condiciones.
No obstante lo expresado, otra parte de la doctrina ha sostenido que
los Principios no establecen la obligación o el deber de renegociar los
términos del contrato para la parte favorecida por la excesiva onerosidad,
en especial si se comparan las disposiciones de los Principios UNIDROIT
con el artículo 6:111 de los PECL, que establece de manera expresa que
éstas tienen la obligación de negociar una adaptación del contrato si
su cumplimiento resulta excesivamente gravoso42. Sin embargo, dicho
argumento no es plena del todo convincente, ya que el artículo 6.2.3
expresamente faculta a la parte afectada a requerir la renegociación del
contrato43. En la práctica, no es necesario facultar a ninguna de las partes
para solicitar la renegociación del contrato, pues ellas siempre podrán
hacerlo, aun en caso que no exista hardship. La mención expresa en la
norma, entonces, sólo puede tener sentido si se interpreta como otorgando
a la parte afectada un derecho a requerir la renegociación del contrato, lo
que implica que la parte aventajada tiene un deber de renegociar, todo
ello, por cierto, bajo los imperativos de la buena fe, según se explicará
más adelante. Además, también puede alegarse en favor de la existencia
del deber de renegociación, que el artículo 6.2.3 se refiere en general a
los efectos de la excesiva onerosidad, es decir, a las consecuencias jurídicas
que se producen en tal caso. Los comentarios oficiales de los Principios
confirman también esta interpretación, ya que de forma expresa indican:
“la parte afectada no pierde su derecho a reclamar la renegociación por el
hecho de haber actuado con demora injustificada”44. Doctrina autorizada
tampoco cuestiona la existencia de este deber. Así, Michael Bonell señala:
111
“el artículo 6.2.3 (efectos de la excesiva onerosidad) concede a la
parte afectada el derecho a requerir la renegociación del contrato
con el objeto de adaptar sus términos a las nuevas circunstancias”45.
42
Ewan McKendrick, “Section 2: Hardship”, in Stefan Vogenauer & Jan Klein
heisterkamp (ed.), Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts
(PICC), Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 722 y Draft Common Frame of Reference,
V. I, Comentarios oficiales al artículo iii.- 1:110, 713. Adicionalmente, en el caso de los
PECL, el incumplimiento de la obligación de renegociar está sancionado con un remedio
específico, cual es la indemnización de perjuicios (inciso final del art. 6:111).
43
La versión en inglés de los Principios es aún más útil para construir el argumento, ya
que en ella el artículo 6.2.3(1) primera parte indica: “In case of hardship the disadvantaged
party is entitled to request renegotiations”. La cursiva es nuestra.
44
Principios UNIDROIT, versión 2004, p. 197. La cursiva es nuestra.
45
Michael J. Bonell, An International Restatement of Contract Law, 3ª ed., New York,
Transnational Publications, 2005, p. 118. La cursiva es nuestra.
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112
RChDP Nº 18
Por último, fallos arbitrales de la ICC han reconocido también la existencia
de un deber de renegociar el contrato según los artículos 6.2.2 y 6.2.3 de
los Principios UNIDROIT46.
En cuanto al contenido del deber de renegociación, la aplicación del
principio de buena fe se concreta en una serie de conductas particulares
que deben ser observadas por las partes. Así, en primer lugar, la parte
afectada por la excesiva onerosidad debe requerir la renegociación del
contrato en el más breve plazo y sin demora injustificada. Los criterios
esenciales para determinar en el caso particular la oportunidad del requerimiento serán la naturaleza de la obligación que se ha tornado excesivamente onerosa y las circunstancias que han causado tal onerosidad.
Tal requerimiento, además, debe estar fundado en cuanto a la existencia
de las circunstancias sobrevinientes que afectan el contrato y la manera
en que tales circunstancias transforman la prestación de la parte afectada en excesivamente onerosa, de modo que la contraparte cuente con
información suficiente para analizar el derecho de la otra a solicitar la
renegociación. En segundo lugar, propuestas y contrapropuestas deben
ser serias, razonables y coherentes, proveyendo la información necesaria
para un claro entendimiento por la parte contraria. Además, el deber de
cooperación mutuo implica que las partes deben conducir las negociaciones con flexibilidad y tomando en consideración no sólo sus intereses
sino los de su contraparte, evitando, por tanto, las dilaciones injustificadas
como el término abusivo o intempestivo de las negociaciones47.
Respecto a la extensión del período de renegociación del contrato, los
Principios UNIDROIT se refieren a un “período razonable” para efectuar
las negociaciones y llegar a un acuerdo. La fórmula parece adecuada si la
vinculamos a la naturaleza y complejidad del contrato en el caso particular,
así como a otras circunstancias externas verificables de forma objetiva
46
2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (Nº 10021) y December
2001 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (Nº 9994), citados en Michael J.
Bonell (ed.), The UNIDROIT Principles in Practice, 2a ed., Ardsley, Transnational Publishers,
2006, pp. 337, 817, 985. En la última decisión citada, el tribunal señaló expresamente que
el deber de renegociar en caso de excesiva onerosidad “prevalece también en derecho
comercial internacional (véanse los artículos 6.2.2 y 6.2.3 de los Principios UNIDROIT)”.
47
En materia arbitral se ha señalado que el principio de conducir las negociaciones
de buena fe supone “el mantenimiento de la negociaciones por un período adecuado a las
circunstancias, la consideración de los intereses de la contraparte y la búsqueda persistente
de un acuerdo razonable” p. 59, Kuwait vs. American Independent Oil Company. El
tribunal arbitral citó en su fallo la decisión de la Corte Internacional de Justicia en los casos
North Sea Continental Shelf : “... (las partes) están sujetas a la obligación de comportarse
de manera que las negociaciones sean serias, lo que no ocurre cuando cualquiera de ellas
insiste en su propio planteamiento sin contemplar modificación alguna en él”. Interna
tional Court of Justice Reports, 1969, pp. 47-48.
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como, por ejemplo, la lejanía física de los contratantes o su estructura
jurídica en cuanto a los procesos de toma de decisiones vinculantes. Por
otra parte, en relación con la exigibilidad de las prestaciones durante el
período de renegociaciones, como principio general puede establecerse
que el contrato se mantiene vigente a menos que las partes acuerden
expresamente lo contrario. Solo en circunstancias muy excepcionales
puede permitirse a la parte afectada suspender el cumplimiento de sus
obligaciones. Así lo establecen los Principios en su artículo 6.2.3.
Concluido el período de renegociación, las opciones se reducen a dos:
las partes han logrado llegar a un acuerdo, y el contrato se modificará según
los términos de dicho acuerdo o, bien, la renegociación puede fracasar,
sin que las partes lleguen a acuerdo sobre una adaptación del contrato a
las nuevas circunstancias. En este último caso, es importante distinguir si
las partes han actuado de buena o mala fe.
Si las partes han actuado de buena fe durante el proceso de renegociación, pero fracasa debido a legítimas discrepancias que les impidan llegar
a un acuerdo, pues no hay incumplimiento de algún deber de conducta
u obligación, los efectos del fracaso de las negociaciones se reducen a la
extinción del contrato o a su adaptación por el juez (artículo 6.2.3 de los
Principios).
En cambio, si ha sido la actuación de mala fe de una de las partes la
que ha impedido el acuerdo, o si simplemente una de las partes se ha negado de forma injustificada a renegociar el contrato, la otra tiene derecho
a demandar los perjuicios que de tal actuación se deriven, además de la
resolución del contrato48. Si bien ello no está establecido expresamente en
los Principios, puede colegirse como consecuencia natural de la infracción
voluntaria de un deber de conducta por la parte que ha actuado de mala
fe. Así lo dispone la norma correspondiente de los PECL (inciso final del
artículo 6:111) al estipular:
113
“el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a ne
gociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a
reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o
dicha ruptura”.
La decisión de la Corte de Casación belga sigue la opinión que la
normativa sobre hardship de los Principios UNIDROIT establece como
primer efecto de la excesiva onerosidad un deber de renegociación para
La ejecución forzada del deber de renegociar no parece una alternativa realista, ya
que al tratarse de una obligación de hacer implica la realización de una conducta personal
que no es posible de obtener coercitivamente.
48
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las partes. Asimismo, confirma también que la negativa injustificada a
renegociar una propuesta justa y razonable implica el incumplimiento
de tal deber, y en general, la violación al deber general de actuar de
buena fe. Finalmente, también acorde con lo expresado en los párrafos
anteriores, como remedio para tal incumplimiento, la Corte establece la
indemnización de perjuicios a favor de la parte afectada por la excesiva
onerosidad, y que ha requerido de buena fe la renegociación del contrato. En cuanto al monto de los perjuicios, la Corte indica que ellos deben
determinarse sobre la base del eventual éxito de las negociaciones, si ellas
se hubieren desarrollado de buena fe por ambas partes, aun cuando en la
práctica deba recurrirse a la equidad para la determinación concreta del
monto a indemnizar, debido a la incertidumbre respecto de los términos
efectivos de modificación del negocio que hubiesen resultado de una
renegociación exitosa.
Queda por resolver una cuestión compleja respecto de la satisfacción
de la conducta de buena fe de la parte aventajada en la renegociación,
cual es si tal deber se satisface con el simple hecho de aceptar (de buena
fe) el requerimiento de renegociación del contrato efectuado por la parte
afectada por la excesiva onerosidad; o si la parte aventajada debe tam
bién aceptar una propuesta justa y razonable de adaptación del contrato
a las nuevas circunstancias. Si bien, parte minoritaria de la doctrina ha
sostenido esta última posición49, razones de fondo y de carácter práctico
hacen dudosa si procedencia. Al efecto, el autor estima que lo esencial
es analizar la buena o mala fe de la parte a la cual se dirige la propuesta,
de manera de determinar sobre la base de dicha conducta las consecuencias del fracaso de las negociaciones, las cuales, como se señaló, pueden
incluir la indemnización de perjuicios y la resolución del contrato. Asimismo, el interés de la parte afectada se protege adecuadamente, ya que
si desea perseverar en el contrato (modificado), el problema se soluciona
concediendo al juez la facultad de revisarlo, pudiendo considerar como
alternativa válida para su adaptación la propuesta rechazada50.
De los hechos descritos en el fallo, parece ser que la parte aventajada
(el comprador), rechazó sistemáticamente las propuestas de ajuste del
precio planteadas por la contraparte, insistiendo en la ejecución del contrato según sus términos originales. Este comportamiento fue considerado
Bruno Oppetit, “L’adaptation des contrats internationaux aux changements de
circonstances: la clause de ‘hardship?”, in Journal du Droit International, 1974, pp. 794,
807; Richard E. Speidel, “Court-Imposed Price Adjustments Under Long-Term Supply
Contracts”, in Northwestern University Law Review, Nº 76, 1981, p. 369.
50
Para un análisis detallado de la cuestión, véase Rodrigo Momberg, “La revisión del
contrato por las partes: el deber de renegociación como efecto de la excesiva onerosidad
sobreviniente”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, Valdivia, 2010, pp. 43-72.
49
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VII. Conclusiones y perspectivas
para el Derecho nacional
El propósito de la Convención, de promover la uniformidad en su aplicación, es de la mayor relevancia y no debe ser obviado por los tribunales.
En este sentido, parece mejor recurrir para su integración a los Principios
generales en los cuales la Convención se basa, y tratar de evitar la referencia al Derecho interno. En particular, la materia relativa a la excesiva
onerosidad presenta aún diferencias notables en el ámbito jurisdicciones
nacionales, por lo que es preferible recurrir a instrumentos de Derecho
uniforme, no obstante tengan la naturaleza de codificaciones doctrinales
o no legislativas, pero que gozan de amplio reconocimiento por parte de
la comunidad jurídica a la cual están dirigidas51.
Así, parece razonable la opción de la Corte de Casación belga de recurrir a los Principios UNIDROIT en materia de hardship. Aun cuando sea
discutible que tales Principios reflejen, a su vez, los Principios generales
en los cuales la Convención se basa, en particular respecto de la excesiva
onerosidad, tal opción presenta ventajas que la hacen aconsejable. La
Convención adolece de las deficiencias propias de su naturaleza jurídica: al ser una convención internacional, es el producto de compromisos
ineludibles y su actualización es extremadamente difícil. La única forma
de evitar que la Convención se transforme en un instrumento estático y
obsoleto es por medio de la incorporación de instituciones modernas, pero
al mismo tiempo fundadas en doctrina y jurisprudencia. Sería un error el
interpretar de forma literal los términos de su artículo 7.2 (“los Principios
generales en los que se basa la presente Convención”) en el sentido de
restringir su significado sólo a Principios que existían al tiempo en que la
Convención fue adoptada.
51
por la Corte como suficiente para constituir una infracción al deber de
renegociar de buena fe en caso de excesiva onerosidad. Lamentablemente
no hay mención expresa en el fallo respecto de si estos rechazos (o las
propuestas) fueron o no justificados. En todo caso, debe precisarse que
para considerar el rechazo de un requerimiento de renegociación como
constitutivo de abuso o mala fe, éste al menos debe ser debe ser injustificado de forma evidente a la luz de la razonabilidad de la propuesta y
la evidencia en el caso concreto de las circunstancias que han tornado
la obligación de la contraparte excesivamente onerosa, trastornando de
manera grave el equilibrio económico del contrato.
115
Véase Jansen (n. 1).
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En particular, respecto de la excesiva onerosidad, si bien al tiempo
de adoptarse la Convención (1980) ya era reconocida en diversas jurisdicciones, puede estimarse que tal reconocimiento era bastante menor
al que existe hoy día, en especial si se examina el Derecho Positivo. Por
ejemplo, dicha doctrina fue incorporada en 1992 en el nuevo Código Civil
holandés y en el año 2002 al BGB (sin perjuicio de su previo y amplio
reconocimiento jurisprudencial en este último país). También en Europa,
los proyectos de reforma al Código Civil francés y español la reconocen
expresamente.52 Esta tendencia ha sido seguida en Latinoamérica, donde
la doctrina de la imprevisión ha sido reconocida en el último tiempo en
los Códigos Civiles de Perú (1984), Paraguay (1987) y Brasil (2003), entre
otros53. Por otro lado, la primera edición de los Principios UNIDROIT
es del año 1994 y la de los PECL del año 1995.
Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la excesiva onerosidad sigue
siendo una materia polémica y no resuelta en relación con la compraventa
internacional de mercaderías54. Esta situación demuestra que la opción de
los redactores de la Convención de excluir su regulación no fue la mejor,
porque ha dejado demasiado espacio para interpretaciones divergentes.
No es realista asumir que siempre las partes incluirán en el contrato cláusulas expresas de hardship o similares. Al contrario, una serie de factores
pueden impedir la inclusión de tales cláusulas como, por ejemplo, si las
éstas no son lo suficientemente sofisticadas o si el negocio debe cerrarse
en un plazo breve que no permite más que el acuerdo en sus elementos
esenciales.
Por último, algunas reflexiones respecto de la situación del Derecho
nacional. El establecimiento de la existencia de un deber de renegociación
en materia de compraventa internacional de mercaderías para el caso de
52
Véase en general, John Cartwright, Stefan Vogenauer & Simon Whittaker (eds.),
Reforming the French Law of Obligations, Comparative Reflections on the Avant-projet de réforme du
droit des obligations et de la prescription (‘the Avant-projet Catala’, Oxford and Portland, Hart
Publishing, 2009; François Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Paris, Dalloz,
2008. El Proyecto de Reforma Español está disponible en /www.mjusticia.es/cs/Satellite
?blobcol=urldescarga1&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=Suple
mentoInformativo&blobwhere=1161679155283&ssbinary=true
53
La excesiva onerosidad ya había sido reconocida en el Código Civil de Argentina
en 1968. En Europa, la situación es similar en el caso de Italia, habiendo sido la materia
incluida en el Codice Civile de 1942.
54
Cf. Lindstrom (n. 8), p. 22, señala: “el artículo 79 es un ejemplo camaleónico de
armonía superficial” y que “es posible de interpretar de manera que acomode mejor a
la formación del intérprete”. En el mismo sentido, Tallon (n. 31), “la redacción general
del artículo 79 deja mucho espacio para la interpretación judicial”; y Honnold (n. 34),
pp. 627, 432.1. “el artículo 79 puede ser la norma menos exitosa de la Convención como
parte de medio siglo de trabajo hacia la uniformidad internacional”.
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excesiva onerosidad sobrevenida, refuerza la tendencia general hacia el
reconocimiento de dicha institución jurídica en el Derecho contemporáneo y la conveniencia que ello también suceda en nuestro ordenamiento.
En concreto, la resolución del caso particular por la Corte de Casación
belga puede resultar atractiva para nuestra jurisprudencia, renuente a
intervenir en el acuerdo de las partes. Al resolver que existía un incumplimiento del deber de renegociar el acuerdo por la parte aventajada por
la excesiva onerosidad y decretar la indemnización de perjuicios en favor
de la contraparte, el contrato no fue modificado ni adaptado a las nuevas
circunstancias55. Formalmente, entonces, el negocio se mantuvo según sus
términos originales, preservándose desde este punto de vista el principio
de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda, aun cuando en
la práctica el resultado fue similar al de un ajuste del precio.
Aún más, considerando que la Convención es derecho vigente en
nuestro país, el considerar que la excesiva onerosidad puede ser aplicada
en contratos regidos por ella puede estimarse como una puerta abierta
que facilite su reconocimiento por los tribunales nacionales, hasta ahora
contrarios a ello56. En este sentido, los Principios UNIDROIT, los PECL
y el Borrador de Marco Común de Referencia son instrumentos útiles
(y quizá de referencia ineludible) para una formulación moderna de la
antigua cláusula rebus sic stantibus.
117
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Debe recordarse que los bienes objeto de la compraventa ya habían sido entregados.
Cf. Rodrigo Momberg, “Teoría de la imprevisión: la necesidad de su regulación legal
en Chile”, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 15, Santiago, diciembre 2010, pp. 29-64.
55
56
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27-07-12 13:42
Opinión
profesional
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27-07-12 13:42
Julio 2012
Las
conmutaciones en el derecho privado
Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 123-148 [julio
2012]
de las obligaciones
François Chénedé
1.- El Derecho de las Obligaciones
suele presentarse como aquella ra
ma del Derecho que organiza los
“intercambios de bienes y servicios”
entre los individuos. La palabra ‘in
tercambio’ resulta, sin embargo, sim
plista desde dos perspectivas. Prime
ro, se refiere de manera exclusiva a
las operaciones sinalagmáticas, es
decir, aquéllas que realizan transferencias recíprocas entre las partes
(contratos de compraventa, prestación de servicios, permutación), sin
tomar en consideración el hecho de
que el Derecho de las Obligaciones
regula también las operaciones en
las que una persona se desprende
de un valor, un bien o un servicio,
sin contrapartida alguna (donación,
mandato gratuito, préstamo gratuito). Adicionalmente, ‘intercambio’ se
*
La traducción del ensayo original iné
dito en francés (Les commutations en droit privé.
Contribution à la théorie générale des obligations)
fue realizada por Sara Moreno Fernández y la
revisión y comentarios a pie de página estu
vieron a cargo de Fabricio Mantilla Espinosa.
Resumen de la tesis doctoral de François
Chénedé publicada por Economica en 2008.
refiere a las relaciones contractuales
antes que a las extracontractuales, lo
cual deja por fuera toda una parte del
Derecho de las Obligaciones: el título
iv del libro iii del Código Civil francés
consagrado a las “obligaciones que
se contraen sin convenio”, es decir,
a las obligaciones delictuales, cuasidelictuales y cuasicontractuales. Pero
si el Derecho de las Obligaciones no
es sólo el derecho de los “intercambios”, ¿cómo denominar, entonces,
a la operación económica –transferencia de valores– llevada a cabo
por todas las obligaciones ya sea que
tengan por origen una compraventa,
un arrendamiento, una donación, un
delito civil, un pago de lo no debido
o un enriquecimiento sin causa?
2.- La respuesta a esta pregunta se
encuentra, precisamente, en el texto
mismo al cual se le suele atribuir el
origen de la noción de ‘intercambio’:
el libro v de la Ética a Nicómaco, donde Aristóteles aborda la noción de
‘synallagma’. Para entender el sentido
de este vocablo es necesario consultar
el Comentario a la Ética a Nicómaco de
Aristóteles de santo Tomás de Aquino,
redactado en el siglo xiii, donde el
LAS CONMUTACIONES
EN EL DERECHO PRIVADO*
Contribución a la teoría general
123
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François Chénedé
124
teólogo traduce el término ‘synallagma’
por ‘commutatio’, palabra que Nicolas
Oresme –primer traductor de la Ética
a Nicómaco al francés antiguo– traducirá, a su turno, como ‘commutation’. El
vocablo ‘commutation’ es presentado
por los diccionarios clásicos como
sinónimo de ‘cambio’ (‘changement’)
o ‘mutación’ (‘mutation’). Es en este
mismo sentido que hoy se emplea la
expresión “conmutación de la pena”.
El ‘cambio’ descrito por Aristóteles
en el libro v de la Ética a Nicómaco
concierne al ámbito de “bienes externos”, es decir, el ámbito patrimonial.
Más precisamente, el filósofo emplea
el término ‘syllanagma’ para designar
“el desplazamiento de un bien” –“la
mutación de valores”– de un patri
monio a otro. Al respecto, santo To
más señala que las conmutaciones
son operaciones “que transfieren una
cosa de una persona a otra”. Ésta es
la transferencia de valores realizada
por todas las obligaciones, ya sea que
nazcan de un contrato bilateral o unilateral, que sean de origen contractual
o extracontractual, las obligaciones
siempre tienen por objetivo transferir
valores (un bien o un servicio) de un
patrimonio a otro. Por consiguiente,
el derecho de las obligaciones no es
el derecho de los intercambios, sino,
más bien, el derecho de las conmutaciones.
3.- En realidad, el Derecho de
las Obligaciones no concierne exclu
sivamente las operaciones de con
mutación. Aristóteles, recordémoslo,
había identificado un segundo tipo
de operación susceptible de realizarse
entre los miembros de la ciudad: las
RChDP Nº 18
distribuciones. Para el filósofo, estas
operaciones consistían en repartir
–repartirse– valores que habían sido
puestos en común. Esta operación
está lejos de ser excepcional tanto en
materia contractual como extracontractual.
En primer lugar, junto a los con
tratos que realizan una conmutación
(donación, compraventa, arrendamiento), existen los que realizan una
distribución. Éste es el caso del contrato de sociedad, en virtud del cual
los socios deciden afectar sus bienes
o su industria a una empresa común,
con el fin de repartirse los beneficios
que ésta pudiese generar (CC fr., art.
1832): el contrato de matrimonio,
que administra la sociedad conyugal
(CC fr., art. 1387), la indivisión, que
regula los derechos y deberes de
los comuneros (CC fr., 1873-1), etc.
Ésta es, precisamente, la categoría
de contratos-organización, propuesta
por Paul Didier.
En segundo lugar, además de los
cuasicontratos de tipo conmutativo
(gestión de negocios ajenos, pago
de lo no debido, enriquecimiento
sin causa) existen auténticos cuasicontratos que reparten valores entre
los participantes. Los redactores del
Código Civil sólo consagraron –denominaron– los contratos conmutativos
y la doctrina moderna no tomó en
cuenta los distributivos. Distinta es la
situación de los jurisconsultos romanos quienes, a partir de Justiniano,
clasificaron la indivisión de origen
involuntario como un cuasicontrato. Esta posición fue retomada por
Robert Pothier quien agregó a la
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1
N. del T.: Ésta fue la posición adoptada
por Andrés Bello en el artículo 2285 del
Código Civil: “Hay tres principales cuasicon
tratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad”.
criticado esta distinción, recordando
que Aristóteles se refería menos a
la ‘justicia’ (dikaiosuné) conmutativa
y distributiva que al ‘derecho’ (to
dikaion) de las conmutaciones y distribuciones. Esta traducción es esencial puesto que permite establecer la
conexión entre Filosofía y Derecho,
poniendo de relieve la existencia de
un régimen jurídico propio para cada
una de estas dos operaciones económicas. De hecho, las conmutaciones
no están sometidas a las mismas
reglas que las distribuciones. Esta especificidad del Derecho de las Conmutaciones se manifiesta tanto en
materia contractual como extracontractual: los contratos-intercambio y
los cuasicontratos-intercambio, que
realizan una conmutación, no están
sometidos al mismo régimen jurídico que los contratos-distribución y
los cuasicontratos-distribución, que
llevan a cabo una repartición.
5.- Pero el estudio de las conmu
taciones no queda completo si nos
limitamos a distinguirlas de las operaciones de distribución. En efecto,
Aristóteles no sólo describió la especificidad de las conmutaciones con
relación a las distribuciones sino que,
también, se esforzó por distinguir las
conmutaciones voluntarias (ekousia)
de las conmutaciones involuntarias
(akousia).
La distinción aristotélica de las
conmutaciones voluntarias e involuntarias parece haber sido conservada
por los juristas contemporáneos, que
diferencian a las obligaciones que
nacen de un acto jurídico (contrato y
obligaciones unilaterales) y las obliga-
indivisión legal –que calificaba de
“cuasicontrato de comunidad”1– la
propiedad colectiva de paredes me
dianeras. Podemos agregar a esta
lista no taxativa la sociedad creada
de hecho.
4.- Así las cosas, el Derecho de
las Obligaciones parece dividirse en
dos ramas distintas: el Derecho de las
Conmutaciones, que corresponde al
Derecho de las Obligaciones tradicional, y el Derecho de las Distribuciones, que reglamenta el conjunto
de operaciones de repartición de
valores. En términos generales, esta
distinción entre el Derecho de las
Conmutaciones y el Derecho de las
Distribuciones ha sido dejada de lado
por los juristas que han preferido la
división de la justicia conmutativa y
distributiva. Esta última distinción
es, generalmente, plasmada en los
textos de Teoría del Derecho o de
Introducción al Derecho, donde se
establece el contraste entre la justicia
distributiva, que rige las relaciones
del Estado y sus miembros, y la
justicia conmutativa, que se aplica a
las relaciones entre particulares. La
justicia distributiva y la conmutativa
tienen, entonces, dos campos de
aplicación muy distintos, dos ramas
de actividad que, en cierta medida,
corresponden a la división del Derecho en Público y Privado. Michel
Villey, al igual que otros autores, ha
Las conmutaciones en el derecho privado
125
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François Chénedé
126
ciones que nacen de un hecho jurídico
(delito, cuasidelito, cuasicontrato).
Algunos autores no dudan en señalar
que esta distinción es la summa divisio
del Derecho Contemporáneo de las
Obligaciones. Tal afirmación resulta
sorprendente si tenemos en cuenta las
consecuencias jurídicas del hecho de
pertenecer a una o a la otra de estas
categorías de obligaciones. En efecto,
la única diferencia de régimen, constatada por la doctrina, es de orden
probatorio: las obligaciones nacidas
de un acto jurídico deben, en principio, ser probadas por escrito (CC
fr., art. 1341), mientras que las que
emanan de un simple hecho jurídico
pueden ser probadas por cualquier
medio (CC fr., art. 1348). Sin demeritar la importancia de la prueba en
los litigios, debemos admitir que el
limitar la utilidad de la distinción
a una simple diferencia en materia
probatoria lleva a pensar que esta
división, relativa a las fuentes de las
obligaciones, no tiene consecuencia
alguna respecto de la vida de éstas.
Ésta es, por lo demás, la opinión de la
doctrina mayoritaria, que considera
que, si bien las obligaciones nacen de
manera distinta (de un acto jurídico o
de un hecho jurídico), nacen idénticas
y están, por tanto, sometidas a un
mismo régimen jurídico: el general de
las obligaciones.
Esta presentación no toma en
cuenta la importante distinción aristo
télica: las conmutaciones voluntarias
e involuntarias no son asimilables,
como tampoco lo son las obligaciones
que de ellas se derivan. En las conmutaciones voluntarias las partes estable-
RChDP Nº 18
cen, de manera prospectiva, un nuevo equilibrio patrimonial entre ellas,
mientras que, en las conmutaciones
involuntarias, el legislador corrige, de
manera retrospectiva, el desequilibrio
que se generó en detrimento de una
de ellas. Esta diferencia se manifiesta
también en la obligación misma. Las
obligaciones voluntarias, creadas por
la voluntad de las partes, son susceptibles de adquirir múltiples formas:
obligaciones de dar, de hacer o de
poner a disposición; obligaciones pu
ras y simples, condicionales o a plazo;
obligaciones conjuntas, indivisibles
o solidarias, obligaciones conjuntas,
alternativas o facultativas. Las obligaciones involuntarias, impuestas por el
legislador, se presentan siempre de
la misma forma: una obligación de
indemnizar –de volver indemne – en
cabeza del responsable (delito y cuasidelito) o de aquél que se enriqueció
(cuasicontrato). En otras palabras,
las obligaciones voluntarias y las
obligaciones legales, no sólo nacen
de modo distinto sino que, también,
nacen distintas.
6.- El estudio de las conmutaciones en el Derecho Privado podría, en
tonces, contribuir a la teoría general
de las obligaciones en dos aspectos.
Por una parte, permite resaltar la
especificidad de las conmutaciones
frente a las distribuciones, diferen
ciando los dos movimientos de
valores susceptibles de ser regidos
por el Derecho de las Obligaciones:
la transferencia y la repartición de
valores. Esta especificidad de la
operación conmutativa determina
la aplicación de un régimen original
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7.- El redescubrimiento de la
doctrina aristotélica, a pesar de lo
antigua que es, permite aportar
nuevas luces a varios aspectos de la
teoría general de las obligaciones.
Para demostrarlo hay que seguir
paso a paso el camino trazado por
Aristóteles. En este orden de ideas:
I) después de haber presentado
la especificidad de las conmutaciones respecto de las
distribuciones;
II) abordaremos el estudio de la
dualidad de las conmutaciones, es decir, de la distinción
entre las conmutaciones vo
luntarias e involuntarias).
tanto en materia contractual como
extracontractual: los contratos-in
tercambio (por ejemplo: la venta) y
los cuasicontratos-intercambio (por
ejemplo: el enriquecimiento sin
causa), los cuales no están sometidos
al mismo régimen que los contratosreparto (por ejemplo: la sociedad) y
los cuasicontratos-reparto (por ejemplo: la sociedad creada de hecho) que
realizan una distribución.
Por la otra, permite demostrar
que la clasificación contemporánea
de las obligaciones, que distingue
entre aquéllas nacidas de un acto
jurídico y aquéllas originadas en
un hecho jurídico, deja de lado la
oposición que existe entre conmuta
ciones voluntarias e involuntarias.
En efecto, por un lado, oculta las
verdaderas fuentes de las obligaciones, las cuales no corresponden a
los “hechos generadores” (hecho o
acto jurídico), sino a las “autoridades” que deciden la creación de la
obligación: la voluntad de las partes,
en las conmutaciones voluntarias;
la voluntad del legislador – la ley–,
en las conmutaciones involuntarias.
Por otro lado, se contenta con establecer una distinción al nivel de la
fuente, negando, al de los efectos,
las diferencias que existen entre obligaciones consentidas y obligaciones
impuestas. La voluntad y la ley no
son, empero, las dos fuentes de una
única obligación, sino, las fuentes
respectivas de dos obligaciones dis
tintas: la obligación voluntaria, que
realiza una conmutación consentida,
y la obligación legal, que lleva a cabo
una conmutación impuesta.
I. La especificidad
de las conmutaciones:
127
distinción entre conmutaciones
y distribuciones
8.- Al establecer la especificidad de las
conmutaciones respecto de las distribuciones, Aristóteles no pretendía, de
ninguna manera, describir la realidad
económica del mundo griego. Su obra
no estaba consagrada a la economía.
En un pasaje sobre la “justicia”, el
filósofo creyó necesario distinguir
entre conmutaciones y distribuciones.
Según Aristóteles, lo justo –el derecho–
es distinto en cada una de estas dos
operaciones. Su obra se encuentra
lejos de estar en desuso. Incluso, hoy,
la operación de conmutación debe ser
sometida a un régimen jurídico original: el Derecho de las Conmutaciones.
A) A la especificidad de la operación de conmutación,
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RChDP Nº 18
B) Corresponde la especificidad (la oposición de intereses). Ahora
del derecho de las conmuta- bien, como lo que se persigue es,
precisamente, establecer la especificiones.
cidad de las conmutaciones respecto
de las distribuciones, resulta esencial
A. La especificidad de la operación
diferenciar estos dos aspectos. Así,
de conmutación
pues, estas dos operaciones sólo
9.- Los juristas nunca confundieron pueden distinguirse partiendo del
realmente la operación de conmu- contenido: mientras las conmutaciones
tación con la operación de distribu- realizan una transferencia de valores
ción: la compraventa jamás ha sido entre partes con intereses diferentes,
asimilada a la sociedad, ni a la inver- la distribución realiza una repartición
sa. Sin embargo, de esta distinción, la de valores entre partes reunidas por
doctrina no indujo la especificidad de un interés común. En definitiva, las
las conmutaciones respecto de las dis- conmutaciones se distinguen de las
tribuciones. En el mejor de los casos, distribuciones
1ª tanto por la mutación de va
desestimó la distinción, en el peor,
lores que realizan,
propuso criterios de diferenciación
2º como por las relaciones entre
erróneos. Así, pues, para precisar la
las partes que participan en
especificidad de la compraventa o
la operación.
de la permuta frente a la sociedad o
a la asociación, parte de la doctrina
parece enfocarse en la fuente de 1°. La especificidad del
estas operaciones, señalando que las movimiento de valores realizado
primeras son contratos, mientras que por una conmutación
las segundas son instituciones o actos 10.- Las conmutaciones realizan una
colectivos. Esta oposición se funda- transferencia de valores entre las partes.
menta en una concepción estrecha Pero para lograr una mejor comprende los “actos contractuales” que los sión de esta operación, es necesario
circunscribe a la categoría de los “ac- responder dos preguntas: ¿qué se
tos de voluntades antagonistas”: com- entiende por valor?, ¿qué se entiende
praventa, arrendamiento, permuta. por transferencia? Estos dos términos
Definido de esta manera, el contrato deben ser entendidos de la manera
ya no permite incluir las operaciones más amplia posible. En primer lugar,
que se basan en una “comunidad de puede tratarse tanto de una conintereses” entre las partes: sociedad, mutación de bienes (compraventa,
asociación, convención de indivisión. permuta) como de una conmutación
Esta definición del contrato resulta de servicios (prestación de servicios,
criticable porque mezcla dos elemen- mandato), puesto que, en realidad, lo
tos totalmente distintos: la fuente de que transfiere la conmutación no es
la operación (el acuerdo de volunta- el bien o el servicio, sino la utilidad,
des) y el contenido de la operación es decir, el valor que representa para
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ralidad. Al convertirse el contrato de
permuta (permutatio) en el arquetipo
de las conmutaciones (commutatio), se
consideró, entonces, que éstas suponían necesariamente el “intercambio”
de valores. Sin embargo, las palabras
‘conmutación’ e ‘intercambio’ no son,
en lo absoluto, sinónimos: la primera
designa el género y la segunda la
especie. Es decir, parafraseando a
los lingüistas, el intercambio es una
conmutación recíproca”
11.- Lejos de garantizar la transferencia de un bien o servicio de un
patrimonio a otro, las distribuciones,
por su parte, llevan a cabo una “repartición de valores” entre un grupo
de personas. El término ‘repartición’
resulta ideal, puesto que comprende
ambos aspectos de la distribución:
describe la situación de las personas
que son parte de algo, que participan
de una misma “comunidad”. Es el caso
de los comuneros en una indivisión,
de los socios de una sociedad.; pero la
‘repartición’ se refiere también a la distribución misma entre los miembros
del grupo, los socios se reparten los
beneficios, los herederos se reparten
los bienes sucesorales, los cónyuges se
reparten los bienes que conforman la
sociedad conyugal. Así, pues, los dos
aspectos de la distribución se perfilan
claramente: la participación, primero,
la repartición, después.
La participación de un grupo de
personas en una misma comunidad
es el punto de partida de todas las
distribuciones. Jurídicamente hablando, se podría decir que la distribución supone la existencia de una
propiedad colectiva. Las formas de
el acreedor. Además, y sobre todo, la
conmutación comprende no sólo las
transferencias bilaterales sino, también, las transferencias unilaterales
de valores. Usualmente, se consideran conmutaciones sólo las operacio
nes de “intercambio”, excluyendo así
de la categoría de los synallagmata
las operaciones “a título gratuito”.
La exclusión de la “donación” del
ámbito de las conmutaciones resulta,
entonces, discutible. En el texto de
la Ética a Nicómaco, nada permite
concluir que las conmutaciones estén circunscritas al intercambio de
valores. Por el contrario, Aristóteles
incluye entre las conmutaciones voluntarias, el contrato de mandato e,
incluso, el contrato de fianza.
La exclusión de los actos a título
gratuito del ámbito de las conmutaciones parece haber tenido por origen
una doble confusión terminológica y
conceptual. En primer lugar, las conmutaciones suelen ser presentadas
como operaciones que garantizan la
“perpetuación” de un estado. Más
precisamente, algunos autores señalan que la “justicia conmutativa” tiene
como función la conservación de la situación anterior al intercambio entre
las partes. La ecuación “conmutación
= perpetuación” resulta, sin embargo,
sorprendente si recordamos que el
término ‘conmutación’ viene del latín
commutatio, cuya traducción es ‘cambio’ o ‘desplazamiento’. En segundo
lugar, al traducir los vocablos ‘syna
llagma’ y ‘commutatio’ por la palabra
‘intercambio’, los juristas confinaron,
inmediata e inexorablemente, las
conmutaciones al reino de la bilate-
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apropiación colectiva son variadas.
La más elemental es la indivisión
accidental y temporal, como en el
caso de la indivisión sucesoria. Existe también un estadio intermedio,
en el cual se encuentran todas las
indivisiones lato sensu con vocación
de permanencia, como la indivisión
convencional y la sociedad conyugal.
En última instancia encontramos
todas las agrupaciones dotadas de
personería jurídica: asociación, so
ciedad civil, sociedad anónima, etc.
La personería jurídica, simple técnica de organización al servicio de
la colectividad, no es más que una
“fachada” que no debe hacernos olvidar que se trata simplemente de una
comunidad de bienes y personas, es
decir, una propiedad colectiva.
Por su lado, la repartición atañe al
conjunto de operaciones de distribución entre los participantes: reparticiones definitivas que ponen un fin a
la comunidad, pero, también, reparticiones provisionales que garantizan
la distribución de frutos y utilidades
generados por la comunidad.
12.- Las conmutaciones son trans
ferencias de valores y las distribu
ciones, repartición de valores. Estas
dos operaciones no deben ser confundidas. Esta diferencia de objeto
repercute en las relaciones entre las
partes en la operación.
donatario y donante tienen un interés
evidentemente distinto: el del primero
es la adquisición de uno o varios bienes, el del segundo es la satisfacción
moral que le procura el hecho de regalar. Los intereses de las partes en una
compraventa son también distintos.
En realidad, en la compraventa, como
en todas las conmutaciones bilaterales, las partes persiguen intereses no
sólo distintos sino, además, opuestos: el
comprador desea adquirir el bien deseado al “mejor precio” y el vendedor,
por su parte, espera también obtener
un “buen precio”.
En las distribuciones, así como
en las conmutaciones, cada participante tiene un interés. En efecto,
toda persona que participa en una
comunidad persigue un interés per
sonal: cada socio quiere obtener
beneficios, cada comunero pretende
una parte de la indivisión. Sin embargo, si en las conmutaciones cada
parte persigue un interés propio,
es decir, distinto del interés de la
otra parte, en las distribuciones, los
participantes persiguen un interés
común, el mismo para todos: todos los
asociados tienen interés en el éxito
de la empresa común, puesto que
cada uno se beneficiará de las ganancias obtenidas; todos los comuneros
tienen interés en los rendimientos de
los bienes comunes, puesto que cada
uno obtendrá para sí parte de éstos.
2° La especificidad de las
De modo que la situación de las
relaciones entre las partes
partes en una conmutación difiere de
de una conmutación
manera notoria de la situación de los
13.- En una conmutación, las dos participantes en una distribución. Las
partes no tienen el mismo interés. Por primeras se enfrentan, las segundas
ejemplo, en el caso de la donación, se alían. En las conmutaciones, si
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al Derecho de las Distribuciones
resulta evidente tanto en materia
contractual, donde
1º el contrato-intercambio debe
ser diferenciado del contratoreparto;
2º como en materia cuasicon
tractual, en donde el cuasicontrato-intercambio debe
ser diferenciado del cuasicontrato-reparto.
1° La especificidad del contratointercambio
16.- Para establecer la especificidad
del contrato-intercambio respecto
del contrato-reparto, es fundamental hacer referencia a los criterios
de distinción entre conmutaciones
y distribuciones, identificados anteriormente. En primer lugar, las
dos operaciones no llevan a cabo el
mismo movimiento de valores. Esta
oposición se encuentra, sin falta, en
materia contractual:
a) los contratos-intercambio no
tienen el mismo objeto que los
contratos-reparto.
En segundo lugar, las partes en una
conmutación no tienen las mismas
relaciones que los participantes en una
distribución. En este caso, también, la
diferencia resulta evidente en materia
contractual: si las partes de un contratointercambio se obligan por razones
distintas, las partes de un contratoreparto se obligan por la misma razón.
B. La especificidad del derecho
Después de haber analizado el objeto,
de las conmutaciones
b) resultará claro que es la noción de causa la que permite
15.- La especificidad del Derecho
distinguir el contrato-interde las Conmutaciones con relación
cambio del contrato-reparto.
una de las partes obtiene algo, es, en
perjuicio, porque la otra lo pierde.
Por el contrario, en las distribuciones,
los participantes corren con la misma
suerte: o ganan todos o pierden todos.
Este interés común es lo que explica
que la distribución sea una operación
económica regida por un indiscutible
“sentimiento de equipo”. Aristóteles
no pasó por alto este fenómeno, en el
libro viii de la Ética a Nicómaco asimila
lo justo en las distribuciones a la amistad en las comunidades y precisa que
toda comunidad implica cierta forma
de amistad entre sus miembros. Ésta
es, precisamente, la idea que expresan
distintas locuciones latinas utilizadas
para describir la voluntad de unión
que existe entre los miembros de una
comunidad: affectio societatis para la
sociedad, affectio communis, para la
convención de indivisión y affectio
matrimonii, para el matrimonio.
14.- La diferencia de contenido
entre las operaciones de conmuta
ción y distribución es esencial, pues
to que ésta justifica el hecho de que
las dos operaciones no se hallen sometidas al mismo régimen jurídico.
La especificidad de la operación de
conmutación requiere la aplicación
de un régimen jurídico original (el
derecho de las conmutaciones), total
mente distinto del régimen aplicable
a la repartición de valores (el derecho de las distribuciones).
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François Chénedé
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a) La especificidad del objeto
del contrato-intercambio
17.- El objeto del contrato no es una
noción fácil de definir. Dos concepciones coexisten en la doctrina:
para algunos, el objeto del contrato
se confunde con el de la obligación;
para otros, el objeto del contrato es
la operación global que buscan realizar las partes. No tenemos ninguna
intención de pronunciarnos a favor
de una u otra corriente. Por nuestra
parte, nos limitaremos a demostrar
que el contrato-intercambio se distingue del contrato-reparto tanto por
la operación que realiza como por la
obligación que crea.
18.- El hecho de que los contra
tos-intercambio no realicen la misma
operación económica que los con
tratos-reparto resulta evidente. Precisamente, para dar cuenta de esta diferencia, la doctrina creó esta división:
los primeros transfieren valores, los
segundos reparten valores. Ahora
bien, calificar los diferentes contratos
en una u otra de estas categorías puede resultar más delicado. En el caso
de algunos contratos, la calificación
es evidente: compraventa, arrenda
miento, mandato son contratos-in
tercambio; sociedad, asociación son
contratos-reparto. Otros son, Sin
embargo, más difíciles de clasificar,
es el caso, por ejemplo, de la aparcería pecuaria (bail à cheptel) que, a
pesar de su denominación, es un
auténtico contrato-reparto2. De igual
RChDP Nº 18
manera, la donación-partición no se
encuentra entre las dos categorías, es
simplemente, un contrato-intercambio conjuntivo3. Podemos también
mencionar algunas nuevas categorías
doctrinales originales. Por ejemplo
en los contratos-intercambio, se pueden distinguir los contratos-intercambio
de derecho común cimentados en un
antagonismo total entre las partes,
y los contratos-intercambio de interés
común en los cuales el antagonismo
entre los contratantes es atenuado
por el interés que tiene uno en la
actividad del otro.
19.- Pero la especificidad del
contrato-intercambio respecto del
contrato-reparto no se manifiesta ex
clusivamente en la operación realiza
da por la convención, se evidencia,
también, en la obligación engendrada
por el contrato mismo.
El artículo 1126 del Código Civil
francés señala que los contratos pueden crear tres clases de obligaciones
distintas: de dar, de hacer y de no
hacer. Esta trilogía, sin llegar a ser
del todo inexacta, adolece de graves
insuficiencias. En primer lugar, le
confiere demasiado protagonismo a la
distinción de las obligaciones de hacer
de una simple variedad de arrendamiento,
contrato-intercambio. Esta situación no se
presenta en español, puesto que la voz ‘apa
recería’ proviene del latín ‘partiarius’, de ‘pars,
-tis’, parte, y su significado está relacionado
con el de los vocablos ‘partícipe’, ‘copartícipe’
e, incluso, ‘compañero’.
3
N. del T.: Mediante el adjetivo ‘con
jonctif’ (conjuntivo) se califica, en francés, el
2
N. del T.: “Bail à cheptel ”, literalmente, instrumento que consagra, en un solo escrito,
traduce arrendamiento de cabezas de ganado, dos operaciones jurídicas similares entre las
lo cual podría dar lugar a pensar de que se trata mismas partes.
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4
N. del T.: La jurisprudencia francesa,
a partir de fines de la década de 1990, de
cidió que el mutuo de dinero en el que el
mutuante es un profesional en operaciones
de crédito no es un contrato real y, por
consiguiente, la obligación de entregar la
suma en mutuo se genera desde el acuerdo
de voluntades. Así y todo, la jurisprudencia
no ha llegado a afirmar el carácter consensual
de la categoría general “conv ención de
mutuo” y, por contera, este contrato sigue
siendo considerado, en principio, como
real. En este orden de ideas, todas las
otras variedades de mutuo conservan este
que el contrato de mutuo, no crea una
obligación para el mutuante de poner
a disposición, sino sólo una obligación
de restituir a cargo del mutuario. El
razonamiento es el siguiente: la entrega de la cosa es una condición de
formación del contrato y no el objeto
de la obligación. El argumento parece irrefutable. Sin embargo, el error
es evidente5. Estos autores asimilan
carácter, incluso, los préstamos de consumo
cuando el mutuante no tiene el carácter de
profesional en operaciones de crédito; de
igual manera, el contrato de apertura de
crédito es considerado como una promesa
de mutuo.
5
N. del T.: El texto original en francés
se sirve del vocablo general ‘prêt’, préstamo,
que sirve para designar tanto el mutuo, ‘prêt
de consommation’, como el comodato, ‘prêt à
usage’. Hemos optado por traducirlo como
‘mutuo’ y no como ‘comodato’, teniendo
en cuenta que, más adelante en el texto, el
autor retoma el ejemplo y hace referencia al
pago de intereses. Sin embargo, el profesor
François Chénedé no precisa las diferencias
que existirían entre los dos contratos. En
la versión publicada de su tesis doctoral, el
autor sostiene: “Esta afirmación es pertinente
tanto para el comodato, como para el mutuo.
Estos tipos contractuales sólo se diferencian
por la naturaleza de los bienes que se en
tregan (CC fr., art. 1874). Mientras que el
comodato versa sobre cosas ‘que se pueden
usar sin destruirse’, el mutuo lo hace sobre
cosas ‘que se consumen mediante el uso’. En
este último contrato, el mutuario, quien ya
no puede restituir la misma cosa recibida,
está obligado, entonces, a restituirla por
equivalente (CC fr., art. 1892). Aun si la
restitución adquiere un rostro diferente en
cada uno de estos contratos, la obligación
de mutuante y comodante continúa siendo la
misma: poner a disposición de su contratante
uno o varios bienes por cierto tiempo”. Fran
çois Chénedé, Les commutations en droit privé.
y no hacer, cuando, en realidad, la
segunda puede ser asimilada a la primera. Como lo señaló de manera muy
acertada el decano Jean Carbonnier:
no hacer, ¡es también hacer! Además,
esta clasificación excluye una prestación que no pertenece a la categoría
general de las obligaciones de hacer:
la obligación de “poner a disposición”
o, para retomar el término utilizado
por el anteproyecto Catala, la obligación de “dar en uso”. Conocida por
los jurisconsultos romanos y evocada
en los principales libros de Derecho
antiguo, esta tercera categoría de obligaciones, este tercer tipo de conmutaciones, no fue, al menos en apariencia,
rescatada por los redactores del Código
Civil. Sin embargo, esta obligación es
la prestación característica de muchos
contratos corrientes. La encontramos
en el arrendamiento de cosas, donde
el arrendador está obligado a poner
un bien determinado a disposición
del arrendatario a cambio del pago
de la renta. Está también presente en
el contrato de mutuo, aunque esto ha
sido ocultado por el carácter real del
contrato4. En efecto, se suele señalar
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erróneamente la entrega con la puesta
a disposición de la cosa. Confunden la
entrega –puntual– de la cosa, que es
el principio del mutuo, y la puesta
a disposición –continua– del bien,
que es una verdadera obligación del
mutuante. La “misión” del mutuante
no se agota con la entrega de la cosa.
Muy por el contrario, para él todo
empieza allí: nace su obligación de
poner el bien a disposición del mutuario durante toda la ejecución del
contrato.
A primera vista, el contrato-reparto parece crear las mismas obligaciones que el contrato-intercambio:
la obligación de dar, en el caso del
aporte de propiedad, la obligación de
hacer, en cabeza del socio industrial,
la obligación de conceder el uso de
un bien, en el caso del aporte de un
usufructo. Sin embargo, estas apariencias son engañosas: la obligación
no es la misma cuando nace de un
contrato-intercambio que cuando se
genera en un contrato-reparto. En
el contrato-intercambio, deudor y
acreedor tienen una relación de alteridad: el deudor está obligado para
con otra persona: el donante para con
Contribution à la théorie générale des obligations,
Paris, Ed. Economica, 2008, pp. 154-155.
Así y todo, el autor no parece explicar
cómo, en el caso del mutuo, en donde hay
transferencia de dominio de los bienes objeto
del contrato, el mutuante seguiría obligado
frente al mutuario a poner a su disposición
el bien durante cierto lapso. Afirmar que el
mutuario puede servirse del bien en calidad
de acreedor de esta obligación, no parece
compatible con las prerrogativas propias
que en calidad de propietario de la cosa,
prerrogativas que se predicarían erga omnes.
RChDP Nº 18
el donatario, el vendedor frente al
comprador. Podemos decir también
que en un contrato-intercambio,
el deudor está siempre obligado a
realizar una alienación lato sensu, es
decir, está obligado a ejecutar una
prestación para un acreedor que le
es “ajeno” (alienus en latín; alien, en
inglés). En los contratos-reparto, por
el contrario, la parte deudora no es
ajena a la parte acreedora. En efecto,
en este tipo de contratos, el deudor
está obligado en provecho de un
grupo del cual él mismo forma parte:
el socio no se compromete a ceder
sus bienes o aportar su industria a un
tercero, sino a aportar sus bienes o industria a una colectividad a la cual él
mismo pertenece. En otras palabras,
el objeto de su obligación –la prestación que debe realizar– no es una
alienación sino una afectación. En
un contrato-reparto, las prestaciones
de la partes, en vez de entrecruzarse,
se acumulan en provecho de una empresa común. Es por esta razón que
la causa no reviste las mismas características en los contratos-intercambio
que en los contratos-reparto.
b) La especificidad de la causa del
contrato-intercambio
20.- Al igual que el objeto, la causa
es una noción que no se caracteriza,
precisamente, por su claridad. El
redescubrimiento de los fundamentos filosóficos del Derecho de las
Obligaciones, el redescubrimiento de
las conmutaciones, podría ayudar a
esclarecer esta noción que, injustificadamente, se ha tornado confusa. La
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Noción de causa de la obligación
en los contratos-intercambio
causa de la obligación sería el azar.
Esta afirmación es muy discutible:
asegurado y asegurador, deudor y
acreedor de una renta vitalicia no
se obligan por el riesgo, el azar o
la incertidumbre. Como sucede
en todos los contratos onerosos, el
deudor se obliga para obtener una
retribución patrimonial. El hecho de
que el contrato aleatorio sea anulado
por falta de causa, por falta de azar,
no significa que el azar sea la causa,
sino, simplemente, que la falta del
elemento azar priva la retribución
de toda su consistencia.
Además de los contratos aleatorios, se incluyen, de manera general,
los contratos reales cuya causa de la
obligación sería la entrega misma
de la cosa. Los anticausalistas esgrimieron una crítica determinante al
respecto: la entrega de la cosa no es
la causa final de la obligación, sino
su causa eficiente, su fuente. Aun
si esta crítica resulta acertada, sus
conclusiones nos parecen erradas: la
causa sí existe, pero no se encuentra
allí donde se la ubica. Para poder entenderlo es necesario admitir que la
obligación característica del mutuo6
no es la de restituir, sino la obligación
de poner a disposición. Pero, ¿dónde
se halla la causa de esa obligación?
En el contrato de mutuo con intereses, en la retribución patrimonial
(el pago de intereses); en el contrato
de mutuo gratuito (el préstamo por
amistad), en la satisfacción extrapa-
teoría clásica señala que la causa debe
ser dividida en dos ramas: la causa de
la obligación, idéntica en cada tipo
de contrato, y la causa del contrato,
que corresponde a la motivación de
terminante que varía con cada contratante. Ahora bien, sólo la primera
de ellas es relevante para el estudio
de las conmutaciones, puesto que es
a través de la causa de la obligación,
y no de la causa del contrato, que se
puede entender la especificidad del
Derecho de los contratos-intercambio
respecto de los contratos-reparto.
Antes de presentar esta oposición es
necesario identificar la noción y la
función de la causa de la obligación
en el contrato-intercambio.
135
21.- Para identificar la causa de la obli
gación, se acostumbra, en doctrina y
jurisprudencia, a distinguir cuatro categorías de contratos. En los contratos
sinalagmáticos, la causa de la obligación un contratante es la contrapartida que debe recibir, es decir, el objeto
de la obligación del otro contratante.
En los contratos a título gratuito, la
causa se identifica con la intención
liberal o, más precisamente, con la
satisfacción moral que produce el
regalar. Esta dicotomía nos parece
suficiente: los contratos-intercambio
son o interesados o desinteresados;
la causa de la obligación es o una
contrapartida patrimonial o una satisfacción extrapatrimonial.
6
N. del T.: En esta parte, el texto original
A éstas se les añade la categoría en francés se sirve del vocablo general ‘prêt’,
de los contratos aleatorios, donde la préstamo, y no de ‘prêt de consommation’, mutuo.
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trimonial. Volvemos, una vez más,
a la única distinción que parece relevante entre contratos-intercambio
interesados (onerosos y sinalagmáticos) y los contratos-intercambio desinteresados (gratuitos y unilaterales).
Función de la causa
de la obligación
en los contratos-intercambio
22.- ¿Cuál es la utilidad de la causa de
la obligación? ¿Por qué el legislador
ha exigido su presencia? Generalmente, se considera que sirve para
verificar que la voluntad del deudor
haya sido suficientemente motivada.
El decano Jean Carbonnier señalaba
que una obligación sin causa, sería
“el compromiso de un loco”. Esta
explicación sicológica no parece muy
convincente. En efecto, al exigir que
el deudor tenga un interés en el contrato, el legislador no busca verificar
su lucidez o la integridad de su voluntad: ésa no es la función de la causa,
sino de la capacidad y los vicios del
consentimiento. La explicación es
otra. Para descubrirla es necesario
dejar el terreno de la técnica jurídica
y retomar la realidad económica que
aquélla regula. El contrato-intercambio, recordémoslo, es un contrato que
realiza una conmutación, es decir,
una transferencia de valores entre dos
patrimonios distintos. Ahora bien,
para que no pueda ser atacado, este
desplazamiento patrimonial debe
tener una justificación. La exigencia
de la causa de la obligación no es
más que la recepción del principio
elemental de la justicia conmutativa
por parte del Derecho Positivo.
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23.- El cumplimiento de esta
exigencia está garantizado en los dos
estadios de la vida del contrato: la
formación y la ejecución. En primer
lugar, la causa de la obligación debe
existir en el momento de la celebración del contrato: en los contratos-intercambio interesados, la retribución
patrimonial debe ser real; en los contratos-intercambio desinteresados,
el deudor debe sentir la satisfacción
extrapatrimonial, siempre y cuando
no se haya equivocado respecto de
las cualidades del acreedor. Además,
la causa de la obligación debe existir
durante toda la vida del contrato: en
los contratos-intercambio interesados, la desaparición de la causa, que
corresponde al incumplimiento, es
sancionada mediante la excepción
de inejecución y la resolución; en los
contratos-intercambio desinteresa
dos, la desaparición de la causa se
manifiesta por la desaparición del
vínculo que justificaba la intención
liberal del deudor, como en el caso
de la caducidad de la donación realizada con ocasión de un matrimonio,
cuando éste no se lleva a cabo, la
revocación de la donación por ingratitud o la revocación por la llegada
de un hijo7.
24.- Respecto de la causa, se con
trola, entonces, su existencia y su
permanencia. ¿Debería añadirse un
control relativo a la suficiencia? UsualN. del T.: Cuando el donante carece de
descendencia y, posteriormente, tiene un hijo
(biológico o adoptivo, siempre y cuando se
trate de adopción plena) la donación es re
vocable, salvo entre esposos o entre futuros
esposos.
7
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“una persona da voluntariamente a otra más de lo que le
debe, no comete ni injusticia,
ni inequidad”.
Para disipar cualquier duda sobre el
pensamiento de Aristóteles, podemos
citar el ejemplo de la Ética a Nicómaco:
cuando Glauco le entrega a Diomedes
“armas de oro en vez de armas
de bronce, el valor de cien
bueyes por nueve bueyes”
no hay injusticia alguna porque el
primero se obligó de forma voluntaria para con el segundo. La justicia
conmutativa no implica una conmutatividad objetiva, sino una “conmutatividad subjetiva”, es decir, libremente elegida por los contratantes.
Los redactores del Código Civil fueron
fieles a este principio, se negaron a
sancionar la lesión (CC fr., art. 1118)
y dispusieron en el artículo 1104 que
las partes se obligan a dar o hacer
algo “que se mira como equivalente”
de lo que se les entrega8.
El contratante es el mejor juez de
sus propios intereses, es a él a quien
le corresponde ponderar las ventajas
e inconvenientes de las obligaciones que contrae. Ahora bien, esto
justifica la existencia el principio de
“conmutatividad subjetiva”, pero
también sus límites. En efecto, la
aplicación de este principio supone
que las partes hayan podido realizar
una justa evaluación de los términos
del intercambio y esto no es posible
si, en el momento de la celebración
del contrato, se desconocía el contenido exacto de la prestación (esto
justifica la jurisprudencia sobre la
revisión judicial de los honorarios) o
cuando el consentimiento de uno de
los contratantes fue expresado como
producto de error, dolo o fuerza; de
igual manera, cuando el contratante
que sufre la lesión era incapaz al
tiempo de la formación del contrato.
Esto nos permite entender que el
mejor –y, a decir verdad, el únicomedio para garantizar lo justo en
las conmutaciones voluntarias no
es la generalización del control por
insuficiencia de la causa, sino el perfeccionamiento de los mecanismos
de control de la integridad de la ex
presión de la voluntad contractual.
Contrario a lo que nos ha hecho
creer el dogma de la autonomía de
la voluntad, la integridad del consentimiento, así como la capacidad de
las partes, no es un fin en sí mismo.
Las teorías de los vicios del consen-
mente, se considera que el respeto de
la “justicia conmutativa” justificaría la
sanción por falta de equivalencia entre
las prestaciones, es decir, la lesión. Esta
opinión es, nada menos, que una traición al pensamiento aristotélico. En
efecto, el filósofo consideraba que si:
137
N. del T.: En este mismo sentido se
encuentra orientado el Código Civil chileno,
cuyo artículo 1441 establece: “El contrato one
roso es conmutativo, cuando cada una de las debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se consiste en una contingencia incierta de ga
mira como equivalente a lo que la otra parte nancia o pérdida, se llama aleatorio”.
8
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timiento y de la incapacidad no son
más que un medio al servicio de un
fin: la justicia conmutativa, es decir,
lo justo en las conmutaciones.
25.- Después de haber resistido
a las críticas anticausalistas de fines
del siglo xix y principios del siglo xx,
hoy, la causa de la obligación debe
hacer frente a nuevos ataques. En
efecto, según ciertos autores, cada vez
más numerosos, la causa de la obligación sería un concepto obsoleto del
cual, en caso de una eventual reforma
del Código Civil o de una hipotética
armonización europea del Derecho
de los Contratos, el Derecho francés
podría deshacerse de forma fácil, sin
que esto implicara consecuencias indeseables. Estos “neoanticausalistas”
invocan tres argumentos principales
para apoyar su opinión: los principales sistemas jurídicos europeos no
conocen la causa; la consagración
de la figura de la lesión calificada
tornaría la causa inútil; la teoría de la
causa es demasiado compleja y, por
consiguiente, inutilizable. Estos tres
argumentos pueden ser rebatidos. En
Derecho Comparado, es usual citar el
ejemplo de los sistemas alemán e inglés; sin embargo, estos no son menos
causalistas que el Derecho francés:
la ‘rechstgrund’ del Derecho alemán
y la ‘consideration’ del Derecho inglés
son casi equivalentes a nuestra causa de la obligación. En cuanto a la
consagración de la lesión calificada,
¿realmente, privaría ésta a la causa
de su utilidad? A primera vista, el
razonamiento propuesto parece irrebatible: si se puede anular el contrato
en caso de insuficiencia de la con-
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traprestación, se le puede también
anular en caso de ausencia total de
ésta. Sin embargo, éste parece olvidar
el hecho de que la lesión calificada
no sanciona todos los desequilibrios
contractuales, sino, únicamente aquéllos cuyo origen se encuentra en la
debilidad o la ignorancia, es decir, los
casos en que la voluntad del deudor
no fue del todo libre. En cuanto al
tercer y último argumento invocado
por los “neoanticausalistas”: la teoría
de la causa se habría vuelto muy compleja. Esta afirmación es innegable,
pero esto no implica que la solución
propuesta sea menos inadecuada. En
efecto, si la causa de la obligación se
encuentra enferma, hay que curarla,
no sacrificarla. En otras palabras, no
es la causa lo que debe ser abandonado, sino las deformaciones que la
jurisprudencia –celebradas por parte
de la doctrina– le ha inflingido: la
causa de la obligación debe ser utilizada para controlar la existencia o la
permanencia de la contraprestación,
y no para controlar el equilibrio de
las prestaciones o la legitimidad de las
estipulaciones contractuales.
Construida partiendo del modelo
de los contratos-intercambio, esta
teoría de la causa no puede aplicarse
en ese estado a los contratos-reparto.
Originalidad de la causa de la
obligación en los contratos-reparto
26.- En primer lugar, en los contratos-reparto, la causa de la obligación
de un contratante no es el objeto de
la obligación del otro contratante,
sino los objetivos que persigue el
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porque estos dos contratos-reparto
son aleatorios: sus efectos están supeditados a un evento incierto. Así,
pues, el azar no excluye sólo la lesión
sino, también, el carácter leonino.
El control de la permanencia
de la causa no es el mismo en los
contratos-reparto y en los contratosintercambio; en estos últimos, la desaparición de la causa se manifiesta
por la inejecución, que es sancionada
por la excepción de inejecución o la
resolución por inejecución. En los
contratos-reparto, no ocurre nada
parecido, la desaparición de la causa
se manifiesta por la imposibilidad de
alcanzar la finalidad perseguida por
el grupo. Esta especificidad implica
la consagración de sanciones originales: la excepción de no realización y
la resolución por no realización. Esta
última corresponde a la disolución
del artículo 1844-7 del Código Civil 11.
9
N. del T.: El pacto de tontina (pacte ton
tinier o Clause d’accroissement) es un acuerdo
en virtud del cual un grupo de personas pone
en común algunos bienes y estipula que
éstos, sus rendimientos y los bienes que se
hayan adquirido con el capital así constituido
pertenecerán al último sobreviviente de entre
ellos. Así las cosas, la parte de los que fallecen
no se transmitirá a sus herederos, sino que
acrecerá la parte de los sobrevivientes.
10
N. del T.: En virtud del régimen matri
monial convencional denominado comunidad
universal se establece que todos los bienes, tanto
muebles como inmuebles, presentes y futuros
de los esposos, junto con todas las deudas,
forman una masa común (CC fr., art. 1526).
“El artículo 1527 del Código Civil dis
pone, en efecto, que la ‘atribución de la masa
común entera sólo puede estipularse en caso de
supervivencia, ya sea para el esposo designado o
bien para cualquiera de los dos que sobreviva al
otro’. En esta hipótesis, al igual que en el caso
de pacto de tontina, la repartición final de la
masa común está sometida al azar: los esposos
no saben, en el momento de la celebración del
contrato, si recibirán la totalidad de los bienes,
la mitad o nada”. Chénedé(n. 5), p. 290.
11
N. del T.: El artículo 1844-7 del Có
digo Civil francés dispone: “La sociedad se
extinguirá:
1º Cuando expire el plazo por el que
fue constituida, salvo prórroga efectuada de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1844-6;
2° Por el cumplimiento o la extinción
de su objeto;
3º Por la anulación del contrato de so
ciedad;
4º Por la disolución anticipada decidida
por los socios;
5º Por la disolución anticipada decretada
judicialmente a solicitud de un socio por justa
causa, en particular, en caso de incumplimiento
grupo del cual hace parte: la causa
del aporte del socio no es el aporte de
otro socio, sino la participación en los
resultados de la actividad social. Por
esta razón, la sociedad, como todos
los contratos-reparto (convención
de indivisión, la aparcería pecuaria,
etc.), no se clasifica como contrato
sinalagmático: las obligaciones de
los socios no son interdependientes.
27.- En segundo lugar, el control
de la causa no se manifiesta de la
misma manera en los dos tipos de
contratos. En efecto, en los contratosreparto, la falta de causa no es la
ausencia de contraprestación, sino
la exclusión en la participación de
los resultados de la empresa común:
la cláusula leonina del contrato
de sociedad. Esta exclusión no es
sancionada en el caso del pacto de
tontina9 o de comunidad universal
con cláusula de atribución integral10,
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Prevista para la sociedad, la indivisión o el GIE12, esta sanción puede
ser extendida a todos los contratosreparto. La Corte de Casación parece haberlo entendido así al aceptar su
aplicación los contratos de aparcería
pecuaria y de asociación.
criterio de distinción, establecido por
Charles B.M. Toullier, y retomado
por el decano Jean Carbonnier, parece ser de forma favorable acogido
por la doctrina contemporánea: la
responsabilidad civil compensa el
daño sufrido por la víctima, el cuasicontrato anula el provecho obtenido
por el que se enriqueció. Este criterio
2° La especificidad del
es utilizado en el anteproyecto Catala
cuasicontrato-intercambio
que, en su artículo 1101-2, distingue
28.- Incluso, si la noción de cuasicon- que el cuasicontrato es el
trato sigue siendo controvertida, hoy
son raros los autores que proponen
“hecho que procura a otro una
su abandono. El núcleo de las disventaja a la cual no tiene dere
cusiones doctrinales constituye la
cho” (inciso 2°)
definición de cuasicontrato y la delimitación de su campo de aplicación. y la responsabilidad civil que es el
La distinción entre contrato y cuasicontrato parece evidente: el primero
“hecho que causa sin derecho
requiere acuerdo de voluntades, el
un daño a tercero” (inciso 3°).
segundo parte del supuesto de su
La responsabilidad civil compenausencia. Ahora bien, diferenciar el
cuasicontrato de la responsabilidad saría una carencia. El cuasicontrato
civil es mucho más delicado. Un eliminaría un exceso. El contraste
resulta atractivo, pero, parece ser
de sus obligaciones por uno de los socios, o más que una simple ilusión óptica. En
de desacuerdo entre socios que paralice el
efecto, para evidenciar esta oposición,
funcionamiento de la sociedad;
6º Por la disolución anticipada decretada no nos situamos del mismo lado de la
de manera judicial en el caso previsto en el obligación. En materia de responsabilidad civil, nos ponemos del lado de la
artículo 1844-5;
7° Por efecto de una sentencia que orde víctima-acreedora, haciendo énfasis en
na la liquidación judicial;
el “daño” que ha sufrido y que debe
8º Por cualquier otra causa prevista por
ser compensado; mientras que respeclos estatutos”.
12
N. del T.: Los GIE son agrupaciones con to del cuasicontrato, nos situamos del
personería jurídica, con una estructura a medio lado de quien se enriquece, el deudor,
camino entre la asociación y la sociedad cuyo insistiendo en la “ventaja” que recibe y
objeto se circunscribe a la prolongación de que debe, supuestamente, ser suprimilas actividades de sus miembros, quienes son
da. Sólo un artilugio como el descrito
solidariamente responsables de las deudas del
GIE. Esta institución se encuentra regida por permite la oposición entre cuasicontralos artículos L.251-1 y siguientes del Código de to (ventaja) y responsabilidad (daño).
Si nos situamos del lado del acreedor,
Comercio francés.
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N. del T.: “La situación es conocida: una
persona se hiere cuando socorría a otra persona
que se encontraba en aprietos. Preocupada por
asegurar la indemnización de quien prestó la
ayuda, la Corte de Casación consideró que los
dos implicados eran partes en un contrato que
obligaba al socorrido a indemnizar a quien
lo socorrió. La doctrina, sin demora, criticó
el carácter ficticio de esta ‘convención’. La
voluntad de adquirir una obligación, condición
necesaria de los contratos, no existe en el caso
en cuestión: las partes de esta ‘convención’
nunca quisieron obligarse. Algunos autores
proponen entenderla como una variedad de
agencia oficiosa; otros la consideran una tipo
original de cuasicontrato. En todo caso, la
doctrina está de acuerdo en reconocerle su
naturaleza cuasicontractual”. Chénedé (n. 5),
pp. 329-330.
13
ción diferida14. Distinto es el caso de las
loterías publicitarias, donde la Corte
de Casación, de manera lamentable,
hizo referencia al cuasicontrato para
resolver el contencioso15.
29.- Todos los ejemplos que he
mos citado son cuasicontratos-in
tercambio, es decir, cuasicontratos
14
N. del T.: “Según Jean Honorat, cuando
un contrato se forma por mera disposición
legal, sin que el deudor haya participado en su
formación, no se trata, técnicamente hablando,
de un contrato, sino de un cuasicontrato o de
una ‘situación cuasicontractual’. [...] Una sola
de las hipótesis traídas a colación por Jean
Honorat parece corresponder a la categoría
cuasicontractual: el contrato de remuneración
diferida. Recordemos que el artículo L.321-3
del Código Rural dispone que ‘los descendientes
de quien realice una explotación agrícola, mayores de
dieciocho años, que participen directa y efectivamente
en la explotación, sin participar en los beneficios
o pérdidas, ni recibir remuneración en dinero
como contrapartida de su colaboración, se reputan
legalmente beneficiarios de un contrato laboral con
remuneración diferida’. [...] No se trata realmente
de un contrato puesto que falta el consentimiento
de las partes; Sin embargo, a diferencia de la
compraventa y el arrendamiento impuestos
por el legislador, el contrato de remuneración
diferida no rige las relaciones futuras, sino una
situación de las partes que se presentó en el
pasado, situación que el legislador decidió
reglamentar”. Chénedé (n. 5), pp. 335-336.
15
N. del T.: La situación fáctica es bastante
conocida, se trata de las loterías publicitarias que
envían propaganda por correo, prometiendo
premios, supuestamente ganados en un sorteo,
como gancho para atraer clientela a quien
promocionar sus productos. La Corte de
Casación francesa, de vieja data, ha condenado
a estas empresas a pagar ciertas sumas de
dinero a los destinatarios de la correspondencia
–sumas que no necesariamente corresponden
a los premios prometidos–. De forma inicial,
se fundamentó en el acto unilateral vinculante
y, a partir de unos fallos proferidos en 2002,
en la figura del cuasicontrato.
es decir, de quien se empobreció, en
materia cuasicontractual, podemos
corroborar que el movimiento de
valores corregido por la obligación
cuasicontractual es estrictamente
idéntico al movimiento corregido por
la obligación delictual: se trata siempre
de un empobrecimiento. El criterio
diferenciador entre el cuasicontrato
y la responsabilidad civil es otro y se
encuentra en el origen mismo del empobrecimiento: en materia delictual, el
detrimento se le impone a la víctima,
en materia cuasicontractual, aquél es
consentido por quien lo sufre.
Tal es el hecho constitutivo del cuasicontrato: el empobrecimiento espontáneo, consentido, sin contrapartida, sin
animus donandi. Éste es el caso del pago
de lo no debido, el enriquecimiento sin
causa, la agencia oficiosa, las recompensas entre un cónyuge y la sociedad conyugal, la seudoconvención de socorro13,
o del supuesto contrato de remunera-
141
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que realizan una conmutación. Pero
los cuasicontratos conmutativos no
son los únicos cuasicontratos. Ade
más de éstos, existen cuasicontratos que realizan reparticiones: los
cuasicontratos-reparto. Ambos tipos
de cuasicontrato tienen en común
el hecho de intervenir a posteriori,
es decir, después de que se haberse
llevado a cabo un primer movimiento
de valores entre los sujetos. Lo que
permite diferenciarlos entre sí es la
naturaleza de ese “movimiento” de
valores y, como consecuencia de
ello, la naturaleza de la reacción que
consagran. Tratándose de cuasicontratos-intercambio, un empobrecimiento
(acción del hombre) requerirá una
indemnización (reacción del Derecho).
Tratándose de cuasicontratos-reparto,
la puesta en común, un aporte (acción
del hombre) exigirá una repartición
(reacción del derecho). Tenía, enton
ces, toda la razón Robert Pothier
cuando, siguiendo a Justiniano, clasificó la indivisión legal y la propiedad
colectiva de muros medianeros en la
categoría de los “cuasicontratos de
comunidad”, cuasicontratos-reparto,
y no en la categoría de cuasicontratointercambio. Podemos agregar a esta
lista no taxativa, la “mezcla” de bienes
mobiliarios del artículo 572, inciso 2
del Código Civil16 y la sociedad creada
de hecho. Todos esos cuasicontratos
respetan la igualdad geométrica requerida por la justicia distributiva:
cada uno debe recibir una parte de
las ganancias y asumir una parte de
las pérdidas, de forma proporcional
a su participación.
30.- Sin haber establecido la
distinción entre estas dos categorías
de cuasicontratos, la jurisprudencia,
en situaciones fácticas similares, casi
idénticas, profirió fallos controvertidos utilizando una u otra categoría
indistintamente. Esta confusión es
flagrante en el contencioso relativo a
la liquidación de los bienes de los convivientes; los magistrados se sirven de
cuasicontratos distintos para regular
situaciones de hecho idénticas. Esta
actitud resulta muy criticable puesto
que los cuasicontratos-intercambio y
los cuasicontratos-reparto no producen los mismos efectos: los primeros,
obligan al pago de una indemnización
para compensar la pérdida de quien
sufrió el empobrecimiento; los segundos, en cambio, obligan a una reparti
ción de los valores puestos en común
por las partes. El estudio de este tipo
de litigios nos muestra que la Corte
de Casación no domina esta distinción. Así, pues, en el caso bastante
común en que un conviviente pide
ser indemnizado por su participación
voluntaria en la actividad de su pareja,
la Corte de Casación se sirve ora de la
figura del enriquecimiento sin causa,
ora de la sociedad creada de hecho,
indistintamente y sin justificación
alguna. La elección entre ambas no
está desprovista de consecuencias:
con el enriquecimiento sin causa,
el conviviente sólo podrá obtener
16
N. del T.: El artículo 572, inciso 2 del una indemnización equivalente a la
Código Civil francés es equivalente al artículo remuneración que le hubiera correspondido; con la sociedad creada de
733 del Código Civil chileno.
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II – La Dualidad
de conmutaciones:
distinción entre conmutaciones
voluntarias e involuntarias
32.- Los comentaristas de la Ética a
Nicómaco revelaron, con justa razón,
que la distinción entre las conmutaciones voluntarias e involuntarias era
el ancestro inmediato de la distinción
romana entre contratos y delitos, más
precisamente, entre las obligationes ex
contractu y las obligationes ex delicto.
Si bien esta clasificación se ha enriquecido con el pasar de los siglos,
la oposición entre las obligaciones
voluntarias e involuntarias nunca fue
cuestionada de forma real. Los redactores del Código Civil la consagraron
dividiendo la materia de las obligaciones en dos partes distintas: una
las obligaciones convencionales; otra, las
obligaciones formadas sin convención, es
decir, las obligaciones delictuales,
cuasidelictuales y cuasicontractuales.
Esta división fue objeto de severas
críticas según las cuales habría sido
más “lógico” –más “coherente”–
distinguir, por un lado, las distintas
fuentes de las obligaciones (contrato,
delito, cuasidelito, cuasicontrato), y
por otro, los efectos de las obligaciones, independientemente de su fuente, es decir, el régimen general de la
obligación. Esta presentación ha sido
adoptada por la mayor parte de los
manuales contemporáneos de Derecho de las Obligaciones: primero las
fuentes de las obligaciones y, luego,
el régimen general de la obligación.
A pesar de las objeciones formuladas en contra de la oposición entre
obligaciones contractuales y las extracontractuales del Código de Napoleón,
ésta nos parece más satisfactoria que
la distinción contemporánea entre las
fuentes y el régimen general, porque
esta última no toma en cuenta la distinción entre conmutaciones voluntarias e involuntarias. Naturalmente, los
autores que adoptan la clasificación
hecho podrá solicitar la participación
en los beneficios obtenidos por su pareja. Estos dos cuasicontratos pueden
ser utilizados en esta clase de litigios,
pero cada uno de ellos debe ocupar
el lugar que le corresponde. Para tal
fin, bastaría con servirse del criterio
utilizado por la jurisprudencia para
distinguir entre el contrato de sociedad y el contrato laboral. Si el conviviente participó en la actividad de su
pareja como subordinado, su acción
corresponde al enriquecimiento sin
causa: se trata aquí de un cuasicontrato laboral. En cambio, si participó
igualitariamente en la realización de la
empresa comercial, podrá de manera
legítima solicitar el reconocimiento
de una sociedad creada de hecho:
estaríamos, entonces, ante un cuasicontrato de sociedad. En resumen,
el enriquecimiento si causa para el
conviviente que se comporta como
subordinado, la sociedad creada de
hecho para el conviviente con alma
de socio.
31.- Después de haber presentado
la especificidad de las conmutaciones
en relación con las distribuciones,
conviene estudiar la distinción entre
las conmutaciones voluntarias y las
involuntarias.
143
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François Chénedé
144
moderna conocen la oposición entre
obligaciones voluntarias e involuntarias y distinguen, entonces, entre las
distintas fuentes de las obligaciones,
generalmente, entre los actos jurídicos y los hechos jurídicos (delitos,
cuasidelitos y cuasicontratos). Sin embargo, circunscriben esta distinción a
las fuentes, puesto que, según ellos, no
tendría ninguna consecuencia respecto del régimen jurídico de las obligaciones: éstas pueden nacer de modo
distinto, pero siguen siendo idénticas.
Esta presentación no está exenta de
críticas: las obligaciones son distintas
cuando realizan una conmutación
voluntaria o una involuntaria.
A) La dualidad de las fuentes
conlleva una verdadera
B) dualidad de efectos de las obli
gaciones.
A. Dualidad de las fuentes
de las obligaciones
33.- La defensa de la existencia de la
dualidad de fuentes de las obligaciones no es una postura original para
el jurista contemporáneo. Hoy, es
comúnmente aceptado que las obligaciones nacen ora de la celebración
de un acto ora del acaecimiento de
un simple hecho. Sin embargo, a pe
sar de las apariencias, esta división
no establece una verdadera dualidad
de las fuentes de las obligaciones.
En primer lugar, la clasificación
de actos y hechos jurídicos no identifica dos fuentes distintas de obligaciones, sino que divide las fuentes
en dos categorías distintas. Si bien es
cierto que el acto jurídico es una
RChDP Nº 18
fuente unitaria, la manifestación de
una voluntad, el hecho jurídico no lo
es. En efecto, esta categoría es definida de forma negativa, por oposición
al acto jurídico: los hechos jurídicos
son los hechos generadores “que no
son” actos jurídicos. Así, pues, si se
buscan las características positivas
del hecho jurídico, la definición se
convierte, en el mejor de los casos,
en una simple clasificación (hecho
voluntario o involuntario; hecho
lícito o ilícito), en el peor de los casos, en un simple inventario (delito,
cuasidelito, cuasicontrato).
Pero la oposición entre los actos
jurídicos no sólo deja de lado la dualidad de las fuentes sino que, además, la
niega, proponiendo el reconocimiento de un proceso único de creación de
las obligaciones. Los defensores de la
clasificación moderna consideran, en
efecto, que el nacimiento de la obligación no se produce siempre según el
mismo esquema: en primer lugar, la
existencia de una fuente mediata (la
ley), común a todas las obligaciones,
y después intervienen las fuentes
inmediatas (los hechos generadores)
que crean la obligación. Según este
análisis, el proceso de creación es
idéntico, ya sea que se trate de un acto
o de hecho jurídico: la ley impone
una obligación desde el momento
en que uno de estos dos eventos se
produce. Acto jurídico y hecho jurídico sólo ponen en funcionamiento
la regla legal. André Rouast señalaba:
“no es cierto que el acto jurídico sea una fuente autónoma del derecho esencialmen-
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Julio 2012
34.- Pero también se puede sostener que éste es, precisamente, el
defecto de la clasificación contemporánea: la ley no desempeña la misma
función en materia contractual que
en materia extracontractual. En la
primera, la ley “autoriza” a las partes
para celebrar un acuerdo con el fin de
crear una obligación en beneficio del
acreedor. De este modo, el legislador
ofrece a los individuos un espacio de
libertad que les permite organizar de
manera voluntaria un intercambio
económico. La ley desempeña un
“papel permisivo”: prevé las condiciones en que las partes podrán crear
una obligación (CC fr., art. 1108). En
materia extracontractual, por el contrario, la ley tiene un “papel directivo”:
impone al responsable (CC fr., art.
1382 y s.) o a quien se enriqueció (CC
fr., art. 1371 y s.) una obligación. Esto
pone de manifiesto cuáles son las dos
verdaderas fuentes de las obligaciones,
las dos autoridades que deciden de su
creación: la voluntad de las partes,
para las obligaciones voluntarias, y la
voluntad del legislador, para las obligaciones legales. Actos y hechos jurídicos no son más que simples hechos
generadores: cuando éstos se producen
la obligación nace. Es decir, que la
voluntad y la ley son causas eficientes
de éstas (fuente, origen), los actos y
hechos jurídicos son las causas ocasio
nales (hecho generador, nacimiento).
Así, pues, son obligaciones de origen
legal, las delictuales, cuasidelictuales
y cuasicontractuales, pero, también,
aquéllas de indemnizar perjuicios del
artículo 1147 del Código Civil francés,
que no son la prolongación de la
obligación voluntaria inicial (teoría de
la ejecución por equivalente), sino la
manifestación de una obligación legal
nueva (teoría de la responsabilidad
contractual)17. En aquéllas de origen
voluntario, debemos comprender tanto las contractuales, como las nacidas
de un acto unilateral vinculante. Dentro de esta última categoría, se encuentra la obligación del agente oficioso
que se inmiscuye voluntariamente en
la gestión de negocios ajenos.
te distinta del hecho jurídico.
Si analizamos las cosas más
detenidamente, podemos observar que un acto jurídico no
es nada distinto de un hecho
jurídico como cualquier otro:
el contrato es un evento, un
hecho al cual el legislador le
atribuye determinadas con
secuencias jurídicas obligato
rias. ¡Ésa es la verdad!”.
145
17
N. del T.: El autor hace referencia a
las normas que sirven de fundamento a las
obligaciones de indemnizar daños sufridos por
una parte en un contrato, como consecuencia
del incumplimiento de su contratante, y a la
discusión doctrinal que gira en torno de la noción
misma de “responsabilidad contractual”, y de si
la obligación de indemnizar perjuicios tiene su
origen en el incumplimiento de la obligación
originalmente asumida en la convención
por el deudor o si no es más que una mera
continuación de esta última y, por consiguiente,
su origen se remontaría al acuerdo mismo de
voluntades. Sobre este tema, consúltese en
español: Christian Lar
roumet, “A propósito de
la negación de la responsabilidad contractual en
la doctrina francesa reciente”, en Carlos Pizarro
Wils on (coord.), Cuadernos de análisis jurídicos,
Santiago, Ediciones de la Universidad Diego
Portales, 2004, vol. i, pp. 17-32.
27-07-12 13:42
François Chénedé
146
RChDP Nº 18
dar, hacer o poner a disposición una
cosa. Aunque la asimilación resulta
tentadora, las diferentes modalidades
de indemnización no corresponden
a las prestaciones previstas por los
artículos 1126 y 1127 del Código Civil
francés18: el régimen aplicable a las
obligaciones de dar, hacer o no hacer
no puede ser extendido a las legales.
El forzar las obligaciones delictuales
y cuasidelictuales para que entren en
el molde de las contractuales ha ocultado el verdadero objeto de aquéllas
que consiste en indemnizar –volver
indemne– el acreedor. La identificación de este objeto es esencial porque
permite fundamentar la existencia de
un régimen de evaluación común a
todas las obligaciones legales. Obligado a compensar el valor de la pérdida
patrimonial sufrida por el acreedor,
el monto de la obligación del deudor
debe ser fijado el día de su condena
o el día del pago. La corrección monetaria no es la excepción en el caso
de las legales, ¡es el principio! Esto
demuestra una vez más la profunda
diferencia que existe entre la obligación voluntaria y la legal. En efecto,
B. Dualidad de efectos
si lo pensamos bien, no es seguro que
de las obligaciones
exista un principio y una excepción
en materia de obligaciones de dine36.- Obligaciones voluntarias y lega ro. Dicho de forma más precisa: en
les se distinguen tanto por su objeto nuestra opinión, existen dos princicomo por las modalidades que pue- pios distintos para dos obligaciones
den afectarlas.
18
N. del T.: estos dos artículos, respec
37.- En primer lugar, las obligacioti
v
amente,
disponen: “Todo contrato tiene
nes legales no tienen el mismo objeto
por objeto una cosa que una parte se obliga a
que las voluntarias: el responsable y
dar, o que una parte se obliga a hacer o a no
el que se enriquece no están en abso- hacer” y “El simple uso o la simple posesión
luto obligados, frente a la víctima o de una cosa puedes ser, al igual que la cosa
a quien sufre el empobrecimiento, a misma, objeto del contrato”.
35.- ¿Qué utilidad podría tener
esta nueva presentación de las fuentes de las obligaciones? Antes de
responder a esta pregunta, es con
veniente recordar las dificultades
prácticas que la clasificación contemporánea pretende resolver. ¿Cuál es
el interés de separar las obligaciones
que nacen de un acto jurídico de las
que nacen de un hecho jurídico?
Existe un sólo interés, la prueba o,
en forma más precisa, los medios de
prueba de las obligaciones. Sin negar
la importancia de la prueba en el
contencioso, debemos admitir que si
se limita la utilidad de esta clasificación a los aspectos probatorios, esto
podría llevar a pensar que la división
hecha en lo referente a las fuentes no
tendría ninguna otra consecuencia
en la vida de las obligaciones. Esta
opinión es muy criticable: éstas
son diferentes cuando realizan una
conmutación voluntaria y cuando
llevan a cabo una conmutación involuntaria. A la dualidad de las fuentes
le corresponde la dualidad de los
efectos de las obligaciones.
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Julio 2012
única, sino las fuentes respectivas
de dos distintas: la voluntaria, que
realiza una conmutación voluntaria,
y la legal, que realiza una impuesta.
40.- Esta conclusión nos permite
revaluar una de las críticas recurrentes formuladas a los redactores del
Código Civil. La estructura adoptada
por el legislador de 1804 está lejos
de ser un error científico o una mentira justificada por consideraciones
prácticas, es una descripción ideal
de la materia correspondiente a las
obligaciones. La división entre las
obligaciones convencionales (título iii)
y los compromisos que se forman sin
contrato (título iv) es, efectivamente,
la expresión exacta de la distinción
aristotélica entre conmutaciones
voluntarias e involuntarias. La estructura bipartita moderna de fuentes
y régimen de éstas, adoptada por
varios sistemas jurídicos extranjeros
y defendida por la mayoría de la doctrina francesa, desconoce de manera
total esta distinción y busca hacernos
creer que la dualidad de las fuentes
no tiene ninguna consecuencia en la
vida misma de las obligaciones. Esta
presentación no corresponde a la
realidad: las obligaciones voluntarias
y las impuestas por el legislador no
producen los mismos efectos y, por
tanto, no pueden ser sometidas a un
régimen único.
41.- En definitiva, las distinciones
realizadas por Aristóteles entre con
mutaciones y distribuciones, por un la
do, y las voluntarias e involuntarias, por
otro lado, son la verdadera estructura
del Derecho Contemporáneo de las
Obligaciones. En efecto, incluso, si
distintas. Las monetarias voluntarias
(por ejemplo: deuda correspondiente
a un precio, un arrendamiento, una
remuneración) son, por regla general,
sometidas al nominalismo: el acreedor no puede argumentar cambios
económicos para obtener una reevaluación del monto de la obligación.
Por el contrario, las obligaciones monetarias involuntarias (por ejemplo:
deudas correspondientes a indemnizaciones, restituciones) debieran
ser siempre sometidas a corrección
monetaria –valorismo–.
38.- En segundo lugar, las voluntarias no están sometidas a las mismas
modalidades que las legales. En efecto, las diferentes modalidades previstas por el Código no son aplicables a
las obligaciones legales: las delictuales y cuasidelictuales no son nunca
condicionales, a plazo, indivisibles o
alternativas. Esto no resulta tampoco sorprendente. Esta diferencia de
contenido sólo refleja la diferencia
que existe entre las conmutaciones
voluntarias, que realizan operaciones
económicas deseadas por las partes,
y las conmutaciones involuntarias,
que corrigen la pérdida patrimonial
sufrida por una de ellas. Tampoco
es sorprendente corroborar que la
primera, moldeada por la voluntad
de las partes, puede estar sujeta a
modalidades que no pueden ser impuestas a la segunda, que se origina
por la mera voluntad del legislador.
39.- Más allá de la dualidad de
orígenes, esto evidencia una verda
dera dualidad de obligaciones. En efecto, la voluntad y la ley no son dos
fuentes posibles de una obligación
147
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François Chénedé
RChDP Nº 18
las relaciones económicas han camBibliografía
biado notablemente, las distinciones
aristotélicas siguen siendo pertinen Chénedé, François, Les commutations en
droit privé. Contribution à la théorie
tes: hoy tanto como ayer, las opera
générale des obligations, Paris, Ed. Eco
ciones económicas regidas por el
nomica, 2008.
Derecho de las Obligaciones son
siempre o transferencias de valores Larroumet, Christian, “A propósito de
la negación de la responsabilidad
(voluntarias o impuestas) o distribucontractual en la doctrina francesa
ción de valores. Así las cosas, hay
reciente”, en Carlos Pizarro Wil
que admitir que, incluso, hoy, la teo
son (coord.), Cuadernos de análisis
ría general de las obligaciones debe
jurídicos, Santiago, Ediciones de la
Universidad Diego Portales, 2004,
ser organizada partiendo de la base
vol. i.
de esta división fundamental.
148
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Julio 2012
ood149-177
faith in[julio
civil2012]
law systems. A legal-economic analysis
Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 18,Gpp.
Ejan Mackaay
Profesor, Université de Montréal
Introduction
Good faith is a key concept in civil
law systems. The Proyecto sobre Prin
cipios latinoamericanos de Derecho de
los Contratos1 may serve to illustrate
this. In a questionnaire circulated
amongst participating countries, the
*
El documento fue presentado original
mente en el marco de una invitación realizada
por la Fundación Fernando Fueyo Laneri,
que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, en Santiago
de Chile, el día 18 de abril del 2011. Mis
agradecimientos al profesor Iñigo de la Maza
Gazmuri y a las personas que contribuyeron
al debate: A Gerrit De Geest, Gerald Spindler
y Alain Parentpor sus comentarios y ayuda.
Algunas de las ideas expresadas en este
documento, se encuentran desarrolladas
con anterioridad en Ejan Mackaay et al.,
L’économie de la bonne foi contractuelle, Montréal,
Mélanges Jean Pineau, Benoît Moore (ed.),
Editions Thémis 2003; Ejan Mackaay, “The
Civil Law of Contract”, in Encyclopedia of Law
and Economics-Contract Law and Economics,
Montréal, Gerrit De Geest (ed.), Cheltenham,
Edward Elgar, Éditions Thémis, 2010.
1
“Proyecto sobre los Principios latino
americanos de derecho de los contratos”.pdf.,
en www.fundacionfueyo.udp.cl/catedra_dere
cho_continental.php.
very first of 50 questions asks about
the role of good faith in their legal
systems. The Chilean response2 emphasises the broad reach of the concept, referring to the 2008 decision of
the Chilean Supreme Court in Glide
Diversiones Limitada con Compañía
de Inversiones y Desarrollo Sur S.A,
in which the court affirms that
GOOD FAITH IN CIVIL LAW SYSTEMS.
A LEGAL-ECONOMIC ANALYSIS*
149
“...el principio de buena fe que
debe estar presente en todo
contrato. En efecto, como lo
ha comprendido la doctrina
y la jurisprudencia en nuestro
medio jurídico, la buena fe
contractual que exige el artícu
lo 1546 del Código Civil, ha
de estar presente en todas las
etapas de desenvolvimiento
del contrato, esto es, desde las
negociaciones preliminares,
pasando por la celebración y
Claudia Bahamondes, Iñigo de la Ma
“Proyecto
Principios Latinoamericanos de derecho de
los contratos. Informe Chile”.pdf, en www.
fundacionfueyo.udp.cl/archivos/catedra_
der_cont_informe_chile. pdf, visitado el 3
de marzo de 2011.
2
za, Carlos Pizarro, Álvaro Vidal,
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
150
ejecución del mismo, hasta las
relaciones posteriores al térmi
no del contrato inclusive”3.
The Columbian response, while
pointing to a similarly broad role in
contract law (objective good faith) of
that country as well as in the areas
of company law, securities, financial
transactions, competition law, consumer protection law and others,
usefully recalls that the concept is
also used in a subjective sense, where
it serves to decide such matters as
whether the possessor in good faith
can acquire property of movables
through prescription. In each of the
participating countries, the Civil
Code contains a specific provision
stipulating good faith in contract4.
3
Corte Suprema, Glide Diversiones
Limitada con Compañía de Inversiones y
Desarrollo Sur S.A, 2008, rol N° 1287, 2008.
Legal Publishing N° 39372, quoted in Proyecto
principios latinoamericanos de derecho de los
contratos - Cuestionario Chile, octubre 2010,
Pregunta 1, nt 6.pdf, en www.fundacionfueyo.
udp.cl/archivos/catedra_der_cont_informe_
chile.pdf, visitado el 3 de marzo de 2011 “...the
principle of good faith that must prevail during
the entire contract. Indeed as legal scholarship
and case law in our legal environment have
understood it, good faith as required by art.
1546 of the Civil Code must be present in all
phases of the unfolding of the contract, that
is from the preliminary negotiations through
the entering into and performance of the
contract through to the relationship following
the termination of the contract”.
4
Argentina: art. 1198 del Código Civil;
Chile: art. 1546 del Código Civil; Colombia: art.
1603 del Código Civil; Uruguay: art. 1291 del
Código Civil; Venezuela: 1160. El informe de
cada uno de los paises puede descargarse de:
“Proyecto sobre los Principios latinoamericanos
RChDP Nº 18
Both the Chilean and the Colum
bian report speak of the general
principle of good faith. The Columbian report expressly adds that the
greater part of legal scholarship and
the case law in that country are in
agreement to attribute to good faith
the character of a legal principle,
meaning that it is capable of creating,
modifying or extinguishing specific
legal relationships5.
In spite of the Code provisions
explicitly prescribing good faith, it
is difficult to get a handle on what
precisely the concept means. In none
of the Civil Codes is the concept well
defined. So we have a puzzle here,
which legal scholarship has not satisfactorily solved. Can we do better by
“thinking out of the box” and resor
ting to the economic analysis of law
to advance our understanding? This
paper proposes to pursue this lead,
first looking at good faith in its subjective sense, then, in a second part,
in its objective or contractual sense.
I. Good faith as justifiable
ignorance
In its first, subjective sense, good faith
is used in situations where persons
de derecho de los contratos”.pdf, en www.
fundacionfueyo.udp.cl/catedra_derecho_con
tinental.php, visitado el 3 de marzo de 2011.
5
“Proyecto principios latinoamericanos
de derecho de los contratos, Cuestionario
Colombia”, 2010, N° 1-a-4, p. 3. pdf, en www.
fundacionfueyo.udp.cl/archivos/catedra_der_
cont_informe_colombia.pdf, visitado el 3 de
marzo de 2011.
27-07-12 13:42
Julio 2012
Good faith in civil law systems. A legal-economic analysis
”Proyecto principios latinoamericanos
de derecho de los contratos, Cuestionario
Colombia”, 2010, N° 1-a, pp 1-2. pdf, en www.
fundacionfueyo.udp.cl/archivos/catedra_der_
cont_informe_colombia.pdf, visitado el 3 de
marzo de 2011.
6
“La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude
y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena
fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de ena
jenarla, y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto
o contrato.
Un justo error en materia
de hecho no se opone a la
buena fe.
Pero el error en materia
de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario”7.
Compare this to a comparable
effort in article 932 of the Quebec
Civil Code:
are protected from the unfavourable
consequences of a legal situation,
and in particular a title defect, of
which they were justifiably ignorant.
As the Columbian response to the
project on Latin-American principles
of contract law recalls6, good faith
in this sense appears in a number
of contexts within the civil code.
To name just a few: the good faith
possessor of a movable can acquire
ownership by prescription (usucapio);
a good faith possessor of an object
who has to return it to its legitimate
owner is entitled to revenues (fruits)
produced by the object as well as to
reimbursement of necessary and useful expenditures made for it; a good
faith purchaser of movables that turn
out to have been stolen is protected if
they were acquired from a merchant
in similar ware or in an open market; payment made in good faith to
the apparent creditor is valid, even
where someone else subsequently
turns out to be the real creditor; a
person who has been dealing in good
faith with another acting as the agent
(mandatary) of a third according to
appearances the latter has created or
not dispelled may exercise contractual rights directly against that third
person as principal or mandator.
The Chilean Code, in article 706,
proposes a definition of this form of
good faith:
151
“A possessor is in good faith
if, when his possession begins,
7
Codigo Civil de Chile en línea, en www.
servicioweb.cl/juridico/Codigo%20Civil%20
de%20Chile%20Libro%20Segundo.htm,
visitado el 21 de enero de 2011; Translation:
Good faith is the awareness of having ac
quired ownership of the thing by legitimate
means, exempt from fraud or any other
vice. Thus as regards titles that can transfer
ownership good faith presupposes the con
viction that one has acquired the object from
a person who had the faculty to transfer it and
that no fraud or other vice has occurred as
part of the act of transfer or the contract. A
mere error of fact does not stand in the way
of good faith But an error of law constitutes
an irrefutable presumption of bad faith.
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
152
he is justified in believing he
holds the real right he is exer
cising. His good faith ceases
from the time his lack of title
or the defects of his posse
ssion or title are notified to
him by a civil proceeding”8.
These definitions, though usefully
focusing attention on specific aspects
of the transaction in which a mishap
has occurred, still beg the question
of when one is justified to hold the
beliefs referred to. To an economist,
this translates into the question of
how much precaution one should
take to avoid holding a mistaken belief. Those who have taken adequate
precautions are justified to hold the
belief in question; those who have
taken fewer are not so justified.
Formulated in this way, the mis
taken belief looks like the cause of
an accident and the precaution ta
ken to avoid it seems subject to the
cost of accident calculus developed
originally by Guido Calabresi9 and
elaborated subsequently in the law
and economics literature on torts or
civil liability10. A normally prudent
person (a bonus paterfamilias) would
Código Civil de Quebec en línea, en www.
canlii.org/en/qc/laws/stat/sq-1991-c-64/
latest/sq-1991-c-64.html, visitado el 28 de
diciembre de 2010.
9
Guido Calabresi, The cost of accident. A
legal and economic analysis, New Haven, Yale
University Press, 1970.
10
Saul Levmore (ed.), Foundations of Tort
Law, New York, Oxford University Press,
1994; Michael Faure (ed.), Tort Law and
Economics, Cheltenham, Edward Elgar 2009.
8
RChDP Nº 18
take precautions up to the point
where their (marginal) cost is just
equal to the (marginal) reduction in
accident costs they achieve –no less,
but no more either. The law sanctions
persons taking less than that amount
of precaution by making them pay
the damage so caused. This should
give them the incentive to take precautions up to the level of the dama
ges they would face in their absence.
How would this play out in the
case of the acquirers of stolen goods?
A diligent acquirer faced with the
prospect of having to return the good
purchased to the true owner without
compensation may be expected to
engage in precautions so long as
their cost is lower than the value
of the good to be returned (without
compensation) discounted by the
probability that the true owner will
trace it to the acquirer. Taking less
precaution than this test suggests
may be considered negligent. A
court, asked to decide whether the
acquirer should return the good and
if so, should be entitled to compensation, might award compensation
where the acquirer had been diligent
in this sense, and deny it otherwise.
The problem for the court, and
for any outsider for that matter, is
that the relevant values are subjective and difficult to assess. What is
the value to the purchaser of the
good to be returned? What, the cost
of precautions? As a rule of thumb,
one would expect precautions to be
more extensive as the good acquired
is more valuable, but this will not
get us very far. To make the decision
27-07-12 13:42
Julio 2012
Para ver las virtudes de reglas sencilla
en un mundo complejo, véase Richard A.
Epstein, Simple rules for a complex world.
Cambridge, Harvard University Press, 1995.
12
Art. 1707, Código Civil de Quebec,
en www.canlii.org/en/qc/laws/stat/sq1991-c-64/latest/sq-1991-c-64.html, visitado
el 28 de diciembre de 2010.
13
Op. cit., arts 1323, 1362, 2163.
14
Op. cit., art. 1452.
11
failed to take adequate precautions will
have to be satisfied to see other parties
get their preferred option.
This latter observation points
to a consideration present in many
of these problems: both parties can
take precautions to prevent the occurrence of a mishap. How then to
give adequate incentives to each of
them? This problem has been identified early on as the compensation para
dox15. In a recent contribution, Alan
Schwartz and Robert Scott refer to it
as the double marginalisation problem16.
There does not appear to be a solution to it that is optimal with regard to
all parties in all circumstances. Code
provisions seem to exhibit a desire to
create for all parties involved some
incentives for precaution. This may
be illustrated by the provision on the
apparent mandate in the Civil Code
of Quebec:
2163.
problem tractable, the Codes of many
countries provide a simplifying rule
holding that acquirers who have to
return a good to the true owner are
entitled to the price they paid for it if
they took the precaution of dealing
with a merchant in similar ware or at
an open market11. This criterion looks
relatively easy to apply. Moreover, it
contributes to the effort of restraining
the market for stolen goods, by having
the acquirer reveal the merchant dealt
with, which facilitates policing efforts.
The mechanism employed in this
and in similar cases is the same: persons
who have taken adequate precautions
and in this sense have acted in good
faith get their preferred option. Depending on the context, this may: mean
keeping a good that has been sold
to them as third persons, but is now
subject to a duty of restitution by the
seller12, a contract entered into with an
agent may be validly enforced against
the principal13; a contract undermined
by a secret, contrary agreement (contrelettre) may be enforced as valid by good
faith persons who were not apprised of
the latter; payment made to a person
one believed in good faith to be one’s
creditor, but who subsequently turns
out not to be that, is valid14. Those who
153
“A person who has allowed it
to be believed that a person
was his mandatary is liable,
as if he were his mandatary, to
the third person who has contracted in good faith with the
15
Robert D. Cooter & Thomas Ulen,
Law and economics, Glenview, Illinois, Scott,
Foresman and Cy, 1988; Robert D. Coo
ter & Thomas U len , Law and Economics
International Edition, 5th ed., New York, Pear
son Addison Wesley, 2008.
16
Alan Schwartz & Robert E. Scoot,
“Rethinking the Laws of Good Faith Pur
chase”, in Columbia Law Review, vol. iii, New
York, 2011, pp. 16-18. (forthcoming) (http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1775032).
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
154
RChDP Nº 18
latter, unless, in circumstances
in which the error was foreseeable, he has taken appropriate
measures to prevent it”.
In the light of the cost of accident
logic, as the probability of a mishap
increases, so does the amount of
precaution that would be justified.
Without using the term, art. 2163
spells out this good faith burden of
precaution for the principal (manda
tor), whilst using the term good faith
explicitly to designate the precautions imposed on the third person.
All in all, good faith as regards
mistakes stemming from ignorance
of a legal situation, in particular a
title defect, could be seen as taking
adequate precautions to guard against
such mistakes. The extent of the
precautions expands as the cost and
likelihood of such mistakes increases.
Persons having taken adequate
precautions should be granted their
preferred option in law. Those who
have taken less will have to be satisfied with others getting theirs.
II. Good faith as not taking
advantage
The second, objective sense in which
the term good faith is used pertains
to contractual dealings and, by ex
tension, to relationships within a
business enterprise. It refers here to
not taking advantage of a contract
or business partner in situations that
might lend themselves to it.
A Good faith in law texts
Good faith in this sense is a key concept in all civil law systems17. It played
a major role in late Roman law and in
pre-codification French law18. Within
the modern civil law family, most
civil codes have one or more general
good faith provisions19. Besides the
Saul Litvinoff, “Good faith“, in Tulane
Law Review, vol. 71, New Orleans, pp. 1.6541.675; Simon W hittaker and Reinhard
Z im m
erman , “Good Faith”, in Reinhard
Zimm
ermann and Simon Whittaker (eds.),
European Contract Law: Surveying the Legal
Landscape, Cambridge, Cambridge University
Press, 2000 , pp. 7-62; Martijn W. Hesselink,
“The Concept of Good Faith”, in Arthur S.
Hartkamp, Martijn W. Hesselink et al. (eds.),
Towards a European Civil Code-Fourth Revised
and Expanded Edition, 4th ed, Amsterdam,
University of Amsterdam-Centre for the Study
of European Contract Law, Alphen aan de Rijn,
Kluwer Law International, 2010, pp. 619-649.
18
Élise M., Charpentier, “Le rôle de la
bonne foi dans l’élaboration de la théorie du
contrat”, dans Revue de droit de l’Université de
Sherbrooke, vol. 26, Quebec, 1996, pp. 300-320;
António M. Cordeiro, “La bonne foi à la fin
du vingtième siècle”, dans Revue de droit de
l’Université de Sherbrooke, vol. 26, Quebec, 1996,
pp. 223-245; Litvinoff (n. 17); Didier Lluelles
et Benoît Moore, Droit des obligations, Montréal,
Éditions Thémis, 2006, Nºs 1972 f, 1064 f.; Paul
Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit
privé, 2nd ed., Paris, Presses Universitaires de
France, 1969, tome 1: Les obligations, p. 83,
19
Didier Hessenlink & Benoît Moor
e,The
concep of good faith, Montéral, Éditions Thémis
2006, p. 619. Menciona: art. 1134, sección 3 del
Código Civl francés; § 242 del BGB; art. 2 del
Código Civil suizo; art. 1175 y 1375 del Código
Civil italiano; art. 288 del Código Civil griego;
art. 762, sección 2 del Código Civil portugués,
artt. 6:2 and 6:248 Dutch Civil Code. Para un
mejor estudio, véase Simon Whittaker &
Zimm
erman (n. 17).
17
27-07-12 13:42
Julio 2012
already mentioned systems of Latin
created and at the time it is
American countries, the most promiperformed or extinguished.
nent example is perhaps art. 242 of
At the international level, good
faith has found its way into the Vien
the German Civil Code, which
na International Sales Convention of
“has been interpreted expan
1980 (art. 7) (providing that ‘(1) In
sively and plays a central role
the interpretation of this Convention,
in the civil law of that coun
regard is to be had to (...) the obsertry” (Treu und Glauben)20.
vance of good faith in international
trade’)22, the Unidroit principles (art.
The Dutch recodification towards the 1.7) (providing that ‘each party must
end of the twentieth century recog- act in accordance with good faith and
nised as a fundamental principle of fair dealing in international trade’
civil law the objective notion of good and that ‘the parties may not exclude
faith as loyalty in contractual deal- or limit this duty’)23; the Principles of
ings, for which the distinctive term European Contract Law formulated
‘reasonableness and equity’ (redeli over a decade ago (Article 1:201:
jkheid en billijkheid) was introduced21. Good Faith and Fair Dealing (1)
The Quebec Civil Code of 1994 Each party must act in accordance
gives good faith a larger place than with good faith and fair dealing. (2)
it had in the old Code of 1866. In all, The parties may not exclude or limit
86 articles in the new code use the this duty)24 as well as the more recent
term good faith. Amongst these, the Draft Common Frame of Reference for
European Private Law25 (I. –1:103:
following stand out:
6. Every person is bound to ex- Good faith and fair dealing– (1) The
ercise his civil rights in good expression “good faith and fair dealfaith.
ing” refers to a standard of conduct
7. No right may be exercised characterised by honesty, openness
with the intent of injuring ano
ther or in an excessive and un22
United Nations Convention on Con
reasonable manner which is tracts for the International Sale of Goods,
contrary to the requirements Vienna, 1980. pdf, en www.uncitral.org/pdf/
english/texts/sales/cisg/CISG.pdf.
of good faith.
23
Unidroit principles of international
1375.The parties shall conduct
commercial contracts 2010, pdf, en www.
themselves in good faith both unidroit.org/english/principles/contracts/
at the time the obligation is principles2010/blackletter2010-english.pdf.
155
Ole Lando and Hugh Beale, Principles
of European Contract Law-Parts i and ii, The
Hague, Kluwer Law International, 1999, in
http://web.cbs.dk/departments/law/staff/
ol/commission_on_ecl/PECL%20engelsk/
engelsk_partI_og_II.htm.
25
DCFR, 2009, p. 178.
24
Art. 242 del BGB, en www.gesetze-iminternet.de/englisch_bgb; Franz Wieacker,
Zur rechtstheoretische Präzisierung des § 242
BGB, Tübingen, J.C.B. Mohr (Siebeck), 1956.
21
Ibid., arts 3:12, 6:2, 6:258 similarly
1990.
20
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Ejan Mackaay
156
and consideration for the interests of
the other party to the transaction or
relationship in question. (2) It is, in
particular, contrary to good faith and
fair dealing for a party to act inconsistently with that party’s prior statements or conduct when the other
party has reasonably relied on them
to that other party’s detriment)26.
Common law countries gene
rally remain reluctant towards good
faith27. Amongst them, the English
common lawyers appear to be the
most resolutely opposed to it, judging
that whatever useful role the concept
might play is better performed by
more specific doctrines28. But dissident voices are increasingly heard29.
Remarkably, a comparative study
on how cases involving a good faith
problem are in fact resolved in 14
different European law systems shows
DCFR, 2009, p. 178.
Para una visión más general, véase
J. Edward Bayley, A doctrine of good faith in
New Zealand contractual relationships, informe
de tesis presentado para adquirir el grado
de magíster en Derecho, Universidad de
Canterbury, 2009, en http://ir.canterbury.
ac.nz/bitstr eam/10092/2862/1/Thesis_
fulltext.pdf.
28
Un defensor de esta posición es Mi
chael Bridge; véase Michael Bridge, “Does
Anglo-Canadian Contract Law Need a Doc
trine of Good Faith?”, in Canadian Business
Law Journal/ Revue canadienne du droit des
affaires, vol. 9, Toronto, 1984, pp 385-425;
“Lawyer Looks at American Contract Law”,
in Frank H. Buckley (ed.), The American Ill
ness: Essays on the Rule of Law, New Haven,
Yale University Press, 2011.
29
Por ejemplo, Jane Stapleton, Good
Faith in private law, Oxford, Oxford Univer
sity Press, 2010, pp. 1-36.
26
27
RChDP Nº 18
no systematic difference between
common law and civil law countries30.
The United States are in an intermediate position. Until the 1960s,
received scholarship was generally
reluctant towards good faith31. That
position changed during the 1960s32.
A seminal article by Summers in
1968 was influential in this change33.
By the 1980s the concept good faith
had formally entered into American
law through Section 1-203 of the
Uniform Commercial Code34 and Section 205 of the Restatement (Second) of
Contract35, and thence into the law of
30
Reinhard Zimmermann, Roman Law,
Contemporary Law, European Law-The Civilian
Tradition Today, Oxford, Oxford University
Press, 2001. Para un resumen véase Reinhard
Zimmermann and Simon Whittaker, Good
Faith in European Contract Law, Cambridge,
Cambridge University Press, 2000.
31
Robert S. Summers “The General Du
ties of Good Faith - its Recogniton and Con
ceptualization”, in Cornell Law Review, vol. 67,
New York, 1982, pp. 810-835.
32
Véase, por ejemplo, Allan S. Farns
worth, “Good Faith Performance and Com
mercial Reasonableness Under the Uniform
Commercial Code”, in University of Chicago
Law Review, vol. 30, Chicago, 1963, pp. 666679.
33
Robert S. Summers, “‘Good Faith’ in
General Contract Law and the Sales Provi
sion of the Uniform Commercial Code”, in
Virginia Law Review, vol. 54, Virginia, 1968,
pp. 195-267.
34
“Section 1.203 of the Uniform Com
mercial Code”, in www.law.cornell.edu/ucc/
ucc.table.html.
35
“Section 205 of the restatement (se
cond) contract”, in www.lexinter.net/LOTW
Vers4/restatement_(second)_of_contracts.
htm.
27-07-12 13:42
Julio 2012
B Legal scholarship on good faith
This brief overview suggests that good
faith is found in most legal systems
and in many different areas of law.
Yet the meaning of the concept is far
from agreed on. Even the very nature
of the concept is in dispute. Hesselink,
in an extensive survey of the field,
states that it is variously considered as
‘a norm, a (very important) principle,
a rule, a maxim, a duty, a rule or
standard for conduct, a source of unwritten law, a general clause’, adding
that ‘to an English lawyer (...) this may
seem rather confusing’38. Peden sees it
as a “principle of construction”39 and
as an “implied obligation” in more
Consultar la descripción general en
Simone Sepe, Simone Sepe, “Good Faith and
Contract Interpretation: A Law and Economics
Perspective”, in Arizona Legal Studies Discussion
Paper, Nº 10-28, Siena Memos and Papers in
Law & Economics - SIMPLE Paper Nº 42/06,
Tucson, The University of Arizona Press, 2010, en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=1086323.6.
37
Allan E. Farnsworth, “Good Faith in
Contract Performance”, in Jack Beatson and
Daniel Friedmann (eds.), Good Faith and Fault
in Contract Law, Oxford, Oxford University
Press, 1997, p. 161.
38
Hessenlink (n. 17), p. 622.
39
Elisabeth Peden, “The meaning of
contractual good faith”, in Australian Bar Re
view, vol. 22, Queensland, 2002, p. 246.
36
Elisabeth Peden, “Implicit Good Faith
- or Do We Still Need an Implied Term of
Good Faith?”, in Journal of Contract Law, vol.
25, Sydney, 2009, p. 61.
41
Louise Rolland, “La bonne foi dans
le Code civil du Québec: Du général au
particulier”, dans Revue de droit de l’Université de
Sherbrooke, vol. 26, Sherbrooke, 1996, p. 384.
42
Puede encontrarse una mayor y más
extensa bibliografía en Zimmermann and
Whitt aker (n. 30), pp. 156-170. Quienes re
presentan la más significante contribución a
la literatura.
Para contribuciones más recientes,
véans e: L itvinoff (n. 17); Briggitte L e
feb vre
, La bonne foi dans la formation du
contrat, Cowansville, Editions Yvon Blais,
1998; PierreWidmer, Abus de droit et bonne
foi, Fribourg, Éditions de l’Université de
Fribourg, 1998; François R. Van De Mens
brugghe, Migrations juridiques de la bonne foi,
Bruxelles, Cahiers du Centre de Recherches
en Histoire du Droit et des Institutions,
1999, vol. 76; Beatrice Jaluzot, La bonne
foi dans les contrats-Étude comparative de droit
français, allemand et japonais, Paris, Dalloz,
2001; Sabine Jamet-Le Gac, De l’utilité de la
bonne foi. Une analyse économique de la bonne
foi dans et pour l’exécution des contrats, Mé
moire de DEA; droit des contrats, Lille 2,
Université du Droit et de la Santé, Faculté
des Sciences juridiques, politiques et sociales,
1998; Marie Annik Grégoire, Le rôle de
la bonne foi dans la formation et l’élaboration
du contrat, Cowansville, Québec, Éditions
Yvon Blais, 2003; Marie Annik Grégoire,
Liberté, responsabilité et utilité: la bonne foi
comme instrument de justice, Cowansville,
Québec, Éditions Yvon Blais, 2010; Hector
L. MacQueen, “Good faith in the Scots law
of contract: an undisclosed principle?”, in
A.D.M. Forte (ed.), Good Faith in Contract
40
various States36. By 1997 Farnsworth recent work40. Rolland labels it a “be
havioural norm”41.
could observe that
A wealth of recent legal scholarship attempts to clarify the contents
“the Americans have, or so it
might seem, too many mea
of the concept42. In pre-revolutionary
37
nings of good faith” .
157
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
French law, good faith was conside
red to require ‘that consent be valid,
that parties abstain from trickery,
violence, any dishonesty or fraud;
but also that it be plausible and reasonable; and finally that the contract
not be contrary to divine law, to good
morals, nor to the ‘common weal’
(profit commun)’43.
In modern times, good faith seems
to have taken on a narrower meaning
in contract law (‘objective good faith’).
To capture this meaning, legal scholarship resorts to terms like
“fairness, fair conduct, reaso
nable standards of fair dea
ling, decency, reasonableness,
decent behavior, a common
ethical sense, a spirit of solidarity, community standards of
fairness’ and ‘honesty in fact”44,
158
and Property Law, Oxford, Hart Publishing,
1999, pp. 5-37; Paul J. Powers, “Defining
the Undefinable: Good Faith and the United
Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods”, in Journal of Law
and Commerce, vol. 18, Pittsburgh, 1999, pp.
333-353; Jane Cohen and Larry Weinberg,
“Good Faith and Fair Dealing: A Primer on
the Differences between the United States
and Canada”, in Franchise Law Journal, vol.
22, Otawa, 2002; Jack Beatson and Daniel
Friedmann (eds), Good Faith and Fault in
Contract Law, Oxford, Clarendon Press, 2002;
J.F. O’Connor, Good Faith in English Law,
Aldershot, Hants, Dartmouth, 1990.
43
Ourliac et De Malafosse (n. 18), p.
83, No 67.
44
Troy Keily, “Good Faith & the Vienna
Convention on Contracts for the Interna
tional Sale of Goods (CISG)”, in Vindobona
Journal of International Commercial Law &
Arbitration, vol. 3, 1999, pp. 17-18.
RChDP Nº 18
“an objective standard based
on decency, fairness or reasonableness of the community,
commercial or otherwise”45,
“having regard to the interests of
the other party”46 and their French
equivalents: ‘loyauté’ 47, ‘honnêteté’,
‘intégrité’ 48, ‘fidélité’, ‘droiture’, ‘véraci
té’ 49, ‘comportement loyal’, ‘souci de coo
pération’, ‘absence de mauvaise volonté’,
‘absence d’intention malveillante’ 50; the
absence of good faith signals ‘unconscionable’ behaviour51, which in
French is characterised as ‘blâmable’,
‘choquant’, ‘déraisonnable’52. In some
recent Quebec theses, good faith is
described as present everywhere53,
“a foundation of contract, necessary
to attain contractual justice”54, yet
“not standing in the way of a
party’s taking advantage of a
healthy competitive situation,
but tending to avoid abuse”55.
Do these formulas clarify the concept? Perhaps not all that much: they
Farnsworth (n. 32), p. 671.
Peden (n. 41), p. 245.
47
Charpentier (n. 18), pp. 300-320.
48
Jean Pineau, Danielle Burman and
Serge Gaudet, Théorie des obligations, 4th ed.,
Montréal, Éditions Thémis, 2001, p. 35.
49
Rolland (n. 41), pp. 378-399.
50
Gérard Cornu (ed.), Vocabulaire juri d i
que, Paris, Presses Universitaires de France,
2000.
51
Keily (n. 44), p. 17.
52
Pineau (n. 48), p. 44.
53
Lefebvre (n. 42), p. 257.
54
Grégoire (n. 42), p. 92.
55
Grégoire (n. 42), p. 254.
45
46
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Julio 2012
“good faith, having no objectively determinable content,
may be used to justify any
rule of contract law or even
of other fields”57.
“doctrines which in some legal
systems do the job for which in
others a good faith provision is
available [:] culpa in contrahen
do, obligations d’information, lae
sio enormis, the abuse of rights,
personal bar, interpretation of
the parties’ intentions (whether
standard or ‘supplementary’),
unconscionability, doctrines of
change of circumstances or erroneous presuppositions, force
majeure, and mutual mistake”61.
As her comparative study examines
German law as well as French and Common law systems, in his view,
Japanese law, her observation covers have a comparable range of doctri
the German Civil Code, in which the nes:
general good faith provision of the
famous art. 242 suffuses all of the
“implied terms, estoppel (in
law of contract. It would also apply
cluding proprietary estoppel),
to the newer Netherlands Civil Code,
part performance of a contract
which goes even farther along this
in equity, the de minimis rule,
path with the concept of “redelijkheid
qualifications of a legal right
en billijkheid”58.
by reference to the notion of
Other scholarship sees good faith
reasonableness, relief against
as a general mould in which more
forfeiture in equity, the maxim
specific doctrines can be cast, then
according to which no man
to assume an independent existence
can take advantage of his own
within the positive law of different
wrong, breach of confidence,
nations59. A prominent example of
fundamental mistake, repudithis development is the concept of
ation, and, occasionally, even
culpa in contrahendo in German law60.
good faith in the exercise of a
Reinhard Zimmermann lists as
contractual power”62.
Simone David-Constant (ed.), La
bonne foi, Liège, Éditions du Jeune Barreau
de Liège, 1990.
57
Jazulot (n. 42).
58
Zimmerman (n. 30), p. 172.
59
Cordeiro (n. 18).
60
Op. cit., p. 231; Zimmermann (n. 30),
pp. 89-92.
56
appear mostly to translate one gene
ral term into other general terms.
This would seem to be reflected in
the view of good faith as a “shoreless
ocean”56 and justify Jaluzot’s exaspe
rated conclusion that
159
Perhaps the most dramatic conclusion drawn from this unsettling
debate is expressed by Hesselink in
his already mentioned survey:
61
62
Zimmermann (n. 30), p. 172.
Op. cit., pp. 172-173.
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
160
“Good faith is not the hi
ghest norm of contract law
or even of private law, but no
norm at all, and is merely the
mouthpiece through which
new rules speak, or the cradle
where new rules are born.
What the judge really does
when he applies good faith is
to create new rules”63.
RChDP Nº 18
system in which it will be operating.
Ideally, he adds, it should be empty66.
Need we be that pessimistic? Let
us look at what law and economics
scholarship, bringing a functional
approach to the contents of legal concepts, has to offer.
C. Law-and-economic scholarship
on good faith
Why would such a masquerade be One of the earliest contributions to this
necessary? Hesselink’s answer to that approach was the already mentioned
piece Summers published in 196867.
question is that
Summers posits that good faith is best
understood not as a positive concept,
“judges in continental Eubut rather, negatively, through what
ropean systems have felt
it excludes, that is a heterogeneous
uncomfortable with their role
set of bad faith behaviours68. In the
as creators of law [since] the
article Summers presents an extenjudge’s task is to apply the
64
sive survey of the way the courts in
law” .
fact apply good faith in American
law and lists five forms of bad faith
He is of the view that
behaviour in the Negotiation and
Formation of Contract69, six in Perfor“if the role of the judge as a
mance70, four in Raising and Resolvcreator of rules is fully recog
ing Contract Disputes71 and four in
nised, there is no need for a
Taking Remedial Action72. Summers’
general good faith clause in a
excluder approach is criticised by
code or restatement of Euro
Burton, who believes that a positive
65
pean private law” .
understanding of good faith is possible
and helpful. He proposes to define
Where there is doubt about the pro
opportunism as “discretion [...] used
per role of the courts, good faith may
to recapture opportunities foregone
have a place as a formula empowering the courts to create new rules.
In this role, nothing can be said, in
66
Hesselink’s view, about the content
Hesselink (n. 17)), p. 649.
67
Summers (n. 33), pp. 195-267.
of good faith without knowing the
Op. cit., pp. 196 -201
Op. cit., pp. 220-232.
70
Op. cit., pp. 232-243.
71
Op. cit., pp. 243-248.
72
Op. cit., pp. 248-252.
68
69
Hesselink (n. 17)), pp. 619-649
Ibid.
65
Op. cit., pp. 647-648.
63
64
27-07-12 13:42
Julio 2012
Cambrigde, 1980, pp. 369-403.
74
Summers (n. 31), pp. 810-835; Steven J.
Burton, “More on Good Faith Performance of a
Contract: A Reply to Professor Summers”, in Iowa
Law Review, vol. 69, New York, 1984, pp. 497-512
75
Pineau (n. 48), p. 44: “que l’on ne profite
pas de l’inexpérience ou de la vulnérabilité
d’autrui pour lui imposer des conditions
draconiennes, pour lui soutirer des avantages
qui ne correspondent pas à ce qu’on lui don
ne”; Jean-François Romain, La théorie critique
du principe général de bonne foi en droit privé,
Bruxelles, Emile Bruylant, 2000.
76
Timothy J. Muris, “Opportunistic Be
havior and the Law of Contracts”, in Minnesota
Law Review, vol. 65, Minnesota, 1981, p. 566.
upon contracting”73. Robert Summers 1. Opportunism
and Steven Burton have discussed Muris describes opportunism as fo
their differences in the literature74.
llows:
Summers’ approach seems close
to the characterisation of good faith
“A major problem occurs
in a recent civil law treatise by Pi
when a performing party
neau et al.:
behaves contrary to the other
party’s understanding of their
‘one should not profit from the
contract, but not necessarily
inexperience or vulnerability
contrary to the agreement’s
of other persons to impose
explicit terms, leading to a
on them draconian terms, to
transfer of wealth from the
squeeze out advantages which
other party to the performer‑a
do not correspond to what
75
phenomenon that has come
one gives them’ .
to be known as opportunistic
behavior”77.
This formula adds to the debate an implicit pointer to the concept of opportunism used in economic discourse. On For Muris, an unagreed wealth transthis view, bad faith should be equated fer is of the essence of opportunism78.
to opportunism and good faith, to ab- He adds:
staining from opportunistic conduct in
circumstances that lend themselves to
“Because of the wealth transsuch conduct. This connection was first
fer, parties have an incentive
made by Muris, in 198176. Let us look
to avoid becoming victims of
at it in more detail.
opportunism, yet whatever
strategy of self-protection
73
Steven J. Burton, “Breach of Contract
they choose, deterrence will
and the Common Law Duty to Perform in
be costly”79.
Good Faith”, in Harvard Law Review, vol. 94,
161
Many legal doctrines appear to be costeffective means of deterring opportunism, in comparison to self-protection
by the potential victims. Good faith
could be seen as one such doctrine.
In the law and economics literature, a number of particular forms of
opportunism have been recognised
and analysed:
Muris (n. 76), p. 521.
Op. cit., p. 522.
79
Ibid.
77
78
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Ejan Mackaay
– free riding – where a result
can be brought about only
by the contribution of all or
most, but it is not feasible to
supervise everyone, the free
rider abstains from contributing, yet shares in the spoils80;
– shirking in a labour relationship, where the employee,
who cannot be fully supervi
sed, gives the employer a lesser
performance than promised81;
– agency problems – where one
must pursue one’s plans by relying on other persons’ good
offices without being able to
fully supervise them, the other
persons may pursue their own
interests at one’s expense82;
– moral hazard – originally in
insurance contracts, but sub-
162
Anthony De Jasay, Anthony, Social
Contract, Free Ride-A Study of the Public Goods
Problem, Oxford, Clarendon Press, 1989; Ward
Farnsworth, The Legal Analyst: A Toolkit for
Thinking about the Law, Chicago, University of
Chicago Press, 2007, p. 109; Robert Sugden,
The Economics of Rights, Co-operation & Welfare,
Oxford, Basil Blackwell, 1986, pp. 122-144.
81
Christoph Buechtemann F. and Ulrich
Walwei, “Employment Security Through
Dismissal Protection: Market Versus Policy Fai
lures”, in Jürgen G. Backhaus (ed.), The Elgar
Companion to Law and Economics, Aldershot,
UK, Edward Elgar Publishers, 1999, p. 172.
82
Michael C. Jensen and William H.
Mec
kling, “Theory of the Firm: Managerial
Behavior, Agency Costs, and Ownership
Structure”, in Journal of Financial Economics,
vol. 3, Cambrigde, 1976; William Bishop,
“Agency Cost and Administrative Law”, in
Peter Newman (ed), The New Palgrave Dictionary
of Economics and the Law, London, MacMillan,
1998, vol. 1; Farnsworth (n. 80), pp. 87-99.
80
RChDP Nº 18
sequently with wider application – is also a supervision
problem; it occurs where the
insured, once the insurance
contract is underwritten, beha
ves less carefully than pro
mised or demonstrated when
the premium was set83;
– hold-out – where a collective
project will go forward only
with everyone’s consent,
hold-outs suspend their consent in the hope of securing
more than their proportional
share of the spoils. The opportunism stems here not
from an information (supervision) problem, but from the
monopoly power conferred
by the veto84;
– hold-up situations, i.e. those
in which one party is able to
force the hand of others to
get more than its promised or
fair share of the joint gains of
Yehuda Kotowitz, “Moral hazard”, in
John Eatwell, Murray Milgate and Peter
Newman (eds.), The New Palgrave-Allocation,
Information and Markets, London, MacMillan
Press, 1987, pp. 207-213.
84
Lloyd R. C oh e n , “Holdouts and
Free Riders,” in Journal of Legal Studies, vol.
20, Chicago, 1991, pp. 351-362; Richard A.
Epst ein, “Holdouts, Externalities, and the
Single Owner: One More Salute to Ronald
Coase”, in Journal of Law and Economics, vol.
36, Chicago, 1993, pp. 553-586; Patricia M.
Danzon, “Comment on Epstein, ‘Holdouts,
Externalities, and the Single Owner: One More
Salute to Ronald Coase’ ”, in Journal of Law
and Economics, vol. 36, Chicago, 1993, pp. 567594; Ejan Mackaay and Stéphane Rousseau,
Analyse économique du droit, 2nd ed., Paris/
Montréal, Dalloz-Sirey/Éditions Thémis, 2008.
83
27-07-12 13:42
Julio 2012
Benjamin Klein, “Why Holdups Oc
cur: The Self-Enforcing Range of Contractual
Relationships”, in Economic Inquiry, vol. 34,
Oxford, 1996, pp. 444-463; Benjamin Klein,
“Hold-up Problem”, in Peter Newman (ed.),
The New Palgrave Dictionary of Economics and
the Law, London, MacMillan, 1998, vol.
2; Steven Shavell, “Contractual Holdup
and Legal Intervention”, in Journal of Legal
Studies, vol. 36, Chicago, 2007, pp. 325-354;
Michael J. Trebilcock, The Limits of Freedom
of Contract, Cambridge, Mass., Harvard Uni
versity Press, 1995 p. 96.
86
Cohen and Weinberg (n. 42), p. 953:
“Economists agree more on examples of oppor
tunistic behavior than on definitions of it, though
the term has achieved general acceptance”.
87
Oliver E. Williamson, The Mechanisms of
Governance, Oxford, Oxford University Press,
1996, p. 49 escribe: “Economists are thus late
comers to the opportunism scence”.
88
Lloyd M. Cohen, “How Fault Shapes
Contract Law”, in Omri Ben-Shahar and Ariel
Porat (eds.), Fault in American Contract Law,
Cambrdige, Cambridge University Press, 2010.
Para ilustrar esto, véase la edición más
reciente del libro de Richard Posner. Richard
Posner, Economic Analysis of Law, 8th ed., New
York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011.
Quien, en la p. 123, reconoce la lucha contra
el oportunismo como un objetivo importante
del Derecho Contractual. En el índice no hace
mención al oportunismo.
85
In contrast, for so-called “institutionalist” economists, these notions play
a central role. Williamson, who has
repeatedly insisted on the importance
of the concept for economic thought,
defines it as ‘self-interest seeking with
guile’89. He opposes opportunism to
trust and associates it with selective or
partial disclosure of information, with
uncertainty, with bounded rationality
and “asset specificity” on the part of
the victim of opportunism and with
‘self-disbelieved promises’ about the
opportunist’s own future conduct.
In a major contribution to this lite
rature in 1992, George Cohen presents
opportunism as a very general phenomenon affecting all phases of contracting and hence as a phenomenon
with which one may expect contract
law to be concerned in many different
ways90. He defines it as
the contract or other relationship85.
Much as these specific forms of
opportunism have been studied, a
proper definition of opportunism in
general is hard to find86. Neoclassical
economic theory paid scant attention
to the notions of transaction costs
and opportunism, preferring to study
markets as if transactions took place
in principle without friction87. Cohen
submits that standard law and economics similarly attempted to minimise the incidence of opportunism88.
163
‘any contractual conduct by
one party contrary to the other
party’s reasonable expectations based on the parties’
agreement, contractual norms,
or conventional morality’91.
Oliver E. Williamson, Markets and
Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications,
New York, Free Press, 1975, p. 25; Oliver E.
Williamson, The Economic Institutions of Ca
pitalism-Firms, Markets, Relational Contracting,
New York, The Free Press, 1985, p. 47.
90
Esto se extendería al Derecho de So
ciedades. Véase Reinier Kraakman, John
Armour et al. (eds), The Anatomy of Corporate
Law: A Comparative and Functional Approach, 2nd
ed., Oxford, Oxford University Press, 2009.
91
Lloyd M. Cohen, “The NegligenceOpportunism Tradeoff in Contract Law”,
in Hofstra Law Review, vol. 20, New York,
89
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
164
He contrasts it with another impediment to the proper creation
and performance of contracts, to wit
negligence, and is of the opinion that
where both opportunism and negligence are present in a contractual dispute, combating opportunism should
take priority. This is so because
opportunism left unchecked would
lead all potential contractors to raise
their guard, taking more extensive
protective measures against “being
had” by opportunistic behaviour.
The ultimate precaution is to forego
a contemplated contract altogether.
If many potential contractors adopt
this ultimate precaution it will shrink
the market. Precautionary measures
short of abstaining from contracting
are simply wasteful (welfare reducing;
a social cost)92. Or as Dixit puts it, opportunism refers to a class of actions
that may look tempting to individuals
but will harm the group as a whole93.
Negligence on the part of one
party may also lead the other party
or parties to undertake more extensive precautions. Whilst this may not
be the cheapest option, it is nonetheless not entirely wasteful in as much
as precautions by one party are often
substitutes for those by the others.
Cohen adds:
RChDP Nº 18
“even if negligent behavior is
punished, people do not “trust”
others to be careful to the same
degree that people trust others to be honorable, because
people realize that even if others are generally careful, some
negligence is inevitable”94.
Opportunism is more damaging to
general welfare than is negligence.
These developments may be
summed up by the formula that a
party to a potential or existing relationship acts opportunistically where
it seeks, by stealth or by force, to
change to its advantage and to the
detriment of the other party or parties
the division of the relationship’s joint
gains that each party could normally
look forward to at the time when
the relationship was set up. It tries,
in other words, to get ‘more than its
(fair) share’, an undue advantage, as
determined by “parties’ agreement,
contractual norms, or conventional
morality”, to use Cohen’s formula95.
Opportunism may involve getting a
person to enter into an agreement it
would not willingly have consented
to had it been fully informed, or
spuriously entering into negotiations when one has no intention of
entering into a contract, or again
1992, p. 957; reitera la idea nuevamente en breaking off negotiations arbitrarily
Cohen (n. 84) p. 139, pero con la adición de at the end of a lengthy process when
que puede ser alternativamente ”an attempt
redistribution of already allocated contractual
94
pie, that is, a mere wealth trasfer”.
Cohen (n. 91), p. 977.
92
95
Posner (n. 88), p 9.
UNIDROIT Principles of International
93
Avinash K. Dixit, Lawlessness and Eco Commercial Contracts, 1994, art. 3.10. Se refiere
nomics-Alternative Modes of Governance, Prin al término ‘excessive advantage’ (ventaja ex
ceton, Princeton University Press, 2004, p. 1. cesiva).
27-07-12 13:42
Julio 2012
96
Frank H. Buckley, Just Exchange-A
Theory of Contract, London, Routledge, 2005.
97
El termino fue utilizado por primera
vez por Charles Goetz, véase Charles Goetz,
Charles J. and Robert Scott, “Enforcing
Promises: An Examination of the Basis of
Contract”, in Yale Law Journal, vol. 89, New
Haven, 1989, p. 1.273. Fue citado por George
Cohen, véase Cohen n. 93, p. 999.
Its variants are coextensive with peo
ple’s inventiveness in seeking oppor
tunities for making profit and not
sharing it. Each new development
in communication technology –the
latest being the internet– brings its
lot of new openings for opportunism.
Opportunism can often be masked
as legitimate conduct and may be
difficult to detect and to distinguish
from mere negligence98. Yet this
distinction is important since, as we
saw, opportunism, left unchecked,
may be far more damaging to the
community than is negligence.
Responses to opportunism must
develop apace. Combating opportunism is a pervasive and fundamental
objective of contract law as well as of
corporate law99. Contract law is the
foremost domain where the rules are
set by contracting parties themselves
and where law plays a supplemental role, providing the framework.
Guarding oneself against opportunism is first a responsibility of the contracting parties. The legal system can,
however, make itself useful where
its presence allows parties to “lower
their guard”, i.e. reduce their self-protection and loss-absorption costs and
where this can be accomplished at a
cost of the rule itself and its enforcement that is lower than the savings so
parties appear to be on the verge of
an agreement (ex-ante opportunism);
it may also involve later exploiting
unforeseen circumstances the contract does not explicitly provide for
in order to change the division of
gains implicitly agreed upon when
the contract was entered into (ex-post
opportunism). In a prisoner’s dilemma game, this would correspond
to defection where the other party or
parties choose cooperation.
In acting opportunistically one
party significantly exploits an asymmetry in the relationship amongst the
parties to the detriment of the other
party or parties. Asymmetry itself,
however, does not necessarily signal
opportunism: you rely on professionals of various stripe for services they
specialise in; life would be difficult
without it. The problem arises where
one contracting party exploits the
asymmetry significantly to change in
its favour the division of quasi-rents
resulting from the contract.
Opportunism must have been
part of human experience forever,
as Buckley notes, since human nature has changed little over time96.
It may take an infinity of forms.
Cohen observes pessimistically that
“there is no limit to opportunism”97.
165
98
Muris (n. 76), p. 526: [opportunism]
“is subtle in two ways: first, the behavior
is inherently difficult to detect; second,
although the activity is detectable, it is easily
masked as legitimate conduct, and thus its
opportunistic nature is discoverable only at
a high cost”.
99
Posner (n. 88), p. 123; Kraakman (n. 90).
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
generated100. One may expect such
gains where public authorities have
access to greater scale economies in
framing and enforcing rules than are
open to private actors. One broad
principle reflected in many legal
rules is to attribute a burden to the
party who can best or most cheaply
influence the occurrence or cost of a
mishap. Calabresi has proposed the
term ‘cheapest cost avoider’ for this
principle101. A good deal of civil contract law appears explicable as applications of the ‘cheapest cost avoider’
principle102. Where opportunism is
at stake, the opportunist is almost
invariably the cheapest cost avoider.
2. Good faith as anti-opportunism
166
“Safeguarding transactions from the
hazards of opportunism,” to use Williamson’s term, should be a prime
objective of contract law103. Because
100
En otro lugar, he llamado a esto el
Test de Wittman, “Wittman test”. Véase re
ferencia en Donald A. Wittman, Economic
Foundations of Law and Organization, Cam
bridge, Cambridge University Press, 2006,
p. 194. Véase también Mackaay (n. *)p. 427;
Mackaay (n. 84), p. 373.
101
Calabresi (n. 9) p 139; Guido Calabresi,
Guido and Douglas Melamed, “Property
Rules, Liability Rules, and Inalienability: One
View of the Cathedral”, in Harvard Law Review,
vol. 85, Cambrigde, 1972, p. 1.118.
102
Guerrit De Geest, Bart de Moor
and Ben Depoorter, “Misunderstandings
between Contracting Parties: Towards an
Optimally Simple Legal Doctrine”, in Maas
tricht Journal of European and Comparative Law,
vol. 9, Hamburg, 2002. www.unimaas.nl/
default.asp?template=werkveld.htm&id=H
O4L47CN622C36ETJ070&taal=nl.
103
Williamson (n. 87), p. 48.
RChDP Nº 18
opportunism may take an infinity of
forms and new ones may be invented
all the time and may be difficult to
detect, law needs an open-ended
arsenal of responses to it. Over the
centuries, legal systems have developed a variety of specific concepts
to deal with particular forms of opportunism, each with its specific tests
and presumptions of fact104.
To focus ideas, let us look at the
concept of dolus (fraud). The prerevolutionary French legal scholar
Pothier, writing in 1764, defined it as
“any trick used to deceive a person”105.
This formula includes the presumption that the victims of the deception
no longer get the expected benefit
out of the contract, which justifies the
right granted to them to ask for the
contract to be annulled within a specified period (ten years in Pothier’s time)
from the discovery of the fraud. In the
context of our earlier discussion, dolus
is a paramount form of opportunism
by stealth.
Cordeiro (n. 20), pp. 236-240.
Robert Joseph Pothier, Traité des
obligations selon les règles tant du for de la conscience
que du for extérieur-Partie i, Paris, Debure l’ainé,
1764. Disponible en http://books.google.com/
books/download/Traité_des_obligations_
selon_les_regles.pdf?id=KyRt8NVVUc4C
&hl=en&capid=AFLRE71n1vpRq5DHVr
XFCsZgmTlYf6MfDl-cbD0wmlyapG1i2_
It6ZpaNgXxQapxEE0JV4nIOYa_OKH
u1b57uXeMVTelMepLtQ&continue=ht
tp://books.google.com/books/download/
Trait%25C3%25A9_des_obligations_selon_
les_regles.pdf%3Fid%3DKyRt8NVVUc4C%2
6output%3Dpdf%26hl%3Den. Pineau (n. 48),
p. 175, N° 85: “On appelle dol, tout artifice dont
on se sert pour tromper quelqu’un”.
104
105
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Julio 2012
1401. Error on the part of one
party induced by fraud committed by the other party or
with his knowledge vitiates
consent whenever, but for that
error, the party would not have
contracted, or would have
contracted on different terms.
Fraud may result from
silence or concealment.
The idea of opportunism is expressed in the closing formula of the
first paragraph according to which
the victim would not have contracted
or only on different terms. No rational actors would willingly accept to
be deprived of part of their expected
gains from the contract.
Notice how the formula has been
enriched since Pothier’s days: not
only are the contracting party’s
own fraudulent acts considered, but
also those by others of which it has
knowledge; moreover, not only ac
tive behaviour but also silence or
concealment may qualify as fraud.
Fraudulent acts no longer need be
all-or-nothing matters, but even situations where the victim would have
contracted in spite of the (minor)
fraud but on different terms may
qualify as dolus (dol incident)108.
These extensions are not obvious implications of the terms used
by Pothier. They do make sense if
the point of the concept of dolus is to
curtail opportunism by manipulating
information. Accepting opportunism as the driving theoretical focus
behind dolus will direct attention to
new factual patterns that might be
relevant and lead one to tease out the
specific facts and acts that the parties
have performed or abstained from as
they relate to these patterns109. In the
used-car trade, for instance, tinkering
with the mileage counter of a vehicle
for sale is presumed to be fraudulent.
As new cases are presented to them,
the courts –and the codifiers consolidating their efforts– make policy by
extending the existing formula to
cover closely related forms of opportunism. “Gaps” are filled “at the
margin” of existing concepts, which
Pothier already noted that minor
exaggerations should not allow a
contract to be set aside.106 The contrary rule would lead, in his view,
to too many trials and it would interfere with commerce. That is still
the position current legal systems
adopt with regard to what is termed
bonus dolus107. In economic terms, it
is cheaper in these cases to let parties
look after their own interests than to
seek protection through a public rule
and associated enforcement mechanisms, with their attendant limitation
of freedom of contract.
Fast-forward to 1994: consider
how the concept of dolus (fraud) is defined in the new Quebec Civil Code:
167
108
Llulles (n. 18), p 305.
109
Pineau (n. 48), p. 44.
Sobre las virtudes de la teoría que guía
107
Véase, por ejemplo, Lluelles (n. 18), esta investigación. véase Wittman (n. 100),
p. 282.
citado por Cohen (n. 93), p. 1.014.
106
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
168
act as “anchors,” as it were, so as to
keep legal uncertainty within acceptable bounds, and yet contribute to
the broad legal objective of curtailing
opportunism.
Civil law systems contain a number of such “anchors”. We encountered several in the earlier mentioned
list by Zimmermann110. Consider also
legal warranties against latent defects
or against eviction in sale or obligations to inform and to cooperate and
to avoid conflicts of interest that are
part of the contract of mandate and
of relationships in which one person
administers the assets of another. The
common law duty to mitigate damage
imposed on the person suffering a loss
due to the acts of another can be seen
as responding to a moral hazard problem. The Dutch111, German112, Italian113 and Quebec114 Civil Codes have
formal provisions codifying this obligation115. By way of further example,
consider how the new Netherlands
Civil Code deals with either party to a
contract interfering with the fulfilment
of a condition stipulated in it:
Art. 6:23-1. If reasonableness
and equity so require, the
condition is deemed fulfilled
in the event that the party
who has an interest in the
non-fulfilment of the condition
prevents its fulfilment.
Zimmerman (n. 17), p. 172.
NBW 6:101.
112
BGB 254 (2) (Mitverschulden).
113
Código Civil de Francia, 1227 (2).
114
Código Civil de Quebec 1479.
115
Mackaay (n. 84), p. 441.
110
111
RChDP Nº 18
2. If reasonableness and
equity so require, the condition is deemed not to be
fulfilled in the event that the
party who has an interest in
the fulfilment of the condition
brings about its fulfilment116.
In either case, the opportunistic
party is prevented from getting its
preferred option, whilst the victim
gets his or hers.
Yet occasions may arise where
opportunistic behaviour does not
appear comfortably to lend itself to
being sanctioned within the boundaries, even elastic, of the “anchors”
available within the positive law. For
such occasions, we may yet want an
open-ended concept that can be applied, reluctantly and as a last resort
no doubt, but applied all the same, to
novel forms of opportunism. It is our
contention that the obligation to act
in good faith plays just this residual
role in civil law systems.
Good faith is the exact opposite
of opportunism. In as much as the absence of opportunism is a presupposition underlying all of contract law,
good faith may be said to “irrigate”
116
P.P.C. Haanappel and Ejan Mackaay
(translators), New Netherlands Civil Code
- Patrimonial Law / Le nouveau Code civil
néerlandais - Le droit patrimonial, Kluwer,
Deventer, Pays-Bas et Boston, Mass. 1990.
Books 3, 5 and 6 in original transalation
are available for dowloading here: http://
pap ers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? Abstract_id=1737823; http://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm? Abst ract_id=1737848;
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
Abs tract_id=1737849.
27-07-12 13:42
Julio 2012
“Jacob & Youngs built a ‘coun
try residence’ for Kent, a successful New York lawyer, for
$77,000, of which Kent paid
all but around $3500. One
of the contract specifications
provided: ‘All wrought-iron
pipe must be well galvanized,
lap welded pipe of the grade
known as ‘standard pipe’ of
Reading manufacture.” Nine
months after the house was
completed, Kent learned that
some of the pipe used was not
Reading pipe, but wrought
iron pipe made by other manufacturers, including Cohoes.
Kent then ordered the pipe
www.courts.state.ny.us/reporter/
archives/jacob_kent.htm.
replaced, even though much
of it was already encased
within the walls of the house.
Jacob & Youngs refused to
replace the pipe, Kent refused
to make the final payment,
and Jacob & Youngs sued.
The New York Court of Appeals, speaking through Judge
Cardozo, allowed Jacob &
Youngs to recover the full remaining payment, despite its
acknowledged breach. Cardozo’s reasoning–in different
terminology, of course–is essentially that the builder was
merely negligent in breaching
while the homeowner was
potentially opportunistic in
insisting on the letter of the
contract; therefore, the homeowner lost”118.
all of it. In this sense it is a guiding
principle underlying many specific
crystallisations, but it is too general to
be applied routinely given the need
for certainty of the law. Yet where it
is used, residually, to combat unusual
or novel forms of opportunism for
which no other “anchor” appears
to be readily available, it could be
seen as an open-ended rule allowing
courts to engage in policy-making,
filling gaps through which opportunism might otherwise creep in.
It may be helpful to illustrate this
kind of reasoning by means of the
example, discussed by Cohen, of the
American case of Jacob & Youngs
v. Kent, a decision by the Court of
Appeals of New York117. Cohen summarises the case as follows:
169
Admittedly the contractor has
been somewhat negligent in not
monitoring the subcontractor closely
enough to ensure that the stipulated
pipe make was installed everywhere.
Should he be forced to correct the
defect or be deprived of a final
payment of the agreed price? This
would seem excessive (unfair) if the
work was otherwise satisfactory. It
would confer a windfall gain on the
homeowner and might lead him to
pursue it opportunistically.
To determine whether homeowner opportunism is present here, consider first the question of an asymmetry. The builder has completed
117
118
Cohen (n. 93), p. 990.
27-07-12 13:42
Ejan Mackaay
170
the building –the cost is “sunk”– but
has not been paid in full – an asymmetry to the builder’s disadvantage.
Since this was a one-shot deal, the
builder could not have relied on
reputation to shield himself against
this opportunism. The builder did
insist on progress payments as the
work advanced.
Is there exploitation in the sense
of the homeowner’s changing the
distribution of gains of the contract to
his advantage? The chances that the
homeowner had a real interest in the
particular make of pipe he stipulated
is slight. The reason for mentioning
a particular make would seem to
relate to the (high) quality of pipe
he desired. But the pipe installed
was by all accounts of the requisite
quality. There is no indication that
the homeowner had any special
connection with the pipe manufacturer. Nor had he taken the trouble
of monitoring the installation of the
pipe or of ordering the pipe himself,
all of which would have indicated
his special interest. All of this led the
court to find against the homeowner.
Similar analyses would be possible in civil law cases, although the
courts generally provide less detailed
information on the facts leading
them to their decisions. By way of
example, in a study of recent French
case law on good faith, Ancel reviews
several cases in which a contracting
party, obviously acting opportunistically but apparently within the
letter of the contract or the law, is
deprived, on the ground of bad faith,
of the sanction that it would normally
RChDP Nº 18
be able to invoke119. Such was the
case of the malicious exercise of a
right of withdrawal (faculté de dédit)
where the court denied the withdrawal for that reason. Again where
a discretionary right to convert a rent
payable to an obligation of home
care was exercised at a time when
the debtor could not fulfil the latter
obligation, having been handicapped
by an accident, for the sole purpose
of having the contract set aside, this
latter sanction was denied120.
These cases illustrate that opportunism may be difficult to detect,
but also that examining cases in the
light of potential opportunism directs
one’s attention to what the interests
of each party are and how different
acts they have accomplished or facts
they have taken advantage of play
into these interests. In this sense,
good faith is to be examined in the
light of the specific facts of each case
(ius in causa positum), but the judgement of what facts matter is helped
along by an understanding of the
theory of opportunism that may
colour them.
Conclusion
The starting point of this paper was
that good faith appears at once as a
fundamental concept in all civil law
Pascal Ancel, “Les sanctions du
manquement à la bonne foi contractuelle
en droit français à la lumière du droit qué
bécois”, dans Revue juridique, vol. 45, Paris,
2011, pp. 87-113.
120
Ibid.
119
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Julio 2012
tract law and as a (historical) mould
for more specific concepts that have
found their place in the Codes, but
generally not as a rule to be applied
directly; in the legal literature, its
content is usually defined by means
of concepts of equal generality.
Economic analysis would relate
good faith in this sense to the concept
of opportunism, indeed would see it
as its exact opposite. Opportunism is
present where a party to a potential
or existing relationship acts seeks, by
stealth or by force, to change to its
advantage and to the detriment of the
other party or parties the division of
the relationship’s joint gains that each
party could normally look forward to
at the time when the relationship
was set up. It tries, in other words,
to get ‘more than its (fair) share,’ an
undue advantage, as determined by
parties’ agreement, norms prevailing
between the parties, or conventional
morality. There is a fair bit of literature about what the concept means.
Contracts should normally benefit all
parties. The absence of opportunism
is the foundation of contract.
Human nature being what it is,
some persons will try to get away
with opportunistic behaviour and
this prospect will lead all potential
contractors to take precautions against
“being had.” These precautions are a
net social loss and reduce the size of
markets. Law can make itself useful
by providing safeguards that are less
costly than the precautions private
persons can take themselves and
the residual risk they assume in their
absence. In principle, this would
systems, with a long history, and yet
as one whose nature and contents
are ill-understood and controversial.
The paper is an attempt to find out
whether the economic analysis of law
can shed new light on it and help to
clarify it.
Good faith is used in two distinct senses, which traditional legal
scholarship has identified as subjective and objective. In the subjective
sense, it refers to justifiable ignorance
of some legal situation, such as a
title defect. In this sense it is used in
the law property and real rights and
the law of prescription in particular.
Economically, good faith can be
readily accounted for here as taking
adequate precautions against the risk
of a misapprehension or ignorance
of some relevant fact. The adequacy
of the precautions is a function of
the value of the object or transaction at the stake, discounted by the
likelihood of a misapprehension.
This logic has been developed in
the economic analysis of tort or civil
liability law relating to accidents.
Persons who have taken adequate
precautions will get their preferred
option; those who have not will see
their opponent get it.
The objective sense of good faith
is used in contract law and, by extension, in the law pertaining to legal
persons, such as business enterprises.
It refers here to not taking advantage
of an asymmetry in the relationship
in circumstances that would lend
themselves to it. The difficulty with
the concept is that it is seen at once
as a principle underlying all of con-
171
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Ejan Mackaay
172
require a wide-ranging tool commensurate with the infinite variety of
opportunistic behaviour that people
will come up with. But this would
cause a problem of legal uncertainty,
which is a cost to the private persons
who are the supposed beneficiaries
of such a tool. So the law provides a
variety of specific anti-opportunism
concepts (“anchors”) throughout private law, each of which needs to be
interpreted flexibly but within fairly
strict boundaries if a measure of legal certainty is to be preserved. Yet
situations may arise where none of
the specific concepts will do the job
of curtailing a specific manifestation
of opportunism. Enters good faith as
the residual anti-opportunism concept, to be used as a last resort and
with the expectation that the new
form of opportunism so tackled will
in due course lead to a more specific
concept that will assume an independent existence as a new “anchor.”
Good faith acts here as a “mould” in
which new “anchors” are cast. In this
conception, since absence of opportunism is the foundation of contract
and a reflection of contractual justice,
so is good faith.
Have we advanced our understanding by linking contractual good
faith to opportunism? In as much as
the latter concept is reasonably well
understood, it will direct attention to
what acts and facts may be relevant
and need to be teased out in the
concrete (novel) circumstances of a
case before a court. As a theoretical
concept, it allows us to see unity
amongst a variety of concepts that on
RChDP Nº 18
the surface look far apart, but whose
common “deep structure” is to be
tools of anti-opportunism. All of this
is a contribution in the best tradition
of legal scholarship.
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Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 181-185 [julio 2012]
Julio 2012
Responsabilidad civil
Universidad Diego Portales y de Chile
dora que se tuviera por extinguida la
oferta y se procediera a la devolución
de la garantía. Las razón conforme a
Promesa de compraventa. Condición la petición era la falta de crédito por
fallida y plazo extintivo. Resolución negativa de los bancos, a pesar de
de contrato. Corte Suprema, Prime que sólo una vez terminado el plazo
ra Sala (Civil), 14 de abril de 2011, de la promesa se había solicitado el
rol 7957-2009, Cita Westlaw Chile: financiamiento.
Para los tribunales del fondo
CL/JUR/3095/2011.
Los hechos firmes ante los tribunales
del fondo fueron explicitados en la
sentencia de casación. Las partes
firmaron una oferta de compra, ha
biéndose entregado a título de garan
tía del cumplimiento una letra de
cambio por la suma de $2.870.000.
Se estableció en dicho contrato preparatorio que si no se otorgaba el
mutuo a la promitente compradora,
la oferta quedaría sin efecto, debiendo la demandada devolver esa letra
de cambio dejada como garantía de
seriedad. El plazo establecido en la
promesa fue de ciento veinte días, el
que fue prorrogado, siendo exigible
la garantía al término de este plazo.
Por carta del 12 de agosto de 2003, se
requirió por la promitente compra-
Obligaciones y responsabilidad civil
181
“la solicitud presentada por el
demandante a la contraria en
orden a tener por extinguida
la oferta y la devolución de
la letra de cambio que había
dejado en señal de seriedad
de la misma fue formulada
extemporáneamente, toda
vez que lo fue ya vencido el
término que las partes habían
fijado para el vencimiento del
plazo de la promesa, habida
consideración, además, que
las cartas de los bancos rechazando el financiamiento al
actor aparecen fechadas con
posteridad a ese límite tem
poral fijado de común acuerdo por los contratantes”.
27-07-12 13:42
182
RChDP Nº 18
Según consta en la sentencia de
La conclusión de la sentencia re
casación, en el contrato se acordó:
currida es:
“llegado el final del plazo de
vigencia del contrato de promesa de compraventa, éste
quedó resuelto, sin necesidad
de declaración judicial que así
lo disponga, nació el derecho
de la demandada para hacer
efectiva la garantía dejada en
sus manos por la contraria”.
En lo sustantivo el recurrente sos
tuvo que al haber fallado la condición
–otorgamiento del crédito– se frustró
el nacimiento de la obligación –suscribir el contrato prometido–, lo que
haría procedente la devolución de la
garantía respectiva. Sin embargo, su
demanda se fundó en la acción resolutoria y aquélla de indemnización de
perjuicios por incumplimiento contractual de la demandada al no haber
devuelto la garantía ya mencionada.
Controvierte la decisión recurrida por
considerar que la resolución debe ser
declarada judicialmente, debiendo
acogerse la resolución del contrato e
indemnización de perjuicios, no pudiendo entenderse que la resolución
del contrato hubiere operado de pleno
derecho. Entenderlo de otra manera,
sugiere el recurrente, significaría ad
mitir el pacto comisorio calificado por
vía tácita.
En cambio, el razonamiento del
tribunal de alzada fue que al vencer
el plazo se produjo la resolución del
contrato de pleno derecho, quedando la demandada en condiciones de
hacer efectiva la garantía.
“el precio de la compraventa
es de UF 1726, que pagaré con
UF 172, al contado y en efectivo al momento de la firma de
la escritura de compraventa,
y el saldo, con financiamiento
bancario, a cuyo otorgamiento
queda condicionada la validez de la presente oferta de
compra. Si el financiamiento
bancario no es otorgado al
comprador, la presente oferta
de compra quedará sin efecto
debiendo proceder la Inmobiliaria Río Trancura S.A. a
devolver la letra de cambio
dejada por la compradora co
mo garantía de seriedad”.
Para la Corte Suprema, las partes acordaron una promesa sujeta
a condición suspensiva, positiva e
indeterminada que consiste en la ob
tención del financiamiento bancario
y, por otra parte, se estipuló un “plazo
extintivo o resolutorio” de naturaleza
determinada.
En forma correcta la Corte Suprema señaló:
“a la luz de lo anterior, se hace
evidente que el cumplimiento
de la obligación prometida
sólo debía hacerse al verificarse la condición pactada,
lo que, a su vez, sólo podía
acaecer dentro del plazo que
las partes se dieron y, todavía,
las partes añadieron que, para
27-07-12 13:42
Julio 2012
“al vencer el plazo de vigencia del contrato de promesa,
ésta quedó resuelta sin que
sea necesaria la declaración
judicial que no sea la constatación de un hecho, habiendo
nacido para la demandada el
derecho para hacer efectiva
la garantía”.
Para resolver la controversia la
Corte cita el artículo 1482 del Código
Civil, relativo a la condición fallida,
Dos razones, conforme al fundaen lo que atinge al caso se reputa
mento de la Corte de Apelaciones,
haber fallado la condición
justificaban este razonamiento: por
una parte, ya vencido el plazo extin“cuando ha expirado el tiemtivo la demandante solicitó la devopo dentro del cual el acontenlución de la garantía y, por otra, las
cimiento ha debido verificarcartas de solicitud de financiamiento
se, y no se ha verificado”.
bancario eran datadas con posterioDe ahí, se concluye, por la Corte: ridad a la vigencia del plazo.
Por el contrario, para la Corte
Suprema
“al fallar la condición suspen
siva, no llegó a nacer el derecho
“no parece apropiado haber
de los promitentes ‘vendedor y
zanjado la litis por la vía de
comprador’ de celebrar el
entender que, por haber llegacontrato prometido, ni la oblido el plazo extintivo, se habría
gación correlativa al mismo de
producido de pleno derecho
obtener que la contra parte lo
la resolución del contrato de
suscriba”.
promesa, esto es, sin necesidad de declaración judicial”.
Al considerar que la condición
deja en suspenso el nacimiento de la
Afirma la Corte que no se consiobligación y el correlativo derecho,
al haber fallado, no se verifica ningún deró la falta de urbanización de las
efecto en el patrimonio del acreedor. parcelas, lo que habría contribuido
Como corolario de este razona a que fallara la condición, constimiento se entiende que a la deman tuyendo un incumplimiento de la
dante no le era exigible cumplimiento demandada.
La Corte sostuvo:
alguno, lo que se traducía en la imposibilidad de compelerlo a suscribir el
“Empero, los jueces del fondo
contrato prometido.
han entendido que, por haber
Sin embargo, la Corte de Apelallegado el plazo contenido
ciones entendió:
el caso que el financiamiento
bancario no se otorgara, lo
convenido quedaría sin efecto, procediendo Inmobiliaria
Río Trancura a devolver la
garantía que recibiera”.
183
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184
en el contrato de promesa,
éste quedaba derechamente
resuelto, dando pie, conjunta
mente, a la sociedad demandada para hacer efectiva la
garantía, en circunstancias
que, con ello, se ha omitido el
análisis acerca del estado y alcance jurídico de la condición
suspensiva convenida por los
contratantes y, de paso, se ha
desdibujado el instituto de la
condición resolutoria tácita”.
La Corte Suprema afirma la natu
raleza judicial de la resolución, siendo
obligatorio para que opere esta ineficacia extrínseca, no sólo la demanda
judicial sino la sentencia. Y termina
fundando la nulidad en la incorrecta
aplicación de los artículo 1489, 1482
y 1545 del Código Civil,
“haciendo operativa ipso facto
una condición resolutoria que
no ha tenido por estipulada
expresamente bajo la forma de
un pacto comisorio calificado,
restando, a la vez, todo vigor a
una condición suspensiva, de
la que se hizo depender la exigibilidad de la obligación de
suscribir el contrato de compraventa prometido, sujeta a
un plazo extintivo, también
definido por los contratantes,
en circunstancias que, por
consistir en una condición vá
lida, no debió ser soslayada,
más aún si, de conformidad
con lo pactado expresamente
por las partes, el estado de
RChDP Nº 18
cumplimiento de la misma,
dentro del plazo estipulado
en el contrato, determinaba el
derecho del actor para obtener
el reintegro de la garantía de
seriedad de la oferta que había
dejado en poder de la contra
ria, pero de la que ésta no
podía disponer a discreción”.
La primera interrogante que surge
es saber si aquí existe o no un problema de resolución de contrato. Para el
demandante, sin duda, lo era, pues
ejerció la acción resolutoria acompañada de aquella de indemnización
de perjuicios. También lo fue para la
Corte Suprema, al indicar en su sentencia anulatoria que correspondía resolver el contrato por incumplimiento
contractual. Razonó estimando que
si no hubiere resolución judicial por
incumplimiento se estaría dando lugar
a un pacto comisorio calificado que las
partes no suscribieron. No existe duda
sobre el contenido de la promesa celebrada entre las partes, la que quedó
sujeta a una condición asociada a un
plazo. Tampoco es controvertido que
la condición falló al no haber sido
otorgado el mutuo al promitente comprador dentro del término pactado. Es
claro, todavía, que al haber fallado la
condición, el promitente vendedor se
negó a restituir la garantía, lo que motivó el juicio. Aún más, la demandante
justificó el incumplimiento contractual
en no haberse devuelto esa garantía.
Es todo un enredo jurídico que entrelaza el Derecho de las Obligaciones.
La resolución del contrato requiere un pronunciamiento judicial,
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Julio 2012
artículo 1482 del Código Civil lo dice:
el Derecho y su obligación correlativa no nacerán. Es decir, el Derecho
nunca existió para el acreedor. Al
no haberse obtenido el crédito en
el plazo determinado, el promitente
comprador nunca pudo exigir la
celebración del contrato prometido.
Esa misma razón milita para dar lugar
a la restitución de la garantía, ya no
por la resolución del contrato, sino
por haberse extinguido el contrato de
promesa, llegado el plazo extintivo
sin que se haya verificado la condición. El mismo plazo extintivo opera
como modo de extinguir la promesa.
No puede, entonces, resolverse lo que
ya está extinto, ni tampoco requierir
como incumplimiento aquello que
debe calificarse como restitución
consecutiva al término de la promesa.
Lo que debió demandarse por el promitente comprador fue la restitución
de la garantía al haberse extinguido la
promesa una vez fallida la condición
dentro del plazo extintivo acordado
por las partes. La Corte Suprema configuró un incumplimiento contractual
a partir del efecto restitutorio propio
del término del contrato. No era,
pues, un problema de resolución de
contrato, sino de término del mismo
por condición fallida y plazo extintivo, lo que debió desencadenar la
restitución de la garantía a favor del
promitente comprador.
lo que emanaría del célebre artículo
1489 del Código Civil, a pesar de los
cuestionamientos en el Derecho
Comparado y la aceptación unánime de la resolución unilateral y
extrajudicial. Pero ése es otro debate.
En Chile, podríamos afirmar que la
mayoría de los autores aboga por ese
carácter judicial. Es también efectivo
que una cláusula resolutoria requiere
voluntad expresa, sin que podamos
presumir un pacto comisorio calificado. En este caso nadie discute la
ausencia de dicha cláusula, por lo
que el contrato no pudo resolverse
de pleno derecho. Eso nos deja en
la necesidad de responder si era
admisible la resolución del contrato.
Para que ésta se verifique se requiere
un incumplimiento contractual. En
la sentencia de la Corte Suprema se
motivó dicho requisito en no haberse
regularizado las parcelas en cuestión,
pero la demanda lo fundó en la falta
de restitución de la garantía. Existe
una cierta ambigüedad en la sentencia respecto a qué incumplimiento
desencadenaría la resolución. Dos
aspectos cabe aquí analizar. Por una
parte, debe aclararse qué puso término al contrato. Sabemos que la condición falló, al no haberse obtenido el
mutuo por el promitente comprador
dentro del plazo. ¿Qué consecuencias
trae aparejada la condición fallida? El
185
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Revista
Julio 2011
Contratos especiales
Iñigo de la Maza Gazmuri
Contrato de promesa, problemas
varios Corte Suprema 16 de diciem
bre de 2011, Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, 15 de abril de
2010. Número identificador Lexis
Nexis: 57166.
En los hechos se acumularon dos
demandas, una sobre cumplimiento
de contrato de promesa de compraventa con indemnización de perjuicios y otra de nulidad absoluta del
contrato de promesa. La primera de
ellas fue incoada por el promitente
comprador y se justificó en el hecho
de que el promitente vendedor no
había concurrido al otorgamiento del
contrato de compraventa. La segunda
demanda se justifica en varias razones.
En primer lugar, señala el promitente
vendedor habría existido lesión enorme toda vez que el precio del terreno
que prometió vender cuadriplicaba
el valor del precio fijado, tanto al
momento de pactarse la promesa
como al momento de cumplirse la
condición. En segundo lugar, añade
que al momento de perfeccionarse el
contrato de promesa, el bien se encontraba embargado por decreto judicial,
sin que dicho embargo se hubiera
alzado al tiempo en que se cumplió
la condición que dejaba en suspenso
la celebración del contrato de compraventa. En tercer lugar, añade que
no se ha cumplido con el número 4
del artículo 1554 toda vez que existió
una contraescritura en la que se da
cuenta acerca de cómo se pagará el
precio, por lo tanto, en el contrato
de promesa no se encontraba todo
el contenido del contrato prometido.
Finalmente, añade, la cónyuge del
promitente vendedor no compareció
a la contraescritura, vulnerando lo
establecido en el artículo 1.749.
El promitente comprador –el
demandado de nulidad– se opuso.
Señaló respecto de la lesión enorme, que se trataba de una causal
de ineficacia propia del contrato de
compraventa, no del de promesa.
Con respecto al objeto ilícito por
prometer la venta de un predio embargado indicó que no se satisfacía
el supuesto de hecho de la regla toda
vez que no se verificaba una enajenación. Por lo que toca al número
4 del artículo 1554 indicó que el
precio se encontraba en el contrato
de promesa y que lo que figuraba
187
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188
en la contraescritura era, nada más,
una modalidad del pago. Por lo que
toca al artículo 1749, señaló que no
se infringía lo dispuesto en dicho
precepto, pues en la contraescritura
no se estaba prometiendo vender ni
vendiendo, de manera que no quedaba satisfecho el supuesto de hecho
de la norma en cuestión.
El tribunal de primera instancia
consideró que no se había logrado
acreditar la existencia de la lesión
enorme. En segundo término, estimó
que el contrato de compraventa no
constituye enajenación, por lo mismo,
en la especie, no recibe aplicación lo
dispuesto en el artículo 1464 Nº 3.
En tercer lugar, el tribunal concuerda
con que la contraescritura se limitaba
a aclarar la forma en la que se pagaría
el precio. Finalmente, estima que la
autorización de la mujer en la escritura de promesa resulta suficiente para
satisfacer lo dispuesto en el artículo
1749. En consideración a estos argumentos no se acoge la demanda de
nulidad, decisión que es confirmada
por la Corte de Apelaciones.
La decisión es recurrida de forma y
de fondo. A efectos de este comentario
sólo interesa la segunda. El recurrente –
esto es, el promitente vendedor– estima
que el fallo recurrido ha infringido el
artículo 15544 en relación con el inciso
tercero del artículo 1749. En segundo
lugar, insiste respecto de la eficacia del
contrato prometido, señalando que
infringe este requisito el hecho de que
el bien cuya venta se prometió haya
estado embargado por decreto judicial.
La sentencia de la Corte Suprema
se hace cargo de ambas cuestiones.
RChDP Nº 18
Con respecto a la primera de ellas,
señala que en el contrato de promesa constan todos los elementos del
contrato prometido según lo exige la
ley. Por lo que toca al inciso tercero
del artículo 1749, resulta irrelevante
que no conste la autorización de la
mujer en la contraescritura, basta que
conste en el contrato de promesa.
Por lo que toca al artículo 15542 y
la eficacia del contrato prometido,
la Corte no comparte la posición del
recurrente y aquí conviene citar en
extenso la opinión del tribunal.
Décimo cuarto: Que el tercer
yerro denunciado se refiere a
la infracción de los artículos
1445, 1554 N°2, 1464 N°3 y
1810 del Código Civil. Sostiene que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1554 N°2 del
Código Civil, para la validez
del contrato de promesa, se
requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que
la ley declara ineficaces, como
es el caso el contrato de venta
que recae sobre una especie
embargada, calidad que tenía
el inmueble en cuestión, tanto a la época del contrato de
promesa como durante todo el
plazo en que debió cumplirse.
De los términos del artículo
1554 se deduce que la promesa
es un contrato, porque es solo
fuente de derechos personales.
Sólo es un contrato que, como
tal, crea una obligación de
hacer, de celebrar un acto jurídico. Tiene por fundamento
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Julio 2011
‘En los casos enumerados
por el artículo 1464 adolece
de objeto ilícito la tradición
de las cosas que en ellos se
señala, sin que tenga para tal
efecto relevancia alguna que
la tradición se haya hecho con
la intención de transferir el
dominio o de cualquier otro
derecho real1. ¿Se puede vender las cosas cuya enajenación adolece de objeto ilícito
según el artículo 1464 N°3’.
Como señala el profesor
Vial del Río, el acto jurídico
que el artículo 1464 considera
reprochable es la tradición
que tiene por objeto ciertas
cosas, sin que pueda interpretarse la disposición en el
sentido de que también adolece del mismo vicio de objeto
ilícito la compraventa de las
mismas cosas. Ello, en primer
lugar porque la norma es excepcional y sólo se aplica en
el caso de las enajenaciones;
y segundo porque la tradición
es una convención totalmente
diferente de la compraventa.
De partida la tradición no es
un contrato, en cambio, la
compraventa es un contrato
en que las partes el vendedor
se obliga a dar una cosa y la
otra el comprador se obliga
a pagar el precio. El solo
contrato de compraventa no
relevante generar una obligación de hacer, específicamente,
una obligación de celebrar en
el futuro, cierto o incierto, un
acto jurídico, sea unilateral o
bilateral, por tanto no es título
traslaticio de dominio porque
éstos últimos habilitan para
transferir el dominio, pues
crean una obligación de dar.
Luego, el contrato de promesa
de compraventa no puede servir para transferir el dominio,
ni constituye modo de adquirir.
Sólo es un contrato que constituye el título o antecedente
que justifica la adquisición
del dominio por el modo de
adquirir, que es la tradición.
El acto jurídico por el cual
se enajena una cosa es la tra
dición. La enajenación, en
consecuencia, es sinónimo de
tradición, la cual sirve para
transferir el dominio o para
constituir otro derecho real
distinto de aquél. Consecuente
con las finalidades que puede
desempeñar la tradición, la
palabra enajenación se puede
tomar en sentido restringido o
amplio. Tomado en este último
sentido, la palabra enajenación designa a la tradición que
sirve para transferir el dominio
o para constituir cualquier otro
derecho real. Considerada en
sentido restringido dicha palabra designa exclusivamente a
la tradición que hace posible la
transferencia del derecho real
de dominio.
189
Víctor Vial del Río, Teoría general del
acto jurídico, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2003, p. 171.
1
27-07-12 13:42
190
transfiere el dominio de la
cosa vendida, sino que consti
tuye el título o antecedente
que justifica la adquisición
del dominio por el modo de
adquirir, que es la tradición”2.
RChDP Nº 18
Se trata, entonces, de determinar si el
contrato prometido resulta o no válido.
En este caso, la cuestión de la invalidez
se suscita en relación con el artículo
1464 Nº 3 del CC en la medida en que
existiría objeto ilícito en la enajenación
de las cosas embargadas por decreto
judicial. Este argumento, sin embargo,
no ha persuadido a la doctrina. Así, por
ejemplo, Luis Claro Solar señala que
no existiría objeto ilícito toda vez que:
Pues bien, como puede advertirse, los problemas sobre los cuales se
desarrollan los argumentos jurídicos
desde la sentencia de primera instancia hasta la casación en el fondo fueron tres. El primero de ellos se refiere
“...lo que la ley prohíbe a su
a la eficacia del contrato prometido
respecto es la enajenación de
en relación con el número dos del arestos bienes; y como la pro
tículo 1554. El segundo problema es
mesa de contratar no importa
la adecuada inteligencia del artículo
enajenación, no le afecta la dis15544. Por último, el tercer problema
posición del artículo 1464”4.
se refiere a las exigencias que impone a ciertos contratos de promesa A una conclusión semejante llega
el artículo 1749. En mi opinión, la
Arturo Alessandri Rodríguez en los
Corte resuelve acertadamente las
siguientes términos:
tres cuestiones. En el mismo orden
explico por qué.
“Esta regla tiene la excepción
de los bienes embargados o
retenidos por decreto judicial,
La eficacia
porque lo que se prohíbe a su
del contrato prometido
respecto es la enajenación y
como la promesa no es enajenaAnte todo, convendrá preguntarse,
ción ni importa transferencia de
¿qué significado debe dársele a la
dominio no puede afectarle la
expresión ‘ineficaces’ que emplea el
disposición del Artículo 1464”5.
número 2 del artículo 1554? Al res-
pecto, la doctrina parece encontrarse
conteste en que se trata del valor Ésta parece, además, ser la opinión de
intrínseco del contrato prometido3. los tribunales superiores de justicia.
Así, por ejemplo, la Corte de Ape
2
laciones de Valparaíso ha resuelto:
Vial (n .1), p. 172.
3
Sobre esto puede consultarse Luis Cla
Solar, Explicaciones de derecho civil chileno de venta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
y comparado, Santiago, Editorial Jurídica de 2003, pp. 862-863.
4
Claro Solar (n. 3), p. 709.
Chile, 1979, vol. 5, p. 704 y Arturo Alessandri
5
Alessandri Rodríguez (n. 3), p. 866.
Rodríguez, De la compraventa y de la promesa
ro
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Julio 2011
Ahora bien, cuando se presta
atención a la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso conviene
advertir un matiz que la diferencia
de las opiniones de Luis Claro Solar
y Arturo Alessandri y de la Corte
Suprema en la sentencia en comento.
Lo determinante para estos dos autores y para la Corte Suprema es que la
promesa no constituye enajenación;
ésa es la razón por la cual no se le
aplicaría el artículo 1464 Nº 3. Desde
luego, la promesa no constituye enajenación, sin embargo, de allí no se
sigue necesariamente que no pueda
aplicarse el artículo 1464 Nº 3. La razón es que la eventual conexión entre
los artículos 1554 Nº 2 y 1464 Nº 3
no está en el contrato de promesa,
sino en el prometido, en este caso la
compraventa. La pregunta, más bien,
es si, ¿resulta eficaz un contrato de
compraventa de un bien embargado
por decreto judicial? Si la respuesta
es no, entonces se ha infringido el
artículo 1554 Nº 2, pues el contrato
prometido no es eficaz. Ahora bien,
desde luego la compraventa tampoco
involucra una enajenación, no obstante, el artículo 1810 dispone que no
pueden venderse aquellas cosas cuya
enajenación está prohibida por ley.
Por lo tanto, si resulta ser cierto que
el artículo 1464 Nº 3 involucra una
prohibición de enajenar, parece claro
que no pueden venderse bienes embargados por decreto judicial, pues
se trataría de contratos prohibidos
que, de conformidad al artículo 1466
adolecerían de objeto ilícito. Ésta
parece ser una conclusión aceptada
ampliamente por los tribunales. Así,
por ejemplo, se lee en los considerandos décimo y undécimo de una
sentencia de la Corte Suprema de
30 de septiembre de 20107, en los
“Que cabe dejar establecido
que no resultan aplicables al
caso sub lite, las normas contenidas en los artículos 1464
Nº 3 y 1810 del Código Civil,
puesto que la primera de ellas
se refiere a las enajenaciones y
la segunda a la celebración de
un contrato de compraventa,
no resultando procedente por
ende, estimar que en la especie
ha existido objeto ilícito en la
celebración del contrato de
promesa, por el hecho que
lo prometido vender sea un
inmueble que está afecto a un
embargo, sobre todo si precisamente una de las condiciones
para la celebración del contrato definitivo, es justamente el
alzamiento de tal embargo”6.
191
“Décimo: Que la jurispruden
cia de los Tribunales Superio
res de Justicia, haciéndose cargo de la cuestión así planteada,
ha sentado la siguiente doctrina cuya claridad conceptual
6
Rol 1168-2010, Nº Legal Publishing 46157.
En el mismo sentido puede consultarse Corte
7
Suprema, rol 3563-2010, Nº Legal Publishing
Rol 1644-2009, cita Westlaw Chile: CL/
57166.
JUR/7875/2010.
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resulta patente: Es cierto que
la enajenación y la venta son
jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla
importa la transferencia de
cualquier título del dominio
u otros derechos reales y se
efectúa por la inscripción del
título en el Registro Conservatorio respectivo cuando se
trata de bienes raíces, la venta
es sólo un contrato generador
de obligaciones, que impone
al vendedor la de entregar la
cosa vendida al comprador,
sin envolver la transferencia
de ella y, por tanto, su enajenación. Pero esta distinción acerca del alcance y significado
de la expresión ‘enajenación’
empleada en el artículo 1464
no tiene importancia tratándose de una compraventa ya que,
cualquiera que sea su alcance,
al disponer el artículo 1810
del mismo Código Civil que
no pueden venderse las cosas
corporales cuya enajenación
esté prohibida por la ley, hace
extensivo el objeto ilícito a las
cosas embargadas por decreto
judicial, que se efectúa sin
la autorización del juez o el
consentimiento del acreedor”8
192
“Según esto, no pueden
venderse las cosas corporales
o incorporales cuya enajena-
RChDP Nº 18
ción esté prohibida por la ley.
Es así que las cosas embargadas por decreto judicial (y de
las especies cuya propiedad
se litiga) está prohibida por la
ley, pues no otra cosa significa
que adolezca de objeto ilícito,
dado lo dispuesto en el artículo 1466 del Código Civil, según el cual hay, generalmente,
objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes; luego,
estas cosas no pueden venderse. Si se venden, sin cumplir
con las formalidades que señalan los números 3° y 4° del
artículo 1464, la venta es nula
de nulidad absoluta, conforme
a los artículos 10 y 1682 del
Código Civil. La ilicitud del
objeto en la compraventa de
esta cosas no proviene del
artículo 1464 sino del artículo
1810, al hablar de cosas cuya
enajenación esté prohibida
por la ley, incorporó a él, entre otros, las disposiciones del
citado artículo 1464”9;
Undécimo: Que lo precedentemente razonado evidencia que la sentencia objeto de
la impugnación, al declarar la
nulidad de la compraventa,
realizada en las condiciones
que han descrito, no incurrió
en las infracciones normativas
9
Arturo Alessandri Rodríguez, “Co
mentario a la sentencia de la Corte Suprema,
8
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia pronunciada el 19 de octubre de 1931”, en
chilena del Código Civil, Santiago, Editorial Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 29,
sección 1ª, pp. 274-279.
Jurídica de Chile, tomo iv, p. 71.
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Julio 2011
La especificación
del contrato prometido
Aunque según reporta René Abeliuk
Manasevich11 en algún momento los
tribunales entendieron que tratándose
de bienes raíces la especificación del
contrato prometido debía ser tal que
sólo faltara reemplazar las expresiones
‘promete comprar’ y ‘promete vender’
por ‘compra’ y ‘vende’. Se trata, sin
embargo, de una interpretación que,
como advierte el mismo autor, debe
desecharse. En realidad, la correcta
inteligencia del requisito de la especificación apunta a que el contrato
prometido pueda otorgarse sin que
para esto sea imprescindible nuevos
acuerdos sobre su contenido y, como
ha advertido, entre otros Rodrigo
Barcia Lehmann12 dicho requisito se
satisface si, en el contrato de promesa,
se especifican los elementos esenciales
del contrato prometido13. Pues, bien,
en este caso los elementos esenciales
específicos de la compraventa (la cosa
y el precio) se encontraban en el contrato de promesa. La contraescritura
nada decía sobre el precio, sino que,
cuestión distinta, se refería a una modalidad respecto de su pago. De esta
manera, lo que contenía la escritura
era un elemento accidental que no
En principio, entonces, en la sentencia en comento la Corte Suprema
no guardaría fidelidad a la doctrina
que ella misma estima como general
y clara según se desprende de los considerandos citados. Sin embargo, esta
conclusión resulta precipitada. Para
comprenderlo convendrá tener en
cuenta el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso citado anteriormente. Aun cuando se acepte que la venta
de un bien embargado por decreto
judicial adolece de objeto ilícito esto
no determina que la promesa de venta
de dicho bien infrinja la exigencia del
artículo 1554 Nº 2. La razón, como
parece entenderlo la Corte de Apelaciones de Valparaíso, es que dicha
prohibición no constituye un obstáculo insuperable para la celebración
del contrato prometido (como sería
el caso, por ejemplo, de la venta de
un derecho personalísimo), sino, más
bien, un obstáculo que puede ser superado10. De conformidad con el artículo
1464 Nº 3 bastaría que, a la época de
la celebración del contrato prometido
se hubiera alzado el embargo, el juez
11
René Abeliuk Manasevich, El contrato
hubiera autorizado la venta o, bien, el de promesa, Santiago, Editorial López Viancos,
acreedor hubiera consentido en ello. 1971, pp. 70-71.
que le atribuye el recurso; por
el contrario, dio estricto cumplimiento a los preceptos legales
que rigen en la materia, a los
que se viene de hacer alusión”.
193
Rodrigo Barcia Lehmann, Lecciones
de Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2007, tomo ii: De las Fuen
tes de las Obligaciones, pp. 62-63.
13
Citas sobre sentencias que acogen esta
postura en Abeliuk Manasevich (n. 11), p. 71.
12
Aquí puede considerarse la distinción
entre normas prohibitivas e imperativas esta
blecida por Eugenio Velasco Letelier, El
objeto ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1941, pp. 151-156.
10
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194
RChDP Nº 18
afecta a la determinación del precio, Alessandri Rodríguez, Arturo, De la com
praventa y de la promesa de venta, Santiago,
sino una modalidad que alteraba la
Editorial Jurídica de Chile, 2003.
forma en que naturalmente debe
Barcia Lehmann, Rodrigo, Lecciones de
pagarse.
La autorización de la mujer
respecto de los bienes sociales
¿Contraría la finalidad tutelar del inciso tercero del artículo 1749 el hecho
de que la mujer no haya concurrido
con su voluntad al otorgamiento de la
escritura pública? La respuesta de los
tribunales en este fallo es que no. Y es
una respuesta correcta. Lo que exige
dicho inciso es que la mujer concurra
con su voluntad al acto a través del
cual se promete enajenar o gravar,
por lo tanto, según lo que ha quedado
dicho a propósito del artículo 1554
Nº 4 su voluntad ha de encontrarse
en el negocio en el cual se pactaron
los elementos esenciales del contrato
prometido. No es necesario que esté
allí donde se pactó una modalidad
del pago del precio, pues en ese
segundo negocio no se prometió
enajenar ni gravar un inmueble de
propiedad de la sociedad conyugal.
Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007, tomo ii:
De las Fuentes de las Obligaciones.
Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho
civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, vol. 5.
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia
chilena del Código Civil. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, tomo iv.
Velasco Letelier, Eugenio, El objeto
ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1941.
Vial del Río, Víctor, Teoría general del
acto jurídico, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003.
Contrato
de compraventa: confi
guración del objeto de la obliga
ción de entrega e integración del
conte n i d o p u b licitario .
C orte
Suprema 18 de mayo de 2011, rol
3298-2011, cita Westlaw Chile:
CL/JUR/4279/201114.
Los hechos del caso quedan configurados por la venta de un predio
urbano como especie o cuerpo cierBibliografía
to. Según consta en la escritura de
Abeliuk Manasevich, René, El contrato compraventa, la compradora (que
de promesa, Santiago, Editorial López en el juicio es la demandante) recibió
Viancos, 1971.
Alessandri Rodríguez, Arturo, “Co
mentario a la sentencia de la Corte
Suprema, pronunciada el 19 de octubre de 1931”, en Revista de Derecho
y Jurisprudencia., tomo 29, sección 1ª.
Este comentario fue realizado en el
marco del proyecto de investigación FON
DECYT regular Nº 1120548, El tratamiento
de las entregas defectuosas en el Derecho
chileno: hacia una noción de incumplimiento
amplia y unitaria
14
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Julio 2011
“5°) Que, entonces, la solución
al conflicto parece evidente: si
se ha entregado una cosa con
menos cabida que la ofrecida,
y por tratarse de un predio
urbano no tiene aplicación lo
que señala el artículo 1833 del
Código Civil, debe acogerse
la demanda y rebajarse el
precio en forma proporcional
a los metros que faltan. Así, si
se pagó la suma equivalente
a 3.497,2800 unid ades de
fomento por un departamento supuestamente de 128,38
metros, ello implica un valor
de 27,24 unidades de fomento el metro cuadrado, lo que
multiplicado por los metros
que faltan, esto es, 9,67, hace
un total de 263,42 unidades
de fomento, que la demandada deberá pagar a la actora,
más intereses corrientes para
operaciones reajustables desde la fecha de ejecutoriada
esta sentencia y hasta el pago
efectivo; 6°) Que no es óbice
para razonar de una manera
distinta a la de esta Corte
el hecho que en la escritura pública de compraventa,
agregada a fojas 3, se haya
indicado en la cláusula tercera
que ‘la entrega material del
inmueble objeto de este contrato se ha efectuado en este
acto, a entera conformidad del
comprador’, declarando este
último haber comprobado las
características y dimensiones
del bien raíz y que revisó los
planos respectivos, pues lo
cierto es que también forman
parte del contrato, por el sólo
ministerio de la Ley de Ur
banismo y Construcciones
(inciso 5° de su artículo 18),
las condiciones ofrecidas en
la publicidad, según ya se ha
dicho, de suerte que se ha
estipulado en el contrato que
la cabida era una mayor a la
que realmente tenía el departamento”.
el inmueble a su entera satisfacción.
Sin embargo, con posterioridad, la
compradora demandó indemnización de perjuicios a la inmobiliaria
vendedora. Señaló que a ella se le
había ofrecido la venta de un departamento de 111,29 metros cuadrados
útiles. Una vez celebrado el contrato,
se percató de que la superficie real
total era inferior a la ofrecida en 9,67
m2. Por esta razón solicita al tribunal
que se condene a la inmobiliaria al
pago de 291 UF por indemnización
de perjuicios por los metros faltantes
y a la suma de $5.000.000 por concepto de daño moral.
El tribunal de primera instancia
no acogió la pretensión. No obstante,
la Corte de Apelaciones de Santiago
si lo hizo, sobre la base de los siguientes razonamientos:
195
La inmobiliaria demandada re
currió el fallo a través de una casación
en la forma y otra en el fondo. Aquí,
únicamente, interesa esta última. En
lo que interesa a este comentario, esti-
27-07-12 13:42
196
man los recurrentes que el tribunal de
alzada infringió lo dispuesto en los artículos 1545, 1560, 1828, 1833, 1834
y 1835 del Código Civil y el artículo
18 inciso quinto de la Ley General de
Urbanismo y Construcción.
Se infringiría el artículo 1545 to
da vez que la demandante declaró
haber recibido el departamento a
su entera y total satisfacción; por lo
mismo, no puede ahora deducir una
acción basada en la diferencia de la
superficie.
La infracción del artículo 1560
no resulta en absoluta clara de la
argumentación de los recurrentes.
Aparentemente, la razón sería que
en el contrato se aludía a los planos
del departamento archivados en la
municipalidad.
Se infringe el artículo 1828 en la
medida en que la inmobiliaria entregó aquello a que se obligó.
Se infringen los artículos 1833
y 1835 en la medida en que el fallo
del tribunal de alzada limita su aplicación a la venta de predios rústicos,
olvidando los sentenciadores que
el predio se vendió como especie o
cuerpo cierto.
En fin, se infringe el artículo 18
inciso quinto de la Ley General de
Urbanismo y Construcción toda vez
que, si bien es cierto que existió un
error en la publicidad del inmueble
en la que se consignó una superficie superior a la real del predio, lo
cierto es que los planos referidos en
el contrato de compraventa daban
cuenta de las reales dimensiones del
inmueble. De manera que al haberse
hecho expresa referencia a ellos,
RChDP Nº 18
debieron entenderse incorporados al
contrato y no haber dado preferencia
a la publicidad efectuada.
La Corte Suprema rechazó por
completo la casación en el fondo,
acogiendo el razonamiento del tribu
nal de alzada. En específico, estimó:
“...la publicidad efectuada por
la demandada para la venta al
público de los departamentos,
forma parte del contrato de
compraventa celebrado con
posterioridad entre ellas...”.
Por otra parte, la Corte estima que
los artículos 1833 y 1835 no resultan
aplicables a las ventas de predios
urbanos, por lo mismo, no es posible
la aplicación analógica que realiza de
ellos la recurrente.
Los tribunales superiores razonan de forma correcta. Creo que la
aplicación de las reglas de la venta
por cabida o como cuerpo cierto no
merece mayor comentario. Parece
evidente que si el legislador estableció reglas específicas para los predios
rústicos no es para que se apliquen
a la venta de predios urbanos analógicamente.
Mucho más interesante, en cambio, resulta la relación entre los artículos 1545 y 1828 del Código Civil
por una parte y el artículo 18 inciso
quinto de la Ley General de Urbanismo y Construcción por la otra.
Dos son, en mi opinión, las cuestiones más interesantes que plantea
este fallo. La primera de ellas se
refiere a la integración del contenido
publicitario en la prestación contrac-
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Julio 2011
“la comunicación que el proveedor dirige al público por
cualquier medio idóneo al
efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar
un bien o servicio”
tual. La segunda se refiere al valor y luego se añade:
que haya de darse a lo que voy a de“entendiéndose incorporadas
nominar “cláusula de conformidad”.
al contrato las condiciones
objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de
La integración
celebrar el contrato. Son condel contenido publicitario
diciones objetivas aquellas
señaladas en el artículo 28”.
Que bajo ciertos supuestos el conte
nido de la publicidad se integra al
contrato no es algo que se discuta Como resulta evidente, en este caso
mayormente en el Derecho Com- se utilizó la primera de estas normas,
parado ni tampoco en el nacional (a pero, como mostraré a continuación,
este respecto pueden consultarse el parece necesario considerar también
artículo 2 de la directiva 1999/44/ la segunda.
La razón es la siguiente: la priCE o, bien, el artículo 6:101 de los
Principios Europeos de Derecho de mera pregunta que involucra la inteContratos). En el ámbito nacional gración de la publicidad al contenido
conviene tener a la vista dos normas. del contrato es qué contenidos de la
En primer lugar, el inciso quinto del publicidad se integran al contrato
artículo 18 de la Ley General de Ur- y, aunque la respuesta no siempre
banismo y Construcción y el número resulta sencilla, si es sencillo concluir
4 del artículo 1 de la ley Nº 19.496, que no todos. Frente a esta pregunta
sobre Protección de los Derechos de la respuesta del inciso quinto del
los Consumidores. Según el primero artículo 18 de la Ley General de
Urbanismo y Construcción es que se
de ellos:
integran las “condiciones”. Sin embargo, la ley no define la expresión
“Las condiciones ofrecidas en
‘condiciones’ y a lo largo de su articula publicidad se entenderán
lado la utiliza con generosidad y con
incorporadas al contrato de
significados diversos. Por su parte, la
compraventa”.
Ordenanza General de Urbanismo y
De acuerdo con el segundo se define Construcciones define en su artículo
1.1.2 Condiciones urbanísticas como:
la publicidad como
197
“todas aquellas exigencias de
carácter técnico aplicables a
un predio o a una edificación
relativas a las normas urbanís
ticas y a las condiciones de
emplazamiento para los distintos tipos de usos y para el
27-07-12 13:42
198
desarrollo de actividades contempladas en los Instrumentos
de Planificación Territorial”.
Éste, sin embargo, no parece ser el uso
que deba darse en el inciso quinto del
artículo 18. La ausencia de una definición constituye un problema porque
las condiciones forman parte de lo que
puede exigir el comprador al vendedor. La superficie del predio, según nos
informa esta sentencia constituye una
“condición ofrecida en la publicidad”,
pero, ¿qué sucedería si en la publicidad se informara que el departamento
tiene la “mejor vista de Santiago” o,
bien, que se encuentra situado “en la
mejor ubicación de Santiago”? ¿Podría
la vendedora demandar indemnización de perjuicios si considerara que
éste no es así? Para plantear la cuestión
de otra manera ¿constituyen la vista y
la ubicación “condiciones” en el sen
tido de que asigna a esta expresión
en el inciso quinto del artículo 18?
A este respecto, el legislador ha sido
más prolijo en el artículo 1.4 de la ley
Nº 19.496. Como se recordará, dicho
precepto se refiere a las
“condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta
el momento de celebrar el
contrato. Son condiciones ob
jetivas aquellas señaladas en el
artículo 28”.
RChDP Nº 18
a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier
tipo de mensaje publicitario
induce a error o engaño respecto de:
a) Los componentes del
producto y el porcentaje en
que concurren;
b) la idoneidad del bien
o servicio para los fines que
se pretende satisfacer y que
haya sido atribuida en forma
explícita por el anunciante;
c) las características relevantes del bien o servicio
destacadas por el anunciante
o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas
de información comercial;
d) El precio del bien o la
tarifa del servicio, su forma
de pago y el costo del crédito
en su caso, en conformidad a
las normas vigentes;
e) Las condiciones en que
opera la garantía, y
f) Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser
reciclable o reutilizable”.
Son condiciones objetivas enton
ces aquéllas contenidas entre las
letras a) y f) de la norma. Y al prestarles atención, se advierte que, para
un caso como éste, puede prestar
utilidad lo dispuesto en la letra c)
Por su parte, el artículo 28 de dicha de la norma. Lo que se tratará de
ley dispone que:
determinar, entonces, es si se trata
de características relevantes del bien
“Comete infracción a las disdestacadas por el anunciante. Al penposiciones de esta ley el que,
sar las cosas de esta manera se advier-
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Julio 2011
“contiene las características
del bien o servicio que se
promueve y (...) debe ser veraz”... [el segundo] contiene
la faz persuasiva de la comunicación mediante la cual se
pretende incitar o convencer
al destinatario para la adquisición del producto ofrecido”15.
La superficie del bien constituye
claramente contenido informativo,
susceptible de verificación y, al cual,
por lo tanto, se exige veracidad y se
integra al contrato. En cambio, que un
departamento tenga la mejor vista o la
mejor vista de Santiago no es algo que
se pueda verificar, por lo mismo no es
susceptible de un juicio de veracidad
y no debe entenderse incorporado en
el contrato porque, ¿cómo se determinaría si se cumplió o no?
Rodrigo Momberg Uribe, “El rol de la
publicidad en la etapa precontractual de los
negocios de consumo”, en Hernán Corral
Talciani y María Sara Rodríguez Pinto
(coords.), Estudios de Derecho Civil II, Santiago,
LexisNexis, 2007, p. 600.
15
El primer requisito de la incorporación de la publicidad al contrato al
abrigo del inciso quinto del artículo
18 es, entonces, que se trate de contenido informativo, susceptible de
verificación y, como ha quedado di
cho, este requisito se cumple en este
caso. A pesar de ello, no es el único
que debería exigirse para que el
contenido publicitario se entendiera
incorporado al contrato.
En segundo lugar, dicho conte
nido publicitario debe haber sido
relevante para el destinatario, esto es,
deben haber motivado su decisión de
celebrar el contrato en las condiciones en que lo hizo. Un ejemplo puede
contribuir a explicar la relevancia de
este requisito. Basta alterar levemente
los hechos del caso y considerar que
hubiese sucedido si se acredita que
la compradora no conoció la publicidad o, bien, que ésta se emitió con
posterioridad a la celebración del
contrato, pero con anterioridad al
cumplimiento de la obligación de la
vendedora ¿Se entendería igualmente
incorporado al contrato el contenido
publicitario en cuestión?
La respuesta, desde luego, debe
ser que no. La parquedad del inciso
quinto del artículo 18 no aporta
argumentos para justificar esta con
clusión, mas, el fin de protección de
esa norma si lo hace. Como debe
resultar evidente, lo que protege
la norma es la confianza razonable
que ha depositado el comprador en
las declaraciones públicas del vendedor (sobre esto puede consultarse
te que, tendencialmente al menos, la
superficie del inmueble constituye
una condición en el sentido del inciso
quinto del artículo 18, sin embargo,
es probable que no suceda lo mismo
con la vista o la ubicación.
Para comprender esto, conviene
recordar que en la publicidad resulta
frecuente distinguir lo que podría denominarse “contenido informativo”
de aquello que puede denominarse
“contenido persuasivo”. El primero
de ellos
199
27-07-12 13:42
200
RChDP Nº 18
no se consideran como inAntonio Manuel Morales Moreno16.
formación. Informaciones
A este respecto, el legislador ha sido
más prolijo tratándose del artículo 14
y asunciones que constitude la ley Nº 19.496, pues, como ya ha
yen exageraciones palmarias
quedado dicho, sólo se incorporan
como ‘le daremos el tratalas condiciones objetivas publicitamiento de un rey’ no deben
das hasta la celebración del contraser tomadas literalmente (...).
to, la razón de esto es que aquéllas
Tampoco puede considerarse
publicitadas con posterioridad no
como parte del contrato inforpueden haber influenciado la vomaciones o promesas que el
luntad del consumidor. La finalidad
destinatario consideraba irrede protección de una norma como
levantes. El vendedor de un
la del inciso quinto del artículo 18 o
caballo no será responsable
la del artículo 14 de la ley Nº 19.496
por afirmar a la otra parte que
queda bien ilustrada el Comentario
el caballo había pertenecido
D del artículo 6:101 de los PECL,
a la Reina si el comprador es
que, en lo que aquí interesa, disciun carnicero que compra el
plina el mismo fenómeno –esto es
animal por su carne”.
la integración de las declaraciones
públicas al contrato– cuyo texto (en
En tercer lugar, ya se ha dicho
mi traducción) es el siguiente:
que el bien jurídico protegido es la
confianza del comprador, pero todo
“Para que la parte agraviada
indica que no puede ser cualquier
pueda invocar esta norma,
confianza, sino nada más aquélla que
la información o la asunción
resulta razonable. No basta, entonces,
debe haber influenciado la
que la información publicitaria sea redecisión de la parte de celelevante, sino que, además, debe haber
brar el contrato. Afirmaciones
podido inducir a error al destinatario.
o promesas que constituyen
Esta premisa parece clara tratándose
nada más lenguaje de vende la aplicación de la regulación de la
dedor no quedan cubiertas
publicidad en la ley Nº 19.496. Así,
por la norma. Afirmaciones
por ejemplo, en un caso a propósito
o asunciones tales como ‘esde una demanda por publicidad entos productos harán que sus
gañosa resuelto por la Corte de Apeconsumidores estén felices’
laciones de Santiago de 3 de octubre
de 200717, el tribunal señaló:
16
Antonio Manuel Morales Moreno,
“Declaraciones públicas y vinculación con
“Que esta Corte comparte las
tractual (Reflexiones sobre una propuesta
conclusiones del motivo sépde Directiva)”, en Antonio Manuel Morales
Moreno, La modernización del derecho de
17
obligaciones, Cizur Menor (Navarra), Thomson
Rol 3229-2007, cita Westlaw Chile:
Civitas, 2006, p. 269.
CL/JUR/2104/2007.
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Julio 2011
del absurdo, esto es de lo que
contraría la razón, podrían derivar consecuencias jurídicas”.
Por otra parte, la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de
fecha 5 de diciembre de 200718 conoce de un caso semejante en el que se
había publicitado incorrectamente
el precio de un producto, pero que,
no obstante, había sido corregido a
través de una errata publicada en
el mismo medio en el cual había
aparecido la publicidad errónea.
El tribunal razona en los siguientes
términos:
“Que el artículo 12 de la ley
19.496 señala que ‘Todo proveedor de bienes o servicios
estará obligado a respetar los
términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales
se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del
servicio’. Es claro que no se ha
infringido esta disposición por
parte de la parte denunciada,
pues si bien se cometió un
error en la oferta publicada
en el catálogo tantas veces
mencionado, ello fue rectificado en el mismo diario en que
dicho catálogo circuló, sin que
resulta prudente permitir que
un consumidor se aproveche
de un yerro de esta naturaleza,
oportunamente rectificado,
18
timo del fallo que se revisa en
cuanto a que el precio publicitado es irreal porque no guarda relación con el producto,
pero disiente de la estimación
de que el hecho constituya
publicidad engañosa.
En efecto, en el tríptico publicitario se indicó que el precio del televisor Sony Plasma
ascendía a $1.899.990, pagadero en 2 cuotas de $106.779
lo que, como ya se razonó en
primera instancia, constituye
un error explicable porque se
quiso escriturar 24.
A nuestro entender ha
de tenerse por publicidad
engañosa aquella que moti
va la compra mediante la
entrega de antecedentes que
impiden que la decisión sea
consecuencia de la recta información, esto es que de la
actuación del proveedor resulte una justificación errada
del consumidor.
3º.- Que en la especie, por
ser incuestionable que el precio
en cuestión era absurdo, no
puede menos que concluirse
que la referida publicidad no es
engañosa porque el mencionado error quedaba de manifiesto
con un simple cálculo aritmético, toda vez que el precio total
en cuotas, atendido el texto
publicitario, habría ascendido
a un décimo del previsto como
valor de contado.
Razonar en sentido contrario importaría aceptar que
201
Rol 5523-2007, Nº Legal Publishing
37983.
27-07-12 13:42
202
para lograr hacerse con un
producto que vale $2.600.000
pagando sólo $899.000. Parece a este disidente que tan
anómala situación no era la
buscada por el legislador a la
hora de dictar la normativa de
la ley 19.496”.
A propósito de esta última sentencia resulta interesante advertir –
cosa que no hacen ni la ley Nº 19.496
ni la Ley General de Urbanismo y
Construcción– que una defensa del
proveedor o vendedor de inmuebles
según corresponda debiese ser la
rectificación de la publicidad. Se
trata de una defensa ampliamente
aceptada en el Derecho Comparado.
Así, por ejemplo, el número 4 del
artículo 2 de la directiva 1999/44/
CE establece que el proveedor no
quedará obligado cuando
“dicha declaración había sido
corregida en el momento de
la celebración del contrato”.
Se trata de una regla sensata, pues,
como ya ha quedado dicho, no se
protege, sin más, la confianza del consumidor, sino su confianza legítima.
Con todo, para que la defensa del
proveedor resulte exitosa es necesario
que la rectificación haya sido hecha de
tal forma que un consumidor razonablemente no haya podido ignorarla.
En este sentido lo ha considerado una
sentencia del 2º Juzgado de Policía
Local de La Florida, confirmada por
en la que se lee:
RChDP Nº 18
“Que respecto del documen
to de fojas 34, resulta insuficiente a juicio de este
sentenciador para enmendar
la publicación de la oferta o
promoción, por cuanto no fue
realizada dicha enmienda en
el mismo medio en que fue
hecha la oferta o promoción
y además porque no hay
proporcionalidad física entre
dicha oferta o promoción y su
rectificación”19.
La cláusula de conformidad
Señala la demanda en su recurso de
casación en el fondo que se infringiría
el artículo 1545 del Código Civil toda
vez que la demandante declaró haber
recibido el departamento a su entera
y total satisfacción. Por lo tanto, podría haber continuado la demandada,
aun cuando existió la publicidad
errónea, la verdadera voluntad de la
demandante quedó plasmada en el
contrato en la cual ella manifestó su
conformidad con el departamento a
cuya entrega se obligaba la demandada. Al considerar esta cuestión
una primera constatación que conviene hacer es la desconfianza que
el legislador y los jueces manifiestan
a este tipo de cláusulas. Tratándose
del legislador pueden considerarse
respecto de la evicción los artículos
1842 y 1849 en relación con el 1839
todos del CC y, respecto de los vicios
redhibitorios, el artículo 1859. Por lo
19
Recurso 211/2007, resolución 33067.
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Julio 2011
Pues bien, lo que los preceptos
citados y el párrafo extractado parecen mostrar es que las cláusulas de
conformidad deben considerarse con
cautela. En primer lugar, no producen efecto cuando la disconformidad
fue o debió ser conocida por el vendedor. En segundo lugar –esto es, lo
que parece mostrar la sentencia de
la Corte Suprema– la conformidad
debe limitarse a aquellas características que, razonablemente, la compradora pudo verificar.
Pues bien, si lo que acaba de
quedar dicho es correcto, conviene
considerar ahora la cláusula de este
caso. La primera pregunta ha de ser,
¿si la compradora sabía o no podía
“...no obsta a lo concluido
legítimamente ignorar la disconfor[la resolución del contrato]
midad que existía entre el metraje
lo alegado por la demandada
ofrecido en la publicidad y aquel que
en cuanto a que la cláusurealmente poseía el departamento?
la Primera del contrato se
La respuesta debe ser, al menos que
expresa que la compradora
no podía ignorarla legítimamente,
demandante recibió a su endespués de todo dicha publicidad
tera satisfacción el vehículo,
se realizó a instancias suyas y el
después de haber revisado
mínimo deber de diligencia consisdetenidamente la especie,
tía en verificar que la información
además de transferirse éste
publicitada se compadeciera con la
en el estado en que actualrealidad. Sin embargo, todavía sería
mente se encuentra y que la
posible sostener que la compradocompradora conoce, puesto
ra, no podía ignorar la superficie
que todo ello dice relación
real del departamento, pues ella
con la cosa material y sus
constaba en el contrato y, en fin, la
condiciones físicas o de funmínima diligencia que debe exigirse
cionamiento en su caso, y no
al comprador de un inmueble es
como la demandada pretende
la lectura del contrato. Éste es un
con la situación jurídica de la
argumento interesante, empero,
especie”.
en este caso no presta utilidad. La
razón es que la verdadera superficie
20
Rol 5263-2009, Nº Legal Publishing del departamento no se encontraba
exactamente en el contrato sino en
42697.
que toca a los tribunales superiores
de justicia puede considerarse la
sentencia de la Corte Suprema de
22 de septiembre de 200920 sobre la
venta de un vehículo, en la cual se
pactó que había sido recibido por la
vendedora a su entera satisfacción
y después de haberlo revisado de
manera detenida. Sin embargo, se
encontraba gravado con una prohibición de enajenar y prenda. La
compradora demandó la resolución
y una de las defensas de la vendedora
fue, precisamente, la existencia de la
cláusula de conformidad. Al respecto, la Corte Suprema estimó:
203
27-07-12 13:42
RChDP Nº 18
unos planos que, a su turno, estaban
Bibliografía
en una municipalidad. Lo que sucedía es que el contrato “refería” a esos Momberg Uribe, Rodrigo, “El rol de la
publicidad en la etapa precontractual
planos. Pues bien, puede sostenerse
de los negocios de consumo”, en
que la diligencia que se exige al comHernán Corral Talciani y María
prador le imponga la carga de leer
Sara Rodríguez Pinto (coords.),
el contrato, lo que no resulta posible
Estudios de Derecho Civil II, Santiago,
afirmar de manera persuasiva es que
LexisNexis, 2007.
en un caso como éste le exija dirigirMorales Moreno, Antonio Manuel,
se a la municipalidad, solicitar los
“Declaraciones públicas y vinculaplanos y comparar la superficie del
ción contractual (Reflexiones sobre
departamento que planea comprar
una propuesta de Directiva)”, en
con la superficie publicitada en un
Antonio Manuel Morales More
no, La modernización del derecho de
folleto comercial.
obligaciones, Cizur Menor (Navarra),
Como puede verse, entonces, no
Thomson Civitas, 2006.
hay buenas razones para tomarse en
serio la cláusula de conformidad.
204
27-07-12 13:42
Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 18,Dpp.
205-214
[julio
2012]
Julio 2012
erecho
de F
amilia
, Sucesorio y regímenes matrimoniales
y regímenes matrimoniales
Leonor Etcheberry Court
Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Compensación económica otorga
da a la conviviente. Corte Supre
ma, 7 de marzo de 2012, N° 337-2011
Doña R.E.S.P. demanda de cobro
de prestaciones en contra de la sucesión de don M.P.M. conformada
por su cónyuge M.G.A. y sus hijos
R.M., P.A., F.E. y C.A. todos de
apellido P.G., solicitando la suma de
$11.629.600 a título de compensaciones y recompensas o la suma que el
tribunal determine, más reajustes y
costas.
Sus fundamentos son los siguientes:
a) Convivencia entre ella y don
M.P.M. durante veintitrés
años, momento en que éste
fallece.
b) Cónyuge e hijos desde el inicio se encontraban radicados
en España.
c) Don M.P.M. tenía diabetes
con una serie de complicaciones que hicieron que se
dedicara exclusivamente a su
cuidado, quedando impedida de ejercer una ocupación
lucrativa que le permitiera
ahorrar para el futuro.
d) Durante más de diez años
fue, además, su secretaria y le
otorgó mandato con tenencia
y administración de bienes
desde el año 1992, el que
ejerció por más de diez años.
e) Existencia de una comunidad entre ella y M.P.M., que
es necesario liquidar.
La sentencia de primera instancia
del Segundo Juzgado Civil de Valparaíso, desestimó de manera íntegra la
demanda, sin costas.
La sentencia de la Corte de Ape
laciones de Valparaíso, la revocó y
acogió de modo parcial la demanda,
condenando a la sucesión demandada al pago de la suma de $4.000.000
por concepto de compensación eco
nómica.
La Corte Suprema conoce de los
recursos de casación en el fondo y
en la forma deducidos por la parte
demandada.
Derecho de familia, sucesorio
205
Recurso de casación en la forma
Causal artículo 768 N°5 del CPC en
relación con el N° 4 del artículo 170
del mismo Código. La Corte declara
27-07-12 13:42
206
sin lugar el recurso por estimar que
la sentencia no ha omitido el análisis
y la consideración de la prueba rendida, así como las conclusiones que
sobre ellas han recaído, tampoco las
razones que motivan la aplicación de
la equidad al caso concreto.
Recurso de casación en el fondo
RChDP Nº 18
cuando, al faltar una ley que
lo contemple y regule, o bien
al existir una ley que lo regula de un modo que resulta,
vago, indeterminado, oscuro,
confuso o contradictorio, o
bien al existir una ley que lo
regule y que de su aplicación
puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o
inconvenientes que el autor
de la ley no previó ni pudo
querer que se produjeran y
que parece razonable evitar,
el juzgador encargado del
conocimiento y fallo del
caso administra una solución
construida sobre la base de la
idea que él forja en conciencia acerca de lo que sea justo
resolver a propósito del caso
de que se trate, para lo cual el
juzgador empleará ante todo
su prudencia, esto es, su capacidad de deliberar en torno
del caso, a fin de verificar y
comprender las particulares
circunstancias del mismo,
viéndose asimismo influenciado en su decisión por
diversos factores a los que se
puede llamar fuentes de las
decisiones equitativas”1.
Vulneración de los siguientes artículos 19, 24, 102, 1698 inciso 1° y 1710
del CC; 44, 45, 50, 53, 59, 61 y 62 de
la Ley de Matrimonio Civil.
Respecto de la sentencia que re
cae en el recurso de casación en el
fondo queremos situar este comentario en dos puntos:
a) ¿es posible a través de los
principios de equidad con
los cuales la sentencia de segunda instancia dice resolver
la cuestión de acuerdo con el
artículo 170 N° 5 del Código
de Procedimiento Civil, que el
juez actúe arbitrariamente?;
b) ¿Es posible aplicar la compensación económica establecida en los artículos 61 y
62 de la Ley de Matrimonio
Civil, por analogía a la situa
ción de autos, como una de
las llamadas fuentes de la
equidad?
De acuerdo con la definición
Siguiendo al profesor Agustín
dada y tal como lo sostiene el consi
Squella podemos dar el siguiente
derando vigésimo segundo de la sen
concepto de equidad:
tencia, los jueces tomaron la equidad
“dícese que un caso jurídicamente relevante de la vida
social se resuelve en equidad
Agustín Squella, Introducción al Derecho,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000,
pp. 292-293.
1
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Julio 2012
Derecho de Familia, Sucesorio y regímenes matrimoniales
La analogía jurídica
opera sobre la base
de los siguientes presupuestos
a) Un caso jurídicamente relevante de la vida social que
no se encuentra previsto ni
regulado por la ley.
b) Una hipótesis similar, si bien
no idéntica a la anterior, que
sí se encuentra previsto y re
gulado por la ley.
c) Existencia de una semejanza
relevante en ambos supuestos y
d) Posibilidad de ofrecer una
razón de justicia, o cualquier
otro motivo plausible, que
haga aconsejable trasladar al
caso no previsto ni regulado la
solución contemplada para la
situación prevista y regulada3.
“que esto no significa que la
solución de equidad se construya arbitrariamente por el
juzgador, puesto que, además
de lo señalado, es preciso
advertir que esa solución ven
drá siempre determinada
en mayor o menor medida
según los casos, por distintos
antecedentes o factores que,
combinados entre sí y debi
damente ponderados por la
percepción valorativa del
juzgador coadyuvan a formar
el criterio de éste”2.
a) Un caso jurídicamente relevante
de la vida social que no se encuentra
previsto ni regulado por la ley
A los factores que se refiere son
las llamadas fuentes de las decisiones
equitativas, que siendo muchas, es
claro, que sin referirse a ella, y al
utilizar una figura establecida en
nuestra Ley de Matrimonio Civil necesariamente utilizó el razonamiento
por analogía, que es una forma de
apoyar las decisiones en equidad por
parte del juez.
En este sentido debemos reparar que
no es el supuesto de autos el que no
se encuentra previsto ni regulado por
la ley, es la convivencia de hecho y
todas sus posibles consecuencias jurídicas las que no están reguladas en
la ley. Los jueces dan un concepto de
lo que debemos entender por convivencia de hecho estableciendo en el
considerando décimo octavo que es
en su función de integrar, para colmar el vacío legal, lo cual concuerda
con la definición transcrita, ya que de
todos los supuestos en que la equidad puede ser usada sólo debemos
centrarnos en aquella parte que dice
que una situación relevante de la vida
social se resuelve en equidad, al faltar
una ley que lo contemple y regule.
Debemos dejar en claro:
207
“la unión entre personas de
diferente sexo que no se en
2
Squella (n. 1), p. 294.
3
Squella (n. 1), p. 486.
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208
cuentran casadas entre sí,
afectividad, relación marital
de algún contenido sexual li
bremente consentida, cierto
grado de estabilidad y duración
del vínculo, notoriedad, etc.”.
Nadie podría dudar que en el fallo
en comento entre la demandante y
don M.P. existió una convivencia
con las características allí señaladas
y que las convivencias de hecho en
nuestro país son relevantes en la vida
social, a pesar de lo cual éstas no han
sido reguladas.
El caso que se trata de analogar
es la compensación económica establecida en los artículos 61 y 62 de la
Ley de Matrimonio Civil, ya que es
basándose en esa figura que la Corte
le otorga a la demandante la suma
de $4.000.000; no usó otro tipo de
indemnización, simplemente adaptó
los hechos del caso a esta figura. Es
cierto que en esta situación, la com
pensación económica es en caso de
muerte de uno de los convivientes
y ello no se encuentra regulado en
nuestro Derecho; pero son las mismas convivencias las que no lo están;
e, incluso, cuando la jurisprudencia
ha dado soluciones a la situación
patrimonial de los convivientes, la
jurisprudencia ha sido clara y así
lo señala el considerando décimo
octavo,
“la jurisprudencia durante el
siglo xx reconoció derechos
patrimoniales a los concubinarios, no por el mero hecho
de serlo, sino sólo en el even-
RChDP Nº 18
to de acreditarse que entre
ellos ha mediado una causa
concreta de obligaciones,
siendo admitidos como fuente al efecto la comunidad de
bienes, la sociedad de hecho
y los servicios remunerados”.
Por lo cual la sola convivencia no
otorga derecho alguno, la parte
debe probar ciertos hechos que lo
harían acreedor en este caso a la
compensación económica. Cuales
son los hechos en los que se basó la
jurisprudencia para otorgársela:
a) ese efectivo que entre ambos
existía una convivencia con
las características señaladas
anteriormente durante veintitrés años hasta que falleció
el conviviente;
b) la demandante se dedicó al
cuidado exclusivo de su con
viviente y
c) la demandante no pudo dedicarse a actividades lucrativas
durante el concubinato
Con estos antecedentes quizá no
habría problema de otorgarle a la
conviviente una compensación eco
nómica, pero para que la analogía se
encuentre completa debemos analizar los restantes presupuestos.
b) Un caso similar, si bien no idéntico
al anterior, que sí se encuentra previsto
y regulado por la ley
El caso similar al que se refiere la sen
tencia es la compensación económica
establecida en la Ley de Matrimonio
Civil, la cual se aplica cuando el
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Julio 2012
ca se aplica solo en caso
de divorcio o nulidad del
matrimonio,
no en el caso
de la muerte del cónyuge,
aquí es claro que los jueces
van aún más lejos y hacen
aplicable la institución a un
supuesto no previsto para el
matrimonio, cual es la muerte, lo que también marca una
diferencia clara entre esta
compensación y la otorgada
por los jueces. Por qué no es
necesaria aplicarla en caso de
muerte, porque el cónyuge
tiene amplios derechos hereditarios que le asegurarán
su porvenir, seguramente en
una forma muy superior a
una compensación económica.
c) El menoscabo económico
que debe existir, aquí debemos establecer que no es el
divorcio o nulidad lo que le
causa el menoscabo, sino la
muerte del conviviente, por
lo tanto debemos tratar de
construir éste con los hechos
establecidos. Siguiendo a Álvaro Vidal4 para determinar
este menoscabo debemos
analizar el pasado y futuro de,
en este caso, la conviviente:
Pasado: este empobrecimien
to se produce durante el ma
trimonio, o en términos más
precisos: la convivencia, según los dichos de la actora
ella se desempeñó como
secretaria en su actividad de
matrimonio termina por nulidad o
divorcio; cuando uno de los cónyuges se ha dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar
común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, por lo cual se le
debe compensar el menoscabo económico sufrido por esta causa.
Las diferencias respectos de esta
institución y el caso de autos serían
las siguientes:
a) inexistencia de un matrimo
nio, los jueces tratan de igualar la convivencia de hecho
dándole las características
ya expuestas, al matrimonio,
la situación puede ser en la
práctica una institución similar, pero el matrimonio tiene
un reconocimiento jurídico
que la convivencia de hecho
hasta el momento en nuestro
país no tiene, lo cual no cabe
duda es injusto, sobre todo
en situaciones como éstas
en que la no existencia de
una ley de divorcio hacía
imposible muchas veces a los
convivientes poder acceder
a este estatuto matrimonial,
claro que en la época en que
falleció el conviviente tampoco existía compensación
económica.
b)La compensación económi
209
4
Álvaro Vidal, “El menoscabo eco
nómico como elemento central de la com
pensación económica, en Cuadernos de Análisis
Jurídicos, Santiago, Ediciones Universidad
Diego Portales, 2009, vol. v, pp. 144-145.
27-07-12 13:42
210
administrador de edificios
desde el año 1989 en adelante
y le otorgó un poder amplio,
con tenencia y administración
de bienes desde 1992 el que
ejerció por más de diez años,
por lo cual ya no queda claro
si se dedicó exclusivamente al
cuidado del conviviente o a
cuidarlo y a efectuar estos trabajos, si trabajó y acrecentó el
patrimonio de su conviviente
es claro que hay una comunidad que liquidar y no una
compensación económica
que pagar. Entendemos que
la Corte entendió probada alguna otra actividad que pudo
realizar y que dejó de hacerlo.
Futuro: la pérdida de los be
neficios que implica el estatuto
protector del matrimonio, que
en este caso no se tenía por
no existir un matrimonio, y
una carencia patrimonial que
producirá sus efectos nocivos
hacia el futuro. En el fallo en
comento de autos nos encontramos frente a una convivencia, por lo cual la salud, los
beneficios previsionales no
cambian de ninguna forma al
morir el conviviente; ella, además, sostiene que fue quien
sostuvo el hogar con lo cual
logró mantener el patrimonio
de su conviviente intacto, lo
cual le impidió ahorrar, pero
el cómo se desenvuelve la
vida en pareja no es asunto
a tener presente para fijar la
compensación económica.
RChDP Nº 18
De acuerdo con sus dichos
ella participó de modo activo
en las actividades laborales
de su conviviente, por lo cual
se puede entender que se encuentra dentro del mercado
laboral. Desde este punto de
vista no queda claro cuál es el
menoscabo económico que se
le produce por la muerte del
conviviente. Creemos que
aquí claramente hay un problema patrimonial que debió
ser resuelto de otra forma.
c) Existencia de una semejanza
relevante en ambos casos y
Ahora debemos preguntarnos después de analizar las diferencias, ¿cuál
es la semejanza relevante en ambos
casos?
Creemos que la semejanza relevante es la similitud que existe fácticamente entre la convivencia de hecho
y el matrimonio, pero en lo jurídico,
lamentablemente no podemos forzar
que todas las instituciones creadas
para el matrimonio sean aplicadas a la
convivencia de hecho, por mucho que
estemos de acuerdo en que éstas sean
legisladas de forma conveniente. En
este punto deberíamos preguntarnos,
¿por qué la jurisprudencia ha recurrido a figuras como la comunidad, la
sociedad de hecho, etc, y nunca ha
pretendido aplicar una especie de sociedad conyugal o participación en los
gananciales para resolver los problemas patrimoniales de las convivencias
de hecho?, por ser la convivencia semejante al matrimonio, simplemente
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Julio 2012
d) Posibilidad de ofrecer una razón
de justicia, o cualquier otro motivo
plausible, que haga aconsejable
trasladar al caso no previsto ni regulado
la solución contemplada para el caso
previsto y regulado
ma de fijarla, lo que parece acercarse
más a la razón es que ésta es la suma
de la cual una persona puede disponer libremente para después de sus
días, esto es, corresponde a la cuarta
de libre disposición; es necesario
preguntarse entonces, ¿por qué el
conviviente no testó esta parte a favor
de la demandante después de veintitrés años de convivencia?, por lo
que hemos apreciado estamos frente
a una pareja de un nivel cultural o,
por lo menos, jurídico medio, por lo
cual el hecho de testar no le puede
haber sido desconocido.
Si bien estamos por legislar a
favor de las parejas de hecho, no
creemos que aplicar figuras propias
establecidas para el matrimonio
ayuden a ello, ya que tal como lo
señalamos el aplicar principios de
equidad, no significa aplicar de
modo arbitrario lo que al juez le parezca y si se aplica para la solución
del caso una figura contemplada en
la legislación, necesariamente se
debe reconocer que la integración
se ha llevado cabo a través del razonamiento analógico, como fuente de
las decisiones equitativas, de acuerdo
con lo analizado no creemos que se
cumplan en este caso los presupuestos de este razonamiento.
porque los hechos en que descansan
unos y otros son muy diferentes.
La demandante se dedicó al cui
dado de su conviviente, lo cual no hay
duda, pero al mismo tiempo trabajaba
y lograba que el patrimonio de él no se
tocara, contribuyó ella a acrecentar el
patrimonio de él, pero ése no es algo
a tomar en cuenta en una compensación económica, sobre todo cuando
la base de ésta es no haber trabajado
o haberlo hecho en menor medida,
suponiendo que lo hizo de forma gratuita y que todo lo que ganó lo gastó
en la vida diaria junto a su conviviente,
todavía tenemos que resolver el problema del menoscabo económico que
no es claro.
211
Creemos que los hechos del caso no
varía de los restantes de convivencias
de hecho que conocen muestro tribunales, esto se trata simplemente de
reconocer una comunidad entre los
convivientes y liquidarla.
¿Por qué el tribunal le otorga sin
más la cuarta parte de los bienes?,
ellos debieron justificar el monto de
acuerdo con las prestaciones estaBibliografía
blecidas en el artículo 62, pero no
se refirieron para nada a ellas, sólo Squella, Agustín, Introducción al Derecho,
fijaron la suma de $4.000.000 como si
Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2000.
fuera una indemnización cualquiera
y no una compensación económica Vidal, Álvaro, “El menoscabo econó
con normas claras en cuanto a la formico como elemento central de la
27-07-12 13:42
212
compensación económica, en Cua
dernos de análisis jurídicos, Santiago,
Ediciones Universidad Diego Portales, 2009, vol. v.
Impugnación de paternidad. Corte
de Apelaciones de San Miguel, 16
de febrero de 2012, rol 863/2011.
Don J.J.F.V. y doña A.H.A.V. demandan sobre acción de impugnación y
nulidad de reconocimiento a don
J.P.F.A y doña N.A.B.M.
Los demandantes son los padres
del demandado y basan su petición
en el artículo 216 inciso final; señalan
que existen, además, dos exámenes
de ADN que arrojaron un resultado
de 0,0% sobre la posibilidad que el
demandado sea el padre del menor
F.A.F.B; sin embargo, el demandado
reconoció al menor voluntariamente
el 18 de octubre de 2008, y no interpuso la acción de nulidad del reconocimiento por algún vicio del consentimiento dentro del plazo establecido.
En primera instancia, el Primer
Juzgado de Familia de Puente Alto
rechazó las acciones intentadas; los
demandantes apelaron y conociendo
de ese recurso el tribunal dicta la
sentencia a la que nos referiremos.
El fallo reconoce que los principios recogidos en la normativa
de filiación son la igualdad, la iden
tidad y el interés superior del niño,
y sobre la base de ellos estima que
se debe acoger el recurso de apelación, dejando al niño sin filiación
RChDP Nº 18
respecto del padre que lo reconoció
voluntariamente y, por ende, sin la
pensión de alimentos, bastante baja,
que se le había fijado. Veremos cómo
se puede dilucidar lo que el tribunal
entendió que hacía, que protegiendo
esos principios establecidos en favor
de los niños, llega a esas nefastas
consecuencias en el caso de autos.
En cuanto al derecho a la identidad, debemos afirmar que éste se
encuentra consagrado en la convención de los Derechos del Niño en sus
artículo 7 y 8, por lo tanto, forma parte del ordenamiento jurídico chileno,
que dicho principio tiene dos aristas,
una parte estática que es aquélla formada por los antecedentes genéticos
con los que nacemos y dentro de
esta parte se ubica el hecho de poder
conocer quiénes son nuestros progenitores y en la medida de lo posible a
ser cuidado por ellos (como señala el
artículo séptimo de la convención);
la segunda parte es la dinámica que
está compuesta, en cambio por elementos recogidos del medio externo
en el proceso que cada individuo
realiza para insertarse en la sociedad
de que forma parte, muchos de los
cuales vienen de nuestros padres y
están reconocidos en la institución
de la posesión notoria en nuestra
legislación civil, que de acuerdo
con el artículo 201, le da prioridad
sobre las pruebas biológicas. En el
considerando séptimo la Corte llega
a la conclusión contraria al señalar:
“que la posibilidad de alcanzar
la verdad material u objetiva,
que es la identidad biológica,
27-07-12 13:42
Julio 2012
La jurisprudencia ha sido constante en aceptar las acciones de
impugnación, sólo cuando éstas van
acompañadas de la acción de reclamación, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 208 del CC, antes que
dejar sin filiación a un niño y todo lo
que de ella se desprende, sobre todo
cuando el reconocimiento voluntario
del padre no ha sido invalidado y se le
han prescrito los plazos para hacerlo.
Respecto de este punto estimamos
El artículo 216 inciso final señala:
que la Corte hizo todo lo contrario, por
sobre la identidad del hijo, protegió los
“También podrá impugnar la
intereses de los abuelos de los cuales
paternidad determinada por
ya comentaremos. El hijo había sido
reconocimiento toda persona
reconocido de manera voluntaria por
que pruebe un interés actual
el demandado hace tres años y cuatro
en ello, en el plazo de un año
meses; durante todo ese tiempo el
desde que tuvo ese interés y
derecho de identidad del niño estaba
pudo hacer valer su derecho”.
completa, tenía un padre y una madre
que lo habían reconocido voluntariaRespecto del interés que mani
mente; el padre dejó pasar el plazo que fiestan los abuelos, por lo menos, de
tenía para pedir nulidad por supuestos bemos relevar lo siguiente: la doctrina
vicios del consentimiento si éstos hu- en su mayoría ha señalado que el intebieran estado presentes al momento de rés debe ser patrimonial, sin embargo,
reconocer. Por lo cual no entendemos se han aceptado algunas acciones de
cómo protegió el derecho a la identi- los abuelos sostenidas en un interés
dad, la Corte, en el fondo, le dice, usted moral que no es el caso. Descartado
no tiene la identidad correspondiente, el interés moral, ya que no se invoca,
busque la biológica correcta que ésa debemos volver al patrimonial; en el
es la suya, pero por el momento lo considerando octavo se señala:
dejaremos sin identidad porque eso
nos parece más correcto para proteger
“que los demandantes pueden
su futuro. La identidad que tenía este
no como una mera expectati
niño tenía prioridad sobre los supuesva sino por orden de la ley
tos intereses de los abuelos y la Corte
ser alimentantes, cuidadores,
no se la respetó, es cierto que biológicaguardadores e incluso su patri
mente no era la correcta, pero no es la
monio hereditario se ve com
única forma de establecer la identidad
prometido, atendido el carácter
de un menor, y éste durante tres años
imperativo que reglamenta
y cuatro meses la tuvo.
nuestro derecho”.
es de rango superior de aquel
estatuto de filiación aparente,
ya que constituye un derecho
de la personalidad y como tal
es inherente al ser humano,
sólo por ser tal, en consecuen
cia se trata de derechos esenciales y primigenios que al
legislador únicamente cabe
reconocer y garantizar”.
213
27-07-12 13:42
214
A este respecto tenemos que entender que si eso conforma el interés,
entonces aquél lo tienen los abuelos
del menor, desde que se produjo el
reconocimiento por parte de su hijo,
esto es, el 18 de octubre de 2008,
por lo cual debemos forzosamente
concluir que la acción de los abuelos
se encuentra prescrita desde el 18 de
octubre de 2009. La otra posibilidad
es entender que todo lo que señala
la Corte, que no es una mera expectativa, en efecto lo es, nadie los ha
demandado de alimentos, ni para que
tengan el cuidado personal, ni para
ser guardadores, y por el momento
siguen vivos como para dar cabida
al problema sucesorio; y en este caso,
entonces, el interés no es actual y, por
lo tanto, tampoco están legitimados
activamente para entablar la acción
de autos. Lo único que ha pasado en
la actualidad, es que se le ha fijado
una pensión de alimentos a quien
reconoció al hijo y nada más; nadie se
ha dirigido en contra de los abuelos.
Por último, debemos señalar que
en el considerando quinto la Corte
se refiere al interés superior del niño
“el que constituye el pilar fun
damental y marco sobre el
cual deben reglamentarse en
definitiva las relaciones que
emanan de la filiación”.
RChDP Nº 18
A este niño se le debió nombrar
a un curador para la litis, ya que los
intereses entre lo que quiere el padre,
qué es su representante y, por ende,
los abuelos y los intereses del niño se
encuentran totalmente en conflicto,
sin embargo, nada de esto se hizo;
además, de acuerdo con lo señalado
en la sentencia, no se deja constancia
que el menor haya sido también demandado, lo cual es imprescindible
si se le está impugnando su filiación.
¿Qué es, en definitiva, lo que
sucede en estos casos?, el padre
reconoce voluntariamente, no pide
anular el acto de reconocimiento,
ya sea porque pensaba que era su
hijo o simplemente dejó transcurrir
el plazo; por lo cual le solicita a sus
padres que lo hagan amparado en el
inciso final del artículo 216; son los
intereses de ellos (los abuelos y los
padres) los que la Corte protegió y,
por el contrario, no respetó el derecho a la identidad, el interés superior
del niño, del menor de autos, el que
ha quedado sin filiación paterna y sin
pensión de alimentos.
Bibliografía
Squella, Agustín, Introducción al Derecho,
2000.
¿A qué interés superior se refiere la Vidal, Álvaro, “El menoscabo econó
Corte?, ¿de cuál niño?, ¿cómo se ha
mico como elemento central de
construido para determinar que quila comp ensación económica, en
tándole la filiación se le está protegienCuadernos de Análisis Jurídicos, Sando este interés superior? Nada de eso
tiago, Ediciones Universidad Diego
sabremos, porque la Corte lo omite.
Portales, 2009, vol. v.
27-07-12 13:42
Revista
Julio 2012
Derecho del Consumo
Francisca Barrientos Camus
Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales
Comentario. Ámbito de aplicación
de la ley Nº 19496 de 1997. Negativa
injustificada de la venta. Oferta
promocional. Formación del consen
timiento. Computadores portátiles
a bajo precio. Buena fe del consu
midor. Tercera Sala Corte de Ape
laciones de Santiago, 12 de marzo
de 2012, rol Nº 8470-2010 y Juzgado
de Policía Local de Vitacura, 11 de
noviembre de 2009, rol Nº 114.876.
Se trata de los computadores Dell y
la oferta electrónica efectuada por el
proveedor en su página web. El 24
de marzo de 2008 la empresa ofreció
por medios electrónicos computadores portátiles modelo vostro 1500
a $31.000, aproximadamente, que
luego se negó a entregar alegando
que la oferta no fue real o en subsidio la existencia de un error en el
precio de la compraventa. Por esta
razón el “consumidor” se querelló y
demandó a la empresa proveedora
exigiendo una indemnización de
perjuicios y el cumplimiento de la
oferta promocional (entrega de los
tres notebook comprados).
En el caso que comento, el de
mand ante fundó su acción en la
aceptación de la oferta por medios
electrónicos materializada en una
serie de hechos. En efecto, el adqui
rente siguió todos los pasos del proceso de compra electrónica, adquirió
los tres ordenadores al precio de
$109.853, los que fueron pagados
med iante transferencia bancaria,
luego, apareció la orden de compra
con un número determinado y para
finalizar recibió un correo de confirmación de la empresa que agradecía
por la compra. Sobre la base de
estos hechos denunció la infracción
al artículo 13 de la de la LPDC, que
prohíbe la negativa injustificada de
la venta por parte de los proveedores
en las condiciones ofrecidas.
Por su parte, la Tercera Sala de
ratificó el fallo del Juzgado de Policía
Local de Vitacura, que multó a la
empresa con el pago de $200.000
a beneficio fiscal por infracción al
artículo 13 LPDC y ordenó la entrega de los tres computadores al
confirmar la existencia de una oferta
promocional, vinculante de su parte.
Éste presenta una serie de problemas, como la modalidad de la
contratación electrónica de la oferta
Derecho del Consumo
215
27-07-12 13:42
y sus requisitos, el error en el precio
de la compraventa, entre otros. Pese
a la importancia de ellos, centraré mi
comentario en dos temas que sirven
de fundamento para una adecuada
protección de los derechos de los
consumidores. Se trata de dos puntos
que no son esbozados por ninguno de
los jueces que conocieron esta causa,
pero que a mi juicio constituyen el
punto de partida de todos los demás.
Por una parte, la determinación del
ámbito de aplicación de la LPDC y,
por la otra, la buena fe del consumidor al momento de la contratación.
I. Ámbito de aplicación
de la LPDC:
configuración de la relación
216
de consumo
Tal como se sugirió con anterioridad,
hay un primer punto que es interesante analizar, cual es la existencia
de la “relación de consumo” que en
nuestro medio nacional se conoce
como “ámbito de aplicación” de la
LPDC. Y como es sabido para configurarlo se requiere la existencia de
dos aspectos subjetivos y otro objetivo más controversial (la existencia
de un acto mixto según la teoría del
acto de comercio)1�.
1
No me pronunciaré sobre este requisito
porque adhiero a la posición que le resta
vigencia desde la entrada de la ley Nº 19.955
de reforma a la LPDC, cf. Rodrigo Momberg
Uribe, “Ámbito de aplicación de la ley Nº
19.496 Sobre Protección de los Derechos de
los Consumidores”, en Revista Derecho, vol.
Nº 17, Valdivia, 2004, pp. 41-62.
RChDP Nº 18
Desde el punto de vista subjetivo,
la relación de consumo nace por la
existencia de un proveedor (pasiva),
y por la calificación del comprador
o adquirente de la cosa o servicio de
consumo masivo como consumidor
(activa).
En este caso en particular no hay
duda de que se configura la parte
pasiva de la relación de consumo,
ya que la empresa proveedora cumple a cabalidad con las condiciones
impuestas en el artículo 1 Nº 2 de
la LPDC, que define al proveedor
como el empresario de bienes y servicios de consumo masivo.
Sin embargo, no es posible sos
tener lo mismo respecto de la parte
activa. En efecto el querellante y
demandante civil fue una persona
en representación de Inversiones
Comercial del Sol Limitada, que se individualizó como “empresario”. Esto
debería llamar la atención, ya que las
relaciones de consumo se configuran
por la existencia de un empresario y
otro que no lo es –el consumidor–.
Aquí, el sujeto activo es otra empresa
proveedora que no cumple con la
definición de consumidor.
Por este motivo, me parece que
los tribunales extendieron la protección de esta ley a ámbitos que están
más allá de la relación de consumo. Se
otorgó el amparo de la ley protectora
a una empresa frente a otra empresa
en vez de someter este conflicto a las
reglas propias de los comerciantes, el
Código de Comercio.
Si se toma en consideración la
definición de consumidor de la ley
consagrada en el artículo 1 Nº 1 es
27-07-12 13:42
Julio 2012
“[E]n ningún caso podrán ser
considerados consumidores
los que de acuerdo al número
siguiente –definición de proveedores– deban entenderse
como proveedores”.
De ahí que siempre el consumidor
deba ser el “destinatario final”.
ésta es la esencia de la protección
del consumidor, se ampara a una
persona que no se encuentra en las
mismas condiciones que el empresa-
rio. Desde el punto de vista económico se diría que hay una asimetría
en la información que perjudica a
una de las parte del contrato. Éste
es el fundamento de la legislación
protectora. Por ello, no comparto la
decisión de los tribunales de amparar
al empresario bajo las reglas protectoras del consumo.
Con todo, pese a que es discutible, podría defenderse la posibilidad
de que un empresario tenga la calidad de consumidor. En sentido favorable se ha pronunciado la doctrina
nacional que ha estudiado el tema.
Rodrigo Momberg4� estima que no
puede descartarse definitivamente
al empresario, profesional o comerciante como consumidor.
La jurisprudencia también ha
admitido esta posibilidad, pero de
forma restrictiva. Hay un fallo paradigmático que calificó como consumidor a un empresario. Es el Centro
Veterinario Los Trapenses con Impresora y Comercial Publiguías S.A.5�
en que la Corte Suprema consideró
que la demandante tenía la calificación de consumidora respecto de los
servicios de publicidad que contrató
con la empresa proveedora. No estoy de acuerdo con ese argumento.
Resulta difícil justificar que una empresa que lleva libros de contabilidad
e inscribe ciertos documentos en el
registro de comercio, que además
tiene giro propio y tributa sobre la
base de un régimen especial pueda
posible observar que se requiere
ser “destinatario final” de los bienes
y servicios, que ha sido explicado
como el que no es “proveedor”.
Incluso, se ha comentado2�, siguiendo a los españoles como Rodrigo
Bercovitz-Rodríguez Cano3, que esta
expresión sería sinónima de “consumidor final”, es decir la persona que
adquiere los bienes para utilizarlos
el mismo.
En definitiva, el empresario no es
consumidor. Así lo impone el artículo 1 Nº 1 parte final en términos que:
Derecho del Consumo
217
Rony Jara Amigo, “Ámbito de apli
cación de la ley chilena de protección al
consumidor: inclusiones y exclusiones”, en
Hernán Corral (edit.), Derecho del consumo y
protección al consumidor. Estudios sobre la Ley Nº
19.496 y las principales tendencias extranjeras,
Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 3, Santiago,
1999, p. 54.
3
Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano,
“Ámbito de aplicación y derechos de los
consumidores en la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios”,
4
en Rodrigo Bercovitz y Alberto Berc
ov
itz,
Momberg Uribe (n. 1), p. 13.
5
Estudios jurídicos sobre protección de los consu
Corte Suprema, 18 de mayo de 2004,
midores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987, p. 123. rol Nº 1421-2003, Legal Publishing Nº 30169.
2
27-07-12 13:42
218
ampararse en la protección pensada
para otra clase de personas. No es ése
el fin protector de esta normativa.
Me parece que es técnicamente
más adecuado defender una posi
ción restrictiva al respecto. Los em
presarios no son consumidores, salvo
quizá aquéllos que confunden ambas
calidades como las PYMES, pero
siempre como regulada como una
excepción, por la dificultad que produce delimitar cuándo actúa como
profesional o consumidor.
Ésa es la decisión legislativa que se
mantiene en la actualidad. La ley Nº
20.416 de 2010, que fija normas especiales para empresas de menor tamaño, permite que una “microempresa”6
y una “pequeña empresa”7 tengan el
papel de consumidoras y puedan ejercitar ciertos derechos de la LPDC, por
ejemplo, la garantía legal. Con todo,
se ha estimado que es una situación de
excepción, pues la PYME mantiene
la condición de empresa8� y sólo en
determinados supuestos puede ejercer
los derechos de los consumidores,
porque la ley le ha otorgado la posibilidad. Me parece que la microempresa
Son microempresas aquellas empresas
cuyos ingresos anuales por ventas y servicios
y otras actividades del giro no hayan superado
las 2.400 UF en el último año calendario.
7
Pequeñas empresas, aquéllas cuyos
ingresos anuales por ventas, servicios y otras
actividades del giro sean superiores a 2.400
UF y no exceden de 25.000 UF en el último
año calendario.
8
Erika I sler S oto , “La relación de
consumo como criterio de aplicabilidad del
Derecho de protección del consumidor”,
en Revista de Derecho de la Empresa, Nº 23,
Santiago, julio-septiembre, 2010, p. 111.
RChDP Nº 18
y pequeña empresa no se transforman
en consumidores.
En definitiva, no se configuró la
relación de consumo al no tener la
calidad de consumidor el demandante. Esto quiere decir, que no correspondía aplicar las normas protectoras de la LPDC, ni la competencia
y procedimiento de los juzgados de
Policía Local. El empresario demandante debió iniciar un procedimiento
ordinario bajo las reglas de los tribunales civiles.
La protección del consumidor se
justifica para las personas naturales
que cumplen con la condición de ser
destinatarios finales de bienes y servicios de consumo masivo, lo que no
ocurrió. También considero que las
personas jurídicas que no tienen fines
de lucro gozan del favor de la LPDC
y por expresa disposición legal de
forma excepcional se extiende esta
protección a las personas jurídicas
con fines de lucro como las microempresas y pequeñas empresas.
Dicho esto corresponde examinar
la noción de buena fe para las partes
contratantes especialmente del “con
sumidor”, sus alcances y límites.
6
II. La buena fe del consumidor
En este caso, el problema que enfrentó la Corte consistió en determinar si
existía una oferta válida por parte del
proveedor, tomando en consideración la aceptación del “consumidor”.
Tal como se sostuvo con anteriori
dad, en este comentario dejo de lado el
problema de la oferta y la contratación
27-07-12 13:42
Julio 2012
Véase Iñigo de la Maza Gazmuri, “Ofer
tas sujetas reserva: a propósito de los términos
y condiciones en los contratos celebrados por
medios electrónicos”, en Revista de Derecho, vol.
xxii, Nº 2, Valdivia, 2009, pp. 75-95.
10
Debo señalar que de los hechos descritos
en el fallo no es posible deducir la existencia de
una campaña promocional de los computadores
a precios rebajados de forma transitoria, aun
cuando la Corte entendió que éste era la
norma aplicable. No hay indicios que den
cuenta de un depósito de bases promocionales
ni nada que indique que se trataba de una
técnica de marketing. Por este motivo, llaman
profundamente la atención los argumentos
citados por la Corte de Apelaciones de Santiago
para dirimir este conflicto.
La sentencia comentada invocó una serie
de circunstancias sociológicas relacionadas
9
No es casualidad que la LPDC regule
el cumplimiento forzado de estas
ofertas en el artículo 53 inciso 2º.
Si se asume la existencia de una
oferta que reúne todas las condiciones de validez (precisión y seriedad),
queda luego por definir qué efectos
produce la aceptación y qué papel
representa la buena fe. Antes de eso,
hay que volver a examinar algunas
ideas planteadas al inicio de este
comentario que tengan relación con
el fin protector de esta legislación.
Como se ha dicho, la protección
al consumidor se justifica, entre tantas razones, por la asimetría en la
información que sufre el consumidor.
Así se entiende que sea visto como
con la protección al consumidor para concluir
que los computadores portátiles ofrecidos por
la empresa a $30.000 aproximadamente cada
uno constituían una oferta (en el sentido del
art. 1 Nº 8 de la LPDC), que daba lugar
a un precio real al ser “...una campaña de
publicidad tal como acontece normalmente
en el mundo del retail” (cons. 8º). La Tercera
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago
realizó una aplicación tópica para acudir
a conceptos como la “equidad natural”
o la “ausencia de ley” en la búsqueda de
principios aplicables, incluso cita a un artícu
lo del ex magistrado Rubén Galecio Gómez,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 63,
Santiago, 1966, sección Derecho, p. 121), que
transcribo: “...juzgar en un periodo en que los
valores están alterados, el juez debe mirar
con ojo vigilante en la conciencia pública y
no ceder a la deformación de conceptos ético
fundamentales y de los principios, y ha de
formarse pues un juicio de deber ser sobre
las conductas que juzgan y estar en situación
de comprender los valores permanentes
protegidos por la ley para compararlos con
otros secundarios y accidentales, que también
confluyen, a veces en oposición” (cons. 2º).
por medios electrónicos. Partiré de la
base que, aun cuando es discutible,
se configuró una oferta tal como lo
sostuvo el Juzgado Policía Local y lo
confirmó la Corte de Apelaciones.
Hay un interesante estudio del profesor
Iñigo de la Maza9�, que examina un supuesto parecido –al menos de la misma
empresa– y llega a la conclusión de que
no existió una oferta seria efectuada
por medios electrónicos (oferta sujeta
a reserva). La diferencia con el caso
que comento es que aquí hubo una
confirmación y agradecimientos por
la compra y en el otro no.
Lo que genera dudas –una vez
reconocida la existencia de la oferta– es la posibilidad de que las
empresas emprendan masivas campañas promocionales al rebajar sus
precios, o sea, que formulen ofertas
en el sentido del artículo 1 Nº 8 de
la LPDC y que luego se rehúsen a
entregar los productos al invocar,
por ejemplo, un error de cálculo10�.
Derecho del Consumo
219
27-07-12 13:42
220
la “parte débil del contrato”. Sin
embargo, esta noción ha quedado
atrás al concebirlo como una persona
“informada y razonable”, que requiere protección de todas formas, pero
tomando en consideración su nivel
de información.
Se ha señalado con frecuencia
que la legislación protectora no pue
de convertir a los consumidores en
incapaces, pero también se recono
ce que no todos los consumidores
cuentan con la misma cantidad de
información y que algunos de ellos
están en mejores condiciones para
procurárselas que, incluso, los mismos empresarios.
Es discutible que el consumidor
electrónico sea la parte débil del contrato, porque sabe –o, al menos, está
en condiciones de saber– los precios
de los computadores. De este modo, es
posible revisar el nivel de información
que tenían las partes al momento de
contratar y llegar a la conclusión de que
el supuesto consumidor disponía de
más información al adquirir los computadores al precio que aparecía en la
página web. Lo que lleva a concluir que
su actuación fue informada, pero no razonable lo que produjo una infracción
en la confianza del empresario.
En este orden de ideas es posible
acudir al principio general que inspira
todo el ordenamiento jurídico incluido el ámbito de los consumidores,
que rige la conducta de las partes y
la contratación, cual es la buena fe.
Interesa examinar la buena fe como
regla de conducta del consumidor.
¿Podría un consumidor actuar de
mala fe al efectuar la aceptar la oferta
RChDP Nº 18
de computadores a un precio muy
rebajado? ¿Qué hubiera pasado si el
proveedor alegara la existencia de
una conducta contraria a la buena fe
del consumidor, como un abuso del
derecho? ¿Condenarían los tribunales al consumidor bajo las normas que
establecen una protección a su favor?
Veamos. En términos generales
y sin pretender agotar el estudio
del tema, es posible señalar que la
tendencia de los tribunales en los
casos Dell ha sido contraria a la que
ahora comento, pero nunca se han
impuesto multas o responsabilidad
a los consumidores. Desde otra perspectiva, el organismo fiscalizador ha
consolidado su política de “defender”
a los consumidores incitando a exigir la entrega de los productos. Un
año antes de los hechos relatados, el
SERNAC establecía que no había
“error” promoviendo la interposición
de demandas colectivas por la oferta
de computadores a tan sólo $8.000
en el caso Wei Chile en junio de 2007.
La buena fe consiste en actitud
buena (fides) que supone creencia y
confianza11�. Jurídicamente se traduce
en deber de conducta, y en una de
sus manifestaciones opera como una
causa de limitación del ejercicio de
un derecho subjetivo o de cualquier
otro poder jurídico12�. Lo anterior se
11
José Luis de los Mozos, El principio
de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el
Derecho Civil español, Barcelona, Editorial
Bosch, 1965, p. 27.
12
Luis Díez Picazo, “Prólogo”, en Franz
Wieacker, Jose Luis Carro (trad.), El prin
cipio general de la buena fe, Madrid, Editorial
Civitas, 1997, p. 19.
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Julio 2012
“[E]xisten casos en que el
ejercicio de un derecho resulta
contrario a la buena fe, porque
supone extremar una facultad
conferida por una norma hasta el límite de la deslealtad”13.
Esta idea podría aplicarse al caso
particular y concluir que la desproporción se agrava aún más toda vez
que es el consumidor electrónico es
un sujeto más informado que sus pares que actúan en soporte de papel, y
por este motivo tomaría una ventaja
de su derecho legalmente amparado
por la legislación protectora. Me
parece que con estas conductas se
vuelve a desequilibrar la posición
de las partes, ahora en perjuicio del
empresario.
Para complementar esta idea
podría argumentarse que el consumidor infringió el deber de informarse
de modo responsable de los bienes y
servicios ofrecidos, su precio, condiciones de la contratación consagrado
en el artículo 3 letra b de la LPDC.
En definitiva, no es necesario recordar que el consumo es un ámbito
regulado de forma especial que se
caracteriza por la existencia de una
parte débil que requiere el amparo
de los jueces. Ello, en aras de equilibrar la posición de las partes en
condiciones de igualdad y propender
a una adecuada protección.
Por esta razón la aplicación de
las normas de consumo no puede
con llevar una sobreprotección o
una protección que está más allá del
ámbito de la propia ley. Por ello, la
condescendencia hacia el consumidor –si es que existía tal– no alcanza
a justificar esta decisión judicial.
Bibliografía
Barros Bourie, Enrique, Tratado de res
ponsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008.
Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto,
“Ámbito de aplicación y derechos de
los consumidores en la Ley General
para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios”, en Rodrigo Bercovitz y
Alberto Berc
ov
itz, Estudios jurídicos
sobre protección de los consumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987.
De la Maza Gazmuri, Iñigo, “Ofertas
sujetas reserva: a propósito de los
términos y condiciones en los con
tratos celebrados por medios electrónicos”, en Revista de Derecho, vol.
xxii, Nº 2, Valdivia, 2009.
De los Mozos, José Luis, El principio de
la buena fe. Sus aplicaciones prácticas
en el Derecho Civil español, Barcelona,
Editorial Bosch, 1965.
Díez Picazo, Luis, “Prólogo”, en Franz
13
Wieacker, Jose Luis Carro (trad.),
Enrique Barros Bourie, Tratado de
El principio general de la buena fe, Maresponsabilidad extracontractual, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 633.
drid, Editorial Civitas, 1997.
puede relacionar con la doctrina del
abuso del derecho que, pese a su difícil
configuración técnica, supone un comportamiento ilegítimo del titular que no
está amparado por el ordenamiento jurídico, que la sociedad no puede tolerar.
Enrique Barros� sugiere:
Derecho del Consumo
221
27-07-12 13:42
RChDP Nº 18
Derecho del consumo y protección al
Isler Soto, Erika, “La relación de conconsumidor. Estudios sobre la Ley Nº
sumo como criterio de aplicabilidad
19.496 y las principales tendencias
del Derecho de protección del con
extranjeras, Cuadernos de Extensión
sumidor”, en Revista de Derecho de
Jurídica, Nº 3, Santiago, 1999.
la Empresa, Nº 23, Santiago, julioseptiembre, 2010.
M omberg U ribe , Rodrigo, “Ámbito
de Aplicación de la Ley Nº 19.496
Jara Amigo, Rony, “Ámbito de aplicaSobre Protección de los Derechos
ción de la ley chilena de protección
de los Consumidores”, en Revista
al consumidor: inclusiones y excluDerecho, vol. Nº 17, Valdivia, 2004.
siones”, en Hernán Corral (edit.),
222
27-07-12 13:42
Revista
Chilena de Derecho Privado, Nº 18, pp. 223-241
[julio 2012]
Julio 2012
Derecho
Corporativo y de la Libre Competencia
José Antonio Gaspar
Profesor de Derecho Comercial y Derecho Civil
Fernando Araya Jasma
Profesor de Derecho Comercial Universidad Diego Portales
Derecho Corporativo
Determinación
de actos sujetos
a la regulación de operaciones
con partes relacionadas .
Corte
Suprema, 20 de enero de 2012, rol
5388-2011, Cita Westlaw Chile CL/
JUR/155/2012
Nuestra regulación de operaciones
con partes relacionadas a una sociedad anónima se aplica en especial a
los actos y contratos relevantes que
puedan interesar a la misma. En
efecto, conforme a los actuales textos
de los artículos 44 y 147 de la ley Nº
18.046 de Sociedades Anónimas, que
regulan esta materia, excluyen de su
aplicación las operaciones que no
son “monto relevante”. Pero puede
ocurrir que un acto o contrato que no
sea de “monto relevante”, deba de
todos modos sujetarse a este procedimiento, si se analiza en su contexto.
En tal sentido, acaba de pronunciarse
un reciente fallo de nuestro máximo
tribunal.
1. Mediante resolución exenta
Nº 248 de 9 de junio de 2006, la Su
perintendencia de Valores y Seguros
impuso una multa de 8.000 UF a
don Gabriel Urenda Salamanca, por
incurrir en su calidad de director
de la sociedad Schwager S.A. en
infracciones, entre otras normas, al
artículo 44 de la Ley de Sociedades
Anónimas, conforme a su texto
vigente al año 2005. Lo anterior,
porque el señor Gabriel Urenda no
se sujetó al procedimiento que describe dicha norma en el traspaso de
la marca comercial y la solicitud de
patente del producto Chiss a favor
de Schwager, 0 en los contratos que
se suscribirían a este respecto con la
sociedad K. S.A., de propiedad de
don Jacobo Kravetz, entonces geren
te general de Schwager S.A.
La defensa del Sr. Gabriel Urenda interpuso acción de reclamación
contra la resolución exenta Nº 248,
la cual fue rechazada en primera y
segunda instancia. Ante ello, dedujo
recurso de casación en el fondo contra la sentencia de segunda instancia,
el cual fue conocido por la Corte
Suprema bajo el rol Nº 5388-2011.
2. Entre los distintos argumentos
de la parte recurrente en su recurso
de casación, estimamos pertinente
Derecho Corporativo y de Libre Competencia
223
27-07-12 13:42
José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma
224
destacar que esgrime que el fallo de
segunda instancia habría quebrantado
el artículo 44 de la Ley de Sociedades
Anónimas, puesto que el contrato por
el que Schwager adquirió de K. S.A. la
marca Chiss tuvo por precio la suma
de un peso y la solicitud de patente de
invención del aditivo no tuvo un precio determinado, sino un porcentaje
menor de las futuras ventas de dicho
aditivo. De este modo, el acuerdo
cuestionado no sería de aquéllos que
debían cumplir las formalidades contempladas en el artículo 44 de la Ley
de Sociedades Anónimas como operación con parte relacionadas, porque
estos contratos no resultaron ser actos
o contratos onerosos para Schwager.
La Corte Suprema rechazó dicho
planteamiento, por cuanto estimó
que las contrataciones en las que se
exige el cumplimiento de las formalidades de la norma citada deben
analizarse dentro de la perspectiva
en que ellas se dan y no en forma
aislada. En este caso, se trató de
un conjunto de operaciones entre
Schwager y K. S.A., empresa relacionada con el gerente de la primera, en
las que Schwager invirtió sumas de
dinero en un proyecto que pertenecía
a la empresa de su gerente general,
traspasándose luego los derechos, en
la suma simbólica de un peso, como
compensación de lo que Schwager
había invertido en el negocio. Por
ello, la Corte Suprema no acogió
el planteamiento del recurrente en
cuanto a que el desembolso en el
contrato cuestionado fuese de sólo un
peso y hubiese quedado excluido de
las formalidades referidas, puesto que
RChDP Nº 18
Schwager incurrió en desembolsos en
el proyecto en forma previa. Por esto
y otros motivos, la Corte Suprema
rechazó el recurso de casación en el
fondo interpuesto por la defensa del
Sr. Gabriel Urenda.
3. Este fallo resulta relevante
porque aclara que no es posible que
los involucrados en una operación
con partes relacionadas traten de
evitar la aplicación de su regulación
mediante el expediente de realizar
tantos actos y contratos como sean
necesarios para que el monto individual de cada uno de ellos sea inferior
al “monto relevante”1 que esta normativa exige para su aplicación. Si
así fuese, se podrá considerar todas
estas operaciones en su conjunto y no
en forma aislada, para determinar si
efectivamente configuran una operación de “monto relevante” sujeta
a esta normativa.
Este criterio fue reforzado con
posterioridad a los hechos del caso,
por la nueva normativa sobre operaciones con partes relacionadas2,
por cuanto los artículos 44 y 147
de la Ley de Sociedades Anónimas
disponen:
“se presume que constituye una sola operación todas
aquellas que se perfeccionen
en un período de 12 meses
Esto es, que el acto o contrato no supere
el uno por ciento del patrimonio social si
excede el equivalente a dos mil unidades de
fomento, siempre que en todo caso no sea
superior a veinte mil unidades de fomento.
2
Incorporada por la ley Nº 20.382, so
bre Gobiernos Corporativos.
1
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Julio 2012
Derecho Corporativo y de la Libre Competencia
De este modo, actualmente existen
criterios legales para determinar el
conjunto de actos o contratos que
puede presumirse que constituyen
una operación con parte relacionada
cuyo monto debe determinarse si es
o no relevante para aplicar esta re
gulación. Pero dado que estos criterios han sido establecidos como una
presunción, podrán las partes interesadas desvirtuarla, como, asimismo,
podrán probar en casos distintos que
existe la situación de conjunto que
amerita el análisis contemplado en la
norma, como ya lo hace el fallo antes
de la presunción expuesta.
Además, el fallo deja un tema a
cuestionarnos: ¿qué hubiera ocurrido si el acto o contrato de “monto
no relevante” hubiese sido un acto
único, sin posibilidad de vincularlo
con otro como conjunto? De acuer
do con el criterio expuesto, dicho
acto nimio no debiera someterse al
procedimiento de partes relacionadas, aunque fuese un acto crucial
para la vida de la sociedad y en que
fueran aplicables los fundamentos
de la normativa de operaciones de
partes relacionadas3. El criterio norComo expusimos en otro comentario,
para el profesor Álvaro Puelma Accorsi,
Sociedades, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2009, tomo ii, p. 624, una de las finalidades
3
mativo se centra en una apreciación
pecuniaria que da certidumbre en
la aplicación de la normativa, pero
pudiera permitir que operaciones
importantes no queden afectas a esta
regulación, debiendo haberlo estado.
Bibliografía
Puelma Accorsi, Álvaro, Sociedades,
2009, tomo ii.
JAG
Derecho de la Libre
Competencia
consecutivos por medio de
uno o más actos similares o
complementarios, en los que
exista identidad de partes,
incluidas las personas relacionadas, u objeto”.
225
Determinación del mercado rele
vante en la colusión entre ofe
re ntes e n licitacion es : ¿H acia
un acuerdo ilícito por su objeto
anticompetitivo?
Corte Suprema,
11 de enero de 2012, rol 6874-2011.
1. La colusión entre oferentes
en licitaciones y la determinación
del mercado relevante en estos casos
Por medio de la colusión entre oferentes en licitaciones, distintos partide la normativa sobre actos y contratos con
personas relacionadas a una sociedad anónima,
es impedir que personas relacionadas con una
sociedad anónima puedan obtener beneficios
indebidos de ella.
27-07-12 13:42
226
cipantes reales o potenciales en uno
o más procesos licitatorios alcanzan
acuerdos con el propósito de eliminar o restringir la competencia que
se esperaba tuviera lugar en dichos
procesos. Son dichos acuerdos los
que predeterminan los resultados
de las licitaciones, los que dejan de
ser fruto del proceso competitivo.
Mediante dicha maniobra, los participantes reales y potenciales que han
formado parte del acuerdo obtienen
un beneficio común (por ejemplo, un
sobreprecio pagado por la entidad licitante que adquiere bienes o contrata servicios mediante licitación, o un
bien obtenido a un precio inferior a
aquél de haber existido efectiva puja
en un remate de venta de bienes),
beneficio que luego es distribuido
entre los partícipes mediante algún
mecanismo1.
Esta especie de ilícito anticompetitivo, de la familia de la colusión
entre competidores, se conoce en el
ámbito comparado como bid rigging
o collusive tendering y es sancionada
como un ilícito per se en el Derecho
de la Competencia de Estados Unidos2 y como un ilícito por su objeto
1
Para un panorama general de la ex
periencia internacional frente a este ilícito,
véase. Felipe Irarrázabal P. y Fernando
Araya J., “Notas sobre la colusión entre
oferentes en licitaciones, con énfasis en la
experiencia internacional”, en TDLC (eds.),
La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario,
Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2011.
2
Desde comienzos de la historia moderna
del Derecho de la Competencia (antitrust) en
Estados Unidos, la jurisprudencia introdujo
una distinción para los acuerdos entre com
petidores, entre aquéllos que debían ser
RChDP Nº 18
anticompetitivo en el derecho de la
competencia europeo3.
juzgados por sus efectos en el mercado o en
la economía en general –y que, por tanto, se
sometían a una regla de razón– y aquéllos en
que dicho análisis global no era necesario, ya
que siendo tal su gravedad, dicha afectación
podía presumirse sin que se justificara
discutir sus efectos reales o potenciales al
mercado, sometidos, por tanto, a una regla
de ilicitud per se, no pudiendo esgrimirse a
su respecto defensas de falta de afectación
al mercado. Como enseñan Lawrence A.
Sullivan and Warren S. Grimes,, The Law
of Antitrust: An Integrated Handbook, St. Paul,
Minnesota, West Group, 2000, pp. 199, 191:
“The embryonic development of the per
se doctrine began with Joint-Traffic [1898]
(arrangements like price fixing, which have a
‘direct and immediate effect upon interstate
commerce’ are invalid) and Standard Oil
[1911] (the fixing of rates among competitors
is in ‘nature and character’ adverse to
competition and, therefore, subject to a
‘conclusive presumption’ of invalidity)”. Si
bien, en el caso Addyston Pipe, el juez Taft
de la Corte Federal de Circuito [1898] ya
había manifestado: “Where the sole object
of both parties in making the contract is
merely to restrain competition, and enhance
or maintain prices, it would seem that there
was nothing to justify or excuse the restrain ”.
3
En el Derecho europeo de la com
petencia, se distingue entre los acuerdos
definidos como ilícitos por su efecto en la
competencia y aquéllos anticompetitivos
por su objeto. La colusión entre oferentes en
licitaciones queda comprendida entre los
acuerdos entre empresas referidos en el art.
101(1) del TFUE. Los acuerdos graves entre
competidores (hard-core agreements) como es el
bid rigging, son tratados en el sistema europeo
como ilícitos que tienen por objeto restringir la
competencia, sin que sea necesario demostrar,
además, que dichos acuerdos tuvieron el
efecto real o potencial de restringirla. En este
sentido, el ilícito anticompetitivo por su objeto
en Europa presenta analogías con la ilicitud
27-07-12 13:42
Julio 2012
per se del Derecho de Estados Unidos, sin
embargo, existe una diferencia importante
referida a las defensas o justificaciones
posibles de invocar según el art. 101(3) del
TFUE. De este modo, la calificación de
ilicitud por el objeto implica una presunción
de ilicitud que invierte la carga de la prueba
haciendo recaer sobre las empresas el peso
de acreditar que un acuerdo, no obstante
subsumirse en el art. 101(1) del TFUE reúne
los requisitos de la justificación del art. 101(3)
del TFUE. Este último apartado importa que
se cumplan de manera copulativa con cuatro
requisitos (i) que el acuerdo contribuya a
mejorar la producción o la distribución de los
productos o a fomentar el progreso técnico
o económico; esto es, ganancias de eficiencia
económica; (ii) que el acuerdo reserve a los
consumidores o usuarios una participación
equitativa en el beneficio resultante; (iii) que
las restricciones impuestas por el acuerdo
sean indispensables, esto es, que las eficiencias
buscadas no hayan podido alcanzarse por
medio de otro mecanismo menos restrictivo
y que cada una de las restricciones haya
sido necesaria para producir las eficiencias;
(iv) finalmente, que el efecto restrictivo que
el acuerdo implica para la competencia
no brinde a las empresas la posibilidad de
eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial de los productos de que se
trate, de lo contrario, cualquier ganancia de
eficiencia de corto plazo sería superada por las
pérdidas en el largo plazo por la eliminación
de la competencia permitida por el acuerdo.
Richard Whish, Competition Law, 6th ed.,
Oxford, University Press, Oxford, 2008,
passim; “Directrices de la Comisión Europea
relativas a la aplicación del apartado 3 del
artículo 81 del Tratado, 27 de abril de 2004”,
en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0097:0
118:ES:PDF, visitado el 16 de abril de 2012
real o, a lo menos, potencial a la libre
competencia ha sido una exigencia
constante en la jurisprudencia en los
últimos años4, 5.
Para efectos de la colusión entre
oferentes en licitaciones, lo anterior
se había traducido, hasta antes del
caso que comentamos, en entender
que la determinación del mercado
relevante para este ilícito no reves
tía particularidades en relación con
dicha determinación para otros ilí
citos contra la libre competencia.
Con esto, por ejemplo, si el producto
licitado era oxígeno medicinal, era
el mercado del oxígeno medicinal
para hospitales el objeto de análisis
y el campo donde se evaluaba si
los partícipes del acuerdo colusorio
tenían o habían alcanzado poder
de mercado6. Si la licitación era de
En Chile, el Derecho de la Libre
Competencia no ha reconocido las
categorías referidas precedentemente y la acreditación de una afectación
227
Un razonamiento incidental que se
refiere de modo general a lo innecesario de un
análisis a fondo del mercado relevante en casos de
acuerdos colusorios, a los ilícitos por su objeto
anticompetitivo y a los ilícitos per se, formuló
el TDLC en su sentencia Nº 43/2006 de 7
de septiembre de 2006, caso Oxígeno, cons.
44º. Sin embargo, este razonamiento no ha
sido retomado explícitamente en sentencias
posteriores.
5
La reforma a la Ley para la Defensa de
la Libre Competencia en Chile, del año 2009
(ley Nº 20.361) introdujo un reconocimiento
explícito a la colusión entre oferentes en
licitaciones al referirse hoy en su art. 3 inc.
II, letra a), a los “acuerdos expresos o tácitos
entre competidores, o las prácticas con
certadas entre ellos, que les confieran poder
de mercado y que consistan en [...] afectar el
resultado de procesos de licitación”.
6
TDLC, 7 de septiembre de 2006,
sentencia Nº 43/2006, caso Oxígeno, cons.
44º y ss.
4
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asfalto para bacheo, era el mercado
de ‘mezcla asfáltica en frío para bacheo, en todo el territorio nacional’
el sometido a análisis7. Desde esa
óptica, iban a ser muy pocos los casos
en que el requisito de la afectación
real o potencial a la libre competencia podría llegar a configurarse: si
bien no es del todo inimaginable, es
poco usual que los productos de un
mercado sean intercambiados prácticamente en su totalidad mediante
procesos licitatorios.
La introducción precedente permite entender el significativo alcance
de la primera cuestión doctrinal que
sienta la sentencia comentada, confirmando en este punto lo que había
sostenido el TDLC:
228
“Que tal como se afirma en el
fallo impugnado el mercado
relevante en este caso es el objeto específico de la licitación,
el derecho a utilizar la porción
del espectro radioeléctrico para
los Vilos, desde que con ocasión de ese proceso, definido
por las bases y la normativa
vigente, es que surge la posibilidad de alterar su resultado
ejerciendo el poder de mercado que puede obtenerse con la
colusión, como ocurrió en el
caso de autos. Es decir, el objeto de la licitación constituye
un mercado en sí, distinto del
mercado final que sería el del
RChDP Nº 18
avisaje, y necesario para ingresar a este último” (cons. 11º)
Con esto, la Corte Suprema des
carta no sólo el mercado del avisaje
publicitario, que era la tesis defendida
por la empresa recurrente, sino que
descarta, también, que la disponi
bilidad de espectro radioeléctrico
para radiodifusión, definido así en
términos amplios –que podría enten
derse como la doctrina que hasta
antes de este caso había establecido
el TDLC– fuera el mercado relevante
a considerar. En efecto, entendemos
que aquí la Corte Suprema hace suyas
las consideraciones establecidas por
el TDLC en la sentencia recurrida
que, aun con mayor claridad y fundamentación establece por qué los
objetos licitados en cada proceso de
licitación han de ser tenidos como los
mercados relevantes a considerar8.
8
TDLC, 22 de junio de 2011, sentencia Nº
112/2011, caso Radios, en cons. 45º, el TDLC
establece: “[A] juicio de este Tribunal, en un
proceso de licitación, el mercado relevante,
las barreras a la entrada a éste y el posible
poder de negociación de quienes participan
en él, quedan determinados por las bases del
concurso y la regulación vigente [...] Dadas
las características del proceso de licitación
especificadas anteriormente, es posible señalar
que el mercado relevante corresponde a un
concurso específico, que se produce en un
momento dado del tiempo y que permite
asignar espectro para las distintas localidades
objeto del concurso”; en el cons. 46º, el TDLC
establece: “[E]ste Tribunal comparte el criterio
de definición de mercado relevante que, en
materia de licitaciones públicas como las de
7
TDLC, 10 de diciembre de 2008, la especie ha definido la [...] (OCDE) [...] en
sentencia Nº 79/2008, caso Asfaltos, cons. el sentido que aquél viene definido por los
objetos licitados en cada proceso de licitación,
17º a 25º.
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Julio 2012
2. La sola existencia
de un acuerdo entre un oferente
y un competidor importa
la concurrencia de la conducta
de colusión entre oferentes
en licitaciones
En efecto, una cuestión fundamental
que parece establecer la sentencia comentada es que para que se configure
el ilícito no es requisito que todos
los participantes reales y potenciales
de una licitación sean partícipes del
acuerdo. Es lo que parece extraerse
del fallo cuando afirma que la llamada que hace un competidor a otro
pues sólo con ocasión de cada proceso
específico surge la posibilidad de alterar su
resultado ejerciendo el poder de mercado
que pueda obtenerse mediante un acuerdo
colusorio celebrado al efecto”; en el cons. 47º,
finalmente, establece: “[E]n consecuencia, este
Tribunal considerará como mercado relevante
para los efectos de autos las licitaciones de
cada uno de los concursos llamados por
SUBTEL para el Primer, Segundo y Tercer
Cuatrimestre del año 2007, convocadas para
las localidades de [...]”. Por otra parte, en casos
de colusión entre oferentes en una pluralidad
de licitaciones, en cuanto dicho patrón
colusorio fuera el medio para concretar un
reparto de mercado y, considerado por tanto
como una sola conducta, la determinación del
mercado relevante estaría sometida a criterios
diferentes, según pareciera desprenderse del
cons. 19º de la sentencia del TDLC.
para acordar sus respectivas partici
paciones en la licitación constituye
colusión desde que importa coordinación
por parte de las empresas que natural
mente debían competir, y luego razona
que lo anterior es así aun cuando [el
competidor que recibe la llamada] no
tuviera conocimiento del convenio que a
su vez celebró [el competidor emisor de
la llamada con un tercer competidor]
en cuanto a que [el tercer competidor]
se abstendría de competir en la licitación.
(Cons. 7º) Y en esto la CS es más
categórica luego, al establecer:
“[L]a sola existencia del convenio entre su parte y Duplex
importa la concurrencia de la
conducta colusiva por la que
se la requirió y condenó, conducta que afecta la libre competencia, específicamente en
este caso la restringe elimi
nando a uno de sus dos com
petidores” (cons. 7º) (sic)
La nueva forma de determinar
el mercado relevante en la colusión
entre oferentes en licitaciones no es
la única doctrina significativa que se
extrae del presente fallo para este
tipo de ilícito.
229
Esta doctrina es la que permite a
la CS descartar como irrelevantes dos
alegaciones de la empresa recurrente9.
La primera alegación, referida a la
incongruencia entre el requerimiento de
la FNE –basado sólo en el acuerdo entre
dos de los tres participantes sin imputarle
participación ni aun indirecta a la empresa
recurrente en el acuerdo entre los otros dos
participantes– y la sentencia del TDLC que
determinó que la empresa recurrente tenía
también conocimiento del acuerdo previo
entre las otras dos empresas participantes.
Y, la segunda alegación de la empresa
recurrente, referida al error en que habría
incurrido la sentencia recurrida al dar por
establecido el conocimiento que la empresa
9
27-07-12 13:42
230
Cabe señalar que esta doctrina, si
bien podría conducir a calificaciones
absurdas en ciertos casos, parece estar
en línea con el tratamiento de la figura
en el extranjero. Para el caso de Estadso Unidos, dado el tratamiento de
ilicitud per se que recibe el bid rigging, la
cuestión no amerita mayor detención.
Pero también conocemos casos en sistemas que no reconocen la ilicitud per
se, como en Francia10 o en Australia11,
recurrente tuvo del acuerdo previo antes
referido con la sola declaración extrajudicial
de uno de los representantes de una de dichas
empresas, contradicha por la que prestó en
la causa el representante de su parte. Ambas
alegaciones fueron calificadas de irrelevantes
por la CS (cons. 7º y 8º).
10
En Francia, en un caso de colusión en
licitaciones para remodelaciones eléctricas en la
Gran Caballeriza del Castillo de Versailles (2007)
se sancionó a dos empresas que intercambiaron
información previo a la presentación de sus
ofertas, de un total de nueve participantes en
la licitación. En otro caso de colusión en una
licitación para la remodelación y conservación
de jardines en un nudo vial en Niza (2010) se
sancionó a dos empresas que intercambiaron
información previo a la presentación de sus
ofertas, de un total de tres participantes en la
licitación. Mayores referencias y fuentes de estos
casos, en Irarrázabal y Araya (n. 1), apéndice,
casos Nº 6 y 20.
11
En Australia, se reporta el caso
ACCC vs. TF Woollam & Son Pty Ltd &
Others, 2011, fallado por el Tribunal Fe
deral en Brisbane. Se trata de un caso de
ofertas simbólicas o cover pricing. El caso
comprendió licitaciones de construcción
para cuatro proyectos del sector público
entre los años 2004 y 2007, en las áreas
de infraestructura ferroviaria, aeropuertos
regionales y mejoras en la construcción
de escuelas, cada proyecto por un monto
cercano a los nueve millones de dólares
australianos. Tres empresas constructoras
RChDP Nº 18
donde se recoge la referida doctrina.
y dos individuos fueron sancionados, por
un total de AUD 1.3 millones las empresas
y AUD 80 mil los individuos. La práctica
del cover pricing –usual en el sector de la
construcción cuando una constructora no
dispone del tiempo, los recursos o el interés
para preparar una oferta en forma, pero
quiere seguir apareciendo como participante
en la licitación– es entendida como una
forma de bid rigging por la autoridad de
competencia de Australia y el Tribunal
Federal. En el cover pricing una constructora
A no interesada en adjudicarse la licitación le
ofrece a una constructora B la presentación
de una oferta simbólica. A y B entienden
que esta oferta será suficientemente elevada
para evitar que A se adjudique el contrato.
La empresa A presenta su oferta simbólica
como genuina, lo que brinda a la empresa B
mejores posibilidades de ganar la licitación,
gracias a la protección de la oferta simbólica.
Lo importante de los casos de cover pricing
es que puede haber múltiples relaciones
como la descrita respecto de un mismo
proceso licitatorio, pero siempre entre dos
empresas, y sin que una tenga necesariamente
conocimiento de los acuerdos suscritos por
las demás con terceros participantes. Así,
por ejemplo, A puede tener acuerdos de
ofertas simbólicas con B y con C, sin que
sea necesario el conocimiento por B del
acuerdo que A tiene con C. Lo crucial
es que la práctica de todos modos lleva a
un grado de control sobre el precio y el
adjudicatario y sustituye la competencia por
coordinación en la licitación. Australian
Competition and Consumer Commission,
“ACCC exposes construction bid rigging”,
comunicado de prensa de 25 de agosto de
2011, en ww.accc.gov.au/content/index.ph
tml/itemId/1004424/fromItemId/966100,
consultada el 16 de abril de 2012. La senten
cia de la Federal Court of Australia, de 24 de
agosto de 2011, se encuentra en www.austlii.
edu.au/au/cases/cth/FCA/2011/973.html,
consultada el 16 de abril de 2012.
27-07-12 13:42
Julio 2012
en la colusión entre oferentes
en licitaciones.
¿Hacia un ilícito
por su objeto anticompetitivo?
Una de las principales dificultades
del caso que comentamos para la
parte requirente era establecer cuál
era el efecto anticompetitivo causado
con la coordinación de los participantes en las licitaciones en análisis.
En efecto, tratándose de la colusión
en licitaciones para la venta de un
insumo como el espectro radioeléctrico para radiodifusión en localidades específicas, no era evidente para
un economista neoclásico que una
ineficiencia asignativa se estuviera
generando en mercado alguno, esto
es, ni en el mercado de avisaje, ni
en el del insumo en cuanto tal. Lo
anterior, sin perjuicio de los efectos
de transferencia de riqueza del que se
beneficiaban los oferentes coludidos
en perjuicio del Estado asignador
del recurso. Lo anterior hace muy
interesante detenerse en los efectos
considerados por los juzgadores. Detengámonos, primero, en los efectos
considerados por la CS.
En primer lugar, entiende que
restringe la libre competencia el que
un competidor en una licitación elimine a uno de sus dos competidores
por medio de un acuerdo con él:
“[C]on el acuerdo que reconoce [la reclamante Bío-Bío] con
Duplex se aseguraba al menos
que uno de sus dos competidores dejara de serlo en la
realidad, [...] conducta que
afecta la libre competencia,
específicamente en este caso
la restringe eliminando a uno
de sus dos competidores”.
(Cons. 7º).
Sostiene, además, que no es inocuo para la libre competencia que
sea producto de dicho acuerdo que
el competidor en cuestión aumente
o maximice sus posibilidades de
adjudicarse la licitación:
“[C]on el acuerdo que reconoce [la reclamante Bío-Bío] con
Duplex se aseguraba al menos
que uno de sus dos competidores dejara de serlo en la
realidad, aumentando considerablemente sus posibilidades
para lograr la adjudicación en
cuestión”. (Cons. 7º).
“[L]a suma que Bío-Bío
pagó a [Duplex] en virtud del
convenio celebrado ascendió a tres millones de pesos,
monto muy superior al precio
que pagó por la licitación –un
millón cien mil pesos– lo
que por cierto demuestra la
conveniencia que el acuerdo
reportaba a Bío-Bío para su
objetivo, cual era maximizar
las posibilidades de lograr
la concesión restringiendo
la competencia y con ello
lograr zonas o cuotas de mercado, sin que entonces pueda
estimarse que tal actuación
resultaba inocua para la libre
competencia”. (Cons. 9º).
3. Los efectos anticompetitivos
231
27-07-12 13:42
Acto seguido, refiere su doctrina
constante según la cual para imponer
la sanción y, por tanto, para configurar la infracción basta que el acto
tienda a producir efectos que afecten
la libre competencia, sin que sea necesario que los produzca efectivamente:
“[E]l artículo tercero del De
creto Ley 211 sanciona a
quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja
o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación
produzca esos efectos o que
tienda a producirlos. Es decir, no se requiere entonces
para imponer la sanción que
el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que
basta que este tienda a producir efectos que afecten la libre
competencia”. (Cons. 9º).
232
Por último, da a entender que los
efectos reales o potenciales descritos
no se purgan por la renuncia al bien
adjudicado que hace la empresa partícipe del acuerdo ilícito, menos aun
cuando dicha renuncia tiene lugar
como reacción a una investigación
de la FNE cuyo inicio fue comunicado a la renunciante:
“[E]l que la reclamante haya
renunciado a la concesión con
anterioridad a la presentación
del requerimiento en nada
altera la convicción de esta
Corte, ya que tal situación ocurrió [...] con posterioridad al
comienzo de la investigación
RChDP Nº 18
que por estos hechos realizó la
Fiscalía Nacional Económica
y del oficio [...] por el que di
cho organismo le comunicó
de su inicio y le solicitó antecedentes”. (Cons. 10º).
Veamos a continuación qué ha
bía razonado el TDLC respecto de
los efectos anticompetitivos en la
sentencia recurrida12.
En primer lugar, es digno de notar que el TDLC indaga acerca del
objetivo perseguido por el legislador
con la asignación vía licitación del
espectro radioeléctrico para radiodifusión:
“[D]ebe entenderse de esta
norma que la licitación se utiliza como una herramienta de
asignación del recurso escaso
entre proponentes que ofrecen
similares condiciones técnicas,
y que su objetivo principal es
asignar el espectro a quien más
lo valore. En otras palabras,
el mecanismo que contempla
la ley tiene como propósito
entregar las respectivas concesiones a quienes puedan
operarlas de mejor manera y
tengan interés en hacerlo en
la localidad respectiva, cumpliendo con los demás requisitos de operación, permanencia
y fiscalización que establece
la ley. Adicionalmente, este
mecanismo tiene también un
TDLC, 22 de junio de 2011, sentencia
Nº 112/2011, caso Radios.
12
27-07-12 13:42
Julio 2012
Enseguida, se referirá en sus ra
zonamientos a cuatro diferentes tipos
de efectos anticompetitivos que lo
gramos identificar, sin perjuicio de la
estrecha relación entre ellos.
Primero, el que denominaremos
efecto supresión de la puja real y
efectiva o efecto sustitución de la
competencia en la licitación por
coordinación entre los partícipes,
que implica la predeterminación del
adjudicatario y por tanto la afectación al resultado de la licitación. El
TDLC se refiere a este efecto en los
“[S]i se determina que hubo
acuerdos [de cesión de derechos de postulación con el
objeto de asegurar a un ope
rador en particular, de ma
nera predeterminada, la adjudicación de una concesión
en un proceso que se supone
debe ser competitivo], que
estos fueron colusorios, y que
tuvieron por objeto producir
un resultado licitatorio de
manera preestablecida y sin
que medie en el proceso de
licitación una puja efectiva
y real entre los potenciales
oferentes –esto es, si se determina que se sustituyó competencia por coordinación– no
cabrá más posibilidad que
(i) sancionar a los partícipes
con las multas, sanciones
y medidas que establece el
Decreto Ley Nº 211 y [...]”.
(Cons. 63º, sentencia TDLC)
“Este hecho es reprocha
ble porque permitió a las requeridas reemplazar el proceso competitivo establecido por
la LGT por uno simulado, en
el que se conocía de antemano
tanto quiénes iban a participar
en la licitación como quién
se la iba a adjudicar, sin que
mediara una puja real, en la
licitación, por la concesión
que se licitaba en cada caso”
(Cons. 68º, sentencia TDLC).
“Con ello, se afectó el re
sultado de la licitación, ya que
éste fue predeterminado”.
(Cons. 73º, sentencia TDLC)
En segundo lugar, está el efecto
reconocido hoy por nuestra legislación y propio de los ilícitos anticompetitivos, la obtención (ilegítima) de
un poder de mercado:
efecto recaudatorio para el
Fisco” (cons. 42º, sentencia
del TDLC).
233
“[L]os acuerdos en análisis,
al sustituir competencia por
coordinación entre los únicos oferentes de cada uno de
los concursos analizados, les
confirió poder de mercado
en los mercados relevantes
afectados –esto es, la habilidad para actuar con independencia de otros competidores
y del mercado, fijando o estableciendo condiciones que
no habrían podido obtenerse
de no mediar dicho poder–
suficiente para decidir y obte-
27-07-12 13:42
234
ner que cada licitación fuese
adjudicada a un competidor
determinado”(sic). (Cons.
69º, sentencia del TDLC).
“Lo ilícito en estos casos
radica en que estos acuerdos
colusorios, previos a la licitación, entregaron poder de
mercado en el proceso licitatorio a quienes, en su virtud, obtuvieron la exclusión real de
sus potenciales competidores.
Con ello, se afectó el resultado
de la licitación, ya que éste fue
predeterminado”. (Cons. 73º,
sentencia del TDLC).
En tercer lugar, está el efecto en
los precios pagados a la entidad lici
tante por los adjudicatarios, esto es,
su disminución artificial en relación
con su verdadera disposición a pagar:
“[L]as cesiones entre los participantes en cada licitación
afectaron significativamente
el precio con que fue asignada
la concesión en la licitación,
lo que demuestra la supresión
de la competencia dentro de
cada uno de los concursos en
que se efectuaron estas licitaciones”. (Cons. 60º, sentencia
del TDLC).
“[A] juicio de este Tribunal
dicha alteración del precio
queda confirmada por la cir
cunstancia que los adjudica
tarios estaban dispuestos a
pagar, y efectivamente pagaron, un monto muy superior
al ofrecido en la licitación. [...]
RChDP Nº 18
La suma de [lo pagado a otros
participantes por las cesiones
y lo pagado a la entidad licitante por la adjudicación en
cada licitación] corresponde a
una estimación conservadora
de la disposición a pagar por
las concesiones”. (Cons. 61º,
Por último, se refiere brevemente
al efecto de transferencia de riqueza
desde el Estado asignador del recurso en favor de los partícipes del
acuerdo:
“Adicionalmente, se produjo
una merma en la recaudación
que habría obtenido el Fisco de no mediar tales acuerdos”. (Cons. 73º, sentencia del
TDLC).
Si bien entre los cuatro efectos
referidos por el TDLC, éste incluye
efectos considerados tradicionalmente
como anticompetitivos, como son, el
efecto de obtención (ilegítima) de poder de mercado y el efecto (artificial)
en los precios, es claro, sin embargo,
que ambos efectos se encuentran
acotados a los mercados relevantes,
determinados de manera previa13
y no, en cambio, a los más amplios
del avisaje publicitario o del radioespectro disponible para radiodifusión
Véase, supra (n. 8). Como había ex
presado el TDLC en la misma sentencia
recurrida, “[C]on el objeto de poder dimen
sionar los efectos actuales o potenciales de
las conductas de autos en la competencia, es
necesario identificar los mercados afectados
por las mismas”. (Cons. 38º).
13
27-07-12 13:42
Julio 2012
“[S]i se determina que hubo
acuerdos en tal sentido, que estos fueron colusorios, y que tuvieron por objeto producir un
resultado licitatorio de manera
preestablecida [...]”.(Cons. 63º,
sentencia del TDLC)
“[L]os requisitos que deben concurrir en este caso
para que un acto constituya
colusión, son los siguientes:
[...] (ii) que dicha confluencia
de voluntades tenga por obje14
En este sentido, parece una coinci
dencia llamativa que el ministro titular del
TDLC Sr. Peña, quien a través de sus votos
disidentes en diversas sentencias ha con
signado de manera más fiel el enfoque de
la economía neoclásica, no esté integrando
el TDLC en el presente caso. De haberlo
hecho, sospechamos, nos habría ilustrado
nuevamente con una interesante disidencia.
to restringir, afectar o eliminar
la competencia en el mercado
relevante afectado, o a lo menos que tienda a producir tales
efectos”. (Cons. 66º, sentencia
del TDLC)
“[L]os referidos acuerdos
tuvieron efectivamente por
objeto eliminar la competencia en cada una de las licitaciones referidas”. (Cons. 68º,
Si con estos razonamientos el
TDLC buscó o no revivir un razonamiento incidental de su sentencia en
el caso Oxígeno, 200615 e introducir
en nuestro Derecho la categoría
europea de ilícitos por su objeto
anticompetitivo16, es algo que las sentencias en futuros casos de colusión
entre oferentes en licitaciones deberían aclarar. La sentencia de la CS
que aquí comentamos, al desplegar
análisis de efectos, no se pronuncia
sobre la idea de concebir ilícitos
por su objeto anticompetitivo, que
podría considerarse una innovación
mayor de la sentencia del TDLC.
Para la introducción futura por
vía jurisprudencial de la categoría de
ilícitos por su objeto anticompetitivo,
estimamos, hay dos antecedentes
dignos de consideración.
Primero, en cuanto a los antecedentes legislativos, cabe señalar que
el texto de la letra a) del art. 3º del
DL 211, anterior a la reforma de la
ley Nº 20361/2009, y de acuerdo con
15
16
como quizá defendería un economista ortodoxo14. La sustitución de
competencia por coordinación entre
los participantes en las licitaciones
y la disminución de la recaudación
fiscal o efecto de transferencia son, en
cambio, efectos cuya consideración
constituye un elemento innovador
de esta sentencia en la jurisprudencia
del TDLC.
Con todo, más innovador aún
en la sentencia del TDLC, aunque
también más sutil, es la concepción
que insinúa en algunos de sus razo
namientos en cuanto a concebir la
colusión entre oferentes en licitaciones
como un ilícito no por sus efectos, sino
que por su objeto anticompetitivo.
Así, por ejemplo, expresa el TDLC:
235
Véase supra (n. 4).
Véase supra (n. 3).
27-07-12 13:42
236
RChDP Nº 18
el cual se resolvió el presente caso, que la conducta en cuestión tuviera
efectivamente se refería a
‘por objeto o efecto’ afectar la libre
competencia, en el segundo caso,
“los acuerdos expresos o tá
atendiendo al resultado sin considecitos entre agentes económirar la intención17. En este sentido, el
cos [...] que tengan por objeto
debate legislativo no se planteó en
[...]”.
términos de los ilícitos por su objeto
anticompetitivo que reconoce el sisSin embargo, la jurisprudencia del tema europeo, sino que en términos
TDLC brindó de forma constante de la intencionalidad o voluntariedad
más acento en la expresión “
que consignaría la expresión ‘por
objeto’ frente a la posibilidad alterabusando del poder que dinativa de imponer sanciones aun en
chos acuerdos [...] les confie
ausencia de dicho elemento subjeran”,
tivo, con la expresión ‘por efecto’.
Adoptando un criterio conservador,
contenida en esta misma letra, que en el Senado se prefirió no innovar
el TDLC sustituyó más tarde por en estos aspectos de la redacción
la creación jurisprudencial de la del artículo 3º, manteniéndose la
“aptitud objetiva de afectar la libre concepción del texto en cuanto a
competencia”. Lo anterior, junto con que la conducta reprochable en libre
las expresiones del inciso primero competencia debía producir ciertos
del art. 3º del DL 211, hizo mantener efectos en la competencia o, a lo
el foco principal en los efectos reales menos, ‘tender a’ producirlos.
o potenciales contra la competencia.
Es decir, en cuanto el debate
Enseguida, durante la tramita- legislativo no planteó precisamente
ción del proyecto que se convertiría
la idea de ilícitos por su objeto antien ley Nº 20361/2009, el Ejecutivo
competitivo, entendidos éstos como
introdujo una indicación para moconductas cuya afectación a la libre
dificar la redacción del artículo 3º,
competencia puede presumirse sin
introduciendo en diversos pasajes,
perjuicio de la prueba en contrario
la expresión ‘por objeto’. Al justificar
que rinda(n) la(s) acusada(s), no puedicha indicación, los representantes
de afirmarse con fundamento que el
del Ejecutivo expresaron que el pro
legislador haya excluido de forma
pósito buscado era sancionar, con
expresa la posibilidad de concebir
esta expresión, atendiendo ‘a la inuna categoría semejante de presuntención, sin considerar el resultado’.
Dicha indicación fue aprobada por la ciones de ilicitud. Otro asunto podrá
Comisión de Constitución de la Cá- ser que la garantía de tipicidad exija
mara de Diputados y luego en sala,
17
Historia de la ley Nº 20.361, preparada
aludiendo el art. 3º con la indicación por la Biblioteca del Congreso Nacional, p.
aprobada, en varios de sus pasajes, a 142 y ss.
27-07-12 13:42
Julio 2012
18
La particularidad gravedad de la
colusión entre competidores viene siendo
sosteniendo en forma reiterada por la juris
prudencia desde que la CS estableciera a
fines de 2010 que: “[L]a colusión constituye
de todas las conductas atentatorias contra
la libre competencia la más reprochable, la
más grave, ya que importa la coordinación
del comportamiento de las empresas. El
resultado probable de tal coordinación es
la subida de los precios, la restricción de
la producción y con ello el aumento de los
bería admitirse dicha inversión en
la carga de la prueba respecto de los
ilícitos más graves. Expresó la CS en
el caso Fósforos, 2009:
“[N]o es correcto el planteamiento de la reclamante [...] en
orden a que se haya incurrido
por la sentencia impugnada
en alteración del peso de la
prueba, pues la justificación
de una conducta infraccional
corresponde acreditarla a
quien la alega. Por ello, tiene
razón [el TDLC] al señalar
que no ºse han comprobado
motivaciones de eficiencia, de
economía de escala o de costo
–invocadas por la demandada
desde el escrito de contestación al requerimiento para
estimar que tales figuras contractuales se encuentren justificadas por el ordenamiento
de libre competencia. Por
consiguiente, no es efectivo
que el fallo mencionado obligue al denunciado a probar la
licitud de su conducta, sino
que es él mismo quien por
alegar una causal de justificación de una conducta en
principio ilícita –por haberse
así demostrado– se coloca
en la posición jurídica de
probar la excusa invocada”.
que la inclusión de presunciones
semejantes sólo pueda hacerse por
vía legislativa y no jurisprudencial,
asunto discutible. Pero afirmar que
el legislador excluyó de manera
expresa la categoría de ilícitos por
su objeto anticompetitivo –como
presunciones de ilicitud– carece de
fundamento.
Entendiendo adecuadamente los
ilícitos por su objeto anticompetitivo
como conductas cuya afectación real
o potencial a la competencia puede
ser presumida con admisibilidad de
prueba contraria, esto es, como una
inversión en la carga de la prueba,
contamos con un segundo antecedente que merece consideración
para la futura introducción de esta
categoría por la jurisprudencia. Se
trata de un razonamiento de la CS
sobre inversión de la carga de la
prueba de la ilicitud respecto de un
abuso de exclusión, donde la CS
introduce la categoría de ‘conducta
en principio ilícita –por haberse así
demostrado’. Si la CS pudo hacer
esto respecto de un abuso de exclusión, cuya gravedad es relativamente
inferior a aquélla de la colusión entre
competidores18, con más fuerza de-
237
beneficios que obtienen los participantes”.
CS, 29 de diciembre de 2010, rol 1746-2010
(cons. 12º), recaída en reclamaciones contra
TDLC, 7 de enero de 2010, sentencia Nº
94/2010 caso Transportistas Osorno.
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(CS, 2 de junio de 2010, rol
277-2010, sentencia recaída
en Reclamaciones contra el
TDLC, 14 de diciembre de
2009, sentencia Nº 90/2009,
caso Fósforos)
Los antecedentes legislativos y
jurisprudenciales referidos deberían
servir de suficiente fundamento
para que el TDLC y la CS sean
más audaces en la introducción de
presunciones de ilicitud en el caso
de los ilícitos anticompetitivos más
graves como lo es la colusión entre
oferentes en licitaciones.
4. Reglas extractadas
y apreciación crítica
238
De lo razonado por la CS en el fallo
comentado y teniendo por antecedente lo fundamentado y resuelto
por el TDLC en la sentencia recurrida, consideramos plausible extractar
las siguientes reglas:
i) En la colusión entre oferentes
de licitaciones, el mercado
relevante queda determinado por el objeto específico
de la licitación19;
ii) En la colusión entre oferentes
de licitaciones, no es necesario que un competidor que
celebra un acuerdo de resSi bien esto no parece ser exactamente
lo mismo que sostener que la o las licitaciones
manipuladas son un mercado en sí mismo,
se le asemeja bastante. Razonamientos de la
sentencia del TDLC darían a entender que
sí lo son.
19
RChDP Nº 18
tricción a la competencia en
la licitación con otro esté en
conocimiento del convenio
celebrado por este último
con un tercer competidor.
La sola existencia de un convenio entre un competidor y
otro importa la concurrencia
de la conducta colusoria;
iii) Se consideran efectos anticompetitivos de la colusión
entre oferentes en licitaciones, los siguientes:
• que un competidor en una
licitación elimine a un compe
tidor por medio de un acuerdo con él;
• que sea el acuerdo con un
competidor la causa del aumento o maximización de las
posibilidades de un participante de resultar adjudicatario;
• que dos o más participantes
en una licitación sustituyan
la competencia o puja real y
efectiva en dicho proceso por
la coordinación mutua;
• que la coordinación previa
a una licitación entre interesados en participar en ella les
confiera poder de mercado;
• que los precios pagados
o percibidos por la entidad
licitante sean artificialmente
alterados por la coordinación
entre participantes tanto reales como potenciales;
• que las empresas coludidas
aumenten sus beneficios con
transferencias de riqueza en
su favor desde la entidad lici
tante;
27-07-12 13:42
Julio 2012
Consideremos, por ejemplo, lo que
afirman Robert C. Marshall and Michael
J. Meurer, “Bidder Collusion and Antitrust
Law: Refining the Analysis of Price Fixing to
Account for the Special Features of Auction
Markets”, in Antitrust Law Journal, vol. 72, N°
1, Chicago, 2004, p. 99: “A primera vista, el
daño social por la colusión entre oferentes
en licitaciones, no es manifiesto. Si una
entidad licitante tiene una cantidad fija para
disponer, entonces, el efecto de la colusión
es simplemente una transferencia de riqueza
desde los individuos representados por la
entidad licitante a los oferentes coludidos. / Sin
embargo, este análisis es muy simplista. / En
primer lugar, la organización de una colusión
en licitaciones y los costos asociados a reprimir
y litigar contra la colusión son obviamente
una pérdida social. / En segundo lugar, si la
colusión disminuye el retorno esperado por
las ventas en subastas, el número de productos
asignados mediante licitaciones caerá y, de esta
manera, el nivel de producción en el mercado
será ineficientemente restringido. También, si
la colusión eleva los costos contemplados de
la contratación, esto también restringirá ine
ficientemente los niveles de producción, por
la disminución de la demanda de productos
contratados vía licitación. / Considerando,
finalmente, lo recurrente de la contratación
pública vía licitaciones, identificamos una
tercera fuente de ineficiencia causada por la
colusión entre oferentes. La transferencia de
riqueza, su desviación desde las licitaciones
de gobierno, priva a la sociedad de fuentes de
ingresos relativamente eficientes que habrán
de ser reemplazadas por fuentes menos efi
cientes. En la misma línea, el incremento en
los costos de contratación pública asociados a
la colusión incrementan la carga que implican
los impuestos, siempre distorsionadores”. (Tra
ducción del autor de este comentario).
20
hay exigencias de texto legal que
impongan la concurrencia copulativa de todos ellos, bastando alguno
o algunos. Es más, en cuanto los
ilícitos anticompetitivos en nuestro
sistema pueden configurarse con
efectos potenciales, bastará que el
o los acuerdos colusorios, tiendan a
producir alguno de dicho efectos21.
Si las reglas anteriores son correctas para los casos de colusión entre oferentes en licitaciones, ¿por qué
no hablar, derechamente, tal como
insinúa el TDLC, de una conducta
ilícita por su objeto anticompetitivo,
antes de tener en mente la búsqueda
de efectos reales o potenciales en el
mercado?
Podría ser discutible el problema de tipicidad que representa el
establecimiento de una presunción
de ilicitud semejante, sin embargo,
no puede afirmarse con fundamento
que la idea de ilícitos anticompetitivos por su objeto haya sido expresamente excluida por el legislador
en el debate sobre el proyecto que
dio lugar a la ley Nº 20.361/2009, ya
que allí, con la misma expresión, se
habló de otra cosa. Si se concluyera
que semejante problema de tipicidad
existe, sería importante la intervención legislativa y su consideración
Los efectos identificados por los
juzgadores en el caso comentado
son bastante diversos. La literatura
sobre colusión entre oferentes en
licitaciones aún agrega otros20. No
239
21
Así, por ejemplo, tomando el primero
de los efectos identificados, el acuerdo de
un competidor con un rival para que este
último no participe en la licitación, tiende a
producir uno de los efectos identificados, aún
cuando el obligado a no participar más tarde
infrinja dicho acuerdo colusorio participando
directa o indirectamente en la licitación que
se pretendía manipular.
27-07-12 13:42
240
en el paquete de propuestas de la
Comisión Asesora Presidencial para
la Defensa de la Libre Competencia,
en miras a mejorar la eficiencia en la
administración de las reglas frente a
la colusión entre oferentes en licitaciones.
Con la categoría de ‘conducta en
principio ilícita’ introducida por la
CS en el caso Fósforos, 2009 sobre
abuso de exclusión, en todo caso,
parece ser que dicho problema de
tipicidad no existe.
En este contexto, la jurispruden
cia, si bien hace bastante en el caso
que hemos comentado, aún tiene
espacio para ser más audaz con la introducción de presunciones de ilicitud
en el caso de los ilícitos anticompetitivos más graves como lo es la colusión
entre oferentes en licitaciones. Con
esto, por ejemplo, la función de la
determinación del mercado relevante podría quedar limitada a fijar las
bases de la sanción aplicable, pero
esta determinación no se requeriría
para acreditar el carácter ilícito que,
en principio y a partir de acreditados
ciertos requisitos, tiene la conducta
sometida a la presunción.
En efecto, concebir la colusión
entre oferentes en licitaciones con
sus particularidades propias, más
aun cuando es el sector público el
que actúa como entidad licitante,
debería justificar un tratamiento diferenciado tanto desde el punto de
vista sustantivo como, eventualmente, en lo referido a los incentivos a la
detección y los remedios.
Por otra parte, si el vaivén del pén
dulo jurisprudencial respecto de la co-
RChDP Nº 18
lusión entre oferentes en licitaciones
se movió con este caso en dirección
al polo de una mayor facilidad en la
configuración de este ilícito en sede
de libre competencia, podría hacerse
necesario configurar una regla de mi
nimis en esta sede22. La manipulación
por parte de los postores de cuanta
subasta, remate o licitación se lleva
a cabo en los diversos escenarios de
intercambios económicos de nuestra
sociedad –se escucha decir– es recurrente en algunos de ellos. Dado
lo limitado de los recursos y la consecuente necesidad de priorizar su
utilización, no nos imaginamos a las
autoridades de libre competencia involucradas en todos ellos. Lo anterior
no excluye la posibilidad de buscar la
introducción de soluciones legislativas
para la colusión entre oferentes en licitaciones en otros sectores normativos
que regulen áreas en las que se tenga
noticia de dicha recurrencia.
22
De la expresión latina de minimis non
curat lex (“el derecho no se ocupa de baga
telas”), las reglas de minimis en derecho de la
competencia pretenden subsumir situaciones
con niveles de riesgo demasiado bajos como
para poner en movimiento la intervención de
las autoridades de libre competencia. Para el
derecho europeo véase Comunicación de la
Comisión relativa a los acuerdos de menor
importancia que no restringen la competencia
de forma sensible en el sentido del apartado
1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de
la Comunidad Europea (de minimis), 22 de
diciembre de 2001, en http://eurlex.europa.
eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2
001:368:0013:0015:ES:PDF, consultada el 16
de abril de 2012.
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Julio 2012
Comunicación de la Comisión relativa a
los acuerdos de menor importancia
que no restringen la competencia
de forma sensible en el sentido del
apartado 1 del artículo 81 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis), 22 de diciembre de
2001, en http://eurlex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=O
J:C:2001:368:0013:0015:ES:PDF,
consultada el 16 de abril de 2012.
“Directrices de la Comisión Europea relativas a la aplicación del apartado 3
del artículo 81 del Tratado, 27 de abril
de 2004”, en http://eurlex.europa.
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Bibliografía
241
FAJ
27-07-12 13:42
27-07-12 13:42
Revista
Julio 2012
Derecho Procesal Civil
Claudio Fuentes Maureira
Profesor de Derecho Procesal y Litigación
Macarena Vargas Pavez
Profesora de Derecho Procesal
Derecho Probatorio
de Familia
En las siguientes líneas me referiré
a un reciente fallo pronunciado por
nuestro máximo tribunal en el con
texto de un juicio de impugnación y
reclamación de paternidad, conocido
bajo el amparo de la ley Nº 19.968,
que estableció los tribunales de fa
milia y su procedimiento. La relevan
cia del fallo, más allá de tratarse de
un pron unc iamiento de la Corte
Suprema, se debe a que contribuye
de manera significativa en materia
de Derecho Probatorio en juicios de
familia, jurisprudencia que hasta la
fecha es escasa.
En particular, el reciente fallo
se refiere y desarrolla en extenso el
significado de la sana crítica y sus
implicancias para el razonamiento
judicial que debe ser plasmado en
cualquier fallo pronunciado por un
juez de familia. Asimismo, la Corte
Suprema se pronuncia acerca de un
problema probatorio concreto, la
posibilidad de decretar acreditada la
posesión notoria de la calidad de padre contando con un solo testimonio.
1. Los hechos de la causa
y la historia procesal
En causa RIT C-1289-2010, caratulado Rocha con Palma, la señora
Gloria R.E. demandó impugnando
la paternidad del señor EPC y reclamando la paternidad del Sr. KDD. La
demanda sostiene que la demandante
abandonó el hogar que compartía
con el Sr. EPC llevándose consigo a
los dos hijos en común que tenía con
éste, de cinco y dos años de edad a la
fecha de salida del hogar. Posteriormente, junto con los niños comenzó
a convivir con el señor KDD.
Consigna la sentencia de primer
grado que se encuentra probado que
desde el año 2003 a la fecha de la
presentación de la demanda, el año
2010, la Sra. Gloria R.E. y sus hijos
han convivido con el Sr. KDD. Asimismo, se entiende probado que el
Sr. KDD ha cuidado de los hijos de
la Sra. Gloria R.E. y que éstos conforman una familia con el Sr. KDD
y los hijos que este último tiene en
común con la demandante.
La sentencia de primer grado
también establece que la paternidad
biológica de los niños corresponde,
DERECHO PROCESAL CIVIL
243
27-07-12 13:42
Claudio Fuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez
244
mediante análisis de ADN, al Sr.
EPC, demandado de impugnación.
El fallo del juez de familia de
Concepción resuelve la causa estimando que no se ha logrado probar
la posesión notoria de la calidad de
padre, razón por la cual se rechazan
ambas acciones.
Ante este resultado adverso se
apela la sentencia de fecha 8 de junio
de 2011 ante la Corte de Apelaciones
de Concepción, la cual confirma la
resolución de primer grado. En virtud
de lo anterior la Sra. Gloria R.E. presenta recurso de casación en el fondo
ante la Excelentísima Corte Suprema,
alegando una errónea aplicación del
Derecho. En particular la recurrente
indica la infracción del artículo 32 de la
ley Nº 19.968, que consagra el sistema
de apreciación de la prueba de la sana
crítica, ya que señala que la sentencia:
“falta a la lógica y la experien
cia en el establecimiento de
la conclusiones”
y sostiene que si se ha acreditado “nombre, trato y fama” mediante diversos
medios de prueba. A continuación
invoca la infracción del artículo 201 en
relación con el 202 del Código Civil, al
haber dado preeminencia a la prueba
biológica por sobre la posesión notoria.
2. La sana crítica,
la fundamentación de los fallos
y la errónea aplicación
del derecho
RChDP Nº 18
mental resolver una pregunta acerca
de los límites de la casación en el
fondo y la posible revisión mediante
ésta de decisiones judiciales que han
valorado la prueba bajo el sistema
de la sana crítica. En este sentido,
la casación en el fondo permite la
revisión de las reglas reguladoras
de la prueba, propias del sistema de
prueba legal, pero respecto de la sana
crítica la Corte reconoce que existe
jurisprudencia disímil, que sostiene
que todo el proceso de valoración
de los hechos está en su totalidad
entregado al juzgador, por lo que
ausente de todo control. Pues bien, es
apropósito de esta pregunta que la sala
de verano integrada por los ministros
Sergio Muñoz, Patricio Valdés, Héctor
Carreño, Guillermo Silva y Eugenia
Sandoval profundiza acerca de la sana
crítica como sistema de valoración de
la prueba.
Un aspecto a rescatar del fallo en
cuestión tiene relación con la posición
del juez de familia, y de cualquier otro
juez para estos efectos, que se enfrenta
a la sana crítica como método para
la valoración de la prueba. En este
sentido, la Corte identifica que la
sana crítica supone un cambio en el
papel del juez en la producción de la
sentencia, ya que este sistema:
“pretende liberar al juez de
disposiciones cerradas, puesto que no siempre seguirlas
es garantía de justicia en las
determinaciones judiciales”1.
1
Previo al examen de fondo del recurCorte Suprema de Chile, Causa rol, N
so, la Corte Suprema estima funda- 9607-2011, sentencia 29 de febrero de 2012.
27-07-12 13:42
Julio 2012
“La sana crítica está referida
a la valoración y ponderación de la prueba, esto es, la
actividad encaminada a determinar primero los aspectos
que inciden en la decisión de
considerar aisladamente los
medios probatorios, para precisar su eficacia, pertinencia,
fuerza, vinculación con el juicio y cuanto pueda producir
fe en el juzgador (...) Luego,
en una valoración conjunta
de los medios probatorios así
determinados, extraer conclusiones pertinentes en cuanto
a los hechos y fijar la forma
en que estos sucedieron. En
ambos escalones deberá tener
presente el magistrado las leyes de la lógica, la experiencia
y los conocimientos científicamente afianzados (...)”2.
Desde esta perspectiva se hace evi
dente que el trabajo del juez es más
arduo al momento de valorar la prueba en este sistema de apreciación, se
trata de un proceso de razonamiento
más complejo.
La segunda consecuencia tiene
relación con la fundamentación de
las sentencias. Es así que el fallo deja
en claro que:
Como se puede observar, se entregan mayores niveles de autonomía al
juez al momento de valorar la prueba
a efectos de buscar la justicia del caso
concreto. Con todo, esta mayor confianza no es gratuita para los jueces
y tiene importantes consecuencias.
En primer lugar, la sana crítica
obliga a los jueces a tener un conocimiento acabado de los casos que se
les presentan, pues serán sólo ellos
los responsables, sin las “espaldas”
del legislador, de definir qué hechos
se pueden dar por probados y cuáles no. La propia Corte describe el
proceso de trabajo que deberá llevar
a cabo el juez para poder valorar de
manera apropiada toda la prueba,
proceso de conocimiento que dista
de aquél realizado en los sistemas
de prueba legal en el cual una buena
parte del análisis de la prueba y su
confiabilidad, coherencia y poder
probatorio estaban regulados por ley.
Así, la Corte Suprema señala
cuál es el estándar de conducta a
satisfacer por parte del juez:
245
“las reglas de la sana crítica
imponen mayor responsabilidad a los jueces”3
y que la principal consecuencia de
aquélla es el deber de fundamentación. En otras palabras, la contracara
a esta mayor libertad al momento
de apreciar la prueba es una mayor
exigencia en la fundamentación de
los fallos. A este respecto el fallo
realiza una de sus principales contribuciones al establecer con claridad
2
Corte Suprema de Chile (n. 1), consi
derando sexto, cuarto párrafo.
3
Cita Westlaw Chile: CL/JUR/472/2012, con
Op. cit., considerando sexto, párrafo
siderando primero, fallo de la CS.
décimo quinto.
27-07-12 13:42
qué debe contener un fallo cuando se
refiere a la valoración de las pruebas
bajo este sistema de apreciación.
Para desarrollar el punto anterior
la Corte examina con minuciosidad
todo el cuerpo legislativo vigente en
el cual la sana crítica es definida o utilizada como mecanismo de apreciación de la prueba. De dicha revisión
la Corte deriva que la sana crítica no
sólo impone al juez los parámetros
de las máximas de la experiencia,
los conocimientos científicamente
afianzados y la lógica sino que, además, entiende que estos deben ser
explicitados en el razonamiento del
tribunal. Indica el máximo tribunal:
“e) Los sentenciadores dejarán
explicitadas en la sentencia
las razones jurídicas, los principios de la lógica, las má
ximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente
afianzados en cuya virtud le
asignan valor o desestiman las
pruebas”.
246
Esta situación descrita por el supremo tribunal tiene impacto en cómo
fundamentan las sentencias los jueces en la actualidad.
Lo común en fallos en materia de
juzgados de familia está en encontrar
decisiones que una vez que enumeran y resumen toda la prueba presentada, se limitan a utilizar la expresión
“en virtud de la sana crítica” como
un razonamiento autoexplicativo y
suficiente para dar a entender al lector el proceso de valoración probato-
RChDP Nº 18
ria llevado a cabo por el juez4. Esta
situación va en directa contradicción
con lo dicho por la Corte Suprema,
ya que, por un lado, el razonamiento
probatorio debe graficar, como se
mencionó antes, la valoración de
cada medio de prueba y después las
vinculaciones entre unos y otros, y,
además, explicitar en cada ejercicio
los criterios de valoración que el juez
ha utilizado para apreciar.
Es decir, siguiendo el razonamiento del supremo tribunal, la exclusiva
mención a la sana crítica como una
formula tipo no es suficiente, sino
que, además, el juez debe indicar qué
máxima de la experiencia, qué regla
de la lógica formal o qué conocimiento científicamente afianzado, “con
nombre y apellido”, está utilizando
para otorgarle o no credibilidad a
cierto medio de prueba5, no basta en
este sentido un mención a:
“este testigo no es creíble en
virtud de las máximas de la
experiencias”.
Como es evidente, eleva las expectativas respecto del trabajo de los jueces.
4
Ejemplos de este tipo de fallos puede
verse en Claudio Fuentes Maureira, “La
persistencia de la prueba legal en la judicatu
ra de familia”, en Revista de Derecho, año 18,
Nº 1, Antofagasta, 2011, pp. 119-145.
5
“el aspecto fundamental queda deter
minado en precisar en la sentencia “las
razones, jurídicas, los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados” en cuya virtud
le asignan valor a las pruebas rendidas en el
proceso”. Corte Suprema de Chile (n. 1),
considerando sexto, párrafo decimoquinto.
27-07-12 13:42
Julio 2012
“debe revelar y conducir ló
gicamente a la conclusión que
convence al sentenciador en
la ponderación de la prueba”6.
La Corte entiende que los pará
metros de la sana crítica, si bien de
ben ser escogidos y aplicados al caso
concreto por el juez que en primera
instancia conoce de la causa, no es
facultativo de este la remisión o no a
dichos parámetros. En otras palabras,
el juez no puede escoger si se remite o
no la sana crítica para resolver un problema de valoración de la prueba, pues:
“(e)s el legislador el que se
remite a tales parámetros, es
él quien integra la ley con ra
zones, principios, máximas y
conocimientos”7.
Se trata, entonces, de una orden explícita del legislador como un límite a
la labor del juez y su incumplimiento
vulnera una garantía que éste concede
Como resulta patente en la realidad a las partes. Más aún la Corte indica:
actual, la simple enumeración de
los medios de prueba y la remisión
“su inobservancia, transgregenérica a la “sana crítica” resulta a
sión, equivocada aplicación o
todas luces insuficiente.
errónea interpretación puede
Un último aspecto a rescatar en
dar origen a la interposición
esta materia se relaciona con el ra
de los recursos que contempla
zonamiento seguido por el máximo
la ley, puesto que cuando no
tribunal con el fin de resolver la pri
se los cumple, no solamente
mera pregunta jurídica planteada.
se desobedecen sus determiConcluye la Corte Suprema de manaciones, sino que, además,
nera correcta que, al igual que en el
se quebranta la ley (...)”8.
caso de las típicas reglas reguladoras
de la prueba del nuestro Código de
En mi opinión, no debe confunProcedimiento Civil, los parámetros de dirse la decisión del juez de primer
la sana crítica y su aplicación tam- grado de escoger qué máximas de la
bién pueden estar sujetos a control experiencia o conocimiento científico
mediante este recurso.
A mayor abundamiento la propia Corte deja en claro cuál es el
parámetro a satisfacer por parte de
cualquier razonamiento probatorio,
al identificar el papel que cumple la
fundamentación de las sentencias
al estar dirigida al “examen de las
partes y ciudadanos en general”. En
otras palabras, el razonamiento probatorio seguido por el juez de familia
debe plasmarse de forma pristina en
su fallo, de modo tal que pueda ser
seguido y comprendido por cualquier ciudadano. Nuevamente en
palabras de la Corte Suprema:
247
Corte Suprema de Chile (n. 1), consi derando sexto, párrafo décimo quinto.
8
derando sexto, párrafo décimo quinto.
Ibid.
7
6
27-07-12 13:42
serán utilizadas como parámetro para
valorar un determinado medio de
prueba con la imposibilidad de examinar dicha decisión. Si bien es cierto
que el legislador no enumeró todos
los conocimientos científicos o las
máximas de la experiencia posibles
de invocar, si ordenó la utilización
de ciertos parámetros para tomar
una decisión y estableció requisitos
para poder usarlos. En este sentido
no se trata de cualquier conocimiento
humano, sino que de uno que se
encuentre científicamente afianzado.
Tampoco el legislador dijo cualquier
experiencia, sino que una que posea
un rasgo específico, esto es, que sea
una máxima que, como dice la Real
Academia Española, sea un:
248
“principio o proposición ge
neralmente admitida por quie
nes profesan una facultad o
ciencia”.
En el caso de la lógica formal se refiere a las leyes que la conforman. La
decisión de calificar un determinado
parámetro como uno de aquéllos que
la ley obliga a utilizar como medio
de valoración de la prueba si puede
y debe ser objeto de revisión. Permítaseme un ejemplo, un fallo sostiene
que la ciencia hoy indica que los hijos
de padres homosexuales tienden a
mentir más que los hijos de padres
heterosexuales y valora conforme a
ello un testimonio estimándolo no
creíble. ¿Es éste un conocimiento
científicamente afianzado que estaríamos dispuestos a aceptar como un
parámetro válido para la ponderación
RChDP Nº 18
de credibilidad de un testigo? Es
evidente que los jueces pueden errar
al momento de calificar un hecho o
una premisa como un máxima de
la experiencia o un conocimiento
científicamente afianzado. Lo importante es recalcar que el legislador no
autoriza a utilizar cualquier criterio
para valorar la prueba, sino que sólo
aquéllos que menciona, que resultan
ser fórmulas o estándares no muy
distintos a aquéllos como buen padre
de familia o debida diligencia.
En el mismo sentido la Corte indica respecto del recurso presentado:
“no demuestra los yerros de
nunciados, pues omite señalar
la forma en que se han desentendido las normas científicas,
técnicas, simplemente lógicas
o de la experiencia que la sana
crítica ordena respetar(...)”9.
Un último punto es que no debe
confundirse la decisión acerca de si
un testigo es o no más creíble o más
verás que otro, con verificar la ade
cuada calificación de un parámetro
de valoración con aquéllos que el
legislador autoriza a utilizar. La pri
mera hipótesis sí parece ser algo
imposible de revisar mediante este
recurso, ya que la ley no entrega órdenes o prohibiciones a este respecto
y no existe una norma legal involucrada. El razonamiento enarbolado
por el máximo tribunal es consistente
con esta idea al indicar:
derando octavo.
9
27-07-12 13:42
Julio 2012
3. ¿Puede acreditarse la posesión
notoria de la calidad de padre
con un solo testigo?
Todo el razonamiento previo esbozado por la Corte no impidió que,
a pesar de concluir que lo que se
pide en concreto es una nueva valoración, de igual forma determinase
si la decisión del juez de familia de
no decretar la posesión notoria de la
calidad de padre tenía sustento.
Por lo anterior, la Corte examina
los requisitos para su procedencia,
identificando los requisitos legales
de plazo, “nombre, trato y fama” y el
necesario establecimiento de modo
irrefragable de aquéllos.
Desde el punto de vista de la acre
ditación de estos requisitos la Corte
recuerda la disposición del artículo
200 del Código Civil que indica que la
posesión notoria sólo puede probarse
por un conjunto de testimonios, antecedentes o circunstancias fidedignos.
En este escenario la Corte identifica
cuál es la cuestión jurídica a resolver:
“Tales exigencias plantean la
interrogante acerca de la po
sibilidad que la posesión en
cuestión sea justificada única
mente con el mérito de la
prueba testimonial rendida”11.
La cuestión jurídica está soportada
por el razonamiento seguido por el
juez de familia que rechazó la solicitud al estimar que no era posible
acreditar los requisitos de “nombre,
trato y fama” mediante una sola
prueba testimonial 12. Termina la
Corte Suprema por confirmar la re
solución casada al entender que la
respuesta a la pregunta es negativa.
Es nuestra opinión que en esta
materia la Corte Suprema resuelve
de manera adecuada el problema
jurídico planteado.
En primer lugar, al vincular los
artículos 198 y 200, entendiendo que
una de las formas por las cuales puede acreditarse la paternidad, además
del ADN, es la declaración de la posesión notoria de la calidad de padre
y, por ende, haciendo aplicable la
limitación establecida en el inciso
segundo, que indica que la prueba
testimonial es insuficiente por si sola.
Lo anterior puede corroborarse en la
historia de la ley cuando se indica:
“la exposición de motivos (...)
deja en evidencia que el propósito final de la recurrente
es promover que se lleve a
cabo por esta Corte una nueva
valoración de las probanzas,
distinta de la ya efectuada por
los jueces de mérito, actividad
que resulta extraña a los fines
de la casación en el fondo en
los términos propuestos”10.
249
“Al respecto, decidió la Comisión incluir en este artículo,
como medio probatorio de la
filiación, la posesión notoria de
Corte Suprema de Chile (n. 1), consi derando décimo primero.
12
derando noveno.
Op. cit., considerando tercero.
11
10
27-07-12 13:42
250
la calidad del hijo, siempre que
haya durado a lo menos cinco
años continuos y se demuestre
de modo irrefragable”13.
A mayor abundamiento dice la misma historia de la ley Nº 19.585 que:
“Por otra parte, la Comisión
resolvió no incorporar la limitación en orden a que no baste para acreditar la posesión
notoria la prueba de testigos,
porque ya se consignó -en el
artículo 198 que proponemos
en este informe- que es insuficiente por sí sola la prueba
testimonial para establecer la
paternidad y la maternidad”14.
En segundo lugar, debido al
propio tenor literal del artículo 200,
el cual alude, en plural, a antecedentes y conjunto de testimonios.
Esta pluralidad de antecedentes no
se encuentra justificada de manera
arbitraria, ni se trata de una mala
técnica legislativa, por el contrario,
la historia de la ley muestra amplias
discusiones parlamentarias respecto
de los medios de prueba y la posibilidad de probar mediante un solo
medio la filiación de una persona
debido a la trascendencia de ésta y
sus implicancias. En este sentido, la
intensión de legislador se explicita
claramente en la historia de la ley al
13
Primer informe Comisión Constitución,
Historia de la ley Nº 19.585, p. 383.
14
Segundo informe Comisión Constitu
ción, Historia de la ley Nº 19.585, p. 778.
RChDP Nº 18
momento de justificar las limitaciones
referidas a la prueba testimonial y la
prueba de presunciones:
“En seguida, atendida la
trascendencia del establecimiento de la filiación, aceptó
la conveniencia de evitar que
pudiera darse por acreditada
con una sola prueba. En ese
sentido, coincidió en que,
por sí sola, nunca puede ser
suficiente la prueba de tes
tigos. (...) En lo que atañe a
las presunciones, recordó
la Comisión que, en materia civil, si bien el artículo
1712, inciso tercero, declara
que las que deduce el juez
deberán ser graves, precisas
y concordantes –esto es, no
confiere valor a una sola
presunción–, el artículo 426
del Código de Procedimiento
Civil permite que una sola
presunción constituya plena
prueba cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Estimó la Comisión,
Al respecto, que debían aplicarse en la especie las reglas
del artículo 1712, en orden a
que no basta una sola presunción judicial para dar por
establecida la paternidad o
la maternidad. Consiguientemente, acordó declarar que,
para estos efectos, será insuficiente por sí sola la prueba
testimonial, y se aplicarán a la
27-07-12 13:42
Julio 2012
Desde esta perspectiva el legislador busca incrementar o aumentar
el nivel de fuentes de información
que corroboran que se han dado las
hipótesis de la posesión notoria, en el
entendido que la trascendencia de la
materia justifica una mayor exigencia
que respecto de la acreditación de
otros hechos.
Con todo, la información entregada por el fallo deja abierta una
incógnita. En el fallo en cuestión se
muestra que no sólo se presentó co
mo medio de prueba para acreditar
la posesión notoria la declaración de
un solo testigo sino que:
“el resto de la prueba rendida
consistente en certificados de
nacimientos, declaraciones juradas y fotografías, no aportan
en este sentido a la configuración de tal posesión (...)”16.
Como se observa, el fallo no es ex
plícito en el contenido de dichos
medios probatorios, pero surge la
pregunta acerca de si sería posible
probar la posesión notoria mediante
una sola prueba testimonial y otros
antecedentes probatorios.
Al respecto la redacción del ar
tículo 200 del Código Civil, resulta
poco clara, ya que se señala:
Segundo informe..., (n. 14), p. 771.
derando duodécimo.
15
16
“y se pruebe por un conjunto
de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan (...)”.
En mi opinión, debería permitirse, por dos razones. Por un lado, si
como muestra la historia de la ley el
objetivo es dotar de mayor seguridad
a la determinación de la filiación, esto
se traduce en que existan múltiples
fuentes de información que apunten
a acreditar un mismo hecho, en este
sentido si en un determinado caso
se cuenta con un testimonio y otros
antecedentes fidedignos, no se está
violando la ratio legis que busca impedir la sola utilización de la prueba
testimonial y se cumple, además, con
el otro objetivo destinado a tener
mayor certeza. Por otro lado, no debe
olvidarse que, si bien se trata de una
regla establecida en el Código Civil, se
trata de una norma cuyo contenido es
netamente probatorio y que se sujeta
al procedimiento establecido por el
legislador en la ley Nº 19.968, el cual
se ve regido por dos relevantes principios probatorios: la libertad de prueba
y la sana crítica. Ambos principios
apuntan a que no será el legislador el
que establezca el valor probatorio de
los medios de prueba y a que el catálogo de medios de prueba será abierto,
pudiendo las partes escoger aquéllos
a los cuáles echará mano, siempre que
el legislador no los prohiba.
Si bien la ley utiliza la expresión
‘irrefragable’, aspirar en esta materia
a una verdad absoluta no parece razonable; esta norma debe ser leída como
una precaución del legislador que
de presunciones los requisitos
del artículo 1712”15.
251
27-07-12 13:42
252
RChDP Nº 18
Derecho, año 18, Nº 1, Antofagasta,
busca asegurar que existirán diversas
2011.
fuentes de información, pero pensar
que sólo podremos probar algo de
forma irrefragable contando con dos
CFM
testimonios y otros antecedentes y no
con un testimonio y otros antecedentes, es cuestionable. Al final del día se Derecho a un debido
trata de probabilidades. En palabras
proceso.
de Francesco Carnelutti:
Alcances y contenido
“desgraciadamente, si pedimos al proceso la verdad
Recurso de protección. Corte de
verdadera, la verdad pura, la
Apelaciones de Santiago, 11 de
verdad al ciento por ciento,
abril de 2012, rol 1471-2012.
tenemos que reconocer que
no nos la puede dar. Lo que
nos da es, en la mejor de las
Nueve alumnas del liceo A-44 Carhipótesis, un porcentaje de
mela Carvajal de Prat fueron sancio
verdad, una especia de vernadas con la cancelación de su ma
dad de baja ley, cuando no
trícula para el año 2012 por haber
sea incluso, en vez de moneda
17
participado en distintas actividades
de oro, un billete de banco” .
con ocasión del movimiento estudiantil de 2011.
Las alumnas sancionadas recuBibliografía
rren de protección en contra del
Carnelutti, Francesco, Cómo se hace un referido establecimiento educacioproceso, traducción de Santiago Sentís nal, de la dirección del mismo y
Melendo y Marino Ayerra Redín, de la directora señora R. del V.P.,
Argentina, Editorial Rodamillans argumentando la vulneración de las
S.R.L., 1954.
garantías que contempla el artículo
Corte Suprema de Chile, Causa rol Nº 19 Nº 2 y 3 inciso 4º de la Constitu
9607-2011, sentencia 29 de febrero ción Política de la República, esto es,
de 2012, Cita Westlaw Chile: CL/ igualdad ante la ley y derecho a un
JUR/472/2012.
debido proceso.
Fuentes Maureira, Claudio, “La perEn total, se interponen cuatro
sistencia de la prueba legal en la recursos de protección sobre hechos
judicatura de familia”, en Revista de de igual naturaleza, razón por la cual
la Corte dispuso su acumulación y
17
Francesco Carnelutti, Cómo se hace
un proceso, traducción de Santiago Sentís los falló en forma conjunta.
En relación con la vulneración del
Melendo y Marino Ayerra Redín, Argentina,
Editorial Rodamillans S.R.L., 1954, p. 138. derecho a un debido proceso, las re-
27-07-12 13:42
Julio 2012
“rompe el debido o justo pro
ceso, cuyo principio rector es
la bilateralidad de la audiencia”.
Por su parte, la recurrida informa
que con fecha 12 de septiembre de
2011, cuatro de las recurrentes habrían participado en una funa a la
Universidad Andrés Bello donde se
realizaban clases del programa “Salvemos el año escolar”. Con cacerolas
y sin autorización habrían ingresado
a la referida casa de estudios insultando, atemorizando y amenazando
a las alumnas participantes, las que
debieron abandonar el recinto por
una salida alternativa. Por estos he
chos –considerados como violentos–
con fecha 6 de diciembre de 2011 el
Consejo de Evaluación de Curso,
con la presencia de la directora y
otras autoridades del liceo, determinó que se había infringido el Manual
de Convivencia del referido establecimiento educacional.
Respecto de las otras cinco alum
nas, la recurrida se señala caso a caso
los antecedentes que llevaron a la
dirección del liceo a considerar que
ellas también habían infringido las
normas del Manual de Convivencia: participación de algunas de las
alumnas en la funa en la Universidad
Andrés Bello, anotaciones negativas,
atrasos, situación de condicionali
dad, mal rendimiento y, una de
ellas, por participar en una velatón
de carácter público.
Sobre la base de todos estos antecedentes, la recurrida determinó
sancionar a las nueve alumnas con
la cancelación de la matrícula para
el año 2012 por no cumplimiento
o infracciones de carácter grave al
Manual de Convivencia del Liceo.
Indica, además, que esta decisión se
adopta en el marco de la normativa
del Ministerio de Educación que permite a los establecimientos educacionales tomar medidas disciplinarias.
Con fecha 11 de abril de 2012 la
Corte de Apelaciones de Santiago
acoge la acción de protección, deja
sin efecto la cancelación de matrícula
y ordena el reintegro inmediato de
las recurrentes a las actividades es
colares.
En su considerando duodécimo
la Corte sostiene:
currentes señalan que a fines del mes
de diciembre de 2011 y primeros días
del mes de enero de 2012 fueron informadas por parte de la dirección del
liceo de la cancelación de la matrícula
para el año en curso. Indican, además,
que no tuvieron conocimiento de las
causales por las cuales la dirección
decidió imponer la referida sanción
y que no han tenido oportunidad de
formular descargos, lo que:
253
“Que, por otra parte, estos
sentenciadores no han logrado adquirir la convicción de
que en los procesos que motivaron las sanciones aplicadas,
se haya respetado a cabalidad
el debido proceso, toda vez
que no existió una investigación
de los hechos, sino que una
citación para comunicar la
decisión adoptada y de la que
27-07-12 13:42
254
sólo alzarse, sin haber existido
un proceso en el que se indaga
ran las situaciones fácticas y la
posibilidad de que las recurridas
formularan sus descargos”.
Aun cuando este fallo no se encuentra firme, estimo que hay dos
aspectos interesantes de comentar.
En primer lugar, las razones por las
cuales la Corte considera que en este
caso se ha vulnerado el derecho a un
debido proceso y, en segundo lugar,
la aplicación amplia de este derecho
a procesos no jurisdiccionales.
I. Vulneración del derecho
al debido proceso
RChDP Nº 18
Tal como se advierte del considerando duodécimo, la Corte estimó
que en este caso no hubo un proceso:
(“sin haber existido un proceso en el que se indagaran
las cuestiones fácticas”),
de modo tal que difícilmente se pudieron cumplir las exigencias mínimas de un debido proceso conforme
a la Constitución Política de la República y de los tratados internaciones.
En segundo lugar, el fallo alude a
la ausencia de una oportunidad para
formular descargos. En este caso, no
se cumple con una de las dimensiones más importantes del debido proceso, cual es el derecho a la defensa,
entendido como la posibilidad y la
oportunidad de las partes de efectuar
alegaciones, presentar pruebas y contradecir las de la contraria durante
todo el proceso con la seguridad de
que ellas serán valoradas por el juez
en la sentencia1.
Conforme a la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos esta garantía supone, entre
otras cosas, el derecho a una comunicación previa y detallada de los
cargos que se formulan; a conocer
las razones por las cuales se imputa
un determinado hecho; a disponer
de tiempo y medios adecuados para
preparar la defensa; a interrogar a
los testigos a su favor y en contra y a
controvertir las pruebas.
Considero que este fallo se encamina
en sentido correcto al acoger el recurso interpuesto, pues recoge de algunas de las garantías judiciales que
componen el debido proceso consagrado en la Constitución Política
de la República y en la Convención
Americana de Derecho Humanos.
En primer lugar, la referencia
que hace el fallo a la ausencia de
“una investigación de los hechos”
alude a la exigencia de desarrollar
un proceso en el que se averigüen
y examinen los hechos objeto de la
investigación. Pero no se trata de
cualquier proceso, sino que uno que
asegure el cumplimiento de ciertas
garantías mínimas como, por ejemplo, el derecho a ser informado de los
cargos que se formulan o a disponer
1
de tiempo y medios para preparar
Alex Caroca, Garantía constitucional de la
la defensa.
defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, 588 pp.
27-07-12 13:42
Julio 2012
que existe un gran desarrollo doctrinario y jurisprudencial en esta materia.
Es cierto que esta tarea no siempre resulta fácil. Ello se debe porque
el derecho al debido proceso no es
una noción clara, simple y estática.
Por el contrario, se trata de una noción compleja, compuesta de múltiples dimensiones de textura abierta
y en permanente evolución2.
La CIDH define el debido proceso como el:
“conjunto de parámetros o
estándares básicos que deben ser cumplidos por todo
proceso para asegurar que la
discusión y la determinación
de los derechos que están en
cuestión se hayan realizado
en un entorno de razonabilidad y justicia para las personas que intervienen en su
desarrollo”3.
A juicio de la Corte de Apelaciones de Santiago, la sola comunicación de la sanción en diciembre de
2011 y enero de 2012 sin dar a las
alumnas la posibilidad de defenderse
en los términos antes señalados, vulnera el derecho a un debido proceso.
Dicho lo anterior, y rescatando el
valor de este fallo, no puedo dejar de
señalar que la Corte pierde una valiosa oportunidad llenar de contenido
y delimitar el alcance del derecho a
un debido proceso, avanzado con
ello en la construcción de estándares jurisprudenciales nacionales. En
efecto, el fallo se limita a enunciar de
modo general algunas de las dimensiones que componen el derecho al
debido proceso, pero no desarrolla
los argumentos por los cuales se
configura la situación de vulneración.
¿Qué era lo exigible al establecimiento educacional en este caso?
¿Qué etapas o pasos debió haber
seguido para que se resguardara el
derecho de las alumnas a un debido
proceso? Todo indica que la sola
notificación de la sanción no sólo es
insuficiente para los estándares exigidos sino que vulnera una garantía
constitucional, pero, ¿cómo se liga
la actuación de la recurrida con las
normas constitucionales e internacionales aplicables en esta materia?
Si bien el considerando duodéci
mo se refiere –como ya se ha men
cionado– a la necesidad de una in
vestigación previa a la imposición de la
sanción y al derecho de las recurrentes
a formular los descargos, no se ofrece
una fundamentación que dé sustento a
la decisión adoptada, en circunstancias
255
El hecho de que la noción de
debido proceso esté compuesta por
estándares generales –y no reglas
específicas- impone una importante
carga al juzgador. Le exige realizar
un trabajo argumentativo lógico y
coherente para el caso concreto, es
decir, lo obliga a aplicar en cada caso
un criterio de razonabilidad,
2
Mauricio Duce, Felipe Marín y Cristián
Riego, “Reforma a los procesos civiles orales:
consideraciones desde el debido proceso y
calidad de la información”, en CEJA, Justicia
civil: perspectivas para una reforma en América
latina, Santiago, Centro de Estudio de Justicia
de las Américas, 2008, pp. 13-94.
3
Fallo García Ramírez-CIDH, 2004.
27-07-12 13:42
256
“esto es, para considerar si
es que en una circunstancia
cualquiera se han cumplido
o no las exigencias de las
garantías es necesario considerar en concreto los valores
que ellas proclaman en relación con los demás valores
del sistema, al mismo tiempo
que las limitaciones propias
de la realidad”4,
cuestión que se echa de menos en el
caso en comento.
También se echa de menos una
aplicación del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en la fundamentación del fallo. No hay mención
alguna ni siquiera tangencial a los
tratados internacionales de derechos
humanos, en general, y del pacto de
San José de Costa Rica o convención
Americana de Derechos Humanos,
en particular. Este punto llama especialmente la atención habida cuenta
del gran desarrollo doctrinario y
jurisprudencial que existe en torno a
las garantías judiciales contenidas en el
artículo 8 de este instrumento y que se
aplican en forma directa en este caso5.
Duce, Marín y Riego (n. 2), p. 20.
Artículo 8. 1. Toda persona tiene de
recho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acu
sación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tie
ne derecho a que se presuma su inocencia
4
5
RChDP Nº 18
Tal como se puede observar del
fallo en comento, el considerando
décimo tercero sólo hace alusión a los
mientras no se establezca legalmente su culpa
bilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido
gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b)comunicación previa y detallada al
inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de co
municarse libre y privadamente con
su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según
la legislación interna, si el inculpado
no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a
los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse cul
pable y
h)derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente
es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sen
tencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público,
salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.
27-07-12 13:42
Julio 2012
artículos 19 y 20 de la Constitución
Tal como lo hizo anteriormente,
Política e, incluso, al auto acordado la Corte desaprovecha la oportunidad
de la Corte Suprema sobre tramita- de referirse a este punto y desarrollar
ción y fallo del recurso de protección. argumentos sólidos para sustentar una
interpretación como ésta, cuestión
que, entre otros aspectos, quizá será
II. Aplicación del derecho
objeto de crítica por la contraparte en
al debido proceso a procesos
sus escritos de apelación.
no jurisdiccionales
En este escenario, me parece
interesante traer a colación el voto
Un segundo aspecto que –a mi de minoría de una sentencia dicta
juicio– es interesante de comentar do hace más de veinte años que
tiene relación con la interpretación sí se hace cargo del punto 6. En
extensiva del derecho al debido 1986 un alumno de la Universidad
proceso aplicada a la actuación de la de Santiago de Chile presenta un
recurrida.
recurso protección por la aplicaSe trata, como sabemos, de un ción de la sanción de expulsión en
establecimiento educacional que razón de supuestas infracciones al
aplica una sanción en el marco de Reglamento de Ética Estudiantil
sus atribuciones, pero como hemos de esa universidad. Los hechos que
visto sin llevar adelante un proceso motivaron la sanción fueron los
con las mínimas garantías y sin dar
siguientes: interrupción violenta de
oportunidad a las recurrentes a declases, participar en enfrentamientos
fenderse. ¿Pero son exigibles estos
con carabineros y haberse negado a
estándares a las decisiones de orgaabandonar las dependencias de la
nismos no jurisdiccionales? ¿Es pouniversidad ante los requerimientos
sible aplicar los mismos parámetros?
de la autoridad.
¿Qué papel representa el Manual de
El recurrente argumenta su reConvivencia de un establecimiento
curso
en la violación de los derechos
educacional en un caso como éste?
constitucionales
establecidos en el
Si bien comparto de la interpretación amplia que hace la Corte de artículo 19 Nº 2 y Nº 3 inciso 4º y 5º
este derecho al exigir las garantías y Nº 24 de la Constitución Política
propias del debido proceso a au- de la República. El voto de mayoría
toridades (distintas a las judiciales) rechaza el recurso por considerar
que tienen la facultad de emitir que la medida de expulsión ha sido
decisiones o pronunciar sentencias, ejercida en cumplimiento del deber
la ausencia de argumentos sobre el de la recurrida de
particular, no permite conocer las
6
Recurso de protección. Corte de Ape
consideraciones que motivaron esta laciones de Santiago, 6 de mayo de 1986.
decisión ni construir estándares juris- Alucema Galleguillos, Patricio vs. Universidad
prudenciales nacionales al respecto. de Santiago de Chile.
257
27-07-12 13:42
“velar por el normal desenvol
vimiento del quehacer univer
sitario de proteger a la comunidad estudiantil de acciones
que alteren la tranquila convivencia que se necesita para
lograr los propósitos de toda
universidad”7.
El voto disidente, en cambio,
considera que la exigencia contenida
inciso 5º del Nº 3 del artículo 19, que
establece:
“toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer las garantías de un racional
y justo procedimiento”,
258
RChDP Nº 18
justicia y racionalidad contenidos en las normas vigentes
y, que como sucede en el
caso en estudio, cuando éstos
no estén determinadamente
señalados por un cuerpo legal,
sería necesario recurrir para
emitir el juicio, a los principios de equidad que le indique a la autoridad su sabiduría
y conciencia, lo que puede
inferir, como parece natural,
en primer lugar de aquellos
que el legislador ha dado para
similares situaciones”8.
En definitiva, en casos como éste
donde se discuten garantías constitucionales procesales, se espera de nuestros jueces una debida comprensión de
los estatutos que las rigen y una debida
fundamentación de sus decisiones.
es aplicable a cualquier sentencia
dictada por una autoridad que tiene
Bibliografía
la facultad para ello.
El ministro disidente sostiene que
una interpretación armónica del artí- Caroca, Alex, Garantía constitucional de
la defensa procesal, Barcelona, Bosch,
culo 19 y 76 de la carta fundamental
1998.
y del artículo 170 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil permite concluir Duce, Mauricio, Felipe Marín y Cristián
Riego, “Reforma a los procesos cique el constituyente ha querido que
viles orales: consideraciones desde
una sentencia dictada por una autoel debido proceso y calidad de la
ridad debe ser
información”, en CEJA, Justicia civil:
“consecuencia de un procediperspectivas para una reforma en América
miento que se haya ceñido a
latina, Santiago, Centro de Estudio
los principios elementales de
de Justicia de las Américas, 2008.
7
Recurso de protección (n. 6).
8
Recurso de protección (n. 6).
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Recensiones
27-07-12 13:42
27-07-12 13:42
Julio 2012
Revista
Recensiones
Recensiones
Juan Andrés Orrego Acu
ña, El Contrato de Arren
damiento, 2ª ed., Santiago,
Editorial Metropolitana,
2011, 495 pp.
El 12 de noviembre de 2011, se apro
bó en Venezuela la Ley para Regu
larización y Control de los Arren
damientos de Vivienda, propiciada
por el gobierno de Hugo Chávez. La
ley crea la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda,
como integrante de la estructura del
Ministerio del Poder Popular, entre
cuyas funciones está la de revisar y
controlar los contratos de arrenda
miento destinados a vivienda, estableciendo en el registro nacional
una base de datos de contratos de
arrendamiento. Le corresponde fijar,
de acuerdo con el valor del inmueble, el “canon” que corresponde
cobrar al arrendatario. Al término
del arrendamiento, el arrendatario
tiene derecho a ser preferido para
seguir arrendando por sobre otros
terceros. Tampoco puede decretar
se el desalojo sino por causales ta
xativamente señaladas en la ley y
fundadas en incumplimientos graves
del arrendatario. Sólo si se prueba:
“necesidad justificada que tenga
el propietario o propietaria de
ocupar el inmueble, o alguno
de sus parientes consanguíneos
hasta del segundo grado”,
el arrendador puede recuperar la
propiedad.
Como se ve, la autonomía de la
voluntad y el carácter de contrato de
la relación arrendaticia resulta menguada al máximo por el dirigismo
estatal venezolano. Chile, desde 1941
a 1982, vivió una experiencia similar.
Se pensó que la mejor manera de
favorecer el derecho a la vivienda
era protegiendo, mediante normas
imperativas e irrenunciables, a los
arrendatarios por sobre los intereses
de los arrendadores. Entre nosotros,
la DIRINCO controlaba los arrendamientos, y la renta legal no podía
superar el 11% del avalúo fiscal.
Tampoco se podía poner término a
un arrendamiento sino mediante motivo justificado acreditado en juicio.
Este tipo de normativa hizo florecer la literatura jurídica sobre el
261
27-07-12 13:42
Recensiones
Recensiones
262
contrato de arrendamiento. Así, se
editaron varias obras especialmente
sobre el arrendamiento de predios
urbanos y rústicos que tenían legislación especial: Ramón Meza Barros,
Carlos Ducci, Ana María Hübner
y Sofía Vergara, Hernán Larraín,
Rubén Celis.
Pero los tiempos han cambiado,
al menos en nuestro país. Poco a poco
se fue tomando conciencia que la planificación y el dirigismo del contrato
de arrendamiento era una política
pública ineficiente a largo plazo.
No se construían nuevas viviendas,
nadie invertía en ellas para darlas en
arrendamiento, y cada vez era más
difícil que alguien se dispusiera a dar
en arriendo una propiedad. Las leyes
especiales, aunque no fueron derogadas fueron modificadas para ampliar
la libertad de las partes para fijar
la mayor parte de los términos del
contrato, entre ellos el precio o renta
y la terminación del arrendamiento.
El Código Civil, cuya normativa sobre
arrendamientos es profusa, que se
había pensado obsoleta y superada
por esta “descodificación”, recuperó
su vigencia e importancia normativa.
Con ello, sin embargo, los autores parecieron olvidarse de este
contrato, pese a que es uno de los
más frecuentes en la práctica y más
cercano a la vida cotidiana de las
personas y de las empresas. Y no
pensemos sólo en los contratos de
arrendamiento de cosas, muebles o
inmuebles, sino en las otras formas
de arrendamiento como el de confección de obra y el de servicios.
Los contratos de construcción, en
RChDP Nº 18
su mayor parte, son arrendamientos
de obra; los famosos “contratos a
honorarios”, que pululan tanto entre
privados como en la misma administración pública, son contratos de
arrendamiento de servicios.
No podemos, entonces, sino alegrarnos que Editorial Metropolitana
haya dado cobijo a una segunda
edición de la obra del profesor Juan
Andrés Orrego Acuña dedicada en
forma íntegra, con casi quinientas
páginas, al estudio y análisis de la
regulación de las diversas formas
que asume este contrato, tanto en la
normativa del Derecho Común del
Código Civil, como en las leyes especiales de arrendamiento de predios
urbanos y de predios rústicos, y considerando, también, otras leyes que
tangencial, pero sustancialmente establecen normas sobre arrendamientos: ley de administración de bienes
fiscales, ley de propiedad indígena,
ley de copropiedad inmobiliaria.
En este sentido, el libro es muy
completo. Lo es también por el tratamiento y la exposición de los fallos
dictados por los tribunales superiores
de justicia. Para esta segunda edición,
el autor contempló el análisis de un
centenar de sentencias que van de
2003 a 2010. Esta misma riqueza jurisprudencial permite corroborar la
importancia que tiene en la práctica
el contrato de arrendamiento.
La incorporación de jurisprudencia, así como la inclusión de nuevos
temas como el arrendamiento de
servicios y de bienes fiscales, como
también las menciones a legislaciones extranjeras en ciertos puntos de
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Julio 2012
constituye propiamente daño moral
indemnizable.
Otra cuestión que Juan A. Orrego trata en detalle es la procedencia
y efectos del pacto comisorio calificado en el arrendamiento, donde la
doctrina y la jurisprudencia se han
dividido. El autor parece decantarse
por la idea de que en el arrendamiento el pacto comisorio calificado opera
como una condición resolutoria
ordinaria, es decir, sin necesidad de
declaración judicial. Con ello, al no
pagarse la renta por parte del arrendatario, procedería sencillamente
que se demandara, no la terminación
o resolución del contrato, sino la restitución de la cosa. Este pacto, según
el autor, sería procedente también
bajo la normativa de la ley Nº 18.101
sobre predios urbanos, ya que al haber incumplido sus obligaciones, el
arrendatario no tiene derecho a los
plazos adicionales que le concede la
ley para restituir el inmueble.
Siguiendo a Ramón Meza Barros,
Orrego distingue entre renovación
automática del contrato de arrendamiento y la institución tradicional
(derivada del Derecho Romano) de
la tácita reconducción. En ésta, nos
dice el autor, no hay en verdad una
renovación, sino un nuevo contrato,
aunque con las mismas condiciones
que el anterior. Por eso se extinguen
las garantías constituidas por terceros
en el primer contrato.
Aunque en general el autor se
muestra concorde con la jurisprudencia, se manifiesta de forma enfática contrario al criterio establecido
por la Corte Suprema por el cual
Recensiones
mayor relevancia, permiten decir al
autor, y así lo hemos comprobado
con la lectura de su obra, que más
que una segunda edición, estamos
ante un nuevo libro.
No es propio de una recensión
hacerse cargo de todo el contenido
de la obra, pero sí resaltar algunos
puntos que pueden parecer de mayor
relieve.
Así podemos mencionar la discrepancia que plantea el profesor
Juan A. Orrego sobre la extendida
doctrina de que no cabe el contrato
de promesa de contrato respecto de
contratos consensuales, por confundirse la voluntad del contrato prometido con el de promesa. Sostiene que
no se observan razones para permitir
que se prometa a celebración a futuro, fijando un plazo o una condición,
de un contrato de arrendamiento,
aunque éste sea consensual.
Puede destacarse también la idea
de que el arrendatario, en caso de
vicio de la cosa, no sólo podría pedir
el daño patrimonial: daño emergente
y lucro cesante sino, también, daño
moral. Pero, nos advierte el autor,
ello será posible siempre que se
acredite. Aunque no lo explicita,
nos parece también, y así lo dice la
sentencia de la Corte de Apelacio
nes que se transcribe en el texto,
que debe tratarse de contratos de
arrendamiento que sean capaces de
lesionar intereses extrapatrimoniales. Si se trata de un arrendamiento
comercial, aunque su incumplimiento cause molestia, aflicción e, incluso,
dolor, debe entenderse comprendido
dentro de las cargas del oficio, y no
Recensiones
263
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Recensiones
Recensiones
264
el inciso 2º del art 4 de la ley Nº
18.101, permitiría al arrendatario
desahuciar de modo unilateral contratos de arrendamiento de plazo fijo
sin pagar las rentas posteriores a la
restitución. Como bien señala, Juan
A. Orrego la facultad de pagar sólo
hasta la restitución prevista en el inc.
2º del art. 4 se refiere sólo al plazo
adicional de dos meses que le ofrece
la ley en caso de que el arrendador
solicite judicialmente la restitución
del inmueble.
También encontramos en la obra,
propuestas de lege ferenda, es decir, de
reforma legislativa para perfeccionar
la regulación del arrendamiento. Se
propone que el desahucio extrajudicial previsto en el art. 3 de la ley Nº
18.101, y encargado hoy a los notarios, se encomiende a los receptores
judiciales, pudiendo actuar estos sin
orden judicial (p. 257). Se sugiere,
además, que debiera exigirse para
que el tercero adquirente a título
oneroso esté obligado a respetar el
arrendamiento no sólo la escritura
pública, que no garantiza en el día de
hoy la necesaria publicidad, si no una
inscripción del arrendamiento. No
podemos estar más de acuerdo con
esto, ya que la solución que propone
el autor de que el adquirente pueda
resolver la compraventa y pedir indemnización de perjuicios, muchas
veces no será suficiente para reparar
los daños causados.
Juan A. Orrego señala que en
caso de que el tercero se vea obligado a respetar el arrendamiento, el
arrendatario debe pagar las rentas
al nuevo adquirente y no al arren-
RChDP Nº 18
dador, y señala que la fuente de
esta obligación estaría en la ley, ya
que el contrato de arrendamiento
habría expirado por extinción del
derecho del arrendador. En esto nos
permitimos discrepar, pues al imponerse la oponibilidad del contrato de
arrendamiento al tercer adquirente
la ley lo está dejando subsistente,
no ya para el arrendador para el que
se extingue, pero sí para el tercer
adquirente, que pasa a subrogarse legalmente en la situación del anterior
arrendador. Luego, la renta se paga
a título de obligación contractual, y
subsisten las garantías constituidas
en favor del primer arrendador.
Pareciera que aquí estamos ante una
cesión forzosa del contrato.
Por último, el libro se ocupa, más
parcamente pero en forma completa,
del arrendamiento de obra, donde
incorpora las normas sobre responsabilidad por defectos en la construcción establecidos en la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, y
el arrendamiento de servicios inmateriales. Quizá esta parte, pueda
robustecerse en futuras ediciones, o
constituir una monografía separada,
porque la importancia de esta forma
de contrato y su especial regulación,
lo ameritaría.
En síntesis, estamos ante un libro
valioso no sólo para la dogmática
civil sino, también, para la docencia
y para la aplicación práctica del
Derecho. Si bien la transcripción
literal y casi completa de muchas
sentencias pueden hacer ardua la
lectura continuada y conspiran
contra la brevedad y esquematismo
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Recensiones
Julio 2012
Hernán Corral Talciani
Francisco Leturia (ed.),
Justicia civil y comercial:
una reforma ¿cercana?, San
tiago, Ediciones Lyd, 2011,
536 pp.
¿Nos acerca la tan ansiada reforma
de los procedimientos civiles a una
efectiva justicia civil y comercial?
Ésta es la interrogante que se pone
de relieve con el sugerente título de
la obra reseñada.
Mediante las contribuciones de
veintiún académicos e investigadores, la propuesta plasmada en este
es libro cambiar el paradigma de
análisis de la reforma procesal; ya
no centrándose en aspectos formales
de la misma, sino atendiendo a su
sustento y fondo. Así, a lo largo de
cuatro secciones, se abordan bases
fundamentales, la prueba en el proceso civil, el régimen de recursos y
otras dimensiones de relevancia para
la justicia civil.
En lo que respecta al apartado
referido a las bases fundamentales
de la reforma, se presentan como ejes
centrales del proceso –y del Derecho
Procesal mismo, por cierto– las garantías procesales. En el primero de
los cuatro artículos que componen
este capítulo se discurre en torno a
la idea de garantismo procesal como
metodología de base para el estudio
del Derecho Procesal, enfoque que
permite dotar a esta disciplina de
sistematicidad, autonomía y sustantividad. De esta forma, se vislumbra
un quiebre en la visión eminentemente procedimental y formalista
de esta rama del Derecho y se sienta
la directriz del resto de los artículos
del texto.
El siguiente aporte aborda el
controvertido sistema de prácticas de
egresados de Derecho y la figura del
abogado de turno. Sobre el particular,
se evidencian algunas deficiencias del
actual esquema de asistencia legal
gratuita y su pugna con la garantía
de acceso a una justicia efectiva y
oportuna. En reemplazo, los autores
sugieren considerar la posibilidad
de recurrir a la técnica de voucher o
subsidio portable a favor del litigante
de escasos recursos, de manera que
sean licitados los servicios de defensa
jurídica, procurando mayores incentivos para los abogados y una mejor
calidad de servicio para los usuarios.
Siguiendo con la temática de
este capítulo, el tercer título versa
sobre la dualidad entre la doctrina
garantista y activista procesal, que
se identifican, respectivamente, con
el sistema acusatorio e inquisitivo.
El autor indaga la compatibilidad o
incompatibilidad de ambos sistemas
en el contexto de un mismo ordenamiento. Uno de los aspectos que
Recensiones
que buscan los estudiantes, tal vez
los abogados y jueces que consulten
el libro buscando un criterio para
solucionar un caso complejo, agradecerán la literalidad y el detalle con
el que se exponen.
265
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Recensiones
Recensiones
266
llama la atención de este artículo es
la conclusión de su autor: ninguna
de las dos realidades representa un
verdadero dogma jurídico. Ello, lisa
y llanamente, debido a que no han
sido elevados a tal calidad por la
comunidad científica. Interesante
habría sido indagar en si dicha situación resulta de una dócil sumisión a
un régimen en el que conviven ambas doctrinas, sin cuestionamiento
alguno o si, por el contrario, existe
una real contradicción que amerita
revisión.
Para dar cierre a las bases, se
plantea en el cuarto artículo la nece
sidad de una reforma focalizada en
la prevención del conflicto civil, con
énfasis en los valores y el comportamiento ético de todos los involucrados, en el acceso a la información
y a la generación de estímulos a la
desjudicialización; todos ellos facto
res que, atendido su escaso desarrollo, son sindicados como causas de
la lentitud de los procesos y de la
excesiva carga de trabajo que recae
en los jueces y, en definitiva, de un
sistema de administración de justicia
bastante deficiente.
En el segundo capítulo, dividido
en siete artículos, destinados a la
prueba, se someten a estudio la producción, presentación y valoración
de la misma, a la luz de las reglas de la
sana crítica. En efecto, y en armonía
con sus símiles previos penal, de familia y laboral, una de las innovaciones más llamativas introducidas por
la reforma es el estándar probatorio
o de convicción que debe alcanzar
el tribunal para dictar su fallo. Sin
RChDP Nº 18
embargo, este nuevo modelo de
apreciación de la suficiencia de la
prueba, origina algunas inquietudes
en cuanto a sus márgenes de error
tolerables; en torno a los costos
sociales de la pretensión de dar por
establecida una verdad absoluta e
incontrovertible, y; respecto de su
indisoluble vínculo con el deber del
sentenciador de fundamentar su fallo.
En este orden de ideas, se sostiene la necesidad de ahondar en
el desarrollo legislativo de ciertos
medios probatorios en particular,
como en el caso de la prueba pericial
y en la declaración de parte. En el
esquema del sistema de audiencias
instaurado por la reforma, se hace
indispensable una elevación de los
estándares de admisibilidad del informe de peritos, puesto que el informe o dictamen escrito como medio
de prueba será reemplazado por el
perito mismo. De manera análoga,
la declaración de parte supone también que el pliego de absoluciones
constitutivo de prueba es suplido por
la parte misma, siendo conveniente
que se admita de manera expresa la
declaración voluntaria, sobre la cual
el legislador guarda silencio.
También son sometidas a escru
tinio las facultades probatorias oficiosas que son conferidas al juez en
el contexto de la reforma, en orden
a esclarecer su extensión, su legitimidad bajo la óptica del principio
dispositivo y los alcances de un
control de la valoración probatoria
en el sistema de la sana crítica, por
parte de los tribunales superiores de
justicia en relación con los principios
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Julio 2012
fiscalizar la correcta aplicación del
derecho.
Los dos apartados finales del
capítulo en comento, tienen relación
con la doble instancia y su incom
patibilidad con los principios de ora
lidad, inmediación y concentración,
toda vez que, tal como se ha con
cebido en la reforma, se impide una
apreciación directa por parte del tribunal superior de los supuestos fácticos
y de los medios probatorios en que
se funda el fallo de primera instancia.
En función de tales consideraciones,
el abanico de propuestas abarca desde
la reestructuración completa de la
apelación, totalmente renovadora de
la instancia; pasando por la restricción
de las causales del recurso; hasta llegar
a su absoluta supresión y reemplazo.
Para terminar, se presenta un
último capítulo que pudiera denominarse misceláneo y que comprende
diversas dimensiones de relevancia
para la justicia civil. Así, la introducción a este cuarto capítulo es dada
por una revisión de las medidas
prejudiciales, preparatorias y probatorias, y de las medidas cautelares,
conservativas y anticipativas, a la luz
del articulado del proyecto, en torno
a sus requisitos, objetivos y tramitación. Se destaca la contribución de
la regulación pormenorizada de esta
materia, de manera somera legisladas en la actualidad, como también
el gran avance que constituye la posibilidad de discutir la procedencia
y duración de tales medidas en una
audiencia pública.
En relación con el estudio de los
mecanismos de tutela, el siguiente
Recensiones
formativos inmediación, oralidad y
publicidad.
Los cinco artículos que integran el
tercer capítulo de esta obra, se centran
en el régimen recursivo de la reforma.
El quid de esta sección radica en el
cuestionamiento de la idea de un sistema de impugnación como conditio sine
qua non de un debido proceso. En este
sentido, el primer artículo despliega
un análisis del marco normativo internacional aplicable a este problema,
planteando una respuesta dubitativa
al mismo, sugiriendo, además, un
desplazamiento del eje de estudio
hacia el papel de los recursos como
un mecanismo de unificación de las
decisiones judiciales, propicio para
proporcionar información a los usuarios del sistema de administración de
justicia del razonamiento tentativo de
los tribunales.
Continuando con esta idea, los
siguientes acápites del tercer capítulo
profundizan en el papel unificador
de los medios de impugnación y
enmienda, y de manera particular,
en relación con el recurso extraordinario, de competencia de la Corte
Suprema, que permite anular sentencias notoriamente injustas para el
recurrente o cuyo pronunciamiento
vulnere garantías constitucionales,
cuando a juicio de a lo menos tres
miembros de la Corte dichas sentencias revistan un interés público. Sin
desconocer las ventajas y desventajas
de esta importación originaria del
sistema anglosajón de naturaleza
anulatoria, los autores manifiestan
reservas respecto del aporte de este
recurso en términos de fomentar y
Recensiones
267
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Recensiones
Recensiones
268
aporte está enfocado en la figura
del oficial de ejecución, como propuesta modificadora tendiente a la
descongestión del sistema, en virtud de la cual la ejecución en sede
judicial es sustituida por una gestión
íntegramente administrativa (en
la medida que no exista oposición
del ejecutado), que no requiere del
patrocinio de un abogado y que
permite soslayar los cuestionamientos de constitucionalidad del actual
procedimiento ejecutivo.
A partir de las disquisiciones
planteadas en el artículo anterior, la
tercera división del capítulo cuarto
contiene una propuesta de reforma
al sistema de concesiones mineras.
De esta manera, se realiza una revisión crítica del procedimiento de
constitución de propiedad minera
y se propone la instauración de una
concesión minera única, otorgada
mediante un acto administrativo
expedido conforme a criterios de
publicidad, legalidad y oficialidad.
En general, la enmienda sugerida
se inspira en la necesidad de descongestionar el sistema judicial y
de optimizar el uso de las nuevas
tecnologías, advirtiendo que el esta
blecimiento de la cuadrícula cartográfica preestablecida, como unidad
única de medida de la concesión
minera, es idónea para evitar las
superposiciones mineras, con lo cual
se contribuye a la certeza jurídica.
Para concluir, el capítulo final
culmina con un ensayo que versa
sobre la enseñanza del Derecho en
el siglo xxi. Aunque esta inserción
pueda parecer paradójica en aten-
RChDP Nº 18
ción a los contenidos previamente
expuestos, termina siendo un cierre
acertado, en la medida que todas las
propuestas y reflexiones vertidas en
el resto de los artículos, sólo cobra
sentido si esta reforma cuenta con
futuros operadores y usuarios cuya
mirada se centre en el respeto y promoción de las garantías procesales.
Para ello, la propuesta es focalizar los
esfuerzos en los objetivos esperados,
una evaluación acorde con dichas
expectativas y una docencia más
amigable para con los estudiantes.
Si bien no todos los temas antes
referidos son examinados de forma
exhaustiva –de hecho, en algunos
casos, reciben un tratamiento superficial o quedan abiertos– esta obra
permite constatar el pragmatismo
característico del jurista contemporáneo, centrado en la litigación y en el
resultado, reflejado en la concepción
tradicional del Derecho Procesal
como una disciplina reguladora de
procedimientos y tribunales. Asimismo, expone las patentes inconsistencias entre aquella concepción con la
garantía de un debido proceso y de
acceso a la justicia.
Resulta atractiva la coherencia
y armonía con que este conjunto de
autores ha logrado desarrollar sus
planteamientos en una obra cuyo
núcleo converge en la justicia, la
misma justicia que la ciencia del
Derecho anhela, pero que en lo usual
no presenta mayor interés para la investigación jurídica contemporánea.
Estemos de acuerdo o no con
los planteamientos vertidos en el
texto, lo cierto es que invita a refle
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Julio 2012
a fomentar el debate y el análisis
crítico en torno a nuestro sistema
de administración de justicia, sus
instituciones y ejes filosóficos.
Viviana Ponce de León Solís
Recensiones
xionar sobre ciertos elementos de
la estructura del sistema chileno
de administración de justicia que,
normalmente, son admitidos como
válidos y eficaces, sin mayor reparo.
En este sentido, lo más valioso de
este trabajo es su aporte en orden
Recensiones
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Índice
de materias
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Julio 2012
Revista
Índice de materias
Affectio
societatits, 131
communis, 131
matrimonii, 131
Arbitraje, 9-85
sede, 11
Suiza, 16-19, 33, 36, 41
Francia, 20-22, 35, 41
Reino Unido, 23-24
Estados Unidos, 24-25, 39
España, 26-28, 37, 41
China, 28-30, 34
Chile, 30-32, 38, 42
Bienes, 123
Buena fe, 114-115, 149, 151, 215-221
Causa, 136
Cláusula
conformidad, 202-204
CNUDMI/UNCITRAL, 15-16, 23,
30-31, 65, 80
CNY, 15, 36, 50, 59-60, 63, 77
Colusión, 225-240
Common Law, 96, 101
Compensación
económica, 205-211
Compraventa
internacional
mercaderías, 95-117
Condición
fallida, 181-185
Condición
resolutiva, 184
Contrato
promesa
compraventa, 181-185, 187
resolución, 114, 181-185
Contrato, 131, 135, 138, 140, 149
especificación, 193-194
compraventa, 194
arrendamiento, 261-265
Conviviente, 205-211
Cuasicontrato, 140-143
Daños, 140, 263
punitivos, 39
Debido proceso, 252-258
Derecho
obligaciones, 123, 125, 143-148, 181
conmutaciones, 123, 125, 137,
143-148
corporativo, 223-225
libre competencia, 225
probatorio
familia, 243-252
Distribuciones, 127
Excesiva onerosidad, 95, 102, 105106, 108-109, 112, 115
Formación
consentimiento, 215-221
Hardship, 95, 98, 104-116
Impuganción
paternidad, 212-214
Incumplimiento, 114
Integración
publicidad, 194-202
Índice de materias
ÍNDICE DE MATERIAS
(Los números remiten a las páginas respectivas)
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Índice de materias
Índice de materias
LACI, 11, 13, 31, 38
Lex mercatoria, 110
LMU, 16, 19, 22, 28, 30-31, 38-43, 4652, 55, 59-63, 66, 69, 72, 75, 77, 81
Nulidad, 187
Objeto, 131-132, 194-197
ilícito, 190
Oferta
promocional, 215-221
Pacto
comisorio
calificado, 184
Perjuicios, 114, 140, 187
RChDP Nº 18
Principio
Kompeteenz- Kompetenz, 21, 65,
67, 78
Principios
UNIDROIT, 42, 95-101, 107-117
Renegociación, 95, 110-113
Responsabilidad
civil, 140, 181
Sana critica, 243-252
Servicios, 123
Sociedades
anónimas, 223-224
Tradición, 189
Transferencias, 128, 135
274
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Índice de materias
Índice de materias
Índice
de autores
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Julio 2012
Revista
Índice de autores
Abeliuk Manasevich, René, 193
Agirre Veloso, Patricio, 42
Aksen, Gerald, 76
Alessandri Rodríguez, Arturo, 190, 192
Álvarez, Henry, 14
Álvarez Sánchez de Movellán, Pedro,
57
Amour, John, 163
Ancel, Pascal, 170
Araya Jasma, Fernando, 223, 226, 230
Aristóteles, 123-127, 129, 137, 143.
Backhaus, Jürgen, 162
Bahamondes Oyarzún, Claudia, 149
Bantekas, Illias, 69
Barcia Lehmann, Rodrigo, 193
Barona Villar, Silvia, 13, 38, 75
Barrientos Camus, Francisca, 215
Barros Bourie, Enrique, 221
Bayley, J. Edward, 156
Beale, Hugh G., 101, 155
Beatson, Jack, 157-158
Bedoya, Fernando, 46
Bello, Andrés, 125
Ben-Shahar, Omri, 163
Bercovitz Rodríguez Cano, Alberto, 217
Bernal Gutiérrez, Rafael, 84
Bernardo San José, Alicia, 48
Berti, Stephen, 20
Besson, Sebastien, 14, 20, 23
Biggs, Gonzalo, 30
Bishop, William D., 101, 162
Blackaby, Nigel, 72, 83
Blanco, Martín, 46
Blessing, Marc, 19
Bonell, Michael J., 100, 111-112
Born, Gary, 23, 25, 72
Bridge, Michael G., 156
Briggs, Adrian, 47
Buckley, Frank H., 156, 165
Bucher, Eugène, 15
Buechtemann, Christoph, 162
Burman, Danielle, 158
Burton, Steven J., 161
Cairns, David J.A., 36
Caivano, Roque, 76
Calabresi, Guido, 152, 166
Cantuarias Salaverry, Fernando, 69
Cao, Lijun, 47
Capiel, Luis, 49-50, 52
Carbonnier, Jean, 133, 136, 140
Cardaso Palau, Juan, 57
Carnelutti, Francesco, 252
Caroca, Alex, 254
Carro, José Luis, 220
Cartwright, John, 116
Claro Solar, Luis, 190
Clay, Thomas, 14, 72
Cohen, Jane, 158, 163
Cohen, Lloyd R., 162-167, 169
Conejero Roos, Cristian, 15, 31
Cooter, Robert D., 152
Cordeiro, António M., 154, 159, 166
Cornu, Gérard, 158
Índice de autores
ÍNDICE DE AUTORES
(Los números remiten a las páginas respectivas)
277
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Índice de autores
Índice de autores
278
Corral Talciani, Hernán, 199, 265
Cremades, Bernardo, 31, 36, 46
Cuartero Rubio, María Victoria, 71
Cumming, Roger H., 76
Charpentier, Élise M., 154, 158
Chatterjee, Kingshuk, 81
Chénedé, François, 123, 133, 139, 141
Danzon, Patricia M., 162
David-Constant, Simone, 159
Davidson, Fraser, 23
De Geest, Guerrit, 166
De Jasay, Anthony , 162
De Lapasse, Pierre, 45
De Ly, Filip, 40
De Moor, Bart, 166
Depoorter, Ben, 166
Derains, Yves, 16, 20, 84
Díaz Villalobos, José, 32
Didier, Paul, 124
Díez Picazo, Luis, 220
Dixit, Avinash K., 164
Drahozal, Christopher R., 12, 14
Duce, Mauricio, 255-256
Eatwell, John, 162
Epstein, Richard A., 152, 162
Espugles Mota, Carlos, 31, 38, 72
Etcheberry Court, Leonor, 205
Farnsworth, Allan S., 156-158, 162
Faure, Michael, 152
Feldstein de Cárdenas, Sara, 76
Fernández Rozas , José Carlos, 12-14,
31, 36, 68, 71, 81, 83
Flambouras, Dionysios, 105
Fletchner, Harry M., 106-107
Flores Rueda, Cecilia, 15
Forte , A.D.M., 157
Fouchard, Philipe, 14, 49, 68-69, 73
Friedmann, Daniel, 157-158
Fuentes Maureira, Claudio, 243, 246
Furmston, Michael P., 101
Gaillard, Emmanuel, 14, 18, 45, 49,
68-72, 79
RChDP Nº 18
Galecio Gómez, Rubén, 219
Gamboa Morales, Nicolás, 33, 53
Garro, Alejandro M., 100, 105, 108-109
Gaspar, José Antonio, 223
Goetz, Charles, 165
Gola, Pascale, 13, 83
Goldman, Berthold, 14, 49, 68-69
Goldstajn, Aleksander, 40
Goldsweig, David, 76
Gómez Palacio, Ignacio, 52
González de Cossío, Francisco, 36
González-Montes Sánchez, José
Luis, 57
González Soria, Julio, 57
Gonzalo Quiroga, Marta, 36-37
Goode, Roy, 47, 77
Goswani, Nina, 13
Götz Staehelin, Claudia, 13, 83
Graf, Karin, 13, 83
Graham, James, 15, 71
Grandjean, Jean-Pierre, 21
Grégoire, Marie Annik, 157-158
Grigera Naón, Horacio, 15, 40, 42
Grigoleit, Hans C., 102
Grimes, Warren S., 226
Gutiérrez García de Cortázar, Elena,
26
Haanappel, P.P.C., 168
Habegger, Philipp, 19
Hacking, lord David, 23
Hartkamp, Arthur S., 154
Hesselink, Martijn, 154, 157, 160
Hömberg, Rudolf Carlos, 12, 82
Hondius, Ewoud, 102
Honnold, John O., 106, 116
Hunter, Martin, 14, 40, 43, 47, 68-72
Irarrázabal P., Felipe, 226, 230
Isler Soto, Erika, 218
Jaluzot, Beatrice, 157-158
Jamet-Le Gac, Sabine, 157
Jan Van Den Berg, Albert, 71
Jansen, Nils, 97, 115
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Julio 2012
McKendrick, Ewan, 101, 111
McNerny, Mary, 31, 72
Meckling, William H., 162
Melamed, Douglas, 166
Mereminskaya, Elina, 36
Merguerat, Jean, 19
Merino Marchan, José, 75
Meurer , Michael J., 239
Milgate, Murray, 162
Mistellis, Loukas A., 12-13, 23, 47, 76
Momberg Uribe, Rodrigo, 95, 114, 199,
216-217
Monroy Cabra, Marco, 57
Montero, Félix, 46
Moore, Benoit, 154
Morales Moreno, Antonio Manuel, 200
Moreno Rodríguez, José, 38
Mozos, José Luis de los, 220
Müller, Christoph, 19
Mullerat, Ramón, 83
Munné Catarina, Federico, 83
Muris, Timothy J., 161, 165
Mustill, Michael, 110
Nassar, Nagla, 13
Newman, Peter, 162
O’Connor, J.F., 158
Oppettit, Bruno, 72, 114
Orrego Acuña, Juan Andrés, 261
Ourliac, Paul, 154, 158
Palay, Marc, 19
Park, William, 69
Partasides, Constantine, 72, 83
Peden, Elisabeth, 157-158
Perales Viscasillas, Pilar, 39
Pereznieto, Leonel, 15, 71
Peters, David A., 102
Petsche, Markus, 81
Picand Albónico, Eduardo, 30
Pineau, Jean, 158, 161, 166-167
Pizarro Wilson, Carlos, 79, 145, 181
Ponce de León Solís, Viviana, 269
Ponti, Annete, 20
Índice de autores
Jara Amigo, Rony, 217
Jensen, Michael J., 162
Jesús, Alfredo de, 79
Joachim Bonell, Michael, 42
Kaufmann-Kohler, Gabrielle, 40
Keily, Troy, 158
Kleiman, Elie, 22
Klein, Benjamín, 163
Kleinheinsterkamp, Jan, 30
Klein-Heisterkamp, Jan, 111
Kotowitz, Yehuda, 162
Kraakman, Reinier, 163, 165
Kreindler, Richard, 39
Kruisinga, Sonja, 100, 104-105, 110
Kull, Andrew, 101
Lando, Ole, 106, 155
Larroumet, Christian, 145
Lavive, Pierre, 14
Lefebvre, Griggitte, 157-158
Lembo, Sara, 23
Leturia, Francisco, 265
Levmore, Saúl, 152
Lew, Julian D.M., 23, 40, 47
Lindström, Niklas, 100, 103-106, 116
Litvinoff, Saúl, 154, 157
Lookofsky, Joseph, 104
López de Argumedo Piñeiro, Álvaro,
49-50, 52
Lorca Navarrete, Antonio, 57
Lord, Richard A., 102
Lowenfeld, Andreas F., 110
Lluelles, Didier, 154, 167
Mackaay, Ejan, 149, 162, 166, 168
MacQueen, Héctor L., 157
Maitra, Neelanjan, 15
Malafosse, Jean De, 154, 158
Mantilla Espinoza, Fabricio, 79
Mantilla Serrano, Fernando, 14-15, 21,
71-72, 84
Marín , Felipe, 255-256
Marshall, Robert C., 239
Maza Gazmuri, Iñigo de la, 149, 187, 219
Índice de autores
279
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Índice de autores
Índice de autores
280
Porat, Ariel, 163
Posner, Richard, 163-165
Pothier, Robert Joseph , 124, 166-167
Poudret, Jean- Francois, 14, 20, 23
Powers , Paul J., 158
Puelma Acorsi , Álvaro, 225
Pujadas Tortosa, Víctor, 39
Rábago Dorbercker, Miguel, 28
Raeschke-Kessler, Hilmar, 39
Redfern, Alan, 14, 40, 43, 47, 68-72
Rémon, Juan, 44
Reymond, Claude, 15
Riego, Cristian, 255-256
Rivera, Julio César, 40
Roca Aymar, José Luis, 12, 24, 26, 83
Rodríguez Pinto, María Sara, 199
Rolland, Louise, 157-158
Romain, Jean- Francois, 161
Romero Seguel, Alejandro, 32
Rouast, André, 144
Rousseau, Stéphane, 162
Rutherford, Margaret, 23
Sánchez Lorenzo, Sixto, 36
Sandoval López, Ricardo, 15, 31
Santo Tomás, 124
Savage, John, 14
Scott, Robert E., 153, 165
Schlechtriem, Peter, 109
Schwartz, Eric A., 16
Schwartz, Alan, 153
Schwenzer, Ingeborg, 109
Sepe, Simone, 157
Sevilla Sánchez, Elena, 11, 21, 23, 26-28
Shavell, Steven , 163
Silva Romero, Eduardo, 12,42,57,71,
Sims, John, 23
Slater, Scott D., 101, 106,
Speidel, Richard E., 114
Spinelli, Julie, 22
Squella, Agustín , 206-207
Stampa, Gonzalo, 52
Stapleton, Jane, 156
RChDP Nº 18
Steyn, lord John, 23
Storme, Marcel, 40
Sugden, Robert, 162
Sullivan , Lawrence A., 226
Summers, Robert S., 156, 160-161
Tallon, Denis, 106, 116
Tawi L., Guido, 71
Terré, Francois, 116
Toullier, Charles B.M., 140
Trebilcock, Michael J., 163
Treitel, Guenter, 101
Tweeddale, Andfrew, 75
Tweeddale, Karen, 75
Ulen, Thomas, 152
Van de Mensbrugghe, Francois R., 157
Vargas Pavéz, Macarena, 243
Vásquez Palma, María Fernanda, 9,
11, 13,15,16,30, 32, 36, 38, 46-47,
58, 68, 71, 82, 84
Velasco Letelier, Eugenio, 193
Verdera y Tuells, Evelio, 15
Vial del Rio, Víctor, 189-190
Vidal, Álvaro, 99-100, 149, 209
Vogenauer, Stefan, 111, 116
Walwei, Ulrich, 162
Wang Sheng, Chang, 47
Weinberg, Larry, 158, 163
Wetter, Gillis, 13
Whish, Richard, 227
White, James, 102
Whittaker, Simón, 116, 154-157
Widmer, Pierre, 157
Wieacker, Franz, 155, 220
Williamson, Oliver E., 163, 166
Williston, Samuel, 102
Wittman, Donald A., 166-167
Wolfgang, Peter, 19
Zimmerman, Reinhard, 154, 156-157,
159, 168
Zuberbühler, Tobías, 19
Zuleta Jaramillo, Eduardo, 15, 71
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Julio 2012
Índice de autores
Índice de autores
Siglas y
abreviaturas
281
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Julio 2012
Revista
AA Arbitration Act de 1996
AAA American Arbitration Association
[Asociación Americana de Arbitraje], EEUU
AA.VV Autores Varios
ADN ácido desoxirribonucleico
AEADE Asociación Europea de Arbitraje
al. aliis
art. artículo
arts. artículos
ASA Asociación Suiza de Arbitraje
BANI Indonesian National Board of Arbitration [Consejo Nacional de Arbitraje de Indonesia])
BGB Código Civil alemán (Bürgerliches Ge
setzbuch)
BW Código Civil holandés (Burgerlijk Wet
boek)
c/ con
CA Cour d’ Appel
Cass. civ. Cassation Civil
Cass. com. Cassation Commercial
CC Código Civil
CCI Corte Internacional de Arbitraje
CCI Cámara de Comercio Internacional
CC fr Código Civil francés
Cf. Confróntese
CIADI Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones
Ch. Com Chambre commercial
CEJA Centro de Estudios de Justicia de las
Américas
SIGLAS Y ABREVIATURAS
283
27-07-12 13:42
284
RChDP Nº 18
CIETAC Comisión Internacional Económica
y de Comercio
CIETAC Corte de Arbitraje de la Cámara Chi
na de Comercio Internacional
CIETAC International Economic and Trade
Arbitration Commission [Comisión
Internacional de Arbitraje Económico y Comercial de China]
CIDH Corte Interamericana de Derechos
Humanos
CISG United Nations Convention on
Contracts for the International Sale
of Goods
CMAC Comisión de Arbitraje Marítimo de
China
CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para
el Desarrollo Mercantil Internacional
CNY Convención de Nueva York
Cons. Considerando
Convención Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
coord. coordinadora a veces coordinador
coords. coordinadores
CPC Código de Procedimiento Civil
CS Corte Suprema
Ch. Com. Sala comercial
D. Dalloz
DCFR Borrador del Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of
Reference
DIPF Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado
DIPr Derecho Internacional Privado
dir. directora a veces director
DIRINCO Dirección de Industria y Comercio
DL decreto ley
ed. edición a veces editorial
eds. editores
EEUU Estados Unidos
FAA Ley Federal de Arbitraje (Federal
Arbitration Act )
FNE Fiscalía Nacional Económica
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Julio 2012
FONDECYT Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico
GIE Groupement d’Intérêt Economique
HKIAC Hong Kong internacional Arbitration Centre [Centro de Arbitraje In
ternacional de Hong Kong]
Ibid. Ibidem
ICC Corte Internacional de Arbitraje
ICSID International Centre for the Settlement of Investment Disputes [Centro
Internacional para la Resolución de
ICC Conflictos en materia de Inversión
EEUU
IICC Corte Internacional de Arbitraje
International Chamber of Commerce [Cámara de Comercio Internacional] Francia
i.e, es decir
inc. inciso
JUR jurisprudencia
LA Ley Arbitral
LACI Ley de Arbitraje Comercial Internacional Nº 19.971
LAF Ley de Arbitraje Francesa
LCIA London Court of International Arbi
tration [Tribunal Londinense de Ar
bitraje Internacional] Inglaterra
LMU Ley Modelo Uncitral
LPDC Ley sobre Protección de los Derechos
de los Consumidores
MOAS Memorandum of Agreements
n. nota
Nº número
NBW Nederlandse Bond van Waaghouders
NCPC Nuevo Código de Procedimiento Civil
N. del T. Nota del traductor
N.Y. New York
OCDE Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico
OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
p. página
285
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PECL
PILA
pp.
Principios UNIDROIT
PYMES
RIT
RPC
s.
S.A.
SCC
s.c.l
SERNAC
SIAC
286
s/n
Somm
Sr.
Sra.
S.R.L
ss.
SUBTEL
TDLC
UF
U.K
UNCITRAL
UNIDROIT
U.S.
US$
vol.
vs.
Principles of European Contract Law
(Principios de Derecho Europeo de
Contratos)
Ley Suiza de Derecho Internacional
Privado
páginas
Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales
Pequeñas y medianas empresas
Rol Interno de Tribunales
República Popular de China
siguiente
Sociedad Anónima
Stockholm Chamber of Comerse
[Cámara de Comercio de Estocolmo]
summa cum laude
Servicio Nacional del Consumidor
Singapore International Arbitration
Centre [Centro Internacional de
Arbitraje de Singapur
sin número
Sommaire
Señor
Señora
Sociedad Responsabilidad Limitada
siguientes
Subsecretaría de Telecomunicaciones
Tribunal de la Libre Competencia
Unidad de Fomento
United Kingdom
United Nations Comission on International Trade Law
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
United State
dólares estadounidenses
volumen
versus
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Instrucciones
a los autores
27-07-12 13:42
27-07-12 13:42
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Revista
Los colaboradores de la Revista Chilena de Derecho Privado recibirán un
ejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben ser
enviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientes
instrucciones:
1. La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una publicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene por
finalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentando
fomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan un
diálogo entre académicos y prácticos. La Revista contiene cinco secciones, en la primera “Artículos de doctrina”, se publican trabajos inéditos
resultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluación
por el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesional”, está
destinada a publicar informes en Derecho o comentarios de problemas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuya
publicación decide el director de la Revista, siendo su objetivo dar una
visión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por los
tribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a
“Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticos
de sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide en
subsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabilidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio,
Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimoniales. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio que
pueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidos
al Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección específica. El
objetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico de
la jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en la
Revue Trimestrielle de Droit Civil. La cuarta sección está dedicada a la
“Actualidad Jurídica”, cuya finalidad es difundir comentarios breves
sobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Los
trabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de
“Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,
INSTRUCCIONES
A LOS AUTORES
289
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290
RChDP Nº 18
bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticia
de las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbito
nacional como extranjero.
2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre
de cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre,
respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de la
Revista, sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitido
en originales, mecanografiados a interlineado simple, sin espacio entre
párrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie de
página, todo en tipografía Times New Roman, tamaño 12 para el texto
y 10 para las notas, en hoja tamaño carta a Revista Chilena de Derecho
Privado, República 105, acompañado de respaldo electrónico en versión
Word o al correo electrónico fundació[email protected]
3. La Dirección de la Revista remitirá el trabajo sometido para su publicación
a un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un experto
exterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio y
el 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevará
a cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de los
argumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicar
si se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.
4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la
revista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés,
italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditos
aquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas
y se traduzcan por primera vez al español.
5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de doscientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español,
inglés y portugués.
6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la universidad o institución a la cual pertenezca.
7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la dirección
precisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cual
está incorporado.
8.El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas con
romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso.
Éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con
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Julio 2012
9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en que
sólo se envíen los originales mecanografiados ellas deberán incluirse
correlativamente al final del texto del artículo, para su debida ubicación
a pie de página durante la edición.
10.La Revista incluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podrá
adecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendo
el llamado correspondiente.
11.Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: el
nombre del autor en letras redondas y a continuación el apellido del
autor en versales, seguido de una coma (,) y luego el título de la obra
en cursivas; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página
(p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará el
citado en número arábigo después de la fecha de edición.
Ejemplo: Luis Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno,
Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol. iv, p. 234.
números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubricados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de los
parágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesis
final [a), b), c), etcétera].
291
12.Las citas de artículos publicados en revistas, misceláneas o escritos reunidos
se efectuarán de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redondas, a continuación el apellido del autor en versales, seguido de una
coma (,) y tras ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra
‘en’ seguida del título de la revista o publicación en cursiva, indicación
del volumen en número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fecha
de edición y la indicación de la página (p.) o páginas (pp.).
Ejemplo: Phillippe Remy, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45.
13.Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema:
apellido del autor en versales seguido, entre paréntesis, la letra n. (nota) y
el número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículo
o trabajo.
Ejemplo: Barros Errázuriz (n. 23), p. 54.
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RChDP Nº 18
14.La bibliografía al final de cada artículo se ordenará alfabéticamente
de acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que se
iniciará por el apellido, sin indicar las páginas.
Ejemplo:
Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno, Santiago,
Editorial Nascimento, 1935, vol. iv.
Remy, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dans Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Paris, janvier-mars, 2002.
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en el mes de julio de 2012
en Versión Producciones Gráficas
Santiago de Chile
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FORMULARIO DE SUSCRIPCIÓN
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FERNANDO FUEYO LANERI
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Dirección:
Comuna:
Ciudad:País:
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Profesión:
Rut: E-mail:
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1 año
2 años
Adjuntar cheque cruzado a nombre de Sociedad de Ediciones Universidad
Diego Portales por la suma de $ por sus
cripción (es).
Tipo de documento
Boleta
Suscripción
Nacional
Estudiantes
América*
Europa y otros*
Factura
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$ 15.000
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2 años (4 revistas)
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* Incluye gastos de envío.
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