Nº 81 - Salir - Gobierno de Mendoza

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Nº 81 - Salir - Gobierno de Mendoza
Jurisprudencia de Mendoza
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Jurisprudencia de Mendoza
SUMARIO
AB O G AD O S. H onorarios. Regulación.
Revisión....................................................165
ABUSO DE ARMAS. Dolo. Intención.
Calificación
legal. In dubio pro reo.
Tentativa de homicidio. Elemento intencional ...........................................................165
ABUSO SEXUAL. Acción típica. Agravante.
Encargado de educación o guarda. Pluralidad
de hechos. Pluralidad de víctimas. Concurso
real.............................................................204
ABUSO SEXUAL. Agravantes. Conducta
típica. Reiteración de hechos. Concurso real o
delito continuado.......................................204
ABUSO SEXUAL. Coacción. Concurso real.
Pena. Facultades del tribunal. Límites. Pena
mayor a la solicitada por el Ministerio
Público.......................................................153
ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Prioridad de
paso. Obligaciones del conductor..............200
ACCIÓN PENAL. Suspensión del juicio a
p r u e b a . R e q u i s it o s . C o n s e n tim ie n to
fiscal..........................................................165
ACTOS PROCESALES. Nulidad..Requisitos.
Interés. Convalidación. Actos jurídicos. Acto
procesal. Redargución de falsedad. Régimen
legal. Trámite. Efectos..............................200
APREMIO. Tribunal competente. Domicilio
del demandado..........................................166
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil.
Notificación. Reiteración..........................166
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Suspensión
del término. Carácter excepcional.............167
CEMENTERIO PUBLICO. Culto a los
muertos. Impedimento. Daño moral.........167
CESIÓN DE CRÉDITOS. Perfeccionamiento.
Notificación al deudor. Ex Banco de
Mendoza S.A. Ente de fondos residuales de
la pvcia de M endoza (EFO R).
Instrumentación .........................................167
CONCURSO PREVENTIVO. Acreedores del
concurso. Verificación de créditos. AFIP.
Prueba. Carga...........................................168
CONTRATO DE TRABAJO. Despido.
Injuria laboral. Valoración.......................169
3
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto. Indemnizaciones legales. Tope.
Constitucionalidad. Pautas.........................169
CONTRATO DE TRABAJO. Injuria laboral.
Despido. Recurso de casación. Cuestión de
hecho. Costas. Imposición. Facultades
discrecionales. Recurso extraordinario.
Cuestiones fácticas. Eximición. Causas.
Fundamentos..............................................169
C O S T A S . I m p o s ic ió n . S o l i d a r i d a d .
Facultades juez. Litisconsorcio. Naturaleza
de la obligación. Honorarios. Abogados.
Pluralidad de partes. Intereses comunes.....170
COSTAS. Imposición de costas al abogado.
Pluspetición inexcusable............................171
DAÑOS Y PERJUICIOS. Lesión a la
integridad física. Incapacidad...................171
DAÑOS Y PERJUICIOS. Mala praxis
médica. Consentimiento informado. Valor del
consentimiento. Prueba. Objeto....................9
D A Ñ O S Y P E R J U IC IO S . M u e rte .
Indemnización por muerte. Daño material.
Presunciones..............................................201
DAÑOS Y PERJUICIOS. Prescripción.
Cómputo del plazo. Conocimiento del daño.
Inmueble. Vicios. Ruina ...........................172
DEFENSA DEL CO N SU M IDOR.
O rg a nism o s provinc ial. C o m p e tenc ia
concurrente. Contratos. Interpretación.......172
DEMANDA. Rechazo “in límine”.............173
DESALOJO. Tenencia precaria. Prueba.
Carga de la prueba.....................................202
DOCENTES. Adicionales de remuneración
zo na inhóspita. D eterminació n.
Recategorización........................................173
EJECUCION HIPOTECARIA. Inmueble
destinado a vivienda. A sp e cto s
constitucionales. Vivienda digna. Tasas de
interés. Revisión. Leyes 7065,7642 y 7684.
Apertura del incidente de liquidación.
Procedimiento............................................174
EJECUCION HIPOTECARIA. Liquidación.
Sentencia. Capital.......................................34
E LE C C IO N E S. Legislado res. T ítulos.
Validez. Cuestión judiciable Derecho a la
tutela jurisdiccional.- Recursos
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extraordinarios. Tribunales superiores de
provincia. Facultades revisoras. Lista espejo.
Mínimo de votos. Cómputo. Exclusión......40
EM PLEADOS PUBLICOS. Adicional por
antigü ed ad . Intangib ilid ad d e la
rem une ra ció n. S usp ensió n d el p ago .
Requisitos..................................................175
EM PLEAD O S PÚ B LIC O S. Sanciones
administrativas. Control judicial.
Proporcionalidad de la medida. Pautas.
Derecho de defensa. O portunidad. Salarios
caídos. Pago . Excepcionalidad. Enfermeros.
Ley aplicable...........................................176
EM PLE ADO PUBLICO M UNICIPAL.
Personal temporario. Incorporación planta
permanente. Requisitos.............................177
ESCRITOS JUDICIALES. Plazo legal.
Vencimiento del plazo Plazo de gracia.....202
EST IM ACION D E
H O N O RAR IO S.
Costas..................................................... 178
EXCESIVO RIGOR RITUAL. Concepto.
Daños y perjuicios. Prueba. Denuncia
policial. Valor probatorio.........................178
FUERO LABORAL. Tribunal colegiado. Sala
unipersonal.Contrato de trabajo. Relación
la b o ra l. P re su n c ió n iu ris tantum .
Caracteres..................................................179
H O N O R A R IO S. P eritos. Límite.
Proporcionalidad.......................................179
HONORARIOS. Regulación. Diferimiento.
Apelabilidad. Sucesión. Base regulatoria...180
HONORARIOS DEL ABO G AD O .
Regulación. Base regulatoria. Filiación
extramatrimonial. Petición de herencia.
Recursos extraordinarios............................180
IM P U E S T O S . A ctiv id ad ec o n ó m ic a .
Determinación. Hecho imponible. Principio
de la realidad económica......................... 181
IMPUESTOS. Determinación de oficio.
Impugnación. Procedimiento....................181
IMPUTADO. Restricción de la libertad.
Apelabilidad..............................................182
INSTRUMENTO
PUBLICO.
Protocolizacion. Eficacia probatoria. Valor
probatorio. Acta notarial. Valor probatorio.
Prueba en contrario...................................202
INTERESES. Tasa aplicable. Determinación.
Etapa procesal. Oportunidad......................182
JORNADA DE TRABAJO. Horas extras.
Caracteres..................................................182
JUICIO D E FLAGRANCIA. Recurso.
Régimen legal. Cámara de Apelaciones en lo
C rim ina l. C o m p e te nc ia . R e curso de
apelación. Suspensión del juicio a prueba.
Requisitos. Consentimiento del Ministerio
Público Fiscal............................................ 183
LEGITIMACION. Examen. Oportunidad.
Daños y perjuicios. Muerte de la víctima.
Daño moral. Sujetos legitimados. Herederos
forzosos. Hermano conviviente. Unico
familiar.........................................................95
M A N D A T O . M a n d a t a r i o . R e n u n cia .
Notificación cliente. Indefensión. Nulidad
Improcedencia............................................184
M ANDAT O. Renuncia. Procedimiento.
Notificación cliente. Caducidad de instancia.
Acto útil. Oponibilidad. Notificación........184
MATRIMONIO. Nulidad de matrimonio.
Impedimento de ligamen. Legitimados
activos. Efectos. Cónyuge de mala fe........185
PACTO DE CUOTA LITIS. Nulidad del
convenio. Prueba.......................................185
P R ESCRIPC IO N . Responsabilidad
extracontractual. Computo del plazo..........186
PRESCRIPCION ADQUISITIVA.
Pruebas......................................................186
PRESCRIPCION LIBERATORIA.
Suspensión. Interpelación. D eclaración
recepticia. Demanda. Caducidad de instancia.
Efectos.......................................................186
PROCESO PENAL. Pruebas. Ministerio
Público Fiscal. Facultades. Pruebas de
ADN..........................................................187
P R O C E SO P E N A L. Prueba. P ericia
psiquiátrica. Omisión. Efectos...................187
P R O C E D IM IE N T O P E N A L . P r u e b a
indirecta. Prueba indiciaria. Valoración.
Pautas. Eficacia probatoria........................188
P R U E B A S . G uantelete d e p a r afin a .
Resultados relativos. Valoración de prueba.
Libre convicción. Inmediación. Nulidades
re lativas. P la nte am ie nto o p o rtuno .
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Subsanación...............................................188
PRUEBA. Omisión. Valoración. Método de
suspensión e inclusión hipotética..............189
PRUEBAS. Valoración. Indicios...............107
QUIEBRA. Sentencia. Apelabilidad..........115
QUIEBRAS. Sindicatos. Capacidad.........189
QUIEBRA PEDIDA POR ACREEDOR.
Rechazo. Costas........................................189
REBELDIA. Efectos. Cesación................190
RECU RSO D E C ASACIÓN. Prueba.
Apreciación: Robo seguido de muerte.
Carácter accidental. Naturaleza...............190
RECURSO D E CA SACIÓ N . Prueba.
V aloración. T estimo nio. Inmediación.
Sistema de la sana crítica racional.
R e q u e r im i e n t o
f i s c a l . A c u s a c ió n .
Ampliación. Hecho nuevo. Agravante.
Abandono de personas. Características.
Víctima. Desamparo. Peligro para su vida o
salud...........................................................191
RECURSO DIRECTO. Queja por apelación
denegada. Plazo. Debido proceso. Obligación
tributaria Principio “solve et repete”.
Excepciones derecho de defensa................192
RECURSO
EXTRAORDINARIO.
Inconstitucionalidad. Casación. Carga de la
prueba........................................................192
R E C U R S O
D E
INCONSTITUCIONALIDAD. Fundamentos.
Discrepancia valorativa.............................193
R E C U R S O E X T R A O R D IN A R IO D E
I N C O N S T I T U C I O N A L I D A D ( lo c a l ) .
Fundamentación
del
recurso.
Consentimiento........................................193
RECURSO DE REVISION. Sentencias
contra las que procede. Definitividad.......194
R E G IM E N JU R ID IC O . S ometimiento
vo luntario . E fe cto s. A c ció n d e
inconstitucionalidad. Ordenanzas
municipales. Tasas. Telecomunicaciones.
Medios de comunicación. Municipalidad. Uso
e s p a c i o
a é r e o .
T a s a s .
Improcedencia.........................................194
RELACIÓN DE EMPLEO. Trabajador. Uso
de pelo largo. P ro hibición. Imagen
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empresarial. Libertad personal. ................123
RESPONSABILIDAD CIVIL. Cosa inerte.
Carga de la prueba. Calle. Pendiente
peligrosa. Deber de vigilancia. Muerte de un
menor. Culpa de la víctima. Daños y
perjuicios. Gastos médicos. Farmacia.
Sepelio. Servicio de sepelio. Prueba. Muerte
de un hijo. Pérdida de chance. Indemnización.
D a ñ o p s ic o ló g i c o . P e r i c i a m é d ic a .
Determinación............................................137
RESPONSABILIDAD CIVIL. Médicos.
Historia clínica. Valor probatorio. Pruebas
le v io r e s. C o n c e p to . P rueb a p eric ia l
Valoración..................................................195
RESPONSABILIDAD CIVIL. Médicos.
Impericia. Negligencia. Obligación de
medios. Pautas. Obligaciones del médico.
Daños y perjuicios. Pérdida de chances.
Certeza del daño. Responsabilidad médica.
Pautas de juzgamiento. Médico obstetra.
Establecimientos asistenciales. Maternidad.
O b l ig a c i o n e s . F a l t a d e a s i s t e n c ia .
Pruebas....................................................196
SENTENCIA. Circunstancias existentes al
momento de su dictado. Traba de la litis.
H echo s sobrevivientes. Cuestión
abstracta...................................................198
SUCESIONES. Incidente de acumulación.
Honorarios del abogado.............................198
TASA DE JUSTICIA. Falta de pago. Efectos.
Plazo. Dies a quo.......................................199
TASA DE JUSTICIA. Pago insuficiente.
Desglose. Derecho de acceso a la justicia..199
T E N E N C IA
P R E C A R IA. Posesión.
Interversión de título Desalojo. Posesión.
Tenedor. Ambito. Presupuesto..................203
DOCTRINA
La formación de la opinión pública ante la
reforma de la Constitución de Mendoza. El
rol de los partidos políticos por Santiago José
Gascón .....................................................205
Cámara Gesell : en busca del justo equilibrio
por Francisco Javier Pascua.....................245
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INDICE DE ACTORES
“F”
“A”
F.M.A. - 180
Fiscal c/Brizuela Amaya Ernesto H. - 188
Fiscal c/B.V.E. - 107
Fiscal c/D.C.A.J. - 191
Fiscal c/Díaz Castro Héctor - 165
Fiscal c/García Víctor - 182
Fiscal c/G.M., C.H. - 204
Fiscal c/G.V.H.D. - 187
Fiscal c/Gómez Villegas - 187
Fiscal c/Lemos Morales Jonathan - 165
Fiscal c/M.A.A. - 204
Fiscal c/Orquera Bracamonte -183
Fiscal c/P.S.,R.F. -153
Fiscal c/R.G.J.L. - 189
Fiscal c/Valdez José - 190
Fiscal c/Zárate Vázquez S.G. - 188
Foetzsch Claus - 203
Frente Cívico y Federal UCR-CONFE en j.
Naman María Alejandra - 40
Abrego Luis Alberto - 174
Acosta Juan Carlos - 186
AFIP en j. Cía Financ.Luján W illiams - 181
AFIP DGI en j.Barroso J.Dgo. - 168
Amaya Jorge Luis - 175
Asociación Mutual de Empleados de
Sindicatos Unidos y Priv. (AM ESUP)- 202
“B”
Bco.Central.de la Rca.Arg. en j.B.C.R.A.
c/Tamiazzo Milton - 186
Banco de San Juan en j. Llaver E. - 189
Barison Sebastián - 192
Benítez Griselda - 166
Benítez Manuel - 200
Benvenuti Elsa - 180
Boston Cía Arg. de Seg. S.A. c/Pvcia de
Mza.-172
Bustamante Fanny Haydee -185
“C”
Carrizo Tejada, Jorge R. - 177
Casale de González María Daniela - 137
Conalbi Raúl Matías - 165
Consolidar A.R.T. S.A. c/Infante - 184
Cordeiro y Cía. S.R.L. - 181
Corzo Manuel - 171
Cucchi Pablo - 123
“G”
García Liliana - 173
Gbno. de Mendoza y Fiscalía de Estado - 198
Gob. de la Pvcia.de Mza. en j.: Products
Service S.A. - 192
“L”
Leiva Rubén - 171
L.N.S. - 193
“M ”
“CH”
Chandía Gladys M. - 201
“D”
Dimensión S.A. - 169
Maldonado Janet - 198
Mammoli Angel - 184
Méndez Claudia - 176
Ministerio de Justicia y Seguridad c/Martínez
Diego - 166
Montaña Daniela Yamile y ot. - 196
M unicipalidad de Guaymallén en j.:
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Jurisprudencia de Mendoza
Leguizamón Andrés - 186
Municip. de Gllén. c/Martínez Esteban -172
“N”
Noé Guillermo - 169
Novoa Humberto - 194
“O”
Ocaña Carlos - 167
Olguín María de los Angeles - 167
Rosales Nancy - 193
Rosas Rubén - 185
Rudyk Francisco - 200
“S”
Sayanca Inca Joaquín - 199
Scafi Leonardo - 182
Sesa Internacional S.A. - 169
Sesto Julio César - 199
Sindicato Obreros y Empleados Municipales
de Godoy Cruz - 189
Sosa Ibach Javier - 202
Sosa W alter - 179
Supercanal c/Municip. de Rivadavia - 194
“P”
“T”
Pajares Fernando - 167
Pithod Federico - 34
Pizarro Teresa del Carmen - 178
Prinze S.A. - 115
Productos Alimenticios S.R.L - 182
Pronko Adriana - 170
Protección Mutual de Seguros del Transporte
Público de Pasajeros en j.: Pérez Emilio -173
Triunfo Coop. de Seg.Ltda. c/Ojeda - 195
Triunfo Coop. de Seg. en j Valles Lidia - 9
Tudela Ricardo -202
“V”
Vargas Viviana S. - 178
“R”
Riveros Videla Diego C - 190
Roitman Héctor E. - 179
Rosales Marley
Z”
Zonca Roberto Angel . 95
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DAÑOS Y PERJUICIOS . Mala praxis
médica . Consentimiento informado .
Valor del consentimiento . Prueba .
Objeto.
El consentimiento informado es una
declaración de voluntad efectuada por un
paciente, luego de brindársele información
suficiente respecto del procedimiento,
tratamiento, práctica médica o intervención
quirúrgica que se le propone como
médicamente aconsejable. En consecuencia,
el consentimiento va unido necesariamente al
deber del médico de brindar información
completa y adecuada respecto del tratamiento
o práctica a realizar, unido a los riesgos que
pueden surgir frente a la aplicación de las
m ed id as q u e e l pro fesio nal juzgue
convenientes; de allí que debe entenderse que
el consentimiento es la justificación misma
de la legitimidad del acto médico, y que el
mismo se basa en el derecho del paciente a su
autonomía y autodeterminación. El problema
se presenta con la forma y la carga de la
prueba. No se requiere ningún requisito
formal para la validez del consentimiento, y
en la mayoría de los casos se presta en forma
oral, salvo supuestos de donación o
transplante de órganos, o ensayos clínicos. En
cuanto a la prueba, a falta de una forma
exigida "ad solemnitaten", el médico puede
acreditar el hecho de la información por
cualquier elemento, tales como la historia
clínica, testigos, protocolo anestésico, etc.,
debiendo siempre tenerse presente al
momento de la valoración judicial el lógico
equilibrio "Inter Partes" y la necesaria
confianza que prima en la relación médico
paciente.
El objeto sobre el que debe recaer el
consentimiento informado, está constituído
por el tratamiento
médico quirúrgico,
ajustado a las leyes del arte de curar y los
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riesgos que le son inherentes, pero no
comprende el resultado que es aleatorio, dada
la incidencia en el mismo de factores
exógenos y endógenos que pueden truncar el
fin perseguido, dado el carácter de obligación
de medios que reviste la del facultativo. El
deber de informar por parte del profesional,
no sólo es anterior a la prestación médica,
sino también posterior a la misma y no puede
ser suplido por una enfermera, más aún
cuando las complicaciones ameritan una
diligencia específica
por parte del
profesional.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.871/98.167 "Triunfo Coop. de
Seguros Ltda. en j° 111.885/31.707 Valles
Lidia c/ Cerutti Rosana y ots. p/ D.. y P. s/
Inc."
Mendoza, 5 de octubre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Llorente-Böhm
L.S.418-110
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto?.
2)En su ca so, ¿qué solución
corresponde?.
3)Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
I. Plataforma fáctica.
Constituyen hechos relevantes
para la resolución de la causa los
siguientes:
1. A fs. 64/93, el Dr. Sergio
Gustavo Benaroya, en nombre de la
Señora Lidia Vicenta Valles promueve
demanda de daños y perjuicios en contra
de la Dra. Rosana Cerutti y de Clínica de
Ojos Doctora Mulet S.R.L., por la suma
de $ 210.466,97, con más intereses y
10
Jurisprudencia de Mendoza
costas. Discrimina el reclamo del
siguiente modo: gastos realizados $
1.200; tratamiento psicológico $ 44.864;
incapacidad sobreviniente $ 14.402;
daño moral $ 150.000.
Señala, que el día 15 de Julio de
1999 fue operada por la Dra. Rosana
Cerutti, en la clínica de la Dra. Mulet, de
una facoemulsificación (que consiste en
la extracción del cristalino mediante un
aparato que transmite vibración de
frecuencia ultrasónica, que va
fragmentando el núcleo cristaliniano y
aspirando los pequeños trozos en que lo
va convirtiendo, quedando
posteriormente el saco capsular vacío,
que sirve de soporte para colocar en su
interior una lente plástica intraocular
que reemplaza óptimamente al
cristalino).
Que atento la falta de cuidado de
la profesional, ésta rompió el humor
vítreo y comenzó a salir el mismo a
través de la herida operatoria.
Agrega, que el cristalino es una
lente biconvexa transparente y elástica,
situada entre el iris adelante y el cuerpo
vítreo atrás (por ello fue el órgano que se
dañó).
Que cuando -como en su caso- se
opera a una persona con cataratas, se
debe tener mucho cuidado en no dañar el
humor vítreo, ya que detrás de éste está
la retina.
Q u e e n u n mo m e n t o
determinado, la Señora Valles refiere
que comenzó a sentir náuseas y que el
cuerpo se le puso como helado, situación
que le comunicó a la Dra. Cerutti , y ésta
le dijo que aguantara que en un ratito
terminaba, notando que la profesional, se
había puesto muy nerviosa y que
mencionaba "vamos a tener que cerrar
rápido" (en obvia referencia a que había
perforado la cápsula posterior del
cristalino y comenzado a salir humor
vítreo).
Varias cosas llamaron la atención
de la Señora Valles, previo, durante y
después al acto operatorio, tales como
que no le hubieran realizado controles
mínimos antes de operarla, que no se
realizara ninguna medida higiénica, que
no se
preparara ningún campo
operatorio, que no usaran barbijo, y que
no le fijaran con un juego de correas la
cabeza a fin de impedir que sus
movimientos en tal delicada operación,
máxime que la misma era realizada con
anestesia local, lo que también asombró
que mientras algunos operados
permanecían poco tiempo, a ella la
hicieron quedarse hasta las 14:00 hs.; sin
embargo, en ningún momento se le dijo
que la médica le había dañado el ojo,
cortado la membrana vítrea, y le había
salido humor vítreo.
También sostiene, que la pérdida
del humor vítreo implica un capítulo
aparte en las cirugías de cataratas, ya que
las complicaciones que genera la pérdida
del vítreo, son en general muy severas,
máxime cuando en forma inmediata no
se realiza ningún tipo de medidas, como
fue el caso de la actora.
Que en el caso, se violaron
deberes de información y de prevención,
además de una mala praxis, que derivó
en la pérdida del vítreo.
Resalta, que no tratar el vítreo
como corresponde implica exponer al
prolapso del iris, crecimiento fibroso en
la cámara anterior, crecimiento epitelial
en la cámara anterior, desprendimiento de
Jurisprudencia de Mendoza
retina, papiledema, uveítis, vitritis, ojo
irritable, hemorragias, opacidades del
vítreo, glaucoma, etc..
Que, lamentablemente, la Señora
Valles fue expuesta a presentar todas
ellas; de hecho, hoy tiene una pérdida
total del ojo operado, ya que lo único que
hizo la profesional tratante frente a la
situación de cerrar, como una forma de
ocultarse a sí misma lo que había hecho,
fue perforar la parte posterior del
cristalino y arruinar en forma definitiva
la visión del ojo de la paciente.
Tan rápido quiso terminar la
situación, que ni siquiera sacó el resto del
cristalino, que estaba operando, ni
estabilizó el humor vítreo, que se estaba
agolpando hacia la cámara anterior con
la consecuencia lógica de lo que se
produjo.
Que la profesional nunca le
informó de las consecuencias, y "a
posteriori" en forma total se le anuló la
visión, con lo que en forma urgente
consultó, no con la Dra. Cerutti, sino con
la Dra. Mulet, quien la derivó al Dr.
Alcover, profesional que le expresó que
existía un desprendimiento de retina
total del ojo izquierdo, producido por la
tracción vítrea, en la zona inferior, no
siendo aconsejable las técnicas
convencionales.
Que a partir de allí, debió
comenzar su peregrinar, ya que ni la Dra.
Cerutti ni la Clínica Mulet, que generaron
el deterioro de su órgano sensorial, se
hicieron cargo del problema, ni
intentaron subsanarlo, sino que la
abandonaron dejándola librada a su
suerte.
Que cuando concurrió al Dr.
Zeolite, derivada por la Dra. Mulet, éste
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realizó lo que pudo en el desprendimiento
de retina con vítreo retinopatía, en el ojo
izquierdo, a riesgo de perder totalmente
la visión del mismo, de no ser efectuada
dicha operación.
De esta manera, fue operada el 26
de Agosto del año 1999, donde se le hace
una vitrectomía con remoción de todas
las membranas, mediante láser, y
colocando posteriormente para aplicar la
retina, perforogas.
No obstante, realizando todo lo
solicitado, colocándose todas las gotas
oftálmicas necesarias y efectuando todos
los procedimientos médicos y técnicos
que se le pidieron, a un alto costo
económico, en la ecografía ocular de ojo
izquierdo efectuada el 23 de Marzo del
año 2000, dio como conclusión una ptisis
bulbi; es decir, endurecimiento, una
atrofia total del ojo, como consecuencia
de una alteración global del mismo, que
en definitiva implicaba una pérdida
total del ojo.
Seguidamente, se refiere a la
responsabilidad de la Dra. Cerutti,
considerándola culpable en los términos
del Art. 512 del Código Civil, y en
relación a la Clínica Privada de Ojos
Dra. Mulet S.R.L., sostiene la
responsabilidad directa, en mérito a la
obligación tácita de seguridad, conforme
arts. 504, 1198 y ccs. del Código Civil.
2. A fs. 1955/1980 el Sr. Juez del
Décimo Tercer Juzgado Civil rechazó la
demanda. El sentenciante con sustento
en el art. 512 del CC, donde el factor de
atribución pone como condición para la
condena la prueba de la culpa, señaló
que la praxis médica es una obligación de
medios y, analizó si la Dra. Cerutti actuó
dentro de los cánones médicos , en
12
Jurisprudencia de Mendoza
función de la prueba que merituó.
Concluyó, que en el caso fue la
circunstancia de incontrolables
movimientos
del diafragma de la
paciente y contracción de todo su sistema
venoso, lo que ocasionó un movimiento
involuntario, que no pudo ser previsto,
pero que fue aventado en sus efectos
tanto como pudo hacerlo la cirujana, en
pleno acto de recuperar el ojo, pero no
pudo impedir la salida de humor vítreo,
que se produjo en forma mínima, según
surge del hecho que la paciente en días
subsiguientes veía, si bien con muchas
dificultades, en cambio no está
comprobado que no haya sido la segunda
operación la que produjo la desaparición
de la visual en forma definitiva, por lo
que desestima la demanda, con costas.
3. A fs. 1985 la resolución fue
apelada por la actora.
4. A fs. 2079/2097 la Cuarta
Cámara Civil admitió el recurso de
apelación deducido por la actora y en
consecuencia, hizo lugar a la demanda
promovida contra la Dra. Rosana
Cerutti, Clínica Privada de Ojos Dra.
Mulet SRL y Triunfo Cooperativa de
Seguros Ltda. en la medida del seguro,
por la suma de $ 63.000 estimados a la
fecha de la resolución con más los
intereses. Impuso las costas a los
demandados.
Razonó el Tribunal del siguiente
modo:
- Que en la causa estamos frente
a una situación de acumulación subjetiva
de acciones por haberse demandado tanto
a la médica que efectuó la práctica
quirúrgica, como a la Clínica donde ésta
se desempeñaba.
- Tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia se ha
impuesto el
concepto de calificar la responsabilidad
como de carácter contractual cuando el
damnificado actor es el paciente que
contrató el servicio, ya sea por la vía de
un contrato escrito o de un acuerdo de
tipo verbal.
- Coincidimos con Bueres, en el
sentido que no se pierde esa naturaleza
contractual por el hecho de que la
prestación lo sea a través de un servicio
público, ya que no existen motivos
esenciales para suministrar un
tratamiento diverso a la intervención de
un hospital público o de una clínica
privada (Confr. Guillermo Quintana
Terán cit. por Bueres Alberto,
"Responsabilidad Civil de los Médicos",
pág. 67).
- Esta idea de la responsabilidad
contractual que alcanza a los médicos y
que tiene su centro en el Art. 512 del
Código Civil, ha sido seguida por la
doctrina más acreditada (Confr. Mosset
Iturraspe, "Responsabilidad Civil del
Médico", Bs. As., 1979, págs. 97 y 96;
Bueres Alberto, "Responsabilidad Civil
de los Médicos", pág. 42).
- La jurisprudencia reciente se
enrola en esta postura al sostener: "Las
obligaciones nacidas de la relación
médico paciente, son de naturaleza
contractual y regidas por tanto por los
Arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del
Código Civil, resultando en consecuencia
presupuesto de la
responsabilidad
médica la existencia de daño, la relación
de causalidad, la conducta imputada y el
carácter antijurídico de la conducta,
consistente en el incumplimiento de las
obligaciones asumidas a título de dolo o
culpa" (Cámara de Apelaciones Primera
Jurisprudencia de Mendoza
en lo Civil y Comercial Sala II San
Isidro, 1/06/90, "Basabilbaso María c/
Prata Ernesto p/Daños y Perjuicios").
- En el mismo sentido, la
Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires ha señalado: "Cuando el
profesional médico incurre en la omisión
de las diligencias correspondientes a la
naturaleza de su prestación asistencial,
ya sea por impericia, imprudencia o
negligencia, falta a su obligación y se
coloca en la posición de deudor culpable
(Art. 512 del Código Civil)." (Confr.
"López Celevidad y Ot. c/Sanatorio
Beltrán y Ots. s/Daños y Perjuicios",
citado en "La praxis médica en la
actualidad", Ricardo M. Zuccherino, pág.
9).
- Respecto a la culpa, se
considera que no existe un concepto de
culpa profesional diferente a la que
describe el Art. 512 del Código Civil, sin
perjuicio de que el patrón comparativo
no sea cualquier persona, sino por el
contrario el de un " buen médico".
- Al tratar el tema en cuestión, el
Dr. Carlos Ghersi señala que no hay una
culpa médica distinta de la culpa del
hombre común, pero debe establecerse
un juzgamiento más riguroso en base al
Art. 902 del Código Civil.
- En efecto, este último artículo
exige una mayor diligencia, prudencia o
pericia en relación con la importancia
del deber. Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos.
- Coinciden también la doctrina y
jurisprudencia nacional, en afirmar que
la obligación de los médicos debe ser
13
conceptuada como de medios, a
excepción del caso de los cirujanos
plásticos, ejemplo de obligación de
resultado. En la mayoría de los casos, el
médico sólo promete atender al paciente
con prudencia y cuidado y poner su
ciencia y diligencia con vista a la
curación de enfermo. Aunque no esté
comprometido a curar al mismo, sí lo está
a practicar una conducta diligente que
normal y ordinariamente pueda alcanzar
la curación.
- Se advierte en este tema, una
evolución hacia considerar la obligación
siempre de medios, pero de medios
adecuados, que deben ser aplicados de
conformidad con reglas técnicas y éticas.
("Ultimas tendencias jurisprudenciales
en materia de responsabilidad médica"
Aida Kemelmajer de Carlucci, J.A.
1992-II, pág. 815).
Es en base a estos principios que
analizaremos la
procedencia
del
reclamo, y ello nos lleva necesariamente
al nuevo paradigma respecto al derecho
de daños y al problema de la carga de la
prueba.
- El actual Derecho de Daños
pone su centro de gravedad en el
problema del perj ui cio y su
determina ción e imputación,
subrayándose el papel que compete a esa
rama del derecho respecto del problema
de la atribución de ese perjuicio, a
diferencia del tradicional derecho de la
responsabilidad que estaba imbuido de
criterios sancionatorios que
correspondían a la tradición del antiguo
derecho continental, destinados a
moralizar las conductas individuales,
más que a asegurar la reparación del
perjuicio.
14
Jurisprudencia de Mendoza
- En cambio, hoy la preocupación
de los juristas se centra más en el daño
injustamente sufrido, antes que en la
conducta de su autor, y no se agota en los
autores inmediatos del daño el elenco de
quienes se encuentran obligados a
repararlos.
- Se transita de un daño
sustentado en las ganancias a un daño
fundado en la "dimensión del hombre en
su concreta realidad", dimensión que no
se puede referir sólo a la aptitud de
producir riquezas, sino que está unida a
la suma de funciones naturales del sujeto
en relación con las varias articulaciones
ambientales en las que la vida se
desarrolla y no sólo en su esfera
económica. (Iribarne, Héctor Pedro, "De
los daños a la Persona ", Buenos Aires,
Ediar, 1.993, pág. 11 y sgtes.).
- Siguiendo a Gozaíni, puede
decirse que, en la actual concepción del
Derecho de Daños, se han ido aligerando
las condiciones tradicionalmente exigidas
para atribuir daños a quien los infiere; su
resarcimiento depende más del examen
de la situación de la víctima que del
psicologismo de su causante.
- Ricardo Lorenzetti, indica que la
distribución de la carga de la prueba
puede ser vista como un problema de la
dogmática procesal atinente a
la
posición de las partes en el proceso, lo
que conlleva a adjudicarla al actor, o al
demandado, según se trate de hechos
constitutivos o impeditivos.
- En los últimos tiempos, el
debate se amplió recibiendo los aportes
del Derecho Privado, introduciendo
nuevos criterios derivados del principio
protectorio de la parte débil, la
profesionalidad, la normalidad. Las
reglas mencionadas se vincularon a la
relación jurídica, y específicamente a
los deberes secundarios de conducta, de
colaboración y de información, cuyo
incumplimiento impacta en la
distribución.
- También se adoptó una
perspectiva dinámica que produce una
mutación interna de las reglas
distributivas, que pueden ir variando
según quien está en mejor condición de
probar. Esta tesis se ha difundido
ampliamente en la jurisprudencia y en
los proyectos legislativos de reformas al
Código Civil.
- Ya se ha dicho, que el Derecho
de Daños se ha orientado hacia la
protección de la víctima; en este sentido,
una de las preocupaciones esenciales ha
sido la de aligerar la carga probatoria de
la víctima con el fin de restituir un
equilibrio afectado por la pasividad y la
producción anónima de daños. Es una
juridificación de una posición fáctica, ya
que la víctima se encuentra en un estado
de dificultad probatoria, de lo que
deviene la regla de facilitar la carga de
probar los hechos constitutivos de su
pretensión o bien de invertirla.
- Como un avance, se propone la
incorporación del principio de favor
"probationem" para aquellos casos de
difícil prueba en beneficio del más débil;
así, la dificultad de la prueba coloca en
situación de inferioridad al demandante,
contradiciendo los principios de equidad
que deben presidir la realización de la
justicia. (Lorenzetti, Ricardo L., "La
adjudicación del riesgo probatorio", en
"Revista de Derecho de Daños", Santa
Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, "La prueba
del daño II", pág. 31 y sgtes.).
Jurisprudencia de Mendoza
- Siguiendo a
Zavala de
González, cabe señalar que sólo es
resarcible el daño causado por el hecho
que se atribuye al responsable y en este
aspecto, la prueba de la relación causal
asume máxima importancia, ya que
determina quién responde (autoría del
daño) y por cuáles consecuencias
responde.
- La relación causal se infiere a
partir de las características del hecho
fuente, en el sentido de si es o no idóneo
para producir las consecuencias que el
actor invoca: el juicio de causalidad
adecuada se sustenta siempre en la
valoración sobre la congruencia entre un
suceso y los resultados que se le
atribuyen; la causalidad adecuada no
requiere la fatalidad o necesidad en la
imputación de las consecuencias al
hecho, pero tampoco se satisface con la
mera posibilidad o eventualidad de que
éste las haya generado.
- Es decir, no es menester certeza
absoluta, sino seria probabilidad, que
supere el nivel conjetural.
- La causalidad adecuada no sólo
gobierna la imputación del daño a un
hecho fuente, sino que también define la
medida de aquel que puede atribuirse a
éste. Es decir, delimita si el daño es
resarcible y con qué extensión lo es;
dicho principio tiene frecuentes
aplicaciones prácticas, porque el defecto
de prueba puede determinar el rechazo
de la indemnización pretendida, o bien
su limitación a menor medida que la
reclamada por el actor.
- En principio, el actor soporta el
"onus probandi" de la relación causal
adecuada; por tanto, el defecto o las
15
falencias de acreditación conducen al
rechazo de la pretensión resarcitoria.
- Ahora bien, acorde con la
naturaleza misma de la relación causal
adecuada, normalmente la prueba se
satisface con la del hecho mismo y la de
las consecuencias ocurridas, así como de
las circunstancias de tiempo, lugar y
modo que caracterizan a ambos, pues a
partir de esos datos el magistrado debe
juzgar si el primero reviste idoneidad
suficiente para haber producido el
resultado (Zavala de González, Matilde,
"Resarcimiento de daños . El proceso de
daños", Buenos Aires, Hammurabi,
1.993, pág. 203 y sgtes.).
- No obstante lo expuesto, no
puede soslayarse que "al Juez le es
suficiente para llegar a la convicción de
la existencia de la relación de causalidad
la prueba de una probabilidad bastante
cierta en tal sentido". (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, sala B,
1999/02/02, "F., J. c. Consultorios
Médicos Bogotá y otros", LL 1999- C,
768); habiéndose precisado que "en
materia de prueba de la relación de
causalidad entre un determinado hecho y
las consecuencias que el actor le imputa
para fundamentar la solicitud de
resarcimiento de los daños y perjuicios
causados, el juzgador puede válidamente
recurrir a las "presunciones hominis",
siempre que el demandante haya
acreditado el acaecimiento del hecho y
de las consecuencias ocurridas, además
de las circunstancias de tiempo, lugar y
modo que caracterizan a ambos."
(Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rosario, sala II,
1998/06/25, "F., E. y otra c. S. M. F. y
otros", LL.Litoral, 1998-2, 783).
16
Jurisprudencia de Mendoza
- Sobre
la prueba de
presunciones, el Dr. Bueres como
integrante de la Sala D de la Cámara
Nacional ha dicho: "La situación de
superioridad procesal que poseen los
profesionales en razón de sus
conocimientos técnicos y de las
circunstancias que rodean el tratamiento
o la intervención quirúrgica, confiere alto
relieve a las presunciones judiciales, tal
vez en dimensión mayor que en otras
materias. De tal suerte, evidenciados por
el paciente ciertos datos empíricos, el
Juez ha de deducir la culpa galénica no
probada de modo directo; o con otras
palabras: el sentenciante tendrá por
probada la culpa cuando el daño, en su
ocurrencia, según la experiencia común,
no podría explicarse de otra manera que
no fuese por comisión de tal culpa (a
menos que el médico demandado diere
una contraprueba eficaz: no culpa o el
casus) (C.Nac.Civ., Sala D, 9/8/89
"F.R.M. c/Hospital Ramos Mejía" en J.A.
18/4/90).
- Por su parte, la teoría de las
cargas probatorias dinámicas impone la
carga a quien está en mejores
condiciones de probar; determinados
hechos son más fáciles de probar para el
paciente (que cumplió con las
instrucciones del médico, que lo visitó
regularmente, que tomó la medicación,
etc.) y otros serán más fáciles de probar
por el médico (como hizo el diagnóstico,
el haber empleado conocimientos y
técnicas aceptables, haber suministrado o
recetado la medicación correcta, haber
hecho la operación que correspondía,
haber controlado debidamente al
paciente, etc.).
Analisis del caso. Las pruebas
rendidas.
- Ha quedado acreditado en autos,
que el día 15 de Julio de 1999 la actora
fue operada por la Dra. Rosana Cerutti,
en la clínica de la Dra. Mulet de una
facoemulsificación.
- Sostiene la actora, que atento la
falta de cuidado de la profesional, ésta
perforó la cápsula posterior del cristalino
y comenzó a salir humor vítreo a través
de la herida operatoria.
- Que la Dra. Cerutti quiso
terminar en forma rápida con la
operación, por lo que no sacó el resto del
cristalino, que estaba operando, ni
estabilizó el humor vítreo, que se estaba
agolpando hacia la cámara anterior.
- Que fue derivada a su domicilio,
y atento el estado en que quedó su ojo
consultó con la Dra. Mulet, quien la
derivó al Dr. Alcover, profesional que le
expresó que existía un desprendimiento
de retina, total del ojo izquierdo,
producido por la tracción vítrea, en la
zona inferior, no siendo aconsejable las
técnicas convencionales.
- Que "a posteriori" fue derivada
por la Dra. Mulet al Dr. Zeolite
profesional que la operó el 26 de Agosto
del año 1999, donde se le hace una
vitrectomía con remoción de todas las
membranas mediante láser y colocando
posteriormente para aplicar la retina,
perforogas.
- No obstante haber tomado todas
las precauciones que le indicó el citado
profesional, en la ecografía ocular de ojo
izquierdo efectuada el 23 de Marzo del
año 2000, dio como conclusión una ptisis
bulbi; es decir, endurecimiento, una
atrofia total del ojo, como consecuencia
de una alteración global del mismo, que
Jurisprudencia de Mendoza
en definitiva implicaba una pérdida
total del ojo.
- Entre las negligencias que
imputa a la Dra. Cerutti, está la que no le
fijaran con un juego de correas la cabeza
a fin de impedir sus movimientos en tan
delicada operación, máxime que la
misma era realizada con anestesia local;
como así también la violación deberes de
información -tanto anteriores como
posteriores a la operación-, como así
también los deberes de prevención,
además de una mala praxis en el caso de
la pérdida del vítreo.
- Por su parte, tanto la clínica
como la profesional actuante insisten en
que la paciente sufrió un estado de
descompensación con intento de vómitos
y náuseas, y sin mediar lapso temporal
alguno intenta retener el vómito. En ese
movimiento, es que se provoca un
desgarro en la cápsula posterior por
donde asoma el vítreo.
- Que no existiendo
derramamiento de humor vítreo, y con la
situación absolutamente controlada se
termina la intervención con la colocación
de la lente (LIO-lente ocular), y se cierra
con nylon 10:00 para asegurar la herida,
previniendo así complicaciones mayores,
por el eventual esfuerzo de la paciente
que no pudiese controlar.
- Insiste la demandada, que el
hecho determinante para la rotura de la
cápsula no es la falta de atención,
prevención, sino el hecho de que una
circunstancia absolutamente fortuita, e
imprevisible aún para la propia paciente,
quien por un absceso de náuseas que no
pudo controlar, producido en forma
súbita y repentina, provocó que la
paciente luchara contra la cinta que
17
inmovilizaba la cabeza, provocando un
pequeño movimiento a punto tal, que el
espacio de trabajo resulta de apenas
milímetros (2 mm. a 2,5mm., en el que
resulta muy significativo cualquier
movimiento).
- Insisten en la falta de
derramamiento del humor vítreo durante
la operación y el hecho imposible de
prever (como el caso de tos o
convulsiones, afecciones totalmente
imprevisible más para una cirugía
ambulatoria del tipo de la llevada a cabo
en la actora), constituyéndose ésta en una
causa ajena a la profesionalidad y
técnica aplicada por la profesional, de
allí que peticionan el rechazo de la
demanda.
- De las posiciones seguidas por
las partes, advertimos que la situación se
centra en los siguientes aspectos:
a) La existencia de un
consentimiento informado.
b) La mala praxis en la etapa
previa, durante la ejecución del acto
médico y la verificación de si el estado de
descompensación de la paciente y los
movimientos involuntarios que ésta
realizara, eran hechos imprevisibles e
inevitables en una cirugía de esta
naturaleza y los deberes de información
por parte de la profesional actuante.
a) El consentimiento informado.
- Se entiende por consentimiento
informado, la conformidad que presta el
paciente a una práctica médica, teniendo
plena información de las consecuencias
que dicha práctica pueda originarle y
cuales son sus riesgos. Se asienta en el
principio de la autonomía de la voluntad,
en atención a que todo ser adulto y capaz
tiene el derecho de disponer sobre su
18
Jurisprudencia de Mendoza
cuerpo y la libertad de decisión sobre él.
Pero esa decisión, importa previamente
la información por parte del experto,
para poder comprender la situación antes
de decidir sobre ella.
- Esto importa un giro
copernicano en la relación médico
paciente, pues la relación vertical
tradicional existente entre el galeno y el
paciente se va transformando en una
relación democrática y horizontal, y del
modelo de un código moral único se pasa
a un esquema pluralista, donde deben
respetarse los códigos morales de cada
persona.
- En su evolución, el
consentimiento informado ha pasado
por diversas etapas; así hablamos de
consentimiento voluntario,
consentimiento informado,
consentimiento válido, e incluso en la
actualidad se alude a consentimiento
auténtico, que se caracteriza por
adecuarse plenamente al sistema de
valores de cada persona.
- Se entiende al consentimiento
informado como una declaración de
voluntad efectuada por un paciente,
luego de brindársele información
suficiente respecto del procedimiento,
tratamiento, práctica médica o
intervención
quirúrgica que se le
propone como médicamente aconsejable.
Vale decir, que el consentimiento va
unido necesariamente al deber del
médico de brindar información completa
y adecuada respecto del tratamiento o
práctica a realizar, unido a los riesgos
que pueden surgir frente a la aplicación
de las medidas que el profesional juzgue
convenientes; de allí que debe entenderse
que el consentimiento es la justificación
misma de la legitimidad del acto médico,
y que el mismo se basa en el derecho del
paciente a su autonomía y
autodeterminación.
- Si bien en nuestro Código no
existe referencia expresa a este
consentimiento informado, el principio
ha sido receptado doctrinaria y
jurisprudencialmente.
- Hooft, entiende que se trata de
una doctrina
legal con sustento
normativo en los arts. 33 y 75 inc., 22
CN, la Ley 17.142, la Ley 24.193, el
Código de ética de la confederación
médica y la Ley 24.240 (Hooft Pedro,
"Bioética y Derechos Humanos",
Depalma, Bs. As., 1999).
- Lorenzetti se enrola en esta
postura, entendiendo que deben agregarse
elementos de dogmática contractual
(Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad
civil de los médicos", Rubinzal Culzoni,
Bs. As., 1997).
- El problema se presenta con la
forma y la carga de la prueba. En
principio, es sabido que no se requiere
ningún requisito formal para la validez
del consentimiento, y es sabido que en la
mayoría de los casos el consentimiento
se presta en forma oral, salvo en
supuestos muy concretos como en los
casos de donación o trasplante de
órganos, o en casos de ensayos clínicos
sin interés particular para el sujeto de la
experimentación.
- En cuanto a la prueba, parte de
la doctrina es conteste en que ésta recae
en cabeza del médico.
- Otros se enrolan en el principio
de la carga dinámica, haciendo recaer el
"onus probandi" en aquel que está en
mejores condiciones de aportar la prueba.
Jurisprudencia de Mendoza
- Otros, por el contrario, insisten
en la postura procesalista tradicional,
insistiendo en que es el actor quien debe
probar que fue inadecuadamente
informado, o que no consintió una
determinada práctica médica. Lo que sí
debe quedar en claro es que, a falta de
una forma exigida "ad solemnitaten", el
médico puede acreditar el hecho de la
información por cualquier elemento, tales
como la historia clínica, testigos,
protocolo anestésico, etc., debiendo
siempre tenerse presente al momento de
la valoración judicial el lógico equilibrio
"Inter Partes" y la necesaria confianza
que prima en la relación
médico
paciente.
- En cuanto al objeto del
consentimiento informado, lo constituye
el tratamiento médico quirúrgico ajustado
a las leyes del arte, y los riesgos que les
son inherentes, pero no comprende el
resultado que es aleatorio, dada la
incidencia en el mismo de factores
exógenos y endógenos que pueden
truncar el fin perseguido, dado el carácter
de obligación de medios por parte del
facultativo.
- En el caso traído a resolución,
según el informe de la Facultad de
Medicina de la Universidad de Buenos
Aires, el instrumento que glosa a fs. 117
es un consentimiento general para
procedimientos terapéuticos quirúrgicos,
que cumple sólo en parte con los
criterios generales para explicar el tipo
de operación a que será sometido el
paciente, así como la posibilidad de
enfrentarse a complicaciones, las que no
se encuentran detalladas, así como
tampoco se explicita el tipo de
procedimiento anestésico a utilizarse.
19
- Resulta cierto que la pericia
rendida en la causa da cuenta que existen
explicaciones verbales por parte del
profesional que completan
la
información escrita; sin embargo, existe
la duda, dadas las diferentes posiciones
asumidas, que en el caso traído a
resolución tales explicaciones se
hubieran brindado.
- Lo que sí ha quedado claro, es
que el deber de información en la etapa
posterior a la operación, no ha sido
cumplida por la profesional actuante.
- Sostiene la actora, que con
posterioridad a la operación no se le
brindaron las explicaciones acerca de la
complicación ocurrida durante la
intervención. La Dra. Cerutti manifiesta
que su estado de asepsia no le permitía
salir del quirófano, pues había otros
pacientes esperando ser atendidos y que
una enfermera idónea fue facultada a dar
tales explicaciones.
- Entendemos, que el deber de
información por parte del profesional, no
sólo es anterior a la prestación médica,
sino también posterior a la misma y no
puede ser suplido por una enfermera,
más aún cuando las complicaciones que
se presentaron durante la cirugía
ameritaban una diligencia específica por
parte de la profesional.
- No ha quedado acreditado, tanto
por parte de la profesional como de la
Clínica, que el deber de información
inmediatamente posterior al acto
quirúrgico, junto con sus complicaciones
haya sido cumplido.
b) El acto quirúrgico, la historia
clínica y las versiones ensayadas por las
partes.
- Ha quedado acreditado en la
20
Jurisprudencia de Mendoza
causa, que la paciente sufrió un
desprendimiento total de retina en el ojo
izquierdo, que deriva en una ptisis bulbi,
que significa un endurecimiento, una
atrofia total del ojo como consecuencia
de una alteración global del mismo, y
que en definitiva implica la pérdida del
ojo.
- La Dra. Cerutti sostiene que
durante la operación la paciente sufre un
estado de descompensación con intento
de vómito y náuseas, que provoca un
desgarro en la cápsula posterior por
donde asoma el vítreo, sin que llegue a
haber derramamiento del mismo.
- El Juez de la causa, entiende
que el hecho de la paciente encuadra en
una circunstancia de fuerza mayor que
constituía un hecho imprevisible e
inevitable en una cirugía de esta
naturaleza, hecho que entiende liberador
de responsabilidad.
- La primera pregunta que
debemos hacernos, es si el estado de
nerviosismo de un paciente y su posible
estado nauseoso y de vómito, constituye
un caso de fuerza mayor en una cirugía
con anestesia no general.
- Al contestar la perito sobre las
condiciones preoperatorios en la pregunta
23 y sgtes., alude que para cualquier
intervención quirúrgica programada, se
debe evaluar la personalidad del paciente,
que no obstante ello, debido al estrés
prequirúrgico algunas personas pueden
manifestar reacciones imprevistas en el
momento de la cirugía. Señala también,
que para evitar la pérdida de humor
vítreo, los riesgos del paciente se deben
evaluar con un criterio personal, que no
obstante ello hay complicaciones
intraoperatorias en cualquier cirugía,
habiendo tomado todos los recaudos
pertinentes. Al preguntársele si todas las
situaciones preoperatorias se evaluaron y
realizaron el día de la operación de la
Sra.. Valles, contesta que no consta en
autos (pregunta 29).
- De lo expuesto por la perito,
podemos inferir que existe normalmente
un estrés prequirúrgico, y que si bien la
a dministración de sedantes y
antiespasmódicos o antiheméticos no son
de administración normal en este tipo de
operación de cataratas, no por ello debe
dejar de evaluarse si en el caso particular
resultaban o no necesarios, y tal como
señala la perito, no existe constancia en
la causa de tal evaluación.
- Debemos concluir por tanto,
que el examen prequirúrgico no fue el
adecuado para evaluar los posibles
riesgos que, de acuerdo a la personalidad
de la paciente, pudieran surgir durante el
acto quirúrgico.
- Ahora bien, el tema central está
representado por la pérdida o no del
humor vítreo durante el acto operatorio y
la decisión adoptada por la médica
actuante.
- Sostiene la Dra. Cerutti en su
contestación de fs. 155, que el humor
vítreo ni siquiera salió de su lugar
original, insistiendo a fs. 154 vta. que no
hubo derramamiento del mismo, que no
hubo necesidad de aspirar el líquido, pues
de lo contrario no hubiera sido posible la
colocación de la LIO por falta de sostén
en la posterior.
- Si bien la posición sostenida
por la Dra. Cerutti aparece como
técnicamente correcta, no es menos cierto
que el protocolo quirúrgico y la historia
clínica resultan contradictorios con sus
Jurisprudencia de Mendoza
propios dichos.
- En el protocolo quirúrgico de
fs. 120 expresamente se indica "sale
Vítreo". En la historia clínica de fs. 121,
al asentarse la anotación del día 15 de
julio de 1999, al lado del stiker
correspondiente a la lente intraocular se
indica "comienza con náusea, hace
esfuerzo y sale vítreo".
- Sabido es, que la historia
clínica es el registro que contiene toda
la información y datos con relación al
proceso asistencial de un paciente, donde
se agregan cronológicamente todos los
aspectos acerca de cada consulta o
episodio clínico.
- La interpretación de la misma
está de acuerdo con la integridad y
continuidad secuencial de sus asientos.
Las omisiones, discontinuidades y
defectos que presente la misma originan
presunciones "hominis" desfavorables al
médico a quien incumbe la prueba
tendiente a desvirtuarla, que debe ser
apreciada con criterio riguroso.
- Así, se ha sostenido que las
omisiones en las anotaciones asentadas
en una historia clínica deben ser
valoradas en juicio como antecedentes
contrarios a la posición del actuante en
el acto quirúrgico.
- La Dra. Cerutti insiste en que
no existió pérdida de humor vítreo y que
con la situación absolutamente
controlada se termina la intervención
con la colocación de la lente (LIO-lente
ocular). Sin embargo, como se dijo
precedentemente, tanto la historia clínica
como el protocolo quirúrgico contienen
afirmaciones diferentes a la sostenida
por la Dra. Cerutti.
- A estas contradicciones, se
21
agrega la contestación efectuada por la
Dra. Mulet donde a fs. 167 señala al
principio que la operación finalizó con la
colocación del lente intraocular, y la
sutura correspondiente, sin
derramamiento o pérdida del humor
vítreo. Pero a
renglón seguido
manifiesta: "Tiempo después de esa
operación la actora tuvo efectivamente
pérdida de humor vítreo y esa pérdida le
acarreó el desprendimiento de retina".
- No explica la codemandada,
Clínica de la Dra. Mulet, cuando ocurrió
esa "supuesta pérdida
posterior de
humor vítreo", pero sí da por sentado que
tal pérdida fue la que ocasionó el
desprendimiento de retina.
- De las constancias de la historia
clínica, surge que existió una pérdida de
humor vítreo, no consta que se haya
realizado una vitrectomía anterior. Al
respecto, cabe aclarar que la perito
informa que el desprendimiento total de
retina podría haberse evitado tratando la
tracción vítreo retinal, si ésta existía y
podía ser visualizada y el estado del ojo
lo permitía (49) y también aclara que el
desprendimiento de retina resulta
independiente de una complicación
operatoria, pero expresamente señala que
ocurre en un porcentaje menor (32).
- El 12 de agosto de 1999 se
consigna en la historia clínica que la
paciente notó algo "que bajó", lo que
coincide con la derivación que la Dra.
Mulet hace al Dr. Zeolite, el que en
fecha 12 de agosto solicita urgente una
autorización de vitrectomía posterior, con
un diagnóstico de desprendimiento de
retina. Por su parte, en la historia clínica
de la Dra. Mulet en fecha 13 de agosto se
consigna "Desprendimiento de retina
22
Jurisprudencia de Mendoza
total Ojo Izquierdo". Se sugiere
Vitrectomía y no es aconsejable técnica
convencional.
- Vale decir, que el
desprendimiento de retina se produce
con anterioridad a la intervención del Dr.
Zeolite, tal como consta en la historia
clínica, y surge asimismo del informe
emitido por el citado profesional obrante
a fs. 16 donde consigna "Paciente
operada de catarata con LIO en cámara
posterior en otra institución el 15 de julio
de 1999. Es derivada por presentar
desprendimiento de retina con vítreo
retinopatía proliferativa Grado 3 y
desgarro gigante nasal inferior. Es
derivada para realizar Vitrectomía en ojo
izquierdo, la cual debe ser hecha a la
brevedad, a riesgo de perder totalmente
la visión de ese ojo".
- Si la pericia médica rendida en
la causa, sostiene que la Dra. Cerutti
utilizó uno de los métodos aprobados
médicamente para la extracción del
cristalino y la colocación de la lente LIO,
que resulta ser uno de los que menos
complicaciones es capaz de producir por
sí mismo, y en el caso se produce la
complicación mayor que importa
desprendimiento de retina y culmina en
ptisis bulbi, no queda otra opción que
concluir que en el caso existió mala
praxis y que la pérdida del ojo de la Sra.
Valles fue una consecuencia de la
deficiente preparación y complicaciones
en la operación sobre las cuales la
médica demandada no ha dado una
contraprueba eficaz - no culpa o el
casus-, por lo que cabe hacer lugar a la
apelación y revocar la sentencia.
Los daños reclamados.
- La pretensión resarcitoria se
integra con los siguientes ítems:
a) Gastos realizados: Se reclama
por este concepto la suma de $ 1.200 en
concepto de gastos de co-seguro,
vitrectomía, consultas posteriores Dra.
Mulet y Dr. Zeolite.
- Es criterio unánime de los
Tribunales, que el reclamo de los gastos
de atención médica y medicamentos,
cuando existe prueba de las lesiones, no
requiere comprobación exacta, bastando
que esos guarden congruencia con la
índole e importancia de las lesiones.
- En el caso, los gastos
reclamados guardan proporción con el
daño sufrido, por lo que los mismos se
acogen y se cuantifica el daño en la suma
de $ 3.000 calculados a la fecha de esta
resolución.
- En concepto de gastos
psicológicos y psiquiátricos la actora
reclama la suma de $ 44.864,40 por
tratamiento psicológico y psiquiátrico
durante 5 años, con más el costo
farmacológico.
- La pericia psicológica agregada
a fs. 1490, da cuenta que la Sra. Valles
ha sufrido un trastorno de tipo distímico
que se caracteriza por un estado de ánimo
predominantemente depresivo durante
por lo menos dos años, acompañado de
otros síntomas depresivos que no
cumplen los criterios para un episodio
mayor (pregunta 4).
- Sin embargo, es importante
aclarar que la perito psicóloga al
contestar a la pregunta 33, indica que si
bien está de acuerdo con
las
conclusiones a las que arriba el Lic.
Nadal, no coincide en el modo en que ha
planteado la necesidad de terapia,
entendiendo que el tiempo de la terapia
Jurisprudencia de Mendoza
dependerá de la necesidad de la
evolución.
- De conformidad a las
condiciones predisponentes de la
paciente y el hecho indicado por la
perito, de que no se cumplen los criterios
para un episodio depresivo mayor, se
justiprecia que la suma a indemnizar por
este aspecto debe ascender al importe de
$10.000 calculado a la fecha de la
sentencia de primera instancia.
b) Incapacidad: La actora
reclama la suma de $ 14.402,47 teniendo
en cuenta que, de acuerdo a los baremos
de Rubistein, la pérdida de un ojo acarrea
un 42% de incapacidad.
- Debe considerarse que "los
porcentajes de incapacidad fijados por
los expertos constituyen sólo pautas a los
fines de la cuantificación del daño, pues
lo que realmente resulta de vital
importancia es el modo en que las
secuelas afectan a la víctima para
desarrollar los diversos actos de la vida
cotidiana, considerando tanto la faz
laboral como la vida de relación del
individuo, ya que la indemnización en
sede civil tiende a la integralidad"
(Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, sala M, 2002/08/06, "Gallego, José
M. y otro c. Expreso San Isidro S.A. y
otros", DJ, 2003 1, 339).
- Sobre esta base, y con
independencia de que la actora sea
jubilada, es indudable que la pérdida de
visión de un ojo produce una limitación
importante en la vida de las personas,
más aún si éstas son mayores. Por ello se
entiende que la suma peticionada guarda
relación con el deterioro sufrido por lo
que la misma se acoge, y se fija al
momento de la sentencia de primera
23
instancia en la suma de $ 15.000.
d) Daño moral: Puede decirse
que daño
moral es, en términos
generales, aquella especie de agravio
implicado por la violación de alguno de
los
derechos inherentes a la
personalidad, o sea de esos derechos
subjetivos que protegen como bien
jurídico, las facultades o presupuestos de
la personalidad: la paz, la tranquilidad de
espíritu, la libertad individual, la
integridad física, etc., todo lo cual se
resume en el concepto de "seguridad
personal", y el honor, honra, sagrados
afectos, etc., o sea en una palabra las
"afecciones legítimas" a que se refería el
Art. 1078 del Código Civil, antes de la
reforma introducida por la Ley 17.711.
- Se ha destacado que "la
indemnización en concepto de daño
moral tiene carácter reparatorio y no
represivo, a los fines de satisfacer,
compensar o paliar en parte el daño
espiritual y moral sufrido a consecuencia
del hecho. No tiende a sancionar al
causante del daño, sino que tiene por
finalidad, reparar los padecimientos que
debe soportar la víctima". (Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de
6a. Nominación de Córdoba, 1995/08/11,
"Banegas, Roberto c. D.I.P.A.S.", LLC,
1996 717).
La fij ación de sumas
indemnizatorias en concepto de daño
moral no está sujeta a reglas fijas. Su
reconocimiento y cuantía depende del
arbitrio judicial, para lo cual basta la
certeza de que ha existido, sin que sea
necesaria otra precisión. (Art. 90 inc. 7º
del C.P.C.).
- Esta Cámara ha resuelto que
"no es menester la prueba concreta del
24
Jurisprudencia de Mendoza
daño moral cuando existen lesiones
corporales". (Fallo del 04/10/1994,
Expte. 21.600 "Sardi Marcela del C. y ot.
c/Orlando Gregorio Aciar p/Daños y
Perjuicios", Cámara Civil 4, LS: 131:231;
para el tratamiento de este tema, puede
verse de esta Cámara: fallo del
25/09/1996, Expte. 22.631 "Palma Aída
Inés y Ot. c/ Alfredo D. Rosales y Ot. p/
Daños y Perjuicios", LS; 139:176; fallo
del 18/11/1996, Expte. 22.002 "Sosa de
Díaz, Dora c/ Agustina E. Wohlfart y
Ots. p/ Daños y Perjuicios", LS 139:235).
- Se estima entonces, que para
acreditar el daño moral no es necesaria la
prueba objetiva de un determinado
padecimiento; basta con que se acrediten
las circunstancias en las cuales, según las
reglas de la vida constatables por la
experiencia común, el contenido de aquél
es una consecuencia normal del evento
dañoso.
- En la causa, debe valorarse los
padecimientos sufridos por la actora, la
disminución de su autovalía y la angustia
producida por la pérdida de un órgano
vital, por lo que se estima razonable
cuantificar el monto en la suma de $
35.000 calculada a la fecha del fallo
apelado.
- En síntesis, prospera la
apelación de la actora, debiendo
revocarse la sentencia y acogerse la
demanda en la suma de $ 63.000 a la
fecha del fallo apelado, a lo que debe
adicionarse los intereses de la Ley 4087
desde la fecha del hecho y hasta la
sentencia de primera instancia, y a partir
de allí la tasa activa hasta el efectivo
pago.
- La condena debe extenderse a
la clínica de Ojos Dra. Mulet S.R.L. tanto
por el hecho del dependiente como por la
violación de la obligación de seguridad,
y hacerse extensiva a la aseguradora
Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. en
la medida del seguro.
II. Contra esta resolución los
demandados
articularon sendos
recursos de inconstitucionalidad .
- Recurso de inconstitucionalidad
de Triunfo Cooperativa de Seguro
Alega la recurrente:
- Arbitrariedad por apartamiento
de las alegaciones de las partes y de la
prueba traída al proceso, arbitraria
apreciación de la prueba.
- Respecto del consentimiento
informado, la sentencia transcribe el
informe de la Facultad de Medicina de la
UBA para afirmar que el instrumento de
fs. 117 es un consentimiento general para
procedimientos quirúrgicos y omite que
la última parte del párrafo que transcribe
reconoce que el consentimiento puede ser
oral.
- Disiente con el informe de la
Facultad porque no atiende al caso
concreto; que a fs. 117 la actora
reconoce haber sido informada de la
operación y las posibles complicaciones
por lo
que se proporcionó la
información pertinente. Concluye que
de la simple lectura del instrumento de
fs 117 y de lo informado por el Perito
médico a fs. 1751 y por la Sociedad
Argentina de Oftalmología, el
consentimiento fue prestado en debida
forma. Que la afirmación de la Cámara
sobre el procedimiento anestésico es
arbitraria ya que en las operaciones de
cataratas se usa anestesia local y general
sólo en casos específicos.
- Que es arbitraria la afirmación
Jurisprudencia de Mendoza
de la Cámara que no ha sido cumplido el
deber de información en la etapa
posterior a la operación; que no podía
suplir una enfermera la información que
debía dar la Dra. Cerutti y que se probó
que ni la profesional ni la Clínica lo
cumplieron. Sostiene que la Dra. Cerutti
debía continuar en el quirófano para
efectuar otras operaciones y que en la
contestación de demanda se expresó que
las explicaciones las dio al día siguiente.
Afirma que la Perito a fs. 1771 refiere
que en el post operatorio fue controlada
dos veces por la Dra Cerutti.
- Respecto de la historia clínica
afirma el recurrente que está probado
que el desprendimiento de retina no se
produjo en la operación del 11/8/99; que
en la copia que obra a fs. 121, el 12/6/98,
al fijar la fecha para la cirugía se
consigna "se hará estudio clínico
completo" y en las instrucciones del
preoperatorio se hace saber a la paciente
que debe informar si surge algún
problema de salud , motivo por el que si
la actora se encontraba antes de la
operación en un estado nauseoso debía
informarlo para que se tomara alguna
decisión al respecto y si lo ocultó es su
exclusiva responsabilidad.
- Respecto de la pérdida de
humor vítreo y la decisión tomada,
destaca que no es contradictorio lo
consignado en la historia clínica y en el
protocolo quirúrgico con lo afirmado por
la Dra. Cerutti en la contestación de la
demanda. Que es claro que no hubo
importante derramamiento de humor
vítreo pues en tal caso la lente no se
hubiera podido colocar y, que la pérdida
de humor vítreo se produjo el 11/8/99
con la operación del Dr. Zeolite
25
(argumento expuesto a fs. 47); cita la
respuesta de la Sociedad Oftalmológica
a fs. 1079, n° 18, que una ruptura
capsular puede venir o no acompañada
de pérdida de humor vítreo; la respuesta
de fs. 1770 n° 21 que no atribuye
responsabilidad a la Dra. Cerutti y la
respuesta nº 24 a fs. 1763 por la que la
perito sostuvo que era conveniente
continuar con el procedimiento lo más
rápidamente posible.
- Que si se hubiera presentado un
derramamiento de humor vítreo éste se
podía aspirar con el dispositivo que para
tal efecto tiene la máquina
del
facoemulsificador; que si como dice la
perito la Dra. Cerutti obró en la forma
adecuada, ello implica que no tuvo
necesidad de usar el dispositivo porque
no existió el derramamiento y si se
hubiera producido se debería previamente
aspirar el humus pues en tal caso no se
podría haber colocado la lente
(argumento expuesto a fs. 47 vta.). En
consecuencia no puede sostener la
sentencia que existió derramamiento de
humor vítreo pues ello no está probado.
- No existe relación de
causalidad entre la operación, la
complicación y el desprendimiento de
retina.
- Finalmente se agravia que la
sentenciante haya concluido que el
desprendimiento de retina sea la mayor
complicación que pueda presentarse
cuando la pericia estableció que la
ruptura de cápsula posterior es una
complicación moderada; que el
desprendimiento se produjo después de
la operación y por causas que pueden
tener otro origen; que la alusión a que la
demandada no ha podido ofrecer prueba
26
Jurisprudencia de Mendoza
de su no culpa, con cita de Bueres, está
referida a una responsabilidad objetiva,
cuando la responsabilidad médica esta
fundada en la culpa.
-Recurso de Inconstitucionalidad
de la médica Rosana Cerutti
Aduce la recurrente:
- La sentencia es arbitraria, parte
de la falsa premisa de duda acerca de la
existencia del consentimiento informado
anterior a la operación y la certeza
respecto de la inexistencia del deber de
información posterior al acto quirúrgico;
omite pruebas y valora arbitrariamente el
resto de las pruebas.
- Que se omitió la pericia
oftalmológica
y el informe de la
sociedad de oftalmología, cuyas
respuestas transcribe
y de cuya
contundencia mal puede concluir el
sentenciante que duda acerca de la
existencia del consentimiento.
- En el mismo orden se agravia
sobre la inexistencia del deber de
información posterior a la operación;
que si bien la Sra. Valles finalizada la
operación fue atendida
por una
enfermera especializada al día siguiente
fue atendida por la Dra. Cerutti a los
fines de brindarle las explicaciones de
rutina; que se extendieron los controles
post operatorios según surge de la
historia clínica.
- Se agravia de la conclusión de
la sentenciante respecto de la evaluación
pre-quirúrgica. Aduce conforme las
respuestas de la Perito Dra. Laurencio,
que transcribe, que en este tipo de
cirugías
los antieméticos
no se
administran de rutina. Que la actora
previo a la cirugía no refirió síntomas de
nerviosismo.
- Que en el informe emitido por
la Sociedad Argentina de Oftalmología
que también transcribe , denota un
cúmulo de prueba que la ad-quem
valoró de modo parcializado.
- Que la sentenciante no se coloca
en la circunstancia de tiempo modo y
lugar en las cuales la Dra. Cerutti
completó la historia clínica; refiere que
la profesional lo que en realidad quiso
dar a entender fue que durante la
operación se produjo sólo un "asomo de
vítreo" y nunca hubo "derramamiento"
del mismo , ya que de lo contrario le
hubiera resultado imposible a la cirujana
colocar la lente LIO, tal como se hizo.
Que por la apretada síntesis se utilizó la
palabra "sale" (ver fs. 236 vta.).
- Que es antojadizo colocar la
pérdida de humor vítreo y posterior
desprendimiento de retina
en el
momento de la cirugía cuando los
especialistas han dictaminado que el acto
quirúrgico se desarrolló con diligencia.
La Dra. Cerutti actuó diligentemente
antes, durante y después de la cirugía.
- Que se imputa responsabilidad
por un hecho no esgrimido en la
demanda, se sostiene que no existió
consentimiento informado, hecho no
invocado en la etapa procesal
correspondiente.
III. Solución del caso:
A) Tiene dicho este Tribunal que
la arbitrariedad fáctica
resulta
canalizable por la vía del recurso de
inconstitucionalidad en razón de la
gravedad que implica la anulación de un
acto jurisdiccional regularmente
expedido, la verificación del vicio ha de
juzgarse severamente a los efectos de no
Jurisprudencia de Mendoza
invadir jurisdicción extraña al remedio
extraordinario. En este sentido adoctrina
el Tribunal siguiendo el pensamiento de
la CSJN (LL 145-398 y nota), que la
tacha de arbitrariedad en el orden local
no importa admitir una tercera instancia
ordinaria contra pronunciamientos
considerados erróneos por el recurrente.
El principio reviste carácter excepcional
y su procedencia requiere una decisiva
carencia de razonabilidad en la
fundamentación; si la sentencia es
suficientemente fundada cualquiera sea
su acierto o error, es insusceptible de la
tacha de arbitrariedad.
La arbitrariedad existe en los
casos de análisis erróneo (cuando el error
es inexcusable) ilógico o inequitativo del
material fáctico. La omisión o
merituación torcida de prueba decisiva,
relevante, esencial y conducente para la
adecuada solución del litigio, hace que el
fallo no sea una derivación razonada de
lo alegado y probado en la causa,
agraviando el art. 18 de la Constitución
Nacional (L.S. 238-392).
E l
r e c u r s o
d e
inconstitucionalidad tiene carácter
excepcional, por ello, las causales se
interpretan restrictivamente, evitando
que la Corte se convierta en una tercera
instancia ordinaria, contraviniendo todo
el sistema recursivo (L.S. 223-176).
A su vez, debe distinguirse los
supuestos de discrepancia valorativa de
aquellas causales de inconstitucionalidad
definidas como omisión de prueba
decisiva o valoración arbitraria de la
misma, y en este sentido se ha resuelto
que "la simple discrepancia valorativa no
alcanza para sustentar un recurso
extraordinario de inconstitucionalidad. El
27
juez es soberano para decidir y definir
cuáles elementos de juicio apoyan la
decisión, no está obligado a considerar
todos los rendidos, sino sólo los
elementales para fundar apropiadamente
la decisión, según el principio de la sana
crítica racional y el juego de las libres
convicciones. Sólo le está vedado
apoyarse en las íntimas convicciones.
Valoración arbitraria significa evaluar la
prueba con ilogicidad, en contra de la
experiencia o del sentido común.
Arbitrariedad es absurdidad, contraria a
la razón, desprovisto de elementos
objetivos y apoyado sólo en la voluntad
de los jueces" (L.S. 302-445).
En conclusión, la tacha de
arbitrariedad es improcedente si se funda
en una mera discrepancia del recurrente
con la apreciación de los hechos y la
interpretación de la prueba efectuada por
los jueces de grado, toda vez que la
procedencia de la impugnación requiere
la enunciación concreta de las pruebas
omitidas y su pertinencia para alterar la
decisión de la causa (LS 226-440).
B) Conforme los criterios arriba
expuestos estoy persuadido, que en el
caso no existe la arbitrariedad alegada,
por las razones que a continuación
expongo.
En el caso la sentenciante
concluyó en la existencia de
responsabilidad por mala praxis médica
en una
operación programada de
cataratas practicada el 15/7/99 a una
paciente de 65 años
mediante la
denominada técnica
de
facoemulsificación (técnica que utiliza
el ultrasonido para convertir el núcleo
del cristalino en pequeñas partículas para
aspirarlo y colocar en su lugar una
28
Jurisprudencia de Mendoza
lente) por incumplimiento del deber de
información (previo y posterior al acto
operatorio) por parte de la profesional
actuante, que efectuó un examen
prequirúrgico inadecuado para evaluar
los riegos de acuerdo a la personalidad
del paciente, quien sufrió durante la
operación un estado nauseoso que
determinó pérdida del humor vítreo y,
aunque se colocó la LIO
(lente
intraocular)
se
produjo con
posterioridad un desprendimiento de
retina que culminó en una vitrectomía
practicada en agosto de ese año por otro
profesional, de otra institución al que fue
derivada , con pérdida total de la visión
del ojo izquierdo.
Ambos recurrentes con agravios
similares resisten el reproche proferido
por la sentenciante al incumplimiento
del deber de información que debe
asumir el profesional. Alega que a fs.
117 la actora reconoce haber sido
informada de la operación y las posibles
complicaciones por lo que, dice, se
proporcionó la información pertinente alegación que corrobora con una breve
respuesta afirmativa de la Perito a fs.
1751 - . Tal aspecto no demuestra
arbitrariedad de la conclusión contraria
de la sentenciante, que se apoyó en el
informe proporcionado por la UBA a fs.
480, que previo explicar en qué consiste
el consentimiento informado, efectuó
certeras objeciones al instrumento de fs.
117 . Así, expuso que utiliza una fórmula
general para ser utilizada para dos tipos
de cirugía; cumple en parte con los
criterios generales de explicar el tipo de
operación a que será sometido el
paciente, así como la posibilidad de
enfrentarse a complicaciones, las que no
se encuentran detalladas, así como
tampoco se explicita el tipo de
procedimiento anestésico a utilizarse;
remarca que la ley no obliga el
consentimiento escrito. A su vez el
informe de la UBA también indica que
el documento de fs. 117 se expresa en
rasgos generales que se le ha explicado a
la paciente los beneficios y también a
grandes rasgos se expresa que se informó
sobre las complicaciones.
Como se advierte la discrepancia
de la recurrente no tiene asidero, la
sentenciante merituó la completividad
del informe expedido por la UBA que
analizó puntualmente el instrumento de
fs. 117, por lo que no cabe a su respecto
atribuir arbitrariedad alguna.
B) El recurrente también disiente
con la sentenciante en la atribución de
incumplimiento del deber de información
en la etapa posterior a la operación.
Sostiene que la Dra. Cerutti debía
continuar en el quirófano para efectuar
otras operaciones y que
en la
contestación de demanda se expresó que
las explicaciones las dio al día siguiente;
que la Perito a fs. 1771 refiere que en el
post operatorio fue controlada dos veces
por la Dra Cerutti.
Se advierte que la discrepancia
básicamente se sustenta en afirmaciones
proporcionadas por la misma parte
interesada, sin apoyo en las constancias
objetivas de la causa.
En efecto, la cita
que el
recurrente opone como favorable a su
postura, dictamen pericial de fs. 1771,
respuesta a pregunta 26 que dice:
"En el interrogatorio realizado a
la paciente, Sra. Valles, refiere que en el
post-operatorio fue controlada dos veces
Jurisprudencia de Mendoza
por la Dra. Cerutti, luego por otros
médicos por encontrarse la Dra. en un
congreso
y se diagnosticó el
desprendimiento de retina por la Dra.
Mulet, quien le dice que debe volver en
horas de la tarde para que la examinen
en conjunto con el Dr. Alcover, quien
manifiesta
que la paciente presenta
desprendimiento total de retina de ojo
izquierdo y requiere tratamiento
quirúrgico especializado por un cirujano
vitreoretinal. Refiere la paciente que en
ese momento, encontrándose ella, el Dr.
Alcover
y la Dra. Mulet en el
consultorio, ésta realiza un llamado
telefónico al Dr. Zeolite para referirle el
caso y que le derivará el paciente."
Se advierte del relato de la
paciente a la perito, la existencia de dos
controles luego de la operación; la
paciente no refiere que haya recibido
información alguna
sobre la
contingencia
acaecida en el acto
operatorio ni sobre su eventual
consecuencia; que luego intervinieron
otros médicos (por ausencia de la
doctora que la operó que estaba en un
congreso); que el desprendimiento de
retina lo diagnosticó la Dra. Mulet, quien
luego la examinó con el Dr. Alcover; que
estando la paciente con ambos
profesionales en el consultorio
se
efectuó la llamada telefónica al Dr.
Zeolite para referirle el caso y derivarla.
Merituó que del
informe
pericial, no surge certeza alguna que la
paciente haya sido informada por la
Dra. Cerutti ni por los otros
profesionales, más bien, está claro que la
Dra. Cerutti estuvo ausente y, que los
profesionales de la Clínica requirieron
consultas entre sí para culminar en la
29
mentada derivación.
Tampoco es audible la
explicación ensayada acerca de que el
informe lo brindó una enfermera porque
la Dra. debía continuar operando, pues
como se viera las citas posteriores a la
operación tampoco revelan el adecuado
cumplimiento del deber médico.
No surge arbitrariedad en la
sentencia , las constancias de la causa no
revelan conocimiento
explícito y
definido del paciente acerca de las
contingencias previas al acto operatorio
ni sobre sus consecuencias a raíz de la
descompensación padecida durante el
mismo.
La alegación del recurrente
acerca de la referencia en la historia
clínica sobre "estudio clínico completo",
carece de sustento, la historia clínica a fs.
121 dice: " se hará control clínico
completo", información que data del
12/6/98 y, la operación se realizó un año
después, el 15/7/99.
A su vez, la descompensación y
estado nauseoso padecido por la paciente
durante la operación, tratándose de una
cirugía programada y sin anestesia
general, no aparece como un caso
imprevisible o que no hubiese podido
minimizarse si los estudios previos se
hubiesen efectuado adecuadamente en
función de la personalidad del paciente.
Tal aspecto, a los fines de merituar la
responsabilidad del galeno fue puesto de
manifiesto por el tribunal, con apoyo en
el dictamen pericial (fs 1744 respuesta 23
y fs. 1745 respuesta 29). Expuso la
perito que "..se debe evaluar la
personalidad del paciente ya que se
requerirá su colaboración, eso se efectúa
en las consultas previas a la cirugía, no
30
Jurisprudencia de Mendoza
obstante debido al estrés prequirúrgico
algunas personas pueden manifestar
reacciones imprevistas". Preguntada la
perito acerca de si estas situaciones
preoperatorias se realizaron el día de la
operación, respondió: "No consta en
autos."
Como se advierte las alegaciones
de los recurrentes, pese a su esfuerzo
impugnativo, no revierten la conclusión
de la sentenciante
acerca de la
responsabilidad del galeno por
incumplimiento de
su deber de
información anterior y posterior a la
prestación médica, así como el estudio
previo de las características del paciente
a fin de evaluar sus posibles reacciones
al enfrentarse a la vivencia estresante
que genera someterse a una operación.
C) La Sala se ha expedido acerca
del proceso de información que debe
cumplimentar el médico con su paciente
y las consecuencias desfavorables que se
derivan de su omisión. En precedente
registrado en autos Nº 82.423,
"Mangiafico José en ... Mangiafico y ot.
c/ Díaz", LS 357-221, 12 /10/05, Dres.
Kemelmajer, Romano y Pérez Hualde,
se responsabilizó al médico que omitió
informar que no se trataba de un
embarazo de gemelos como surgía de
estudios precedentes (ecografía realizada
por la nuera del médico obstetra) y, la
madre padeció daño psicológico porque
supuso que se trató de una sustracción de
bebé en el hospital.
También en la causa N° 86.665,
"R DE SSM del H en J.. R de SS c/ JCC
y ot. p/ D y P", del 31/3/08, suscripta
por los Dres. Romano, Kemelmajer y
Pérez Hualde, se expuso: "Aún cuando el
profesional no hubiese incurrido en
negligencia o torpeza, puede igualmente
generarse responsabilidad por los daños,
si el médico hubiese actuado sin el
consentimiento informado. Desde esta
óptica, el concepto de mala praxis
médica incluye no sólo la negligencia o
la torpeza en la realización del
tratamiento o práctica, sino también en
realizarla sin haber anticipado
al
paciente los datos suficientes para que
éste pudiese prestar su consentimiento
informado (CN Com., Sala D 2004/06/02
"G. de A. M. c/ Policlínico Central de la
Unión Obrera Metalúrgica", Rev. de
Responsabilidad civil y seguros Año VI
N° X Nov. 2004 pág. 43)". Se agregó
más adelante: "Aplicando estos
principios al caso de autos, asiste razón
a la recurrente en cuanto no surge de las
constancias de autos que la paciente fue
debidamente informada que se le
extraerían sus dos ovarios o se le
practicaría una histerectomía anexa y
cuáles serían las consecuencias de tal
proceder; por tanto, no tuvo la
oportunidad de decidir y
consecuentemente la oportunidad de
negarse a que le efectuaran tal práctica.
Tal circunstancia debió ser
acreditada por el profesional por ser
quien se encontraba en mejores
condiciones de probar. Adviértase que es
un hecho no controvertido en la causa
que se trató de una cirugía programada,
no fue una emergencia que le haya
impedido al facultativo obtener el
consentimiento de la paciente por escrito
para la extirpación de sus órganos
reproductores tal como se lo exigía el art.
19 inc. 3 de la Ley de Ejercicio de la
Medicina; o al menos dejar constancia en
la historia clínica de la posibilidad de una
Jurisprudencia de Mendoza
ooferoctomía ante la posibilidad cierta de
tal práctica conforme lo afirmó la
accionada al contestar demanda.".
"El profesional médico debe
informar de manera suficiente y clara,
adaptada al nivel cultural de cada
paciente, acerca de los riesgos de la
operación según sea el caso, sus secuelas,
evolución previsible y limitaciones
resultantes" ( CN Civ Sala I 30-3-90, LL
1991-A-141;
en pág. 18, n° 66,
Jurisprudencia temática, Manual de Mala
Praxis Médica, ed. Juris).
D) Respecto de la descompensación de la paciente durante la práctica quirúrgica y el consiguiente
derramamiento del humor vítreo que
desembocaría en la fatal consecuencia de
pérdida total de la visión del ojo operado,
tampoco se advierte arbitrariedad de la
sentencia en su conclusión.
Más allá de las imprecisiones de
los recurrentes en su esfuerzo por resistir
la imputación: la citada en garantía
expresó a fs. 47 que no hubo importante
derramamiento de humor vítreo pues en
tal caso la lente no se hubiera podido
colocar y a fs. 47 vta. cuarto párrafo
infirió que no existió el derramamiento.
La Dra. Cerutti a fs. 236 vta.; refiere
que en la historia clínica la profesional
quiso dar a entender fue que durante la
operación se produjo sólo un "asomo de
vítreo" y nunca hubo "derramamiento"
del mismo, ya que de lo contrario le
hubiera resultado imposible a la cirujana
colocar la lente LIO, tal como se hizo;
que por la apretada síntesis se utilizó la
palabra "sale".
Se advierte que ninguno de los
dichos ensayados logra derrumbar las
constancias indubitables que surgen del
31
Protocolo Quirúrgico suscripto por la
propia Dra. Cerutti a fs. 120 , allí se
consigna: "…facoemulsificación que
no se completa totalmente porque la
paciente comienza un estado nauseoso e
importante esfuerzo físico - sale vítreose coloca LIO- ..". A fs. 121 la Historia
Clínica consigna el día de la operación
15/7/99: "LIO CP comienza con náusea,
hace esfuerzo y sale vítreo" .
Es obvio que en la operación
hubo una complicación que impidió que
la facoemulsificación se completara
totalmente - como se consigna en el
protocolo- y salió humor vítreo protocolo e historia clínica.
Respecto del desprendimiento de
retina, tampoco surge duda alguna que el
mismo no se produjo con la operación
efectuada por el Dr. Zeolite, sino antes,
esto es mientras la paciente estuvo bajo el
cuidado de la clínica demandada. Baste
para ello la constancia que emerge de la
propia historia clínica, que
cronológicamente llevada consigna el
12/8/99 "el miércoles notó algo que bajó
y leve dolor"; el 13/8/99 : "DR total OI
tracción vítrea en zona inferior- sugiere
vitrectomía - no es aconsejable técnica
convencional - aparece el miércoles
pasado". A su vez estos datos se
corresponden con la constancia suscripta
por el Dr. Zeolite a fs. 16 que da cuenta
de la "Paciente operada de catarata con
LIO en cámara posterior, en otra
institución el 15/7/99. Es derivada por
presentar desprendimiento de retina con
Vítreo retinopatía Proleferativa grado C3
y desgarro gigante nasal inferior. Es
derivada para realizar Vitrectomía en
ojo izquierdo, la cual debe ser hecha a la
brevedad, a riesgo de perder totalmente
32
Jurisprudencia de Mendoza
la visión de ese ojo".
E) Por último, tampoco asiste
razón a la recurrente en punto a que se
imputa responsabilidad por un hecho no
esgrimido en la demanda, que el
consentimiento informado fue un hecho
no invocado en la etapa procesal
correspondiente.
La aseveración no responde a las
constancias objetivas de la causa. La
accionante se refirió al consentimiento en
su demanda , a fs. 71 y 72 vta., el tema
formó parte de los aspectos probatorios
solicitados mediante prueba informativa
(fs. 88/89 punto "E" , preguntas 22 a 25).
La propia demandada, Dra. Cerutti
ofreció prueba instrumental a fs. 158 y
vta. (formulario de consentimiento
terapéutico quirúrgico y formulario de
instrucción preoperatoria); la Clínica
Privada a fs, 169 vta. adhirió a la prueba
ofrecida por la Dra. Cerutti y, la citada en
garantía a fs. 202 adhirió a la prueba y a
fs. 198 vta. especificó que la actora fue
informada de los riesgos quirúrgicos
mediante el consentimiento informado.
F)
En cuanto a
la
instrumentación del consentimiento
informado y su íntima vinculación con
los datos asentados en la historia clínica
expresa la doctrina: "Por empezar, el
consentimiento informado es un proceso
prolongado que se va dando entre
profesional y paciente, que luego deberá
instrumentarse en algún documento. El
documento por excelencia para
instrument ar el consentimiento
informado es la historia clínica o la ficha
médica del paciente" (Vázquez Ferreyra,
en "El consentimiento informado en la
práctica médica", pág. 839 en Código
Civil de, Alberto J. Bueres, Elena
Highton, tomo 4-A). "Se consideran de
mucho mayor utilidad las anotaciones
efectuadas por el médico en la historia
clínica del paciente. Las Cortes suelen
atribuir gran importancia a estas
anotaciones, especialmente cuando las
mismas son progresivas y resulta claro
que
fueron
efectuadas
contemporáneamente respecto de los
hechos que registran. Asimismo, se les
da mucho crédito cuando identifican
cuestiones o aspectos especiales
expresados por el paciente. Estas
anotaciones no necesitan ser voluminosas
ni ocuparle mucho tiempo al profesional:
Si en la historia clínica del Hospital o
Consultorio se recogen elementos
relevantes de la conversación con el
paciente, ello puede ser mucho más
creíble que cualquier otra prueba
aportada por las partes involucradas en el
juicio". "En sentido similar se ha dicho
que en íntima relación con el deber de
informar, la historia clínica constituye un
documento de gran trascendencia a
efectos probatorios puesto, que en él se
refleja todo lo relativo a la enfermedad
del paciente" (ob. cit. pág. 840).
En definitiva, podrá
o no
compartirse el resultado al que se arriba
pero en modo alguno puede sostenerse
que el pronunciamiento sea arbitrario ya
que conforme lo sostiene reiteradamente
este Tribunal, para que una sentencia sea
arbitraria debe incurrir en una omisión
decisiva de valoración de la prueba o en
su valoración arbitraria (LS 295-482).
En el caso no verificándose tal supuesto,
la sentencia deberá mantenerse como
acto jurisdiccional válido atento la
excepcionalidad del recurso en examen.
Por las razones expuestas, si la
Jurisprudencia de Mendoza
solución es compartida por mis colegas
de Sala corresponde el rechazo de los
recursos de inconstitucionalidad
articulados.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Llorente y Böhm, adhieren al voto que
antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este
punto,
puesto que ha sido planteado para el
e ve n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Llorente y Böhm, adhieren al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las cuestiones
que anteceden, corresponde imponer las
costas de los recursos extraordinarios
de inconstitucionalidad se imponen a
cargo de las recurrentes vencida (arts. 35
y 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Llorente y Böhm, adhieren al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
33
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 05 de octubre de
2.010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar los recursos de
inconstitucionalidad articulados por
Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada
a fs. 33/55 y por la Dra. Rosana Cerutti
a fs. 199/243 vta. de autos.
II. Imponer las costas por los
recursos extraordinarios de
inconstitucionalidad a cargo de los
recurrentes vencidos.
III.
Regular los honorarios
profesionales...
IV. Dar a la suma de pesos
quinientos treinta y cuatro ($ 534), de la
que dan cuenta las boletas de depósito
obrantes a fs. 1 y 141, el destino previsto
por el art. 47 inc. IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.:Dr. Jorge H. Nanclares,Dr.
Pedro J. Llorente y Dr.Carlos Böhm.
34
Jurisprudencia de Mendoza
EJECUCION HIPOTECARIA
Liquidación . Sentencia . Capital
.
Queda incursa dentro de las causales
establecidas por el art. 150 inc. 4 Código
Procesal Civil y resulta arbitraria por
incongruencia, la resolución que, en el marco
del procedimiento establecido en la ley 7684,
aprueba una liquidación en la que no se
respeta el capital que se condena a pagar en
la sentencia, sin que se haya acreditado que
dicha
su m a c o n tu v ie s e in te r e s e s
capitalizados.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.947 "Pithod Federico y ot. en j°
179.048/33.701 H.S.B.C.. Arg. S.A. c/ Cortijo
Pablo Bernabé p/ Ejec. Hip. s/ Inc."
Mendoza, 23 de abril de 2010
Sala Primera
Romano-Nanclares-Llorente
L.S.412-227
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el Recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
El presente proceso se inicia con
la interposición de la presente ejecución
hipotecaria que dedujera la institución
bancaria "HSBC Bank Argentina S.A."
contra el demandado Pablo Bernabé
Cortijo.
La demanda se interpuso por la
suma de $ 57.961,25, más intereses
pactados e IVA sobre intereses; ello,
desde la fecha de producción de la mora,
acaecida el día 22/9/03.
El demandado opuso excepciones
que fueron rechazadas por la sentencia de
primera instancia que hizo lugar a la
pretensión ejercida, en su totalidad.
Dicha sentencia fue consentida por las
partes.
En la etapa de ejecución de
dicha sentencia, el demandado interpone
incidente innominado en los términos
del art 255 del C.P.C, al que se le dio el
trámite de ley. Una vez realizado el
informe técnico correspondiente por el
Cuerpo Médico Forense y producido el
dictamen del Ministerio Fiscal, el
Tribunal ordena practicar liquidación
por Secretaría.
En su consecuencia, a fs. 173 y
vta. se practica dicha liquidación en la
que se afirma que, para las
actualizaciones, debe tomarse el monto
original actualizado hasta la fecha del
primer retiro y el saldo así resultante,
debe actualizarse hasta el siguiente pago
y así sucesivamente. Para ello toma
como capital, la suma de $ 27.961,25 al
22/9/03, al que aplica el CVS, intereses e
IVA. A continuación procede a efectuar
la liquidación de los otros rubros, entre
ellos los honorarios.
A fs. 178 la entidad bancaria
accionante impugna la liquidación,
cuestionando los intereses. Afirma que a
partir de la fecha del cese del índice
correctivo (31/3/04), los intereses
devengados deberán liquidarse a tasa
pactada.
En su contestación la demandada,
rechaza la impugnación efectuada y, a
su vez, observa parcialmente dicha
liquidación. Afirma que, si bien la misma
adecuó el capital conforme los
parámetros de la Ley 7684, no hizo lo
mismo con los honorarios, los que
deberán reducirse, adecuándolos en
forma proporcional al capital indexado.
Jurisprudencia de Mendoza
En primera
instancia
( f s . 1 88 / 1 9 0) s e r e c h a za n l a s
observaciones efectuadas por la actora y
la demandada y se confirma la
liquidación practicada. La resolución fue
apelada por la demandada. De la
expresión de agravios a fs. 201, se corrió
traslado a la contraria. A fs. 198 funda
el recurso la demandada y luego de
resolverse una alternativa procesal
(recurso de reposición a fs. 217/218), la
actora
por intermedio de su
representante a fs. 222 expresa que su
mandante carece de interés en el planteo,
en tanto la suerte del mismo versa sobre
honorarios a los términos del art. 40 del
CPC.
A fs. 228 el Dr. Federico Pithod
alega razones y luego de señalar la
gratuidad que otorga al trámite apelatorio
el art. 40 del C.P.C., entre sus
argumentos señala al Tribunal, que jamás
adecuó el capital de condena a las
pautas liquidatorias de la Ley 7684.
La Cámara de Apelaciones,
admitió el recurso de la demandada,
haciendo lugar en definitiva al reclamo
por ella efectuado en la impugnación de
la liquidación, referidas a la adecuación
de los honorarios profesionales al capital
de condena.
En su resolución, la Cámara
luego de relatar la posición asumida por
las partes, afirma que la suma de $
27.961,25 se obtuvo determinando la
diferencia entre el capital concedido en
préstamo, pesificado, menos las
amortizaciones de capital de que da
cuenta el reconocimiento del pago de 54
cuotas que incluían tanto las cuotas de
amortización del capital, como los
intereses pactados con el sistema francés.
35
Agrega que la propia actora al
observar la liquidación, nada dijo del
capital determinado en la misma y sólo
cuestionó los intereses aplicados a partir
del 31/3/04, lo que implica que admite
que el capital adeudado a la fecha de la
mora era de $ 27.961,25. Conforme a
ello, entendió que debían adecuarse los
honorarios regulados por el trámite de la
ejecución hasta la sentencia, los que, en
función de las pautas arancelarias
establecidas, arrojaba la suma total de $
5.033,02. Sobre esos honorarios deberá
la liquidación calcular los intereses, con
las tasas consignadas en la liquidación de
fs. 173, que fueron consentidas por los
profesionales.
Afirma que, cuando se rehaga
esa
liquidación, los profesionales
tendrán derecho a una regulación
complementaria al 9/11/07, sobre el
monto que surge del CVS y los intereses
determinados en la liquidación de fs.
173, es decir sobre $ 23.185,65.
Contra esta resolución, la actora
interpone recurso de aclaratoria,
sosteniendo que el cálculo que el fallo
introduce como capital
por la
liquidación, no se condice siquiera con
una imputación directa de todos y cada
uno de los pagos de amortización del
capital. Que no ha habido nunca
intención del a quo de imputar las cuotas
abonadas en forma directa a capital. Que
cuando expresa la suma de $ 27.961,25,
debió consignarse el importe de $
57.961,25. Que ello sólo es un error
material, que surge también de las
afirmaciones efectuadas por el a quo
respecto de la cosa juzgada, dado que
entiende estar reflejando en números
determinados aquello mismo que
36
Jurisprudencia de Mendoza
condenó por sentencia y no otra cosa.
El recurso de aclaratoria fue
rechazado por la Cámara por entender
que el planteo efectuado excedía el
ámbito del art. 132 del CPC.
Contra la resolución de Cámara
y su aclaratoria, la actora y sus
profesionales interponen el presente
recurso extraordinario de
Inconstitucionalidad.
Entienden que la resolución de
Cámara resulta arbitraria por resultar
violatoria de la garantía constitucional de
inviolabilidad de la propiedad y de
respeto al debido proceso. Que la misma
carece de las formas indispensables
como para poder reputarse válida; ello,
por falta de fundamentación, por decidir
en forma incongruente y por presentarse
como producto final
de un
procedimiento previo viciado y no
consentido por los recurrentes.
Entiende conforme a las razones
que expone, que la Cámara debió
declarar mal concedido el recurso de
apelación. Que debió estarse a la firmeza
de sus propias resoluciones previas,
habida cuenta que la contraria no aclaró
nunca, que el recurso lo hacía a los
términos del art. 40 del C.P.C. Por
consecuencia, el Tribunal debió ordenar
el desglose del escrito de promoción del
recurso, en razón de hallarse gravada su
deducción con el pago de la tasa de
justicia, la que nunca fue abonada.
Como motivo principal de crítica
al fallo, entiende que la Cámara nunca
pudo establecer un capital de condena
distinto del determinado por la sentencia.
Que la propia Cámara en la resolución de
fs. 217, sostuvo que el caso consistía en
un cuestionamiento a la tasa de interés
aplicada en la liquidación de honorarios,
por lo que sólo podía expedirse sobre tal
cuestión accesoria y mal podía establecer
un capital distinto del determinado por la
sentencia. Afirma que el argumento del
fallo, referido a que la suma a la que se
arriba, sería el resultado de detraer del
monto del préstamo original, las sumas
de las amortizaciones abonadas, no
resiste el menor análisis desde que, si se
multiplica el monto nominal de cada
cuota de U$S 718 por la totalidad de las
54 cuotas pagas, se arriba al importe de
U$S 38.772, el que, restado al capital
original dado en préstamo, da un saldo de
U$S 20.228. Que de algún modo debiera
surgir, el por qué de computar los pagos
nominales de las cuotas de amortización
con imputación directa a capital, como
supone la Cámara, sin tener en cuenta
que dicha imputación sólo resulta
operativa cuando existiere capitalización
efectiva de intereses.
Solución al caso ocurrente:
En punto a la queja constitucional
y como es sabido, la doctrina de la
arbitrariedad, receptada desde antiguo
por este Cuerpo, respeta ciertos
lineamientos fundados en principios
liminares para la validez de los fallos,
cuya transgresión puede provocar, en
determinadas condiciones, la nulidad de
los mismos, pero que, por la misma
razón, esto es la gravedad que implica la
anulación de un acto jurisdiccional
regularmente expedido, la verificación
del vicio ha de juzgarse severamente a
los efectos de no invadir jurisdicción
extraña al remedio extraordinario. En
este sentido tiene dicho el Tribunal
siguiendo el pensamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (LL
Jurisprudencia de Mendoza
145-398 y nota), que la tacha de
arbitrariedad en el orden local, no
importa admitir una tercera instancia
ordinaria contra pronunciamientos
considerados erróneos por el recurrente.
En principio tal doctrina reviste carácter
excepcional y su procedencia requiere
una decisiva carencia de razonabilidad
en la fundamentación; por lo que, si la
sentencia es suficientemente fundada,
cualquiera sea su acierto o error, no es
susceptible de la tacha de arbitrariedad.
En esta línea de pensamiento se
ha dicho que la tacha de arbitrariedad,
requiere que se invoque y demuestre la
existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial, consistentes en
razonamientos groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento palmario de
las circunstancias del proceso, omisión
de considerar hechos y pruebas decisivas
o carencia absoluta de fundamentación
(L.S 188-446, 209-348, etc.).
Conforme a estos lineamientos,
corresponde establecer si en el ocurrente,
resulta arbitrario el pronunciamiento en
recurso que admite en definitiva las
impugnaciones a
la liquidación
efectuada por la demandada, reduciendo
el monto de los honorarios regulados a
los profesionales de la actora y
confirmando la modificación del capital
de sentencia efectuado en la liquidación
impugnada.
Ello dadas las siguientes
circunstancias que han quedado
definitivamente
incorporadas en la
causa:
Que la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, condenó al
demandado al pago de la suma de $
57.961,25 con más la aplicación del CER
37
e IVA. Sobre la base de dicha suma, se
regularon los honorarios de los
profesionales intervinientes.
En la liquidación practicada por
el Tribunal se consigna como capital la
suma de $ 27.961,65 a la que se le aplica
el CVS, intereses e IVA. No existe
explicación alguna sobre la diferencia
existente entre dicha suma y el monto de
condena. Para la liquidación de
honorarios se tomaron los montos
regulados en la sentencia a los
profesionales de la actora y se les aplicó
el interés legal.
Las partes impugnaron la
liquidación por distintos motivos, sin
hacer referencia a la suma consignada
como capital adeudado.
Que al resolver, el a-quo rechazó
ambas impugnaciones, afirmando que la
liquidación fue practicada conforme los
parámetros sentados en la sentencia,
firme y ejecutoriada. Por tal razón es que
rechaza la impugnación de la accionante
en mérito del principio de preclusión
procesal, en tanto existía cosa juzgada
respecto del tipo de interés aplicable.
Que el Tribunal de Apelaciones
afirma que la suma de $ 27.961,25
diferente a la de la sentencia de fs.
83/85, era el resultado de la diferencia
del capital concedido en préstamo, menos
las amortizaciones de capital de las 54
cuotas pagadas. Agregó que la actora en
su impugnación, nada dijo del capital,
limitándose a cuestionar sólo
los
intereses.
En el caso y conforme con estos
parámetros, corresponde determinar si
existe arbitrariedad en la sentencia de
Cámara que, no obstante existir sentencia
firme en la causa donde se determinó el
38
Jurisprudencia de Mendoza
monto del capital adeudado en la suma de
$ 57.961,25, concluye en confirmar el
monto de $ 27.961,25 que estableció, sin
fundamento alguno, la liquidación
efectuada por el Juzgado de origen. Si
bien en ese momento no se explicitan los
motivos de tal diferencia, el Tribunal de
Apelaciones se sustenta en que esa suma
se obtiene restando al monto del crédito
las 54 cuotas pagadas por el demandado.
La
resolución impugnada
además de no aportar ningún elemento
que permita arribar al monto que
consigna, tampoco da fundamento válido
al apartamiento que incurre del capital
de sentencia. Es dable señalar en este
aspecto, que este Tribunal ha sostenido
que una liquidación que se practique
sobre un monto distinto al reclamado, no
resulta congruente y por tanto su
resolución queda incursa dentro de las
causales establecidas por el art. 150 inc.
4 del C.P.C. (L.S 376-175).
Estas falencias, conducen
necesariamente a la arbitrariedad de la
decisión recurrida. Ello, por falta de
fundamentación suficiente en la suma
obtenida, máxime si se toma en cuenta,
como lo señala el Sr. Procurador en su
dictamen, que este Tribunal
tiene
resuelto en in re: "Jiménez…" (L.S.
327-238) respecto del procedimiento a
seguir establecido en la Ley 7684, en la
medida que, en la liquidación no puede
afectarse el capital de sentencia, salvo
que exista capitalización de intereses. En
autos ni en la instancia de origen ni en la
de apelación, ha quedado acreditada
fehacientemente la existencia de
capitalización de intereses, cuestión que
por ser una excepción al principio
general previsto en la ley (capital de
sentencia), debió ser tratada y resuelta
conforme al procedimiento por ella
establecido.
Nada de eso ocurrió en autos, en
donde la resolución del a-quo manifiesta
que la liquidación fue practicada
conforme las parámetros sentados en la
sentencia. Por su parte, el Tribunal de
Apelaciones entiende que la suma
obtenida difiere de la condenada por
sentencia, por la capitalización de
intereses en el reclamo demandado, sin
que los datos que invoca tener en cuenta,
posibiliten en definitiva arribar a la suma
liquidada.
Estas falencias me convencen que
sólo en este aspecto, corresponde hacer
lugar al recurso de Inconstitucionalidad,
anulando la resolución recurrida y
ordenando la remisión de la causa a
origen, para que se efectúe una nueva
liquidación conforme los parámetros
establecidos por la Ley 7684.
La solución que propongo se
sustenta en el valor de la cosa juzgada
del que goza la sentencia de primera
instancia, que tiene mayor jerarquía
institucional que el consentimiento
brindado por la institución bancaria a la
liquidación practicada,
sobre todo,
teniendo en cuenta que las diferencias de
sumas a las que se hace referencia, bien
pudieron surgir de un mero error
material, desde que sólo difieren en el
dígito inicial de la suma (5 y 2)
respectivamente. Error material que
como tal, no causa estado y es posible
modificarlo en cualquier momento, aún
sin necesidad de petición de parte (L.S
280-457).
El resto de agravios deducidos
por la quejosa referidos al desglose del
Jurisprudencia de Mendoza
recurso de apelación y a la
inconstitucionalidad de la Ley 7684,
resultan improponibles en esta instancia,
habida cuenta que los mismos han
quedado definitivamente resueltos y
consentidos en las instancias anteriores y
su discusión no puede ser reeditada en
esta instancia extraordinaria.
Por las razones expuestas,
propongo a mis Colegas de Sala el
acogimiento
parcial del recurso
intentado.
Así voto por la primera cuestión.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Nanclares y Llorente, adhieren al
voto que antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Atento al modo que se resuelve
la cuestión anterior corresponde anular
la resolución obrante a fs. 235/236 y su
auto aclaratorio de fs. 245 y vta. En su
lugar, corresponde rechazar el recurso de
apelación deducido por la demandada a
fs. 191 y ordenar se practique una nueva
liquidación por Secretaría del Tribunal
de origen, la que deberá ajustarse a las
pautas establecidas por la Ley 7684 y en
caso de corresponder, adecuar los
honorarios profesionales regulados a lo
que surja de la nueva liquidación a
practicarse.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Nanclares y Llorente, adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión el Doctor
Fernando Romano, dijo:
Atento lo resuelto en las
cuestiones que anteceden corresponde
imponer las costas de esta instancia en el
39
orden causado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Nanclares y Llorente, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 23 de abril de 2010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Hacer lugar parcialmente al
recurso de Inconstitucionalidad
articulado a fs.11/21. En consecuencia,
deberá revocarse en todas sus partes la
resolución obrante a fs. 235/236 vta..En
su lugar disponer se practique una nueva
liquidación por Secretaría del Tribunal,
la que deberá ajustarse a las
prescripciones de la Ley 7684 y en caso
de corresponder, adecuar los honorarios
regulados al capital liquidado.
II- Imponer las costas de la
instancia extraordinaria en el orden
causado (Art. 36 ap. V del CPC).
III- Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano,
Dr.Jorge H.Nanclares y Dr.Pedro
J.Llorente.
40
Jurisprudencia de Mendoza
ELECCIONES . Legisladores. Títulos
Validez. Cuestión judiciable . Derecho
a la tutela jurisdiccional . Recursos
extraordinarios. Tribunales superiores
de provincia . Facultades revisoras .
Listas espejo . Mínimo de votos .
Cómputo . Exclusión.
Los arts. 56 y 87 de la Constitución
P ro vincial, inte rp re ta d o s literalmente
descartan toda injerencia judicial una vez
producida la aprobación de los títulos de los
legisladores por la Cámara respectiva. Pero
debe tenerse presente, que la Constitución
Provincial no puede apartarse de normas
superiores establecidas por la Constitución
Nacional y los Tratados Internacionales de
rango constitucional - art. 75 inc. 22 y 31
C.N.- Estas disposiciones obligan a admitir
la necesidad de una vía judicial para que el
afectado pueda ser oído, para acudir en
cualquier caso a un órgano judicial en
procura de Justicia. (Voto m ayoria.
Preopinante Dra. Graciela Mastrascusa).
Es necesario admitir la existencia de
recursos extraordinarios contra las decisiones
de la Junta Electoral de la Provincia, puesto
que no existe en nuestro sistema procesal
local otra vía judicial idónea para plantear
recursos ordinarios ante la Justicia, ya que en
nuestro medio no existe Justicia Electoral ni
amparo electoral como existe en materia
nacional. La cuestión sobre la necesidad de
recurrir a la vía judicial cuando el órgano con
competencia electoral tiene una integración
mayoritaria de miembros del Superior
Tribunal de la Provincia ha sido discutida en
doctrina. Esta posición no puede conciliarse
c o n l a n a tu r a le z a p r e fe r e n t e m e n t e
administrativa
de la Honorable Junta
Electoral de Mendoza, que en calidad de
órgano experto asume funciones específicas
en cada acto eleccionario, pero que, no por
ello, reúne de manera absoluta todas las
garantías del acceso a la jurisdicción cuando
lo debatido es propiamente jurídico. La
circunstancia de que las Juntas Electorales
estén integradas por miembros de las Cortes
de Justicia, no implica que la resolución
tenga carácter propiamente jurisdiccional, ya
que la integración no hace a la función. Ello
implica necesariamente la existencia de un
recurso extraordinario ante la Suprema Corte
de Justicia en el orden local, receptando la
admisibilidad formal del recurso a fin de
agotar la vía local, por ser un caso con
implicancias federales. (Voto mayoria.
Preopinante Dra. Graciela Mastrascusa)
En el momento de adjudicar los
cargos conforme a los votos emitidos, debe
respetarse la exclusión establecida en el art.
82 inc. b) de la Ley, que en forma expresa
prohíbe la inclusión en el escrutinio de las
listas cuyos votos no alcancen el 3% del
padrón electoral del distrito o municipio que
corresponda (ley 4.840 art.9), computándose
individualmente cada lista partidaria, con
independencia de que estén integradas por
los mismos candidatos de otro partido
político. En consecuencia, los votos de
aquellas listas que no alcancen el mínimo
legal, no pueden ser considerados en la
distribución de votos que se realice conforme
al sistema proporcional, ni a favor del partido
político al que pertenecen conforme al art. 60
ni a favor de otro partido político. (Voto
m ayoria . P reopinante D ra. Graciela
Mastrascusa)
Desde una interpretación literal del
art. 82 inc. b) Ley 2.551, surge con evidencia
que "lista" refiere, necesariamente, a una
nómina ordenada, que, aplicada al ámbito del
derecho electoral, permite ser interpretada
como nómina de candidatos, propuesta por
el/los partido/s político/s, y no debe
identificarse necesariamente, como lista
partidaria. Por ende, en cuanto tal, puede ser
presentada y compartida por dos o más
partidos políticos como surge de los arts. 60 y
80 ley 2.551. Desde una interpretación
sistemática de las leyes en cuestión - ley
4.746 y 2.551- y del ordenamiento jurídico
Jurisprudencia de Mendoza
considerado en su totalidad, se refuerza la
interpretación indicada de lista en el sentido
de nómina de candidatos
y
no lista
partidaria. Si bien lista y partido pueden
coincidir, puede que ello no ocurra, cuando el
legislador ha querido referirse al partido lo ha
hecho expresamente, por ejemplo al fijar el
porcentaje del 3% para determinar como
consecuencia jurídica la extinción de la
perso nería del partid o político . E n
consecuencia el art. 82 inc. b) de la ley 2.551
se aplica cuando una lista, en el sentido
expuesto, individualmente propuesta por un
partido o resultado de la sumatoria de votos
de los distintos partidos que proponen
idéntica lista, no supera el 3% del padrón
electoral. (Voto minoria - Disidencia Dr.
Claudio Leiva)
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 97.907 "Frente Cívico y Federal
UCR-CONFE en j° 607 Naman María
Alejandra s/ Formula de reserva s/ Cas."
Mendoza, 20 de mayo de 2011
Sala Primera
Conjueces
Mastrascusa- Gianella - y en disid.: Leiva
L.S.426-239
En Mendoza, a los veinte días
del mes de mayo de dos mil once, reunida
la Sala Primera de la Excma. Suprema
Corte de Justicia, integrada a los efectos
de esta causa por los Dres. Claudio
Leiva, Horacio Gianella y Graciela
Mastrascusa, tomó en consideración para
dictar sentencia definitiva la causa N°
97.907, caratulada: "Frente Cívico y
Federal UCR-CONFE en j° 607 Naman
María Alejandra s/ formula de reserva s/
Cas.".
Conforme lo decretado a fs. 339
se deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento
41
de las cuestiones por el tribunal: primera:
Dra. Graciela Mastrascusa; segundo: Dr.
Horacio Gianella; tercero: Dr. Claudio
Leiva.
ANTECEDENTES:
A fs. 167/ 181 vta. los Dres.
Jorge Albarracín y Néstor Marcelo Parés
en su carácter de apoderados partidarios
del "Frente Cívico y Federal
UCR-CONFE" , deducen recurso
extraordinario de casación en contra de
la resolución dictada por la Honorable
Junta Electoral de la provincia de
Mendoza de fecha 14 de octubre de 2009
recaída en autos Nº 607, caratulados:
"Naman María Alejandra s/ Formula
reserva" .
A fs. 193 se admite formalmente
el recurso y se ordena correr traslado a
las partes contrarias quienes, a fs.
265/274 vta.; 276/282 vta.; 284/291 vta.;
292/299 vta.,; 301/308 vta.; 309/316 vta.
contestan y solicita la declaración del
caso abstracto y en subsidio, el rechazo,
con costas.
A fs. 335/337 dictamina el Sr.
Procurador General, quien por las
razones que expone aconseja el rechazo
formal del recurso intentado..
A fs. 338 se llama al acuerdo
para sentencia y a fs. 339 se deja
constancia del orden de estudio en la
causa por parte de los señores Ministros
del Tribunal.
De conformidad con lo
establecido en el art. 160 de la
Constitución de la Provincia, esta Sala se
plantea las siguientes cuestiones a
resolver:
1) ¿Es procedente el recurso de casación
42
Jurisprudencia de Mendoza
interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Costas.
Sobre la primera cuestión la
Dra. Graciela Mastrascusa, dijo:
Para un mejor ordenamiento de
las cuestiones que deben ser analizadas
en este punto, pasaré a considerar por
separado, algunos temas cuyo tratamiento
resulta necesario antes de ingresar al
fondo de la cuestión planteada por los
recurrentes:
I. Cuestión no judiciable o
abstracta:
En primer lugar corresponde,
dada la naturaleza de la cuestión
planteada por el Ministerio Público así
como los partidos políticos recurridos,
dilucidar si es posible en esta causa
emitir pronunciamiento.
Los interesados y el Sr.
Procurador han invocado que la cuestión
ha devenido abstracta por cuanto la
Cámara de Senadores ya analizó y
aprobó la validez de los títulos de los
candidatos cuestionados y que, en
consecuencia, conforme lo dispone el
art. 87 de la Constitución de Mendoza,
esa decisión es definitiva.
Sostienen la misma postura en
relación a los candidatos a Concejales,
señalando que conforme al art. 45 de la
Ley Orgánica de Municipalidades, el
resultado del juicio de aprobación
formulado por el Concejo Deliberante es
definitivo.
Sin perjuicio de la calificación
que de tal situación han hecho los
recurridos y el Sr. Procurador Fiscal
quienes se refieren a la sustracción de
materia por falta de agravio o interés
actual, estimo que resulta necesario
referirme en primer lugar - por razones
metodológicas- a si, dado el tratamiento
de los títulos por la Honorable Cámara de
Senadores de la Provincia y por los
Concejos Deliberantes de las
Municipalidades involucradas, subsiste
o no la jurisdicción de este Tribunal o si
en lugar de ello la cuestión ha devenido
no judiciable.
Es que, a mi juicio, la cuestión
planteada en las contestaciones al
recurso y en el dictamen del Sr.
Procurador Fiscal guarda más cercanía
con la temática de las facultades
privativas de cada Poder del Estado, en
este caso de la Cámara de Senadores de
la Provincia y de los Concejos
Deliberantes de las Municipalidades, lo
que en definitiva lleva a preguntarse si
dadas las normas implicadas de la
Constitución Provincial y de la Ley
Orgánica de Tribunales, la cuestión ha
devenido no judiciable y por ello, este
Cuerpo carece de jurisdicción para
pronunciarse.
Es cierto que el art. 56 ("La Junta
Electoral permanente juzgará en primera
instancia, haciendo los escrutinios
provisorios, de la validez de cada
comicio, otorgando a los electos, con
sujeción a la ley, sus respectivos
diplomas. Su decisión, con todos los
antecedentes, será elevada a la Cámara o
cuerpo para cuya renovación o
integración se hubieren practicado las
elecciones, a los efectos de los juicios
definitivos que correspondan con arreglo
a esta Constitución") y art. 87 ("Cada
Cámara es juez de la calidad y elección
de sus miembros y de la validez de sus
Jurisprudencia de Mendoza
títulos provisorios otorgados por la Junta
Electoral; pero cuando cualquiera de
ellas esté en disconformidad con el fallo
de la Junta, dicha resolución deberá ser
considerada
por
la Asamblea
Legislativa. La Cámara que hubiera
producido la disidencia, lo comunicará
inmediatamente al presidente de la
Legislatura para que éste la convoque y
resuelva el caso") de la Constitución de
Mendoza, interpretados literalmente
parecerían descartar toda injerencia
judicial una vez producida la aprobación
de los títulos por la Cámara respectiva.
Sin embargo, debe tenerse
presente al intentar hoy en día la
interpretación de la Constitución
Provincial, que ella no puede apartarse de
las normas superiores establecidas en la
Constitución Nacional y en los Tratados
Internacionales incorporados con el
mismo rango constitucional a partir de la
Reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22 de
la Constitución Nacional. (art. 31
Constitución Nacional).
En este sentido estimo necesario
recordar que tanto la Declaración
Universal de Derechos Humanos en sus
arts. 8 y 10 cuanto la Convención
Americana de Derechos Humanos en sus
arts. 23 y 25 garantizan a los ciudadanos
el derecho a participar en la dirección de
los asuntos
públicos, tanto por
intermedio de sus representantes
libremente elegidos, cuanto directamente,
accediendo en condiciones generales de
igualdad a las funciones públicas, por
medio de elecciones periódicas
auténticas. Asimismo garantizan la
protección judicial de todos los derechos
fundamentales reconocidos por la
Constitución, las leyes o los tratados
43
referidos.
En este último aspecto, el Pacto
de San José de Costa Rica (CADH)
contiene una norma de importancia
fundamental para el caso, cual es el art.25
inc. 1) que expresamente establece "1.
Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente
Convención, aún cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales".
Estas disposiciones obligan a
admitir la necesidad de procurar una vía
judicial para que el afectado pueda ser
oído o, como lo indica la Corte de la
Nación, para que pueda en cualquier
caso acudir a un órgano judicial en
procura de justicia. El derecho la tutela
jurisdiccional implica necesariamente
que
tales violaciones puedan ser
juzgadas por los órganos naturales
establecidos por la Constitución para
ejercer la jurisdicción (jueces), que se
cumplan las garantías del debido proceso
y que las sentencias sean ejecutables.
En numerosos fallos la Corte
Nacional ha sostenido que cuando está
en juego el derecho a ser oído por un
tribunal de justicia (art. 18 de la
Constitución Nacional) en tanto se prive
al recurrente de toda revisión judicial
(art. 14, inc. 3°, Ley 48) existe suficiente
cuestión federal para
ejercer ese
Tribunal el control de constitucionalidad,
pero ello supone una previa sentencia
definitiva del Superior Tribunal de la
Provincia.
44
Jurisprudencia de Mendoza
De igual modo, las atribuciones
funcionales de esta Corte han sido
definidas, entre otras, por su rol político
de ser intérprete de la Constitución y del
sistema normativo que es su
consecuencia, y se ha dicho además que
"la interpretación judicial de la
Constitución efectuada por el Superior
Tribunal integra la propia constitución
local con su misma jerarquía (Bidart
Campos, Germán, "La función política y
constitucional de la Corte Suprema"
ED-79-865).
Siendo ello así, los arts. 56, 87 y
159 de la Constitución de la Provincia de
Mendoza, no pueden dejar de ser
interpretados desde la nueva óptica de
las garantías fundamentales mencionadas
precedentemente que han sido
establecidas en los Tratados de Derechos
Humanos incorporados a la Constitución
Nacional en la Reforma de 1994,
conforme lo dispone el art. 31 de esta
misma, manteniendo el poder judicial la
competencia para decidir el alcance de
las normas constitucionales, sin que ello
implique ingresar en el tratamiento de
cuestiones políticas.
Es que como tiene dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, "…es
función del Poder Judicial precisar el
alcance de las normas jurídicas que
atribuyen facultades a los poderes del
Estado …pues dicha tarea exige una
interpretación de la Constitución
Nacional a fin de establecer si tales
poderes existen y su ejercicio puede
someterse a revisión judicial".
En igual sentido ha sostenido
que "en las causas que se impugnan actos
cumplidos por otros poderes, en el ámbito
de las facultades que les son privativas, la
función jurisdiccional no alcanza al modo
del ejercicio de tales atribuciones, pues
ello importaría la invasión que se debe
evitar (Fallos 254:43). Pero, en cambio y
siguiendo el modelo de la jurisprudencia
de los Estados Unidos de América, es
inherente a las funciones de un tribunal
judicial interpretar las normas que
confieren dichas potestades para
determinar su alcance, sin que tal tema
constituya una cuestión política inmune
al ejercicio de la jurisdicción" (CS,
11/10/2001. - "Bussi, Antonio Domingo
c. Estado Nacional (Congreso de la
Nación - Cámara de Diputados) su
incorporación a la Cámara de Diputados
s/Sin Dato"; ED, 197-144 Publicado en
2002).
Pero además de este argumento,
la doctrina constitucional ha venido
sosteniendo en relación al art. 64 de la
Constitución Nacional -similar en lo que
respecta al derecho parlamentario a
nuestro artículo 87- que, si bien en aquél
se dice que la Cámara es juez de las
elecciones, derechos, y títulos de sus
miembros en cuanto a su validez, "…el
texto dice que cada cámara "es juez" pero
no dice que sea juez exclusivo. Esta
acotación debe tenerse en cuenta al
momento de analizar si es una facultad
que admite o no control
judicial…Nuestro punto de vista es el
siguiente: a) el ser juez con el alcance
antedicho se limita a conferir el
"privilegio" de examinar la validez de
"título-derecho-elección", y nada más
(por ej: si el electo reúne las condiciones
que la Constitución exige, y si las reúne
en el momento que la Constitución
determina); b) pero juzgar el acto
electoral "in totum" -según expresión de
Jurisprudencia de Mendoza
Vanossi- no significa que las Cámaras
juzguen los aspectos "contenciosos" del
proceso electoral (por ejemplo: la validez
de los votos, su anulación y observación,
los votos en blanco, la validez de las
actas del comicio o aprobación de las
listas, la personería de los partidos
políticos, etc.); todo ello es competencia
extraparlamentaria, y propia de otros
órganos -especialmente de los órganos
judiciales en materia electoral-: c) aún en
lo que hace al juicio sobre la validez de
"título-derecho-elección" de los
legisladores por cada cámara, estimamos
que en ciertas situaciones especialísimas
cabría el control judicial (y ello porque
cada cámara es juez, pero no juez
"exclusivo"); por ej. si una cámara ,
después de aceptar el diploma de un
electo, desconociera su validez y
revocara la incorporación del miembro o
si obrara con arbitrariedad manifiesta,
etc." (Bidart Campos, Germán, "Manual
de la Constitución Reformada", tomo III,
Ediar1997; pag.65).
Es que como se ha venido
explicando desde antaño, las llamadas
competencias privativas de los órganos
legislativos, surgen en la época en que se
trataba de impedir que el poder del
monarca desbaratara las libertades
públicas que sólo el Parlamento estaba en
condiciones de resguardar.
Sin embargo, nuestro Derecho
Constitucional actual está muy lejos de
requerir ese resguardo absoluto de las
garantías parlamentarias, toda vez que
como lo indica Tagle se ha establecido
con firmeza el principio de la división de
poderes y su corolario, que es la
colaboración de poderes públicos, en los
que el Poder Judicial (también hoy de
45
origen popular, aunque indirecto e
independiente) tiene como deber
fundamental el salvaguardar las garantías
constitucionales que benefician a todos
los ciudadanos y los principios generales
del sistema republicano establecidos en
la Constitución Nacional y receptados
por las Constituciones Provinciales.
En este sentido debe considerarse
que la interpretación liberal clásica de la
letra de los arts. 56 de la Constitución
Nacional y 87 de la Constitución de
Mendoza contiene un antiguo resabio de
la desconfianza naciente de las
democracias frente a los poderes
absolutistas, pero que estas normas no
impiden su interpretación a la luz del
moderno derecho constitucional en el que
debe privar la colaboración y el control
de los poderes entre sí.
Por ello dice Tagle que el Poder
Judicial empezó a tener participación
desde hace muchos años en este juicio de
elecciones de las Cámaras, a través de la
Ley Sáenz Peña, los reglamentos mismos
de las Cámaras legislativas del Congreso
Nacional y la posterior creación de la
Justicia Electoral en la jurisdicción
Nacional (véase Tagle Achaval, Carlos,
"El derecho parlamentario y el juicio de
las elecciones de los Diputados de la
Nación", JA 1964-III, pág. 73 y sigs.).
La doctrina constitucional ha
realizado una correcta distinción entre
las cuestiones meramente políticas no
judiciables y las judiciables. Así se ha
dicho que "…una cosa es la política y
otra distinta el derecho que la rige, como
una cosa es la economía y otra es el
conjunto de normas jurídicas que regulan
su actividad, y una cosa es la literatura, y
otra es el derecho aplicable a la
46
Jurisprudencia de Mendoza
producción intelectual y los derechos de
autor. De tal forma, una causa no deja de
ser justiciable por el hecho de que estén
en juego litigioso cuestiones políticas, si
es que para la solución del caso cabe
aplicar normas jurídicas y de lo decidido
puede esperarse una reparación del
derecho lesionado en términos concretos
(y no abstractos o "moot"). Si el juez
interpreta leyes que rigen el proceso
electoral
-por ejemplo- no está
incurriendo en electoralismo ni esta
haciendo "política" en el sentido
partidista de la palabra, sino que está
resolviendo un pleito según derecho
vigente, a tenor del mandato
constitucional que le impone el
conocimiento y decisión de todas las
causas que versan sobre puntos regidos
por la Constitución, por las leyes y por
los tratados internacionales (conf. Art.
100). La opinión de Soler es categórica
cuando dice : "Si el Poder Judicial fuera,
pues, por principios, a desentenderse de
las violaciones de los derechos que
corresponden a la calidad de ciudadano,
por considerar que se trata de cuestiones
políticas o electorales cuya decisión es
ajena a su cometido, incurriría a mi juicio
en un grave error. Las causas referentes
al goce y ejercicio de los derechos
políticos no son cuestiones políticas del
mismo modo que las causas sobre
derechos patrimoniales no son cuestiones
económicas. Unas y otras se refieren a la
interpretación y aplicación de las leyes y
en tal carácter no pueden escapar al
ámbito de la competencia judicial"
(confr. Caso Partido Demócrata -distrito
San Juan - del 19/7/57, en fallos:
238-283) ". (Vanossi , Jorge Reinaldo
"Teoría constitucional", tomo II, Gráfica
Sur Editora SRL, , 2000, pág. 184).
Hoy en día la cuestión se ha
clarificado totalmente con la doctrina de
la Corte de la Nación, que en los últimos
tiempos ha asumido la tarea de juzgar
cuestiones en las que con anterioridad
había sostenido la competencia privativa
de otros poderes. Específicamente y en
cuanto a la cuestión que aquí se ventila,
debe recordarse fallos como el recaído en
el caso "Bussi, Antonio Domingo c.
Estado Nacional (Congreso de la Nación
- Cámara de Diputados) su incorporación
a la Cámara de Diputados s/Sin Dato";
11/10/2001; ED, 197-144 (B.903.XL)
CS, 13/07/2007; EDCO, 2007-162;
"Patti, Luis Abelardo s/promueve acción
de amparo c. Cámara de Diputados de la
Nación" ; EDCO, 2008-22; algunos de
los cuales más adelante se comentan.
Sin perjuicio de ello diré que
-como se ha transcripto más arriba- en la
sentencia recaída el 11 de octubre de
2001 en la causa "Bussi", la Corte de la
Nación cambió su anterior posición
sostenida hasta el caso "Haquim, Carlos
G.c/ Provincia de Jujuy y ot." del
09/08/2001( Fallos:324:2299; La ley on
line Ar/Jur/4921/2001) y "Provincia del
Chaco c. Estado Nacional", (Fallos,
321:3236) y sostuvo que el tema era
judiciable, de tal modo que los tribunales
estaban habilitados para evaluar y
decidir sobre la decisión de la Sala del
Congreso. La Corte entendió que es
función del Poder Judicial precisar el
alcance de las normas constitucionales
que atribuyen facultades a los Poderes
del Estado (en el caso, las reglas del art.
64 de la Ley Suprema, sobre las
competencias de cada Cámara para
aprobar los títulos de los legisladores que
Jurisprudencia de Mendoza
intentan incorporarse al Congreso), pues
dicha área exige una interpretación de la
Constitución Nacional para evaluar tales
atribuciones.
En uno de los fundamentos del
voto mayoritario se dijo expresamente
que "..cuando la Constitución dispone
que la Cámara tiene una competencia
precisa para juzgar, ésta no es exclusiva
ni excluyente ya que el art. 116 establece
que corresponde al Poder Judicial el
conocimiento y la decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos
por ella. Por esa razón, esta Corte se
encuentra habilitada para conocer en la
presente controversia, aún cuando el
Congreso haya ejercido su facultad de
valorar los títulos de sus integrantes".
Igualmente dijo que en punto a
establecer cuáles son los límites que la
Constitución fija a la Cámara de
Diputados de la Nación para juzgar la
validez formal de los títulos que
presentan los diputados, "… cabe
precisar que los conflictos vinculados a
la etapa previa a la elección, así como
los que tienen relación con el acto
eleccionario en sí mismo, son materias
sometidas a la Justicia.".
Por todas estas razones, y
teniendo en cuenta además que la causa
que aquí llega a recurso extraordinario
fue iniciada con anterioridad al cómputo
de los votos, ante la Honorable Junta
Electoral, admitiéndose la procedencia
del recurso mucho antes de la aprobación
de los títulos por la Honorable Cámara
de Senadores y los Concejos Deliberantes
de los Municipios, la cuestión propuesta
por los recurrentes debe mantenerse en la
órbita de las atribuciones del Poder
Judicial, ello sin perjuicio de las
47
facultades que se entienden conferidas a
aquellos órganos por la Constitución,
con los alcances establecidos en esta
resolución.
Sólo resta agregar que la mención
que se hace en las contestaciones de los
recursos, cuanto en el dictamen del
Ministerio Público al art. 91 de la
Constitución de la Provincia, nada tiene
que ver en el presente caso, pues se trata
de facultades disciplinarias conferidas a
cada Cámara sobre sus miembros por
hechos sobrevinientes a
su
incorporación a la misma.
II. Revisión de la admisión
formal del recurso:
La cuestión antes examinada, se
enlaza con el tema de la revisión de la
admisión formal de los recursos
extraordinarios propuestos en estos
expedientes, tal como lo planteara el Sr.
Procurador en su dictamen, aún cuando
para ello se haya basado en los mismos
hechos referidos precedentemente, esto
es, en la existencia de una resolución
definitiva del órgano legislativo.
En primer lugar, cabe destacar
que la admisión formal de un recurso
extraordinario no puede depender de un
hecho sobreviniente cual fue la recepción
y aprobación de los listados de
candidatos elegidos en las Cámaras y
Concejos Deliberantes. Por ello en base
a tales argumentos la cuestión es
desechable.
Sin embargo otras razones
podrían hacer dudar sobre la
admisibilidad formal de estos recursos
en razón de que la Ley Electoral no los
prevé.
Sin embargo, estimo que las
mismas normas de los Tratados de
48
Jurisprudencia de Mendoza
Derechos Humanos señalados con
anterioridad, así como la doctrina actual
de la Corte de la Nación, obligan a
admitir la existencia de recursos
extraordinarios contra las decisiones de
la Junta Electoral de la Provincia, puesto
que no existe en nuestro sistema procesal
local otra vía judicial idónea para
plantear recursos ordinarios ante la
Justicia, ya que en nuestro medio no
existe Justicia Electoral (como la hay en
jurisdicción federal) ni amparo electoral
como existe en materia nacional.
Es cierto también que la cuestión
sobre la necesidad de recurrir a la vía
judicial cuando el órgano con
competencia electoral tiene una
integración mayoritaria de miembros del
Superior Tribunal de la Provincia ha sido
discutida en doctrina (ver en este aspecto
Sesín, Domingo, "Órganos de justicia
electoral: naturaleza jurídica, ubicación
institucional y régimen jurídico", SJA
30/11/2005 - JA 2005-IV-1367).
Sin embargo estimo que esta
posición no puede conciliarse con la
naturaleza preferentemente
administrativa de la Honorable Junta
Electoral de Mendoza (aunque lo
integren la mayoría de los miembros del
Superior Tribunal de Mendoza) que en
calidad de órgano experto asume
funciones específicas en cada acto
eleccionario, pero que, no por ello, reúne
de manera absoluta todas las garantías
del acceso a la jurisdicción cuando lo
debatido es propiamente jurídico como lo
es en el caso de autos, pues se trata de la
interpretación y aplicación de una ley en
un caso concreto.
Es que además, en casi todas las
provincias, estas Juntas Electorales están
integradas por uno, varios o todos los
miembros de la Corte Provincial, pero
ello no implica que la resolución tenga
carácter propiamente jurisdiccional pues
la integración no hace a la función. Del
mismo modo si la Junta tuviera mayor
presencia de integrantes del Poder
Legislativo, no por ello podría decirse
que sus resoluciones tienen el carácter de
normas jurídicas generales, o leyes de la
provincia.
Ello implica necesariamente la
existencia de un recurso extraordinario
ante la Suprema Corte de Justicia en el
orden local, toda vez que la Corte
Suprema de la Nación ha sostenido a
partir del caso "Strada, Luis c/ ocupantes
del perímetro ubicado entre las calles
Dean Funes, Saavedra y Barra y Cullen"
del 8/4/96 Fallos: 308:1;490 (JA
1986-II-95) y "Chistou, Hugo y otros v.
Municipalidad Tres de Febrero" del
20/2/1987; Fallos 310-1:;324) ha
sostenido como paso previo a interponer
el recurso extraordinario previsto por el
art. 14 de la Ley 48, agotar la instancia
l o c a l p r o vi n c i a l me d i a n t e e l
pronunciamiento del Tribunal Superior
de Justicia o Corte Provincial.
En este sentido se ha dicho que
"En el marco de lo dispuesto por el art.
31 de la Constitución Nacional, la
legislatura provincial o la jurisprudencia
de sus tribunales no pueden vedar el
acceso de aquel órgano entre otras
razones por el monto de la condena, el
grado de la pena o por la materia"
(Palacio de Caerio, Silvia, "El Superior
Tribunal de la causa en el recurso
extraordinario federal", LL , 2005-A1386).
Este es el criterio que también
Jurisprudencia de Mendoza
parece resultar del ilustrado texto
correspondiente a
las facultades
revisoras de los Tribunales Superiores de
Provincia respecto de las decisiones de
organismos no jurisdiccionales como las
Juntas Electorales Provinciales elaborado
por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci
en el capítulo correspondiente a las
"Atribuciones de los Superiores
Tribunales de Provincia" en la obra
"Derecho Público Provincial" Tomo II
(Depalma, 1991, pág.537 y siguientes) en
el que se señala que si bien
tradicionalmente se resistió la revisión de
las decisiones adoptadas por estas Juntas
ante los Tribunales Superiores de
Provincia, la tesis en cuestión estaba
íntimamente ligada a la aplicación de la
teoría de las cuestiones políticas no
judiciables a los temas electorales, lo que
ha sufrido un proceso de cambio frente a
la evolución de la doctrina de la Corte de
la Nación sobre estos aspectos.
Agrego a este argumento que
también los partidos recurridos han
entendido procedentes los recursos
extraordinarios ante esta Suprema Corte
de Justicia ya que en los recursos de
reposición deducidos a fs. 215/217 y
219/221 sostuvieron la necesidad de que
fuera notificada la resolución de la
Honorable Junta Electoral a todos los
interesados a fin de que pudieran hacer
uso -en caso de entenderlo necesario- de
los recursos extraordinarios ante este
Tribunal (ver fs. 216 vta. y 220 vta.).
En el mismo sentido destaco
también la existencia de un antecedente
muy cercano -inclusive a la materia
propia de este recurso- en el que la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia
admitió y resolvió dos recursos de
49
casación y otro de inconstitucional
dirigidos contra resoluciones de la
Honorable Junta Electoral, en los autos
Nº 86.525, "Partido Afirmación para una
República Igualitaria (ARI) en
actuaciones N° 475 Afirmación para una
República Igualitaria s/ oposición a
sumatoria de votos y actuación n° 430
Proceso Electoral 2.005 s/ cas";
12/03/2007 integrada su Sala por la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci; Ana
María Viotti y Horacio Gianella (SCJ
Mza. LS 375-053).
En el caso, en consecuencia, se
impone mantener la admisibilidad formal
del recurso a fin de agotar la vía local,
toda vez que se trata de un caso con
implicaciones federales, y así lo han
hecho saber tanto recurrentes como
recurridos al hacer las respectivas
reservas, fuera de que por la materia es
indudable que la cuestión planteada
afecta al sistema democrático,
representativo y republicano establecido
en la Constitución Nacional, así como a
garantías fundamentales protegidas por
ese ordenamiento.
III. Cuestión abstracta.
A continuación y siguiendo con
los argumentos de los partidos recurridos
y el Sr. Procurador Fiscal resulta,
entonces, necesario determinar si existe
un agravio actual que afecte a los
recurrentes, en relación a lo que fue
materia de estas actuaciones.
La Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha declarado que si lo
demandado carece de objeto actual, su
decisión es inoficiosa (Fallos 253:346,
por lo que no corresponde
pronunciamiento alguno cuando las
50
Jurisprudencia de Mendoza
circunstancias sobrevinientes han tornado
inútil la resolución pendiente (Fallos
267:499; 272:130, 167; 274:79; 285:353;
286:220; 293:42; 296:604).
Esto implica entonces que debe
atenderse a las circunstancias existentes
al momento de la decisión aunque sean
sobrevinientes a la interposición del
recurso extraordinario.
Por ello se debe analizar si, como
afirma el procurador fiscal en su
dictamen y los recurrentes, la cuestión
debatida se ha tornado abstracta, en
virtud de haberse aprobado los títulos de
los candidatos cuestionados
judicialmente por la Cámara de
Senadores y los Concejos Deliberantes.
Estimo en primer lugar, que
subsiste el interés actual toda vez que en
los autos Nº 99.439, "Frente Cívico y
Federal UCR en J° 607 Naman María
Alejandra s/ formula Reserva p/
inconstitucionalidad" se cuestionó la
validez de la decisión de la Honorable
Junta Electoral al resolver enviar la
nómina de candidatos electos e incluir
e n t r e e l l o s l o s c u e s t io n a d o s
judicialmente, por una parte, y si bien en
esta causa se decidió rechazar la medida
de suspensión solicitada por la
recurrente, ello -se dijo- fue por cuanto la
Junta ya había remitido tal nómina a los
respectivos órganos deliberativos, pero se
aclaró que tal decisión por su
fundamento, no implicaba prejuzgar
sobre la legitimidad de tal medida.
Por otra parte resulta obvio que
planteados ambos recursos -de casación
y de inconstitucionalidad- asiste aún
interés actual en la parte recurrente en la
resolución de los mismos, toda vez que el
período por el que fueron electos los
candidatos no ha concluido.
En este sentido, la C. S. J.
Nacional dijo que "aún cuando las
circunstancias impidieron al tribunal
expedirse en tiempo oportuno por
haberse consumado la proclamación y
asunción de cargos elegidos en el
comicio impugnado, ello no es óbice
suficiente para impedir el dictado de un
pronunciamiento sobre la cuestionada
validez de los antecedentes de los títulos,
porque los hechos de toda causa,
producidos con olvido o desconocimiento
de resoluciones judiciales, no pueden
erigirse en obstáculos para que la Cámara
Nacional Electoral resuelva una cuestión
propia de su competencia, consolidando
el derecho de defensa en el debido
proceso electoral.
Agregó que el requisito de
"gravamen" no subsiste cuando el
transcurso del tiempo lo ha tornado
inoperante (Fallos, 276:207; 310:819);
tampoco cuando éste ha desaparecido de
hecho (Fallos, 197:321; 231:288;
235:430; 243:303; 277:276; 284:84), o
cuando ha sido removido el obstáculo
legal en que se asentaba (Fallos, 216:147;
244:298; 292:375; 293:513, 518;
302:721). Estos supuestos no se verifican
cuando, en sustancia, quedó sometido a
decisión un caso concreto de
competencia y derecho electoral y no una
simple cuestión abstracta, meramente
académica o conjetural, toda vez que la
vía intentada resulta absolutamente
esencial para salvaguardar un interés
concreto y actual que arraiga en el
principio de soberanía popular. Y en este
ámbito, donde debe primar la defensa de
la transparente manifestación de la
voluntad de los ciudadanos, a riesgo de
Jurisprudencia de Mendoza
quedar afectado el pleno imperio de la
Constitución Nacional (arts. 1°, 5°, 22 y
33). Así, demostrados los agravios que
hacen atendibles
los argumentos
relativos a la revisión de los extremos
que enmarcaron el acto comicial, debe
considerarse insubsistente toda
argumentación que obstaculice el examen
judicial, el cual no tendrá otro objeto que
el de verificar la genuinidad de la
voluntad popular aparente" (conf. Fallos,
311:1630 y sus citas).
Y más específicamente en una
situación que guarda cierta analogía con
la presente litis en el aspecto aquí
considerado dijo: "La incorporación en
el cargo del candidato suplente del actor
no convierte en abstracta la presente
causa, pues el mandato del amparista no
ha vencido, por lo que no puede
interpretarse que carezca de interés actual
decidir la cuestión. Ello es así porque no
deben confundirse las dificultades de
hacer efectiva la sentencia que, en su
caso, admita la
pretensión del
accionante, con la existencia o
inexistencia de interés actual en resolver
el pleito" (CSJN in re "Bussi, Antonio
Domingo c. Estado Nacional (Congreso
de la Nación - Cámara de Diputados)
s/incorporación a la Cámara de
Diputados").
Ello me parece suficiente para
concluir que en el caso no se ha
producido sustracción de materia alguna.
Siendo ello así, ingresaré al
tratamiento de la cuestión de fondo
propuesta por los recurrentes.
IV. El objeto del recurso de
casación.
Resulta necesario dejar aclarado
que el recurso propuesto por el Frente
51
Cívico y Federal UCR-CONFE no está
referido a la legitimidad o ilegitimidad de
la existencia de las llamadas listas
colectoras o espejo, ni mucho menos a su
sumatoria. Por el contrario ambos
aspectos aparecen consentidos por los
recurrentes, aún desde el inicio de su
petición ante la Honorable Junta
Electoral.
El planteo recursivo, por el
contrario, se conecta directamente con
aquel pedido o reserva formulada en
forma previa al acto eleccionario por el
Partido Afirmación para una República
Igualitaria, al que adhirieron los hoy
recurrentes y que se restringe a
peticionar que se excluya de la sumatoria
de las listas espejos, a aquellas que no
alcancen el umbral establecido en el art.
82 de la Ley Electoral de la Provincia,
esto es, a aquellas listas que no hayan
alcanzado un mínimo de votos
correspondiente al 3% del padrón
electoral.
Este y no otro es el planteo
recursivo que surge con toda precisión
de la lectura del punto IX.2 "Finalidad
perseguida", del escrito agregado a fs.
160/181.
En consecuencia, y resultando
expresamente de las constancias de
fs.121 y 130 y sgtes. del Expte. Nº 566
"Proceso Electoral 2009" originario de la
Honorable Junta Electoral de
la
Provincia de Mendoza, que en la
proclamación y entrega de títulos a los
candidatos electos no se aplicó la norma
en cuestión, el objeto del recurso de
casación que aquí debe resolverse es si la
Junta Electoral ha dejado de aplicar
indebidamente (art. 159 inc. 1 del C.P.C.)
la norma del art. 82 inc. B) de la Ley
52
Jurisprudencia de Mendoza
2551 y sus modificatorias.
En la cuestión que es objeto de
tratamiento en este recurso no
corresponde ingresar al debatido tema de
la sumatoria de las listas espejos, toda
vez que, como ha quedado dicho, ello no
fue materia del recurso, y por lo tanto el
Tribunal excedería los límites de su
competencia en el caso concreto.
Para dilucidar si correspondía o
no la aplicación del art. 82 inc. b) de la
Ley Electoral de la Provincia, conviene
hacer algunas reflexiones previas.
En primer lugar, a mi juicio no
cabe duda alguna que la Ley 2551 rige en
todo lo concerniente a la adjudicación de
los cargos conforme al sistema
proporcional que la misma establece
pues la ley que regula las elecciones
simultáneas de candidatos nacionales y
provinciales, no avanza
-ni puede
avanzar conforme a nuestro sistema
constitucional provincial- sobre el
régimen electoral de senadores y
diputados provinciales, ni concejales
municipales. Abordaré esta cuestión
nuevamente más adelante.
En segundo lugar, resulta obvio
que la ley provincial que regula el
régimen electoral no contempló en forma
expresa en ningún caso el supuesto de
listas espejos y su funcionamiento ni para
el cómputo de los votos, ni para la
aplicación de los resultados a la
distribución de cargos correspondientes a
los diputados y senadores provinciales ni
a los de concejales municipales, toda vez
que al momento de la sanción de dicha
ley, tales modalidades no se habían
presentado, por lo que la interpretación
que se haga de la ley en función de estos
supuestos concretos debe contemplar la
posibilidad de armonizar las nuevas
situaciones planteadas con el régimen
aún vigente, pero teniendo especialmente
en cuenta que no ha sido la voluntad del
legislador provincial reformar la mentada
ley para adecuarla a las circunstancias
que en los últimos años se han venido
repitiendo.
En tercer lugar, resulta
imprescindible resaltar que, dentro de la
economía de la Ley 2551 se erigen dos
momentos claves para la interpretación
del conflicto suscitado en autos, a saber:
uno, consistente en el recuento o
cómputo de votos que está plasmado en
los arts. 60 y sigs. de dicha normativa;
otro, que implica una etapa posterior al
primero, y que consiste en el modo en
que se adjudicará cada cargo según los
votos obtenidos a cada partido.
Finalmente estimo también
necesario distinguir entre la validez de
cada voto, la imputación de tal voto a un
partido -o como lo llama la ley en el art.
60 a una "denominación registrada" - y
finalmente, a la participación de los
votos válidos ya asignados a determinada
agrupación partidaria en la adjudicación
de cargos sujetos a elección.
Los votos válidos
(todos
aquellos que no se encuentran
enumerados en el inciso e) se computan
conforme al art. 60 asignándose a un
determinado partido o agrupación con
denominación registrada.
Así surge de todos los incisos del
art. 60 en los que no sólo se define una
lista como "la nómina registrada de
todos los candidatos de un partido o
agrupación para los cargos que deban
proveerse" (inc. a), sino que además se
solucionan los eventuales conflictos
Jurisprudencia de Mendoza
previstos por la ley asignando el voto al
partido o agrupamiento con
denominación registrada a la que
corresponda la lista que contenga el voto
(incs. b, c, y d).
Es además lo que reflejan las
planillas de fs. 67 a 110 correspondientes
al Expte. Nº 566 "Proceso Electoral
2009" originario de la Honorable Junta
Electoral de la Provincia de Mendoza,
elaboradas por la H. Junta Electoral
Nacional, en todas las que existe
atribución de votos para los partidos y
agrupaciones políticas oficializadas en
las elecciones referidas a cargos
provinciales en forma nominal, esto es
sin sumatoria alguna.
De esta manera queda claro que
los votos válidos emitidos le
corresponden al Partido o Agrupación o
Alianza
oficializada conforme al
régimen establecido en la Ley Electoral
de la Provincia, y no a los candidatos, ni
a las alianzas o acuerdos de hecho.
Este procedimiento es el que
respeta con mayor intensidad los arts. 49
y 50 de la Constitución Provincial, 37 y
38 de la Constitución de la Nación , así
como los arts 21 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 23 de
la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, pues, puestos desde
el punto de vista del elector, en primer
lugar, debe suponerse que aquel ha
tenido una razón para votar a una
determinada lista (aún cuando existan
listas espejos) desde un partido o
agrupación determinada. La suposición
contraria implicaría desbaratar los
principios de soberanía popular y
representación política con base en la
población. Implicaría ciertamente pensar
53
que los electores no toman una decisión
racional al momento de la emisión del
voto, y que "les da igual" pronunciarse en
un sentido o en otro, lo que no es
admisible en nuestro si stema
constitucional.
Por el contrario debe entonces
pensarse que el ciudadano elector antes y
durante el acto eleccionario al emitir su
sufragio ha merituado no solamente la
importancia del acto republicano que
implica su decisión, sino en particular la
concreción puntual de la decisión que ha
tomado en el caso concreto y que por lo
tanto ha tenido en cuenta tanto la
importancia del cargo, cuanto los sujetos
que eventualmente van a desempeñarlos
y los partidos que los respaldan, asesoran
e influyen sobre sus decisiones políticas.
Es conocido por toda la población
-y se ha reflejado últimamente con
mayor claridad en la votación de leyes
importantes para el país o relevantes en
una determinada circunstancia
socio-económica- que al momento de las
votaciones en los Cuerpos Legislativos
resulta de especial y decisiva relevancia
la decisión que toman los jefes de
bancada, las que a su vez se encuentran
respaldadas por el partido que
representan. Ello sin desconocer que en
a l g u n as co n t ad a s ex c e p c i o n e s
-generalmente relacionadas con aspectos
en los que puede presentarse la llamada
objeción de conciencia- los partidos
dejan en libertad de decisión a sus
representantes para
votar algunos
asuntos públicos.
Con ello en definitiva quiero
destacar la importancia que tiene un
partido político en la decisión que un
54
Jurisprudencia de Mendoza
ciudadano toma al momento de votar y
que se ve reflejada en nuestro régimen
electoral. Cuando un elector decide qué
boleta va a introducir en el sobre
correspondiente a su voto, toma una
decisión a favor de un partido, y a la vez,
descarta a los otros o al menos demuestra
con ello su preferencia por el partido
cuya denominación figura en la boleta
escogida.
Si se trasladan estos conceptos al
caso concreto en análisis, no puedo dudar
que los votos obtenidos por el Partido
Intransigente, Compromiso Popular, Polo
Solidario, etc. que no alcanzaron el 3%
del padrón electoral en algunos distritos
o municipios, y que fueron reconocidos
por la H. J. E. de la Provincia, solamente
a ellos pertenecen y por ello no podrían
verse privados de tal imputación sino por
una disposición expresa, clara y directa
de la Ley Electoral, situación que no se
configura en nuestra legislación
provincial.
Es por ello que, también respecto
de los cargos a cubrir en el proceso
eleccionario aquí cuestionado, debe
tenerse en cuenta que en lo que hace al
momento del voto, en las disposiciones
del titulo IX "De la elección de
diputados, senadores, convencionales
constituyentes y concejales municipales",
de la Ley 2551 ( art. 82 ) se dispone que
: "En las elecciones de convencionales
constituyentes, senadores, diputados y
concejales municipales, se seguirá el
sistema de representación proporcional.
A tal efecto cada elector votará por una
sola lista oficializada de candidatos,
cuyo número no podrá ser superior al
número de cargos a cubrir." .
Ahora bien, ello no significa que
en la segunda etapa, esto es en el
momento de adjudicar los cargos
conforme a los votos emitidos, no deba
respetarse igualmente la exclusión
establecida en el art. 82 inc. b de la ley
que en forma expresa prohíbe su
inclusión en el escrutinio al prescribir:
"No serán consideradas las listas cuyos
votos no alcancen el 3% del padrón
electoral del distrito o municipio que
corresponda. (texto según Ley 4840, art.
9).
Ello significa ni más ni menos
que tales votos no pueden ser
considerados en la distribución de cargos
que se realice conforme al sistema
proporcional, ni a favor del partido
político al que pertenecen conforme al
art. 60 ni a favor de ningún otro partido
-como se hace en las planillas que
figuran a fs. 131/155 del Expte. Nº 566
"Proceso Electoral 2009" originario de la
Honorable Junta Electoral de la Provincia
de Mendoza atribuyendo tales votos al
Partido Justicialista- aún cuando hayan
presentado la misma nómina de
candidatos.
Ello no implica desconocer toda
importancia en la vida política del país a
los votos que se adjudicaron al partido
que no alcanzó el umbral previsto por el
art. 82 inc. b), pues ello podrá reflejar el
nacimiento de una nueva fuerza política
o de una nueva forma de pensamiento
social, o así también el fuerte
enraizamiento de esos partidos en
algunos distritos o municipios, a
diferencia de en otras regiones, todo lo
cual permitirá a ese partido ejercer, no ya
en los órganos legislativos, sino en la
vida política del país una influencia no
menos relevante (por ejemplo aparecer
Jurisprudencia de Mendoza
en los medios de comunicación, difundir
sus ideas, ser recibido por las personas
que ocupan cargos ejecutivos o
legislativos, etc.).
Lo dicho implica sostener que la
limitación establecida en el art. 82 inc.
b) no aparece en forma manifiesta como
una discriminación inconstitucional de
las minorías, aspecto que ni siquiera se
ha planteado en esta causa ni en el
proceso administrativo electoral. De
todos modos, y aún siendo partidaria de
la declaración de inconstitucionalidad de
oficio, estimo que no existen razones
válidas para que ello se produzca
conforme a la exposición argumental
precedente.
Por otra parte, estimo necesario
dar otras razones para sostener mi
decisión a favor de las pretensiones de
los recurrentes, toda vez que a mi juicio
resulta claro que en los supuestos en
conflicto no se aplica el régimen
electoral nacional ni mucho menos el
régimen de los partidos políticos
nacionales.
El art. 122 de la Constitución
Nacional garantiza a las provincias la
vigencia de su propia legislación en estos
aspectos cuando prescribe que las
Provincias "se dan sus propias
instituciones locales y se rigen por ellas.
Eligen sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios de
provincia, sin intervención del Gobierno
Federal".
Por lo demás la Ley Nacional
15262 sólo establece -en caso de
elecciones simultáneasque las
elecciones provinciales y municipales
que se realicen simultáneamente con las
elecciones nacionales -en caso de que el
55
orden constitucional de la Provincia así
lo permita- se hagan bajo las mismas
autoridades de comicio y de escrutinio
(art. 1).
Por ello, en numerosos fallos la
Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sostenido que, cabe recordar que es
doctrina reiterada del tribunal que la
elección de cargos nacionales se rige por
normas y autoridades federales y la de
cargos locales, por normas y autoridades
locales (Fallos 305:926 ; 307:1790;
312:693; 318:535 ; 324:2529), entre
muchos otros. A ellos se refirió
específicamente también adhiriendo al
dictamen del Procurador Fiscal en la
causa Partido Justicialista Distrito
Capital Federal (JA 2003-III-165. Fallos
326:1481). Sin perjuicio de lo cual, la
Corte también ha dicho que corresponde
a la justicia federal resolver las
controversias suscitadas en comicios en
los que se llevan a cabo elecciones
simultáneas para cargos nacionales y
locales, en las materias regidas por la
Ley 15262, a saber todos los aspectos
regidos por esta normativa y su decreto
reglamentario, que por cierto, excluyen
el régimen electoral de los cargos
provinciales, así como la reglamentación
de los partidos políticos, aspectos no
delegados a la Jurisdicción Federal.
Siendo ello así, no puede
pretenderse que en relación a
candidaturas de senadores provinciales y
concejales municipales deba aplicarse la
regla contenida en el art. 6 del Código
Electoral de la Nación que parece (o al
menos, así ha sido interpretado) admitir
las alianzas transitorias no formales.
Por el contrario, nuestra ley
provincial de partidos políticos en sus
56
Jurisprudencia de Mendoza
arts. 12 y 13 establecen que las alianzas
con fines electorales deben registrarse y
para ello entre los requisitos exigidos se
encuentra el establecido en el inciso c)
del art. 13 de la Ley 4746 que
textualmente dice: "Expresar el nombre
adoptado y acompañar el texto de la
plataforma electoral en común.".
Ello supone que, para poder
aplicar la interpretación de la Corte de la
Nación, y entender que en la elección del
año 2009 existió una alianza transitoria,
debe violarse sin justificación alguna lo
dispuesto en la norma transcripta, pues
como queda claro de las constancias
respectivas, en dicha elección los
partidos que concurrieron con la misma
lista, no lo hicieron con una
denominación común ni tampoco con una
plataforma electoral común.
Debo también suponer, por
razones de argumentación práctica y
lógica formal y material, que para que tal
alianza no se formalizara conforme a las
normas de las leyes locales hubo alguna
razón, pues la interpretación contraria
haría suponer, por el absurdo, que los
partidos concurren "locamente" a las
elecciones sin atender a las
consecuencias de las modalidades que
adopten para cada elección.
Del mismo modo, debo suponer
que los propios candidatos que han
aceptado integrar listas de distintos
partidos debían saber que no podrían
responder a las distintas y a veces
contradictorias plataformas y directivas
partidarias, y por lo tanto, no es absurdo
afirmar que la aceptación de integrar
dis tint as li stas se encontraba
condicionada a la obtención del
porcentaje previsto en el art. 82 de la Ley
Electoral, pues de lo contrario hubieran
promovido la formación de una alianza
con los caracteres previstos en la Ley
4746.
En definitiva también debo decir
que cualquier interpretación que quiera
realizarse en el sentido de que al
ciudadano le basta con votar a un
conjunto de personas, sin conocer cuál es
la plataforma o programa que en
definitiva constituyen sus promesas
electorales, implica
necesariamente
restar todo contenido al derecho electoral
del público, así como pretender que éste
debe confiar en que tales o cuales
personas realizarán -si acceden al puesto
público para el que se proponen- el
programa partidario que el elector eligió
sin ninguna seguridad ni certeza alguna,
puesto que si bien puede afirmarse sin
temor a equivocación que los electores
conocen o pueden conocer con claridad y
precisión los programas partidarios, no
sucede lo mismo con las personas que
integran las listas, a quienes pueden o no
conocer.
En suma, reducir el derecho del
elector a semejante privación de toda
racionalidad en su elección es
incompatible con el sistema de
representación política que establece el
art. 22 de la Constitución Nacional, y por
ello no puede admitirse que una mera
coincidencia en los candidatos que
integran la boleta que el elector eligió
implique una adhesión a una supuesta
alianza cuyos acuerdos no se conocen por
el público, ni en su relación con el
programa y plataforma electoral de cada
partido, ni mucho menos en relación a la
n a t u r a l eza de la n e go c i a c i ó n
supuestamente efectuada para confluir
Jurisprudencia de Mendoza
en un acuerdo informal.
El principio de representación
política no puede despreciar de modo
alguno la capacidad de discernimiento,
libertad y decisión del ciudadano, al
punto de convertir la expresión de la
voluntad popular en un voto dado "a
ciegas" a un conjunto de personas. Por
ello la elección de la boleta con el sello
partidario significa mucho más que una
simple casualidad y quien votó a
determinadas personas desde un partido
político determinado no puede ser
reducido a un simple voto más para
determinados candidatos que ni siquiera
comunicaron a los electores la naturaleza
de la eventual e informal alianza que se
pretende habrían realizado.
En consecuencia, y a mi juicio,
conforme a las normas constitucionales
que rigen nuestro sistema democrático,
representantivo y federal, no puede
tampoco alegarse la existencia de una
alianza para justificar la sumatoria de
votos de los partidos que no alcanzaron
el umbral establecido en el art. 82 de la
Ley 2551.
Por estas razones, voto con
relación a la primera cuestión, por la
afirmativa.
Sobre la misma primera
cuestión, el Dr. Horacio Gianella, en
voto ampliatorio, dijo:
1. Comparto el voto emitido por
la Sra. Ministro preopinante al que
adhiero en un todo.
No obstante, entiendo que deben
ser resaltados algunos aspectos
implicados en
las cuestiones en
discusión y agregar otros.
En primer lugar, es importante la
adecuada focalización de la cuestión a
57
resolver, la que no cuenta con
precedentes ni el orden nacional ni en
nuestra provincia.
En efecto, la Honorable Junta
Electoral local tuvo que resolver si era
procedente la sumatoria de votos de los
partidos que no habían constituido
formalmente su alianza y presentaban
idéntica lista de candidatos (Expte. n°
264, caratulado: "Partido Demócrata s/
oposición a sumatoria de votos", decisión
del 15.11.99). La resolución fue
favorable a la sumatoria y los
fundamentos siguieron las líneas trazadas
por la Corte Nacional en la causa "U.C.R.
c/ Partido Federal y FREJUPO"
(sentencia del 16.11.89, LL 1990-B, 18 DJ 1990-2, 376 - Colección de Análisis
Jurisprudencial - Teoría del Estado Director: Mario H. Resnik - Editorial La
Ley, 2004 , 71, con nota de Mario Justo
López (h.); jurisprudencia mantenida
por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación - Partido Nuevo Triunfo 2009-03-17 y Corte Suprema de Justicia
de la Nación - Apoderados de Partido
Liberal,Todos por la Alianza, Pacto
autonomista liberal y Demócrata
progresista - 1999-10-14), la que por
mayoría se inclinó por ese criterio.
En sentido contrario se expidió la
CSJN -integrada por conjueces- en la
causa "Alianza Frente por un Nuevo
País" (04/06/2003, La Ley 2003-F, 88 RU 2004-1, 41, con nota de Ana María
Bestard - JA 2003-IV, 688) en la que
entendió que "En los comicios distritales
para senador nacional no media
impedimento para que dos o más partidos
oficialicen una
misma lista de
candidatos, pero si pretenden acumular
los votos obtenidos por cada uno, deben
58
Jurisprudencia de Mendoza
someterse a
la reglamentación
establecida para la constitución de
alianzas o acuerdos transitorios -arts. 3°
y 10, Ley 23.298 (Adla, XLV-D, 3635)-,
sin que el acuerdo informal entre ambas
agrupaciones tenga el mismo efecto, ya
que los partidos políticos y las alianzas
electorales son las únicas fuerzas con
derecho para proponer un candidato a
ocupar la banca en cuestión".
Pero además de lo dicho, tal
como lo destaca el voto en minoría de la
decisión recurrida (fs. 102 vta. y sgtes.),
tras pasar revista de los precedentes de la
HJE de la provincia y de otras
jurisdicciones, el caso a resolver presenta
similitudes y diferencias entre las que se
destaca, por no haber sido resuelto con
anterioridad, el planteo que nace del
texto del art. 82 de la Ley 2551 (texto
según la Ley 4840, 9) en cuanto prescribe
que "No serán consideradas las listas
cuyos votos no alcancen el 3% del
padrón electoral del distrito o municipio
que corresponda".
Es ésta, y no otra, la cuestión a
resolver, pues como bien acotó la Dra.
Mastrascusa, el recurso propuesto por el
Frente Cívico y Federal UCR-CONFE no
contiene cuestionamiento alguno de la
legitimidad de las llamadas listas
colectoras o espejo, ni de su sumatoria.
Por el contrario ambos aspectos aparecen
consentidos por los recurrentes, aún
desde el inicio de su petición ante la
Honorable Junta Electoral. Creo que
resulta conveniente agregar que la
formalización de las alianzas y sus
efectos, es el restante tema en íntima
relación con el atinente al "umbral" del
3%.
Ello es de suma trascendencia, en
primer lugar para no exceder la decisión
a adoptar el marco de las cuestiones
sometidas a la jurisdicción y además
porque la invocación de antecedentes
debe hacerse con suma atención, dado
que ninguno es exactamente igual al que
hoy nos ocupa.
Volviendo a la norma del art. 82
de la Ley 2551 (texto según la Ley 4840,
9), no ha sido cuestionada en su
constitucionalidad por los recurridos, tal
como se pone de manifiesto en el voto de
la Dra. Mastrascusa e igualmente se
analiza -la constitucionalidad de la
norma- en el desarrollo de la opinión de
la minoría en el fallo recurrido (fs. 104 y
vta.) del cual se extrae la legitimidad del
limite impuesto del 3% en cuanto está
relacionado con los canales de expresión
de las instituciones y la eficacia de su
accionar.
Como adelantara, este aspecto
nuclear del recurso de casación bajo
estudio, guarda relación con que "...las
alianzas con fines electorales deben
registrarse y para ello entre los
requisitos exigidos se encuentra el
establecido en el inciso c) del art. 13 de
la Ley 4746 que textualmente dice:
"Expresar el nombre adoptado y
acompañar el texto de la plataforma
electoral en común.", tal como lo resalta
la Dra. Mastrascusa, por cuanto si bien
".... no media impedimento para que dos
o más partidos oficialicen una misma
lista de candidatos, (pero) si pretenden
acumular los votos obtenidos por cada
uno, deben someterse a
la
reglamentación establecida para la
constitución de alianzas o acuerdos
transitorios -arts. 3° y 10, Ley 23.298
(Adla, XLV-D, 3635)-, sin que el acuerdo
Jurisprudencia de Mendoza
informal entre ambas agrupaciones tenga
el mismo efecto, ya que los partidos
políticos y las alianzas electorales son las
únicas fuerzas con derecho para proponer
un candidato a ocupar la banca en
cuestión" (CSJN, 04/06/2003, La Ley
2003-F, 88 - RU 2004-1, 41, con nota de
Ana María Bestard - JA 2003-IV, 688).
Y ello tiene serios fundamentos.
Nada se hace o deja de hacer sin razón,
por lo que los recurridos las habrán
tenido para no seguir los dictados de las
disposiciones legales, para no perder su
identidad partidaria, ni modificar sus
plataformas en la formulación de una
común, ni integrar, de este modo, una
propuesta conjunta, para ser hecha
conocer a la comunidad de tal modo que
el elector elija conscientemente sobre la
base de estos elementos.
En este sentido, comparto la
opinión del Dr. Petracchi (voto en
disidencia en la causa "U.C.R. c/ Partido
Federal y FREJUPO" (sentencia del
16.11.89, LL 1990-B, 18 - DJ 1990-2,
376 - Colección de Análisis
Jurisprudencial - Teoría del Estado Director: Mario H. Resnik - Editorial La
Ley, 2004 , 71, con nota de Mario Justo
López (h)); jurisprudencia mantenida
por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación - Partido Nuevo Triunfo 2009-03-17 y Corte Suprema de Justicia
de la Nación - Apoderados de Partidos:
liberal, todos por la Alianza, pacto
autonomista liberal y demócrata
progresista - 1999-10-14) conforme a la
cual, "Al regular el escrutinio, la Ley de
Partidos Políticos se refiere a los
sufragios logrados por cada uno de los
partidos políticos, a la guarda de las
boletas compiladas y ordenadas de
59
acuerdo a los partidos a que pertenecen,
al control y reclamos que pueden efectuar
los partidos que hubiesen oficializado
lista de candidatos; por ello, el examen
armónico de las normas que integran el
sistema electoral lleva a concluir que la
expresión "lista de candidatos
oficializada" equivale a la lista de
partido. Prevalece el partido sobre los
candidatos", como asimismo que "... por
otra parte, cabe recordar que en los
países democráticos, con el fin de
garantizar la igualdad entre los
candidatos, se intenta realizar una
distribución equitativa de fondos, de
acceso a los medios de propaganda, de
reparto de locales, pasajes, etc., lo que se
realiza a través de los partidos políticos.
Si se admitiere la presentación de
distintas listas con idénticos candidatos
con posibilidad de sumar luego los votos
obtenidos a favor de todas ellas, el
objetivo de la igualdad se vería
postergado por el efecto multiplicador de
los recursos de varios partidos que
manteniendo su individualidad teórica,
en realidad, constituyen una alianza y
pretenden conservar derechos sin asumir
las correlativas obligaciones y riesgos.
Tal criterio, conocido con la debida
anticipación, llevaría a la división de las
agrupaciones políticas en otras más
pequeñas con el objetivo de obtener
mayores recursos que se volcarían en
candidatos comunes. 10) Que la
posibilidad de que dos o más partidos
oficialicen la misma lista de candidatos
sólo puede darse en la realidad política si
media acuerdo interpartidario porque
como cada fuerza política postula a
aquéllos que se disponen a identificarse
con su orientación ideológica y tiene la
60
Jurisprudencia de Mendoza
facultad de sustituirlos, puede exigir la
exclusividad de su representación. No se
niega a los partidos la posibilidad de
oficializar candidaturas comunes pero si
se pretende la sumatoria de los votos
obtenidos por cada uno debe cumplirse
con la reglamentación correspondiente
respecto a la configuración de alianzas o
acuerdos transitorios (arts. 2º y 10, Ley
23.298). Si -como en el caso- no se ha
convenido una lista única que evidencie
ante el electorado la voluntad común de
las agrupaciones que la postulan, si se
han oficializado dos boletas encabezadas
con diferente número de identificación y
otras distinciones partidarias, con
diferencias tipográficas para hacerlas
inconfundibles entre sí a simple vista,
aún para electores analfabetos (según
prevé el Código Electoral Nacional) esto
permite suponer que ellas no
representaban opciones políticas
idénticas, aunque la nómina de
representantes fuera la misma, pues cada
agrupación ofrece un diferente enfoque,
una visión distinta de los problemas de la
comunidad y de los medios para
superarlos.".
Por lo demás, la interpretación
contraria lleva a consecuencias
inadmisibles: al mantener su identidad
partidaria ajena a toda alianza, los
partidos cuestionados que pretenden la
sumatoria de votos podrían cesar por
caducidad en cuanto tales al no alcanzar
el umbral del 3%, y, a la vez,
proporcionar o asignar candidaturas, lo
que choca contra cualquier lógica de un
sistema político. (art. 55, Ley 4746).
Por último, parece ser la que
propicio la interpretación sostenida por
la CSJN, concordando en ello con el voto
de la minoría en la resolución recurrida
(fs.104 vta., 6.).
Así voto.
Sobre la misma primera
cuestión, el Dr. Claudio Leiva, en
disidencia, dijo:
I. Delimitación de la cuestión
normativa a resolver en el presente
recurso de casación:
La cuestión normativa a resolver
gira en torno a la interpretación y la
aplicación del art. 82 inc. b) de la Ley
2.551, conforme a lo establecido por el
art. 159 2° párrafo incisos 1° y 2° del
C.P.C.; la parte recurrente denuncia
vicios de legalidad de la resolución de la
Junta Electoral consistente en la errónea
interpretación y la falta de aplicación de
normas legales, concretamente referidos
al artículo mencionado.
El recurrente propone al Tribunal
la cuestión que puede sintetizarse del
siguiente modo: la limitación que
establece el art. 82 inc. b de la Ley
Provincial N° 2.551 se aplica en forma
igualitaria a todas las listas de candidatos
individualmente consideradas y, en
consecuencia, pretende que se excluya
de la sumatoria a las listas que, aunque
con idénticos candidatos, no hayan
alcanzado el mínimo del 3 % de los votos
de la sección que le corresponde.
El art. 82 de la Ley 2.551 dispone
que "el escrutinio de la elección se
efectuará de la siguiente forma: …b) el
total de los votos que reúna cada lista se
dividirá por uno, por dos, por tres, etc.,
hasta llegar al número que corresponda
del total de cargos a cubrir. No serán
consideradas las listas cuyos votos no
alcancen el 3 % del padrón electoral del
distrito o Municipio que corresponda."
Jurisprudencia de Mendoza
(Texto según el art. 9° de la Ley 4.840).
Como lo ha dicho este Tribunal
en forma reiterada, "en el procedimiento
mendocino, la procedencia formal del
recurso de casación implica dejar
incólumes los hechos definitivamente
resueltos por los tribunales de grado. Esta
vía permite canalizar dos tipos de
errores: los de interpretación de las
normas y los de subsunción de los hechos
en las normas, siempre la interpretación
y valoración final de los hechos y de la
prueba es privativa de los jueces de
grado" (SCJM, Sala I, Expte. N° 96.801,
"Martínez, Rubén
G. en J
132.360/31.875 Martínez, Rubén
Gregorio c/BID Coop. Ltda. en
Liquidación p/Acción de nulidad s/Inc.
Casación", 04/03/2010, LS 410-232; LS
401 - 106, entre otros); asimismo, ha
precisado que "no basta invocar una
norma, ni enunciar su contenido sino que
el quejoso debe explicitar cuál es la
interpretación que corresponde o el
principio que debe aplicarse y a qué
resultados lleva. En otros términos, la
sola afirmación de una tesis jurídica no
basta para configurar un agravio
reparable por casación, desde que es
absolutamente
necesaria
la
demostración del error de interpretación
atribuido, a fin de que los argumentos de
la queja alcancen la entidad requerida por
el Código Procesal Civil. La procedencia
formal del recurso de casación exige
atacar todos y cada uno de los
argumentos decisivos en los que se funda
la sentencia recurrida, pues el hecho de
que exista algún razonamiento
jurídicamente equivocado no lleva
inexorablemente a que la sentencia deba
ser casada, si ésta se funda en otros
61
razonables que se mantienen en pie por
no existir agravios o queja contra ellos"
(SCJM, Sala I, Expte. N° 96.279,
"Departamento General de Irrigación en
J. 10.946/15.517 Saracena, Ernesto Omar
y ots. Por sí y por su hijo Gonzalo Omar
y ot. c/Provincia de Mendoza y ots.
p/Ordinario s/Casación", 24/02/2010, LS
410 - 107) y que "el art. 161 inc. 3 del
Código Procesal Civil, manda que el
recurso de casación debe ser fundado
estableciéndose clara y concretamente
cuál es la norma que correspondía o no
aplicar, y en su caso, en qué consiste la
errónea interpretación legal invocada, y
cuál es la que se propone como correcta.
El desarrollo argumental de la queja debe
implicar una crítica razonada de la
sentencia en relación a la errónea
exégesis que se invoca como fundamento
del recurso. Constituyendo tal exigencia
un recaudo de procedibilidad de
cumplimiento insoslayable, su omisión
obsta a la procedencia de la vía, atento a
su naturaleza excepcional, debiendo
destacarse que la sola mención de las
normas implicadas no constituye
fundamentación adecuada. La sola
afirmación de una tesis jurídica no basta
para configurar un agravio reparable por
casación, desde que es absolutamente
necesaria la demostración del error de
interpretación atribuido, a fin de que los
argumentos de la queja alcancen la
entidad requerida". (SCJM, Sala I,
Expte. N° 93.163, "Cirillo, Héctor Carlos
en J° J 149.148/30.906 Banco Patagonia
Sud Ameris S.A. c/Cirillo, Héctor
p/Cobro de Pesos s/Inc. Casación";
22/04/2009, LS 400-167; LS 393-183,
entre muchos otros).
Además, "el recurso de casación
62
Jurisprudencia de Mendoza
es un remedio extraordinario, y de
interpretación restrictiva, que tiene por
objeto asegurar la uniformidad en la
interpretación jurídica o judicial del
caso" (SCJM, Sala II, 03/12/2002, Expte.
N° 73.717, "Liberty A.R.T. S.A. en J°:
Muñoz, Benigno Nicolás - Aceros
Cuyanos S.A. Enf.Acc. Inconstitucionalidad - Casación", LS
315-228).
II. La decisión de la honorable
junta electoral de Mendoza aquí
recurrida:
La Honorable Junta Electoral de
la Provincia de Mendoza, por mayoría, en
la decisión aquí recurrida, entendió que
"deben acumularse los votos de las listas
de distintos partidos que llevan como
candidato electoral a una misma persona,
pues, la "lista" es la nómina registrada de
todos los candidatos de un partido o
agrupación para los cargos que deben
proveerse sin importar si la proponen
uno o varios partidos y a tal fin el total de
votos computables para la lista es el que
resulta de la sumatoria de todos los
sufragios emitidos a favor de ésta y a
partir de allí debe hacerse efectiva la
aplicación del art. 82 de la Ley 2.551 de
la Provincia de Mendoza".
En minoría, los Dres.
Kemelmajer de Carlucci, Pérez Hualde y
Salvini sostuvieron: "Conforme lo
dispuesto por el art. 82 de la Ley
Electoral de la Provincia de Mendoza,
corresponde excluir de la sumatoria de
los votos de las listas de distintos
partidos políticos que llevan como
candidato electoral a una misma persona
aquellas que, aunque idénticas, no hayan
alcanzado el 3% del padrón electoral,
pues, dicho piso legal es una condición
sine qua non que se impone a los fines de
adjudicar las bancas e impide convalidar
prácticas electorales viciosas consistentes
en acuerdos de último momento no
controlados por la autoridad electoral"
(Junta Electoral de Me ndoza,
14/10/2009, "N., María Alejandra",
LLGran Cuyo 2010 (marzo), 153).
III. El caso abstracto en
materia electoral:
Que, en autos, los partidos
recurridos en esta instancia, han
planteado la declaración de abstracción
de la cuestión objeto del recurso de
casación, según las presentaciones del
Partido Intransigente de fojas 268/274,
del Partido Federal de fojas 276/282, del
Partido Justicialista de fojas 284/291, del
Partido Frente para la Victoria de fojas
292/299, del Partido Compromiso
Popular de fojas 301/308 y de la Alianza
Polo Solidario Humanista de fojas
309/316.
El planteo común de los distintos
partidos intervinientes puede sintetizarse
del siguiente modo: en los autos N° 566,
caratulados: "Proceso Electoral 2.009",
originarios de la Honorable Junta
Electoral de la Provincia, con fecha 9 de
abril de 2.010, se resolvió la
proclamación de los candidatos electos
en los comicios llevados a cabo el 28 de
junio de 2.009 conforme a lo dispuesto
en el art. 1° de la Resolución de esa Junta
de fecha 14 de octubre de 2.009, lo que
mo t i vara e l pr e s e n t e r e c u r s o
extraordinario ante la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza; por aquella
resolución la Junta Electoral dispuso
proceder conforme lo dispuesto por el
art. 56 2° parte de la Constitución de la
Provincia elevándose todos los
Jurisprudencia de Mendoza
antecedentes a las Cámaras o Cuerpos
para cuya renovación se llevó a cabo la
elección del 28 de junio de 2.009; que tal
art. 56 dispone que "su decisión con
todos los antecedentes será elevada a la
Cámara o Cuerpo para cuya renovación
o integración se hubieren practicado las
elecciones, a los efectos de los juicios
definitivos que correspondan con arreglo
a esta Constitución"; que a su vez, el art.
87 de la Constitución
provincial
establece que "Cada Cámara es juez de la
calidad y elección de sus miembros y de
la validez de sus títulos provisorios
otorgados por la Junta Electoral, pero
cuando cualquiera de ellas esté en
disconformidad con el fallo de la Junta,
dicha resolución deberá ser considerada
por la Asamblea Legislativa"; sostienen
que una vez juzgados en forma definitiva
la calidad y elección de los miembros por
cada Cámara o cuerpo legislativo de que
se trate, los candidatos pasan a ser
integrantes de aquellos en forma
definitiva; concluyen que la Suprema
Corte no tiene competencia para juzgar
sobre la elección, dado que los
candidatos electos son ahora legisladores
en desempeño, lo que impide que la
Corte llegue a un pronunciamiento útil.
En lo que aquí interesa, debo
decir que la Corte de la Nación revocó la
decisión de la Cámara Nacional Electoral
que había declarado abstracta la cuestión
sustancial debatida "validez de los
comicios realizados en la Provincia de
Santiago del Estero para cargos públicos
electivos provinciales y nacionales"; allí,
el Máximo Tribunal de la Nación
sostuvo: "1) Procede el recurso
extraordinario interpuesto contra la
sentencia de la Cámara Nacional
63
Electoral que declaró abstracta la
cuestión referida a la validez de los
comicios locales para cargos públicos
electivos provinciales y nacionales, pues
existe un interés concreto y actual
arraigado en el principio de soberanía
popular, en obtener la verificación
judicial de la legitimidad del acto
comicial, interés que no desaparece por
la asunción de funciones de quienes se
denuncian como representantes de una
voluntad aparente; 2) Cabe dejar sin
efecto la sentencia de la Cámara
Nacional Electoral que declaró abstracta
la cuestión referida a la validez de los
comicios locales para cargos públicos
electivos provinciales y nacionales, pues
lesiona la garantía del derecho de
defensa en el debido proceso electoral art. 18 de la Constitución Nacional- en
virtud de que es dicho tribunal el que
debe juzgar sobre la adecuación del acto
electoral incluido el recuento de votos, a
las normas vigentes, constituyéndose así
en el antecedente necesario para la
proclamación de las candidaturas, sin
que ello comporte violación de las
potestades de la Cámara de Diputados de
la Nación, a la que no le compete la
decisión de mérito sobre las
impugnaciones contra el escrutinio
definitivo practicado por la Junta
Electoral; 3) Cabe dejar sin efecto la
sentencia de la Cámara Nacional
Electoral que declaró abstracta la
cuestión referida a la validez de los
comicios locales para cargos públicos
electivos provinciales y nacionales, pues
aún cuando las circunstancias impidieron
al tribunal expedirse en tiempo oportuno
por haberse consumado la proclamación
y asunción de cargos elegidos en el
64
Jurisprudencia de Mendoza
comicio impugnado, ello no es óbice
suficiente para impedir el dictado de un
pronunciamiento sobre la cuestionada
validez de los antecedentes de los títulos,
máxime cuando se reconocen flagrantes
anomalías en la decisión de la Junta
Electoral que rechaza las impugnaciones,
observaciones y nulidades planteadas"
(Del voto de los doctores Fayt y
Boggiano) (Corte Suprema de Justicia de
la Nación, 08/11/1994, "Apoderados de
la U.C.R. /M.O.P. y sub lema Juárez
Vuelve", La Ley Online;
AR/JUR/4190/1994).
IV.
Algunos
tópicos
preliminares: el debate sobre las
llamadas "cuestiones justiciables", el
caso abstracto y la calidad de "jueces"
de los títulos y de las elecciones de las
cámaras legislativa según el art. 87 de
la Constitución de la provincia de
Mendoza:
En
sus
respectivas
contestaciones, los partidos recurridos
han planteado que el caso se ha vuelto
abstracto, fundamentalmente por lo
dispuesto por el art. 87 de la Constitución
Provincial.
1. Mientras el art. 55 de la
Constitución de la Provincia de Mendoza
dispone que "la Junta Electoral
permanente juzga en primera instancia,
haciendo los escrutinios provisorios de la
validez o invalidez de cada comicio
otorgando a los electos, con sujeción a la
ley sus respectivos diplomas. Su
decisión, con todos los antecedentes,
serán elevada a la Cámara o cuerpo para
cuya renovación o integración se
hubieren practicado las elecciones, a los
efectos de los juicios definitivos que
correspondan con arreglo a esta
Constitución", el art. 87 establece: "Cada
Cámara es juez de la calidad y elección
de sus miembros y de la validez de sus
títulos provisorios otorgados por la Junta
Electoral; pero cuando cualquiera de
ellas esté en disconformidad con el fallo
de la Junta, dicha resolución deberá ser
considerada por la Asamblea Legislativa.
La Cámara que hubiera producido la
disidencia, lo comunicará
inmediatamente al presidente de la
Legislatura para que éste la convoque y
resuelva el caso."
En autos, el procedimiento
constitucional de impugnación no se ha
seguido, toda vez que lo que se impugna
a través del recurso de casación es la
decisión que, con el carácter provisorio
que le asigna el texto constitucional, ha
hecho la Junta Electoral de los títulos de
los legisladores electos; la Cámara de
Senadores examinó los títulos de éstos y
los puso en posesión de los cargos
correspondientes; no obstante, formularé
algunas precisiones en torno a la
disposición del art. 87 de la Constitución
Provincial, semejante al art. 64 de la
Constitución Nacional.
2. Que los arts. 64 y 66 de la
Constitución Nacional, pertenecientes al
llamado Derecho Parlamentario,
consagran las denominadas facultades
colectivas privativas y disciplinarias de
ambas Cámaras del Congreso de la
Nación, que constituyen privilegios
propios y peculiares de las asambleas
representativas.
En la técnica jurídica, se
denominan privilegios parlamentarios a
los derechos e inmunidades que el
estatuto político del país, expresa o
incidentalmente, otorga a las asambleas
Jurisprudencia de Mendoza
legislativas, consideradas como poderes
públicos de existencia necesaria, y a
quienes las integran, considerados
individualmente, con el objeto de
asegurarles un funcionamiento
independiente y una libre acción de su
misión constitucional.
Los privilegios parlamentarios
que la Constitución explícitamente
instituye, pueden ser colectivos (Arts. 64,
66 y 71) y personales (Arts. 68, 69, 62 y
74), en función a que se considere la
función legislativa de cada cuerpo
colegiado o el desempeño individual de
los legisladores respectivamente, empero
todos ellos, sin distinción, tienen como
finalidad tutelar el libre y correcto
desempeño de cada una de las Cámaras
del Congreso Nacional.
Tuvieron su origen en Inglaterra
con el objetivo de asegurar el
funcionamiento independiente del
parlamento, manteniéndose durante
siglos, como una forma de custodiar la
tarea legislativa; este ejemplo se trasladó
a los Estados Unidos de América en la
etapa constituyente del siglo XVIII,
donde la Constitución a la par de
consagrar la división de poderes,
explícitamente prevé a través de varias
cláusulas la garantía del funcionamiento
libre y autónomo de los cuerpos
legislativos.
En forma semejante, los
constituyentes argentinos de 1.853
reconocieron de modo expreso las
prerrogativas legislativas guiados por
idéntico objetivo - asegurar una labor
parlamentaria independiente -, a las que
se suman, conforme lo reconoce la
doctrina constitucional, los denominados
privilegios implícitos, que no obstante no
65
estar contenidos expresamente en la
Constitución, resultan imprescindibles
para el desempeño de las funciones de las
asambleas legislativas.
Los artículos 64 y 66 de la
Constitución se relacionan con las
condiciones e inhabilidades
parlamentarias requeridas para ser
legislador. Las primeras, condiciones de
elegibilidad, están establecidas en los
arts. 48 (diputados) y 55 (senadores) de
la Constitución, y son requisitos formales
y objetivos, imprescindibles para que los
candidatos electos puedan ser
incorporados a los cuerpos legislativos.
El contralor de su cumplimiento le cabe,
en primer término, a la Justicia Electoral
de la Nación, quien debe proceder al
tiempo de la postulación y oficialización
de las listas de los candidatos propuestos
a dar su aprobación, a fin de habilitarlos
para participar en la contienda
e l e c c i o n a r i a . En c amb i o , l a s
inhabilidades parlamentarias se refieren
a situaciones, en las que se puede afectar
el ejercicio independiente, eficaz o digno
de la labor congresal; en tal caso,
corresponderá a la Cámara respectiva
hacer efectiva la objeción, impidiendo la
continuación provisoria o definitiva del
mandato del legislador.
Las inhabilidades pueden ser
normativas y fácticas o materiales; las
n or mativas deriva n de l t ex to
constitucional y de leyes inferiores; están
contenidas en un abanico amplio de
distintas disposiciones insertas en
variados regímenes, principalmente, en el
Código Electoral Nacional y la Ley
Orgánica de los Partidos Políticos.
Además, deben ser controladas y
juzgadas por la justicia electoral
66
Jurisprudencia de Mendoza
nacional, si están presentes en
oportunidad de la postulación y
oficialización del candidato a legislador,
quedando a cargo del órgano judicial
determinar la pertinencia de la
participación de aquel en el acto
comicial. Si la inhabilidad fuera
sobreviniente al desempeño de un
legislador en ejercicio, le competerá a la
Cámara correspondiente su
determinación y la aplicación de las
facultades disciplinarias, conforme a lo
establecido en el art. 66 de la
Constitución Nacional, quien prevé la
suspensión o la remoción del que haya
incurrido en una causal semejante.
En cambio, las inhabilidades
materiales o morales sobrevinientes
comprenden las hipótesis de dolencias
físicas o psíquicas y de acuerdo al diseño
del indicado art. 66, pueden dar lugar a
suspensiones o remociones, según fueren
transitorias o definitivas.
El análisis comparativo de los
arts. 64 y 66 de la Constitución muestra
la significativa diferencia existente entre
ambos, ya que el primero alude
exclusivamente a la función de cada
Cámara como juez de las elecciones,
derechos, títulos de sus miembros en
cuanto a su validez, de los legisladores
ingresantes que se incorporan a las
Cámaras, después de haber pasado por el
tamiz de un examen respecto de sus
diplomas y títulos. Mientras que el
segundo se refiere al ejercicio de una
preeminencia distinta, susceptible de
ejecutarse en supuestos y etapas
diferentes, en mérito a involucrar el
juzgamiento de la conducta de los
legisladores en actividad, por desorden
de conducta en el ejercicio de sus
funciones, o removerlo por inhabilidad
física o moral sobreviniente a su
incorporación y hasta excluirlo de su
seno.
Ambas normas se entroncan y
logran un vínculo en común al reglar el
ejercicio de facultades jurisdiccionales,
disciplinarias y sancionatorias de las
Cámaras sobre sus propios integrantes,
completándose su regulación con lo que
disponen los respectivos reglamentos
internos de las Cámaras de Senadores y
Diputados (Palacio de Caeiro, Silvia B.,
Comentario al art. 64, "Análisis de los
títulos de los legisladores y facultades
disciplinarias de las Cámaras. Los casos
"Bussi" y "Patti", en Sabsay, Daniel A.
(Director), "Constitución de la Nación
Argentina y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial",
Buenos Aires, Hammurabi, 2.010, pág.
130 y sgtes.).
3. En el esquema constitucional,
cada Cámara es juez en la elección de
derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez; se trata de una
atribución específica englobada dentro de
las facultades privativas comunes o
colectivas, que se ejercen según el
procedimiento establecido en los
respectivos reglamentos. El texto del art.
64 fue mantenido literalmente en su
redacción por la reforma de 1.994.
Desde la interpretación
constitucional clásica, se sostenía la
exclusividad de las Cámaras para
realizar el
juzgamiento de las
condiciones de los electos, señalándose
que los tribunales de justicia no tenían
jurisdicción para juzgar la legalidad o
ilegalidad de la composición del
Congreso, porque es un privilegio
Jurisprudencia de Mendoza
constitucional de las Cámaras que lo
forman; desde esta perspectiva, se
concluía que cuando una Cámara
resuelve sobre la admisión o rechazo de
un título, obrando al efecto como único
juez, no puede reconsiderar su
resolución, haciendo extensiva la regla a
todo acto relativo al procedimiento
electoral.
Ahora bien, con el transcurso de
la vida democrática y el dictado de un
sistema normativo electoral completo
destinado a la organización y control de
las elecciones, la doctrina interpretativa
clásica reseñada se atemperó,
admitiéndose que las facultades
conferidas por el art. 64 de la
Constitución Nacional presentan un
sentido y alcance más restringido. Se
entiende que su contenido normativo
señala la posibilidad de un control
estrictamente relativo a la constatación
del cumplimiento de los recaudos
formales exigidos para ser legislador, la
validez formal de los títulos y
condiciones, que consisten en las
contenidas en los arts. 48 y 55 de la
Constitución. De allí que el control de
cada una de las Cámaras sobre la
elección de sus miembros, implica
resolver las cuestiones que se planteen
respecto a ellos, sus títulos o los recaudos
que deben cumplir, de acuerdo a las
leyes reglamentarias.
Esta disposición ha ido
abandonándose por algunas
constituciones americanas por entender
que dejar a las Cámaras del Congreso el
control exclusivo de las elecciones y
títulos de sus miembros, era
contraproducente, ya que se dejaba a las
ocasionales mayorías el manejo de la
67
integración de las Cámaras, más allá de la
justicia o injusticia de las impugnaciones;
el propio Parlamento Británico se separó
de esa tesitura votando diversas leyes que
encargaron el control de elecciones a sus
jueces.
Más allá de esa tendencia en el
derecho comparado, lo cierto es que la
reforma de 1.994 mantuvo el texto
original de la Constitución; por ello, en la
tarea de interpretación de este texto
normativo, la doctrina advierte que el
problema principal en la aplicación del
art. 64 radica en la medida de dicho
privilegio, surgiendo las siguientes
posturas interpretativas:
Una postura estricta considera
que las Cámaras no pueden agregar
condiciones o exigencias no requeridas
por la Constitución, ni extralimitar sus
preceptos; si bien la interpretación
amplia, podría eventualmente haber
permitido a una Cámara negar la
admisión a un legislador electo con fallas
morales, abre la puerta a los abusos de
una mayoría opresora que quisiera
regular en forma discriminatoria, el
ingreso de los futuros miembros.
Quienes se enrolan en esta
postura entienden que el control de la
elección y de las condiciones
constitucionales exigidas para ser
candidato y luego legislador electo, ha
quedado derivada a la justicia electoral,
por lo que el juicio de las Cámaras se
limita estrictamente al examen de la
validez formal de los títulos.
Además, se afirma que el propio
Congreso de la Nación a través de la
legislación electoral ha realizado una
especie de delegación de dichas
facultades, siguiendo así que la
68
Jurisprudencia de Mendoza
disposición del art. 64 ha perdido
vigencia y resultaría anacrónica debido al
doble examen que sobre las mismas
cuestiones implica.
No obstante, al continuar dicha
norma en vigencia, los tratadistas
admiten el ejercicio de dichas facultades,
ya que la última palabra la tienen
indudablemente las Cámaras.
En cambio, una postura
interpretativa más amplia entiende que
las Cámaras del Congreso tienen
facultades suficientes para juzgar la
validez formal y material de los títulos de
los legisladores electos. El referido art.
64 ha sido atendido por el Reglamento de
la Cámara de Diputados de la Nación el
que en el Capítulo I, arts. 2 a 9, establece
los formalismos a respetarse en las
h i p ó t e si s d e i n c o r poraci ó n y
observaciones relativas a los diputados
elegidos por el voto popular; asimismo,
las condiciones y los términos en los que
se enmarca el análisis de las calidades
exigidas por la Constitución Nacional y
de las objeciones suscitadas respecto de
la negación de tales extremos. En forma
semejante, el Reglamento de la Cámara
de Senadores de la Nación regula, en sus
arts. 7 a 12, el procedimiento fijado para
la incorporación de los electos y el
trámite de las impugnaciones (Palacio de
Caeiro, Silvia B., Comentario al art. 64,
"Análisis de los títulos de los
legisladores y facultades disciplinarias de
las Cámaras. Los casos "Bussi" y "Patti",
op. cit., pág. 133 y sgtes.; Tagle Achaval,
Carlos, "El Derecho Parlamentario y el
juicio de las elecciones de los diputados
de la Nación", JA 1.964 - III, 73; pueden
verse los siguientes trabajos publicados
en "El Poder Legislativo. Aportes para el
conocimiento del Congreso de la Nación
Argentina", compilado por Jorge Horacio
Gentile, Montevideo, Uruguay,
Asociación Argentina de Derecho
Constitucional - Konrad - Adenauer Stiftung e.V., 2.008: Haro, Ricardo, "La
justiciabilidad de decisiones de las
Cámaras del Congreso negando la
incorporación de un legislador: nuestras
reflexiones y la doctrina de la Corte
Suprema", pág. 327 y sgtes.; Pérez
Sanmartino, Osvaldo A., "Las Cámaras
del Congreso como jueces de las
elecciones, derechos y títulos de los
legisladores", pág. 343 y sgtes.; Palacio
de Caeiro, Silvia, "Incorporación de
legisladores electos. ¿Cuestión política
no justiciable (political question)?", pág.
363 y sgtes.); estas consideraciones
resultan aplicables, mutatis mutandi, al
caso de la Provincia de Mendoza, que,
como se dijera, otorga idéntica facultad
a las Cámaras de Diputados y Senadores
en el art. 87, dentro de las disposiciones
Comunes a ambas Cámaras.
4. Que se discute la posibilidad
del examen judicial de las facultades
privativas de las Cámaras en torno al
ingreso o incorporación de los
legisladores, existiendo, incluso,
pronunciamientos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación al respecto.
En un antiguo precedente, que
data de 1.893, "Cullen c/Llerena", la
Corte de la Nación, atendiendo a la
naturaleza política de la cuestión
planteada - revisión de la atribución y
ejercicio de los poderes políticos del
Congreso de la Nación para decidir la
intervención federal de la Provincia de
Santa Fe -, sostuvo que no competía a la
Corte examinar la interpretación y
Jurisprudencia de Mendoza
aplicación que las Cámaras del Congreso
han dado al artículo 61 de la
Constitución.
La opinión relativa a la no
judiciabilidad de las resoluciones
atinentes a la integración de las Cámaras
del Congreso fue respetada en los casos
"Varela" de 1.881, "Compañía Azucarera
Tucumana" de 1.924, "Junta Electoral de
Entre Ríos" de 1.963, "Unión Cívica
Radical" de 1.973; ya en la década de los
90 mantuvo el criterio expuesto en
"Provincia de Chaco c/Estado Nacional"
de 1.998, "Partido Justicialista Provincia Corrientes" en 1.999, entre
otros.
Sin embargo, la Corte Federal
cambió el criterio en los conocidos casos
"Bussi" y "Patti": a) La Cámara de
Diputados de la Nación rechazó el
diploma de un diputado electo por
considerar que su participación como
funcionario durante el Proceso de
Reorganización Nacional configuraba la
causa de inhabilidad moral impeditiva
del acceso al cargo. El diputado electo
promovió una acción de amparo con el
objeto de que se declare la nulidad de la
decisión de la Cámara de Diputados. El
juez de primera instancia rechazó in
límine la acción impetrada. La Cámara
Nacional Electoral hizo lugar al amparo
promovido. Contra dicho
pronunciamiento, se interpuso recurso
extraordinario. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró inoficioso
todo pronunciamiento sobre el planteo
introducido en la demanda e interpretó la
facultad atribuida en el art. 64 de la
Constitución Nacional a la Cámara de
Diputados a juzgar la validez de las
elecciones, derechos y títulos de sus
69
miembros (Corte Suprema de Justicia de
la Nación, 13/07/2007, "Bussi, Antonio
D. c. Estado Nacional", La Ley
25/07/2007, 25/07/2007, 11 - La Ley
22/08/2007, 10, con nota de Roberto J.
Boico; La Ley 2007-E , 33, con nota de
Roberto J. Boico; DJ 2007-II, 1276); b)
En el caso "Patti", un diputado nacional
elegido en los comicios del día 23 de
octubre del año 2005 promovió acción de
amparo contra la decisión de la Cámara
de Diputados de
negarle su
incorporación al cuerpo por considerarlo
moralmente inhábil. El amparo fue
desestimado en primera instancia.
Apelada
la sentencia, la Cámara
Nacional Electoral la revocó y admitió el
amparo. La Cámara de Diputados
interpuso recurso extraordinario, que fue
concedido sólo en cuanto a la cuestión
federal involucrada en la causa, y
denegado en lo relativo a la arbitrariedad
imputada a la sentencia. La Corte
Suprema, por mayoría, confirma el
pronunciamiento cuestionado (Corte
Suprema de Justicia de la Nación,
08/04/2008, "Patti, Luis Abelardo", La
Ley 23/04/2008 , 10, con nota de Roberto
J. Boico; La Ley 2008-C 43, con nota de
Roberto J. Boico; La Ley 29/04/2008, 7
- La Ley 2008-C , 409, con nota de Mario
A. R. Midón; La Ley 30/07/2008 , 10,
con nota de Maximiliano A. Ceballos; La
Ley 2008-D , 618, con nota de
Maximiliano A. Ceballos).
De ambos precedentes, puede
extraerse la doctrina de la Corte Federal
sobre esta materia, según sintetizo a
continuación:
1. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación se encuentra habilitada para
revisar la decisión por la cual la Cámara
70
Jurisprudencia de Mendoza
de Diputados de la Nación rechazó el
diploma de un diputado electo con
fundamento en su inhabilidad moral,
derivada de haber ocupado un cargo
público durante el último gobierno de
facto pues, si bien el art. 64 de la
Constitución Nacional dispone que la
citada Cámara es juez de los títulos de los
diputados, dicha competencia no es
exclusiva ni excluyente, en tanto el art.
116 de la Ley Suprema establece que
incumbe al Poder Judicial el
conocimiento y la decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos
por ella.
2. Una interpretación que llevara
al extremo la no justiciabilidad de las
decisiones del Congreso anularía el
diálogo de poderes que la Constitución
Nacional sustenta, y podría producir el
desamparo de los ciudadanos que
pertenecen a minorías, al quedar sujetos
a los que decidieran mayorías
circunstanciales.
3. La facultad que el art. 64 de la
Constitución Nacional reconoce a la
Cámara de Diputados de la Nación sólo
puede referirse a la revisión de la
legalidad de los títulos de los diputados
electos y la autenticidad de los diplomas,
esto es, si fueron regularmente emitidos
por la autoridad competente.
4. La Cámara de Diputados de la
Nación no está facultada para rechazar el
título invocado por un diputado electo
fundándose en la ausencia de idoneidad o
en su "inhabilidad moral", ya que, cuando
la Constitución Nacional, en su art. 48,
regula los requisitos necesarios para ser
diputado no requiere la idoneidad ni
calidades morales. Es función de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación precisar
los límites que la Constitución fija para el
ejercicio de las competencias del
Congreso de la Nación.
En ambos precedentes, los
doctores Highton de Nolasco y Petracchi
hicieron suyo en su voto en disidencia el
dictamen del Procurador General; por su
parte, el Dr. Maqueda sentó su voto en
disidencia por sus propios fundamentos:
"Dado que la cuestión debatida involucra
la responsabilidad y autoridad del
Congreso de la Nación, en el ejercicio de
una atribución consagrada expresamente
en el art. 64 de la Norma Fundamental,
debe excluirse el control judicial para
evitar avanzar sobre las competencias
propias de otro de los poderes, y a los
efectos de desechar la imposición de un
criterio político sobre otro."
5. No soslayo que, entre los casos
citados y el aquí analizado, existen
diferencias sustanciales (aquí no se está
ante un caso en que a un legislador electo
se le impide la asunción por el examen
que efectúa la Cámara Legislativa); por
el contrario, aquí los candidatos electos
han ingresado al cargo, superando el test
efectuado por la Cámara de Senadores o
los Concejos Deliberantes respectivos,
atacándose directamente la decisión de la
Junta Electoral que ordenó el cómputo
de los votos del modo indicado en la
resolución del 14 de octubre de 2.009;
como consecuencia de esa decisión, los
legisladores asumieron sus cargos, y de
allí la necesidad de determinar si la
cuestión aquí planteada se ha tornado
abstracta por haberse convertido en una
cuestión no justiciable.
6. Que íntimamente ligado con el
carácter justiciable o no de la cuestión
planteada, aparece el planteo de
Jurisprudencia de Mendoza
declaración de abstracción que proponen
los recurridos.
S i gu i e n d o l o s g r a n d e s
lineamientos sentados por la Corte
Federal, puede decirse que la justicia no
puede expedirse sobre consultas que le
formulen: debe existir una "causa" y en
ésta un "gravamen".
El gravamen es, precisamente, el
agravio, perjuicio, ofensa o ultraje que
produce en el derecho la cuestión en
debate. Ese agravio no debe tener
carácter hipotético, futuro, meramente
conjetural, que no provenga de la misma
conducta del recurrente. En consecuencia
el gravamen para ser tal debe ser
concreto, efectivo y actual. Concreto
importa que el perjuicio se encuentra
suficientemente determinado y precisado.
Efectivo exige que sea cierto, no tienen
relevancia los gravámenes aparentes o
supuestos. Y por último, actual significa
que el gravamen mantenga vigencia, que
exista al momento que la Corte deba
resolver (Salvadores de Arzuaga, CarlosFornaciari, Mario A., "La cuestión
abstracta o la ausencia de gravamen
actual", La Ley 2.000 - E, pág. 70).
En el momento que el juez debe
fallar, el agravio o perjuicio debe existir,
debe mantener perdurabilidad; así lo
sostuvo el Máximo Tribunal en un
antiguo fallo: "Agustín de Vedia" (Fallos
5:316); en una vista a la jurisprudencia
de la Corte Suprema se observa que el
sentido de "cuestión abstracta" es amplio
y hasta con dirección extensiva; así, en
"Western Electric Co. of Argentina c.
Corporación Argentina Americana de
Films" allí la Corte dijo que "donde no
hay discusión real entre el actor o el
demandado, ya porque el juicio es
71
ficticio desde su comienzo, o porque a
raíz de acontecimientos subsiguientes se
ha extinguido la controversia o ha cesado
de existir la causa de la acción; o donde
las cuestiones a decidir no son concretas
o los sucesos ocurridos han tornado
imposible para la Corte acordar una
reparación efectiva, la causa debe ser
considerada abstracta" (Fallos 193:524).
En "Concepción de Touzon", ante el
fallecimiento de la persona por la que se
interpuso el hábeas corpus la Corte dijo
que "con arreglo a jurisprudencia
reiterada no corresponde
pronunciamiento alguno de esta Corte, en
los supuestos en que las circunstancias
sobrevinientes han tornado inútil la
decisión pendiente, a los fines propios de
la causa" (Fallos 243:146).
Bianchi señala que la Corte
Suprema de Justicia de los Estados
Unidos tiene cuatro excepciones en esta
materia: "a) cuando existen daños
colaterales que el demandante pueda
sufrir una vez desaparecido el agravio
principal; b) cuando el agravio o daño es
de muy corta duración y generalmente ha
cesado cuando se llega a la sentencia.
Para que esta excepción pueda darse
deben estar reunidos dos requisitos:
primero, que el caso pueda repetirse en
cualquier momento; segundo, que la
duración del daño producido sea tan
breve que se convierta en abstracto antes
de que se obtenga el control judicial; c)
cuando el demandado voluntariamente se
allana a la demanda pero puede incurrir
en la misma conducta en cualquier
momento y d) cuando se dan las llamadas
acciones de clase (class actions), es decir
aquellas que puedan involucrar un grupo
innominado de individuos. En este caso,
72
Jurisprudencia de Mendoza
aún cuando el caso sea abstracto al
momento en que uno de ellos obtenga
sentencia, existe interés en resolver el
caso" (Bianchi, Alberto B., "Control de
constitucionalidad", Buenos Aires,
Ábaco, 1.992, pág. 164 y sgtes.; Peyrano,
Jorge W., "A propósito de la sustracción
de materia", JA 1980-II-165; Bidart
Campos, Germán, "Causa justiciable,
interés concreto y cuestión abstracta", ED
133 - 685).
Que, en lo que aquí interesa,
debo decir que la Corte de la Nación
revocó la decisión de la Cámara Nacional
Electoral que había declarado abstracta
la cuestión sustancial debatida sobre la
"validez de los comicios realizados en la
Provincia de Santiago del Estero para
cargos públicos electivos provinciales y
nacionales"; allí, el Máximo Tribunal de
la Nación sostuvo: 1) Procede el recurso
extraordinario interpuesto contra la
sentencia de la Cámara Nacional
Electoral que declaró abstracta la
cuestión referida a la validez de los
comicios locales para cargos públicos
electivos provinciales y nacionales, pues
existe un interés concreto y actual
arraigado en el principio de soberanía
popular, en obtener la verificación
judicial de la legitimidad del acto
comicial, interés que no desaparece por
la asunción de funciones de quienes se
denuncian como representantes de una
voluntad aparente; 2) Cabe dejar sin
efecto la sentencia de la Cámara
Nacional Electoral que declaró abstracta
la cuestión referida a la validez de los
comicios locales para cargos públicos
electivos provinciales y nacionales, pues
lesiona la garantía del derecho de defensa
en el debido proceso electoral - art- 18 de
la Constitución Nacional- en virtud de
que es dicho tribunal el que debe juzgar
sobre la adecuación del acto electoral
incluido el recuento de votos, a las
normas vigentes, constituyéndose así en
el antecedente necesario para la
proclamación de las candidaturas, sin que
ello comporte violación de las potestades
de la Cámara de Diputados de la Nación,
a la que no le compete la decisión de
mérito sobre las impugnaciones contra el
escrutinio definitivo practicado por la
Junta Electoral; 3) Cabe dejar sin efecto
la sentencia de la Cámara Nacional
Electoral que declaró abstracta la
cuestión referida a la validez de los
comicios locales para cargos públicos
electivos provinciales y nacionales, pues
aún cuando las circunstancias impidieron
al tribunal expedirse en tiempo oportuno
por haberse consumado la proclamación
y asunción de cargos elegidos en el
comicio impugnado, ello no es óbice
suficiente para impedir el dictado de un
pronunciamiento sobre la cuestionada
validez de los antecedentes de los títulos,
máxime cuando se reconocen flagrantes
anomalías en la decisión de la Junta
Electoral que
rechaza
las
impugnaciones, observaciones y
nulidades planteadas. (Del voto de los
doctores Fayt y Boggiano) (Corte
Suprema de Justicia de la Nación,
08/11/1994, "Apoderados de la U.C.R. /
M.O.P. y sub lema Juárez Vuelve", La
Ley Online; AR/JUR/4190/1994).
7. Más allá de que admito la duda
razonable que plantea la interpretación
del art. 87 de la Constitución de la
Provincia a la luz de las actuales
tendencias en la doctrina constitucional,
estimo que las facultades emergentes de
Jurisprudencia de Mendoza
este artículo de la Constitución pueden
ser revisadas judicialmente en casos
excepcionales.
En el caso traído a resolución, se
han cuestionado las reglas tenidas en
cuenta por la Junta Electoral para
adjudicar los cargos, de modo que,
estando en juego el orden público
involucrado en la materia electoral, debe
darse a los perjudicados por aquella
resolución una vía judicial idónea para
plantear las quejas correspondientes, en
aras de garantizar el acceso a la justicia,
un debido proceso judicial y una tutela
judicial efectiva.
Por lo demás, atento a los
motivos del recurso de casación
deducido, estimo que, más allá de las
discusiones que se pueden plantear en
torno a la noción de moot case, la
decisión recurrida debe ser abordada, de
modo que el recurrente obtenga un
pronunciamiento sobre el tema central de
fondo objeto del remedio procesal
intentado, a pesar de que los legisladores
hayan recibido sus títulos por parte de la
Honorable Junta Electoral y hayan
asumido los cargos respectivos,
prestando el debido Juramento ante la
Cámara correspondiente.
V. Un punto de partida en el
análisis de la cuestión planteada en el
recurso de casación: la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación:
Que, previo a ingresar al análisis
del objeto del presente recurso de
casación, efectuaré una reseña de los
casos, vinculados con la cuestión de la
sumatoria de votos de listas propuestas
por distintos partidos políticos, en la
73
jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación:
a. La sumatoria de votos y el
caso "U. C. R. - C. F. I. Partido Federal y
FREJUPO", resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación:
La Cámara Nacional Electoral
confirmó la resolución de la Junta
Electoral de un Estado Provincial en
cuanto declaró que a los fines del
cómputo de votos para asignar cargos de
elector de presidente, vicepresidente y
diputados nacionales se debe proceder a
la suma de los emitidos a favor de las dos
listas que presentaron los dos partidos
políticos que así lo pretendían, en razón
de que ambas contienen una misma y
coincidente nómina de candidatos.
Contra tal pronunciamiento los
apoderados de otro partido político
dedujeron recurso extraordinario federal.
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación, por mayoría, confirmó la
sentencia en recurso.
Allí, la Corte Federal sostuvo:
"Que los sistemas electorales estén
relacionados con el régimen de partidos
políticos y que éstos sean órganos
Intermedios entre gobernantes y
gobernados y pieza clave para la
existencia del régimen representativo,
significa reconocer que los partidos
existen por y para el régimen
representativo y no éste por y para
aquéllos", que "la defensa jurisdiccional
del régimen representativo exige que los
partidos no excedan su normalidad
funcional. Es decir, que se limiten a
proveer la dirección política y la alta
jerarquía del Estado, formular los planes
para la realización de la política nacional;
seleccionar lo mejor de su dirigencia para
74
Jurisprudencia de Mendoza
su nominación como candidatos para
cargos públicos electivos; canalizar la
voluntad popular y la opinión mediante
una constante labor de informática
política al pueblo. A estas tareas se le
suman como implícitas las de preparar al
ciudadano para el buen uso de la
herramienta de trabajo cívico que es el
voto, respetar los marcos del sistema
político y cumplir su función de órganos
intermedios entre el cuerpo electoral y el
elegido, entre el gobierno y los
gobernados", que "los partidos políticos
condicionan los aspectos más íntimos de
la vida política nacional e, incluso, la
acción de los poderes gubernamentales y
al reglamentarlos, el Estado cuida una de
las piezas principales y más sensibles de
su complejo mecanismo vital. En
consecuencia,
resulta
constitucionalmente válido el ejercicio
del poder reglamentario al establecer
controles gubernamentales, con el objeto
de garantizar la pluralidad, la acción y el
sometimiento de los partidos a las
exigencias básicas del ordenamiento
jurídico y su normalidad funcional", que
"nada hay en la ley orgánica de los
partidos políticos que permita suponer
que, en el proceso electoral, pueda
prevalecer el partido sobre los candidatos
o que prohíba que dos o más partidos
formulen una alianza
transitoria
mediante la oficialización en sus
respectivas boletas electorales de una
misma y única lista de candidatos a los
efectos de la suma en el acto del
escrutinio", que "no existe impedimento
alguno en las normas electorales para que
se proceda a la suma de los votos
obtenidos por listas de partidos políticos
con idénticos candidatos", que "si bien la
actividad de los partidos políticos influye
en el proceso político y en el
gubernamental y ha producido cambios
en los procesos electorales y aún en la
teoría de la representación, esas
transformaciones en nuestro país nunca
significaron una modificación de tanta
magnitud como para admitir, o consagrar
que el cuerpo electoral elija como sus
representantes a partidos y no a
candidatos, sea esto de modo uninominal
o plurinominal". En disidencia, el Dr.
Petracchi dijo que "al regular el
escrutinio, la ley de partidos políticos se
refiere a los sufragios logrados por cada
uno de los partidos políticos, a la guarda
de las boletas compiladas y ordenadas de
acuerdo a los partidos a que pertenecen,
al control y reclamos que pueden efectuar
los partidos que hubiesen oficializado
lista de candidatos; por ello, el examen
armónico de las normas que integran el
sistema electoral lleva a concluir que la
expresión "lista de candidatos
oficializada" equivale a la lista de
partido. Prevalece el partido sobre los
candidatos". (Corte Suprema de Justicia
de la Nación, 16/11/1989, "U. C. R. - C.
F. I. Partido Federal y FREJUPO", La
Ley 1990-B, 18 - DJ 1990-2, 376).
Debe aclararse, como dato a
tener en cuenta, que, en este caso, según
puede extraerse del fallo de la Cámara
Nacional
Electoral, "los partidos
políticos que formulan esta cuestión han
obtenido en cada uno de ellos el piso
mínimo exigido por el art. 151 del
Código Electoral Nacional, es decir, una
cifra superior de votos al 3 % del padrón
electoral del distrito" (Cámara Nacional
Electoral, 14/06/1.989, U. C. R. - C. F. I.
Partido Federal y FREJUPO", ED 134 -
Jurisprudencia de Mendoza
757 y sgtes., en especial pág. 758 in fine,
considerando 4°).
b. La sumatoria de votos de
distintos partidos con la misma lista de
candidatos en dos decisiones posteriores
de la Corte Federal:
En el Caso "Partido Justicialista Distrito Neuquén", dos partidos políticos
diferentes solicitaron la suma de los
votos obtenidos por las listas presentadas
para los cargos de intendente, concejal
municipal y diputado provincial por
contener una misma y coincidente
nómina de candidatos. El Tribunal
Superior de Justicia local, al revocar la
decisión de la Junta Electoral provincial,
admitió lo solicitado por lo que el
apoderado de un partido político
provincial interpuso recurso
extraordinario.
La Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en queja, resolvió, en fecha
20/08/1.996, desestimar la presentación
directa; allí, se indicó: a) "Resulta
insustancial el remedio federal deducido
contra la sentencia de un Tribunal
Superior provincial que admitió la
sumatoria de los votos obtenidos por las
listas presentadas por dos partidos
políticos diferentes, toda vez que las
disposiciones provinciales aplicables al
caso son sustancialmente coincidentes
con la regulación legal nacional cuya
interpretación permitió a la Corte
Suprema concluir en que -habiendo
presentado dos
partidos políticos
idéntica nómina de candidatos- el total
de los votos obtenidos por una lista deba
sumarse a la idéntica aún cuando hayan
sido nominadas por distintos partidos"; b)
"En la forma representativa de gobierno
-arts. 1° y 22 de la Ley Fundamental-, el
75
pueblo como entidad política, es la fuente
originaria de la soberanía y el modo de
ponerla en ejercicio es la elección de los
representantes por el cuerpo electoral
sobre la base de la representación libre
-en el caso dos partidos políticos distintos
solicitaron se sumen los votos obtenidos
por las listas presentadas-, siendo el
sufragio la base de la organización del
poder y el derecho que tienen los
ciudadanos de formar parte del cuerpo
electoral, constituyendo directa o
indirectamente a las autoridades de la
Nación"; c) "No cabe hacer lugar a la
queja interpuesta por un partido político
local contra la sentencia de un Tribunal
Superior Provincial que, al revocar la
decisión de la Junta Electoral, hizo lugar
al pedido efectuado por dos partidos
políticos de sumar los votos obtenidos
por las listas presentadas, pues los
principios básicos del sistema
representativo -de normalidad funcional
de los partidos políticos y de sinceridad
como fin último del proceso electoral- no
pueden ser desconocidos por la
legislación provincial, ya que el ejercicio
de facultades propias de las instituciones
provinciales debe sujetarse al respeto de
la Constitución Nacional a la que esas
mismas provincias han acordado
somet e r s e a l c on c ur rir a su
establecimiento"; d) "Si bien la actividad
de los partidos influye en el proceso
político y en el gubernamental, y ha
producido cambios en los procesos
electorales y aun en la teoría de la
representación, esas transformaciones
-i n c l u i d a l a nu e va pr e vi s i ó n
constitucional del art. 38- no importan
una modificación de tanta magnitud
como para admitir o consagrar que el
76
Jurisprudencia de Mendoza
cuerpo electoral elige como sus
representantes a partidos y no a los
candidatos postulados por ellos -en el
caso, la Corte Suprema confirmó la
sentencia del Superior Tribunal local que
admitió la sumatoria de votos obtenidos
por dos partidos políticos cuyas listas
contenían idénticos candidatos-, sea esto
de modo uninominal o plurinominal"; e)
"Cabe confirmar la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia local que, al
revocar la decisión de la Junta Electoral
provincial, admitió el pedido de
sumatoria de votos obtenidos por las
listas presentadas por dos partidos
diferentes conteniendo idéntica nómina
de candidatos, pues nada hay en la Ley
Orgánica de Partidos Políticos que
permita
suponer que se hubiera
prohibido que dos o más partidos
políticos formulen una
alianza
transitoria mediante la oficialización de
sus respectivas boletas electorales de una
misma y única lista de candidatos a los
efectos de la suma en el acto del
escrutinio" (Corte Suprema de Justicia de
la Nación, 20/08/1996, "Partido
Justicialista - Distrito Neuquén", La Ley
Online; AR/JUR/5650/1996).
En el caso "Alianza Frente por un
Nuevo País", de fecha 04/06/2003, la
Cámara Nacional Electoral había
revocado el fallo de grado, proclamó
tercer senador nacional por la Ciudad de
Buenos Aires, en los comicios de octubre
de 2001, al candidato de la alianza que
había obtenido el segundo lugar en el
orden de votos. Se interpusieron varios
recursos extraordinarios tendientes a que
el candidato de otras dos agrupaciones,
cuyos votos sumados superaban a los del
candidato proclamado, obtuviera la
banca en cuestión.
La Corte Suprema, integrada por
conjueces, confirmó la resolución de
Cámara: a) "La tercer banca de senador
nacional de cada distrito corresponde al
partido político o alianza que haya
seguido, en número de votos, al partido o
alianza que triunfó en los comicios, aún
cuando la sumatoria de los sufragios
reunidos por un tercer candidato,
compartido por más de una agrupación
política sin que medie alianza formal
entre ambas, supere el número de votos
reunidos por el postulante que quedó en
segundo lugar, pues el constituyente tuvo
la intención de asignar las bancas a los
partidos políticos -art. 54, Constitución
Nacional, texto según la reforma de
1994-"; b) "En los comicios distritales
para senador nacional no media
impedimento para que dos o más partidos
oficialicen una
misma lista de
candidatos, pero si pretenden acumular
los votos obtenidos por cada uno, deben
someterse a
la reglamentación
establecida para la constitución de
alianzas o acuerdos transitorios -arts. 3°
y 10, Ley 23.298-, sin que el acuerdo
informal entre ambas agrupaciones tenga
el mismo efecto, ya que los partidos
políticos y las alianzas electorales son las
únicas fuerzas con derecho para proponer
un candidato a ocupar la banca en
cuestión"; c) "Debe proclamarse tercer
senador nacional en cada distrito al
candidato del partido político o alianza
electoral que haya obtenido el segundo
lugar en el orden de los votos, aún
cuando otro candidato, compartido por
dos o más fuerzas políticas, lo haya
superado en cantidad de sufragios,
considerando la sumatoria de los votos de
Jurisprudencia de Mendoza
todas esas agrupaciones, pues el art. 54
de la Constitución Nacional, en cuanto
regula la elección de senadores
nacionales, refiere a partidos políticos y
no a candidatos, máxime cuando es el
propio Senado el último juez para la
incorporación de sus miembros" (del voto
de la doctora Tyden de Skanata
-conjuez-); d) "El art. 54 de la
Constitución Nacional debe interpretarse
literalmente, por estrictas razones de
seguridad jurídica y acatamiento de la
manda constitucional, puesto que su letra
resulta clara y no da lugar a duda alguna,
debiendo otorgarse la tercer banca de
senador nacional, en cada distrito, al
partido político o alianza electoral
-constituido según los arts. 3°, 7° y 8°,
Ley 23.298- que siga en número de votos
al que alcanzó la mayor cantidad de
sufragios, y no al candidato de una o más
listas" (del voto del doctor Tazza
-conjuez-).
En disidencia, se postuló que "no
cabe proclamar como tercer senador
nacional, en cada distrito, al candidato
cuyo partido o alianza haya conseguido
el segundo lugar en cantidad de votos, si
otro postulante, compartido por dos o
más fuerzas, sumando los obtenidos por
cada una de ellas, reunió una mayor
cantidad de sufragios, aún cuando éstas
no hayan celebrado acuerdo formal de
alianza, ya que un mismo candidato no
puede competir contra sí mismo, lo que
implica sostener un curso no natural de
las cosas, dándole al voto del cuerpo
electoral un contenido que no tuvo" (del
voto en disidencia de los doctores
Poclava Lafuente, García Victor y Vocos
Conesa -conjueces-) y que "no debe
proclamarse como tercer senador
77
nacional, en cada distrito, al postulante
del partido o alianza electoral que haya
seguido en cantidad de votos a la fuerza
que obtuvo el primer lugar, si otro
candidato, compartido por dos o más
agrupaciones, consiguió una mayor
cantidad de sufragios sumando los de
todas esas fuerzas políticas, pues la
solución contraria conduciría a la
exclusión de un representante elegido por
el pueblo, comprometiendo gravemente
la esencia de la organización política"
(del voto en disidencia del doctor Planes
-conjuez-). (Corte Suprema de Justicia de
la Nación, 04/06/2003, "Alianza Frente
por un Nuevo País"; La Ley 2003-F, 88 RU 2004-1, 41, con nota de Ana María
Bestard); aclaro que este precedente no
implica, por sí solo, contradecir la
solución a la que arribara la Corte en los
casos "U.C.R. - C. F. I. Partido Federal y
FREJUPO" y "Partido Justicialista Distrito Neuquén", toda vez que el
argumento central en el caso aquí tratado
se focalizó en la propia letra del art. 64
de la Constitución Nacional, aplicable a
la elección de senadores de la Nación
que, en forma expresa, establece que dos
bancas por cada provincia y por la
Ciudad de Buenos Aires corresponden al
partido político que obtenga el mayor
número de votos y la restante al partido
político que le siga en el número de
sufragios.
VI. Algunos pronunciamientos
sobre la sumatoria de votos en materia
electoral en la jurisprudencia
provincial y nacional:
La cuestión aquí analizada no ha
sido ajena a los pronunciamientos de
otros tribunales del país que han resuelto
planteos vinculados con la problemática
78
Jurisprudencia de Mendoza
implicada en el presente recurso, según
reseño a continuación:
a. El pronunciamiento de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza
en el caso "Partido Afimación para una
República Igualitaria":
La Corte de la Provincia de
Mendoza tuvo oportunidad de resolver el
planteo formulado en torno a la sumatoria
de votos en las elecciones provinciales y
nacionales del año 2.005; allí, con voto
preopinante de la Dra. Aída Kemelmajer
de Carlucci y la adhesión de la Dra. Ana
María Viotti, se afirmó que "en materia
electoral aparece un trípode integrado
por: partidos políticos, sistema de listas y
voluntad popular. El sistema normativo
presume que los partidos políticos y el
sistema de listas responden a la voluntad
popular; por eso el recuento de votos y la
atribución de cargos por el sistema
D'Hont, comienza por los partidos
políticos (o alianzas controladas por
autoridad de aplicación) y por los
candidatos que aparecen en las listas.
Sólo cuando hay certeza que la voluntad
popular no se ha expresado a través de
los partidos políticos y las listas, puede
acudirse a otras argumentaciones. Por lo
demás,
ese
método
es
constitucionalmente válido sólo si existe
certeza de que desplazando al partido y a
la lista se llega a la voluntad popular real
no expresada por los otros elementos
estructurales. Esto es lo ocurrido en todos
los casos en los que la jurisprudencia
autorizó la sumatoria de votos sin
alianzas electorales; por haber identidad
de listas presumió, y presumió bien, la
voluntad popular. En cambio, admitir la
sumatoria cuando no existe identidad en
la lista significa convalidar prácticas
electorales viciosas, consistentes en
acuerdos de último momento, no
controlados por la autoridad electoral.
Aceptar la sumatoria de listas idénticas
aunque no haya alianzas es aceptable,
porque la voluntad popular es clara a
favor de todos esos hombres; en cambio,
sumar listas que no son iguales no es
democráticamente correcto pues lejos de
expresarse una voluntad popular clara, la
lista distinta, aunque por simple error
(pero nunca excusable) ha servido para
confundir aún más al electorado"
(Suprema Corte de Justicia de Mendoza,
expte. N° 86.525, "Partido Afirmación
para una República Igualitaria (ARI) en
actuaciones N° 475 Afirmación para una
República Igualitaria s/Oposición a
sumatoria de votos y Actuaciones N° 430
Proceso electoral 2.005 s/Casación",
12/03/2007, LS 375-053).
b. Un precedente reciente de la
Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires: el caso "Tunessi, Pedro":
En un precedente más reciente,
la Suprema Corte de Justicia de Buenos
Aires, se pronunció a favor de la
sumatoria de votos; en ese caso, la Junta
Electoral de la Provincia de Buenos Aires
había entendido que no procedía la
acumulación o sumatoria de los votos
obtenidos durante los comicios locales de
octubre de 2007 por dos listas
oportunamente oficializadas que llevaban
un mismo candidato electoral -a la
intendencia del distrito de Bahía Blanca-.
Contra esta decisión, el candidato
interpuso recurso de revocatoria, el que
fue rechazado. Concedido el recurso de
inaplicabilidad de ley por ante la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, ésta lo declaró
Jurisprudencia de Mendoza
procedente y revocó el pronunciamiento
impugnado, disponiendo que se
acumularan los votos de ambas listas.
Allí, en voto dividido, el Máximo
Tribunal de la Provincia de Buenos Aires
sostuvo: a) "Corresponde acumular los
votos de listas oportunamente
oficializadas que llevan como candidato
electoral a una misma persona, ya que de
lo contrario los votos se desdoblarían,
competirían entre sí y no se sumarían,
produciéndose con ello una deformación
del pronunciamiento popular y una
afectación directa del derecho
constitucional a ser elegido -artículos 37
y 38, Constitución Nacional; 59,
Constitución de la Provincia de Buenos
Aires; 21.3, Declaración Universal de los
Derechos del Hombre; XX, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; 23, Pacto de San José de Costa
Rica); 25, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos-". (Del voto
del doctor Negri); b) "Deben acumularse
los votos de las listas que llevan como
candidato electoral a una misma persona,
oportunamente oficializadas, ya que una
interpretación contraria no sólo obligaría
a un mismo candidato a pujar contra sí
mismo o contra los integrantes de su
propia lista -común en ambos casos-, sino
que llevaría al dislate de que pudiera
resultar ganador y perdedor
simultáneamente, según la lista que se
tenga en cuenta, cercenándose
injustificadamente la voluntad de los
electores". (Del voto de la doctora
Kogan); c) "Corresponde sumar los votos
que obtengan las listas oportunamente
oficializadas para
una elección
municipal que llevan a la misma persona
como candidato electoral, dado que los
79
electores votan por candidato y no por
partido político -artículos 190 y 203,
Constitución de la Provincia de Buenos
Aires; 117 y 120, Ley 5109 -, a lo que
debe agregarse que la solución contraria
significaría desconocer la trascendencia
del principio de sinceridad -esto es, la
garantía consistente en la autenticidad o
fidelidad del reflejo de la voluntad del
electorado manifestada en el comicio, así
c omo l a p r e s er va ci ón c on tr a
ambigüedades provenientes del
legislador-, fin último del proceso
electoral" (Del voto del doctor Hitters);
d) "Es irrazonable la resolución de la
Junta Electoral de la Provincia de
Buenos Aires denegatoria del pedido
formulado por un candidato electoral de
dos listas oficializadas -en el caso, para el
cargo de intendente en un municipio-, a
efectos de que se sumen los votos de
ambas listas, ya que no existe norma
alguna -tanto en el orden federal como en
el local- que proscriba la presentación de
listas iguales por distintos partidos, ni la
sumatoria de sus votos, máxime si tal
limitación se ha producido cuando estaba
por acaecer el momento de cierre de la
oficialización de listas, dado que ello no
ha permitido a las fuerzas en pugna
considerar la nueva regulación y actuar
en consecuencia" (Del voto del doctor de
Lázzari); e) "Es válida la posibilidad de
que varias listas propongan a los mismos
candidatos electorales, debiendo tenerse
en cuenta que, a los fines de atender y
respetar la voluntad del electorado, lo
real y cierto es que, si bien con la
necesaria intermediación de los partidos
políticos -artículo 38, Constitución
Nacional-, lo que el pueblo elige son
candidatos, sin que la atribución
80
Jurisprudencia de Mendoza
exclusiva de los partidos para la
postulación de candidatos deba ni pueda
ser entendida como la atribución de la
representación del pueblo en estas
instituciones" (Del voto del doctor
Domínguez); f) "Debe revocarse la
resolución de la Junta Electoral de la
Provincia de Buenos Aires que prohibió
la acumulación de los votos obtenidos
por listas oficializadas que proponen el
mismo candidato electoral, ya que haber
oficializado distintas listas con iguales
candidatos para luego prohibir la
sumatoria de sus votos genera confusión
en el electorado, siendo absurdo que las
boletas de estas listas estén presentes en
el comicio con la misma oferta electoral,
que el electorado vote los mismos
candidatos y que, sin embargo, se
vulnere la soberanía popular no
computando votos válidamente emitidos"
(Del voto del doctor Natiello).
En disidencia, el Dr. Pettignani
sostuvo que "no corresponde habilitar un
sistema de adhesión de una agrupación
política a otra en el que sólo coincide la
nominación de un único candidato, sin
que exista previo acuerdo respecto de los
postulados que cada una de ellas
sostiene, ya que el cronograma electoral
prevé los plazos y las formalidades para
constituir alianzas, a lo que debe añadirse
la distorsión en el resultado último de las
decisiones del electorado, en tanto se
estaría votando las ideas que representa
una agrupación política que lleva como
candidato a una persona que, a su vez,
aceptó a su vez las de otra agrupación
con la que aquélla no ha cerrado alianza"
(Del voto en disidencia del doctor
Pettignani) (Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires,
24/10/2007, "Tunessi, Juan Pedro", La
Ley Online; AR/JUR/6761/2007).
VII. La solución del presente
recurso de casación: el concepto de
"lista" y la interpretación y aplicación
del art. 82 inc. B) de la ley 2.551
efectuada por la Honorable Junta
Electoral de la provincia de Mendoza:
Este Tribunal debe determinar,
conforme se anticipara, si la limitación
establecida en el art. 82 inc. b de la Ley
Provincial N° 2.551 (Modificado por el
art. 9 de la Ley 4.840) se aplica en forma
igualitaria a todas las listas de candidatos
individualmente consideradas, como lo
propone la parte recurrente; la respuesta
a esta cuestión lleva como consecuencia
lógica, si debe o no excluirse de la
sumatoria a las listas que, aunque con
idénticos candidatos, no hayan alcanzado
el umbral mínimo del 3 % de los votos
del padrón electoral de la sección que le
corresponde (Art. 159 2° párrafo incisos
1° y 2° del C.P.C.).
1. Admito que el art. 82 inc. b) de
la Ley 2.551 es susceptible, en la
particular contienda que genera esta
decisión, de dos interpretaciones que
han quedado plasmadas por los votos de
la mayoría y de la minoría en la
resolución de la Junta Electoral ya
mencionada. Al mismo tiempo, confieso
que ambas interpretaciones parecen
plausibles; basta para ello la lectura de
los argumentos vertidos en aquella
decisión. Sin embargo, estimo, tal como
lo destaca el voto de la mayoría, que la
interpretación que debe prevalecer es
aquella que respeta y - agrego, prioriza la voluntad del elector.
Una adecuada interpretación de las
normas electorales exige privilegiar
Jurisprudencia de Mendoza
aquella que respete con mayor fidelidad
la voluntad del electorado evitando
frustrar la legítima expectativa de los
sufragantes; de este modo se tutela el
principio de sinceridad como fin último
del proceso electoral; en la forma
representativa de gobierno consagrada
por los arts. 1 y 22 de la Constitución
Nacional, el pueblo, como entidad
política, es la fuente originaria de la
soberanía; el modo de ponerla en
ejercicio es la elección de los
representantes por el cuerpo electoral
sobre la base de la representación libre;
así, el sufragio es la base de la
organización del poder, y el derecho que
tienen los ciudadanos de formar parte del
cuerpo electoral, y a través de éste,
constituir directa o indirectamente a las
autoridades de la Nación. El carácter
representativo de las autoridades depende
de que su designación haya tenido o no
origen en las elecciones; la función
electoral del sufragio se cumple mediante
las elecciones que son procedimientos a
través de los cuales el pueblo elige a sus
autoridades; se realiza así la relación
entre quienes aspiran a ser designados y
quienes con su voto realizan la
designación. El primero es,
individualmente, el candidato; el
segundo, se denomina elector y en su
conjunto forman el cuerpo electoral
(Corte Suprema de Justicia de la Nación,
20/08/1996, "Partido Justicialista Distrito Neuquén", La Ley Online,
AR/JUR/5650/1996).
Como lo ha dicho el Procurador
de la Corte de la Nación, corresponde
avalar la sentencia del pueblo desplegada
en las urnas y nunca subvertirla con una
decisión judicial, toda vez que, de otro
81
modo, se trasladaría la voluntad popular
a la de los tribunales. Es, a todas luces,
prioritario que, en los litigios referidos a
la actividad electoral, incumba a los
jueces la preservación de la fiel
interpretación de la voluntad de los
ciudadanos, ello así en tanto y en cuanto
el derecho electoral tiene como fin
efectivizar uno de los pilares básicos de
nuestra Constitución, cual es el principio
de la soberanía popular cuyo
reconocimiento más auténtico se perfila
mediante el voto. En una sociedad libre y
democrática, el derecho al sufragio es
demasiado importante como para generar
su desprotección por medio de una
inapropiada interpretación de la
manifestación de la voluntad de los
ciudadanos en situaciones que se traduce
en una violación a la garantía de la
veracidad del sufragio, esto es, a la
autenticidad de sus resultados. En una
democracia electoral las sentencias
deben concretar el ideal de justicia sin
sustituir ni desconocer la voluntad
popular ni crear, de manera artificial y
arbitraria, gobiernos que no reflejan la
verdadera opción del cuerpo electoral
que consecuentemente lleva a una falta
de legitimidad y representatividad del
candidato electo. A todo evento, y antes
de subvertir la voluntad popular a través
de una resolución judicial, es preferible
declarar nula una elección y proceder a
una nueva (Corte Suprema de Justicia de
la Nación, 04/06/2003, "Alianza Frente
por un Nuevo País", La Ley 2003-F, 88).
2. En el caso traído a resolución,
debo comenzar por señalar que, en mi
entendimiento, como lo ha sostenido la
Cámara Nacional Electoral, "lista
electoral es una enumeración en orden de
82
Jurisprudencia de Mendoza
candidatos o precandidatos nominados
que cumpliendo determinados requisitos,
se presenta ante el organismo electoral
competente -justicia de distrito- con el
propósito, si aquéllos están reunidos
cumplidamente, de obtener su
oficialización legal, para poder participar
en la competición de los actos políticos
comiciales y plurilaterales de la
votación" (Cámara Nacional Electoral,
23/09/1985, "Alianza Frente Justicialista
de Liberación", La Ley 1986-C, 224).
En la interpretación que formula
el voto mayoritario de la Honorable
Junta Electoral de Mendoza, lista es la
nómina de candidatos o lista la que
aglutina tras de sí a los partidos y no los
partidos a las listas; esta línea de
pensamiento es coincidente con el inc. b)
del art. 60 de la Ley 2551 cuando expresa
que "toda boleta que tenga una
denominación registrada constituye un
voto a favor de la lista correspondiente".
A este concepto de "lista", en la
interpretación sistemática de la Ley N°
2.551, agrego que el propio art. 82
establece que "en las elecciones de
c o n ve n c i o n a l e s co n s t i t u ye n t e s ,
senadores, diputados y concejales
municipales, se seguirá el sistema de
representación proporcional. A tal efecto
cada elector votará por una sola lista
oficializada de candidatos, cuyo número
no podrá ser superior al número de
cargos a cubrir"; a su vez, destaco que el
art. 60 de la misma normativa establece
que "para realizar el escrutinio, la Junta
Electoral procederá, en primer término, a
practicar el cómputo de los votos
o bt en i d o s p o r c a d a l i s t a … ",
especificando, como ya se dijera, en el
inc. b) que "toda boleta que tenga una
denominación registrada, constituye un
voto a favor de la lista correspondiente";
desde esta perspectiva, estimo que los
agravios del recurrente son insuficientes
para modificar ese punto de partida de la
decisión recurrida.
La interpretación del art. 82 inc.
b) de la Ley 2.551 debe hacerse en
función de las actuales circunstancias
políticas en las que la norma debe ser
aplicada; piénsese que la Ley 2.551 fue
sancionada en el año 1.959, y como se
sabe, las normas se independizan de la
voluntad del legislador, debiendo
propiciarse
una interpretación que
adecúe la norma a las nuevas
circunstancias políticas, económicas,
culturales y sociales existente al
momento de interpretarla y aplicarla. Por
ello, entiendo que, tal como se menciona
en la decisión de la Junta Electoral
recurrida, conforme al voto mayoritario,
frente al vínculo férreo que poseía el
candidato y el partido, al momento en
que se dictó la Ley 2.551, era lógico
imaginar que lista y partido eran una
misma e indisoluble unidad; pero el
tiempo, el cambio de las costumbres
político partidarias y los modos de hacer
política han llevado a que las listas de
candidatos hoy no sólo sean integradas
por extrapartidarios, independientes o
religiosos sino además por afiliados de
distintos partidos políticos, que acuerdan
la formación de una única e idéntica lista
de candidatos, sin que ello implique
conformar una alianza transitoria de
partidos.
Conforme a lo que vengo
explicitando, insisto: lista, entonces, es la
misma e idéntica nómina de candidatos
que fue propuesta por varios partidos,
Jurisprudencia de Mendoza
más allá de las "boletas" en las que se
instrumentaron.
A los fines de atender y respetar
la voluntad del electorado, lo real y cierto
es que, si bien con la necesaria
intermediación de los partidos políticos
-artículo 38, Constitución Nacional-, lo
que el pueblo elige son candidatos, sin
que la atribución exclusiva de los
partidos para la postulación de
candidatos deba ni pueda ser entendida
como la atribución de la representación
del pueblo en estas instituciones. Desde
la doctrina, analizando el fenómeno de la
democracia y la transformación del rol
que cumplen los partidos políticos en la
actualidad, se advierte que "las
elecciones se han personalizado de tal
forma -incluso las legislativas- que hoy el
elector en general vota por aquella
persona que mayor confianza o simpatía
le confiere, independientemente de su
ideología. De hecho el factor ideológico,
tan representativo de la identidad de los
partidos en épocas pasadas, se ha
desdibujado de tal forma, que dejó de ser
un elemento que defina no sólo el voto de
los electores, sino también la pertenencia
al partido de sus dirigentes" (Martín,
Santiago J., "La democracia de partidos
y el valor del artículo 38 de la
Constitución Nacional Argentina", La
Ley, Sup. Act. 26/07/2007, 1); este tema
tiene connotaciones de índole
sociológico, incluso, plantea otras
derivaciones y proyecciones de tipo
jurídico y político, y así, por ejemplo, se
plantea la difícil cuestión en materia de
pertenencia de bancas de legisladores,
pudiendo sintetizarse la misma en estos
interrogantes: ¿A quién vota el ciudadano
cuando vota?: ¿al partido político o a la
83
persona del candidato?, ¿Qué vota el
ciudadano cuando vota?: ¿un programa
de gobierno y una doctrina partidaria
específica o las convicciones, la
trayectoria y la confianza que el
candidato le inspira? (Risso, Guido I.,
"Part idocracia vs. Democracia
representativa ¿A quién pertenece la
banca de diputado nacional?", La Ley,
Sup. Act. 01/12/2005, 1).
Siguiendo a Bidart Campos, me
explico un poco más: si quienes votan
por el partido D, que lleva candidatos
como electores los mismos electores del
partido A, exteriorizan su apoyo a A a
través de D, lo más coherente y realista
es permitir que esos votos se agreguen a
los directamente recaudados por A. Si el
espíritu de la Constitución persigue que
el acceso al poder sea fiel reflejo de la
participación partidaria e individual en el
comicio, resultaría bastante riguroso que
todos los votos emitidos a favor de los
mismos candidatos, pero a través de
distintos partidos y boletas, no se
computaran conjuntamente por provenir
de expresiones partidarias plurales
(Bidart Campos, Germán, Nota al fallo
de la Cámara Nacional Electoral de fecha
20/09/1.983, in re "Partido Comunista y
otros", ED Tomo 105 - 653; del mismo
autor: "Listas iguales de partidos
distintos. Cómputo de votos y deslinde de
competencias entre la Junta Electoral
Nacional y la Provincial en Córdoba",
ED 134 - 772).
En modo alguno comparto lo que
dice el voto en minoría de la Junta
Electoral, ni el voto preopinante en esta
sentencia, en el sentido de que el elector
quiso votar un partido político distinto
con compromisos e idearios distintos a
84
Jurisprudencia de Mendoza
aquel partido cuya lista se asemeja; como
tampoco comparto la interpretación que
se hace de la voluntad del ciudadano
elector al emitir su voto. Recalco, en lo
que aquí interesa, que el elector votó la
misma lista - entendida como "nómina
de candidatos" - desde otra "boleta", la
que proponía la lista "colectora"; es
desde esa otra "boleta oficializada" que
se vota el mismo listado coincidente de
nombres.
3. Por lo demás, me permito
disentir con el argumento utilizado en el
voto de la Magistrada preopinante de que
los partidos políticos deban recurrir, en
forma necesaria, a los mecanismos
previstos por la ley a los fines de obtener
la correspondiente representación; por el
contrario, estoy convencido de que la
realización de una alianza transitoria o
simplemente de hecho no está, en modo
alguno, prohibida por la Ley Electoral,
de modo que, insisto, cualquier
interpretación que se haga, debe, en la
duda, inclinar la decisión hacia aquella
que priorice la voluntad real del
electorado, que quiso, sin que esto pueda
ser discutido, votar una lista de
candidatos compartida por varios
partidos políticos.
Agrego, en este orden de ideas, y
en particular, en lo que atañe a los
"acuerdos partidarios", que el maestro
Bidart Campos ha sostenido que la
previsión legal de las alianzas para
compartir candidatos comunes no debe
entenderse como obstruyendo otros
acuerdos interpartidarios no regulados
por la ley; el silencio legal ha de
considerarse permisivo y no impeditivo,
porque lo no prohibido se puede hacer,
sobre todo si encuadra en la regla de
especialidad que rige a las asociaciones,
cuales son los partidos. Todo lo
conducente a facilitar la expresión
política real de los partidos, de sus
afiliados y de los ciudadanos que optan
por ellos, en orden a formular
candidaturas, a proponerlas al cuerpo
electoral, y a insertarlas en la
competencia del comicio, debe darse por
permitido mientras la ley no lo vede
razonablemente. Este argumento, de
rango constitucional, y muy sólido, goza
de prioridad sobre la exégesis más literal
o formal de la Ley de Partidos y del
Código Electoral. La Constitución quiere
- implícitamente - y las leyes deben
quererlo a tenor de la Constitución, que
las expresiones políticas de los votantes
y de los partidos no se frustren, no se
burlen, sean interpretadas con franqueza,
no se tergiversen, entren en juego limpio
(Bidart Campos, Germán, Nota al fallo de
la Cámara Nacional Electoral de fecha
20/09/1.983, in re "Partido Comunista y
otros", ED Tomo 105 - 653); aclaro que
las simples alianzas o alianzas de hecho
no están previstas en la Ley Electoral N°
2.551, y tampoco se encuentran
prohibidas; por ende, sería aplicable el
art. 19 de la Constitución Nacional; no se
vulneran ni comprometen, aquí, el
prestigio ni el monopolio del partido
político como vehículo democrático
inexcusable e ineludible (Durante,
Alfredo L., "Los acuerdos políticos
informales", ED 134 - 771).
Esta interpretación cuenta con el
apoyo de la decisión de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que ha sostenido
en el caso ya citado "Partido Justicialista
- Distrito Neuquén", que "nada hay en la
Ley Orgánica de Partidos Políticos que
Jurisprudencia de Mendoza
permita suponer que se hubiera prohibido
que dos o más partidos políticos formulen
una alianza transitoria mediante la
oficialización de sus respectivas boletas
electorales de una misma y única lista de
candidatos a los efectos de la suma en el
acto del escrutinio" (Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 20/08/1996,
"Partido Justicialista - Distrito Neuquén",
La Ley Online, AR/JUR/5650/1996; en
este punto, puede verse el voto de De
Lázzari en el ya citado fallo de la
Suprema
Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 24/10/2007,
"Tunessi, Juan Pedro", La Ley Online;
AR/JUR/6761/2007).
La solución que propicio en este
voto, en modo alguno, implica
convalidar prácticas electorales viciosas
consistentes en acuerdos de último
momento no controlados por la autoridad
electoral; por el contrario, estimo que tal
situación, de existir, no tiene por qué
encontrar en este voto una suerte de
sanción, cuando el texto legal en cuestión
admite, en cuanto no prohíbe (Art. 19 de
la Constitución Nacional), la posibilidad
de existencia de este tipo de acuerdos
políticos, incluso regulados, en forma
expresa, para las próximas elecciones
(En este sentido, el tema de las listas
colectoras, tan cuestionado por distintos
sectores, no deja de tener actualidad; a
punto tal que, recientemente, el Decreto
443/2011 de la Presidencia de la Nación
Bs. As., del 14/4/2011, reguló en su art.
15 la cuestión de las listas colectoras en
estos términos para las elecciones
primarias abiertas, simultáneas y
obligatorias del presente año: "En el acta
de conformación de las alianzas pueden
establecerse acuerdos de adhesiones de
85
boletas de diferentes categorías para las
elecciones generales, con otras
agrupaciones políticas no integrantes de
la alianza, siempre que las listas a adherir
resulten ganadoras en sus respectivas
elecciones primarias"; pero, como se
destaca en el voto preopinante de esta
sentencia, la cuestión de la legitimidad o
no de este procedimiento no está en
juego en el presente recurso de casación,
al no haber sido planteada por los
recurrentes).
4. No dudo, en la interpretación
que vengo desarrollando, que el límite
previsto por el art. 82 inc. b) de la Ley
2.551 (3 % del padrón electoral del
Distrito correspondiente) tiene por
finalidad preservar el funcionamiento
adecuado del Poder Legislativo; de otro
modo, se podría producir un verdadero
fraccionamiento o atomización de la
representación, repercutiendo de manera
negativa sobre la formación de la
voluntad general; sin embargo, con
razón, se sostiene que la sumatoria de
votos promueve, por el contrario, la
formación de grupos mayoritarios en los
cuerpos deliberativos.
La interpretación contraria a la
que sostengo implicaría, como se ha
dicho en varias oportunidades, que el
candidato incluido en la lista compartida
por varios partidos políticos estaría
compitiendo consigo mismo si no se
admitiera la sumatoria de votos, lo que
resulta, no sólo inadmisible desde el
punto de vista de la hermenéutica
jurídica, sino, además, ilógico y contrario
al sentido común..
A los fines previstos por el art.
82 inc. b) de la Ley 2.551, no interesa si
la lista es propuesta por uno o varios
86
Jurisprudencia de Mendoza
partidos; considero, entonces, que, para
cada lista, deben sumarse todos los votos
válidos emitidos a favor de la misma, sin
que interese si ellos provienen de uno o
varios partidos o agrupaciones o alianzas
transitorias o de hecho; insisto en que, a
tal fin, el total de los votos computables
para la lista es el que resulta de la
sumatoria de todos los votos emitidos en
su favor; recién en este momento debe
hacerse efectiva la aplicación de la
discriminación (3 % del padrón electoral
del distrito electoral que corresponda)
que formula el art. 82 inc. b).
Según lo exponen
los
recurrentes a fojas 175/177, tras admitir
que la sumatoria de votos es una solución
pretoriana que busca resolver el vacío
legislativo producido por el hecho de
que, a pesar de no estar previsto, los
partidos políticos presentan listas con
iguales candidatos, sostiene que la
sumatoria se puede realizar una vez
aplicada la ley electoral (en particular, la
limitación del 3 % para cada partido
individualmente); concluye en que
después de superar ese piso, las listas que
tienen idéntica composición y que el
ordenamiento legal habilita a participar
en la asignación de cargos, se podrán
sumar los votos obtenidos para iguales
candidatos. Advierto que aquí el
razonamiento parece adolecer de una
falacia de atingencia, toda vez que el
término "lista" es utilizada ambiguamente
o con dos sentidos distintos: lista se
identifica, en el entendimiento de los
recurrentes, con lista partidaria; si el
partido que lleva la misma lista que otro,
y no supera el umbral del 3 %, esos votos
no se cuentan, pero reconoce que si
supera ese umbral mínimo, los votos de
esa lista (¿partidaria?) deben
contabilizarse; en este punto, observo el
posible equívoco, pues, en el concepto
inicial de lista, ésta se identifica con el
partido político que la propone, pero en
la conclusión del razonamiento, si se
supera el tope mínimo de votos, ese
concepto inicial de lista se desbiduja, en
tanto pasa a considerarse como "nómina
de candidatos", imputándose los votos
obtenidos a éstos y no a los partidos
políticos (Pacella, Miguel A., "Curso de
especialización en magistratura.
Razonamiento judicial. Argumentación y
falacias", La Ley, Sup.Act 14/10/2004, 1
y sgtes.).
Atendiendo al argumento
expresado por los recurrentes en torno a
la coordinación del art. 82 inc. b) de la
Ley 2.551 con el art. 55 de la Ley
Orgánica de Partidos Políticos N° 4.746,
considero que hay total coherencia en la
interpretación que sostengo, toda vez
que, por un lado, se coloca el piso
mínimo del 3 % para la lista de
candidatos, para que pueda accederse a
los cargos, y por otro lado, perfectamente
puede producirse la caducidad de la
personería jurídico - política de aquel
"partido político" que no haya obtenido
en alguna de las dos elecciones anteriores
el tres por ciento del padrón electoral. En
la primera de las normas, se menciona la
lista en la interpretación que vengo
avalando, y en esta última norma, la
sanción se impone al partido político que
no obtiene el piso mínimo del 3 %
mencionado.
Tampoco observo que se
presente, en la interpretación propuesta,
la violación de la igualdad ante la ley
sobre la que argumentan los recurrentes;
Jurisprudencia de Mendoza
justamente, hay un tratamiento desigual
ya que las situaciones son diferentes: si
dos partidos presentan sus propias listas,
sin hacer alianza alguna, corren con las
consecuencias de la aplicación del art. 82
inc. b) de la Ley 2.551; en cambio, si se
hizo una alianza de hecho, no prohibida
por la Ley Electoral, y se presentó una
misma lista de candidatos propuesta por
otro u otros partidos políticos, y de ese
modo supera el umbral del 3 %, se
justifica el tratamiento diferente que aquí
se propone, sin que la igualdad ante la
ley se vea menoscabada (Art. 16 de la
Constitución Nacional).
Una lectura detenida del
precedente de la Corte Federal in re "U.
C. R. - C. F. I. Partido Federal y
FREJUPO", al resolver que debían
sumarse los votos obtenidos por las listas
N° 3 y 29, me permite concluir que no
abordó expresamente la cuestión del piso
mínimo que debe obtener cualquier lista
(3 %), previsto en el art. 152 del Código
Electoral entonces vigente; todo lo
contrario: en el considerando 13° del
voto de la mayoría de ese precedente,
expresamente se dice que "en relación
con la elección de diputados nacionales,
tampoco existe en el Código Electoral,
disposición alguna que admita la
prevalencia de los partidos sobre los
candidatos" y allí, en el desarrollo de esa
argumentación, se introduce la mención
de los arts. 152 y 153 indicados; es más,
ese precedente refuerza la noción de
"lista" cuya interpretación propongo:
así, el considerando 14°, expresamente
concluye, en referencia a las listas de
candidatos oficializadas N° 3 y 29,
presentadas por la U.C.R: y la
Confederación Federalista Independiente,
87
que "ambas contienen una
misma
nómina de candidatos, debiendo el total
de los votos obtenidos por esa lista,
utilizarse a los fines previstos por los
arts. 152 y 153 del Código Electoral
Nacional" (La cuestión aparece, en
cambio, mencionada en la decisión
recurrida: Cámara Nacional Electoral,
14/06/1.989, U. C. R. - C. F. I. Partido
Federal y FREJUPO", ED 134 - 757 y
sgtes., en especial pág. 758 in fine,
considerando 4°).
D e b o a gr e ga r qu e l a
interpretación que propongo no vacía de
contenido la norma en cuestión, es decir,
la labor interpretativa no lleva a una
suerte de derogación de la norma; la
misma conserva toda su aplicación en
los supuestos en que la lista, presentada
en forma individual por un partido
político o por varios partidos, sea
recurriendo a una alianza formal o de
hecho, no alcance
el porcentaje
precisado calculado sobre el padrón
electoral del distrito correspondiente.
5. Asimismo, destaco que la
teoría de los actos propios, alegada por
los recurrentes, no tiene aplicación en la
situación analizada; en este sentido,
postulan que los partidos políticos que
concurren con la misma lista o nómina
de candidatos aceptaron el régimen
previsto por el art. 82 inc. b) de la Ley
2.551 y por ello, no pueden luego
pretender sumar los votos obtenidos por
cada partido
individualmente
considerado si no superan el mentado 3
% del padrón del distrito
correspondiente.
No discuto que nadie puede
ponerse en contradicción con sus propios
actos a través del ejercicio de una
88
Jurisprudencia de Mendoza
conducta incompatible con una anterior
deliberada, jurídicamente relevante y
eficaz; esta situación exige como
requisitos que: a) exista una situación
jurídica preexistente, b) una conducta
jurídicamente eficaz, que suscite en la
otra parte una expectativa seria de
comportamiento futuro y c) que exista
una pretensión contradictoria con la
conducta anterior atribuible al mismo
sujeto (Alterini, Atilio A., "Actos
propios", Enciclopedia de
Responsabilidad Civil, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1996, Tomo I A,B.,
págs.: 815).
Sin embargo, la teoría de los
actos propios resulta, en el contexto
propuesto por los recurrentes, inaplicable
si se tiene en cuenta que la propia Junta
Electoral de la Provincia venía
propiciando determinada interpretación
normativa de "lista" y los partidos en
cuestión habían logrado oficializar sus
boletas en su oportunidad, en las
condiciones descriptas, generándose una
expectativa de que el criterio aplicado en
situaciones análogas, también se aplicaría
al proceso electoral 2.009. Por lo demás,
la teoría de los actos propios tiene
carácter residual y en el caso, se observa,
con meridiana claridad, que los partidos
recurridos nunca desplegaron conducta
alguna que contradiga un
comportamiento previo, generador de
alguna expectativa de comportamiento
futuro en los recurrentes; puedo afirmar
que, en todo caso, el sometimiento
voluntario a un determinado régimen
jurídico se efectuó sobre la base de la
existencia de precedentes análogos, en el
orden provincial y nacional, sobre
distintos tópicos vinculados con la
cuestión a resolver en autos (por ej., la
permisividad de las alianzas de hecho, la
sumatoria de votos de listas espejos,
etc.), en tanto que lo que pretenden los
aquí recurrentes es una determinada
interpretación del art. 82 inc. b) de la Ley
Electoral de la Provincia, parcialmente
novedosa, con respecto a casos resueltos
con anterioridad.
Aclaro que no se me escapa que,
al formular la denuncia a fojas 55/65, en
fecha 22/06/2.009, la propia apoderada
del Partido para una Afirmación de una
República Igualitaria, reconoce - y
acompaña pr ueba instrumental
consistente en planillas de cálculos y
distribución de cargos, proporcionadas
por el Ministerio del Interior de la Nación
- que, en las elecciones de los años 2.005
y 2.007, se procedió a la sumatoria de
votos, incluyendo partidos políticos que
habían concurrido con la misma lista de
candidatos y que no habían obtenido el 3
% mencionado en el art. 82 inc. b) de la
Ley 2.551.
6. Debo mencionar, en forma
necesaria, el precedente de la Corte de
Mendoza, de fecha 12/03/2.007, in re
"Partido Afirmación para una República
Igualitaria", que rechaza los recursos de
inconstitucionalidad y casación
planteados por los representantes del
ARI contra la decisión de la Junta
Electoral de Mendoza que admitió la
sumatoria de votos de las listas
propuestas por distintos partidos políticos
que no habían formulado una alianza
entre sí, a los términos de la Ley
Electoral.
Como en aquel pronunciamiento,
aquí no está en discusión un cargo de
senador nacional y tampoco se ha
Jurisprudencia de Mendoza
alegado ni probado que las listas no
tengan idénticos candidatos, en la
interpretación de lista que menciona ese
precedente, estando "referenciado" el
tema del tope o piso del 3 %, según surge
de la síntesis de los agravios que se hace
en esa sentencia contra la decisión
impugnada de la Junta; sobre este último
punto, vital para la solución del presente
caso, en el precedente analizado, los
recurrentes, en el recurso de casación
habían dicho que la Junta Electoral había
considerado votos en listas que no
alcanzaron el 3 % del padrón electoral
del distrito o municipio correspondiente,
considerando las listas de los partidos
Polo Social, Federal, Intransigente,
Frente de Integración para un cambio en
libertad Socialista y Recrear para el
Crecimiento.
Por un lado, el recurso de
Inconstitucionalidad se desestimó
siguiendo estos argumentos: a) La
decisión de la Honorable Junta Electoral
no carece de motivación; así, la
resolución que finalmente declaró los
candidatos está precedida de una serie
de actos que abordaron específicamente
la cuestión relativa a la posibilidad de
acumular votos y las discrepancias
existentes sobre el punto; b) Tampoco es
cierto que omita tratar el argumento
relativo al porcentaje mínimo establecido
en la ley provincial. La HJE ha dicho, sin
ataque de la recurrente, que la elección
está regida por la ley nacional y el
quejoso no explicita qué artículo de esa
normativa prevé un piso mínimo
semejante.
Por otro lado, la Corte fundó el
rechazo del recurso de Casación en que
las razones dadas por el recurrente eran
89
insuficientes para
apartarse de lo
resuelto por la mayoría de la Corte
Federal en el caso "U.C.R. c/Partido
Federal", jurisprudencia seguida por la
Honorable Junta Electoral de la Provincia
desde que: a) No estaba en discusión un
cargo de senador nacional; y b) El
quejoso no invocó, ni por supuesto
probó, que no existiera identidad de
listas.
Está claro que, conforme al art.
64 de la Constitución de Mendoza, "el
Poder Legislativo de la Provincia será
ejercitado por dos cámaras: una de
diputados y otra de Senadores, elegidos
directamente por secciones electorales
con arreglo a las prescripciones de esta
Constitución y a la Ley de Elecciones"; a
diferencia de la Constitución Nacional,
los arts. 67 y 75, disponen, que tanto la
Cámara de Diputados como de Senadores
Provinciales, se compondrá de
representantes del pueblo, en base a la
población de cada sección electoral en
que se divida, mediante elección directa.
En principio, tanto en este caso,
como en el precedente de la Corte aquí
glosado, los argumentos para fundar el
rechazo del recurso de casación, en
principio, y de lo que puede extraerse de
una detenida lectura texto del fallo, son
semejantes, toda vez que no se discute en
autos la elección de un senador nacional,
ni tampoco se ha alegado que las listas no
sean idénticas.
Además, en lo que aquí interesa,
aclaro que el argumento relativo a la ley
aplicable a los comicios provinciales que
esgrime la Ministro preopinante se
vincula con la aplicación de la Ley
15.262 de Elecciones Provinciales y
Municipales simultáneas (B.O. 19/12/59)
90
Jurisprudencia de Mendoza
y su Decreto Reglamentario N°
17.265/59, cuyo alcance es discutido en
doctrina (Amaya, Jorge Alejandro, "La
simultaneidad de las elecciones
nacionales y locales en las últimas
reformas provinciales ¿un nuevo jaque al
federalismo?", Revista de Derecho
APECC, Año I, N° 2, Lima Perú, marzo
de 2.004; para verificar la discusión al
respecto, puede verse el fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación,
29/04/2003, "Partido Justicialista Distrito
Capital Federal", La Ley 2003-E , 478,
con nota de Guido I. Risso); en el caso
analizado, según surge del expediente N°
566, caratulado: "Proceso Electoral
2.009", el Decreto N° 546 del 6/04/2.009,
se dispuso la convocatoria a elecciones
provinciales simultáneas, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 85 de la Ley
N° 2.551, resultando de aplicación la Ley
Nacional N° 15.262 y el Decreto
Reglamentario N° 17.265/59, en cuanto
prevé la unificación de las autoridades de
comicios y escrutinio.
VIII. Conclusiones del presente
recurso de casación:
Estimo que, partiendo del
concepto de lista al que adhiriera más
arriba, la parte recurrente no lleva razón
en sostener que la limitación establecida
en el art. 82 inc. b de la Ley Provincial
N° 2.551 debe ser aplicada en forma
igualitaria a todas las listas de candidatos
individualmente consideradas, según
sintetizo a continuación:
Interpretación lingüística:
La interpretación lingüística
utiliza directivas que indican el modo en
que se debe determinar el significado de
una norma tomando en cuenta el
contexto lingüístico; una norma jurídica
se formula en un lenguaje jurídico el que
tiene sus propias características
sintácticas, semánticas y pragmáticas
(Wróblewski, Jerzy, "La interpretación
operativa y los problemas de justificación
en el Derecho", en Zuleta Puceiro,
Enrique, "Interpretación de la ley",
Buenos Aires, La Ley, 2.003, pág. 218);
la Corte Federal ha enseñado que "la
primera fuente de interpretación de la ley
es su letra y cuando emplea varios
términos opcionales, es regla segura de
exégesis la de que esos términos no son
superfluos sino empleados con algún
propósito, dado que la inconsecuencia,
en el legislador, no se presume" (Corte
Suprema de Justicia de la Nación,
19/12/1.991, "Mansilla, Manuel", La Ley
1.992 - C, 476) y que "la letra de la ley es
su primera fuente de interpretación, y
ésta debe llevarse a cabo sin violentar su
significado específico, máxime cuando
aquel concuerda con la acepción
corriente en el entendimiento común y la
técnica legal empleada en el
ordenamiento jurídico vigente" (Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Fallos
324: 2.603).
Tomando estas directivas, desde
una interpretación literal de la norma
analizada surge con evidencia que "lista"
refiere, necesariamente, a una "nómina
ordenada", que, aplicada al ámbito
específico del Derecho Electoral, permite
ser interpretada como "nómina de
candidatos" propuesta por el/los partido/s
político/s, y no debe identificarse,
necesariamente, como "lista partidaria",
y que, por ende, en cuanto tal, puede ser
presentada y compartida por dos o más
partidos políticos, tal como surge de los
arts. 60, 80 de la Ley 2.551.
Jurisprudencia de Mendoza
Interpretación sistémica:
Este tipo de interpretación
determina el significado de la norma
interpretada de acuerdo con el contexto
del sistema al que pertenece. El sistema
jurídico considerado como conjunto de
normas válidas dentro de dimensiones espacios temporales definidos tiene la
apariencia de un todo ordenado y en
cierto grado consistente (Wróblewski,
Jerzy, "La interpretación operativa y los
problemas de justificación en el
Derecho", op. cit., pág. 221). En
reiterados pronunciamientos, la Corte de
la Nación ha afirmado que "las leyes
deben ser interpretadas considerando
armónicamente la totalidad del
ordenamiento jurídico y los principios y
las garantías de raigambre constitucional
para obtener un resultado adecuado"
(Corte Suprema de Justicia de la Nación,
10/03/1.988, "Bagnat, Juan c/Gobierno
Nacional", La Ley 1.988 - D, 489).
Desde una interpretación
sistemática de las leyes en cuestión (Ley
N° 4.746 de Partidos Políticos y Ley N°
2.551 Código Electoral de la Provincia de
Mendoza) y del ordenamiento jurídico
considerado en su totalidad, se refuerza la
interpretación indicada de lista en el
sentido de "nómina de candidatos" y no
de lista partidaria. Si bien "lista" y
"partido" pueden coincidir, como ocurre
habitualmente, puede que ello no ocurra;
cuando el legislador ha querido referirse
al partido lo ha hecho expresamente, por
ejemplo al fijar el mismo porcentaje (3
%) para determinar como consecuencia
jurídica la extinción de la personería del
partido político (Art. 55 inc. c) de la Ley
4.746).
Como adelantara más arriba, la
91
interpretación propuesta del art. 82 inc.
b) de la Ley 2.551 no queda vacía de
contenido, pues puede aplicarse cuando
una lista, en el sentido expuesto,
individualmente propuesta
por un
partido o resultado de la sumatoria de
votos de los distintos partidos que
proponen idéntica lista, no superen el 3
% tan mentado.
Interpretación funcional:
Esta interpretación determina el
significado de las normas teniendo en
cuenta su contexto funcional; éste es un
grupo más bien complejo de factores que
incluye el sistema socio político y
económico dentro del cual las reglas
jurídicas son válidas, la cultura general
de la sociedad, expresada en sus
valoraciones y normas, propósitos
sociopolíticos formulados por grupos
relevantes, los fenómenos de civilización
con relación a los cuales el derecho
regula la conducta social, etc.
(Wróblewski, Jerzy, "La interpretación
operativa
y los problemas de
justificación en el Derecho", op. cit., pág.
224). En palabras de la Corte Federal,
"las leyes no pueden ser interpretadas
sólo históricamente, sin consideración de
las nuevas condiciones y necesidades de
la comunidad, porque toda ley por
naturaleza tiene una visión de futuro,
está predestinada a recoger y regir
hechos posteriores a su sanción" (Corte
Suprema de Justicia de la Nación,
16/12/1-993, "Jalife, Elías", La Ley
1.994 - D, 73).
En lo que aquí interesa, no se
puede soslayar que la actual realidad a la
que debe aplicarse la norma en cuestión
avala la interpretación propuesta,
desde que, como desarrollara más arriba,
92
Jurisprudencia de Mendoza
a los fines de atender y respetar la
voluntad del electorado, lo real y cierto
es que, si bien con la necesaria
intermediación de los partidos políticos
-artículo 38, Constitución Nacional-, lo
que el pueblo elige son candidatos, sin
que la atribución exclusiva de los
partidos para la postulación de
candidatos deba ni pueda ser entendida
como la atribución de la representación
del pueblo en estas instituciones.
Debe recordarse la profunda
interacción
existente
entre la
democracia representativa y el respeto de
los derechos humanos, a tal punto que
puede afirmarse que se trata de dos caras
de una misma moneda; en una sociedad
democrática los derechos y libertades
inherentes a la persona, sus garantías y el
Estado de Derecho constituyen una
tríada, en la que cada componente se
define, completa y adquiere sentido en
función de los otros.
Resulta,
entonces, un
componente fundamental de la defensa
de la democracia representativa, el
respeto por la auténtica y libre expresión
de la soberanía popular en los actos
eleccionarios. Así, el art. 21.3 de la
Declaración Universal de los Derechos
Humanos, con rango constitucional (Art.
75, inc. 22, Constitución Nacional.)
dispone que "la voluntad del pueblo es la
base de la autoridad de su país"
precisando que "esa voluntad se
expresará mediante elecciones auténticas
…".
Si bien los pactos internacionales
de referencia no imponen ningún sistema
electoral concreto, toda previsión de los
ordenamientos locales debe ser
compatible con las disposiciones
aludidas, reflejando con fidelidad la
expresión de la voluntad popular. En
particular, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos deriva la necesidad
de preservar a los partícipes de los
comicios de ambigüedades y vaivenes
relativos a los recaudos y efectos de su
intervención como candidatos. Así, en el
caso "Yatama" observó la ambigüedad de
la Ley Electoral nicaragüense, por no
establecer con claridad las consecuencias
del incumplimiento de ciertos requisitos
tanto para quienes participaban a través
de un partido como para quienes lo
hacían formando una alianza. Consideró
en tal sentido que dicho cuerpo legal no
permite un claro entendimiento del
proceso por parte de los ciudadanos y de
los órganos electorales y favorece su
aplicación arbitraria y discrecional
mediante interpretaciones extensivas y
contradictorias (Corte IDH, Caso
Yatama, Sentencia de 23 de junio de
2005. Serie C No. 127, párr. 212).
Se destaca, entonces, que la
garantía consistente en la autenticidad o
fidelidad del reflejo de la voluntad del
electorado manifestada en el comicio,
así como la preservación contra
ambigüedades provenientes del
legislador, resulta
plenamente
trasladable al ámbito de las
interpretaciones de los órganos
encargados de definir las controversias
electorales (Del voto del Dr. Hitters en
sentencia de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires del
24/10/2007, "Tunessi, Juan Pedro", La
Ley Online, AR/JUR/6761/2007).
Tomando en consideración las
diversas premisas en las que he fundado
mi razonamiento en este voto, sólo puedo
Jurisprudencia de Mendoza
concluir en que el total de los votos
computables para la lista es el que resulta
de la sumatoria de todos los votos
emitidos en su favor; tal como lo resuelve
la mayoría de la Honorable Junta
Electoral de la Provincial, recién en este
último momento - y no en forma previa debe hacerse efectiva la aplicación de la
discriminación (3 % del padrón electoral
del distrito electoral que corresponda)
que formula el art. 82 inc. b) de la Ley
2.551.
Desde los diversos parámetros
interpretativos propuestos, no observo,
entonces, la errónea interpretación y
falta de aplicación normativa
denunciadas en el recurso de casación, y
por ello, entiendo que debe confirmarse
la decisión de la Honorable Junta
Electoral de la Provincia de Mendoza y,
en consecuencia, no excluir de la
sumatoria a las listas que, aunque con
idénticos candidatos, no hayan alcanzado
el mínimo del 3 % de los votos de la
sección que le corresponde; en definitiva,
conforme a lo establecido en el art. 159
2° párrafo incisos 1° y 2° del C.P.C., el
recurso de casación planteado a fojas
167/181 debe ser desestimado.
Así voto.
Sobre la segunda cuestión, la
Dra. Graciela Mastrascusa, dijo:
Por todo lo expuesto el
dispositivo I de la resolución de la
Honorable Junta Electoral que obra a fs.
112/119 del Expte nº 607, "Naman ,
María Alejandra s/formula reserva"
originario de la Honorable Junta
Electoral
debe sustituirse por el
siguiente: "I. Hacer lugar al planteo
impetrado por los accionantes, María
Alejandra Naman, apoderada del partido
93
Afirmación para un República Igualitaria;
Jorge Albarracín, y Néstor M. Parés,
apoderados del Frente Cívico Federal
UCR-CONFE; Mauricio Gaibazzi,
apoderado del Frente Partido Demócrata
-PRO-RECREAR y Claudio Luis Laciar
apoderado del partido político Encuentro
Por San Carlos, y en consecuencia
disponer la exclusión de la sumatoria a
las listas que, aunque idénticas, no hayan
alcanzado el 3% del padrón electoral del
distrito o municipio que corresponda."
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Gianella y Leiva, adhieren al voto que
antecede.
Sobre la tercera cuestión la
Dra. Graciela Mastrascusa, dijo:
Las costas del presente recurso
deben ser impuestas a los recurridos por
resultar vencidos (art. 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Gianella y Leiva, adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 20 de mayo de 2.011.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso
extraordinario de Casación interpuesto a
94
Jurisprudencia de Mendoza
fs. 167/181 y en consecuencia, anular el
dispositivo I de la resolución de la
Honorable Junta Electoral que obra a fs.
112/119 del Expte nº 607, "Naman ,
María Alejandra s/formula reserva"
originario de la Honorable Junta
Electoral, el que quedará redactado de la
siguiente manera:
"I. Hacer lugar al planteo
impetrado por los accionantes, María
Alejandra Naman, apoderada del partido
Afirmación para un República Igualitaria;
Jorge Albarracín, y Néstor M. Parés,
apoderados del Frente Cívico Federal
UCR-CONFE; Mauricio Gaibazzi,
apoderado del Frente Partido Demócrata
-PRO-RECREAR y Claudio Luis Laciar
apoderado del partido político Encuentro
por San Carlos, y en consecuencia
disponer la exclusión de la sumatoria a
las listas que, aunque idénticas, no hayan
alcanzado el 3% del padrón electoral del
distrito o municipio que corresponda."
II. Imponer las costas a la parte
recurrida vencida.
III. Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.
Fdo.Dra.Graciela Mastrascusa,
Dr.Horacio Gianella y en disidencia
Dr.Claudio Leiva
Jurisprudencia de Mendoza
LEGITIMACION. Examen.
Oportunidad .Daños y perjuicios .
Muerte de la víctima . Daño moral .
Sujetos legitimados .Herederos
forzosos . Hermano conviviente .Único
familiar.
El Juez está facultado para examinar
de oficio, en cualquier momento, la
legitimación de las partes, por ello aún
cuando la citada en garantía no hubiese
articulado cuestión alguna al respecto, el
Tribunal se encuentra
habilitado para
ingresar en el análisis de la cuestión.
La existencia de acción en cabeza de
los hermanos para reclamar el daño moral
sufrido por la muerte de la víctima, es negada
por el art. 1.078 Código Civil, por considerar
que el hermano de la víctima no reviste la
calidad de heredero forzoso, ello así por
cuanto, la expresión herederos forzosos se
refiere a los legitimarios potenciales o en
abstracto que invistieren tal carácter según la
ley, con prescindencia que, en el caso
concreto, hayan sido o no desplazados por la
existencia de otros herederos de mejor
derecho. Sin embargo, debe examinarse si la
citada norma ha devenido inconstitucional en
su aplicación al caso concreto, encontrándose
este Tribunal habilitado para ingresar en el
control difuso de constitucionalidad de la
norma. En el caso concreto la aplicación de la
norma arriba a una solución por demás
injusta, reñida con normas constitucionales
como son el art. 19 y 75 inc. 22 Constitución
Nacional y contraria a la jerarquía
constitucional del derecho a obtener una
reparación íntegra del daño, pues lleva a
negar la indemnización por daño moral al
reclamante por la muerte de su única
hermana, que además convivía con él y que a
raíz del hecho ilícito fue arrebatado de toda
su familia.
La teoría de la responsabilidad civil,
en su actual concepción doctrinaria tiende a
superar el concepto clásico que ponía el
95
acento en el autor del ilícito, en la obligación
del responsable de indemnizar el perjuicio
ilícitamente causado, para ser considerada
como un derecho de la víctima a obtener la
reparación integral del daño injustamente
sufrido. Del débito de responsabilidad,
concebido como obligación del dañador de
resarcir a la víctima, se pasa a privilegiar el
crédito de indemnización nacido en cabeza
de ésta con motivo del acaecimiento del daño
que injustamente sufre, supuesto de hecho
necesario que le otorga legitimación para
reclamar su reparación. El cambio importante
en el tema es el emplazamiento del derecho a
la reparación como derecho constitucional, en
tal aspecto cabe recordar lo estatuido por el
art. 21 punto 2 de la Convención Americana
de Derechos Humanos: "Ninguna persona
puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnización justa",
por su parte el art. 5 afirma que "Toda
persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral".
La nueva concepción del derecho de
daños y la doctrina sentada por nuestro
Máximo Tribunal colisiona con la restricción
impuesta por el art. 1.078 del Código Civil en
relación a los sujetos legitimados para
reclamar la indemnización del daño moral.
La disposición, guarda
relación con el
criterio restrictivo imperante cuando se
sancionó la Ley 17.711, pues se tenía en
cuenta el viejo art. 1.078 en el que sólo
procedía admitir el perjuicio en los actos
ilícitos
extracontractuales
cuando eran
delitos o cuasidelitos civiles, que al mismo
tiempo configuraba un delito criminal.
Actualmente la evolución del derecho de
daños y su jerarquización constitucional
pone de resalto el anacronismo de la norma.
Las restricciones en la legitimación para
reclamar el daño moral se justificaban por ser
una sanción represiva o punitiva. Hoy se
orienta a tomar como centro a quien sufre
injustamente el daño. Si el perjuicio espiritual
es cierto y se niega la indemnización, además
96
Jurisprudencia de Mendoza
de la justicia se lesiona la seguridad jurídica,
porque ésta
nunca deja de estar
comprometida frente a la certeza del daño
injusto. Es evidente que el sufrimiento por la
muerte de una persona no se limita a los
herederos forzosos, aunque sea razonable
presumir que serán éstos quienes estén más
expuestos a padecerlo. Sin embargo, la norma
del 1.078 del Código Civil, excluye,
injustamente, la posibilidad de que otras
personas que puedan acreditar debidamente
un daño ejerzan acción indemnizatoria.
A
fin
de
declarar
la
inconstitucionalidad del art. 1.078 del Código
Civil, en materia de legitimación activa, no
puede hallarse fundamento formalmente en
la parte dogmática de la Constitución
Nacional, encontrando su escape razonable y
flexible en aquellas normas y principios
consagrados por los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos, hoy incorporados
a la Carta Magna por vía del art. 75 inc. 22.
Tal interpretación guardaría plena armonía
con el espíritu de nuestra Constitución y
permitiría enlazar fluidamente los derechos y
garantías reconocidos en su parte dogmática
con aquellos que se han incorporado a través
de los pactos internacionales sobre derechos
h u m a n o s c o n ig u a l j e r a r q u í a . E n
consecuencia, la norma del art. 1.078 del
Código Civil ha devenido inconstitucional en
el caso concreto, habida cuenta que vulnera el
derecho constitucional del recurrente de no
ser dañado y, en caso de serlo, a obtener una
reparación integral del daño sufrido.
Corresponde revocar la sentencia de
C á m a r a e n e l as p ecto q u e n ieg a
indemnización del daño moral al único
hermano de la víctima, que convivía con ella,
que era toda su familia y que fue declarado su
único y universal heredero. Para ello se
impone declarar la Inconstitucionalidad del
art. 1.078 del Código Civil, en cuanto excluye
como damnificado a quienes no son herederos
forzosos de la víctima. Desde esta óptica
corresponde cuantificar el rubro en función
del perjuicio sufrido el que surge de modo
indubitable de las circunstancias del caso, la
muerte de su única hermana de forma brusca,
desapareciendo toda su familia, y privándolo
de sus relaciones afectivas básicas para el
desarrollo íntegro de su personalidad, por lo
que corresponde cuantificar el rubro daño
moral.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.009 "Zonca Roberto Angel en j°
10.388/106.963 Zonca Roberto A. c/ César
Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros p/ D. y .P
s/ Cas."
Mendoza, 7 de setiembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.417-036
CUESTIONES:
1)¿ Es procedente el Recurso de Casación
interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución corresponde?
3)Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
Los antecedentes de la causa
relatan que el Sr. Roberto A. Zonca
interpuso demanda para reclamar los
daños sufridos en un accidente de tránsito
en el que perdieron la vida sus padres y
su hermana. Relató que el día 8/1/2001,
aproximadamente a las 19.30 hs., el Sr.
Roberto Zonca conducía su camioneta
por la ruta 191 de Norte a Sur
dirigiéndose
hacia la ciudad de
Mendoza, acompañado de su esposa Sra.
Carmen Rivero y su hija Carmen
Elizabeth Rivero; al llegar a la altura del
dique Galileo Vitale, fueron impactados
de frente por un ómnibus, conducido por
César Rodríguez Ruiz quien al quedarse
Jurisprudencia de Mendoza
dormido cruzó el carril de circulación y
embistió a la camioneta. A consecuencia
del impacto los tres ocupantes de este
vehículo perdieron la vida en el acto.
Demandó al conductor del
ómnibus y a la aseguradora Cooperativa
de Seguros Bernardino Rivadavia Ltda.
Además del daño material
padecido, reclamó por el daño moral la
suma de $ 300.000, fundó en
jurisprudencia el carácter resarcitorio del
rubro.
En primera instancia se admitió
parcialmente al reclamo resarcitorio,
declarando procedente el rubro daño
moral en la suma de $ 210.000. Afirmó el
a-quo que el daño no necesitaba ser
acreditado teniendo en cuenta que "se ha
producido el fallecimiento de sus
progenitores y de su hermana, siendo el
actor el único subsistente de la familia".
Apelaron la sentencia la actora y
la citada en garantía. En lo que respecta
al rubro daño moral, la accionante se
agravió por considerar insuficiente el
monto otorgado. La citada en garantía
cuestionó la falta de legitimación en el
actor para solicitar el daño moral por la
muerte de su hermana y por considerar
excesivo el monto otorgado para reparar
el agravio sufrido por la muerte de los
padres.
La Cámara de Apelaciones hizo
lugar al planteo de falta de legitimación y
declaró procedente el rubro por la muerte
de los progenitores en la suma de $
170.000, conforme los siguientes
fundamentos:
-El Tribunal ya se ha pronunciado
sobre la posibilidad de articular la falta
de legitimación sustancial activa y/o
pasiva en cualquier momento
del
97
proceso y aún de oficio. Igual criterio ha
sostenido este Cuerpo en los precedentes
que cita. En el presente la citada apelante
introduce el planteo en esta sede, lo que
no resulta un obstáculo para su
tratamiento.
-Afirma que también ya se ha
pronunciado respecto de la legitimación
en el reclamo del daño moral, afirmando
que: "La acción indemnizatoria por daño
moral en caso de homicidio únicamente
se confiere a los herederos forzosos"-art.
1078 Código Civil, calidad que sólo
invisten los ascendientes, descendientes
y cónyuge. En consecuencia, los
hermanos u otros parientes carecen de
legitimación activa en la materia. Que
igual criterio sigue la jurisprudencia de
este Tribunal y la Corte Nacional. De lo
expuesto surge que en la presente causa,
el actor apelado carece de legitimación
para accionar reclamando daño moral
por los perjuicios sufridos por la muerte
de su hermana.
- El agravio merece ser acogido,
por lo que al considerar las quejas de
ambas parte en relación al monto
concedido en concepto de daño moral, se
ha de tener presente que no corresponde
indemnizar por la muerte de la hermana
del actor.
Contra la sentencia el recurrente
interpone recurso extraordinario de
Casación, conforme la norma del art. 159
inc. 2 del C.P.C.
Como fundamento del recurso de
Casación sostiene que la sentencia asume
una interpretación contraria a la postura
mayoritaria y amplia
respecto del
alcance de la frase "herederos forzosos"
inserta en la norma del art. 1078 del
Código Civil que entiende que se
98
Jurisprudencia de Mendoza
encuentran legitimados todos aquellos
que en abstracto reúnen la calidad de
herederos
legitimarios,
independientemente que se desplacen en
concreto en el proceso sucesorio. Ello así
porque de lo que aquí se trata es de la
indemnización de un daño y lo que se
quiere es concretar específicamente
quiénes pueden demandar iure propio y
no quienes tienen derecho a suceder.
Agrega que la Alzada admite un
planteo de falta de legitimidad, que no
fue objeto de controversia alguna en la
instancia de grado afectando el derecho
de defensa y la garantía de debido
proceso, toda vez que de haber sido una
cuestión controvertida hubiese podido
introducir el planteo de
inconstitucionalidad de la norma del art.
1078 del Código Civil.
Plantea
además
la
inconstitucionalidad en el caso de la
norma del art. 1078 del Código Civil.
Solución del caso:
Surge como primer elemento a
considerar la cuestión invocada por la
recurrente referida a la oportunidad en
que la falta de legitimación fue invocada
por la citada en garantía. El agravio no
resulta atendible, desde que conforme el
criterio reiterado de esta Sala el juez está
facultado para examinar de oficio, en
cualquier momento la legitimación de las
partes (L.S. 225-334). Por tal razón aún
cuando la citada no hubiese articulado
cuestión alguna al respecto, igualmente el
Tribunal se encontraba habilitado para
ingresar en el análisis de la legitimación
como lo hizo.
El tema de la existencia de acción
en cabeza de los hermanos para reclamar
el daño moral sufrido por la muerte de la
víctima, ya ha sido abordado por este
Tribunal en pronunciamientos que le son
adversos al recurrente. Concretamente, en
el precedente registrado en autos N°
85.689, caratulados: "Gutiérrez José en J°
145. 692 Blasco de Arias Elsa y Raúl p/
sus hijos menores c/Corso Manuel y ot.
p/ D. y P. s/ Cas.", en el que se afirmó la
existencia de error normativo en la
sentencia que en función de una
interpretación amplia de la norma del art.
1078 del Código Civil, incluyó como
legitimados activos para reclamar el daño
moral a los hermanos, reafirmándose
que no revisten la calidad de herederos
forzosos ni en abstracto ni en concreto.
En tal aspecto debemos afirmar
que la sentencia de autos no contiene
error normativo alguno en la medida que
considera que el hermano de la víctima
no reviste la calidad de heredero forzoso
conforme los términos del art. 1078 del
Código Civil, negándole en consecuencia
la indemnización por el daño moral. Ello
así, aún considerando la acepción amplia
del término que ha sido seguida por esta
Sala en in re "Servicios Especiales San
Antonio" del 2/10/02, al considerar que
la expresión herederos forzosos se refiere
a los legitimarios potenciales o en
abstracto que invistieren tal carácter
según la ley con prescindencia del hecho
que en el caso concreto
fueron
desplazados por la existencia de otros
herederos de mejor derecho. En tal
aspecto, resultaría contradictorio afirmar
como lo pretende la recurrente, que la
situación planteada en el caso concreto
resulta subsumible en el art. 1078 del
Código Civil, en razón de ser el
reclamante hermano de la víctima para
Jurisprudencia de Mendoza
concluir en su no aplicación en razón de
las particularidades del caso.
La única vía de análisis posible es
examinar entonces si la norma del art.
1078 del Código Civil. ha devenido
inconstitucional, en su aplicación al caso
concreto. Ello así teniendo en especial
consideración lo dicho por nuestro
máximo Tribunal Nacional en el sentido
que debe ser descalificada por arbitraria
la sentencia que, reconociendo que una
norma integra el orden jurídico positivo,
no la aplica al caso concreto sin debate y
resolución sobre su constitucionalidad.
Es decir que la sentencia no resultaría en
tal caso derivación razonada del derecho
vigente (conf. C.S.J.N., D-359, sentencia
del 14/VI/1965, citado por Carrió G. y
Carrió A. "El recurso extraordinario por
sentencia arbitraria", Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1987, tomo I, pág. 178,
nota 3, en S.C.J B.A, causa N° 85.129
"C.L.A y ot. c/ Hospital de Agudos Gral.
M. Belgrano p/ D. y P.".
En el caso, este Tribunal se
encuentra habilitado para ingresar en el
control difuso de constitucionalidad de
la norma, no solamente en seguimiento
de su criterio reiterado en cuanto admite
la posibilidad de efectuar el control de
oficio (L.S 214-173; 248-13), sino que
además el recurrente ha efectuado
expresamente el planteo de la validez
constitucional.
Afirma Juan Francisco Linares
sobre el control por interpretación que
"cuando el juez decide un caso, y máxime
si la cuestión le es planteada por las
partes, debe no sólo aplicar la ley que
directamente contempla el caso, sino
también la Constitución y en general todo
el orden jurídico" ("Control de
99
constitucionalidad mediante
interpretación", "Jurisprudencia
Argentina", 1961, II, p. 94).
Entiendo que en el caso concreto
la aplicación del art. 1078 del Código
Civil, arriba a una solución por demás
injusta, r eñi da con normas
constitucionales como son el art. 19 y 75
inc. 22 de la C.N. y desconoce además la
jerarquía constitucional del derecho a
obtener una reparación íntegra del daño.
En efecto, la disposición normativa lleva
a negar la indemnización por daño moral
al reclamante por la muerte de su única
hermana, que además convivía con él y
que a raíz del hecho ilícito fue arrebatado
de toda su familia.
La teoría de la responsabilidad
civil, en su actual concepción doctrinaria
tiende a superar el concepto clásico que
ponía el acento en el autor del ilícito, en
la obligación del responsable
de
indemnizar el prejuicio ilícitamente
causado, para ser considerada como un
derecho de la víctima a obtener la
reparación integral del daño injustamente
sufrido. Del débito de responsabilidad,
concebido como obligación del dañador
de resarcir a la víctima, se pasa a
privilegiar el crédito de indemnización
nacido en cabeza de ésta con motivo del
acaecimiento del daño que injustamente
sufre, supuesto de hecho necesario que le
otorga legitimación para reclamar su
reparación. El cambio más importante
que se advierte en el tema que nos ocupa
es el del emplazamiento del derecho a la
reparación como derecho constitucional.
Cabe recordar en tal aspecto que,
conforme lo estatuye el art. 21 punto 2
de la Convención Americana de
Derechos Humanos "Ninguna persona
100
Jurisprudencia de Mendoza
puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnización
justa", por su parte el art 5 de dicho
cuerpo afirma que "Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad
física, psíquica y moral".
En este sentido se advierte una
clara evolución en la doctrina sentada por
la Corte Federal. En el precedente "Santa
Coloma" (CSN 5/8/1986, ED 120-651,
con nota de Borda, Guillermo, "El caso
Santa Coloma: un fallo ejemplar"; y en
JA 1986-IV-624), la Corte dijo que "la
sentencia apelada lesiona el principio
alterum non laedere que tiene raíz
constitucional (art. 19 de la Ley
Fundamental) y ofende el sentido de
justicia de la sociedad, cuya vigencia
debe ser afianzada por el Tribunal dentro
del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el
preámbulo de la Carta Magna"
(considerando 7º) . Y agregó : "Que (...)
no figura entre las potestades de un
estado constitucional imponer a los
habitantes cargas que superen a las
requeridas por la solidaridad social"
(considerando 8º).
También en los casos "Gunther"
(CSJN 5/8/86, "Gunther Fernando vs.
Gobierno Nacional" Fallos 308:1118 y
J.A 1987-IV-653) y "Luján" (Fallos
308:1109) la Corte expresa que el
derecho a la reparación del daño tiene
jerarquía constitucional, afirmando que:
"los artículos 1109 y 1113 del Código
Civil consagran el principio general
establecido en el art. 19 de la CN que
prohíbe a los hombres perjudicar los
derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente
vinculado a la idea de reparación tiene
raíz constitucional y la reglamentación
que hace el Código Civil en cuanto a las
personas
y las responsabilidades
consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el derecho
privado, sino que expresa un principio
general que regula cualquier disciplina
jurídica"
Posteriormente la doctrina fue
reiterada en "P., F.F., c/ Ferrocarriles
Argentinos" (L.L 1995-E-17) y "Peón"
(CS 17/3/98, "Peón Juan D y ot. C.
Centro Médico del Sud S.A" LL del
9/8/2000 p.8 y J.A, 2000-IV-17), en los
que a través del artículo 19 de la C.N, la
Corte complementa las bases del derecho
a no ser dañado y a obtener una justa y
plena reparación.
En la causa "Gorosito" (CS
1/2/02, "Gorosito Juan R v Riva SA y ot
s/accidente art. 1113 C.Civ. s/ d y p s/
Inconst. Art. 39 ley 24557", J.A 2002/I
/64), la Corte adoptó un criterio más
restrictivo, pronunciándose
por la
constitucionalidad del art. 39 de la Ley
24.557 de riesgos del trabajo.
Sostuvo que el principio de
reparación plena es un concepto sujeto a
limitaciones, tanto en el código civil
como en otros sistemas, y que la
imposición de tales limitaciones
constituye una facultad discrecional del
Congreso de la Nación "...no susceptible
de cue s t i on a mie nt o c on base
constitucional salvo que se compruebe la
existencia y realidad de un menoscabo
sustancial a garantías constitucionales"
En el caso "Aquino" (C.S
"Aquino Isanio c/Cargo Servicios
Industriales S.A". Suplemento especial
diario La Ley 29/9/2004 pág. 39) la
Corte al declarar la inconstitucionalidad
Jurisprudencia de Mendoza
del art. 39 inc.1 de la Ley 24.557. El voto
de la mayoría dispone el carácter
constitucional del derecho a
la
reparación y el rango igualmente
constitucional del principio alterum non
laedere "que prohíbe a los hombres dañar
los derechos de un tercero, a la justicia
social y a la dignidad humana".Que la
tutela de la dignidad humana se resiente
gr a ve me n t e e n s u di me n s i ó n
constitucional frente a normas que sólo
en apariencia brindan protección a los
daños injustamente sufridos, a través de
indemnizaciones menguadas, ínfimas o
de otras formas de exclusión resarcitoria.
El grave retroceso legislativo que apareja
el art. 39, inc. 1º LRT "en cuanto excluye
la vía reparadora del Código Civil,
comporta un retroceso legislativo en el
marco de protección que pone a ésta en
grave conflicto con el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que está plenamente
informado por el principio de
progresividad, según el cual, todo Estado
Parte se compromete a adoptar medidas
para lograr progresivamente la plena
eficacia de los derechos allí reconocidos,
existiendo una fuerte presunción
contraria a que dichas
medidas
regresivas sean compatibles con el
Tratado, cuya orientación no es otra que
la mejora continua de la condiciones de
existencia . Que la " exclusión y
eximición de la vía reparadora civil que
contiene el art. 39, inc. 1º de la Ley de
Riesgos del Trabajo, mortifica el
fundamento definitivo de los derechos
humanos enunciado por la Declaración
Universal de Derechos Humanos, esto es,
la dignidad del ser humano, que no deriva
de un reconocimiento ni de una gracia de
101
las autoridades o poderes, sino que
resulta intrínseca e inherente a todas y
cada una de las personas humanas y por
el solo hecho de serlo" .
La nueva concepción del derecho
de daños y la doctrina sentada por
nuestro Máximo Tribunal colisiona con
la restricción impuesta en el art. 1078 del
Código Civil. La disposición, guarda
mayor relación con el criterio restrictivo
imperante cuando se sancionó la Ley
17.711 , pues se tenía en cuenta el viejo
art.1078 en el que sólo procedía admitir
el perjuicio en los actos ilícitos
extracontractuales cuando eran delitos o
cuasidelitos civiles, que al mismo tiempo
configuraban un delito del derecho
criminal. Esto no es lo que sucede
actualmente, en tanto la evolución del
derecho de daños y su jerarquización
constitucional pone de resalto el
anacronismo de la norma. Según lo
señala Pizarro la ampliación de lege
ferenda de los legitimados activos para
reclamar el daño moral, ha sido sostenida
en forma mayoritaria en los Congresos y
Jornadas Nacionales. Cabe mencionar
entre ellas a las primeras jornadas de
Rosario de 1971, la jornadas de San Juan
de 1986, las jornadas de Mar del Plata de
1990 , "II Congreso Internacional de
Derecho de Daños" Buenos Aires 1991;
III Jornadas de Derecho Civil y
Comercial de La Pampa" de 1991, "XIV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil"
San Miguel de Tucumán 1993 y "IV
Congreso Internacional de Derecho de
Daños", Buenos Aires 1995".
En segundo lugar, las
restricciones al daño moral eran
justificadas cuando se pensaba que este
componente del derecho de daños era,
102
Jurisprudencia de Mendoza
ontológicamente, una sanción represiva,
punitiva. Tal criterio ya no tiene cabida
ni en la doctrina ni en la jurisprudencia
actual mayoritarias.
Las limitaciones fijadas por este
régimen contradicen las tendencias
contemporáneas del derecho de daños,
orientadas a tomar como centro de
atención a quien sufre injustamente un
daño. Si el perjuicio espiritual es cierto y
no obstante se niega la indemnización,
además de la justicia se lesiona la
seguridad jurídica, porque ésta nunca
deja de estar comprometida frente a la
certeza de un daño injusto. Es evidente
que el sufrimiento por la muerte de una
persona no se limita a los herederos
forzosos, aunque sea razonable presumir
que serán éstos quienes estén más
expuestos a padecerlo. Sin embargo, la
norma vigente excluye la posibilidad de
que otras personas que puedan acreditar
debidamente un daño ejerzan la acción
indemnizatoria.
Como lo señala Pizarro (Pizarro
Ramón Daniel "Modernas fronteras de la
Responsabilidad Civil: El derecho a la
Reparación desde la perspectiva
constitucional" www.acader.unc.ar), la
rigidez de la solución legal hiere la
sensibilidad y el sentido de justicia, que
fluye nítidamente del preámbulo de
nuestra Constitución, de su letra y, sobre
todo, de su espíritu. Tal ponderación
debe ser efectuada con prisma realista, a
la luz de los parámetros valorativos que
nutren a la sociedad en los tiempos que
nos tocan vivir. Como bien dice este
autor admitida la reparación del daño
moral, con sentido resarcitorio, y su
proyección constitucional, parece
evidente que una limitación semejante,
degrada la esencia misma del derecho a
la reparación integral. No estamos, en tal
caso, frente a una mera reglamentación
razonable de un derecho constitucional a
la reparación del daño injustamente
sufrido. Hay allí, lisa y llanamente, una
grotesca conculcación de la esencia
misma de dicho derecho, que torna
inconstitucional la solución normativa
vigente.
Por la posibilidad del planteo de
Inconstitucionalidad en concreto de la
norma se pronuncia el Dr. Oscar E.
Vázquez ("Hasta qué punto es
Constitucional La Limitación Legal a la
Legitimación Activa para Reclamar por
Daño Moral" Ponencia presentada en el
Congreso Internacional sobre Derechos
y Garantías en el siglo XXI. Comisión
2° Derecho de Daños. En
www.aaba.org.ar), señalando a modo de
conclusión que "si la jurisprudencia hasta
el momento se maneja con el texto de la
ley, bien ahora el Juez puede y debe
evaluar la posibilidad
efectiva de
ejercicio del derecho Constitucional,
distinguiendo adecuadamente entre la
legitimación para accionar y la prueba
del daño"
Otra postura doctrinaria
sostenida a fin de acordarle legitimación
a la concubina, entiende desde una
interpretación integral de la normativa
aplicable en materia de hechos ilícitos,
que el art.1078 del Código Civil contiene
un criterio general por el que sólo en
principio, los herederos forzosos pueden
reclamar el daño moral, en tanto respecto
de ellos se presume el perjuicio sufrido.
Como consecuencia de ello, la parte
contraria tendrá impuesta la carga
probatoria
de desvirtuarla
y los
Jurisprudencia de Mendoza
herederos forzosos quedan limitados a
demostrar nada más que el fallecimiento
y el vínculo. Fuera de estos casos los
damnificados que pretendan el
resarcimiento tendrán que acreditar el
daño conforme las normas de los arts.
1077 y 1079 del Código Civil (Gandolla,
Julia Elena "Daño Moral por Muerte del
Concubino" Rev. del Derecho de Daños
N° 6 Daño Moral pág 217/231).
Corresponde analizar ahora cuál
es la interpretación que debe darse al art.
1078 del Código Civil a la luz de la
jurisprudencia reiterada que viene
sentando la Corte Interamericana de
Derechos Humanos a partir del caso
Velásquez Rodríguez.
La Corte Interamericana integra
la Declaración de Deberes y Derechos
del Hombre de 1948 a todo el sistema de
protección de los derechos humanos,
partiendo de la carta constitutiva y sus
reformas. Al respecto cabe recordar que
las nuevas Constituciones
Latinoamericanas
receptan las
Declaraciones sobre Derechos Humanos
y las elevan a jerarquía constitucional,
en consecuencia queda receptada la
interpretación que de ese instrumento
internacional realiza el órgano judicial
autónomo del sistema americano.
En tal sentido se afirma que
admitir que un proyecto de ley puede
estar conforme o no con disposiciones de
un tratado internacional y solicitar
opiniones sobre la compatibilidad es
admitir la unidad del derecho. Por ello
los Estados que solicitan opiniones
consultivas a la Corte Interamericana
marcan rumbos en esta dirección, tantos
como los que cumplen un
pronunciamiento de un Tribunal
103
Internacional
El art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, dio jerarquía
constitucional a los Tratados y acuerdos
internacionales en materia de Derechos
Humanos. En razón de ello, toda
interpretación del derecho interno debe
considerar la compatibilidad de la
conclusión,"con la finalidad de optar
siempre por la interpretación más
armónica respecto de los derechos
reconocidos en tratados internacionales"
(Zoppi de Caballero María Teresa. "La
indemnización por pérdida de la vida en
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos-Confronte de soluciones con el
Derecho interno" D.J 2001-3p 779-785).
De este modo, la jurisprudencia
de la Corte IDH, se presenta como el
instrumento más eficaz para comprender
de qué modo deben ser reconocidos los
derechos establecidos en el Pacto de San
José de Costa Rica, así también los
alcances y condiciones con los que debe
establecerse la reparación en caso de su
afectación.
Este es el criterio seguido por la
Corte Nacional
a partir del caso
"Ekmekdjian" (C.S.J.N 1/12/88
"Ekmekdjian Miguel c/Neustadt
Bernardo", Doctrina
Judicial
1989-I-455) en el que consagra la
operatividad del derecho que surge de
los pactos internacionales y su aplicación
inmediata en el derecho interno, sin
sujeción a ninguna reglamentación
previa. Tan significativo fue el cambio
jurisprudencial efectuado que algunos
autores señalan que fue el verdadero
artífice de la reforma de la Constitución
de 1994. En tal contexto cabe señalar
la jurisprudencia del Organismo
104
Jurisprudencia de Mendoza
internacional respecto a los legitimados
por el daño moral, concretamente en el
caso "Bulacio vs. Argentina" (Corte IDH
sentencia
18/9/2003), Corte IDH
sostuvo: "Vale traer a colación el criterio
seguido por este Tribunal de presumir
que la muerte de una persona ocasiona
un daño inmaterial a los miembros más
cercanos de su familia, particularmente a
aquéllos que estuvieron en contacto
afectivo estrecho con la víctima. En este
sentido, conviene destacar lo indicado
por el artículo 2.15 del Reglamento en el
sentido de que el término 'familiares de la
víctima' debe entenderse como un
concepto amplio que comprende a todas
las personas vinculadas por un parentesco
cercano, incluyendo a los padres,
hermanos y abuelos, que podrían tener
derecho a indemnización, en la medida
en que satisfagan los requisitos fijados
por la jurisprudencia de este Tribunal".
A modo de conclusión sobre el
punto, compartimos plenamente las
afirmaciones efectuadas por Pizarro: "La
limitación que en materia de legitimación
activa por daño moral consagra el art.
1078 Código Civil, en muchos casos,
deviene hoy inconstitucional, al
consagrar un tratamiento
irrazonablemente distinto del que fluye
nítidamente de las pautas
supranacionales".
Las respuestas que en la hora
actual, de lege lata, no parecen hallarse
formalmente en la parte dogmática de la
Constitución Nacional para la
declaración de inconstitucionalidad del
art.1078 Código Civil en materia de
legitimación activa, podrían encontrar
una válvula de escape razonable y
flexible en aquellas normas y principios
consagrados por los pactos
Internacionales sobre Derechos
Humanos, hoy incorporados a la Carta
Magna por vía del art. 75 inc. 22. Tal
interpretación guardaría plena armonía
con el espíritu de nuestra Constitución y
permitiría enlazar fluidamente los
derechos y garantías reconocidos en su
parte dogmática con aquellos que se han
incorporado a través de los pactos
internacionales sobre derechos humanos
con igual jerarquía.
Con sustento en estos principios,
entiendo que la norma del art. 1078 del
Código Civil ha devenido
inconstitucional en el caso concreto,
habida cuenta que vulnera el derecho
constitucional del recurrente de no ser
dañado y (en caso de serlo) a obtener una
reparación integral del daño sufrido. Ello
así teniendo en cuenta que a raíz de la
muerte de la hermana, el recurrente a sus
22 años se quedó no sólo sin sus padres
sino también sin vínculo colateral
alguno, desde que la víctima era su única
hermana, destruyéndose así toda su
familia de origen. Ello quedó acreditado
con las constancias del expediente
sucesorio en el que el recurrente fue
declarado único y universal heredero de
sus padres y de su hermana (fs. 21 de
autos). En tal contexto la aplicación de
la norma arriba a un resultado por demás
injusto al negarle la reparación de un
daño que surge patente de las
circunstancias del caso. En el ocurrente
surge además que la ratio legis de la
norma en acotar el número de posibles
damnificados, no se violenta desde que
el recurrente es el único heredero de su
hermana fallecida.
Teniendo en cuenta las
Jurisprudencia de Mendoza
consecuencias de la solución que se
propicia, entiendo que la preocupación
por evitar una catarata de reclamos no
puede ser la pauta determinante para
conculcar un derecho constitucional,
desde que en todos los casos son los
jueces quienes deben valorar si se
acreditó el perjuicio y ejercitando
activamente sus atribuciones para
marginar los abusos (art. 1071 Código
Civil), o en su caso morigerar
equitativamente las indemnizaciones en
consideración a la situación patrimonial
del deudor (art. 1069 2° párr. C.C).
(SCBA, LLBA, 2007-869 Voto del Dr.
De Lázzari).
Las razones expuestas me
convencen de la procedencia del recurso
de Casación articulado, por lo que
corresponde acoger el mismo y declarar
inconstitucional la aplicación del art.
1078 del Código Civil al caso concreto.
Así voto por la primera cuestión.
Sobre la misma cuestión el Dr.
F e rna ndo Ro ma no ( en vo to
ampliatorio), dijo:
Si bien en otros precedentes he
compartido el voto de la Sra. Ministro
preopinante (L.S 372-74), y arribado a la
conclusión contraria a la que se postula
en autos, tal proceder se motivó en las
particularidades del caso conforme a las
que se entendió que no correspondía
declarar la inconstitucionalidad de la
norma del art. 1078 del Código Civil.
En el ocurrente, comparto la
conclusión a la que arriba mi Colega de
Sala en cuanto afirma que la norma
involucrada
ha devenido
inconstitucional en tanto niega la
indemnización por daño moral al
reclamante, quien es el único hermano de
105
la víctima, fue declarado su único
heredero y convivía con su hermana. Por
los fundamentos dados precedentemente,
a la primera cuestión, voto por la
afirmativa.
A la segunda cuestión el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
Atento al resultado al que se
arriba en el tratamiento de la primera
cuestión, corresponde admitir el recurso
de Casación, en consecuencia revocar la
sentencia de Cámara sólo en el aspecto
que niega el daño moral al hermano y
declarar la inconstitucionalidad del art.
1078 del Código Civil en cuanto excluye
como damnificado indirecto al único
hermano de la víctima, que convivía con
ella y que fue declarado su único y
universal heredero.
Desde esta óptica corresponde
cuantificar el rubro en función del
perjuicio sufrido el que surge de modo
indubitable de las circunstancias del caso,
la muerte de su única hermana
ocasionada de una forma brusca, quien al
momento del accidente tenía 26 años, que
con su muerte desapareció toda su familia
la que convivía en un mismo techo,
viéndose privado así a sus 22 años de
edad de sus relaciones afectivas básicas
para el desarrollo íntegro de su
personalidad. En tal aspecto estudios
especializados permiten afirmar que una
muerte súbita, inesperada determina un
choque inicial mucho mayor que una
muerte predecible (Bowlby, cit. por
Iribarne Héctor Pedro, De los daños a la
persona, Bs.As., Ediar, pág. 169). Tales
circunstancias unidas al hecho que no ha
existido cuantificación individual del
rubro, ni por parte del reclamante ni de
los pronunciamientos recaídos en la
106
Jurisprudencia de Mendoza
causa, estimo justo y equitativo fijar el
rubro en la suma de pesos 30.000 a la
fecha del hecho (Art. 90 inc. VII C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano, adhiere al voto que antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
Atento al resultado arribado en la
cuestión que antecede, corresponde
imponer las costas a la recurrida vencida
(arts. 35 y 36 CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 07 de setiembre de
2.010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Hacer lugar, parcialmente al
recurso de Casación articulado a fs.
14/26. En consecuencia, deberá revocarse
la sentencia obrante a fs. 844/852 vta. en
sus resolutivos II), IV), V) VI) y VII y
su aclaratoria de fs. 858 y vta.; los que
quedan redactados de la siguiente forma:
"II- En su consecuencia modificar el
monto de condena establecido en el
dispositivo 1° de la sentencia de fs.
778/784, el que queda establecido en la
suma de pesos doscientos cuarenta y
ocho mil setecientos cuarenta ($
248.740), con
más los intereses
conforme se dispone en el considerando
respectivo de la presente con relación a
los rubros lucro cesante y daño moral.
Mantener incólume en lo demás el
resolutivo referido, conjuntamente con
los resolutivos II), III), VI) y VIII)".
"IV- Regular los honorarios por
la labor desarrollada en primera
instancia...
"V-Imponer las costas de los
recursos de apelación deducidos a la
demandada vencida".
"VI-Regular los honorarios
profesionales por la labor desarrollada en
segunda instancia...
"VII- Regular los honorarios
profesionales por la labor desarrollada
en segunda instancia por el recurso de
apelación deducido por la citada en
garantía...
II- Imponer las costas de la
instancia extraordinaria en el orden
causado.
III- Regular los honorarios
profesionales devengados por el recurso
de Casación...
Notifíquese.
Fdo.:Dr. Jorge Horacio
Nanclares y Dr. Fernando Romano
Jurisprudencia de Mendoza
.PRUEBAS. Valoración. Indicios.
El Juez debe valorar las pruebas
dentro de las facultades que le otorga el
sistema de la sana crítica racional (artículo
206 del CPP) y el principio de la unidad de la
prueba que se encuentra íntimamente
relacionado, e impone como regla la
consideración de la prueba en su conjunto,
pues muchas veces la certeza se obtiene de
probanzas, que individualmente estudiadas
pudiesen aparecer como débiles o imprecisas,
pero complementadas y unidas entre sí, llevan
al ánimo del juzgador la convicción acerca de
la existencia de los hechos denunciados.
Los medios de prueba
no
constituyen compartimientos estancos, porque
cada uno de ellos se apoya en mayor o menor
grado sobre los restantes. Unos y otros
aparecen, finalmente, como los elementos de
un todo, y será ese conjunto el que dará la
prueba sintética y definitiva, aquélla sobre la
cual se podrá levantar la reconstrucción de los
hechos. Las diversas pruebas presentadas en
un momento dado deben ser examinadas al
mismo tiempo, pues el resultado global es el
que cuenta; y tales exámenes resultarían
incompletos si no se refirieran asimismo a las
relaciones entre las pruebas: con frecuencia,
de esos propios vínculos nace la conclusión.
Las relaciones no interesan menos que los
elementos, y éstos no poseen mucho valor sin
la concordancia entre ellos.
La prueba indiciaria es de carácter
indirecta (porque el resultado se obtiene por
razonamiento), y la operación mental o
mecanismo lógico que debe seguirse para
arribar a un resultado es el siguiente: hecho
probado6convergencia de los indicios + datos
inequívocos6inferencia6 hecho desconocido.
En el proceso de apreciación o valoración de
la prueba indiciaria, debe distinguirse en
prim er lugar la comprobación (que
pro p o rciona simp les hecho s) d e la
interpretación (que extrae pruebas de los
hechos). Debe tenerse presente que un
indicio aislado carece de fuerza probatoria,
107
pero sumando todos los indicios que emergen
de las pruebas, se podrá conducir a la
presunción de que el acusado es el autor del
delito que se le atribuye.
Si en la casa del sujeto sospechoso
se encuentra un instrumento que haya servido
para el delito, evidentemente el indicio resulta
poderoso; al igual que cuando ha sido hallado
en el lugar de los hechos un instrumento o un
objeto perteneciente al acusado. La manera
mediante la cual intenta el acusado explicar
los hechos recogidos contra él contribuye a
su interpretación. Si proporciona una
explicación aceptable, el indicio se derrumba.
Si, por el contrario, da una explicación
deficiente o inventada, refuerza el indicio, al
permitir atribuirle un sentido desfavorable al
acto sospechoso.
Suprema Corte de Justicia
Expte.N° 92.911, "Fiscal c/B.V.E. p/Exhib.
obscenas agravadas" s/Casación".
Mendoza, 3 de junio de 2008
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de casación
interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Salvini, dijo:
1. A fs 407/411, O. E. B.,
defensor técnico de O. E. B. V.,
interpone recurso de casación contra la
sentencia dictada a fs 375/376/379/404
por la Cámara Segunda del Crimen de la
Segunda Circunscripción Judicial, que lo
condena a la pena de dieciséis años de
prisión, como autor responsable del
delito de homicidio previsto en el artículo
108
Jurisprudencia de Mendoza
79 del C. Penal, por el hecho que se le
atribuía por auto de elevación a juicio de
fs 185/189 en la causa nº 2352; y como
autor responsable de los delitos de
exhibiciones obscenas agravadas,
previsto en el artículo 129, párrafo
segundo del C. Penal y que se le atribuía
por requisitoria fiscal de fs 266 y vta en
la causa nº 2393, todos en tres hechos
independientes en concurso real (artículo
55 del C. Penal), (dispositivo 1º, fs 375 y
vta).
Funda la queja en "una errónea
interpretación de las pruebas traídas al
plenario, no existiendo el grado de
certeza que requiere una sentencia
condenatoria. La misma se basa en
apreciaciones que no tienen apoyatura en
prueba alguna, esta circunstancia vicia al
pronunciamiento jurisdiccional de falta
de motivación o errónea motivación,
tornando al mismo en un acto nulo de
nulidad absoluta", (fs 407, punto 3).
Alega que no se han aplicado los
criterios de la sana crítica racional, sino
que la Cámara se ha basado en su íntima
convicción, porque sus conclusiones no
se basan en pruebas de cargo traídas al
plenario, por lo que no se ha logrado la
certeza necesaria que justifique una
sentencia condenatoria, y que existen
dudas que hacen aplicable el artículo 2º
del CPP, es decir, el principio in dubio
pro reo, (fs 407, punto 3).
Relacionado con ello, se agravia
porque no se ha probado que el imputado
haya mantenido relaciones homosexuales
con la víctima, porque sólo existía entre
ellos compañerismo, (fs 408 vta).
Denuncia que tampoco se ha
probado la presencia del imputado en la
vivienda de la víctima en la noche del
hecho, porque no se encontraron huellas
del mismo en el lugar, nadie lo vio llegar
esa noche y que la testigo R.ha inventado
que llegó en ómnibus, (fs 409 y vta).
Afirma que no se ha demostrado
la circunstancia que el encartado haya
presionado psicológicamente a
la
víctima días antes del hecho ni que la
haya persuadido esa noche para ingresar
a la vivienda, en razón que era visitada
frecuentemente por otras personas porque
era muy solidaria, (fs 409 vta/410).
Se agravia porque en su opinión
constituye una especulación de los
juzgadores, el hecho que el occiso
hubiera decidido no realizar arreglos de
pintura y albañilería los últimos tiempos,
porque la testigo M.F.S. declaró en la
audiencia de debate que "su tío no era de
contarle", e incluso que A. expresó que
"este tenía su carácter", (fs 409 in fine).
Finalmente se agravia porque la
Cámara ha descalificado a los testigos
que expresaron donde se encontraba B. la
noche del hecho, "colocándolo fuera del
suceso por el solo hecho de ser parientes
y en la circunstancia objetiva del tiempo
de fallecimiento que llevaría a A., lo que
situaría el óbito el día 29 de julio de
2006, (fs 410).
A fs 419/424, la defensa en
oportunidad de mantener el recurso de
c a s a c i ó n r e e d i t a l a s mi s ma s
argumentaciones.
2. A fs 426/427, obra el dictamen
del Sr Procurador General que aconseja
el rechazo del recurso de casación
interpuesto.
Expresa que la Cámara ha
considerado toda la prueba ofrecida,
tanto la de descargo como la que
incrimina al imputado, con fundamentos
Jurisprudencia de Mendoza
suficientes y sin omitir prueba
testimonial relevante, (fs 426 vta).
Agrega que la circunstancia que
la víctima fuera solidaria o fuese visitado
asiduamente, no justifica que durante la
noche y atento a la gran cantidad de
medidas de seguridad que tenía la puerta
de entrada, le abriera a cualquier persona
como ha expuesto el A-quo a fs 309 vta
del fallo, (fs 427).
Por último, expone que la
sentencia se asienta en una serie de
pruebas e indicios para condenar al
imputado, tales como la existencia de la
cuerda, la relación existente entre
ambos, la circunstancia de que el ingreso
a la vivienda no fuera violenta, las
presiones que había declarado la víctima
que recibía por parte del encausado y los
demás extremos expresados en el fallo
para fundar con certeza la sentencia
condenatoria, (fs 427).
3. Solución del caso.
Previo a todo, cabe recordar que
esta Sala II en forma constante sostiene
-como consigna la sentencia a fs 400que el Juez debe valorar las pruebas
dentro de las facultades que le otorga el
sistema de la sana crítica racional
(artículo 206 del CPP) y el principio de la
unidad de la prueba que se encuentra
íntimamente relacionado, e impone como
regla la consideración de la prueba en su
conjunto, pues muchas veces la certeza se
obtiene de probanzas, que
individualmente estudiadas pudiesen
aparecer como débiles o imprecisas, pero
complementadas y unidas entre sí, llevan
al ánimo del juzgador la convicción
acerca de la existencia de los hechos
denunciados, (cfr LS 381 fs 233).
Asimismo, es jurisprudencia de
109
este Tribunal que, "los medios de prueba
no constituyen compartimientos
estancos, porque cada uno de ellos se
apoya en mayor o menor grado sobre los
restantes. 'Unos y otros aparecen,
finalmente, como los elementos de un
todo, y será ese conjunto el que dará la
prueba sintética y definitiva, aquélla
sobre la cual se podrá levantar la
reconstrucción de los hechos. Las
diversas pruebas presentadas en un
momento dado deben ser examinadas al
mismo tiempo, pues el resultado global es
el que cuenta; y tales exámenes
resultarían
incompletos si no se
refirieran asimismo a las relaciones entre
las pruebas: con frecuencia, de esos
propios vínculos nace la conclusión'. Las
relaciones no interesan menos que los
elementos, y éstos no poseen mucho
valor sin la concordancia entre ellos. 'Las
pruebas -dice Ellero- no deben ser
consideradas aisladamente, sino tan sólo
entre ellas; porque, cuantas veces una
prueba sea contradicha o siquiera resulta
invalidada por otra, deja de certificar'.
Por lo tanto, 'hay que examinar si las
pruebas presentadas concuerdan
verdaderamente entre sí; y, en caso de
discrepancia, buscar la razón de la
misma; resolver, cuando quepa, la
contradicción; o, si es irreductible, elegir
entre los datos contrarios", (cfr. autos n°
92.333, caratulados: "F.c/Rivas Sosa,
Mario Alberto p/Homicidio Calificado
Premeditado de dos o más personas
p/Casación").
Y que "la sentencia, como todo
acto jurisdiccional debe ser interpretado
en forma integral, y por ende, sus
fundamentos no deben ser examinados en
forma aislada o fragmentada, a los
110
Jurisprudencia de Mendoza
efectos de determinar si contiene o no
motivación válida, basada en pruebas
valoradas dentro del sistema de la sana
crítica racional, (artículo 206 del CPP)",
(LS 384 fs 192).
En el caso concreto, la Cámara
ha valorado el material probatorio
incorporado al debate dentro de las
facultades que le concede el sistema de la
sana crítica racional y en concordancia
con la jurisprudencia reseñada, y no ha
omitido ponderar prueba decisiva, sino
que ha examinado todas las relevantes,
no sólo en forma individual sino en
forma concordante para arribar al grado
de certeza que exige una sentencia
condenatoria.
Así, la presencia física y material
del imputado en el lugar y tiempo del
hecho, es acreditada por la Cámara por
prueba indiciaria que infiere razonada e
inequ ívocamente de pruebas
t e stimoniales e instrument a l e s
incorporadas legalmente a la causa.
Al respecto, expone para
acreditar la presencia física y la autoría
del imputado en el deceso de P. E.A. B.,
producido en su vivienda en la
madrugada del día 29 de julio de 2006,
ha tenido en cuenta el instrumento
utilizado para darle muerte: el lazo
constrictor y los dos tramos de sogas
secuestrados en el domicilio de B., de
acuerdo al informe técnico de Policía
Científica, las declaraciones del
Licenciado N. en la audiencia de debate
y el reconocimiento sobre su pertenencia
por parte del imputado en su indagatoria,
al que éste le dio una justificación que la
Cámara considera desvirtuada con el
resto del material probatorio, (fs 394 y
vta del fallo).
El A-quo tiene por acreditado
que el lazo encontrado en el cuerpo de la
víctima fue trasladado por el encartado el
día del hecho, y no como ha manifestado
el imputado que lo llevó un año antes
para hacer un trabajo de pintura en la
vivienda de la víctima, porque de la
inspección judicial efectuada en el
domicilio de ésta y de las testimoniales
del Lic. N., M. C. y F. C. (estos dos
últimos sobrinos de la víctima que se
hicieron cargo de la casa), se ha probado
que la reja indicada por el imputado
hacía muchos años que había sido
pintada; y que la tela o carpa de la cortina
colocada en el ventanal de la mampara
del patio trasero nunca estuvo atada con
una soga como la exhibida en el debate,
en razón que se dividía en dos paños que
tenían su propio sujetador (las tiras de la
misma tela), por lo que descalifica los
dichos de B. para justificar que la soga de
su propiedad la había utilizado un año
atrás para sujetar la cortina para pintar la
reja en la casa de la víctima, (fs 394
vta/395 vta del fallo).
Sobre el particular, indica
Francois Gorphe, al tratar los indicios de
participación en el delito, que si en la
casa del sujeto sospechoso se encuentra
un instrumento que haya servido para el
delito, evidentemente el indicio resulta
poderoso; al igual que cuando ha sido
hallado en el lugar de los hechos un
instrumento o un objeto perteneciente al
acusado: la relación viene a ser la
misma". Y que "la manera mediante la
cual intenta el acusado explicar los
hechos recogidos contra él contribuye a
su interpretación. Si proporciona una
explicación aceptable, el indicio se
derrumba. Si, por el contrario, da una
Jurisprudencia de Mendoza
explicación deficiente o inventada,
refuerza el indicio, al permitir atribuirle
un sentido desfavorable al acto
sospechoso. La mala justificación
colora, cabe decir, actos simplemente
equívocos, muchos más seguramente de
lo que permitiría la falta exclusiva de
justificación", ("Apreciación judicial de
las pruebas", Hammurabi, año 2007, ps.
271 y 295).
También expone el A-quo que el
imputado mantenía una relación íntima
(homosexual) con la víctima desde hacía
mucho tiempo desde que ambos
trabajaban en el Correo, la que se
mantenía o se había reiterado hasta los
últimos días antes de la muerte de A. B.,
según testimonial de la Sra R. y de
Bustos, (fs 396 y vta del fallo). Y que el
mismo imputado admitió en su
declaración indagatoria judicial su
presencia en la vivienda de la víctima,
pero justificándola al decir que había ido
a pasarle un presupuesto de albañilería a
las diecinueve horas y se había retirado a
las veinte horas, lo que es descartado por
el A-quo en base a las constancias de fs
137/139, que demuestran que A. B. había
donado su casa a su sobrina M. C. en el
año 2004, a quien le había manifestado
que no quería hacer más arreglos en la
misma, lo que demuestra que no tenía
planificado contratar arreglos de
albañilería, (fs 396 vta/397 del fallo).
La Cámara valora como creíble
y decisiva la declaración testimonial de la
Sra R. (vecina de la víctima) y la del Sr
B., quienes manifestaron que percibieron
que el imputado ejercía presión
psicológica sobre A. B. y le exigía
constantemente dinero, como así también
que lo visitaba asiduamente, esto último
111
corroborado además con los dichos del
testigo V., (fs 396/397 del fallo). Este
indicio psicológico que complementa al
precedente y a los restantes merituados
por la Cámara, explican el acto delictivo
y el móvil del mismo, porque hace
referencia a la particular necesidad de
dinero que tenía el acusado, (cfr Gorphe,
ob.cit., p. 283).
Consigna también la sentencia
que debido a la relación íntima que
vinculaba al imputado con la víctima,
pudo ingresar la noche del hecho a su
vivienda por propia voluntad de ésta, en
razón que la puerta de entrada de la
vivienda tenía medidas de seguridad
según acta de inspección (cadenas,
candados, llaves y trancas metálicas) e
informe de policía científica, y que según
declararon los testigos era costumbre de
la víctima asomarse a una de las
ventanas de la vereda y observar quien
llamaba antes de abrir la puerta, por lo
que se descarta la presencia de un
extraño ese día, (fs 397 y vta del fallo).
Asimismo, tiene por probado la
Cámara que toda la escena del crimen se
desarrolló en el dormitorio de la
vivienda, y que habían bebido unas
copas de anís en una situación de
intimidad (ver informe de Policía
Científica de fs 85), lo que condice con
la relación íntima que mantenían ambos
y descarta la presencia de un extraño y de
un ingreso violento a la vivienda, y que
corroboran los indicios de que el
imputado haya persuadido a la víctima
para ingresar a la casa, como lo hacía
días anteriores, conforme lo vieron los
testigos mencionados, (fs 397 vta/398 del
fallo).
También descarta el A-quo que
112
Jurisprudencia de Mendoza
A. -quien había sido pareja de la víctima
hacía muchos años- hubiera estado la
noche del crimen con la víctima, porque
se ha probado fehacientemente en el
proceso que desde el día 28 de julio hasta
el 31 de julio de 2006, se encontraba en
el departamento de San Rafael, lo que es
acreditado con pruebas objetivas, como
por ejemplo el informe de secretaría de fs
321 en el que el Sr G. compañero de
trabajo de A., comunica por teléfono
desde el lugar de trabajo Los Cavados
que consta en el Libro de Novedades que
aquél trabaja hasta el día 31 de julio, (fs
398 y vta del fallo).
Además, descarta la Cámara la
versión del encartado cuando refiere que
la víctima recibía visitas íntimas de
distintos hombres en su domicilio,
porque ningún testigo ha dado el nombre
de persona determinada. Y en cuanto a la
circunstancia que aquélla fuera una
persona solidaria y recibiera personas en
su vivienda, no desincrimina per se al
imputado, -como pretende la defensaporque se ha acreditado que era
costumbre de B. concurrir a casa de A. B.
en horas de la noche, lo que le facilitó
ocultarse en una zona poco concurrida y
en un horario nocturno de invierno, (fs
399 y vta del fallo).
También descalifica la versión
del encartado avalada con la declaración
de su madre, E. V. con quien convivía, de
que a las dos de la mañana se encontraba
en su domicilio. El A-quo no sólo le resta
fuerza probatoria a este testimonio por
calificarlo de sospechoso, y de escasa
confiabilidad dada la vinculación
consanguínea, sino también porque
carece de precisión en los horarios y
circunstancias, en razón que declaró la
testigo que acostumbraba a levantarse a
las dos de la mañana para ir al baño y que
tomaba pastillas para dormir, por lo que
es probable que haya confundido su
vivencia relatada con otro día distinto, (fs
399 vta. del fallo).
Al respecto, aclara el A-quo -con
cita de Karl Joseph Anton Mittermaierque carece de fuerza probatoria las
declaraciones de testigos sospechosos
por debilidad de sus facultades e
integridad o salud física o psíquica, y la
sospecha por parentesco, (fs 399 vta del
fallo).
Sobre el particular, el autor
citado también explica que la causa grave
de sospecha, "resulta del interés que
pueda tener el testigo en el desenlace del
proceso: interés que puede muy bien
extraviarle del camino de la verdad", y
que cuanto más inmediato es el
parentesco, mayor es la intimidad de
familia entre el testigo y el acusado, y
menos debe esperarse que salga de sus
labios la verdad, ("Tratado de la prueba
en materia criminal", Hammurabi, año
1993, ps. 354 y 361).
En consecuencia
con lo
expuesto, observo que la Cámara no ha
omitido ponderar ninguna prueba
decisiva, y que la presencia física y
material del imputado en el lugar y
horario del hecho ha sido acreditada por
las pruebas antes mencionadas y también
por los indicios unívocos y convergentes
que infiere de ellas en forma razonada.
Sobre la prueba indiciaria, esta
Sala sostiene que, es "de carácter
indirecta (porque el resultado se obtiene
por razonamiento), y la operación mental
o mecanismo lógico que debe seguirse
para arribar a un resultado es el siguiente:
Jurisprudencia de Mendoza
hecho probado 6 convergencia de los
indicios + datos inequívocos 6 inferencia
6 hecho desconocido". "En el proceso de
apreciación o valoración de la prueba
indiciaria, debe distinguirse en primer
lugar la comprobación (que proporciona
simples hechos) de la interpretación (que
extrae pruebas de los hechos)". "Debe
tenerse presente que un indicio aislado
carece de fuerza probatoria, pero
sumando todos los indicios que emergen
de las pruebas, se podrá conducir a la
presunción de que el acusado es el autor
del delito que se le atribuye. Además, los
indicios ofrecen la ventaja de ser
objetivos (porque se basan en hechos),
por lo que cuando surgen de
comprobaciones técnicas y científicas
adquieren suma importancia porque
ofrecen elementos variados y fiables de
convicción a los jueces, debido a los
avances de la tecnología en la actualidad.
Según Dellepiane, la fuerza probatoria de
los indicios se encuentra condicionada a
que se encuentren comprobados; hayan
sido analizados y evaluados; sean
independientes, varios, concordantes; y
que las inferencias indiciarias sean
convergentes". Y que "ante la dificultad
que pueda presentarse al existir varias
causas para explicar un hecho, deben
analizarse profundamente todas ellas
para excluir las irrelevantes, teniendo en
cuenta la causa que se considera fue el
móvil del delito y la congruencia que
presente con el resto del plexo
probatorio", (LS 385 fs. 229).
En el caso concreto, la Cámara
infiere los indicios no sólo de las pruebas
testimoniales citadas, sino también del
informe de Policía Científica de fs.
82/119, del informe de necropsia de fs.
113
74/75 vta, del informe de secretaría de fs
321 y de los objetos secuestrados en el
domicilio del imputado, y en base a todas
estas pruebas tiene por acreditado con
certeza la presencia del imputado en la
vivienda de A. B. y que fue el autor de su
muerte.
En cambio, las argumentaciones
recursivas parten de un criterio diferente
de valoración de las pruebas referidas en
el punto 1, y por tanto, revelan la
discrepancia de la defensa con el criterio
de la Cámara sin apoyatura en prueba
relevante, y a fin de avalar la versión del
imputado para eximirlo de
responsabilidad en el delito de homicidio
que se le atribuye en la causa nº 2352 y
por el que se lo ha condenado.
En base a las consideraciones
vertidas, considero en coincidencia con
lo dictaminado por el Sr Procurador
General, que corresponde confirmar la
sentencia porque contiene motivación
suficiente, válida y concordante con la
jurisprudencia citada, por lo que se
impone el rechazo del recurso de
casación examinado.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Llorente adhieren por los
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Salvini, dijo:
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto, puesto
que se ha planteado para el eventual caso
de
resolverse afirmativamente la
cuestión anterior.
Así voto
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Llorente adhieren al voto
que antecede.
114
Jurisprudencia de Mendoza
Sobre la tercera cuestión el Dr.
Salvini, dijo:
Atento el resultado a que se
arriba en el tratamiento de las cuestiones
que anteceden, corresponde imponer las
costas a la parte recurrente, y fijar los
honorarios del Dr O. E. B. defensor del
imputado, teniendo en cuenta el resultado
a que se arriba en esta instancia y a la
labor profesional desarrollada, en la suma
de ...
Así voto
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Llorente adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 3 de junio de 2008.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda de la
Excma. Suprema Corte de Justicia
fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar el recurso de
casación interpuesto a fs 407/411 por la
defensa del imputado O. E. B. V..
2°) Imponer las costas a la parte
recurrente, y regular los honorarios
profesionales...
Notifíquese
Fdo.: Dr.Herman A.Salvini, Dr.
Carlos Böhm y Dr.Pedro J.Llorente.
Jurisprudencia de Mendoza
QUIEBRAS. Sentencia. Apelabilidad.
Declarar apelable la resolución que
desestima el pedido de quiebra formulado por
un acreedor.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 98.313, "Prinze S.A. en J:
14.171/32.706 Prinze S.A. p/ Quiebra s/
Inc.Cas.".
Mendoza, 5 de abril de 2011.
Fallo Plenario
En Mendoza, a cinco días del
mes de abril del año dos mil once,
reunida la Excma. Suprema Corte de
Justicia, tomó en consideración la causa
n° 98.313, caratulada: "Prinze S.A. en j:
14.171/32.706 Prinze S.A. p/ Quiebra s/
Inc. Cas.".
Conforme lo decretado a fs. 122,
deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento
de las cuestiones por el Tribunal:
primero: Dr. Jorge H. Nanclares;
segundo: Dr. Fernando Romano; tercero:
Dr. Pedro Llorente; cuarto: Dr. Herman
Salvini; quinto: Dr. Carlos Böhm y
séptimo: Dr. Alejandro Pérez Hualde.
ANTECEDENTES:
A fs. 13/38 Prinze S.A., por
apoderado, deduce recursos
extraordinarios de inconstitucionalidad y
casación contra de la sentencia dictada
por la Segunda Cámara Civil de
Apelaciones a fs. 838/849 de los autos n°
14.171/32.706, caratulados: "Prinze SA
p/ quiebra".
A fs. 47 se admiten formalmente
los recursos deducidos y se manda correr
traslado a la contraria. A fs. 64/70 vta. el
115
BBVA Banco Francés S.A. contesta y
solicita el rechazo de los recursos, con
costas.
A fs. 97/99 vta. obra el dictamen
del Sr. Procurador General quien, por las
razones que expone, aconseja el rechazo
de los recursos interpuestos.
A fs. 106 se decidió llamar a
decisión plenaria.
A fs. 114/116 vta. el Sr.
Procurador General aconseja responder
afirmativamente a la cuestión propuesta.
A fs. 122 se deja constancia del
nuevo orden de sorteo.
Conforme la decisión de fs. 106,
se ha llamado a plenario para que el
tribunal se pronuncie sobre la siguiente
cuestión:
"¿Es apelable o no la decisión que
desestima el pedido de quiebra formulado
por un acreedor?".
A la cuestión propuesta el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
Para decidir respecto a la
apelabilidad o inapelabilidad de la
decisión que desestima el pedido de
quiebra formulado por un acreedor,
resulta necesario previamente analizar la
legislación vigente, así como también la
doctrina y jurisprudencia recaída sobre
la materia.
a) La legislación vigente.
El art. 83 Ley 24.522 dispone:
"Pedido de acreedores. Si la quiebra es
pedida por acreedor, debe probar
sumariamente su crédito, los hechos
reveladores de la cesación de pagos y que
el deudor está comprendido en el
Artículo 2.
El juez puede disponer de oficio
las medidas sumarias que estime
116
Jurisprudencia de Mendoza
pertinentes para tales fines y, tratándose
de sociedad, para determinar si está
registrada y, en su caso, quiénes son sus
socios ilimitadamente responsables".
El art. 84 Ley 24.522 dispone:
"Citación al deudor. Acreditados dichos
extremos, el juez debe emplazar al
deudor para que, dentro del quinto día de
notificado, invoque y pruebe cuanto
estime conveniente a su derecho.
Vencido el plazo y oído el
acreedor, el juez resuelve sin más
trámite, admitiendo o rechazando el
pedido de quiebra.
No existe juicio de antequiebra".
El art. 273 Ley 24.522 dispone:
"Principios comunes. Salvo disposición
expresa contraria de esta ley, se aplican
los siguientes principios procesales: 3)
Las resoluciones son inapelables".
b) La problemática planteada.
El problema que se suscita en
torno a la apelabilidad de la resolución
que desestima el pedido de quiebra
formulado por un acreedor, tiene su razón
de ser en el hecho de que, de los textos
citados precedentemente, no surge la
posibilidad de apelar dicha decisión.
En efecto, el art. 84 dispone que
el juez resuelve sin más trámite,
admitiendo o rechazando el pedido de
quiebra, pero nada dice la ley sobre la
posibilidad de recurrir en vía de
apelación dicha decisión.
Por su parte, de la lectura del art.
273 inc. 3 surge en forma expresa la
voluntad del legislador en el sentido de
que nada es apelable en los concursos,
salvo disposición expresa en contrario.
La interpretación de estas normas
y su sentido, ha dividido a la doctrina y a
la jurisprudencia en dos claras
posiciones: la más estricta que se inclina
por la inapelabilidad; y la más flexible
que admite la apelación. Veamos,
brevemente, los argumentos de ambas.
c) Argumentos en contra de la
apelabilidad.
Entre los distintos fundamentos
que han sido dados para sostener la
inapelabilidad de la decisión, pueden
destacarse, a modo de síntesis, los
siguientes:
1. No existe una disposición
legal especial que permita la apelación,
debiendo aplicarse el principio de
inapelabilidad consagrado en el inc. 3,
art. 296 Ley 19.551 (voto del Dr. Carli,
Cám. Civ. y Com., en pleno, 30/04/96,
"García Carlos A. y ot. s/ quiebra",
LLBA, 1996-719).
2. Sostener que lo referido al
pedido de quiebra
previo a su
declaración no se rige por las
disposiciones de la Ley de Quiebras, es
similar a considerar que hasta la
sentencia que declara la insanía no hay,
técnica y procesalmente, juicio de
demencia (del mismo voto del Dr. Carli).
3. Resulta improcedente el
recurso interpuesto por el acreedor contra
el pedido de quiebra denegado porque,
en síntesis, esa sentencia no hace cosa
juzgada, y puede ser replanteada por el
acreedor por lo que no le causa agravio
(Grispo Jorge, "Tratado sobre la Ley de
Concursos y Quiebras", t. III, pág. 142 y
ss.).
4. La segunda instancia no
constituye una garantía constitucional. La
regla de la inapelabilidad presupone
evitar dilaciones en un proceso que
requiere agilidad, y aunque la flexibilidad
preconizada exige atender a todas las
Jurisprudencia de Mendoza
constancias de la causa, debe ser aplicada
con criterio restrictivo, para evitar hacer
de la excepción la regla (voto de la Dra.
Varela de Roura, en los autos n° 32.214,
"BBVA…", 12/03/2009).
5. Aunque el juez puede y debe
interpretar la norma buscando su espíritu
y procurando alcanzar el ideal de justicia
en cada caso, esa interpretación no
puede llegar a la violación de la ley, pues
ello iría en contra del principio de la
división de poderes y de la seguridad
jurídica (del mismo voto de la Dra.
Varela de Roura, op. cit.).
6. Entre las voces que han
sostenido este criterio restrictivo, pueden
citarse, entre otras, las siguientes: Héctor
Cámara ("El concurso preventivo y la
quiebra", Bs.As., Depalma, vol. III, 1982,
págs. 1776 y sgtes.), Richard y Romero
("Sistema de los recursos concursales",
Bs. As. Astrea, 1976), Grispo ("Tratado
sobre la ley de concursos y quiebras", T°
III, p.142 y ss.), Quintana Ferreyra
("Concursos", T.II, Bs.As., Astrea, 1986),
Zavala Rodríguez ("Código de Comercio
Comentado", T. VII, Bs. As., Depalma,
1980) y los votos de los Dres. Serralunga,
Casiello y Zara en el plenario de la C.
Civil y Comercial de Rosario ("Cereales
Fighiera S.R.L.", RICO, 119/120, pág.
1019 y sgtes.) y de los Dres. De Carli y
Font en el plenario de la C.C.Com. de
Mar del Plata, en pleno, 30-4-96, ED
168-352). Jurisprudencialmente también
este criterio es el sostenido por el
Superior Tribunal de Entre Ríos
conforme fallos citados por Moro (op.
cit., pág 1463), por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Salta,
(28/05/2003, "Chocovar Villafañe, Oscar
S. s/quiebra", LLNOA 2004 -mayo-,
117
1062).
d) Argumentos a favor de la
apelabilidad.
También a modo de síntesis,
pueden citarse algunos fundamentos que
han sido pregonados a los fines de
defender la apelabilidad de la decisión
que rechaza el pedido de quiebra. Entre
ellos:
1. La regla general de
inapelabilidad ha sido concebida para no
entorpecer el trámite concursal, por lo
que ella no rige cuando se trata de
decisiones que en nada influyen sobre el
curso del proceso de la quiebra y menos
aún pueden aplicarse cuando no hay
proceso concursal (voto del Dr. Rouillón,
en el fallo plenario de la Cámara de
Apelaciones Civil y Comercial de
Rosario, "Cereales Figheira SRL p/
Quiebra", 27/03/87).
2. No hay razón para aplicar la
regla de la inapelabilidad del art. 273
inc. 3, pues ésta tiene por finalidad
impedir la dilación de los procesos
concursales, lo que no sucede cuando se
concede el recurso contra la sentencia
desestimatoria del pedido de quiebra.
(Rivera Julio, "Instituciones de Derecho
Concursal", t. II, pág. 33 y ss.).
3. La resolución desestimatoria
del pedido de quiebra posee
definitividad, necesario es concluir en la
procedencia de la apelación ante la
alzada de lo decidido en primera
instancia, pues existe para el acreedor un
gravamen cierto e irreparable que
viabiliza el camino recursivo según
principios comunes (Heredia Pablo,
"Tratado exegético de Derecho
Concursal", t. 3, pág. 299).
4. Roitman y Di Tullio,
118
Jurisprudencia de Mendoza
(Roitman, Horacio y Di Tullio, José A.,
"Apelabilidad del pedido de quiebra
desestimado", JA 2001-III-1318; conf..
también las restantes opiniones
doctrinarias citadas de Maffía, Rouillón,
Fernández, Raymundo, entre otros, y el
acopio de jurisprudencia nacional)
postulan los siguientes argumentos:
- el valor seguridad jurídica, que
constituye una de las máximas
aspiraciones de los operadores jurídicos
y del sistema en su conjunto, exige reglas
de juego claras en orden a la
previsibilidad.
- "la regla de la inapelabilidad
contenida en el art. 273, inc. 3, LCQ., no
tiene carácter absoluto y debe ceder
cuando resulta afectado el derecho de
defensa en juicio, o, de modo más
amplio, cuando el decisorio recurrido
causa un gravamen que no puede ser
reparado con posterioridad. El precepto
mencionado encuentra su justo cauce
una vez iniciado el proceso concursal, y
su inclusión en la normativa procura
evitar las demoras injustificadas y las
dilaciones que puedan afectar su curso
normal y ordinario";
- "ante la ausencia de una norma
específica que regule la cuestión, el art.
273, inc. 3, LCQ., se desplaza y el
conflicto se dirime por aplicación del art.
278 que remite a las leyes procesales
locales, que consagran las vías recursivas
ordinarias";
- "entendemos que el criterio de
permitir la doble instancia para las
hipótesis de solicitudes de quiebra
forzosa rechazadas, debe extenderse a
los casos de pedidos de quiebra
voluntaria denegados", porque "la
alternativa de la doble instancia
constituye una de las garantías más
nobles del sistema jurídico, potenciando
la defensa de los derechos, el ejercicio
del control jurisdiccional y la
previsibilidad jurídica".
5. Entre quienes se enrolan por la
apelabilidad, podemos citar, entre otros:
Fassi y Gebhardt, "Concursos", 3 ed.,
pág. 552; Florit y Rossi "Comentarios
téorico - prácticos de la Ley de
Concursos", t. II, p. 153; Rodolfo
Fontanarrosa en las adiciones a la obra
de Satta (Satta, "Instituciones del derecho
de quiebra", p. 113); Raimundo L.
Fernández "Fundamentos de la quiebra",
p. 699. Las salas de la C. Nac. Com. de la
Capital se han plegado por unanimidad a
la tesis de la apelabilidad (Amadeo y
Speroni, "Ley de Concursos anotada con
jurisprudencia", p. 480 y 1111).
e) Antecedentes de esta Suprema
Corte de Justicia.
La jurisprudencia de este
Tribunal, del mismo modo a lo ocurrido
a nivel nacional, se ha ido flexibilizando
y ha permitido la apelación de decisiones
dictadas en procesos concursales,
atendiendo siempre, en cada caso, a todas
las constancias de la causa.
En la causa n° 90.483 "Sol SRL
en J: 40.712/30.845 Clínica Sanatorio
Mitre SRL p/ quiebra solicitada por
acreedor s/ Recurso Directo s/ Inc."
(28/02/2008, LS 386-105), la ministro
preopinante efectuó una excelente reseña
de los antecedentes de la Sala, por lo que,
a los fines de definir este voto y en su
parte pertinente, resulta conveniente su
reproducción:
"1. Esta Sala tiene dicho que, en
principio, en materia civil, la segunda
instancia no constituye una garantía
Jurisprudencia de Mendoza
constitucional; no obstante, procede el
recurso de inconstitucionalidad cuando se
deniega un recurso que es legalmente
procedente (LS 212-382; LS 225-183; LS
267-320; 304-379; 351-156; 366-197).
2. El problema relativo a la
apelabilidad de las resoluciones dictadas
en procesos
concursales ha sido
abordado por esta Sala en numerosas
decisiones (Ver, a vía de ej., LS 213-30;
218-25 ó JA 1992-III-89; 218-387 ó JA
1991-II-170; LS 220-463; LS 221-294 ó
JA 1991-IV-596; LS 224-321; LS
227-140; LS 252-178; LS 255-150; LS
271-79, etc.); en éstas se ha citado y
analizado la doctrina y la jurisprudencia
vinculada a tan polémica cuestión;
estimo innecesario reiterarlas, dado que
varias de estas sentencias han sido
publicadas en revistas de alcance
nacional; aunque en muchas se hace
mención a la Ley 19.551, cabe remitirse
a la bibliografía citada, pues la cuestión
no ha cambiado sustancialmente con la
Ley 24.522.
3. Cinco reglas se extraen de esos
precedentes:
(a) la procedencia del recurso
puede surgir no sólo de lo que
expresamente dice una disposición legal
sino de otras pautas generales, por lo que
se requiere una
interpretación
sistemática del ordenamiento;
(b) la forma procesal no puede
contradecir la sustancia de la pretensión
deducida; en otras palabras, la sola
circunstancia de que el juez haya impreso
el trámite incidental a la cuestión
planteada no puede desnaturalizar el
contenido final de la decisión,
especialmente si la resolución decide en
forma definitiva el contenido económico
119
del derecho de las partes;
(c) La regla de la inapelabilidad
tiene por objeto evitar dilaciones en un
proceso que por su propia naturaleza
requiere de una gran agilidad, por lo que
debe analizarse si hay o no desmedro a
ese principio;
(d) La inapelabilidad presupone
un trámite normal; el principio cede
cuando se está en presencia de una
situación de claro menoscabo o violación
del derecho de defensa;
(e) La flexibilidad preconizada
exige atender, muy cuidadosamente, a las
constancias de la causa; de cualquier
modo, debe ser aplicada con criterio
restrictivo, especialmente tratándose de
procesos compulsorios, pues de otro
modo, se corre el riesgo de hacer de la
excepción la regla.
4. Estas pautas no son extrañas a
la jurisprudencia de la Corte Federal
quien resuelve que la vía extraordinaria
debe abrirse si la decisión causa una
restricción sustancial al derecho de
defensa del apelante, que goza de
protección constitucional, al vedar el
acceso a la instancia superior sin una
apreciación razonada de los argumentos
del demandado, frustrando así una vía
apta y prevista legalmente para obtener
el reconocimiento del derecho invocado
(CSN, 25/6/1996, LL 1997-B-304).
5. Un muestreo rápido de la
jurisprudencia de la Sala muestra la
siguiente casuística:
(a) El 3/12/1990, in re "Bodegas
y Viñedos Antonio Huespe" (LS 218-25,
publicada en JA 1992-III-89), el tribunal
tuvo especialmente en cuenta que la
decisión era de aquellas que hacían a la
extinción del proceso (o sea, éste no
120
Jurisprudencia de Mendoza
continuaba adelante, pues simplemente se
había tenido al concursado por desistido
de su presentación), por lo que la regla de
la inapelabilidad no tenía, en principio,
mayor justificativo, pues no había
desmedro alguno de la celeridad de un
trámite desde que la resolución lo había
dado por finalizado.
(b) En el caso "Fibroeste SRL",
dictado a los pocos días del anterior
(21/12/1990, JA 1991-II-171), y
sustancialmente análogo (presentación
extemporánea de los edictos) la sala
insistió en que no obstante la diversidad
de los puntos de partida, las dos
posiciones existentes llevan a resultados
muy semejantes, pues los que participan
del principio de la especialidad apelativa
hacen concesiones y se pronuncian por la
apelabilidad de ciertas resoluciones que
no han sido expresamente declaradas
tales en la Ley Concursal; a su vez, la
tesis que entiende que las normas de la
Ley de Concurso autorizan abrir al
sistema recursivo de los códigos
procesales locales sostiene que es el juez,
en ejercicio de la potestad genérica, el
que debe resolver conforme las
singulares circunstancias que caracterizan
cada situación procesal. A igual resultado
llegó, en una causa análoga, el 18/9/2007
(L.S. 381-151).
(c) En la decisión recaída in re
"Querini Armando" del 18/4/1995 (LS
255-150), convalidó la decisión que
declaró inapelable la resolución que
había dispuesto la liquidación en razón
que la propuesta de acuerdo resolutorio
había sido interpuesta fuera de término.
(d) En sentencia del 14/3/2003,
en la causa n° 73.617, caratulada:
"Boggia, Víctor José y Ots." consideró
inapelable la decisión que tuvo por
presentada fuera de término la propuesta
de concordato habiendo reconocido el
deudor que su presentación era
extemporánea (LS 319-92, publicada en
La Ley Gran Cuyo 2003-654).
(e) El 18/8/2004 (LS 340-18)
declaró apelable el rechazo de la
pesificación de fondos depositados en el
expediente.
(f) Las sentencias del 27/3/2006
(L.S. 363-85) y del 18/10/06 (L.S.
371-25) declararon la apelabilidad del
auto que aprueba el proyecto de
distribución y el orden de privilegios
respecto del importe obtenido en la
subasta de un inmueble.
En todos estos precedentes,
siguiendo las enseñanzas de la doctrina,
la Sala atendió muy cuidadosamente a las
constancias de la causa (Baracat, Edgard
J., "Reglas procesales y especialidad
apelativa en el proceso concursal", en
Rev. de Derecho Procesal, Santa Fe, ed.
Rubinzal, 1999, n° 3 pág. 331 y ss.).
(Para otros casos resueltos por la
jurisprudencia ver Rodríguez, Claudia,
"Excepciones al principio de
inapelabilidad en los concursos", JA
2001-I-1299 y ss. y, especialmente,
Moro, Carlos, "Ley de Concursos", Bs.
As., ed. Ad Hoc, 2007, t. III, pág. 2480 y
ss.).
Este criterio flexible que atiende,
insisto, muy rigurosamente a las
circunstancias del caso, también ha
presidido la interpretación de la regla de
la inapelabilidad del Código Procesal
Civil.
Así, por ej., la decisión plenaria
del 20/2/2001, recaída in re "Federigi de
Ortubia" (LS 299-389), declaró apelable
Jurisprudencia de Mendoza
lo deci dido en un incidente
desindexatorio; el fallo plenario del
19/11/2003, recaído in re "Banco de la
Nación Argentina", declaró apelable la
decisión que ordena al Banco de la
Nación Argentina no pesificar los
depósitos judiciales (LS 331-214,
publicada en La Ley Gran Cuyo
2003-827, diario El Dial.com., 5/2/2004,
Actividad Judicial de Córdoba, año
II-2569, reseñada en Rev. de Derecho
Privado y Comunitario, 2003-3-501), etc.
La solución, como tantas veces
se ha señalado, no desvirtúa el sistema
procesal mendocino ni el de la Ley
Concursal; por el contrario, los respeta
en su esencia. En efecto, la aplicación
inflexible de la regla de la inapelabilidad
propiciada por varios tribunales de
alzada lleva a dos extremos igualmente
perversos: o convertir los recursos
extraordinarios en vías ordinarias de
revisión de lo resuelto por el tribunal de
primera instancia, operando de este
modo una suerte de per saltum, o dejar
firmes decisiones de primera instancia
que pueden comprometer en forma
definitiva los derechos en disputa".
f) La decisión en esta causa.
Los argumentos vertidos por la
corriente que admite la apelabilidad de la
decisión, me convencen de adherir a
dicha postura.
Coincido con quienes sostienen
que el acreedor, a quien le rechazan el
pedido de quiebra de su deudor, sufre un
perjuicio grave y definitivo, por cuanto,
no le estará habilitada una nueva
presentación sobre la
misma base
fáctica, ni al juez expedirse sobre
idéntica estructura de hechos.
En consecuencia, a los fines de
121
no violar el derecho de defensa en juicio
del acreedor, debe permitírsele una
revisión de la decisión adoptada por el
juez de primera instancia, resultando más
conveniente que la realice el tribunal de
apelaciones, pues lo contrario, implicaría
convertir los recursos extraordinarios en
vías ordinarias de revisión.
Asimismo y, esencialmente,
advierto que la finalidad del art. 273 inc.
3 LCQ, de no dilatar la rápida
consecución del proceso, no se ve en
modo alguno burlada, por cuanto el
acreedor aún no logra poner en marcha
el específico trámite falencial regulado
por la ley, junto con los preclusivos
plazos por ella fijados.
En consecuencia, siguiendo la
moderna tendencia jurisprudencial y
doctrinaria ya citada, a cuyos
fundamentos me remito, y a los fines de
otorgar seguridad
jurídica a los
litigantes, voto por declarar apelable el
rechazo del pedido de quiebra formulado
por un acreedor.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano, Llorente, Salvini, Böhm y
Pérez Hualde, adhieren al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 05 de abril de 2.011.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Excma. Suprema
Corte de Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
122
Jurisprudencia de Mendoza
Declarar apelable la resolución
que desestima el pedido de quiebra
formulado por un acreedor.
Notifíquese.
Fdo.Dr. Jorge H.Nanclares,. Dr.
Fernando Romano, Dr.Pedro J.Llorente,
Dr.Herman A.Salvini, Dr.Carlos Böhm y
Dr.Alejandro Pérez Hualde.
Jurisprudencia de Mendoza
RELACION DE EMPLEO.
Trabajador. Uso de pelo largo .
Prohibición. Imagen empresarial .
Libertad personal.
La empresa pública o privada puede
imponer al trabajador que la presencia física
y las condiciones de higiene y aseo personal
sean acordes con la clase de tareas que
cumple. Por lo tanto, algunas condiciones
estéticas pueden ser impuestas, mas esas
imposiciones deben vincularse a las reglas de
higiene y salubridad y estar en juego en
forma real con la imagen de empresarial, si
bien el aspecto exterior del trabajador
pertenece a su esfera privada, las exigencias
del servicio imponen en ocasiones una
restricción importante a la libertad personal
según la diversidad de las tareas en las que el
trabajador está directamente en contacto con
el público, lo que lleva a la empresa a exigir
determinadas condiciones de higiene,
vestimenta, presentación que se derivan de la
naturaleza del servicio y que resultan
necesarias para el eficiente desarrollo del
trabajo, sin que bajo este concepto se intente
esconder gustos o preferencias del empresario
y no se justifique en las exigencias del
servicio o en convenios colectivos. No es
posible, sin embargo, limitar ciertas
expresiones de la libertad personal, incluso
resultantes de modas ocasionales, como
llevar cabello largo o muy corto, el afeitado
de cabeza, el piercing, la barba, etc., por lo
que es contrario al sistema de los derechos
fundamentales impedir a un croupier del
Casino de la Provincia de Mendoza que
cumpla sus funciones, con pelo largo y atado
ya que nunca se le imputó falta de aseo, ni que
el uso del cabello largo presentase efectos
perjudiciales para la función que desarrolla;
resultando nulo el acto que sanciona al
empleado por no cortarse el pelo no obstante
que se le notificó que debía concurrir con el
pelo corto.
123
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.527 "Cucchi Pablo A. en j.
86.454/41.429 Cucchi Pablo A. c/ Instituto
Provincial de Juegos y Casinos p/ Acción de
Amparo"
Mendoza, 22 de marzo de 2010
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci
L.S.411-141
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?
2)En su caso,¿qué solución corresponde?
3)Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 12/2/2008, Gerencia de
Juego del Instituto Provincial de Juegos y
Casinos transmitió a todo el personal del
casino de Mendoza una serie de
instrucciones para "cuidar la imagen de la
institución y corregir algunas alteraciones
que se han comprobado" ; entre esas
instrucciones se lee: "Los empleados de
juego deben usar el cabello corto y las
mujeres deben usarlo recogido". Un
segundo comunicado se refiere a las
"normas de aseo, condiciones de higiene
y decoro del personal del Instituto
Provincial de Juegos y Casinos" y
establece que el personal debe "concurrir
a sus puestos de trabajo con el uniforme
asignado, aseado, correctamente peinado,
prolijamente afeitado, ropa y zapatos
limpios, es decir, una presencia digna y
decorosa, acorde con la función y las
tareas que le fueron asignadas
124
Jurisprudencia de Mendoza
oportunamente".
2. El 5/4/2008 Pablo A. Cucchi,
que se desempeñaba como "pagador" en
el Casino de Mendoza, se dirigió por nota
a los jefes de juego para "plantear su
disconformidad y vías alternativas de
acción" respecto al contenido de los dos
comunicados
internos anteriores.
Sostuvo que el modo de vestir, de
peinarse y afeitarse hacen a su derecho a
la intimidad personal, por lo que propuso
eliminar la reglamentación respecto a la
vestimenta y, a los fines de evitar
disputas, se unificara las normas sobre el
cabello en hombres y mujeres
exigiéndose en ambos casos que se lo
lleve tomado o peinado de forma tal que
bajo ninguna circunstancia perjudique al
campo visual del empleado.
3. El 10/4/2008, los jefes
respondieron que los comunicados
anteriores se han realizado en un todo de
acuerdo con los Decretos 1451/62,
1452/62, la Ley 560/73, y las
atribuciones
concedidas a
las
respectivas autoridades, siendo aplicables
a todo el personal que fue oportunamente
notificado.
4. El 12/4/2008 Cucchi remitió
una nueva nota diciendo que las normas
citadas no contienen previsiones sobre
el uso de barba y/o bigotes, ni sobre el
pelo largo, convenientemente atado o
sujeto, por lo que solicitaba se citara
expresamente los textos en los que las
comunicaciones tienen fundamento.
5. El 18/4/2008, Cucchi remitió
una nota al Delegado del Personal
relatando los hechos anteriores y otros
detalles, entendiendo que la conducta de
sus superiores configuraba un abuso de
autoridad.
6. El jefe de juego ruleta
comunicó al Gerente de juego que Pablo
Cucchi se presentó a trabajar con el
cabello largo, desconociendo el pedido
que puntualmente se le hizo que se
presentara a trabajar con el cabello corto;
que después de consultar al gerente
administrativo se decidió no dejarlo
trabajar, comprometiéndose Cucchi a
cortarse el cabello. Previa vista a Asesoría
Letrada, el 16/5/2008, presidencia emitió
la Resolución n° 115 que aplicó al Sr.
Cucchi la sanción de apercibimiento.
7. El 23/5/2008, el agente público
presentó una nota de descargo contra la
sanción de apercibimiento. El 1/11/2008
interpuso un escrito ante el Instituto
Provincial de Juegos en el que solicitó que
la jefatura desista de las vías de hecho
consistentes en que no se lo deja trabajar
en su puesto si no se corta el cabello.
Concomitantemente, interpuso recurso de
revocatoria contra la resolución que le
había impuesto la sanción.
8. El 5/12/2008, por ante el
Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, en
autos 86.454 dedujo acción de amparo
contra el Instituto Provincial de Juegos y
Casinos. Relató los hechos, sostuvo que
era objeto de discriminación por parte de
las autoridades y que el acto era ilegítimo
por violar garantías constitucionales;
ofreció prueba. Dijo expresamente que el
amparo tiene por objeto "La declaración
de nulidad e ineficacia de todo acto
administrativo expedido por la demandada
tendiente a que el suscripto se corte el
cabello a efectos de continuar
desempeñándose en la forma que venía
haciéndolo habitualmente, es decir, como
pagador o croupier prestando servicios en
la sala de juegos del casino provincial".
Jurisprudencia de Mendoza
9. El Instituto Provincial de
Juegos y Casinos compareció, rindió el
informe circunstanciado exigido por la
ley y solicitó el rechazo de la acción de
amparo. También compareció Fiscalía de
Estado; sostuvo que sólo controlaría la
legalidad del procedimiento, pero
terminó solicitando el rechazo del
amparo.
10. Se rindió, entre otra, la
siguiente prueba:
1. Documental:
Expte administrativo originario
del Instituto Provincial de Juegos y
Casinos del Gobierno de Mendoza n°
06983-C-2000.
Legajo personal del actor
originario de la misma repartición;
según estas constancias, el actor ingresó
a trabajar el 4/4/2004.
2. Testimonial de Erardo S.
López Ruiz y de Carina Noelia Díaz.
11. El juez de primera instancia
rechazó el amparo; consideró que ante la
omisión de pronunciamiento de la
Administración, el actor debió acudir al
amparo de urgimiento.
12. El actor apeló. La Cámara de
Apelaciones consideró cumplido el
recaudo formal, pero de cualquier modo
rechazó el amparo con estos argumentos:
(a) El amparista ingresó al
Instituto Provincial de Juegos y Casinos
de Mendoza y ello implica el
conocimiento de la normativa que rige
para los empleados que allí se
desempeñen. La Corte Nacional tiene
dicho que el voluntario sometimiento del
interesado a un régimen jurídico sin
reserva expresa impide su ulterior
impugnación. La Corte Suprema de
Mendoza ha adherido a esa fórmula, mas
125
aclara que no puede ser aplicada
indiscriminadamente; por el contrario,
requiere: (I) un sometimiento voluntario,
realmente libre, espontáneo; no existe
voluntariedad si la persona se incorpora al
régimen en cumplimiento de una
obligación legal; (II) no debe configurar la
negativa a revisar un derecho al que la
Constitución Nacional le confiere carácter
irrenunciable.
(b) En el caso, Cucchi se vinculó
a la demandada en 2004 sometiéndose a
un régimen jurídico determinado que
comprende toda normativa que se dicte en
consecuencia, con excepción de aquellas
normas que sean absurdas o irrazonables
en punto a la reglamentación de la
relación de empleo público.
(c) Por otro lado, la facultad
organizativa y el poder de dirección que
detenta el empleador reconoce la
posibilidad de efectuar modificaciones de
las condiciones de trabajo siempre que no
impliquen alterar las modalidades
esenciales de la relación laboral. Nada
hay de arbitrario en establecer
determina da s r e gla s para el
desenvolvimiento de la relación laboral en
su proyección al público; por ej., la
imposición de utilizar un uniforme, el
cumplimiento de ciertas reglas de higiene,
etc.
(d) En el caso, no se observa la
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta
exigida por el art. 43 de la CN en
concordancia con el art. 1 del Dec. Ley
2589/75. Para que se configure este
carácter el acto debe carecer del mínimo
respaldo normativo tolerable para
subsistir como tal, y esa arbitrariedad,
conforme la jurisprudencia de la Corte
Federal, debe ser manifiesta, patente. La
126
Jurisprudencia de Mendoza
inminencia de la lesión constitucional no
se verifica en el caso desde que al
amparista se le exige que sea presentable
en su concurrencia al trabajo cuando está
atendiendo al público; esa es la finalidad
del memorándum del 10/4/2008 agregado
a fs. 60 y el comunicado de fs. 59.
(e) Conforme el informe
circunstanciado, al amparista se lo
sancionó porque se lo apercibió para que
se presente a la sala prolijamente y, en
cambio, se presentó a trabajar desprolijo.
Es obvio que este requerimiento entra
dentro del poder de dirección que tiene el
empleador.
Es verdad que conforme la
Resolución n° 115/08 el Sr. Crombas,
jefe del juego de ruleta, informó que el
Sr. Cucchi se presentó a trabajar con el
cabello largo, desconociendo el pedido
que se presentara con el cabello corto;
sin embargo, ese apercibimiento no se
impuso por ese hecho sino por la
conducta que el amparista asumió y los
gestos que realizó delante de otros
compañeros de trabajo en oportunidad en
que se le recriminó el incumplimiento.
Esta resolución fue atacada por el Sr.
Cucchi no habiendo recaído resolución
administrativa al respecto.
(f) Está claro que a esta altura
del reconocimiento constitucional de los
derechos humanos y la conciencia
jurídica sobre ellos, no podría forzarse a
una persona a cortarse el pelo o a
indicarle cómo debe
vestirse, sin
ninguna otra precisión; si éste fuera el
requerimiento de la demandada, el
amparista tendría razón si ello no se
encontrara, en algún punto vinculado con
la prestación del servicio. En casos como
éste la cuestión más difícil es,
justamente, encontrar el justo medio para
las pretensiones de actor y demandado.
(g) La Ley 23.592 prohíbe la
realización de actos discriminatorios
fundados en caracteres físicos; el largo del
cabello es un carácter físico del sujeto
que, decididamente, puede ser
determinado dentro del margen de libertad
del que goza; se trata de una conducta
autorreferente que no afecta legítimos
derechos de terceros ni ofende la moral
pública, pero que puede estar sujeto a
restricciones justificadas, como cualquier
otro derecho. En el caso, existe una
necesidad de la institución de que los
empleados se presenten de una
determinada manera frente a los demás,
con prolijidad, higiene, etc; no se ha
probado, a pesar de los testimonios de los
compañeros de trabajo, que exista
persecución o una cuestión personal o un
trato desigualitario en contra del Sr.
Cucchi, excediendo al mismo tiempo el
tratamiento de una cuestión de tal
magnitud el estrecho marco de
conocimiento de la acción de amparo.
(h) En autos no se trata de una
cuestión entre particulares sino de una
relación de empleo público, por lo que
juega el principio de legitimidad de los
actos administrativos hasta tanto ellos
sean revocados o modificados a través de
las vías correspondientes, que es lo que ha
pretendido el amparista por la vía
administrativa pendiente de resolución.
Por lo expuesto, no aparece con
claridad que el derecho sea manifiesta,
abierta y palmariamente violado o
vulnerado pues lo que al parecer la
accionada alega es que en el ámbito en
que presta sus servicios laborales el
amparista se cumplan las
Jurisprudencia de Mendoza
reglamentaciones vinculadas al modo en
que los empleados deben presentarse al
público para su atención.
(i) Parece increíble que este caso
haya llegado a la justicia, centrándose la
discusión en el largo del pelo del
amparista y si debe o no cortárselo,
aparentando ser un problema en el que
ambas partes han extremado sus
posiciones, sin advertir los verdaderos
intereses en juego, a punto tal de llegar a
invocar el ejercicio de derechos
constitucionales cuando, en verdad, el
caso deja toda la sensación de que ambas
partes no han hecho más que ejercer
caprichosamente los derecho s ,
constitucionales o no, que dicen ostentar.
(j) Por último, el art. 43 de la CN
supedita el ejercicio de la acción de
amparo a la inexistencia de otra vía
judicial más idónea. En el caso, el
amparista ha presentado esta acción el
5/12/2008; la nota de fs. 44/45 del expte.
administrativo, en noviembre del mismo
año da cuenta de que el actor ha sido
víctima de un cambio de función y de
lugar de trabajo dentro del mismo
establecimiento; peticiona que se lo
restituya a su tarea habitual y éste es el
motivo central del amparo, siendo que el
actor no dio tiempo a la administración a
pronunciarse. No se observa mora en la
resolución administrativa, por lo que
resulta prudente respetar el ámbito de
decisión de la administración accionada
en este punto, sin perjuicio de las
acciones legales que le correspondan al
actor una vez que tenga la decisión
administrativa sobre el tema indicado.
II. Los motivos del recurso de
deducido.
El recurrente sostiene que la
127
sentencia es incongruente. Argumenta del
siguiente modo:
1. La decisión carece de
argumentación lógica. Sostiene que nada
hay de arbitrario en establecer
determina da s r e gla s para el
desenvolvimiento de la relación laboral en
su proyección al público; sin embargo,
luego no explicita qué orden puntual se
dio al amparista; ninguno de los ejemplos
dados se aplican al actor, quien nunca se
negó ni a usar uniforme; tampoco se le
imputó falta de higiene.
2. El tribunal sostiene que lo que
se exige al amparista, según se puede
apreciar, es que esté presentable en su
lugar de trabajo cuando está atendiendo al
público, que esa es la finalidad del
memorándum y del comunicado. Sin
embargo, no hay prueba alguna en el
expediente que acredite que el amparista
no lucía presentable y el memorándum y
la orden en cuestión no incluyen cortarse
el pelo, ni excluyen que alguien con pelo
largo pueda ser presentable.
3. Surge de la testimonial que
muchos empleados varones usan el
cabello largo, por lo que la aplicación del
memorándum a una sola persona no
resulta justificable.
4. La Cámara sostiene que de la
presentación del informe circunstanciado
se desliza que lo que se exigía a Cucchi
era que se presentara a la sala
prolijamente y que éste se presentaba
desprolijo. Ninguna prueba avala que
éste fuera el contenido del requerimiento;
si el amparista es sucio se le puede
requerir higiene, pero no es el caso de
autos; al amparista, y sólo a él se le exigía
cortarse el pelo para poder continuar
trabajando de croupier.
128
Jurisprudencia de Mendoza
5. Según el tribunal no se ha
acreditado que exista persecución contra
el amparista por ser insuficiente la
prueba testimonial. ¿Por qué es
insuficiente? ¿Le alcanzaban las
generales de la ley? Al menos los
testigos son terceros; al tribunal, en
cambi o , l e basta el informe
circunstanciado de la administración
demandada.
6. El propio tribunal reconoce
que la prueba documental apoya la
posición según la cual al actor se le
emplazó sólo a que se cortase el pelo
(copia de fs. 69), mas luego dice, sin
respaldo alguno, que la sanción se le
impuso por la conducta que asumiera y
los gestos que realizara cuando se le
recriminó el incumplimiento y que la
resolución atacada no está firme en razón
de que ha sido atacada por la vía
administrativa. La afirmación resulta
sólo de un prejuicio del camarista; si la
sanción se impuso por otro hecho no hay
razón alguna para que se exponga la
voluntad del jefe de que se corte el
cabello. ¿Por qué seis meses después
deben recluirlo o confinarlo?.
7. Para
la Cámara de
Apelaciones este pleito es producto de
un capricho de ambas partes; quizás para
el preopinante hayan cosas más
importantes que juzgar; quizás para el
amparista se trate de una mutilación o
una intromisión en su esfera íntima, pero
más allá de la importancia que le asigne
cada uno, el Estado, en su faz
administrativa, debe velar por el bien
común y no actuar de manera caprichosa
sino de acuerdo a la legalidad; es el
Estado, en su faz jurisdiccional en quien
recae la responsabilidad de defender al
administrado de los abusos del poder.
8. Las sentencias de grado
adolecen de contradicciones; las dos
llegan a la misma conclusión pero la de
primera instancia propone al actor que
inicie un amparo de urgimiento; la
Cámara, en cambio, afirma que resulta
prudente respetar el ámbito de la decisión
de la administración accionada en este
punto. O sea, una dice que la
administración se demora demasiado; la
otra, que no tuvo tiempo de decidir.
Ninguna acierta en la realidad de los
hechos, ya que la primera se refiere a un
apercibimiento y la segunda a la
presunción de legitimidad de un acto
administrativo supuesto. La realidad es
que el cambio en las condiciones se debió
a una vía de hecho y si lo que se dice es
que el amparista está obligado a esperar
las vías de hecho administrativas, lo cierto
es que la nota no se contestó.
III. Objeto del amparo. Los
hechos probados. Delimitación de la
cuestión a resolver
Creo necesario delimitar los
hechos probados y el objeto de este
amparo; sólo así quedará clara la cuestión
a resolver por esta Sala.
1. Los hechos acreditados.
Del relato anterior y de las
constancias de autos surgen los siguientes
hechos acreditados:
(a) El actor se desempeñaba como
croupier del casino. Después de un par de
años en funciones, él y el resto del
personal fue notificado de dos
instrucciones a través de circulares
internas: la primera ordena a los hombres
usar el cabello corto y a las mujeres, si lo
tienen largo, llevarlo recogido; la segunda
impone el uso del uniforme asignado,
Jurisprudencia de Mendoza
estar aseado, correctamente peinado,
prolijamente afeitado.
b) El actor se quejó de ambas
instrucciones y propuso otras fórmulas.
No obstante, a
lo largo del
procedimiento administrativo el único
elemento conflictivo fue que el actor usa
cabello largo.
c) El actor defiende su derecho a
usar el pelo largo en las mismas
condiciones que las mujeres, o sea,
recogido; admite que el pelo largo y
suelto puede impedir la amplia visión
que un croupier necesita para el control
de las personas que juegan en su mesa.
d) Un día, no obstante la
instrucción recibida y conocida, el actor
se presentó a trabajar con el pelo largo.
e) Posteriormente fue apercibido
y cambiado de funciones.
2. La razón por la cual el actor
fue sancionado.
La sentencia afirma que el actor
no fue apercibido por llevar el pelo largo
sino por el modo como reaccionó frente
a sus compañeros por la orden dada.
Discrepo con esa interpretación,
que en mi opinión, adolece de exceso de
rigor ritual o, si se quiere, de claro
ocultamiento de la
verdad
real.
Explicaré por qué:
(a) El acto administrativo
impugnado (Resolución de Presidencia
n° 115) está estructurado sobre el
siguiente orden lógico: (I) comienza
señalando la actuación que dio origen al
expediente, cual es la presentación del
jefe de juego de ruleta que relata que el
actor se presentó a trabajar con el cabello
largo desconociendo el pedido que se le
hizo a fin de que se presentara con el
cabello corto; (II) Continúa diciendo que
129
anteriormente a ese hecho, Cucchi
presentó una nota y se le pidieron
explicaciones de la desobediencia; al
desconocimiento de los memorándum de
jefatura y de la presidencia Cucchi
reaccionó "parcamente, como que
estaban, pero que a él no le concernían,
haciendo gestos como que no tenían
sustento. Que fueron testigos de la
circunstancia cuando Cucchi fue
requerido por su desobediencia los
Sres……….." (III) A renglón seguido, la
resolución dice que conforme lo dispuesto
por el Decreto 1452/62 y los arts. 9 y 10
del Decreto 603/06 ningún empleado del
casino podrá alegar ignorancia de sus
obligaciones……..que si se considerara
injusta o improcedente la orden, sin
perjuicio de acatarla, podrá reclamar por
escrito a la superioridad"; (IV) Concluye
que "de la lectura de los citados arts. 9 y
10 de la Resolución n° 630/06 surge
claramente que la conducta del Sr. Cucchi
es contraria a las normas aplicables al
caso y, como tal, susceptible de ser
sancionada"
(b) Dado que no existe prueba
alguna de que las expresiones de Cucchi
frente a los empleados haya sido soez o de
otro modo injuriante a la administración,
una interpretación de buena fe del acto
administrativo me lleva a sostener que
Cucchi fue sancionado porque se presentó
a trabajar con pelo largo siendo que,
según la administración, conforme las
reglas que señala, debió cortárselo y
realizar el reclamo administrativo
correspondiente.
(c) Siendo así, el argumento
carece de razonabilidad por dos razones:
(I) en el caso, el administrado ya había
presentado notas indicando su
130
Jurisprudencia de Mendoza
disconformidad con las instrucciones, por
lo que el cumplimiento del recaudo
hubiese sido meramente formal (tal
como lo prueba la resistencia de la
administración durante toda la instancia
judicial); (II) condiciona el derecho a
oponerse a realizar el acto que,
precisamente, el servidor público
entiende violatorio a su derecho a la
intimidad, y su efectivización implica la
pérdida, o como mínimo la suspensión,
del ejercicio de ese derecho durante un
tiempo prolongado (el necesario para
que el cabello vuelva a crecer).
(d) De todo lo expuesto deduzco
que, en realidad, Cucchi fue sancionado
porque lleva el pelo largo y lo sigue
llevando no obstante la notificación de
las instrucciones desde que, nunca se le
ha atribuido falta de higiene ni ausencia
de uso del uniforme.
(e) Por lo tanto, ante la carencia
de toda otra prueba, esta Sala tiene como
punto de partida que la sanción se impuso
al actor porque se presentó a trabajar con
el pelo largo, no obstante la instrucción
impartida.
3. La cuestión a resolver.
Conforme los hechos probados,
esta Sala debe responder si es arbitraria
una sentencia que rechaza un amparo
deducido contra un acto administrativo
que impuso al actor un apercibimiento y,
de hecho, se lo cambió de funciones
siendo que:
a) La sanción fue impuesta
porque no se cortó el pelo.
b) La sanción fue recurrida por
la vía administrativa habiéndose
interpuesto el amparo sin agotar la vía.
IV. Algunos precedentes
jurisprudenciales y la voz de la
doctrina.
1. Tanto el trabajador cuanto el
servidor público realizan personalmente la
prestación debida; no debe extrañar, pues,
que los derechos individuales de la
persona y los de la empresa puedan entrar
en conflicto (Craig, John, Privacy &
employement law, Oxford, ed. Hart
Publishing, 1999, pág. 1; Troisi, Anna,
Sfera privata del lavoratore e contratto di
lavoro,en Carinci ed altri (a cura di), La
tutela della privacy del lavoratore, Torino,
ed. Utet, 2000, pág. 195) y que éstos se
lleven al ámbito jurisdiccional. Tal lo que
ocurre con el modo cómo el trabajador
(público o privado) se peina, o si lleva o
no barba.
2. Casi dos décadas atrás, el
28/2/1992, la sala V de la Cámara
Nacional de Trabajo decidió que "Es
arbitrario el distracto fundado en que el
trabajador se negó a rasurarse la barba, no
obstante la restricción que le impuso la
empleadora por razones de imagen
empresaria y según exigencia notificada"
(ED 140-395). En el caso, se trataba de un
empleado del Jockey Club de Buenos
Aires que vendía boletos en el hipódromo.
El tribunal fundó la decisión en que la
directiva de la patronal, suscripta por el
empleado, invadía abiertamente la esfera
de libertad personal, resultando un acto
contrario a la libertad de las acciones,
violatoria del art. 19 de la CN. Tuvo en
cuenta que este límite (no usar barba) no
formaba parte de las condiciones de
ingreso, desde que había sido notificado
de la instrucción tiempo después de estar
trabajando, y que no se acreditó que la
presencia del actor a la época del despido
fuese desaseada y, por lo tanto, atentatoria
de la disciplina de la empresa. Citó en su
Jurisprudencia de Mendoza
apoyo un precedente del 19/5/1988 (ED
129-286) en el que dijo: "La prohibición
de usar barba no resiste el menor análisis
ya que ninguna relación guarda con las
exigencias funcionales de la tarea de
vigilador. Distinto sería que se tratara de
quien, en un teatro y siendo hombre,
debiera representar un papel femenino:
la renuncia al piloso adorno sería
inevitable porque habría formado parte,
esta vez con razón, de las condiciones del
contrato".
Esta decisión fue comentada por
importante doctrina, tanto desde la
perspectiva del derecho constitucional
cuanto del derecho laboral.
(a) El maestro Bidart Campos
(De injustas intromisiones patronales en
la privacidad de sus empleados, de
despidos arbitrarios y de innumerables
frivolidades, ED 146-395) la aplaudió y
dijo que la patronal había incurrido en
arbitrariedad inconstitucional por las
siguientes razones:
-La patronal puede exigir una
presentación decorosa de sus empleados
en cuanto a aseo, vestimenta, corrección
general, etc., pero ninguno de estos
aspectos guarda la más mínima relación
con el largo del pelo, con la barba, el
bigote o las patillas. ¿Cuál de nuestros
próceres de la historia oficial hubiera
aprobado ese test, a estar a la imagen con
que se los divulga en las estatuas, en la
iconografía, en los libros escolares?
Tampoco Jesucristo. Estamos hartos de
decir que el modo de usar el cabello no
tiene relación directa con la higiene y la
presentación decorosa sino que configura
un aspecto esencial de la privacidad,
exenta de instrucciones por terceros
(sean particulares o el Estado). Más sucio
131
y desprolijo puede estar un hombre de
cabello corto y sin barba que otro de pelo
largo y barbado.
-En segundo lugar, el Jockey Club
no exige que sus socios usen pelo corto, ni
que se rasuren la barba; parece que si el
decoro requiere no tener cabello largo ni
barba porque riñen con la seriedad y
jerarquía del Jockey Club, lo más lógico
sería que los socios tuvieran que asumir el
mismo deber que se ha hecho recaer sobre
el personal que presta servicios.
-La invocación al consentimiento
del empleado que se notifica de una
resolución como la descalificada por la
sentencia, tanto si la condición se le
impone para su ingreso como si
sobreviene después, en una especie de ius
variandi irrazonable, no es hábil para
descartar la inconstitucionalidad lesiva
de su privacidad, porque la oferta de
trabajo o su mantenimiento, sobre todo en
épocas de crisis, desnivela e inferioriza la
voluntad libre del dependiente frente a la
de la patronal.
(b) Carlos Pose (Reflexiones
sobre las pilosidades del trabajador, DT
1994-A-23 y Sobre barbados y barbudos,
DT 1994-B-2322) consideró necesario
hacer
mayores
disquisiciones.
Reflexionó en torno a que el uso o no de
barba, o llevar el cabello largo o corto,
constituye un problema de moda, que
puede estar o no reñido con los cánones
estéticos que han variado a lo largo de los
siglos y de las distintas culturas humanas.
En tal sentido, recuerda que los
espartanos de Leónidas peinaron sus
largos cabellos ante los ojos asombrados
de los persas mientras que los egipcios
prefirieron rapar sus cabezas (moda que
incluso afectó a sus mujeres) lo que llevó
132
Jurisprudencia de Mendoza
a Heródoto a inferir que la mayor dureza
de sus cráneos se debía a tal
circunstancia; los indios americanos del
nordeste de los EEUU optaron por
dejarse un aristocrático mechón, para los
chinos la barba de los ancianos es
símbolo tradicional de dignidad y
sabiduría; etc.; en realidad, llevar el
cabello corto y la cara afeitada fue una
imposición de carácter militar que nació
correlativamente al estallido de la
primera guerra mundial, cuando se
advirtió que tal medida formaba parte de
las prevenciones que debían adoptar los
soldados para no contagiarse de los
parásitos que pululaban en las trincheras
donde, precisamente, no podían adoptarse
mayores medidas de higiene. Concluye
que "Es cierto que más sucio y desprolijo
puede estar un hombre de cabello corto y
sin barba que otro de pelo largo y
barbado, pero también es cierto que quien
usa cabello largo y barba debe ser más
cuidadoso en su higiene personal para no
presentar un aspecto desprolijo, contando
en su deber con la hostilidad de cierto
sector de la sociedad que ve con reservas
el uso de pilosidades excesivas. Esta
hostilidad puede verse potenciada
cuando, precisamente, se coloca a tales
personas en relación directa con un sujeto
barbado, lo que puede suceder en
determinadas actividades o en cierto tipo
de establecimientos (gastronómicos,
alimenticios, cosméticos, etc.) lo que
explica que los empleadores de tales
rubros impongan, unilateralmente o por
el convenio colectivo, determinados
cánones estéticos que oscilan desde el
uso de pollera para las trabajadoras hasta
el uso de saco y corbata para los
dependientes, con pelo corto, sin patillas
y sin barba (por ej., la empresa Walt
Disney impone a los locutores de sus
programas una imagen juvenil,
incompatible con el uso de bigote)".
2. El 23/6/1994, la Sala III del
mismo tribunal ratificó esta posición al
decidir que "la barba forma parte del
arreglo personal de cada sujeto y es
determinación
individual y privada
usarla o no. La imposición patronal de no
usarla resulta, en principio, arbitraria,
salvo que tal requisito esté establecido en
las condiciones del contrato, o que la
exigencia responda a motivos que,
razonablemente apreciados en función de
la tarea asignada o el lugar de desempeño,
lo justifique (Doc. Jud. 1995-1-294 y DT
1994-B-2322 con nota de Carlos Pose,
"Sobre barbados y barbudos").V. Un punto de coincidencia y
las dificultades de su aplicación.
Un autor español señala que bajo
el rótulo "buena presencia", en realidad, a
veces, se esconden los gustos o
preferencia del empresario (público o
privado), lo que él concibe como "imagen
formal" tratando de imponerla al conjunto
de sus trabajadores o servidores públicos;
de allí que, como regla, y salvo que haya
sido aceptado expresamente por las
necesidades del servicio o en el convenio
colectivo, no es posible limitar ciertas
expresiones de la libertad personal, a
veces, incluso resultantes de modas
ocasionales, como llevar el cabello largo
o muy corto, el afeitado de la cabeza, el
tipo de peinado, el tinte de pelo, el
piercing, etc. (De Vicente Pachés,
Fernando, "El derecho del trabajador al
respecto de su intimidad", Madrid, ed.
Consejo Económico y social de España,
Jurisprudencia de Mendoza
1998, pág. 365).
Sea o no cierto este aserto, y
cualquiera sea la posición que se asuma,
todos coinciden en que la empresa
(pública o privada) puede imponer al
trabajador que la presencia física y las
condiciones de higiene y aseo personal
sean acordes con la clase de tareas que
cumple. Por lo tanto, algunas condiciones
estéticas pueden ser impuestas, mas esas
imposiciones deben vincularse a las
reglas de higiene y salubridad y estar en
juego en forma real con la imagen
empresarial. Ello es así pues si bien el
aspecto exterior del trabajador pertenece
a su esfera privada, las exigencias del
servicio imponen en ocasiones una
restricción importante a la libertad
personal según la diversidad de las tareas
en las que el trabajador está directamente
en contacto con el público, lo que lleva a
la empresa a exigir determinadas
condiciones de higiene, vestimenta,
presentación que se derivan de la
naturaleza del servicio y que resultan
necesarias para el eficiente desarrollo del
trabajo (Ver, entre otros, De Vicente
Pachés, Fernando, "El derecho del
trabajador al respeto de su intimidad",
Madrid, ed. Consejo Económico y social
de España, 1998, pág. 364).
El problema reside en la
aplicación de esta regla. Así, por ej., en
la Argentina, hace un par de décadas, se
declaró válida la imposición a la
empleada
mujer de usar faldas o
polleras, estando prohibido el uso del
pantalón si estos recaudos se aceptaron al
momento de la contratación (Ver
jurisprudencia citada por Carlos Pose,
"Reflexiones sobre las pilosidades del
trabajador", DT 1994-A-25); recuerdo, en
133
cambio, que el Tribunal Constitucional de
España debía resolver si violaba o no el
derecho a la igualdad una resolución de
los ferrocarriles españoles que obligaba a
las mujeres a llevar polleras o faldas,
impidiéndole usar el pantalón; el caso, en
definitiva, fue sobreseído (27/3/2006, n°
084/2006) porque la autoridad
administrativa modificó el reglamento y,
en consecuencia, hoy las mujeres pueden
usar pantalón, todo lo cual muestra los
cambios culturales y su impacto en las
decisiones administrativas y judiciales.
Igual advertencia hacen los autores
franceses que señalan, por ej., que "la
vestimenta se sitúa en la frontera entre
aquello que hace a la vida privada y la
vida pública de los individuos por lo que
su estatuto jurídico es difícil a delimitar"
(Ver Guiomard, Fréderic, Contrat de
travail. L'entreprise et le bermuda, Recueil
Dalloz 2003, n° 40 pág. 2718, comentario
a una sentencia de la Casación del
28/5/2003 que rechazó un recurso
deducido contra una decisión que había
convalidado el despido de un trabajador
que, en razón del gran calor reinante, fue
a trabajar varios días en bermuda, en
contra de las restricciones impuestas por
la patronal. La casación afirmó que "la
libertad de vestirse como a cada uno le
viene cómodo en el lugar de trabajo no
ingresa en la categoría de las libertades
fundamentales").
En definitiva, la doctrina europea
y argentina coincide en que este tipo de
cuestiones que enfrentan el derecho a la
intimidad e imagen del sujeto, y el de la
imagen pública de la empresa deben ser
decididas bajo las pautas del principio de
proporcionalidad (Revet, Thierry, La
dignité de la personne humaine en droit
134
Jurisprudencia de Mendoza
du travail, en Pavia et Revet (sous la
direction de) La dignité de la personne
humaine, Paris, ed. Económica, 1999,
pág. 145; Hauser, Jean, Vie privé du
salarié: e mail, domicile, sacs, bermudas
et survêtement, en Rev. Trim. Droit Civil,
2002 n° 1 pág. 72 ; Debet, Anne,
L'influence de la Convention européenne
des droits de l'homme sur le droit civil,
Paris, ed. Dalloz, 2002, pág. 421).
VI. La aplicación de estos
criterios doctrinales
y
jurisprudenciales al caso a resolver.
Conforme lo expuesto en los
puntos anteriores propongo a mis
distinguidos colegas de Sala revocar la
decisión recurrida por las siguientes
razones:
1. La propia sentencia reconoce
que si el actor hubiese sido sancionado
sólo por llevar el pelo largo, la decisión
sería arbitraria.
Ya expliqué por qué, en mi
opinión, es irrazonable, en el caso, exigir
al servidor público que primero se corte
el pelo y que luego reclame, por lo que
debo analizar si, en el caso, es contrario
al sistema de los derechos fundamentales
impedir a un croupier del casino a que
cumpla sus funciones, con pelo largo y
atado y si no lo hace, se lo sanciona,
siendo que con anterioridad ya había
planteado sus discrepancias con la
reglamentación.
2. La respuesta es que esas
instrucciones violan su derecho
fundamental en tanto:
(a) Nunca se le imputó falta de
aseo, ni que el uso del cabello largo
presentase efectos perjudiciales para la
función que desarrolla.
(b) La comunicación pone al
hombre en un pie de desigualdad con la
mujer, desde que a él se le prohíbe, sin
razón valedera, lo que a ella se le permite.
(c) No se alcanza a distinguir
diferencias entre este caso y primeramente
reseñado referido, justamente, a un
trabajo que, aunque privado, es muy
similar al que cumple el actor (en un caso,
vendedor de billetes en carreras de
caballos; en este, manejo de una mesa del
casino).
3. En consecuencia, se declara
que la Resolución de Presidencia n° 115
es arbitraria, el amparo debe ser acogido,
y el acto administrativo anulado.
No impide esta decisión el hecho
de que el empleado haya interpuesto un
recurso administrativo que no fue
resuelto, desde que en esta instancia
jurisdiccional la administración ha
defendido el acto administrativo, por lo
que la exigencia de agotar la vía
administrativa no sólo contraría la
jurisprudencia de esta Sala (ver, a vía de
ej., 1/2/2007, LS 374-51), sino que se
torna en un recaudo inútil.
VII. Efectos de esta decisión.
El único efecto de esta decisión es
declarar la nulidad del acto en tanto se
sanciona al empleado por no cortarse el
pelo largo no obstante que se le notificó
que debía concurrir con el pelo corto. Por
lo demás, no avanza en ninguno de los
otros aspectos contenidos en las
instrucciones dadas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres.
Romano y Nanclares, adhieren al voto que
antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
De conformidad al resultado a
Jurisprudencia de Mendoza
que se arriba en el tratamiento de la
cuestión anterior, corresponde hacer
lugar al amparo interpuesto a fs. 17/28
por Pablo Antonio Cucchi contra la
sentencia de fs. 143/148 dictada por la
Primera Cámara de Apelaciones en lo
Civil en los autos N° 86.454/41.429
"Cucchi, Pablo Antonio c/ Instituto
Provincial de Juegos y Casino p/ Acción
de Amparo" , la que se revoca. En
consecuencia, se deja sin efecto la
Resolución de Presidencia N° 115/08
dictada por el Presidente del Instituto
Provincial
de Juegos y Casinos.
Asimismo se especifica, conforme lo
expuesto en el punto VII de los
considerandos, que el único efecto de
esta decisión es declarar la nulidad del
acto en tanto se sanciona al empleado por
no cortarse el pelo largo no obstante que
se le notificó que debía concurrir con el
pelo corto; por lo demás no avanza en
ninguno de los otros aspectos contenidos
en la instrucciones dadas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Nanclares, adhieren al
voto que antecede.
A la tercera cuestión la Dra.
Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento lo resuelto en la cuestión
que antecede, corresponde imponer las
costas de todas las instancias al
demandado (Arts. 36 y 148 C .P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Nanclares, adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
135
SENTENCIA:
Mendoza, 22 de marzo de 2.010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva,
RESUELVE:
I) Hacer lugar, al recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto a fs.
17/28 por Pablo Antonio Cucchi contra la
sentencia de fs. 143/148 dictada por la
Primera Cámara de Apelaciones en lo
Civil en los autos N° 86.454/41.429,
"Cucchi, Pablo Antonio c/ Instituto
Provincial de Juegos y casino p/ acción de
amparo", la que se revoca.
En consecuencia, la sentencia de
Cámara queda redactada del siguiente
modo:
"I." Hacer lugar al recurso de
apelación deducido por el amparista
contra la sentencia de primera instancia
de fs. 116/117 la que se revoca y en su
lugar se dispone:
"Hacer lugar al amparo
interpuesto a fs. 17/28 por Pablo Antonio
Cucchi. En consecuencia, se deja sin
efecto la Resolución de Presidencia N°
115/08 dictada por el Presidente del
Instituto Provincial de Juegos y Casinos.
Asimismo se especifica, conforme lo
expuesto en el punto VII de los
considerandos de la resolución de Corte,
que el único efecto de esta decisión es
declarar la nulidad del acto en tanto se
sanciona al empleado por no cortarse el
pelo largo no obstante que se le notificó
que debía concurrir con el pelo corto; por
lo demás no avanza en ninguno de los
136
Jurisprudencia de Mendoza
otros aspectos contenidos en la
instrucciones dadas."
II) Imponer las costas de las
instancias de grado y las del recurso
extraordinario de Inconstitucionalidad a
cargo del demandado.
III) Regular los honorarios...
Notifíquese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dfr.Fernando Romano y
Dr.Jorge H.Nanclares.
Jurisprudencia de Mendoza
RESPONSABILIDAD CIVIL . Cosa
inerte . Carga de la prueba . Calle .
Pendiente peligrosa . Deber de
vigilancia . Muerte de un menor .
Culpa de la víctima .Daños y perjuicios
Gastos médicos . Farmacia . Sepelio .
Servicio de sepelio . Prueba .Muerte de
un hijo . Pérdida de chance .
Indemnización . Daño psicológico .
Pericia médica . Determinación
La calle de ingreso a un barrio
privado, que posee una pendiente, es una
cosa inerte. Las cosas inertes no son causa si
no presentan alguna anomalía y dicha inercia
tiene relevancia en el plano de la carga de la
prueba. La regla general es que la víctima
sólo tiene que probar el daño causado y el
contacto con la cosa riesgosa (art. 1113 2°
parte, párr. 2° C.C.); pero cuando se trata de
cosas inertes, aunque en definitiva se aplicara
dicho texto legal, recaerá sobre la víctima la
carga de la prueba del comportamiento o
posición anormal de la cosa, es decir, que se
hallaba en malas condiciones, mal ubicada,
resbaladiza, etc.
Debe analizarse en el caso concreto
si, la pendiente de la calle en la que ocurrió el
accidente, puede ser calificada de "riesgosa"
teniendo en cuenta las circunstancias
particulares que conformaron el hecho: la
edad de la víctima, el medio en el que
circulaba y las posibilidades ciertas de evitar
el accidente por parte de los demandados.
Ello así en efecto, la calle en cuestión tiene
una bajada o pendiente pronunciada, sin
veredín o senda peatonal, demarcada con un
muro de piedra y sistema de iluminación con
caños en forma de "L" invertida, lo que torna
riesgosa la circulación, que exigía por parte
del consorcio de propietarios la adopción de
medidas de seguridad destinadas a prohibir,
restringir o vigilar la circulación de niños en
el lugar, en bicicleta, patines, etc., por cuanto
la peligrosidad o el riesgo es fácilmente
previsible; la pendiente de la calle imprimió a
137
la bicicleta que conducía la menor una
velocidad que le impidió mantener el control
de su pequeño rodado, como, frenar el mismo
a su voluntad. La calle de conformidad con la
Dirección Nacional de Vialidad debe reunir
requisitos, así la pendiente que posee puede
implicar un riesgo o peligro cierto que amerite
la supervisión del lugar por adultos y la
restricción necesaria por parte de quienes
tienen el deber de velar por la seguridad de los
habitantes del barrio o condominio.
Teniendo en consideración las
circunstancias del accidente ocurrido en un
barrio privado, en el que tanto la conducta de
la menor inimputable, de andar en bicicleta por
una calle con pendiente peligrosa, sin utilizar
casco protector, más la impericia de la edad y
como la falta de vigilancia, supervisión y
previsión del consorcio constituyen hechos
que inciden en la relación causal adecuada y
autorizan a eximir al demandado como
responsable en un 50%..
Los gastos médicos y de farmacia y
de sepelio y servicio fúnebre, deben admitirse
sin demasiada rigurosidad, siempre que
guarden razonable vinculación con la clase de
lesiones producidas y aunque no se pruebe
acabadamente su importe, desde que es normal
que de muchos de estos gastos no se conserven
comprobantes.
Para la fijación justa y equitativa de
la indemnización por pérdida de chances, por
la muerte de un hijo, debe tenerse en
consideración, entre otras circunstancias: la
edad de la víctima, sus estudios, si ayudaba o
no materialmente a sus padres, su clase social,
edad y recursos de los progenitores, de manera
que con dicha suma éstos puedan tener acceso
a un bien rentable, que asegure en el futuro un
mínimo sostén.
En los supuestos en los que se ordena
la reparación del daño psíquico, la pericia
médica se constituye en una prueba
p r á c t i c a m e n t e i n s o s l a y a b le , a u n q u e
probablemente no exclusiva. Para la
determinación del monto indemnizatorio del
138
Jurisprudencia de Mendoza
daño psíquico reclamado, debe tenerse en
consideración, entre otros aspectos, las
secuelas incapacitantes descriptas por el
perito y el alcance con que repercutirán en la
realidad de la vida futura del damnificado de
acuerdo a su edad, actividad desarrollada,
situación familiar y socio económica en que
se desenvuelve.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.373 "Casale de González Maria
Daniela y ot. en j° 163.465/32.256 Casale de
González María Daniela y ots. c/ Cons. de
Prop. Vistalba Country Club p/ D. y P. s/
Inc."
Sala Primera
Mendoza, 29 de noviembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.420-193
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto?
2)En su caso, ¿qué solución corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
I. Relación sucinta de los
hechos de la causa.
Entre los hechos relevantes para
la resolución del recurso interpuesto, se
destacan los siguientes:
Los actores interponen demanda
contra el Consorcio de Propietarios del
Vistalba Country por la suma de $
473.471,12 o lo que en más o menos
resulte de las probanzas de autos,
dejando a salvo que reconocen culpa
concurrente, con fundamento en que fue
dejada por su padre en la casa de una
amiga, pero que confiaron porque se
trataba de un barrio cerrado con seguridad
privada donde estaba la madre de la amiga
Sra. Elcira Santamaría, por lo que
reconoce un 10% de responsabilidad por
la no delegación de la guarda de la menor.
Afirma que el 14 de diciembre de 2004,
Milagros es invitada por la familia Mir a
jugar a su casa con la hija del matrimonio,
Maggie y otra amiga Angeles Romero
Day y le dicen que lleve su bicicleta,
siendo dejada por su padre en la casa de la
familia Mir a las 16:30 hs. Que las tres
niñitas salieron a andar en bicicleta por
las calles del barrio y Maggie tenía
prohibido andar hasta la calle de entrada
del barrio debido a que la misma es muy
peligrosa. Que fueron vistas en el camino
de bajada o de entrada al barrio por el Sr.
Edgar Mama (vecino colindante a la
entrada del country) en el inicio de la
bajada al barrio, que les dijo que se
corrieran de la calle porque
era
peligroso. Relata que las tres chicas
subieron a sus bicicletas y comenzaron a
bajar y la misma pendiente hizo que
aumentaran notoriamente la velocidad,
perdiendo Milagros el control de la bici,
produciéndose una caída que le ocasionó
un golpe en la cabeza que determinó
finalmente su muerte. Que considera que
se trata de una situación objetiva de riesgo
que implica la cosa (entrada al barrio)
para lo cual acompaña una acta notarial
realizada junto al agrimensor Pravatta que
midió la extensión y desnivel de la
entrada de ingreso al barrio, la ausencia
de carteles de precaución y/o que
prohíban la circulación de peatones u
otras similares, y que considera de
extrema peligrosidad, ya que no tiene
veredas para la circulación peatonal ni de
bicicletas y una banquina de 70 cm de
Jurisprudencia de Mendoza
ancho y que termina en el costado
derecho en una pared de piedra.
Reclaman daño material, daño psíquico,
pérdida de chance y daño moral.
La
parte demandada, al
contestar, solicita el rechazo de la acción.
Sostiene que la menor no tripulaba una
bicicleta al momento del accidente, sino
que el motivo de su muerte habría sido la
caída causada por un tropezón al subirse
a su bicicleta. Alega la existencia de la
responsabilidad de los padres que dejaron
a la niña y a la bicicleta en el barrio pero
omitió dejarle un casco protector. De
haber llevado casco protector, esa caída
no habría tenido las consecuencias fatales
que tuvo.
La
sentencia de primera
instancia rechaza la demanda. Sostiene
el a-quo que la calle, es una cosa inerte y
la actora sostiene que es riesgosa. No
basta que la parte perjudicada alegue que
los daños sufridos por ella se debieron a
la intervención de una cosa riesgosa o
viciosa, sino que debe probar en forma
cierta, cuando se trata de cosas "inertes",
justamente el carácter de riesgosa o
viciosa. La carga de la prueba de que la
calle de entrada al Barrio Privado y su
pendiente constituye una cosa riesgosa
pesaba sobre la actora y como surge de
las constancias del material probatorio
rendido, ésta no fue acreditada. La
demanda debe ser rechazada ya que no se
ha probado ni el factor de atribución
"riesgo o vicio de la cosa", ni la relación
causal necesaria o adecuada entre la
calle y su pendiente y el lamentable
resultado de la muerte, elementos que
constituyen el deber de responder, ya que
el deber o carga de probar -que incumbía
a la actora- la peligrosidad de la cosa
139
inerte y su intervención causal en la
producción de sus daños, no se ha
cumplido, por lo que la pretensión
resarcitoria debe desestimarse.
Dicha sentencia es apelada por
los actores y a fs. 555/561, la Cuarta
Cámara de Apelaciones rechaza el
recurso de apelación y confirma la
decisión de primera instancia. Entre los
fundamentos de la Cámara se destacan los
siguientes:
- En su recurso, la actora como
primer agravio sostiene que resulta
equivocado el fallo cuando le impone la
carga de acreditar el carácter riesgoso de
la cosa, dado que ello no era un hecho
controvertido, pues la peligrosidad del
camino aparece como un hecho admitido
por la accionada, y, por lo tanto, la actora
no necesitó probar lo no discutido, no
siendo necesario la prueba pericial, ni
pedir explicaciones o ampliaciones al
agrimensor ofrecido en la demanda.
Considera por ello resulta dogmática y sin
contenido fáctico la afirmación del
juzgador cuando sostiene, "que la
demandada negó el carácter riesgoso de
la calle y produjo prueba".
- Contrariamente a lo afirmado
por el recurrente, no puede sostenerse que
la demandada haya admitido el alegado
carácter vicioso o riesgoso de la cosa, y
ello surge no sólo de la negativa general
de lo afirmado en el escrito de demanda,
que tanto en los hechos como al derecho
invocado, deja consignada la accionada a
fs. 128 punto III), sino específicamente
del párrafo inserto a fs. 130 donde la
accionada, expresamente "niega
rotundamente que el camino de entrada al
barrio -en donde viven familias con
numerosos niños- sea peligroso y, menos
140
Jurisprudencia de Mendoza
aún, que haya sido concausa del
lamentable fallecimiento de la menor...".
- Ante esta clara negativa, resulta
sin base lo sostenido por el apelante y
correcta la afirmación del juzgador que,
acorde a como el tema queda planteado,
se remite a fs. 508 a la doctrina y
jurisprudencia uniforme que parte de la
premisa, que cuando la víctima sufre
daños que imputa al riesgo o vicio de la
cosa, a ella le incumbe demostrar la
existencia de vicio o riesgo, y la relación
causal entre uno u otro, y el perjuicio
sufrido.
- Aclarado el punto, y vigente la
tarea probatoria a cargo de la actora, cabe
tratar el segundo agravio donde a fs. 530
punto b), la apelante se remite a la
consideración del fallo que descalifica la
versión del accidente que da el consorcio
(tropiezo y caída de la niña al intentar
subirse a la bicicleta), y acepta la versión
de la actora (caída de la niña ya subida a
la bicicleta, en su descenso por la calle).
Señala la recurrente, que ello significa
admitir la relación causal entre el daño y
la cosa, y la presunción devenida de tal
afirmación.
- No
se comparte esta
conclusión. En efecto, el hecho de que el
juzgador haya desestimado la versión
que da la demandada del accidente, no
significa de acuerdo al desarrollo del
razonamiento inserto en la sentencia,
forma en que se traba la litis, y pruebas
rendidas, que se tenga por admitido y
acreditado el carácter riesgoso o vicioso
de la cosa alegado por la actora y negado
expresamente por la accionada.
Justamente, sobre este punto se explaya
el fallo a fs. 508 y sgtes. punto c),
señalando no acredita la actora el
carácter riesgoso de la cosa, lo que deja
sin base la interpretación que en el punto
en trato pretende sostener la recurrente.
- El apelante señala, que si bien el
camino cumple las normas de diseño
geométrico de la DNV a la cual se refiere
el informe de fs. 120 y las normas
administrativas de la Municipalidad y
Catastro, la sola presencia de la pendiente
evidencia una peligrosidad que si bien no
es general, si lo es en relación al sujeto y
el medio que usa. Agrega, que aún
admitiendo la afirmación de la sentencia
-en cuanto no advierte como peligroso al
camino de acceso-, si lo es cuando se
desplaza una menor y lo hace en bicicleta,
y por la pendiente que -aparentemente
inofensiva- se convierte en activa
producción del evento dañoso, pues su
uso por determinado sujeto crea el riesgo.
Sostiene que el camino es la causa
adecuada del daño, el que por su trazado
y demás elementos que lo ornamentan
representaron un riesgo para el
desplazamient o de la víctima,
ocasionando el daño reclamado.
- Para responder a este agravio,
se debe partir de la base sostenida en la
sentencia, que correctamente impone a la
víctima la tarea de acreditar el carácter
riesgoso de la cosa inerte, y que ella ha
sido causante del daño.
- La cosa inanimada no es causa
de accidente si, inerte o en movimiento,
ha ocupado su lugar normal y ha
funcionado normalmente, ello significa
que las cosas inertes no son causas si no
presentan alguna anomalía, y dicha
calidad de inercia tiene relevancia en el
plano de la carga de la prueba, ya que la
víctima deberá justificar el
comportamiento o posición anormales de
Jurisprudencia de Mendoza
dichas cosas, pues, no puede presumirse
la intervención activa en estos casos, y
ello se explica porque la presunción de
causalidad que establece el Art. 1113
segunda parte del Código Civil rige en
cuanto se trata del riesgo o vicio de la
cosa.
- Como ya se dijo, la demandada
al contestar la acción negó expresamente
que sea peligroso el camino de entrada
al Consorcio, y ofreció prueba que el
juzgador valora en el fallo. De ella surge
(y lo reconoce la actora), cumple el
camino con las normas reglamentarias
contenidas en el informe técnico de fs.
120 y, normas administrativas de la
Municipalidad y Catastro. (fs. 230/234 y
exp. AEV 1441 y 1442).
- Ahora bien, la actora en su
recurso se coloca en la posición de
admitir -como concluye el fallo-, que el
camino de ingreso no sea peligroso, pero
insiste en que sí lo es cuando lo usa una
menor en bicicleta, en donde la pendiente
se convierte en activa producción del
evento dañoso.
- Esta afirmación requiere, a mi
entender, la producción de una prueba
técnica que tendría que haber sido
ofrecida por la actora, en donde con datos
objetivos y comprobables científicamente
se hubiera determinado a través de un
profesional técnico, que pese a ser
reglamentario el trazado del camino y sus
pendientes, ellas resultaban peligrosas
para un desplazamiento en bicicleta,
considerando a tal efecto la probable
distancia recorrida, uso o no de frenos,
coeficiente de fricción, velocidad
impresa, margen de maniobra, etc.
- Ello, porque se parte de la base
no discutida, de que el camino cumple
141
con todas las reglamentaciones requeridas
para su trazado, y la circulación en él de
todo tipo de vehículos, en donde las
bicicletas no resultan excluidas (Ver
declaración testigo Verducci fs. 237 vta.
séptima ampliación).
- Para remontar entonces esta
realidad, y concluir que el camino en su
configuración presentaba el riesgo que
causó la muerte de la menor, era
necesario aportar elementos concretos
que desplazaran los datos objetivos que en
la corrección de su diseño mostraba el
camino y lo situaban como cosa no
riesgosa, para llevar de tal modo al
convencimiento de que las pendientes
reglamentarias, resultaban peligrosas, en
relación a un desplazamiento de una
menor en bicicleta, desde cierta ubicación
y distancia de recorrido, completando
dicha prueba con los demás elementos y
datos que se consignan en el párrafo
anterior.
- Esta prueba específica, que sin
duda recaía en la actora, no se ha rendido,
y la apelante equivocadamente señala a fs.
529 vta. de su recurso que "...como la
demandada no objetó la naturaleza
peligrosa y/o riesgosa del camino de
ingreso al complejo, no necesitó probar lo
no controvertido; es decir, no fue
necesaria la prueba pericial, ni pedir
explicaciones o ampliaciones al
agrimensor ofrecido en la demanda...".
- Esta falencia probatoria
perjudica a la actora, pues en rigor, su
reclamo queda sustentado sólo en la
versión de los hechos que expone en la
demanda, s i n a c reditar que,
efectivamente, el desenlace fatal tuvo
como causa determinante el carácter
peligroso de la cosa inerte (negado por la
142
Jurisprudencia de Mendoza
demandada) en relación causal adecuada,
con el daño producido.
- A esta altura del razonamiento,
y vinculado al punto en trato, se entiende
necesario ingresar a la forma en que se
produce el accidente, donde el juzgador a
fs. 509 toma en cuenta lo declarado por la
testigo Toso a fs. 444, quien sostiene que
se atropellaron y cayeron las dos niñas
Ángeles y Milagros, resultando
aparentemente más lastimada Ángeles y
su bicicleta más rota, presentando
Milagros sólo un raspón en uno de sus
brazos y en la pierna.
- Esta testigo, como dice la
sentencia, es la única que aporta algún
dato de la forma en que ocurre el
accidente, pues es la madre de Ángeles,
niña que estuvo en el momento en que el
accidente ocurre y de la misma edad de
la víctima (interrogatorio fs. 225).
- La testigo afirma, que su hija
Ángeles le comentó la forma en que se
produjo el accidente, donde luego de
subir las dos caminando a una casa a ver
si había una amiga de Milagros, bajan, se
suben las tres a las bicicletas, (pues
Maggi se había quedado más abajo) y
cuando bajan se atropellan y ahí cae
Ángeles y Milagros, llorando las dos.
Agrega, que la bajada la hicieron parte
caminando y parte en bicicleta, sin saber
la testigo cuándo se subieron o en qué
parte de la curva se subieron a la
bicicleta.
- Relacionando el lugar donde se
produce el accidente con lo declarado
por el testigo Mama y con lo dicho por la
testigo Toso, que sostiene "le dijo su hija
bajaron parte caminando y parte en
bicicleta", se puede deducir no
acometieron la bajada en forma completa
las menores montadas en sus bicicletas,
lo que aporta un elemento más para
sostener no fue la configuración del
camino (cosa inerte que no se acredita
como riesgosa) la causa activa productora
del evento dañoso, si no hay datos que
puedan mostrar con objetividad sea
riesgosa la pendiente, para una menor de
ocho años que se desplaza en bicicleta,
donde no se ha probado en dónde la
menor decide subirse a la bicicleta, ni
tampoco la probable velocidad impresa
que le haya impedido controlar el biciclo.
- Sin perjuicio de lo expuesto, y
colocándose en el supuesto de que
Milagros no haya podido conservar el
pleno dominio de su bicicleta, queda
vigente lo dicho por la testigo Toso,
respecto a que las niñas (su hija
Magdalena y Milagros) se atropellaron en
la bajada y cayeron.
- Respecto al tema de la zapatilla
más gastada de Ángeles, que la recurrente
menciona a fs. 532 vta., se entiende no
influye ello mayormente para poder
afirmar fue la calle y su pendiente lo que
provocó la muerte de Milagros, pues aún
admitiendo que la misma haya sido
utilizada para frenar, resulta correcta la
consideración del juzgador que se coloca
en la hipótesis posible de que Ángeles
haya recurrido a frenar de ese modo antes
de atropellarse con Milagros.
- Lo cierto, es que de este modo se
incursiona en una serie de hipótesis y
conjeturas, que desplazan de la mira el
hecho fundante que se debió probar; es
decir, el carácter riesgoso de la cosa, en
relación causal adecuada con la muerte de
la menor.
- Por último, no puede dejar de
valorarse que ninguno de los testimonios
Jurisprudencia de Mendoza
prestados en autos, sostiene sea
peligroso el camino de acceso al barrio
privado, y resulta relevante en este
aspecto la declaración de la testigo Toso,
que como madre de Magdalena, no
considera peligroso que su hija repita la
experiencia de andar en bicicleta por el
barrio, sosteniendo que afronta la niña el
mismo riesgo que andar en cualquier lado
(fs. 444 vta. tercera repregunta). Ello,
manifestado por la madre de la niña que
participó en el accidente, corrobora,
desde un ángulo subjetivo y objetivo, y
en relación directa con el hecho (pues se
conoce la configuración de la calle), no
presenta ella el carácter riesgoso que
pretende endilgarle la actora, reafirmando
la testigo que el accidente le podría haber
pasado a cualquiera de las tres, y no
necesariamente en ese lugar o en otro
(respuesta a la cuarta repregunta).
- También, y respecto a este
último aspecto, cabe razonar que si las
dos menores bajaban juntas, se atropellan
y sufren una caída en el mismo lugar,
caída que no se presenta como violenta,
conforme a las mínimas lesiones que
presentaba Milagros, es realmente la
fatalidad, el hecho de la víctima y la
forma en que pudo desplazarse el cuerpo
de la niña, los factores determinantes de
que ésta acusara el golpe en la cabeza,
que produjo el desenlace fatal, mientras
la otra niña -un poco más dañada según
los dichos de su madre- no sufre más
consecuencias que las dichas por la
testigo.
- En definitiva, se reafirma que
en el caso queda sin probar el riesgo o
vicio de la cosa inerte en relación causal
necesaria y adecuada con el lamentable
deceso de la menor, por lo que se
143
comparte la conclusión de la sentencia
que desestima la demanda.
En contra de dicha sentencia, los
actores interponen recurso extraordinario
de Inconstitucionalidad ante esta Sede.
II.El
recurso
de
inconstitucionalidad interpuesto.
La recurrente sostiene que la
sentencia es arbitraria; que carece de
fundamentación suficiente para aseverar
que el camino de ingreso al country no sea
peligroso, cuando del análisis de otras
pruebas se concluye en forma categórica
que el camino era peligroso, por el sólo
hecho de la pendiente, atendiendo al tipo
de vehículo utilizado, la edad de la menor
y el resultado mortal acaecido. Señala que
la sentencia carece de fundamentación en
cuanto afirma que la prueba técnica sea
necesaria para determinar la peligrosidad
del camino cuando es incontrastable y un
hecho reconocido la existencia de la
pendiente y la relación de causalidad entre
la pendiente y el luctuoso resultado.
Agrega que existe relación de causalidad
adecuada entre la pendiente y dicho
resultado; que es antojadiza la
interpretación de lo relatado por la testigo
Toso. Considera
que, si el fallo
manifiesta que la pendiente hizo
incontrolable el uso de la bicicleta por
parte de la menor y que tiene relación con
las lesiones sufridas por la menor, no
caben dudas que resulta arbitrario
sostener en el mismo fallo que la actora
no ha probado el carácter riesgoso de la
pendiente. Exigir la prueba del riesgo de
un camino con pendiente utilizada por
una menor de ocho años en el
desplazamiento de una bicicleta importa
un rigorismo absurdo que atenta contra el
derecho de defensa de los padres
144
Jurisprudencia de Mendoza
recurrentes y transgrede el debido
proceso legal. Sostiene que la
mencionada pendiente tuvo intervención
activa, y que se extendió su seguridad a
la de los vehículos de cualquier tipo,
resultando aplicable la doctrina de los
actos propios.
III.- Solución al caso:
La cuestión a resolver en la
presente causa consiste en determinar si
resulta arbitraria una sentencia que
rechaza la acción de daños y perjuicios
interpuesta por los padres de una menor
de ocho años que fallece luego de sufrir
una caída en su bicicleta, conforme los
siguientes datos que surgen de la causa:
a) la menor fue llevada por su padre a la
casa de una amiguita en un barrio
privado, con servicio de vigilancia y
seguridad, dejándola al cuidado de esa
familia y llevándole su bicicleta para
jugar; b) las menores salieron a andar en
bicicleta por el barrio; c) la calle por la
que se ingresa al barrio tiene una
pendiente que los actores califican de
peligrosa y pronunciada; d) en esa calle
la menor sufre el accidente que le
produce su muerte; e) las sentencias de
grado consideran que los actores no han
probado que la calle y su pendiente,
cosas inertes, sean "cosas riesgosas",
por lo que han rechazado la demanda.
Los recurrentes se agravian y
sostienen, esencialmente, que exigir la
prueba del riesgo de un camino con
pendiente utilizado por una menor de
ocho años en el desplazamiento de una
bicicleta importa un rigorismo absurdo
que atenta contra el derecho de defensa
de los padres y transgrede el debido
proceso legal. Recalcan que la
mencionada pendiente tuvo intervención
activa en el evento dañoso.
Tal como lo señalan las
sentencias de las instancias inferiores, la
calle de ingreso al barrio, que posee una
pendiente, es una cosa inerte, a la cual le
resulta aplicable el régimen jurídico
establecido por este Tribunal en anteriores
pronunciamientos, al señalar que: "En
definitiva, la regla general es que la
víctima no tiene que probar la
configuración del riesgo de la cosa, en
atención a lo dispuesto por el art. 1113,
parte 2°, párr. 2° del Código Civil,
bastándole con la demostración del daño
causado y el contacto con la cosa
riesgosa; pero cuando se trata de cosa
inertes, aunque en definitiva se aplicara
dicho texto legal, recaerá sobre la víctima
la carga de la prueba del comportamiento
o posición anormales de la cosa (que
estaba en
malas condiciones, mal
ubicada, resbaladiza, etc.) (Expte. n°
96.365, caratulado: "Nalldi Omar en j:
117.437/40.732 Nalldi Omar c/
Municipalidad de la ciudad de Mendoza
p/ D. y P. s/ Inc.", LS 413-112).
Es decir que existe coincidencia
en cuanto a que, por tratarse de una cosa
inerte, la víctima -en su caso, los padres deben probar el comportamiento o
posición anormal de la cosa o su calidad
de riesgosa o viciosa.
Este es, entonces, el punto más
álgido a resolver en la causa, por cuanto,
la sentencia en trato considera que los
actores no han acreditado la calidad de
riesgosa de la pendiente de la calle
donde ocurrió el accidente, en tanto éstos
últimos consideran que el riesgo es casi
evidente en función de la edad de la
menor y el medio de circulación que
utilizaba.
Jurisprudencia de Mendoza
La pendiente de la calle y su
calidad de riesgosa..
Previo a determinar si, en el caso,
los actores han probado la calidad de
riesgosa de la pendiente de la calle de
ingreso al barrio, resulta necesario
recordar brevemente qué debe entenderse
por cosa riesgosa y cuál es su régimen
probatorio.
El principio del riesgo creado en
su formulación correcta puede
sintentizarse así: Quien incorpora al
medio social una cosa peligrosa por su
naturaleza o por su forma de utilización
necesaria, debe responder a partir de allí
por el "riesgo de la cosa". Crea el riesgo
quien con sus cosas, sus animales o sus
empresas, multiplica, aumenta o potencia
las posibilidades de dañosidad…(Trigo
Represas Félix, "Tratado de la
Responsabilidad Civil", t. III, pág. 339).
Hay cosas - las menos - que por
su propia naturaleza son peligrosas; su
empleo normal o conforme a su esencia
lleva ya implícito un serio riesgo para las
personas (energía nuclear, eléctrica,
explosivos). Más allá de dichos casos,
todas las cosas pueden ser peligrosas en
determinadas circunstancias, pero no
todas son igualmente peligrosas, ni lo son
en todas las ocasiones, de donde no
procede fijar criterios rígidos a priori,
sino analizar con cuidado cuál ha sido la
intervención de la cosa en la causación
del daño. (Cám. 1° CC La Plata, Sala 3,
17/6/97 "Biagiotti Martín Agustín y ot. c/
José Barrera y Cia. y ots.", LLBA
1998-67).
En cuanto a la prueba de la
condición de riesgosa de una cosa,
coincide la doctrina y la jurisprudencia
en cuanto "debe probarse en forma
145
idónea que la cosa dañadora
efectivamente generaba riesgos y esta
prueba incumbe a quien pretende obtener
la condena del contrario…" (Trigo
Represas, ob. cit., pág. 338).
Es decir que, el actor que invoca
el riesgo de la cosa es quien debe
acreditar dicha
calidad. Hasta allí
estamos todos de acuerdo. No obstante,
entiendo que esa prueba y esa condición
no puede predicarse de un modo
abstracto o genérico, desvinculado de las
condiciones y circunstancias de persona,
tiempo y lugar que rodean al hecho en sí.
No todas las cosas peligrosas son siempre
y del mismo modo peligrosas para todas
las personas en cualquier circunstancia.
Piénsese por ejemplo en una herramienta
de trabajo que, en manos de un adulto
puede no revestir peligro alguno, en tanto
que la misma herramienta en manos de
un niño implica una situación de riesgo o
peligro para sí y para terceros.
Por ello, lo que debe analizarse
en el caso es si, la pendiente de la calle
donde ocurrió el accidente, puede ser
calificada de "riesgosa" teniendo en
cuenta las circunstancias particulares que
conformaron el hecho: la edad de la
víctima, el medio en el que circulaba y
las posibilidades ciertas de evitar el
accidente que tenían los demandados.
En tal aspecto, advierto que
asiste razón a los recurrentes cuando
invocan el carácter riesgoso de la
pendiente que posee la calle de ingreso al
barrio, al cual califican de "notorio", ya
que no amerita de pruebas específicas o
científicas que lo avalen y pone en
evidencia, sin lugar a dudas, la falta del
deber de seguridad que pesa sobre el
complejo privado.
146
Jurisprudencia de Mendoza
En efecto, la mera compulsa de
las fotografías tomadas en el lugar,
permite concluir que la calle en cuestión
posee una bajada o pendiente
pronunciada, sin veredín o senda
peatonal, demarcada con un muro de
piedra y sistema de iluminación con
caños en forma de "L" invertida, lo cual
torna aún más riesgosa la circulación por
allí, que exigía de parte del consorcio de
propietarios la adopción de medidas de
seguridad destinadas
a prohibir,
restringir o vigilar la circulación de niños
en el lugar, en bicicleta, patines,
patinetas, etc., por cuanto, la
peligrosidad o el riesgo es fácilmente
previsible.
Tal como aconteció en autos aún sin una pericia técnica que hubiese
aportado elementos útiles para la
resolución de esta causa - tengo el
convencimiento que la pendiente de la
calle imprimió a la bicicleta
que
conducía la menor una velocidad que le
impidió mantener el control de su
pequeño rodado, como así también,
frenar el mismo a su voluntad. Prueba de
ello es la coincidencia en los testimonios
que refieren a su zapatilla gastada. Creo,
sin lugar a dudas, que la niña intentó
frenar su bicicleta con todos los medios
que tuvo a su alcance; que la velocidad
producto de la bajada la desestabilizó, la
hizo chocar con su amiguita y finalmente
caer, con tal terrible consecuencia.
Considero que el mismo choque
de las dos menores en bicicleta, pero en
una calle sin pendiente - y por ello, sin la
velocidad previa - no hubiese tenido el
desenlace fatal del accidente de marras.
Para concluir de tal modo, no me
baso en meras conjeturas o hipótesis. El
hecho de que la calle reúna los requisitos
necesarios que exige la Dirección
Nacional de Vialidad para su
transitabilidad, conforme el informe
obrante a fs. 120, no significa que, para
ciertos sujetos - esencialmente menores y en determinados medios de circulación
- bicicletas, patines, etc.- la pendiente que
posee la calle pueda implicar un riesgo o
peligro cierto que amerite, sin lugar a
dudas, la supervisación en el lugar de los
adultos y la restricción necesaria por
parte de quienes tienen el deber de velar
por la seguridad de los habitantes del
barrio o condominio.
Por ello, considero arbitraria la
sentencia que rechaza la demanda
entablada, apoyándose para ello en
fundamentos rigoristas que desmerecen
hechos palmarios y evidentes. Estimo,
reiterando lo ya dicho que, aún cuando el
camino considerado en "abstracto" no sea
peligroso para el tránsito de vehículos, el
mismo camino, en "concreto" es riesgoso
para que allí circulen menores de edad en
bicicleta. La bajada o inclinación de la
calle es pronunciada, no hay una vereda
o senda peatonal donde los menores - o
ciclistas o peatones en general - puedan
transitar sin peligro de ser arrollados por
un vehículo, no hay reductores de
velocidad ni carteles que indiquen la
peligrosidad de la pendiente (por lo
menos no existían a la fecha del
accidente).
Aún más, el demandado, al
contestar la demanda a fs. 129 vta.,
reconoce expresamente la peligrosidad
del camino al señalar, refiriéndose a los
dichos de un testigo "éste le indicó que se
volviera con precaución dado el tránsito
de automotores que ingresan y egresan
Jurisprudencia de Mendoza
del barrio, los que si bien no son muchos
y por las características del camino no
pueden hacerlo sino a una velocidad
normal, siempre representan un peligro
potencial especialmente
para los
menores de edad". Es decir, el
demandado era conciente del peligro
potencial que significaba el camino de
ingreso, con las características que
presenta, para los menores de edad y no
tomó alguna acción preventiva al
respecto. El accidente era fácilmente
evitable y muy previsible para los
responsables de la seguridad del barrio,
lo que amerita la condena en autos.
Sin embargo, estimo que la
responsabilidad del demandado no es
exclusiva, sino que concurren otros
factores que eximen, parcialmente, su
responsabilidad en el evento.
Para poder eximirse de su
responsabilidad objetiva, el dueño debe
probar que el daño se produjo por el caso
fortuito, la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder
(conf. Zabala de González,
"Responsabilidad por Riesgo",
Hammurabi, Buenos Aires, 1987, ps.
41/42).
Al respecto, la parte demandada
plantea como eximente la culpa in
vigilando de los padres de la menor.
Sostienen que la responsabilidad de los
actores es única, total, no compartible, no
por haber ejercido el debido control y
guarda sobre la menor, sumándose a ello,
el hecho de que le entregaron la bicicleta
con la cual sufrió el accidente. Agregan
también, aunque sin ahondar en ello, que
"si hubiera tenido su casco, nada le
habría ocurrido…" (fs. 130 y vta.).
Por su parte, los actores al
147
interponer la demanda reconocen un diez
por ciento de responsabilidad en el
evento dañoso, por la no delegación de la
guarda del menor. Señalan que si bien
Milagros fue dejada en la casa de una
amiga, en un barrio cerrado con
seguridad privada, donde estaba la madre
de la amiga al cuidado de las menores,
ello no implica la delegación de la guarda
de la menor.
Es criterio del Tribunal, cuando
las víctimas son menores de edad que
"No es exigible la imputabilidad para que
opere la reducción o la eliminación de la
responsabilidad del dueño o guardián;
basta que el hecho del inimputable haya
sido "causa" o "concausa" de la
producción del daño, pues entonces el
perjuicio no puede ser atribuido al
demandado, y por esa falta de causalidad
(total o parcial) la pretensión
indemnizatoria debe rechazarse (total o
parcialmente)". Se dijo además que "A su
vez, desde la perspectiva de la víctima se
sostiene en doctrina que "la
interpretación de las eximentes debe
hacerse con un sentido finalista pero sin
desentenderse de su verdadera naturaleza
y alcances. En el supuesto del art. 1113
del C.C., tanto la culpa de la víctima
como la de un tercero por quien no se
debe responder, apuntan a destruir la
necesaria conexión causal que debe
mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y
el daño… Cuando ellas se configuran,
resulta evidente que no se puede
mantener la presunción de
responsabilidad, por cuanto el daño no ha
sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, sino por la propia conducta
(culpable o no) de la víctima, o por un
tercer extraño, o por un caso fortuito. La
148
Jurisprudencia de Mendoza
falta de relación causal destruye el
presupuesto de la autoría y provoca la
ausencia total o parcial de
responsabilidad. Si este es el sentido de
esas eximentes, parece innecesario
destacar que el centro de la cuestión
anida en la relación de causalidad. Y que
desde este punto de vista, especialmente
dentro de un contexto de causalidad
adecuada, tanto el hecho culpable de la
víctima como el no culpable deben
asumir idénticas consecuencias. (Autos
N° 68.489, "Santillán Jesús….",
08/11/2000, LS 298-142).
Considero que, pese al
reconocimiento expreso formulado por
los padres al interponer la demanda, no
cabe hablar en el caso concreto de culpa
in vigilando de los padres. Si algún
reproche cabe, es a la conducta de la
familia que tenía a cargo el cuidado de la
menor durante las horas de la visita, pero
ello no ha sido objeto de debate en estos
autos. Por ello, conforme ocurrió el
accidente, creo que la conducta de la
menor inimputable, de andar en bicicleta
por una calle con pendiente peligrosa, sin
utilizar un casco protector, más la
impericia propia de la edad que se pone
en evidencia ante el choque que sufren
las dos menores, constituyen hechos que
inciden en la relación causal adecuada y
eximen, parcialmente, al sindicado como
responsable.
Por ello, estimo que al barrio
demandado le corresponde un cincuenta
por ciento (50%) de responsabilidad en el
evento y, el resto a los actores
reclamantes.
Por lo expuesto, si mi voto
resulta compartido por mis distinguidos
colegas de Sala, corresponde revocar la
sentencia recurrida y dictar un nuevo
pronunciamiento que condene al
demandado conforme al porcentaje de
responsabilidad que le ha sido fijado en
el evento dañoso.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano, adhiere al voto que antecede.
A la segunda cuestión, el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
Teniendo en cuenta lo decidido
en la cuestión anterior, corresponde
analizar los rubros reclamados en la
demanda, sus montos y su procedencia,
en vi r t ud d e l p or c e nt a j e de
responsabilidad atribuido a ambas partes.
Los actores reclaman los
siguientes rubros: a) daño material ($
3.471,12), b) pérdida de chance ($ 60.000
para ambos padres); c) daños a la
integridad psicofísica de los actores ($
50.000) y d) daño moral ($ 360.000 para
ambos padres). En total reclaman la suma
de $ 473.471,12.
Analizaré entonces cada uno de
los rubros reclamados:
a) Daño material:
Dentro de este rubro, los actores
reclaman los gastos de sepelio y de
servicio fúnebre y lo abonado al Hospital
Español de Mendoza que atendió a la
menor luego del accidente.
Estimo que este rubro procede
por el total reclamado ($ 3.471,12), en
tanto se encuentra suficientemente
acreditado con los recibos acompañados
(fs. 22, 17, 20, 23).
El mismo criterio sostenido por
este Tribunal respecto a los gastos
médicos y de farmacia, cabe aplicar para
los de sepelio y servicio fúnebre en tanto
"debe admitirse sin demasiada
Jurisprudencia de Mendoza
rigurosidad, siempre que guarden
razonable vinculación con la clase de
lesiones producidas y aunque no se
pruebe acabadamente su importe, desde
que es normal que de muchos de estos
gastos no se conserven comprobantes".
(LS 271-89).
b) Pérdida de chance.
Es criterio reiterado de este
Tribunal que "Para la fijación justa y
equitativa de la indemnización por
pérdida de chances, por la muerte de un
hijo, debe tenerse en consideración,
entre otras circunstancias: la edad de la
víctima, sus estudios, si ayudaba o no
materialmente a sus padres, su clase
social, edad y recursos de los
progenitores, de manera que con dicha
suma éstos puedan tener acceso a un bien
rentable, que asegure en el futuro un
mínimo sostén". (LS 258-301).
En el mismo sentido, la Corte
Federal ha resuelto que "no puede
negarse la indemnización con el
argumento de que es imposible asegurar
que de la muerte del menor vaya a
resultar perjuicio, pues ello importa
exigir una certidumbre extraña al
concepto mismo del daño de cuya
reparación se trata (Fallos 308:1160),
cuya existencia, por otro lado, no cabe
excluir en función de la corta edad del
fallecido pues, aún en casos como el sub
exámine es dable admitir la frustración
de una posibilidad de futura ayuda y
sostén para los progenitores, expectativa
legítima (art. 367 del Código Civil) y
verosímil según el curso ordinario de las
cosas, particularmente en medios
familiares de condición humilde (confr.
Fallos 303:820; 308:1160, considerando
4°; 316:2894).
149
En el caso advierto la
procedencia del rubro reclamado, aunque
no por el total del monto solicitado. Si
bien la víctima contaba con apenas ocho
años, debe valorarse que era buena
alumna del colegio al que asistía, gozaba
de plena salud, practicaba deportes y, la
situación económica de sus padres no es
muy buena en tanto han obtenido el
beneficio de litigar sin gastos. Por ello, es
lógico suponer que la menor, en el futuro,
iba a contribuir con la manutención del
hogar y ayudar económicamente a sus
padres.
Sin embargo, teniendo en cuenta
la existencia de otros cuatro hijos, dos de
los cuales ya asisten a la universidad
(testimonio fs. 313) que también podrán
colaborar con el sostenimiento y
manutención de los padres, estimo que la
indemnización debe fijarse en la suma de
pesos $ 30.000 ($15.000 a cada uno de
los padres).
c) Daño psicológico.
Sobre este punto, ha dicho este
Tribunal que "En los supuestos en los
que se ordena la reparación del daño
psíquico, la pericia médica se constituye
en una prue ba pr áct icamente
insoslayable, aunque probablemente no
exclusiva. Para la determinación del
monto indemnizatorio del daño
reclamado como psíquico…., debe
tenerse en consideración, entre otros
aspectos, las secuelas incapacitantes
descriptas por el perito y el alcance con
que repercutirán en la realidad de la vida
futura del damnificado de acuerdo a su
edad, actividad desarrollada, situación
familiar y socio económica en que se
desenvuelve". (LS 295-115).
Destacada doctrina señala que el
150
Jurisprudencia de Mendoza
daño moral sucede prevalecientemente en
la esfera del sentimiento, en tanto que el
psicológico afecta preponderantemente
la del razonamiento (conf. Cipriano, "El
daño psíquico (Sus diferencias con el
daño moral)" en L.L. 1990-D-678;
Cifuentes, "El daño psíquico y el daño
moral - Algunas reflexiones sobre sus
diferencias", en JA del 24-5-06 )). Es por
ello que se ha aceptado mayoritariamente
la indemnización de las secuelas
psíquicas que pueden derivarse de un
hecho con independencia de que se
conceda también una reparación en
concepto de daño moral (conf. cc. 69.658
del 2-10-90, 81.134 del 24-12-90,
174.074 del 8-8-95 y 190.132 del
15-4-96, votos del Dr. Calatayud, con cita
de Zavala de González, "Daños a las
personas - Integridad sicofísica", t. 2 a,
pág. 195, n. 57 y jurisprudencia allí
mencionada).
En el caso, la pericia psicológica
rendida a fs. 357/358 señala que el padre
de la víctima presenta una incapacidad
psíquica parcial y transitoria del 30%, la
que califica de transitoria dado que con
tratamiento especializado puede
superarse, y estima el costo de dicho
tratamiento en la suma de $ 6.300.
Respecto a la madre de la menor, señala
que no presenta incapacidad de orden
psíquica y que resulta aconsejable un
tratamiento psicológico cuyo costo
estima en $ 780.
En cuanto al costo de los
tratamientos considero que resultan
procedentes atento la efectiva prueba
rendida. No obstante, las consecuencias
patrimoniales que el daño psíquico pueda
haber provocado en el padre de la menor,
conforme a la incapacidad señalada por
el perito, no han sido acreditadas en
modo alguno por los reclamantes.
En consecuencia, este rubro
procede por la suma de $ 7.080 para
ambos padres en conjunto.
d) Daño moral.
Considero
innecesario
argumentar y fundar la procedencia del
rubro en análisis, por cuanto su evidencia
se impone teniendo en cuenta que se trata
de la muerte de la hija de los actores que
contaba con apenas ocho años a la fecha
del trágico accidente.
Por ello, ingresaré directamente
a la fijación de los montos. Los padres
reclaman la suma de $ 160.000 para cada
uno de ellos. No obstante, considero
prudente y acorde a los montos fijados
por distintos Tribunales en casos
similares, fijar la suma de $ 100.000 a
cada uno de los padres para indemnizar
el daño moral reclamado.
Al efecto, en un precedente de
fecha reciente, esta Corte fijó en $
80.000 la suma a indemnizar a cada uno
de los padres por daño moral (se trataba
de un joven de 21 años, víctima de un
accidente ferroviario) (autos n° 98.185,
"América Latina en j…Zabala…",
13/10/2010).
Asimismo, a nivel nacional, la
Cámara Nacional Civil, sala F, en fecha
03/06/2005 fijó en $ 80.000 la suma por
daño moral a cada padre por el
fallecimiento de un menor de ocho años
(autos n° 409.494, "Soto Miguel y ot. c/
Freda…").
Conforme estos precedentes y las
particulares circunstancias de la causa,
este rubro procede por la suma de pesos
$ 200.000 para ambos padres.
En consecuencia, el monto total
Jurisprudencia de Mendoza
de condena por todos los rubros asciende
a la suma total de pesos doscientos
cuarenta mil quinientos cincuenta y uno
($ 240.551), suma que deberá reducirse
en el cincuenta por ciento atento el
porcentaje de responsabilidad atribuido a
las partes en el análisis de la primera
cuestión. En definitiva, la demanda
prospera por la suma total de pesos
ciento veinte mil doscientos setenta y
cinco ($ 120.275), con más los intereses
de la Ley 4087 desde la fecha del hecho
hasta la de esta sentencia y, desde aquí,
hasta su efectivo pago, los intereses
legales de la tasa activa cartera general
nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina (T.N.A.),
conforme lo resuelto en el plenario
"Aguirre" (LS 401-211). La demanda se
rechaza por idéntico monto.
En virtud de lo expuesto, si mi
voto cuenta con la adhesión de mis
distinguidos colegas de Sala, corresponde
hacer lugar al recurso de
Inconstitucionalidad, revocar la sentencia
dictada a fs. 555/561 de los autos n°
163.465/32.256, caratulados: "Casale de
González María Daniela y ots. c/
Consorcio de Propietarios Vistalba
Country p/ D. y P." por la Cuarta Cámara
de Apelaciones de la Primera
Circunscripción Judicial, y dictar nueva
sentencia que haga lugar parcialmente a
la acción de daños y perjuicios entablada,
con los límites y alcances señalados
precedentemente.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano, adhiere al voto que antecede.
A la tercera cuestión, el Dr.
Jorge H. Nanclares, dijo:
En cuanto a las costas, en todas
151
las instancias, se imponen a los
demandados, por lo que prospera la
demanda, y a los actores por lo que se
rechaza. (arts. 36 y 148 CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 29 de noviembre de
2.010.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando definitiva
RESUELVE:
I.- Hacer lugar al recurso de
Inconstitucionalidad interpuesto y, en
consecuencia, revocar la sentencia
dictada a fs. 555/561 de los autos n°
163.465/32.256, caratulados: "Casale de
González María Daniela y ots. c/
Consorcio de Propietarios Vistalba
Country p/ D. y P." por la Cuarta Cámara
de Apelaciones de la Primera
Circunscripción Judicial, la que queda
redactada de la siguiente manera:
"1°) Acoger el recurso de
apelación planteado a fs. 512 contra la
sentencia de fs. 504/510 y su aclaratoria
de fs. 514, la que se revoca y en su lugar
se dispone:"
"I.- Hacer lugar, parcialmente, a
la demanda de daños y perjuicios
interpuesta por Daniela Casale de
González y Fabián González en contra
del Consorcio de Propietarios del
152
Jurisprudencia de Mendoza
Vistalba Country y, en consecuencia,
condenar a estos a pagar a los actores la
suma de pesos ciento veinte mil
doscientos setenta y cinco ($ 120.275),
con más los intereses de la Ley 4087
desde la fecha del hecho hasta la de esta
sentencia y, desde aquí, hasta su efectivo
pago, los intereses legales de la tasa
activa cartera general nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina (T.N.A.), conforme lo
resuelto en el plenario "Aguirre" (LS
401-211)".
"II.- Rechazar, parcialmente, la
demanda interpuesta por los actores por
la suma de pesos ciento veinte mil
doscientos setenta y cinco ($ 120.275)".
"III.- Imponer las costas a la
demandada en lo que prospera la
pretensión de los actores; y a los actores,
en lo que se rechaza la demanda".
"IV.- Regular los honorarios
profesionales, por lo que prospera la
demanda y a cargo de los demandados, de
la siguiente manera:...
"V.- Regular los honorarios
profesionales, por lo que se rechaza la
demanda y a cargo de los actores, de la
siguiente manera:...
"VI.- Regular los honorarios del
perito médico...
"VII.- Regular los honorarios por
el incidente de nulidad resuelto a fs.
272/274 y fs. 429/430 de la siguiente
manera:
"VIII.- Regular los honorarios
profesionales por el incidente de nueva
prueba resuelto a fs. 340/341 y fs.
431/433 de la siguiente manera:...
"2°) Imponer las costas de alzada
al actor y al demandado respectivamente
en lo que prosperan sus pretensiones".
"3°) Regular los honorarios
profesionales por lo que prospera la
pretensión de los actores, a cargo del
demandado, de la siguiente manera:...
"4°) Regular los honorarios
profesionales por lo que se rechaza la
pretensión del actor y a su cargo de la
siguiente manera:...
II.- Imponer las costas por el
recurso de Inconstitucionalidad a la
recurrida en lo que prospera el recurso
planteado y, a la recurrente por lo que se
rechaza el mismo.
III.- Regular los honorarios
profesionales por lo que prospera el
recurso de Inconstitucionalidad, y a cargo
de la recurrida, de la siguiente manera:
IV.- Regular los honorarios
profesionales por lo que se rechaza el
recurso de Inconstitucionalidad, y a cargo
de los recurrentes, de la siguiente
manera:
Notifíquese.
Fdo.:Dr. Jorge Horacio
Nanclares y Dr. Fernando Romano
Jurisprudencia de Mendoza
CAMARAS DEL CRIMEN
ABUSO SEXUAL . Coacción.
Concurso real. Pena. Facultades del
Tribunal. Límites. Pena mayor a la
solicitada por el Ministerio Público.
El hecho probado de las amenazas
para que las víctimas no contaran el abuso
sexual configura otro tipo penal que concurre
realmente con el abuso. Por lo tanto,
constituye un error de análisis dogmático
sostener que no existe concurso real porque la
coacción se halla supuesta en el tipo del
abuso. El párrafo primero del artículo 119 del
Código Penal contempla varios modos
comisivos del ataque a la integridad sexual.
En primer lugar cuando se trata de menores de
trece años. En segundo lugar, cuando medie
violencia, amenazas o cualquiera de las otras
circunstancias señaladas en ese párrafo. La
conjunción "o" después de la referencia a los
trece años, indica que la ley distingue entre
diversas situaciones. Y no son
complementarias sino excluyentes. Vale decir,
si de menores de trece años se trata, su
victimización mediante abuso sexual se
configura sin necesidad de que concurran las
otras circunstancias que se mencionan. Y si
por caso existen, como en el sub lite,
amenazas para que se deje de hacer algo, ellas
concurren en forma real con el abuso sexual,
porque el anuncio de un mal inminente y
grave si no se actúa como pretende el agente,
configura un hecho independiente de las
maniobras abusivas. El tipo objetivo del 119
párrafo primero se completa en el caso de
menores de trece años con la sola existencia
de los tocamientos intencionales, por lo que
toda otra conducta, aún concomitante, si
reúne como en autos los elementos de otro
tipo penal, se genera un concurso real a la
letra del artículo 55 del Código Penal.
La pena solicitada por el fiscal limita
al órgano jurisdiccional para pronunciarse en
ese aspecto. El Tribunal de juicio no puede ir
153
más allá de la pretensión requerida por el
órgano que tiene a su cargo la vindicta
pública y tiene vedado imponer una pena de
mayor gravedad que la solicitada por el
Ministerio Público por cuanto es el
representante de la sociedad quien ha
afirmado encontrarse conforme con aquella
sanción. U na pena mayor im puesta
oficiosamente por el Tribunal implicaría que
éste suplanta al titular de la pretensión
requirente, estableciendo una sanción que
excede los reclamos de quien es justamente el
órgano acusador. Entraría de ese modo en
crisis la im p a rc ialid a d d e l ó rg a no
jurisdiccional que no sería ya un órgano
"impartial" y por ello equidistante de los
intereses de las partes, sino alguien con un
interés inclinado a obtener un reproche mayor
al que el Ministerio Público ha estimado
necesario y conveniente.
Es verdad que el artículo 413 del
Código Procesal Penal de la Provincia (ley N°
6730) admite la posibilidad de agravar la
respuesta penal por parte del Tribunal. Pero
ya he dicho antes de ahora que existen serias
dudas en la doctrina respecto a si esa norma
supera el estándar de constitucionalidad desde
el punto de vista de la imparcialidad del
Tribunal y desde la óptica de la inviolabilidad
del derecho de defensa.
Cámaras del Crimen
"Fiscal c/ P. S., R.F. p/ Abuso sexual agrav.
Mendoza, 16 de marzo de 2010
Cuarta Cámara
Sala Unipersonal Nº 1
Dr.Jorge Coussirat
Fundamentos - Sentencia n° 2.449
Constituida la Sala Unipersonal
N° 1 de esta Excelentísima Cuarta
Cámara en lo Criminal, atento lo
prescripto por los arts. 428 y sgtes. del
Código Procesal Penal, y 45, 46, 418 y
cc. del Código Procesal Penal (Ley N°
154
Jurisprudencia de Mendoza
6.730), para tratar la causa N°
P-74.532/08/1 "Fiscal c/ P S, R F p/
Abuso sexual agrav.", seguida contra R F
P S, DNI N° 20.599, argentino, nacido en
Mendoza el 21/03/1969, hijo de R. A. y
de M. del C., soltero, con estudios
primarios completos, de ocupación ...,
con domicilio en ..., Mendoza,
actualmente alojado en Penitenciaría
Provincial.
Luego de la audiencia de debate
y oídos los alegatos del representante del
Ministerio Público, Fiscal de la Cuarta
Fiscalía de Cámara, Dr. Fernando Guzzo
y del Dr. Esteban Girone, defensor del
imputado P S, se plantearon las
siguientes cuestiones a resolver:
1)¿Está probada la materialidad del
hecho, la autoría y responsabilidad que se
le atribuye al procesado?
2)¿Qué calificación legal corresponde?
3) ¿Cuál es la pena aplicable en el caso
concreto?
4) Costas.
Primera cuestión
Se ha traído a debate la causa y
en ella se encuentra acusado R F P como
autor de los hechos contenidos en la
requisitoria fiscal de citación a juicio de
fs. 235/238, la que debe tenerse aquí por
reproducida en todos sus términos por
razones de brevedad.
Finalizada la audiencia, oído el
acusado e incorporada en legal forma la
prueba oportunamente ofrecida por las
partes, tal como consta en el acta de
debate, el Ministerio Público mantuvo la
acusación en todos sus términos,
modificando sólo la calificación lo que
también consta en el acta ya señalada. En
base a ello solicitó la pena de tres años y
dos meses de prisión para R F P.
Concordó "in totum" el señor abogado
defensor, estimando que el análisis
efectuado por el órgano acusador es el
que se ajusta a derecho.
Así las cosas, debo puntualizar
que concuerdo parcialmente con las
partes en cuanto entiendo que les asiste
razón en lo atinente a la existencia de los
hechos objeto del proceso y también en
lo referido a la autoría y responsabilidad
de R F P, no así en lo referido al
encuadre típico y a la pena concreta,
como luego se verá.
Como punto de partida del
análisis, debo señalar que, modificando
sus dichos de la etapa de
la
investigación penal preparatoria, el
acusado ha confesado lisa, llana y
circunstanciadamente los hechos
cometidos. Ha dicho que los llevó a cabo
tal y como constan en la acusación,
agregando que fue en un momento de su
vida en el que tenía una mala relación
de pareja y además estaba en una etapa
crítica de su dependencia de la droga y
del alcohol. Afirmó además que los
hechos no pasaron de tocamientos en las
zonas pudendas de las menores y agregó
que se encuentra profundamente
arrepentido de lo hecho, pidiendo perdón
por su conducta.
Puede entonces partirse de esa
confesión y adunarle la merituación de la
prueba incorporada. En tal sentido, los
dichos de las niñas, esto es, de R A y M
P han sido plenamente concordantes,
persistentes y creíbles. La segunda relató
(fs. 4/5) que en una ocasión en que se
habían quedado solas ella y R con su
padre, su "hermana" se puso a llorar por
Jurisprudencia de Mendoza
lo que su padre la llamó para que se
acostara con él, cosa que ella hizo. Poco
después sintió que su hermana volvía a
llorar y su padre "estaba encima de
ella...". Agregó que lo vio sin remera
pero con el pantalón puesto. Luego su
hermana le contó que "¿le tocó el ch...?.",
que le hizo doler y que por eso había
vuelto a llorar. Afirmó además la menor
P que otra vez la tocó a ella en ocasión
que habían salido a "buscar cosas" (sic) y
estaban en un contenedor de basura. Allí
le tocó los pechos por debajo de la
remera y en esa oportunidad su hermana
R, al ver la conducta del acusado, lo
amenazó con pegarle con una piedra si
volvía a hacer lo mismo. Esa versión fue
la que en definitiva también expuso
durante su declaración en la cámara
"Gessell".
Por su parte, R A al declarar en
el mismo recinto antes señalado, relató
con detalle los hechos de los que fue
víctima y que fueron también señalados
por la testigo I M A (fs. 5) que ratificó
los dichos de su hija y recordó que la
fecha indicada por la menor era correcta
y fue cuando ella en una oportunidad
concurrió a casa de su padre en el
departamento de San Martín. Fue el
tardío conocimiento de esos hechos lo
que en definitiva motivó la denuncia que
corre agregada a fs. 1. A su turno R G S
(fs. 38), hermana de una de las víctimas,
testificó en el sentido de que M le había
contado lo ocurrido, dando una versión
coincidente con las expuestas por las
menores.
Respecto a la tardanza en la
denuncia, las menores han coincidido en
que el acusado amenazó a M, diciéndole
que si le contaba a alguien lo ocurrido,
155
"iba a matar a su madre" (sic). Esto,
unido a las características de los
tocamientos, viene a justificar los
informes médicos relativos a la
inexistencia de lesiones constatables en
los cuerpos de las menores víctimas.
Amén de lo dicho, de las
constancias instrumentales de fs. 15 se
desprende que M P es hija del hoy
acusado R F P. y de las de fs.16 que R A
es hija de I M A, quien a la fecha de los
hechos era pareja del procesado y
convivían todos formando un núcleo
familiar. Dicha prueba instrumental
permite, además, afirmar que a la fecha
de los hechos ninguna de las dos menores
había alcanzado los trece años de edad,
situación esta de relevancia en lo
referido al encuadre típico, como luego
se verá.
La prueba testimonial e
instrumental antes reseñada permite, por
su concordancia con la confesión, dar
base suficiente como para arribar al
estado subjetivo de certidumbre en lo
que se refiere a la existencia de los dos
momentos en que el acusado ha llevado
a cabo las conductas que fueron motivo
de su acusación. No hay en autos
elemento de juicio alguno que permita
arrojar sombra de duda sobre ello. Por lo
tanto, puede afirmarse con la certeza que
exige una sentencia condenatoria que R
F P es autor responsable de haber
efectuado tocamientos en la zona vaginal
a la menor R A y de modo similar,
tocamientos en los pechos de su hija M
P.
Finalmente, R F P ha reconocido
el resto de la acusación referido a que
amenazó a su hija con matar a la madre si
contaba los hechos de los que había sido
156
Jurisprudencia de Mendoza
víctima. No sólo R F P lo ha reconocido
sino que también lo han dicho las
menores y las testigos cuyos testimonios
han sido incorporados. Dicha conducta
se encuentra también acreditada hasta la
certeza.
Segunda cuestión
Las partes han concordado en
que los hechos objeto del proceso y que
se han dado por acreditados más allá de
toda duda al tratar la primera cuestión,
resultan penalmente típicos y configuran
el delito de Abuso sexual agravado en el
caso de M P por ser ella descendiente del
acusado y en el de R A por ser ella una
menor de diez años que en forma previa
ya convivía con el procesado. Además,
han concordado en que el delito de
Coacciones en concurso real por el que
también viene acusado R F P no se ha
configurado puesto que las amenazas ya
forman parte del tipo del párrafo primero
del artículo 119 del Código Penal.
Al respecto debo señalar que
concuerdo con la primera de las
apreciaciones pero me veo obligado a
disentir con la segunda. Ello es así por
cuanto en lo que se refiere a las menores
se ha acreditado efectivamente que el
acusado les ha efectuado tocamientos de
claro contenido sexual. Ha invadido así
la esfera de reserva de las menores
atentando contra su integridad sexual y
por la edad de las mismas a la fecha de
los hechos, esto es, diez y doce años, la
sola intrusión en dicha esfera configura
ya el tipo del artículo 119 párrafo
primero de la ley penal. Además, la
relación que unía al procesado con cada
una de ellas lleva a que se configure la
agravante prevista en el párrafo 5° letras
b) y f) del artículo 119 de la ley penal de
fondo.
Respecto a los tocamientos en sí
se ha dicho: "Abusa sexualmente quien
realiza actos corporales de tocamiento o
acercamiento de carácter sexual, bajo
alguna de las modalidades a que se
refiere la figura" (D'Alessio, Andrés,
"Código Penal. Comentado y anotado",
Parte especial, edit. La Ley, Bs. As.,
2004, T° I, pág.160). Y también: "Abusa
deshonestamente de otra persona el que
usa el cuerpo de ella para actos de
significado objetivo impúdico. El autor
usa el cuerpo de la víctima cuando el
cuerpo de esta padece el acto del autor,.."
(Núñez Ricardo, "Derecho Penal
Argentino", edit. Bibliográfica Omeba,
Bs. As., 1964, T° IV, pág. 310).
En el caso de menores de 13
años, el actual tipo del artículo 119,
primer párrafo, solamente requiere la
existencia de los tocamientos para la
configuración del delito. No exige en
manera alguna que se produzcan los
mismos en un contexto de violencia,
amenazas o cualquiera de las otras
circunstancias que menciona el referido
primer párrafo como tipo objetivo
alternativo. Es decir, si la víctima es un
menor de trece años, aún mediando su
consentimiento el delito se configura. Así
lo entiende el ya citado D'Alessio
cuando afirma: "Se ha establecido un
tope de edad debajo del cual, cualquier
comportamiento de los descriptos
precedentemente, resulta típico, aún
cuando medie el consentimiento de la
víctima" (obra citada, pág.163). En otros
términos, no se requiere en el sub
examen ni violencia ni amenazas para
que se configure el tipo dada la edad de
Jurisprudencia de Mendoza
las víctimas.
Reitero entonces que en el sub
judicio R F P ha llevado a cabo la
conducta típica con R A y también con
M P. Hasta aquí mi coincidencia con el
alegato acusatorio.
Estimo además, en discordancia
con el doctor Guzzo, que el hecho
probado de las amenazas para que no se
contara lo sucedido configura otro tipo
penal que concurre realmente con el
abuso sexual. Por lo tanto y desde mi
punto de vista, incurre el Ministerio
Público en un error de análisis dogmático
puesto que el párrafo primero del artículo
119 del Código Penal contempla varios
modos comisivos del ataque a la
integridad sexual. En primer lugar
cuando se trata de menores de trece años.
En segundo lugar cuando medie
violencia, amenazas o cualquiera de las
otras circunstancias señaladas en ese
párrafo. La conjunción "o" después de la
referencia a los trece años, indica que la
ley distingue entre diversas situaciones.
Y no son complementarias sino
excluyentes. Vale decir, si de menores de
trece años se trata, su victimización
mediante abuso sexual se configura sin
necesidad de que concurran las otras
circunstancias que se mencionan, tal
como lo entiende el ya citado D'Alessio.
Y si por caso existen, como en el sub lite,
amenazas para que se deje de hacer algo,
ellas concurren en forma real con el
abuso sexual. Concurren en forma real
porque el anuncio de un mal inminente y
grave si no se actúa como pretende el
agente, configura
un hecho
independiente
de
las maniobras
abusivas. El tipo objetivo del 119 párrafo
primero se completa en el caso de
157
menores de trece años con la sola
existencia de los tocamientos
intencionales. Por lo tanto, toda otra
conducta, aún concomitante, si reúne
como en autos los elementos de otro tipo
penal, se genera un concurso real a la
letra del artículo 55 del Código Penal.
Por ello sostengo que esas
amenazas que se le efectuaron a la
menor M. P. para que no le dijera nada a
su madre, configuran el delito de
Coacciones según los términos del
artículo 149 bis segundo párrafo. Ello es
así por cuanto las amenazas de matar a la
madre constituyen el anuncio de un mal
inminente y grave. Además, el acusado se
encontraba en capacidad de producir ese
mal, dado su historial de violencia
familiar del que da buena cuenta el
expediente venido "ad effectum vivendi"
desde la justicia de familia, el que se ha
tenido a la vista. Debe añadirse a lo
dicho que ese mal anunciado tenía como
finalidad impedir que la menor hiciese
conocer a su progenitora o a terceros lo
sucedido. Es decir, pretendía de ella una
conducta omisiva en tanto no debía
anoticiar a nadie de lo ocurrido. El fin de
tal exigencia, es evidente, tiende a
mantener en secreto la odiosa conducta
del acusado, privando a la menor de
actuar de modo de preservarse de futuras
agresiones y de poder solicitar auxilio a
raíz de lo sucedido.
Por lo expuesto, discrepo con el
Ministerio Público y afirmo que los
hechos que se han dado por probados
configuran los delitos de Abuso sexual
cometido en dos ocasiones agravado en
una de ellas por ser la víctima hija del
autor y en la restante por tratarse la
víctima de una menor que tenía
158
Jurisprudencia de Mendoza
convivencia previa con él debido a que
integraban el mismo núcleo familiar; y
Coacciones, concurriendo todos en forma
real a los términos de los artículos 119,
primer párrafo, en función con el quinto
párrafo letras b) y f), 149 bis segundo
párrafo y 55 todos del Código Penal.
Tercera cuestión
En lo atinente a la pena a
imponer en el caso concreto, el
Ministerio Público ha solicitado la de
tres años y dos meses de prisión, luego de
hacer hincapié en las características de
personalidad del acusado a las que ha
otorgado el carácter de minorantes de su
culpabilidad. Con ello ha concordado,
como no podía ser de otra manera, el
letrado defensor.
Entiendo que en esto el análisis
del Ministerio Público tampoco resulta
ajustado a una correcta dogmática. Si
bien se mira, la escala penal para los
delitos cometidos por R F P parte de un
mínimo de tres años y alcanza a los
veinticuatro años de prisión como
máximo. Si esa es la escala de la que
debe extraerse la pena para el caso
concreto, no cabe duda alguna en cuanto
a que el órgano acusador ha solicitado
prácticamente el mínimo de la pena.
Entiendo que de ninguna manera los
parámetros
mensuradores de los
artículos 40 y 41, favorecen al procesado
al extremo de que esa sea la pena que
resulta ajustada a derecho. Esta
afirmación resulta válida si se advierte
que los rasgos de impulsividad y
psicopáticos que se señalan en el
informe de fs. 234, aún dándoles el valor
que les asigna el señor Fiscal de Cámara,
no impiden que R F P tenga la
comprensión clara de sus actos y del
valor de los mismos. Por lo tanto y en el
contexto de la conducta motivo de
condena, esas características no pueden
ser consideradas como suficientes para
la imposición de casi el mínimo de la
escala penal. Doy las razones de ello.
Ante todo, por el entorno en el
que se desarrollaron, las conductas del
acusado merecen mayor grado de
reproche porque las ha llevado a cabo
mientras se encontraba en una relación
de pareja estable a pesar de ciertos
inconvenientes en la vida de relación.
Sobre esto R F P ha
intentado
justificarse haciendo referencia a una
relación conflictiva pero evidentemente
aún existiendo, esos problemas no
pueden ni siquiera explicar una conducta
como la llevada a cabo. En rigor de
verdad, esa referencia en la confesión
del acusado a los problemas de pareja,
sólo tiene una intención de transferir al
entorno su propia responsabilidad. Y lo
propio ocurre con la referencia que hizo
a su poli adicción al alcohol y drogas ya
que de ningún modo puede aceptarse
como justificación de sus agresiones
sexuales a tales situaciones, sobre todo
porque no tuvieron lugar según lo
probado, bajo los efectos de ellas. En
otros términos, no se trata de un
individuo disminuido en sus aptitudes
físicas o psíquicas de un modo tal que no
le permitieran relacionarse o establecer
vínculos familiares normales. Si ello
fuese así, tales circunstancias de vida
podrían eventualmente considerarse
como bases de una disminución del juicio
de reproche. Pero no son por cierto las
del caso concreto. El informe psíquico
viene a demostrar que en rigor de verdad,
Jurisprudencia de Mendoza
R F P ha pretendido transferir al entorno
sus propias responsabilidades.
Amén de ello, el acusado es un
hombre joven puesto que tiene cuarenta
años de edad y sin embargo ya le han
sido impuestas dos condenas con
anterioridad. La primera a ocho años de
prisión en el año 1996 y la segunda a
siete meses de prisión en el año 2007.
Con lo que queda puesto de resalto la
poca predisposición para adaptarse a las
normas, sobre todo si se tiene en cuenta
que por la fecha de los hechos que
motivan la presente condena, ellos
tuvieron lugar en una fecha muy cercana
a la segunda de las condenas que ya le
han sido impuestas. Siendo ello así el
monto del reproche por las conductas
delictivas posteriores debe ser mayor.
Asimismo, las conductas de R F
P han determinado un grave daño a las
víctimas. No solamente por las secuelas
psíquicas que indudablemente quedan en
los menores víctimas de hechos de
agresión sexual, hecho éste que puede
considerarse incluido en la agravación de
la pena prevista en el párrafo quinto del
articulo 119, sino además porque a
consecuencia de esos hechos se han visto
nuevamente victimizadas con la
destrucción del núcleo familiar en el que
se estaban desarrollando. A lo que debe
sumarse la agravación de la situación
económica ya casi insostenible en que se
encontraban las menores.
En definitiva, R F P es hoy un
reincidente por segunda vez y no hay
duda alguna entonces de que el grado de
reproche que debe merecer a raíz de éste,
su tercer delito, debe ser mayor.
Nada de esto ha observado el
reclamo del Ministerio Público al
159
solicitar la pena de tres años y dos meses
de prisión. Tal conclusión a primera
vista debiera traer la consecuencia de la
imposición de una pena de mayor
entidad, seleccionada por el Tribunal en
base a los parámetros de los artículos 40
y 41 del Código Penal. Así lo he
entendido durante muchos años y en
diversas ocasiones, en mi desempeño en
esta Cuarta Cámara en lo Criminal he
optado por seleccionar una pena mayor
a la indicada por el acusador. Sin
embargo, nuevas meditaciones y la
evolución de los parámetros que rigen
los alcances del debido proceso legal, me
llevan hoy en el sub lite a descartar la
posibilidad de imponer de oficio una
pena mayor. Mi punto de partida, en rigor
de verdad, se encuentra en el ya añejo
fallo "Tarifeño" de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y en la capacidad de
rendimiento de sus postulados,
fundamentalmente aquel de que sin
acusación no puede haber condena. Y
también, en el fallo "Fermín Ramírez" de
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en todo lo atinente a los
alcances de la garantía de la
inviolabilidad de la defensa.
Por ello, adoptar aquí la solución
de exceder la pena solicitada por el
Ministerio Público, según pienso hoy,
traería como resultado poner en crisis la
garantía del debido proceso legal, con el
alcance que corresponde otorgarle, según
mi leal saber y entender, por violarse la
imparcialidad del Tribunal y el derecho
de defensa.. En otros términos, a pesar de
no concordar, como llevo dicho, con el
análisis que efectúa el órgano acusador y
por consiguiente con la pena que
propugna, la imparcialidad del juzgador
160
Jurisprudencia de Mendoza
y la inviolabilidad de la defensa me
exigen adoptar como límite máximo
aquella petición del Ministerio Público.
Al respecto, el principio de
imparcialidad del juzgador y la garantía
de la inviolabilidad de la defensa, de
rango constitucional y respecto a los
cuales la doctrina procesal y la
jurisprudencia han explicitado los
alcances con toda precisión, exigen que
respecto de la pena que se le imponga, el
acusado debe tener amplia libertad de
defenderse. Vale decir, en el sub lite R F
P y su defensor
han tomado
conocimiento de que la pretensión fiscal
de condena contiene el pedido de una
pena de tres años y dos meses de prisión.
Y esa es la sanción que han tenido
posibilidad de confrontar y respecto a la
que han podido contra argumentar. Lo
han hecho en la práctica, como ha
quedado constancia, considerando que es
la pena ajustada a derecho.
Así las cosas, cualquier otra
sanción penal de mayor entidad
implicaría una violación del derecho de
defensa en tanto y en cuanto esa pena
más grave habría sido impuesta en forma
sorpresiva y sin que en lo que a ella se
refiere la defensa haya podido
contradecirla o argumentar demostrando
su eventual
lesividad en el caso
concreto.
Por otra parte, sostengo que el
Tribunal tiene vedado en este caso
imponer una pena de mayor gravedad que
la solicitada por el Ministerio Público
por cuanto es el representante de la
sociedad quien ha afirmado encontrarse
conforme con aquella sanción de tres
años y dos meses de prisión. Una pena
mayor impuesta oficiosamente por el
Tribunal implicaría que éste suplanta al
titular de la pretensión requirente,
estableciendo una sanción que excede los
reclamos de quien es justamente el
órgano acusador. Entraría de ese modo en
crisis la imparcialidad del órgano
jurisdiccional que no sería ya un órgano
"impartial" y por ello equidistante de los
intereses de las partes, sino alguien con
un interés inclinado a obtener un
reproche mayor al que el Ministerio
Público ha estimado necesario y
conveniente.
No desconozco que el artículo
413 de la ley N° 6730 admite la
posibilidad de agravar la respuesta penal
por parte del Tribunal. Pero ya he dicho
antes de ahora que existen serias dudas
en la doctrina respecto a si esa norma
supera el estándar de constitucionalidad
desde el punto de vista de la
imparcialidad del Tribunal y desde la
óptica de la inviolabilidad del derecho de
defensa. Pero más allá de ello, dicha
norma no resulta de aplicación en el caso
concreto toda vez que ya en el
requerimiento de citación a juicio los
hechos objeto del proceso han sido
calificados en la forma en que se hace en
la presente sentencia. No hay en
definitiva una calificación distinta y más
gravosa, como prevé la norma para
volverse aplicable.
Volviendo al
nudo de la
cuestión, concluyo en que el Tribunal no
puede exceder la pena solicitada por el
órgano acusador y por consiguiente, a
pesar de mi disenso en el criterio de
evaluación, no resultando ilegítima la
pena requerida por el Ministerio
Público, en tanto y en cuanto ella se
encuentra dentro de los límites de la
Jurisprudencia de Mendoza
escala penal prevista para los delitos de
que se trata, aquella de tres años y dos
meses de prisión, es la que corresponde
imponer a R F P.
No desconozco, por cierto, que
alguna jurisprudencia abona la tesis de
que el Tribunal puede imponer penas
mayores a
las solicitadas por la
acusación. En tal sentido, la Sala
Segunda del Tribunal de Casación Penal
de la provincia de Buenos Aires, en la
causa N° 17.305 "J.J.G. y A.C.V. p/
Homicidio en ocasión de Robo", de fecha
4/9/2007, ha dicho que: "Este Tribunal en
pleno ha resuelto en causa N° 6467 que
la requisitoria fiscal no limita al juez en
la determinación del monto de la pena,
salvo en los casos legalmente previstos".
No comparto esa manera de entender la
cuestión y como contrapartida coincido
con los argumentos que desgranan Juan
Ignacio Bustos y Julio César Castro al
analizar dicho fallo en forma crítica,
recordando entre otros el fallo "Amodio"
(Revista de Derecho Procesal Penal, Año
2008 - I -, edit. Rubinzal-Culzoni,
págs.397 y siguientes). En particular
resulta trascendente extraer dos
referencias que allí hacen los autores. En
primer lugar en relación al sistema
acusatorio: "los requisitos aludidos y
siempre presentes son a) separación
entre el órgano investigador/acusador y
el órgano juzgador: b) sin acusación no
hay juicio o no hay condena; c) la
condena no puede ir más allá de la
acusación; d) la proposición y producción
de pruebas queda en manos de las partes
y e) la prohibición de la reformatio in
peius" (pág. 404). La segunda referencia:
"Es evidente que la imparcialidad
implica ajenidad a los intereses de las
161
partes, pero como una garantía, es decir,
como la seguridad que el individuo
sometido a proceso puede tener de que
el juez no está cerca del fiscal."
(pág.409).
Por otra parte, existe autorizada
doctrina y también jurisprudencia que
abona la tesis de que para salvaguardar
el debido proceso desde la óptica de la
imparcialidad del Tribunal y de la
inviolabilidad de la defensa, el órgano
jurisdiccional no puede exceder el límite
impuesto por quien tiene el ejercicio de
la pretensión requirente del Estado. En
tal sentido en el ya señalado fallo
"Amodio" de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, el voto minoritario
conformado por los de los doctores
Lorenzetti y Zaffaroni llega a la
conclusión que propugno (ver DJ 2007
-II, 1055 - La Ley 8/8/2007). Cabe acotar
que lo de minoritario del voto no le quita
ningún valor por cuanto la mayoría no
ingresó al análisis del tema rechazando
el recurso por motivos formales.
Comentando dicho fallo Julián
Horacio Langevin, haciendo hincapié en
la cuestión de la imparcialidad del juez
comienza recordando el refrán popular
que dice que "quien tiene al Juez como
fiscal, precisa a Dios como defensor". A
partir de allí expresa que cuando el
órgano jurisdiccional, mediante cualquier
actuación ex officio tercia
espontáneamente en el debate y ejercita
su potestad para imponer una pena más
gravosa que la pedida por la acusación,
con la misma calificación jurídica, sin
que previamente las partes hayan tenido
siquiera la oportunidad real de debatir
esa tercera opinión, se rompe con el
hieratismo que exige la imparcialidad
162
Jurisprudencia de Mendoza
(autor citado, "Los límites punitivos del
juzgador en el proceso penal", La Ley
2007 - D - pág.633).
Ello resulta cierto si se atiende a
que el principio acusatorio exige la
imparcialidad como base imprescindible
de un proceso en el cual el juez nunca
puede asumir funciones de parte ni
adoptar una posición que suplante la de
ellas. En el sistema acusatorio, el Estado
pone en manos de un órgano especial (el
acusador público o privado), distinto del
que resuelve la cuestión, el cometido de
excitar la jurisdicción en el más amplio
sentido de la palabra. Por lo tanto, si es
inadmisible que la imputación se genere
ex officio o, como se ha dicho a partir de
"Tarifeño", que se pueda llegar a
condenar sin acusación, debe
necesariamente concluirse que también
resulta vinculante el concreto pedido de
pena como
límite máximo dentro
del cual puede efectuarse la
individualización judicial de la pena. En
otros términos, la pena solicitada por el
órgano acusador no puede ser superada
por la
sentencia del órgano
jurisdiccional. Y la única vía alternativa
habrá de ser, en todo caso y
eventualmente, el análisis de la posible
nulidad del alegato acusatorio cuando las
características del mismo lo ameriten.
Lo dicho en el párrafo anterior
encuentra apoyatura en las afirmaciones
de Gelsi Bidart en "Juez y derecho.
Garantía y proceso (en torno al principio
de congruencia)", citado por Langevin en
su ya mencionada publicación. En el
mismo sentido, Víctor Corvalán afirma
que "la pena peticionada por el actor
penal es la que fue motivo de
contradicción de parte de la defensa, y
por lo tanto no es posible que el Tribunal
vaya más allá de lo pedido si se pretende
que no abandone su posición de tercero
imparcial, dado que de lo contrario no
sólo estaría asumiendo el papel de
acusador, sino que estaría supliéndolo,
sorprendiendo a la defensa con una pena
que nunca pudo estar en sus cálculos"
(autor citado, "Imposición de una
reclusión por tiempo indeterminado no
solicitada por el fiscal.", en Rev. de
Derecho Penal y Procesal Penal, N° 15,
edit. LexisNexis, nov. 2005, p. 1766). En
igual sentido José Arce ("¿Puede el
tribunal de juicio?.", J.A. 2001 - III pág.95).
Por otra parte y en lo atinente a
la inviolabilidad de la defensa, resulta
indiscutible que dicha garantía
constitucional exige que el procesado
tenga plena información respecto a la
acusación y que tenga posibilidad de
ejercer el contradictorio respecto a ella.
Si ello es así, es también indudable que
la pena conforma parte esencial de la
acusación. Cierto es que
durante
decenios este aspecto de la cuestión ha
sido descuidado, pero no es menos cierto
que hoy en día es este un aspecto que no
puede de ninguna manera soslayarse.
Así lo entiende Mendizábal Allende en
su voto concurrente ante el Tribunal
Constitucional Español, en el recurso de
amparo 3775/94, dictado el 10 de abril de
2000, recordado por el ya mentado
Langevin. Allí afirma que no puede
"menospreciarse el aspecto
existencialmente más importante de la
petición acusatoria, la cuantía de la
pena". Y agrega con acierto que la
calificación jurídica es cuestión
importante para los abogados y la
Jurisprudencia de Mendoza
jurisprudencia, pero accesoria para el
acusado. Por ello mismo es el núcleo
central, el meollo de la pretensión
punitiva como objeto del proceso penal e
involucra de manera
principal el
ejercicio del derecho de defensa.
Es que si del ejercicio del
derecho de defensa se trata, el
contradictorio del proceso penal es el
duelo entre el fiscal y el defensor que le
sirve al Juez para superar la duda. La
Corte Suprema ha tenido al respecto una
p o s t u r a p ersistente, señal a n d o
reiteradamente que no basta una defensa
meramente formal sino que resulta
imprescindible una defensa efectiva,
oportuna y real.
En relación a ello Langevin,
citando a Ramón Ríos, entiende que "lo
que no pudo ser materia de
contradictorio, aquello que sobrevino
intempestiva y sorpresivamente sin estar
en el marco del enfrentamiento dialéctico
de las partes, no puede ser materia de la
decisión jurisdiccional, pues lesionaría
las reglas de una discusión franca,
convergente y sin trampas". "La
violación del principio de igualdad de
armas se produce cuando la emboscada
procesal es realizada nada menos que
por el Tribunal, una vez que ha cesado el
contradictorio y la defensa no tiene
posibilidad alguna de contradecir o
probar al respecto" (autor citado, nota N°
30). Y concluye: "Sin garantías efectivas
no hay derechos, por más que se los
declaren o enuncien solemnemente para
luego desconocerlos en la realidad".
La justeza de las afirmaciones
previas se patentiza si se advierte que
sólo el hecho de conocer los argumentos
del órgano acusador (público o privado)
163
hace viable exponer ante el Juez los
argumentos propios, indicando todos los
elementos de juicio, de hecho y de
derecho que los fundamentan.
Para terminar, la doctora Ángela
Ledesma en su voto en la causa N° 4833
de la Sala III de la Cámara Nacional de
Casación Penal ha dicho: " la pena
solicitada por el fiscal es el límite el
órgano jurisdiccional para pronunciarse.
Es así que el Tribunal de juicio no puede
ir más allá de la pretensión requerida por
el órgano que tiene a su cargo la vindicta
pública".
Por todo lo expuesto, la pena que
corresponde imponer a P. S. es la de tres
años y dos meses de prisión.
Cuarta cuestión
Resultando condenatoria la
presente sentencia, estimo corresponde
imponer el pago de las costas del proceso
al encartado R F P, a tenor de lo
establecido en el art. 556 del Código
Procesal Penal (ley 6.730).
Existe una labor profesional
desarrollada por el Dr. Esteban Girone,
defensor del imputado R F P, la que debe
ser valuada por el Tribunal y satisfecha
por el beneficiario de la misma (art. 585
del C.P.P., Ley N° 3.641).
Con lo que quedaron redactados
los fundamentos de la Sentencia N°
2.449, cuya parte resolutiva obra a fs.
94.
RESUELVO
1º) Condenando a R F P, ya
filiado, a la pena de tres años y dos
meses de prisión, con costas y accesorios
legales, como autor responsable del
delito de Abuso Sexual agravado por la
164
Jurisprudencia de Mendoza
convivencia -2 hechos-; Abuso Sexual
agravado por el parentesco y coacciones
todos en concurso real (arts. 119 primer
y cuarto párrafo, letra f); 119 primer y
cuarto párrafo letra b); 149 bis 2° párrafo,
55, 12, 29 inc. 3° del Código Penal; 408,
409, 411, 415 y concordantes ley N°
6.730).
2°) Declarando reincidente por segunda
vez al condenado R F P (art. 50 del
Código Penal).
3°) Regulando......
4°) Cópiese, notifíquese, oportunamente
ejecútese, levántense los embargos y/o
inhibiciones ordenadas, ofíciese y
archívense los autos
Fdo. Dr.Jorge Coussirat.
Jurisprudencia de Mendoza
SINTESIS DE FALLOS
Suprema Corte de Justicia
ABOGADOS. Honorarios . Regulación
Revisión.
La determinación del monto
básico a los efectos regulatorios como
asimismo la propia asignación del
emolumento profesional, constituye
cuestión privativa de las instancias de
grado, por tratarse de materia donde la
atribución jurisdiccional es plena en el
sentido que los tribunales de las
instancias ordinarias resuelven tales
aspectos dentro de facultades propias y
excluyentes; en consecuencia, el margen
de discrecionalidad del juzgador en la
tarea de ponderar la base regulatoria
resulta insusceptible de revisión a través
de la vía extraordinaria, salvo
excepcionalmente, en casos en que
aquella apreciación fuera
manifiestamente arbitraria por contener
aberraciones en el proceso lógico,
contradicciones palmarias en la
motivación, o apartamiento injustificado
en la valoración de hechos y
circunstancias que necesariamente
debieron considerarse.
Suprema Corte de Justicia
Expte. nº 97.423 "Conalbi Raúl Matías
en j. 185.788/32.226 Bravin Hermanos
S.A. Empresa de Construcc. c/ S.A. Nieto
Carbo y Senetiner S.A.C.I.. p/ Ej. Hip. s/
Inc."
Mendoza, 6 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano-Llorente
L.S. : 421-041
ABUSO DE ARMAS. Dolo. Intención
165
Calificación legal . In dubio pro reo.
Tentativa de homicidio . Elemento
intencional.
El abuso de armas lleva por
regla, ínsita la intención indeterminada
de herir o de matar, la cual, en la duda,
no puede conducir a la calificación legal
más grave.
Al momento de encuadrar el
hecho en el delito de tentativa de
homicidio se debe tener la certeza de que
el autor del hecho tuvo la voluntad de
ocasionar la muerte de la persona; es
decir no resulta suficiente el dolo de
quitar la vida, el número de heridas
inflingidas, ni su ubicación ni la
idoneidad del arma empleada al efecto,
si no surgió claramente el propósito de
causar la muerte - elemento intencional
necesario .
Suprema Corte de Justicia
Expediente N° 98.541 "F. c/Diaz Castro,
Héctor Fabián y Chamorro Díaz, Carlos
Rubén por Homicidio en grado de
tentativa s/Casación.".
Mendoza, 31 de agosto de 2010
Sala Segunda
Böhm- Salvini-Llorente
L.S. 416 - 204
ACCION PENAL . Suspensión del
juicio a prueba. Requisitos.
Consentimiento fiscal.
El consentimiento del Fiscal es
condición necesaria e ineludible para
suspender el juicio a prueba, siendo su
oposición vinculante para el juez o
tribunal, lo que es preceptuado también
por el artículo 439 bis inc 1 Código
Procesal Penal, debiendo requerirse que
166
Jurisprudencia de Mendoza
el dictamen esté motivado para poder
ser objeto de censura en cuanto a su
legalidad y fundamentación.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 98.961 "Fiscal c/Lemos
Morales, Jonathan Daniel p/Robo simple
art. 164 C.P.." s/Casación."
Mendoza, 6 de julio de 2010
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Llorente
LS 415 - 149
APREMIO . Tribunal competente .
Domicilio del demandado.
Tratándose de la ejecución de un
crédito fiscal, cual es una multa de
tránsito, en los juicios de apremios es
competente el tribunal del domicilio del
demandado, de conformidad con lo
establecido por los arts. 114 Código
Fiscal y 148 bis ley de tránsito N° 6.082
mod. 6.871. Ello favorece el acceso a la
justicia del administrado, que es una
garantía constitucional, y resulta
políticamente incorrecto que el Estado
obligue al contribuyente que intenta
defenderse, a trasladarse a lugares muy
distantes; por esa razón, si en el lugar
donde el fisco tiene delegaciones, hay
tribunales, éstos son competentes, pues
se presume que es allí donde está el bien
o la actividad gravada, sometidos a
inspección o fiscalización. En
consecuencia, el juez más conveniente
para la ejecución fiscal es el que
corresponde al domicilio real del
ejecutado, pues favorece el acceso a la
justicia del contribuyente - derecho de
rango constitucional-, impide el traslado
a lugares distantes con la consiguiente
disminución de los costos de
comparencia y, en general, se promueve
una solución más rápida y económica de
la controversia
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.253 "Ministerio de Justicia
y Seguridad c/ Martinez Diego Manuel p/
Apremio s/ Competencia"
Mendoza, 11 de marzo de 2008
Sala Primera
Nanclares-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.A.230-122
CADUCIDAD DE INSTANCIA . Acto
útil. Notificación . Reiteración
La reiteración de una
notificación ordenada y efectuada, no
puede ser calificada como acto útil;
máxime si la misma estaba dirigida a
notificar al titular registral de un
inmueble en el carácter de demandada,
cuando ya se había presentado en autos.
La pretensión de la recurrente, de
computar el plazo de perención desde la
incorporación de las actuaciones de
notificación, resulta inadmisible, en
razón que y más allá de la necesidad del
acto, el mismo en nada impulsó al
procedimiento, el que requería un avance
efectivo hacia la próxima etapa
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.091"Benitez Griselda en su
carácter de administradora provisoria
de la sucesión Juan Esteban Benítez en j°
152.245/10.725 Benítez Juan Esteban
p/Pres. Adquisitiva s/ Inc."
Mendoza, 5 de octubre de 2010
Sala Primera
Jurisprudencia de Mendoza
Romano-Nanclares
L.S.418-183
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Suspensión del término. Carácter
excepcional.
En materia de caducidad, los
plazos se suspenden cuando el pleito se
hubiere paralizado por fuerza mayor o
cualquier otra causa independiente de la
voluntad de las partes, es decir cuando
éstas se encuentran en la imposibilidad
jurídica de formular peticiones en
procura de que el proceso prosiga hacia
la sentencia. La suspensión del curso de
la caducidad es excepcional, resultando
aplicable a los casos en que los litigantes
no pudieron urgir el proceso, lo que tiene
lugar cuando por circunstancias de
hecho, por disposición legal o por
convenio de las partes, existe
imposibilidad absoluta de realizar los
actos impulsorios requeridos por el
estado del proceso.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 98.531 "Olguin María de los
Angeles en j° 94.920/11.833 Olguín Luis
Roberto c/ Lafi Hanna Filomena p/
Ejecución típica (Cobro de alquileres) s/
Cas."
Mendoza, 18 de octubre de 2010
Sala Primera
Romano-Nanclares
L.S.419-107
CEMENTERIO PUBLICO . Culto a
los muertos . Impedimento.Daño moral
El culto a los muertos es un
hecho jurídicamente tutelado, los
167
parientes más próximos gozan del
derecho subjetivo de custodiar sus restos
y de perpetuar su memoria y, por lo tanto,
su vulneración da lugar a la reparación
del daño moral. Si la Municipalidad de la
Ciudad de Mendoza, con sus
desinteligencias internas, privó a los
actores de la legítima expectativa de
poder seguir custodiando los restos de su
padre, trasladando sus restos a otro
cementerio, luego de haber cancelado los
herederos la deuda que mantenían con
ella, debe reparar el daño causado.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 95.625 "Pajares Fernando y
otro en j. 84.548/11.339 Pajares
Fernando Elias y otro c/ Municipalidad
de la ciudad de Mendoza p/ Daños y
Perjuicios s/ Inc. Cas."
Mendoza. 11 de marzo de 2010
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci - Romano Nanclares
L.S.411-023
CESION DE CRÉDITOS.
Perfeccionamiento. Notificacion al
deudor . Ex banco de Mendoza S.A.
Ente de fondos residuales de la
provincia de Mendoza (E.F.O.R.) .
Instrumentación.
La cesión de créditos debe ser
notificada al deudor cedido para dar
seguridad al deudor respecto a la persona
a la cual debe realizarle el pago. No se
requiere la conformidad del deudor
cedido, quien, ni siquiera, podría
oponerse a la cesión. En el caso, la
cesión de créditos del ex Banco de
Mendoza S.A. a la Provincia de
168
Jurisprudencia de Mendoza
Mendoza, que son administrados y
ejecutados por el E.F.O.R., es un hecho
público y notorio conocimiento, de modo
que ninguna duda puede albergar en la
persona del deudor respecto a quién debe
efectuarle el pago de lo adeudado.
La instrumentación de la cesión
mediante escritura pública o a través de
Acta ante la Escribanía General de la
Provincia, es irrelevante para el deudor
cedido, para quien, sólo resulta esencial
contar con la necesaria certeza respecto
de quién es su nuevo acreedor a quien
debe efectuar los pagos .
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 95.599 "Ocaña Carlos Ernesto
en j: 39.745/109.710 Prov. de Mendoza
(Daabo) c/ Ocaña Carlos Ernesto p/
Cobro de pesos s/ Cas."
Mendoza, 5 de agosto de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.416-046
CONCURSO PREVENTIVO .
Acreedores del concurso . Verificación
de créditos .AFIP. Prueba . Carga.
Alcanza a todos los acreedores
la carga impuesta por el art. 32 ley
24.522, de entregar al síndico la
documentación justificativa de sus
créditos dentro del término legal, no
quedando excluida de tal regla la AFIP,
ya que el derecho de verificar deviene de
la existencia de una obligación. El acto
verificatorio no crea título sino que lo
reconoce. Tal exigencia surge de que el
resto de los acreedores concursales, no
pueden conocer los orígenes de las
pretensas acreencias fiscales, en cambio
el Fisco, sí las conoce y es por eso que
debe cumplir con el deber de declarar y
acreditar la causa.
Los incidentes de verificación y
de
revisión son procesos de
conocimiento con amplio debate y
prueba, en los que se debe demostrar o en
su caso desvirtuar la causa del crédito
que se insinúa. El incidentista tiene la
carga de probar el crédito que esgrime o
cuya revisión pretende. No basta con
presentar, a los efectos de la verificación,
determinaciones de oficio de una deuda
impositiva, sino que deben probarse las
razones concretas que sustentan las
acreencias, pues las prerrogativas legales
que algunos organismos tienen, tales
como la AFIP, no los relevan de una
adecuada justificación de la deuda,
exponiendo cuáles son sus fundamentos
y las pautas utilizadas para su
determinación. Lo contrario implicaría
eximir a dichos organismos de la
demostración de sus aserciones,
relevándolos de las cargas vigentes en la
materia, punto que no está legalmente
previsto y que implicaría una
inadmisible desigualdad frente a los
demás justiciables. La presunción de
autenticidad de la que gozan los
certificados de deuda emanados de
reparticiones oficiales debe entenderse
limitada al ámbito ejecutivo para el que
han sido previstos, sin que pueda
extenderlo al de procesos de
conocimiento pleno, como el de
verificación de créditos. En estos
procesos, es imperativo mencionar y
probar la causa de la obligación, y el
acreedor debe acreditar en forma
concreta y precisa la existencia y la
legitimidad de la acreencia que esgrime,
Jurisprudencia de Mendoza
por encima de la formalidad resultante de
la documentación mencionada.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 95.341 "AFIP-DGI en J°
10.881 AFIP en J° 46.305 Barroso Juan
Domingo p/ Conc. Prev. p/ Rec. Rev. s/
Inc. Cas."
Mendoza, 18 de marzo de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano-Böhm
L.S.411-088
C O N T R A T O DE TR A B A J O .
Despido.Injuria laboral .Valoración
La valoración de la injuria
constituye una facultad privativa de los
jueces de grado. El art. 242 LCT permite
a ambas partes la denuncia del contrato
de trabajo ante el incumplimiento del
otro sujeto de la relación, que configure
una
injuria impeditiva
de la
continuación del convenio. La
valoración de la injuria debe ser hecha
por los jueces en forma prudencial, ya
que no todo incumplimiento constituye
causa de denuncia del contrato.
Suprema Corte de Justicia
Expediente N° 97.555 "Noé Guillermo
Javier y ots. en j° 13.431 "Gallardo
Carlos V. c/Transporte Noé Sociedad de
Hecho y ot. p/Desp." /Inc.".
Mendoza, 28 de julio de 2010
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Bóhm
LS 415 - 178
CONTRATO
DE TRABAJO .
Despido indirecto . Indemnizaciones
169
legales Tope . Constitucionalidad .
Pautas.
La disminución o reducción de
hasta el 33% de la mejor remuneración
mensual normal y habitual computable es
u n a p a u t a j urisprud e n c i a l d e
determinación de la lesividad, a tener en
cuenta cuando el juzgador considera
inconstitucional el tope indemnizatorio,
a fin de que no se produzca la
pulverización
real del contenido
económico del crédito indemnizatorio
que es de naturaleza alimentaria.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 97.277 "Sesa
Internacional S.A. en j° 16.522 "Torrisi
José c/Sesa Internacional S.A. y C.T.I.
p/Desp. s/Inconstitucionalidad y
Casación.".
Mendoza, 13 de setiembre de 2010
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
LA 417 - 101
CONTRATO DE TRABAJO. Injuria
laboral . Despido . Recurso de
casación. Cuestión de hecho.Costas .
Imposición.Facultades
discrecionales.Recurso
extraordinario.Cuestiones fácticas.
Eximición . Causas . Fundamentos
La proporcionalidad entre la
injuria y el despido es una cuestión de
hecho y de evaluación probatoria,
actividad propia y discrecional de los
jueces de mérito. Ellos, a través de las
reglas de la sana crítica deciden per se si
una causal tiene la gravedad suficiente
para motivar un despido con justa causa,
170
Jurisprudencia de Mendoza
quedando fuera del control del tribunal
de los recursos extraordinarios. Esta
facultad reconoce como excepciones que
se produzca una apreciación arbitraria de
la prueba sometida a consideración.
Estas excepciones son: omisión de
prueba decisiva o valoración arbitraria de
una prueba incorporada legítimamente
al proceso.
La imposición de las costas en el
proceso dependen de la apreciación
discrecional del juzgador quien,
siguiendo un razonamiento lógico, puede,
valorando las circunstancias de la causa,
aplicar el criterio general (principio
chiovendano de la derrota) o bien la
excepción. Ahora bien, el ejercicio de los
poderes discrecionales no puede ser
revisado en la instancia extraordinaria a
base de la discrepancia sobre los hechos,
la conducta de las partes o sus
profesionales o la concurrencia de otro
tipo de circunstancias fácticas, salvo la
existencia de arbitrariedad manifiesta..
El hecho de la eximición de
costas en el proceso laboral obedece a
dos causas que señala expresamente la
ley de rito "haber litigado con razón
probable y buena fe". Al aplicar la regla
excepcional no basta la mención del
precepto legal que faculta al juez, es
necesario mínimamente dar las razones
por las cuales ha eximido de las costas al
vencido en el proceso. Ello, desde que la
condena en costas es constitutiva, nace
de la sentencia y naturalmente como
elemento derivado de la sentencia
requiere una correcta fundamentación.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 97.801 "Dimensión S.A.
en j°1163 López Oscar M. c/Dimensión
S.A. p/Despido s/Inconstitucionalidad.".
Mendoza,,16 de setiembre de 2010
Sala Segunda
Llorente- Salvini-Böhm
L.A. 417 - 177
COSTAS.Imposición . Solidaridad .
Facultades juez . Litisconsorcio .
Naturaleza de la obligación.
Honorarios . Abogados. Pluralidad de
partes . Intereses comunes.
Al imponer las costas, el juez no
tiene facultades para determinar la
solidaridad de una obligación que por ley
es simplemente mancomunada, pero si
puede imponer las costas en forma
solidaria, cualquiera sea la naturaleza de
la obligación principal, si las
circunstancias de la causa justifican
decidir en tal sentido.
En los casos de litisconsorcio,
las costas se distribuirán entre los
litisconsortes, salvo que por la naturaleza
de la obligación correspondiese la
condena solidaria. Cuando el interés que
cada uno de ellos representase en el
j u i c i o o f r e c i e re c o ns i d e r a b l e s
diferencias, podrá el juez distribuir las
costas en proporción a ese interés.
El silencio de la sentencia
respecto a la calificación de la deuda de
las costas no implica presumir la
solidaridad sino que, por el contrario,
supone que la deuda es mancomunada,
sea la obligación principal solidaria,
concurrente o mancomunada.
Corresponde aplicar la ratio legis
del art.13 de la Ley de Aranceles, cuando
distintos abogados defienden a
co-obligados que tienen intereses
comunes y no contrapuestos, las defensas
Jurisprudencia de Mendoza
son similares y se actúa "solidariamente"
en aras de un interés común. En cambio,
cuando no hay un interés común
defendido sino que los codemandados
tienen intereses encontrados entre sí, no
hay razón para la aplicación analógica de
la norma.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 97.439 "Pronko, Adriana
Noemí y otros en j° 11.649/127.600
Pronko Adriana Noemí c/ Gómez Beetz
Daniel Mauricio y otros s/ Ejec.
Honorarios s/ Inc. Cas."
Mendoza, 9 de abril de 2010
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.412-043
COSTAS . Imposición de costas al
abogado . Pluspetición inexcusable.
Si bien quien decide llevar el
caso a los estrados tribunalicios es el
cliente, sabido es que el encauce
jurídico, el conocimiento de los criterios
jurisprudenciales y la cuantificación de
los montos pretendidos constituyen una
típica tarea del operador del derecho. La
imposición de costas al abogado se funda
en criterios subjetivos de imputabilidad;
es decir, debe mediar culpa y esa culpa
puede surgir de los hechos mismos,
como sería la irrazonabilidad de los
montos demandados, fijados y
mantenidos por el propio profesional y
no por la parte que representa.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.619/96.621 " Leiva Rubén
171
Darío en j° 81.963/31.663 Leiva Rubén
D. c/ Montenegro Martinez Miguel Antel
p/ D. y P. s/ Inc."
Mendoza, 9 de agosto de 2010
Sala Primera
Nanclares - Romano
L.S.416-070
DAÑOS Y PERJUICIOS . Lesión a la
integridad física . Incapacidad
A los fines de resarcir los daños
a la integridad física lo que interesa no
es la minusvalía en sí misma, sino la
concreta proyección de las secuelas del
infortunio en la existencia dinámica del
damnificado, atendiendo a las
particularidades de cada caso. Por esta
razón corresponde rechazar la
indemnización por incapacidad
sobreviniente si no subsisten secuelas
físicas, aunque las haya habido a su
tiempo, pues una incapacidad parcial y
temporaria o transitoria no es la que se
resarce, de la cual sólo podría proceder
lucro cesante ya que los períodos de
inactividad se computan como tales pero
no como incapacidad sobreviniente si no
consolidan en secuela. Por todo ello, no
es irrazonable la sentencia que rechazó
el rubro indemnización por incapacidad
sobreviniente si el Tribunal fundó sus
conclusiones en las siguientes razones:
las lesiones fueron de tan escasa
importancia, que la actora no sólo no
necesitó ser internada en el hospital, sino
que ni siquiera se redactó historia clínica;
tampoco hay prueba que haya necesitado
de ulteriores medicamentos, ni
tratamientos de rehabilitación, ni se ha
acreditado que esas lesiones hayan tenido
repercusión en la vida laboral (desde que
172
Jurisprudencia de Mendoza
no se ha acreditado que haya dejado de
trabajar) ni en otras actividades
(deportivas, sociales, etc.).
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.371 "Corzo Manuel Antonio
en j° 150.524 Corzo Manuel A. c/
Genesoni Guillermo Santos y ot. p/ D. y
P. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 19 de abril de 2010
Sala Primera
Nanclares-Kemelmajer de CarlucciLlorente
L.S.412-145
DAÑOS Y PERJUICIOS. Prescripción
Cómputo del plazo . Conocimiento del
daño . Inmueble . Vicios . Ruina
En la responsabilidad
extracontractual el plazo de prescripción
comienza a computarse desde que el
damnificado tuvo conocimiento cierto del
daño. Aún cuando los hechos invocados
y probados acreditan que el actor conocía
que el inmueble tenía vicios, ello no
importa conocimiento cierto del daño si
no pudo saber que los mismos fueran de
tal magnitud, que llegaran a configurar
ruina
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 97.761 "Municipalidad de
Guaymallén en j: 110.866/34.214
Martínez Esteban c/ S.O.I.M.M. y ots. p/
Ordinario (D. y P.) s/ Inc. Cas."
Mendoza, 9 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.421-103
DEFENSA
DEL
CONSUMIDOR.
Organismo provincial . Competencia
concurrente . Contratos.
Interpretación.
La Dirección de Fiscalización,
Control y Defensa del Consumidor, es
competente para aplicar una multa a una
aseguradora. Si bien es cierto que la
materia específica de seguros es regulada
y supervisada por la Superintendencia de
Seguros de la Nación, la Provincia puede
ejercer sus facultades en forma
concurrente de conformidad con los arts.
41 y 42 Ley 24.240 (26.361). La
Provincia puede ejercer control
concurrente con la Nación sobre las
actividades que vulneren el derecho de
los consumidores. En consecuencia, es
improcedente el planteo de la actora,
respecto a la incompetencia de la
Provincia a ejercer el poder de policía
local en materia de consumidores pues es
indiscutible la potestad de contralor de la
autoridad administrativa.
Las leyes deben interpretarse
evaluando la totalidad de sus preceptos y
los propósitos finales que las informan,
de manera que armonicen con el
ordenamiento jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución
Nacional. La Ley de Defensa del
Consumidor establece distintas pautas en
relación a la interpretación de los
contratos de consumo a considerar, así se
ha dispuesto: a) es una ley de orden
público; b) las disposiciones de la ley se
integran con las normas generales y
especiales aplicables a las relaciones de
consumo, siendo la interpretación
siempre más favorable al consumidor; c)
se tienen por no convenidas: 1) Las
cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad
Jurisprudencia de Mendoza
por daños; 2) las cláusulas que importen
renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la
otra parte; 3) las cláusulas que contengan
cualquier precepto que imponga la
inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor (art.37, 24.240).
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 97.129 "Boston Cía. Arg. de
Seguros S.A. c/ Provincia de Mendoza s/
A.P.A.."
Mendoza, 31 de agosto de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.417-012
DEMANDA. . Rechazo "in limine"
El juez puede decretar el rechazo
in límine de una demanda, de un recurso
o de un incidente, en ejercicio de
atribuciones judiciales implícitas
enraizadas en los principios de autoridad,
eficacia, economía y celeridad procesal.
La posibilidad de desestimar ab inicio
una demanda o un incidente no viola el
derecho de acción ni representa una
vituperable valla al acceso a la justicia,
cuando la acción, el recurso o el
incidente resultan objetivamente
improponibles, a raiz de que -como
ocurre en autos- el sujeto recurrido no
reviste la calidad de parte en el proceso.
En tal caso, el demandante no tiene
derecho a que, fatalmente, se sustancie
todo un proceso que, desembocará en el
rechazo de la pretensión respectiva.. El
tribunal interviniente puede y debe
declarar una pretensión objetivamente
improponible aún después de haber
admitido inicialmente la demanda, ora
173
oficiosamente, ora a pedido de parte.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.083 "Protección Mutual de
Seguros de Transporte Público de
Pasajeros en j° 124.752/31.669 Pérez
Emilio c/ Megia Hugo p/ D. y P. s/ Inc."
Mendoza, 23 de abril de 2010
Sala Primera
Nanclares-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S.413-001
DOCENTES . Adicionales de
remuneración zona inhóspita.
Determinación . Recategorización.
El gobierno escolar tiene
facultades para clasificar los
establecimientos escolares por su
ubicación y características en categorías.
Resulta claro que la ubicación en una
zona calificada como inhóspita no es el
único elemento a considerar por la
autoridad administrativa a fin de asignar
o no determinada categoría al
establecimiento. Así se establece el
mecanismo que por ubicación se
considerará puntaje máximo equivalente
al 60% y por características el restante
40%, consideránd os e distintos
indicadores como: infraestructura de la
escuela, turno, planta funcional, servicios
públicos, cobertura
de servicio
educativo, desgranamiento escolar,
distancia al servicio hospitalario desde la
escuela, servicios del entorno, factores
climáticos. En la especie, la autoridad
administrativa ya consideró la ubicación
de la escuela en zona inhóspita, pero en
una proporción menor en consecuencia
174
Jurisprudencia de Mendoza
para acceder al cambio de categoría, se
debe probar que las características del
establecimiento avalan el mismo,
acreditando por ejemplo que desde la
anterior categorización se produjo un
deterioro ponderable en la
infraestructura, disminución de planta
funcional, etc.. Si nada de esto se ha
probado se impone el rechazo de la
pretensión.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 93.685 "García Liliana Nélida
y ots. c/ Dirección General de Escuelas
s/ A.P.A."
Mendoza, 18 de marzo de 2010
Sala Primera
Nanclares - Kemelmajer de Carlucci Romano
L.S.411-080
EJECUCIÓ N HI P O TECARIA.
Inmueble destinado a vivienda .
Aspectos constitucionales . Vivienda
digna . Tasas de interés . Revisión.
Leyes 7065, 7642 y 7684 . Apertura del
incidente de liquidación .
Procedimiento.
La legislación destinada a
proteger la vivienda de los deudores
hipotecarios de las crisis económicas, en
conjunción con el mandato constitucional
previsto en el art. 14 bis de la
Constitución Nacional, revelan que el
legislador optó por proteger en mayor
medida a los deudores hipotecarios
cuyos hogares estuviesen en riesgo de ser
ejecutados como consecuencia de la
crisis económica y tal decisión resulta
coherente con el art. 14 bis de la
Constitución, en cuanto contempla la
protección de la familia y el acceso a una
vivienda digna.
La ley 7684, que establece un
procedimiento especial para liquidar las
deudas garantizadas con derecho real de
hipoteca sobre la vivienda única y
familiar del deudor, permite la revisión
de los intereses pactados en la escritura
hipotecaria en un estadio posterior a la
sentencia, cuando resulten excesivos.
Si bien la ley 7684, a diferencia
de la ley 7642, no declara ser de orden
público, ni dispone su entrada en
vigencia al día siguiente de su
publicación en el boletín oficial, ante el
silencio del
legislador, entiendo
aplicable la regla generalmente aceptada
por la jurisprudencia de la Corte Federal
según la cual "las leyes sobre
procedimiento son de orden público y las
nuevas que se dicten pueden aplicarse a
las causas pendientes siempre que no
afecten la validez de los actos cumplidos.
En consecuencia el conflicto debe
resolverse conforme a las previsiones del
nuevo texto legal, lo que, dado la
inexistencia de subasta, lleva a seguir el
siguiente procedimiento: a) El juez dará
vista al Ministerio Fiscal a fin que
determine: I) Si el mutuo hipotecario,
base de la demanda, contiene cláusulas
de las previstas en los Arts. 37 y 38 de la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor,
que tengan incidencia en la resolución
del conflicto planteado en este caso. - II)
Si los intereses pactados, cualesquiera
fuera su naturaleza, corresponden a los
previstos en las normas de emergencia
para los casos de indexación de capital
pesificado. b) Inmediatamente, y sobre la
base de ese informe y de sus propias
constataciones, el juez decidirá si debe
Jurisprudencia de Mendoza
reducir los intereses pactados. Si el
capital fue indexado, los intereses a
aplicar no podrán exceder una tasa del
3% anual. Si no correspondiera la
indexación de capital, los intereses serán
reducidos a la tasa que paga el Banco de
la Nación Argentina. c) En esa misma
decisión, el Juez mandará practicar
liquidación de todo lo adeudado con los
intereses a la tasa por él determinada, a
través de la secretaría del tribunal. d) Esa
liquidación no podrá afectar el capital de
sentencia, salvo que se constate la
capitalización de los intereses. e)
Intertanto se sustancia el procedimiento
de liquidación de deuda, quedarán
suspendidos los trámites de ejecución de
sentencia. f) Una vez firme la
liquidación, el deudor podrá optar por
pagar la suma resultante en el plazo de
quince (15) días, o pedir el procedimiento
de mediación, a fin de convenir con el
acreedor alguna modalidad de pago del
total liquidado. g) El plazo máximo para
sustanciar el procedimiento de
mediación será de tres (3) meses,
contados a partir de la fecha en que el
expediente llegue al cuerpo de
mediadores. h) Si cumplido este
procedimiento el deudor no paga, o la
mediación no llega a una solución del
conflicto, inmediatamente, a pedido del
acreedor, se fijará nueva fecha para
subasta. Se estimará que todo el
procedimiento fijado por el nuevo art.
255 se ha agotado y, de allí en más, sin
dilaciones, regirá el resto del Código
Procesal Civil.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.315 "Abrego Luis Alberto en
j° 111.740/31.680 H.S.B.C.. Bank
175
Argentina S.A.. c/ Abrego Luis Alberto p/
Ejec. Hip. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 9 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano-Llorente
L.S.421-111
EMPLEADOS PUBLICOS. Adicional
por antigüedad. Intangibilidad de la
remuneración . Suspensión del pago .
Requisitos.
La intangibilidad de las
remuneraciones es una excepcionalidad
que el orden constitucional ha
establecido como garantía únicamente
para algunos funcionarios que la
Constitución establece, y que no es
extensible a los agentes públicos en
general, ello provocaría una situación de
privilegio sin base legal ni constitucional
en perjuicio de los demás empleados del
sector privado y público no estatal en
general que quedarían al margen del
mencionado privilegio.
El alcance de las disposiciones
relacionadas con el adicional por
antigüedad de los empleados públicos,
contenidas en las leyes de presupuesto
año 1.996 Ley 6.372; año 1.997 ley
6.454; año 1.998 Ley 6.554; año 1.999
Ley 6.656; año 2000 Ley 6.754; año
2.001 Ley 6.871; año 2.002 Ley 7.045;
año 2.003 Ley 7.091 y 7141; y sus
decretos conexos, que comprende a
todos los empleados de la administración
allí contemplados, no es
inconstitucional, y, más allá de su
criticable técnica legislativa " consistente en su inclusión en leyes generales
de presupuesto - , constituyó un ejercicio
regular de facultades constitucionales
176
Jurisprudencia de Mendoza
propias del poder Legislativo Provincial
que las dictó " art. 99 inc. 9 Const. Prov.
- y del Poder Ejecutivo que las promulgó
y aplicó.
La validez de una reducción
salarial a los empleados públicos, en el
marco de una emergencia económico
financiera, está sujeta al cumplimiento
de los siguientes requisitos: debe ser
declarada por ley formal y no por
decreto; debe ser provisoria y no debe
alterar el principio de igualdad, es decir,
debe evitar discriminaciones carentes de
fundamento suficiente. (Voto Dr.
Romano)
La reducción salarial aplicada a
los empleados públicos, consistente en la
suspensión del pago del adicional por
antigüedad durante un lapso de casi siete
años y en la deducción posterior de dos
de esos años en los cómputos realizados
para el cálculo de ese mismo adicional
repuesto a partir del año 2.003, no resulta
ilegal o confiscatoria si se establece por
ley, ha tenido carácter provisorio, ha
recaído sobre un aspecto accesorio de la
remuneración sin afectar su sustancia y
no ha tenido carácter retroactivo sino que
ha regido, en todos los casos, para el
futuro ( Voto Dr. Romano)
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 92.137 "Amaya, Jorge Luis y
ots. c/ Provincia de Mendoza s/ A.P.A."
Mendoza, 3 de marzo de 2010.
Sala Primera
Nanclares-Romano-Kemelmajer de
Carlucci
L.S.410-214.
EMPLEADOS
PUBLICOS
.
Sanciones administrativas. Control
judicial . Proporcionalidad de la
medida . Pautas.Derecho de defensa .
Oportunidad.Salarios caídos. Pago .
Excepcionalidad . Enfermeros. Ley
aplicable .
En principio, los jueces no
pueden controlar cualquier aspecto de la
sanción disciplinaria impuesta a los
agentes estatales, ya que la magnitud de
las sanciones disciplinarias está, en
principio, reservada al razonable criterio
de la autoridad administrativa, salvo
ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas.
La graduación de la sanción disciplinaria
debe realizarse mediante criterios de
proporcionalidad valorados en relación
con el caso concreto, resultando
razonable que la sanción se gradúe, entre
otras pautas, en función de: a) la
perturbación del servicio; b) la
reiteración de los hechos; c) la jerarquía
alcanzada y d) el posible abuso de
autoridad en el ejercicio del cargo.
El derecho de defensa del
administrado no se ve afectado si a pesar
de algún grado de desorden en las
actuaciones administrativas, aquel ha
gozado de plena posibilidad de ejercerlo
mediante el ofrecimiento de toda la
prueba que consideró apropiada para la
mejor defensa de su derecho. El
cuestionamiento acerca de la falta de
oportunidad de defensa no tiene asidero
porque no sólo ha expuesto todas sus
defensas sino que además no ha
acreditado la existencia de alguna
procedente que hubiera quedado excluida
en razón de alguna privación de
oportunidad procedimental. La falta de
defensa debe ser planteada explicitando
con precisión qué defensas no pudieron
Jurisprudencia de Mendoza
oponerse en razón del vicio. No cualquier
deficiencia que se pudiere detectar en la
instrucción sumaria, tiene fuerza
nulificatoria, ya que para que se lesione
el derecho de defensa se debe impedir el
derecho a ser oído, el de ofrecer pruebas
y el de interponer los recursos
procedentes, no incide el hecho de la
oportunidad del ejercicio, se valora la
posibilidad o no de ejercerlo.
Sostiene este Tribunal, que no
corresponde el pago de las tareas que no
han sido efectivamente desempeñadas
por lo que, en principio, no es viable el
pago de salarios caídos, salvo que exista
norma expresa que así lo establezca. Así
ocurre con el régimen general del empleo
público (arts. 51, 52 y 53 Dec.Ley
560/73), más no es aplicable en
regímenes especiales por lo que esta Sala
ha denegado su procedencia cuando se
trata de estatutos particulares que no
contienen normas expresas. En la especie
la relación se rige en principio por la Ley
de Carrera Médica -Ley 4.872- que no
contiene norma expresa que autorice el
pago de salarios caídos, y si bien la
misma prevé una remisión al Estatuto del
Empleado Público en su art. 73, tal
reenvío es insuficiente para avalar la
petición, atento a su excepcionalidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 91.673 "Méndez, Claudia A. c/
Gob. de la Provincia de Mendoza s/
A.P.A."
Mendoza, 8 de febrero de 2010
Sala Primera
Nanclares-Kemelmajer de CarlucciRomano
L.S.409-186
177
EMPLEADO PUBLICO MUNICIPAL
Personal temporario. Incorporación
planta permanente . Requisitos
La inserción en planta
permanente de personal contratado por
tiempo determinado, no se produce de
manera automática, ya que se requieren
actos de la Administración que
instrumenten los traspasos. El mero
transcurso del tiempo no convierte a una
relación laboral temporaria en estable, y
si bien tanto la ley 5892 como el Acta
Paritaria n°12/99 permitieron la
transferencia del personal contratado que
cumpliera ciertos recaudos a la planta
permanente, ello no se produce
automáticamente; para que sea viable las
comunas deben disponer los medios
idóneos a tal fin, entendiendo que la
instrumentación o ejecución implica,
entre otros recaudos: la identificación de
las personas en condiciones de acceder al
beneficio de la incorporación a la planta
permanente, la determinación de su grado
de revista, categoría, agrupamiento,
tramo, modalidad y asignación concreta
de las nuevas categorías previstas en el
Estatuto Municipal, de sus respectivos
sueldos, etc., como así también la
previsión presupuestaria para hacer frente
a las nuevas erogaciones que la medida
conlleva aparejada.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 95.181 "Carrizo Tejada,
Jorge Ramón c/Municipalidad
de
Capital s/A.P.A.".
Mendoza, 13 de setiembre de 2010
Sala Segunda
Salvini -Llorente-Böhm
L.A: 417 - 97.
178
Jurisprudencia de Mendoza
ESTIMACION DE HONORARIOS.
Costas .
El ejercicio regular de la facultad
contenida en el art. 21 del arancel
profesional, dentro de los límites allí
establecidos, no puede generar costas con
fundamento en el criterio objetivo de la
derrota, sea con la propia labor
profesional o por la de su contrario, salvo
los casos de gastos extraordinarios.
El incidente de estimación de
honorarios, no genera imposición de
costas, en tanto no puede hablarse
técnicamente de vencedor y vencido en
dicha reclamación, tal como acontece al
trabarse una acción, salvo los gastos que
origina la intervención de un tercero
llamado a aportar datos técnicos o los que
puedan
originarse en el trámite
(informes, notificaciones especiales, etc).
El art. 4 inc. b de la Ley 364l,
sólo resulta aplicable en relación a la
demanda y con referencia a las partes del
proceso, actor y demandado, para
determinar la proporción de vencedor y
vencido. La naturaleza del incidente de
estimación de honorarios impide su
aplicación analógica en estos casos.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.957 "Pizarro Teresa del
Carmen y ot. en j° 34.921/41.992 Pizarro
Teresa del Carmen c/ Mazal Carlos
Isaac y ots. p/ Reivindicación s/
Casación"
Mendoza, 9 de noviembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.420-041
EXCESIVO
RIGOR
RITUAL.
Concepto. Daños y perjuicios . Prueba
Denuncia policial . Valor probatorio
La doctrina del excesivo rigor
ritual manifiesto, de contornos
francamente atípicos y admisión
estrictamente excepcional, exige la
concurrencia de circunstancias
especialísimas, demostrativas, en cada
caso, en forma clara e indubitable, de
una aplicación extremadamente rigurosa
del esquema formal, cuya exageración
conduce a ocultar la verdad jurídica
objetiva, constituyendo a la postre, una
violación del derecho de defensa,
entendido éste en su más amplia
significación.
Los instrumentos públicos dan
plena fe de la existencia material de los
hechos que el oficial público anuncie
como cumplidos por él, o que han pasado
en su presencia. El funcionario policial
que suscribió la recepción de la denuncia,
hace plena fe de la recepción pero no del
hecho denunciado, el cual es
absolutamente ajeno a la constatación del
receptor de la noticia. Ello así, el acta
labrada por un funcionario policial que
no presenció el hecho, sino que se limita
a transcribir lo que las partes relatan, no
puede considerarse un instrumento
público que hace plena fe de su contenido
hasta tanto sea redargüido de falso, sino
que puede ser desvirtuada por otros
medios de prueba, suficientemente
idóneos y pertinentes. Si además, como
ocurre en autos, el acta adolece de serias
irregularidades, tales como que no fue
labrada en el lugar del accidente, sino
horas después en la sede de la comisaría,
sin firma de los intervinientes en el
accidente, no puede otorgársele un valor
de prueba absoluta fundando en ella el
Jurisprudencia de Mendoza
rechazo de la acción por daños y
perjuicios intentada, constituyendo ello
una arbitrariedad manifiesta
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 95.707 "Vargas Viviana Sandra
en j: 40.152/81.780 Vargas Sandra
Viviana c/ Arenas Cristian Gustavo y ots.
p/ D. y P. s/ Inc."
Mendoza, 12 de abril de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano - Llorente
L.S.412-052
FUERO LABORAL
Tribunal
colegiado . Sala unipersonal .Contrato
de trabajo . Relación laboral .
Presunción iuris tantum . Caracteres.
La ley 7062 modificatoria del
Código Procesal Laboral, establece como
regla la Sala Unipersonal para el
conocimiento de las causas enumeradas
en la ley, disponiendo como excepción a
esta regla que en el caso de causas
complejas que ameriten la actuación del
tribunal colegiado, el tribunal podrá así
disponerlo o bien podrá ser solicitado
por el actor o demandado, al momento de
interponer la demanda o bien al contestar,
debiéndose fundar en ambos casos la
resolución o la petición.
La sola prestación de servicios
basta para que la existencia del contrato
de trabajo se presuma, es decir que se
genera una presunción favorable al
trabajador - art. 23 L.C.T. -, esta
presunción es iuris tantum, en cuanto
admite que por las circunstancias, las
relaciones o causas que lo motiven, se
demuestre lo contrario.
Al momento de analizar la
179
existencia de un trabajo en relación de
dependencia se exigen como pautas
orientadoras: la existencia de una
prestación de servicios, la existencia de
una dirección y supervisión de los
servicios, la continuidad de su prestación,
su exclusividad. La exclusividad no es
un factor decisivo, pero unido al
concepto de subordinación jurídica y
dependencia económica de sus ingresos,
constituye el elemento que termina de
configurar la existencia de una relación
de trabajo y no una locación de servicios.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 97.331 "Sosa Walter y ots,
en j° 17.083 Sosa, Walter y ots
c/Vertiente Express y ots. p/Despido
s/Inconstitucionalidad y Casación.".
Mendoza, 16 de setiembre de 2010
Sala Segunda
Llorente-Salvni-Böhm
L.A: 417-198
HONORARIOS . Peritos . Límite .
Proporcionalidad.
En la regulación de honorarios
de peritos, y frente al supuesto de
concurrencia de los mismos, una
interpretación correcta lleva a concluir
que el límite establecido por el art. 505
del Código Civil, se aplica a toda la
labor pericial y no a cada perito
individualmente. La interpretación
contraria llevaría a desvirtuar el principio
de la proporcionalidad con el honorario
por patrocinio, cuando rige el art. 13 de
la ley 3.641.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.329 "Roitman Héctor
180
Jurisprudencia de Mendoza
Eduardo en j° 123.457/31.708 Vélez
Gustavo Fabián c/ Lerdón Balmaceda
Juan Martín p/ D. y P. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 5 de octubre de 2010
Sala Primera
Romano-Nanclares
L.S.418-206
adecuada para intentar la declaración de
nulidad de un acto jurídico, o para
discutir la naturaleza o calidad de un
bien, ni para obtener la inclusión del
mismo dentro de un patrimonio, mucho
menos por un trámite que puede
realizarse sin sustanciación ni traslado a
la contraria.
HONORARIOS. Regulación.
Diferimiento . Apelabilidad . Sucesión
Base regulatoria.
Es apelable toda regulación de
honorarios, sea principal o
complementaria, por tener su misma
naturaleza, en razón de los términos
amplios del art. 40 del Código Procesal
Civil. Procede igualmente la apelación
contenida en el art. 40 del Código
Procesal Civil para los casos en que se
difiere la regulación de honorarios. Es
criterio de esta Corte, que el trámite del
art. 40 C.P.C., permite la revisión por la
alzada de las "regulaciones" practicadas
por las instancias inferiores, se trate de
honorarios sobre el capital nominal, o
complementarios, sus actualizaciones,
reajustes, régimen de intereses, etc. y aún
en aquellos casos en los cuales se haya
diferido la regulación, adoptando siempre
un criterio amplio.
Debe revocarse la sentencia que
en el trámite de apelación de honorarios
(art. 40 del Código Procesal Civil)
incrementa la base regulatoria sin
sustanciación y sin la posibilidad de
discusión con la contraria, permitiendo el
ingreso al acervo hereditario de un
cuantioso bien, violando el derecho de
defensa de las herederas condenadas en
costas. Ello así, la vía prevista por el art.
40 del Código Procesal Civil no resulta
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.323 "Benvenuti Elsa y ots.
en j° 122.246/32.722 Torchia Alberto
José en j: 121.223 Martín José Alberto p/
Sucesión p/ Estimación de Honorarios s/
Inc. Cas"
Mendoza, 15 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.421-161
HONORARIOS DEL ABOGADO.
Regulación. Base regulatoria .
Filiación extramatrimonial . Petición
de herencia . Recursos extraordinarios
A los efectos regulatorios, la
acción de filiación, carece de contenido
patrimonial. Las acciones de petición de
herencia y colación, en cambio, sí tienen
ese contenido, pero su procedencia
depende de la procedencia de la acción
de filiación. De modo que si ésta es
rechazada, la regulación de honorarios
profesionales debe regirse por el art. 10
de la ley 3.641.
En materia de honorarios
profesionales, la determinación del
monto básico a los efectos regulatorios
como asimismo la propia asignación del
emolumento profesional, constituye
cuestión privativa de las instancias de
grado, por tratarse de materia donde la
Jurisprudencia de Mendoza
atribución jurisdiccional es plena en el
sentido que los tribunales de las
instancias ordinarias resuelven tales
aspectos dentro de facultades propias y
excluyentes; en consecuencia, el margen
de discrecionalidad del juzgador en las
tarea de ponderar la base regulatoria
resulta insusceptible de revisión a través
de la vía extraordinaria, salvo
excepcionalmente, en casos en que
aquella apreciación fuera
manifiestamente arbitraria por contener
aberraciones en el proceso lógico,
contradicciones palmarias en la
motivación, o apartamiento injustificado
en la valoración de hechos y
circunstancias que necesariamente
debieron considerarse.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 97.839 "F.M.A. en j°
117.248/31.534 "M.B.. c/A.M.D.de F. R.
p/ Filiación s/ Inc. Cas."
Mendoza, 16 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Böhm- Llorente
L.S.421-189
IMPUESTOS . Actividad económica .
Determinación . Hecho imponible .
Principio de la realidad económica
E n c u a d r a r
c o mo
comercializadora, a los fines de la
determinación tributaria de su actividad,
a una empresa que se dedica a la
elaboración de yerba mate compuesta y
aromatizada, conlleva un
desconocimiento absoluto del principio
de la realidad económica en pos de
determinar el hecho imponible, por lo
que debe declararse la nulidad del acto
181
administrativo por vicios graves al
encontrarse en discordancia con la
situación de hecho, disponiendo una
medida inadecuada, respecto de la
determinación tributaria efectuada por el
D e pa r t a m e n t o d e A c t i v i d a d e s
Económicas de la Dirección General de
Rentas en relación al impuesto a los
ingresos brutos.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 94.739 "Cordeiro y Cia. S.R.L.
c/ Gbno. Prov. Mza. s/ A.P.A.."
Mendoza, 6 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.421-045
IMPUESTOS.Determinación de oficio
Impugnación. Procedimiento.
Para el cuestionamiento de una
determinación impositiva, la ley ha
previsto de manera específica, un
procedimiento y un órgano de decisión Ley 11.683 - y la posibilidad de apelar
ante Tribunales del Poder Judicial de la
Nación, sin que la sola referencia al
artículo 33 de la ley 24.522, autorice a
reemplazar ese procedimiento de
impugnación, supliendo la inactividad de
los responsables en la forma y el plazo
establecido por la ley.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 78.709 "AFIP en j° Cía.
Financiera Luján Williams p/Cese
actividad reglada s/Inc. Verif. Tardía
s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 17 de diciembre de 2009
Sala II
182
Jurisprudencia de Mendoza
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.408 -121
IMPUTADO . Restricción de la
libertad . Apelabilidad .
Si bien la resolución contra la
cual se interpone recurso de casación, no
se encuentra taxativamente enumerada
en el art. 475 del Código Procesal Penal,
cabe equipararla a sentencia definitiva
por cuanto, al tratarse de un auto que
restringe la libertad, es susceptible de
provocar un perjuicio de imposible
reparación
ulterior. Ellos es así,
conforme lo ha establecido la Corte
Federal señalando que la decisión de
restringir la libertad de los imputados
antes del pronunciamiento final de la
causa es equiparable a sentencia
definitiva en razón de que podría
ocasionar un perjuicio imposible de
reparar - Fallos 307:359; 310:1835 entre
otros.
Suprema Corte de Justicia
Expediente N° 97.447 "F. c/García ,
Víctor y otros." s/Casación.".
Mendoza, 13 de agosto de 2010
Sala Segunda
Böhm-Nanclares-Romano
LS 416 - 117
INTERESES . Tasa aplicable .
Determinación. Etapa procesal.
Oportunidad
Tiene dicho esta Sala en
numerosos precedentes que no existe
cosa juzgada respecto a la tasa de
interés determinada en la sentencia, en
tanto y en cuanto su exceso o defecto
puede ser discutido en el momento de la
liquidación y pago. En consecuencia,
independientemente del acierto o error de
la resolución recurrida, la cuestión podrá
ser reeditada en esa oportunidad
procesal, mucho más adecuada,
indiscutiblemente, frente a las
permanentes vicisitudes de la economía
argentina, reconocidas en la cláusula de
apertura dejada siempre a salvo en los
plenarios de esta Corte. Siendo así, se
incumple uno de los recaudos previstos
en el art. 151 C.P.C., en tanto la cuestión
puede ser planteada nuevamente en este
mismo proceso, en consecuencia,
corresponde el rechazo del recurso
deducido con la aclaración que la tasa de
interés podrá ser discutida el momento
de la liquidación.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 95.807 "Scafi, Leonardo
Antonio
en j° 114.496 Fraguas
Francisco c/ Scafi Leonardo Antonio p/
Ejec. Camb. s/ Inc."
Mendoza. 3 de marzo de 2010
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-RomanoNanclares
L.S.410-202
JORNADA DE TRABAJO . Horas
extras . Caracteres
Para determinar si la eliminación
de las horas extras constituye o no un
ejercicio abusivo del ius variandi, es
necesario establecer si éstas pueden
incluirse como una modalidad esencial
del contrato de trabajo. El trabajo
realizado fuera de la jornada laboral debe
ser interpretado restrictivamente, no
Jurisprudencia de Mendoza
rigiendo la presunción prevista para la
jornada laboral, su no pago no constituye
una injuria laboral suficiente para
justificar el despido, no puede obligársele
al trabajador su cumplimiento y su
cumplimiento, existencia y habitualidad
debe ser probado por el actor. Por ello,
podemos afirmar que los horarios
extraordinarios, no obstante ser
habituales y normales, no pueden
considerarse como una modalidad
esencial del contrato de trabajo, menos
aún si tenemos en cuenta que los
lineamientos de la política laboral
tienden a extender las posibilidades de
trabajo al mayor número posible de
trabajadores, lo cual se hace más factible
si se otorga ese trabajo suplementario a
nuevos obreros.
183
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 97.559"Productos
alimenticios S.R.L. en j° 17.851 Silva,
Sofía A. c/Poductos Aimenticios
SR.L.p/Dspido s/Inconstitucionalidad.".
Mendoza, 14-9-2010
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
LA 417 - 132
las previstas en los art. 474 y ss. del
Código Procesal Penal. No se menciona
el recurso de reposición, ya su
interposición es posible durante el
tramite del proceso y resuelto por el Juez
de Flagrancia.
La celeridad del procedimiento
implementado por la ley 7692, es
incompatible
con las vías de
impugnación tradicionales (en el caso
recuso de apelación). En este sentido nos
inclinamos por la incompetencia de la
Cámara de Apelaciones en lo Criminal,
desde que los recursos habilitados en ese
procedimiento son los denominados
r ecursos ex tr ao rd in ar io s. Es ta
proposición no importa negar el derecho
al recurso, pues resultaría atentatorio de
los artículos 8.1 de la C.A.D.H. y
también el art. 14.5 del P.I.D.C.Y P. (art.
474 y concordantes sel Código Procesal
Penal).
El consentimiento del Ministerio
Público Fiscal es requisito ineludible y
con carácter vinculante para el Juez de
Flagrancia en los supuestos de la
suspensión del juicio a prueba - art. 439
bis, cuarto párrafo inc. 1° del Código
Procesal Penal.
JUICIO DE FLAGRANCIA -.Recurso
Régimen legal .Cámara de Apelaciones
en lo Criminal . Competencia . Recurso
de Apelación.Suspensión del juicio a
prueba . Requisitos . Consentimiento
del Ministerio Público Fiscal
La competencia de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal, en los juicios
de flagrancia, resulta limitada pues las
únicas vías de impugnación posibles son
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 98.483 "Fiscal c/ Orquera
Bracamonte, Franco Sebastián; Roldán
Carrera, Walter Jesús; Orquera
Bracamonte, Leonardo Ezequiel y Gatica
Dominguez, Luis Fernando p/Robo
agravado art. 167 bis s/Casación.".
Mendoza, 3 de agosto de 2010
Sala Segunda
Bóhm-Salvini-Llorente.
LS. 416 - 4
184
Jurisprudencia de Mendoza
MANDATO . Mandatario . Renuncia
Notificación cliente . Indefensión .
Nulidad . Improcedencia
En nuestra ley de rito, para que surta
efecto la renuncia al mandato, se requiere
su presentación en el expediente y la
notificación en el domicilio real del
mandante, trámite que tiene a su cargo el
mandatario renunciante. El no hacerlo
acarrea la intrascendencia de la renuncia,
por surtir efectos sólo a partir de la
notificación al cliente. En consecuencia,
al no haberse practicado la notificación,
el proceso continúa su marcha sin noticia
de la renuncia y todas las providencias se
notifican válidamente en el domicilio
l e ga l de l ma n d a t a r i o, si e n d o
improcedente formal y sustancialmente
una nulidad articulada con fundamento
en un supuesto estado de indefensión del
cliente.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 95.185 "Mammoli Angel en j°
98.960/ 31.769 Lima Osvaldo J. (h)
Mammoli Angel p/ Ord. s/ Inc. Cas."
Mendoza, 1 de setiembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.417-005
MANDATO.
Renuncia .
Procedimiento. Notificación cliente .
Caducidad de instancia . Acto útil .
Oponibilidad . Notificación
En nuestra ley de rito, para que
surta efecto la renuncia al mandato, se
requiere su presentación en el expediente
y la notificación en el domicilio real del
mandante, trámite que tiene a su cargo el
mandatario renunciante. El no hacerlo
acarrea la intrascendencia de la renuncia,
por surtir efectos sólo a partir de la
notificación al cliente. En consecuencia,
al no haberse practicado la notificación,
el proceso continúa su marcha sin noticia
de la renuncia y todas las providencias se
notifican válidamente en el domicilio
l e ga l del ma n d a t a r i o, si e n d o
improcedente formal y sustancialmente
una nulidad articulada con fundamento
en un supuesto estado de indefensión
del cliente.
El acto interruptivo, para ser
oponible a quien invoca la caducidad,
debe ser notificado por cédula sólo si el
acto útil anterior al vencimiento del
término, se cumplió con una diferencia
mayor a tres meses. Cuando en la
tramitación de un expediente se realiza
un acto interruptivo después de haber
transcurrido tres meses contados desde
el último acto útil, su oponibilidad a la
contraparte, requiere de su notificación
por cédula - art. 68 inc. XIII C.P.C. - . El
acto útil cumplido dentro del plazo legal
pero con posterioridad a los tres meses
desde la última actuación útil impide la
caducidad si es notificado dentro del
plazo legalmente previsto. En cambio si
se notifica con posterioridad al
vencimiento, la parte contraria puede
denunciar la caducidad no consintiendo
el acto que hasta ese momento le era
inoponible.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n°98.117 "Consolidar A.R.T. S.A.
en j° 115.113/11.606 Consolidar A.R.T.
S.A. c/ Infante Sisterna Jorge Pablo p/
Cob. de Pesos s/ Inc. Cas."
Mendoza, 16 de diciembre de 2010
Sala Primera
Jurisprudencia de Mendoza
Romano-Nanclares
L.S.421-174
MATRIMONIO. Nulidad de
matrimonio. Impedimento de ligamen
Legitimados
activos. Efectos .
Cónyuge de mala fe
La ley faculta a los ascendientes
o descendientes a reclamar la nulidad de
un matrimonio, por impedimento de
ligamen, aún cuando uno de los cónyuges
haya fallecido, siempre y cuando tal
declaración de nulidad sea necesaria
para determinar el derecho de los
reclamantes. En autos, aún cuando las
actoras ya han sido declaradas herederas
en la sucesión de su padre, la nulidad del
matrimonio les permitiría heredar en su
totalidad, con
exclusión de la
demandada, los bienes propios de
titularidad del causante. Sin dicha
declaración de nulidad del matrimonio,
conforme lo dispuesto por el art. 3.570
Código Civil, la demandada tendría
derecho a la misma parte que cada uno de
los hijos sobre los bienes propios del
causante, por lo que se advierte, en forma
evidente, el interés jurídico de las
actoras.
Si el matrimonio ha sido
celebrado mediando buena fe de uno solo
de los cónyuges, el matrimonio producirá
hasta el día de la sentencia que declare la
nulidad, todos los efectos del matrimonio
válido, pero en este caso, únicamente
respecto del esposo de buena fe. Aunque
se trate de un supuesto de matrimonio
putativo, la excepción de los efectos
retroactivos de la declaración de
invalidez sólo alcanza al cónyuge de
buena fe y no al de mala fe. La ley es por
185
demás severa con quien ha actuado de
mala fe. El cónyuge de mala fe pierde el
derecho a exigir alimentos; debe reparar
los daños y perjuicios ocasionados al de
buena fe; si se trata de la mujer quien ha
actuado de mala fe, pierde el derecho a
seguir usando el apellido del marido. Por
ello, en el caso, siendo el reclamante la
cónyuge de mala fe, mal podría invocar a
su favor o solicitar la aplicación del art.
1.315 C.C.. En los casos de nulidad del
matrimonio, el texto a aplicarse es el art.
1.312 C.C., que expresamente remite a lo
dispuesto por los arts. 221, 222 y 223 del
C.C.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.415 "Bustamente Fanny
Haydee en j° 23.905/107.931 Dagata
Lorena E. y ot. c/ Fanny Haydee
Bustamante y/o Fanni Aidee Dolores
Bustamante p/ Ordinario s/ Inc. C.as."
Mendoza, 8 de noviembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.420-018
PACTO DE CUOTA LITIS . Nulidad
del convenio . Prueba .
Un pacto de cuota litis en el cual
las fechas y el porcentaje han sido
agregados con máquina de escribir y con
posterioridad a la impresión del texto
primitivo, en modo alguno cumple los
recaudos exigidos por el principio rector
de la buena fe, aún cuando la pericia
caligráfica determine que la firma
pertenece a
la actora. El llenado
posterior y con un mecanismo distinto al
del resto del documento, resta
credibilidad al mismo y sirve de apoyo a
186
Jurisprudencia de Mendoza
la declaración de invalidez.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.961 "Rosas Rubén Raúl en j:
148.398/31.646 Navea Mirta Susana c/
Rosas Rubén Raúl p/ Cobro de pesos s/
Inc."
Mendoza, 28 de octubre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.419-134
PRESCRIPCION. Responsabilidad
extracontractual. Cómputo del plazo .
En la
responsabilidad
extracontractual, el plazo de prescripción
comienza a computarse desde que el
damnificado tuvo conocimiento exacto
del daño. No se da ese conocimiento si,
aún cuando los hechos invocados y
probados acreditan que el actor conocía
que el inmueble tenía vicios, no sabía que
fueran de tal magnitud que llegaran a
configurar ruina.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 97.763 "Municipalidad de
Guaymallén en j: 110.014/34.148
Leguizamón Andrés c/ S.O.I.M.M y ots.
p/ Ordinario (D. y P.) s/ Inc. Cas."
Mendoza, 7 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.421-081 -103
PRESCRIPCION ADQUISITIVA .
Pruebas.
En un proceso de usucapión, rige
el principio de la prueba compuesta, que
posibilita que el fallo se funde en algo
más que prueba testimonial. Lo que debe
demostrarse es la iniciación y
continuidad de la posesión en distintos
años durante un periodo de tiempo; no
basta la demostración de un hecho
espaciado sucedido en algún momento,
sino de actos continuados a través de un
largo período, respecto de los cuales no
es fácil admitir que no se haya dejado
más rastro que el testimonio de unas
cuantas personas. En estos casos, la
investigación del Juez tiene una
considerable analogía con la actividad
del historiador, cuando trata de
reconstruir con los elementos a su
alcance un determinado período, y en
ambos casos, para lograr la verdad que se
busca, es más prudente confiar en los
documentos y en los monumentos que en
la tradición verbal, sin excluir esto
último; esto es lo que exige la ley.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 97.749 "Acosta Juan Carlos en
j° 113.612/24.015 Acosta Juan Carlos c/
La Sarita p/ Usucapión s/ Inc."
Mendoza, 16 de setiembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.417-170
PRESCRIPCION LIBERATORIA .
Suspensión . Int erpelación .
Declaración recepticia . Demanda .
Caducidad de instancia . Efectos .
La interpelación es una
declaración recepticia, entendiendo por
tal aquella que para producir sus efectos
debe haber llegado a la esfera propia del
destinatario. No hay razones para
Jurisprudencia de Mendoza
distinguir la interpelación constitutiva de
la mora de la interpelación a los efectos
de la suspensión del curso de la
prescripción. El acto es el mismo y en el
derecho argentino no existe norma
específica que permita sostener que en
un caso (la interpelación constitutiva de
la mora) se exige esa recepción y, en
cambio en el otro (la interpelación
suspensiva del curso de la prescripción)
basta la emisión. La pretensión del
recurrente que la notificación de la
primera demanda suspendió el curso de
la prescripción implica una consecuencia
ilógica, cual es que la demanda tenga
doble efecto en el curso de la
prescripción (suspensión e interrupción);
por lo demás, a través de esa anomalía al
acreedor escaparía a los claros términos
del art. 3.987 Código Civil, que borra los
efectos extintivos de la demanda si el
proceso concluye por caducidad de
instancia.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.791 "Bco. Central de la
República Argentina en j. 84.198/31.847
Bco. Central de la Rep. Arg. c/ Tamiazzo
Milton p/ Cobro de pesos s/ Inc. "
Mendoza, 18 de marzo de 2010
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-RomanoNanclares
L.S.411-096
PROCESO PENAL . Pruebas .
Ministerio Público Fiscal. Facultades
Prueba de ADN.
En los supuestos de inspección
corporal y mental previstos en el artículo
211 del Código Procesal Penal, el
187
legislador no ha dispuesto ninguna
limitación al Ministerio Público, en razón
de que puede incluso realizar sin
necesidad de requerirlos al Juez de
Garantías, los actos definitivos e
irreproducibles, con excepción del
allanamiento de morada - art. 342 del
Código Procesal Penal - con arreglo a las
disposiciones generales referidas a la
intervención de las partes - art. 320 y 321
Código Procesal Penal. Por lo tanto, si el
Fiscal de Instrucción puede practicar los
actos irreproducibles o definitivos
referidos, también puede realizar los
reproductibles y que no son definitivos,
como por ejemplo la extracción de
muestras de sangre para estudio de ADN.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 98.371 "F. c/G.V.H.D. por
Abuso sexual con acceso carnal en
concurso real con homicidio criminis
causa s/Casación.".
Mendoza, 3 de agosto de 2010
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
LS 416 - 8
PROCESO PENAL . Prueba . Pericia
psiquiátrica . Omisión . Efectos.
La omisión de practicar la pericia
dispuesta por el art. 97 del Código
Procesal Penal, no es causal de la nulidad
de la sentencia, toda vez que el
cumplimiento de esa diligencia no está
prescripta bajo esa sanción.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 98.405 "Fiscal c/Gómez
Villegas, Luis Víctor p/Robo calificado
por el uso de arma - art. 166 inc. 2 1°
188
Jurisprudencia de Mendoza
parte s/Casación.".
Mendoza, 18 de junio de 2010
Sala Segunda
Salvini-Böhm- Llorente
LS 415 - 26
PROCEDIMIENTO PENAL. Prueba
indirecta . Prueba indiciaria .
Valoración . Pautas . Eficacia
probatoria.
Esta Sala en forma reiterada ha
sostenido la posibilidad de que la
condena impuesta se base en la
composición de prueba indiciaria.
Actualmente está fuera de discusión tanto
desde la óptica de la doctrina como de la
jurisprudencia, la posibilidad de adquirir
certeza sobre la participación de quién se
encuentra sometido al proceso penal,
valiéndose de prueba indirecta, siempre
y cuando ésta cumpla con los recaudos
pertinentes y que la valoración se realice
en forma conjunta y no de manera aislada
y fragmentada.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 98.601 "Fiscal c/ Brizuela
Amaya, Ernesto Horacio por homicidio
con ocasión de robo en concurso ideal
con robo agravado por el uso de arma de
fuego apta para el disparo en concurso
real con robo agravado por el uso de
arma apta para el disparo s/Casación.".
Mendoza, 1 de setiembre de 2010
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
LS 416 - 236
PRUEBAS. Guantelete de parafina .
Resultados relativos. Valoración de
prueba. Libre convicción.
Inmediación. Nulidades relativas .
Planteamiento oportuno . Subsanación.
La prueba del guantelete de
parafina
o prueba de parafina o
dermotest que arroje resultados
negativos, no es motivo suficiente para
que el juzgador descarte
lisa y
llanamente la posibilidad de que el sujeto
imputado, sometido a esta prueba, haya
disparado el arma de fuego con la que se
cometió el hecho, ya que es una prueba
que proporciona resultados relativos; por
ello ha de ser considerada con otros
elementos probatorios legalmente
introducidos al debate.
El intercambio, fruto de la
inmediación y de la oralidad, confiere a
los
magistrados la libertad de
apreciación de la prueba a través de la
libre convicción en mérito a lo visto y lo
oído en el debate. El límite de esta
facultad radica precisamente en la
arbitrariedad..
El planteo recursivo debe ser
desestimado, desde que no existe como
pretende el recurrente un supuesto de
nulidad absoluta, sino que nos
encontramos ante un supuesto de nulidad
relativa y éstas se subsanan si no se
hacen valer en el tiempo oportuno, al
aceptar expresa o tácitamente los efectos
del acto (art. 176 Código Procesal Penal
Ley 1908). El consentimiento del acto
viciado hace desaparecer el vicio.
Suprema Corte de Justicia
Expediente N° 97.629 "Fiscal c/Zárate
Vázquez, S G. y Bueno Valpez, Martín D.
p/Robo Agravado." s/Casación.".
Mendoza, 17 de junio de 2010
Jurisprudencia de Mendoza
Sala Segunda
Böhm-Romano-Nanclares
LS 414 - 247
PRUEBA. Omisión. Valoración.
Método de supresión e inclusión
hipotética.
La omisión de prueba o de
aspectos o puntos decisivos de la misma,
debe tener
tal entidad, que su
consideración debió haber modificado
sustancialmente la conclusión arribada
por el Tribunal a-quo, lo que se verifica a
través del método de la supresión e
inclusión
hipotética
del medio
probatorio omitido.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 98.225 "Fiscal c/R. G. J.
L. p/Abuso sexual agravado y homicidio
agravado y F. c/Villalobos Guajardo
Olga Rosa p/Encubrimiento agravado."
s/Casación.".
Mendoza, 31 de agosto de 2010
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
LS 416 - 186
QUIEBRA . Sindicatos , Capacidad .
Un Sindicato declarado en
quiebra tiene su capacidad jurídica
acotada al ejercicio del derecho a
negociar colectivamente, el de participar,
el de huelga y el de adoptar demás
medidas legítimas de acción sindical
-art.5 ley 23.551-. Esta situación sólo le
permite a la entidad actuar en defensa de
los intereses sindicales y no por sus
propios intereses patrimoniales, cuya
disposición y administración queda en
189
manos del Síndico
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 87.913 "Sindicato de Obreros
y Empleados Municipales de Godoy Cruz
(SOEMGC) c/ Municipalidad de Godoy
Cruz s/ A.P.A."
Mendoza, 20 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S..421-228
QUIEBRA PEDIDA POR
ACREEDOR . Rechazo . Costas
Cuando la quiebra es solicitada
por el acreedor, y su petición es
rechazada por incumplimiento de los
requisitos establecidos en el art. 83 Ley
de Concursos y Quiebras., pues no ha
acreditado el estado de cesación de pagos
del deudor, el problema de las costas
debe ser resuelto a la luz de las normas
procesales locales aplicables por
remisión del art. 278 Ley de Concursos y
Quiebras. Ello así, el art. 36 del Código
Procesal Civil, siguiendo el sistema
chiovendano, determina como principio
general en el inciso primero que las
costas las debe oblar el perdedor, en la
medida en que prospere la pretensión de
la contraria. En consecuencia, el acreedor
que solicita la quiebra del deudor, cuya
petición no prospera por no haberse
acreditado el estado de cesación de pago
del deudor, debe cargar con las costas.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.399 "Bco. de San Juan S.A.
en j° 24.587/31.928 Llaver Eduardo
Félix y ot. p/ Quiebra sol. por acreedor s/
Inc."
190
Jurisprudencia de Mendoza
Mendoza, 5 de octubre de 2010
Sala Primera
Nanclares - Romano
L.S.418-197
REBELDIA . Efectos . Cesación.
Los efectos de la declaración de
rebeldía no cesan por la mera
comparencia del demandado rebelde a la
audiencia fijada para que absuelva
posiciones, toda vez que la intervención
que el demandado tuvo en ese acto, no
fue a los efectos de "comparecer" al
proceso, sino solamente de absolver
posiciones. La comparencia implica el
apersonarse en las actuaciones, hacerse
parte y constituir domicilio legal,
circunstancias estas, que ocurren recién
al momento de deducir recurso de
apelación. Hasta ese momento el
demandado siguió en rebeldía, con los
efectos establecidos en los arts. 75 y 76
del C.P.C., ello así, una vez notificada la
rebeldía en el domicilio real del
d e ma n d a d o , t o d a s l a s d e má s
providencias, a
excepción de la
sentencia, debían notificarse en la forma
del art. 66 C.P.C., en forma ficta. Esto es
lo que ocurrió en autos, por lo que la
pretensión del recurrente referida a que
debieron notificarse por cédula en los
estrados del Tribunal a partir de la
absolución de posiciones, no tiene
sustento en las disposiciones normativas
específicas del instituto de la rebeldía,
por lo que los actos cumplidos han sido
totalmente válidos.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 95.541 "Riveros Videla Diego
César en j° 31.674/111.008 Pereyra
Máximo c/ Riveros Videla Diego p/ D.y
P. s/ Inc."
Mendoza, 23 de diciembre de 2010
Sala Primera
Romano-Nanclares
L.S.422-020
RECURSO DE CASACION . Prueba
Apreciación.Robo seguido de muerte .
Carácter accidental . Naturaleza.
Es un consabido principio de la
materia casatoria, que no se puede rebatir
en esta instancia extraordinaria, el mérito
convictivo atribuido a esos medios
probatorios en el Tribunal de Juicio. La
mayor o menor fuerza convictiva que se
asigne a las pruebas, hace a la esencia de
la función del sentenciante, quien munido
de las ventajas de la inmediación,
favorecido por las virtudes del
contradictorio, y guiado por el principio
procesal de la libertad probatoria, con los
límites de la lógica, la psicología y la
experiencia común, puede decidir ese
valor soberanamente.
La figura del art. 165 Código
Penal comprende los casos en que la
muerte es un resultado incidental del
robo, no querida ni propuesta, aunque
pudiera ser previsible, es realmente un
"accidente" culpable relacionado
inmediatamente con el robo.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 98.205 "F. c/Valdez, José
Alfredo; Martínez, Darío Rubén y otros
por Daño simple." s/Casación.".Mendoza, 3 de agosto de 2010
Sala Segunda
Böhm - Salvini - Llorente LS 415 - 246
Jurisprudencia de Mendoza
RECURSO DE CASACIÓN . Prueba
Valoración . Testimonio .
Inmediación.Sistema de la sana crítica
racional.Requerimiento fiscal .
Acusación. Ampliación . Hecho nuevo.
Agravante. Abandono de personas .
Características. Victima . Desamparo.
Peligro para su vida o salud
Es posible revisar por vía de
casación las declaraciones consignadas
en las actas de debate y en los
fundamentos de la sentencia, pero
siempre con la limitación que impone la
inmediatez y la oralidad. De modo que
los agravios que cuestionan que un
testigo haya tenido miedo al declarar en
el debate no puede prosperar, porque
hace referencia a circunstancias que se
observaron y apreciaron en el testigo
durante la audiencia, es decir, cuestiones
que solo son producto de la inmediación
y percepción del juez en el debate oral.
En el sistema de la sana crítica
racional, el juzgador no tiene que
considerar todas las pruebas rendidas en
el proceso, sino las que meritúa como
decisivas e incorporadas al debate para
fundar suficientemente su decisión, de lo
contrario, se privaría al Juez de la
libertad para seleccionar el material
probatorio decisivo, apreciarlo y formar
su convicción acerca de su contenido,
facultad que le otorga el sistema de la
sana crítica racional: reglas de lógica, las
máximas de la experiencia, la psicología
y el sentido común que se refleja en el
acto decisorio final y que permiten al
juzgador fundarse en observaciones
propias, psicológicas y sociológicas
confirmables.
El artículo 391 del Código
191
Procesal Penal, ley n° 6730, contempla la
ampliación del requerimiento fiscal si de
la investigación o del debate resultare la
continuidad del delito atribuido o una
circunstancia agravante no mencionada
en el requerimiento fiscal; es decir, la
ampliación de la acusación originaria
puede ser objeto de un hecho nuevo que
no la haya contenido, pero no diverso al
que motiva el juicio, entonces su
procedencia está sujeta a la existencia de:
1°) un hecho nuevo que esté unido por el
vínculo de la continuación al hecho
imputado en la acusación básica; 2°)
circunstancia agravante de la calificación
- elementos nuevos de carácter objetivo
o subjetivo.
El abandono de personas previsto
en el artículo 106 del Código Penal,
supone la acción de exponer a una
persona por desamparo - por cualquier
medio - de modo que la víctima no pueda
tener acceso al auxilio que necesita. Esta
víctima puede ser cualquier persona
incapaz de cuidar por si misma de su vida
y que por si sola le resulta imposible
evitar las amenazas que se produzcan a
su vida o su salud; esta incapacidad
puede ser transitoria o permanente.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 98.353 "Fiscal c/D. C. A.
J. p/Abuso sexual seguido de muerte y PA. y P.W. p/Priv. Ileg. Libertad Agrav.
con Violación en Conc. Real."
s/Casación.".Mendoza, 8 de junio de 2010
Sala Segunda
Böhm-Salvini-Llorente
LS 414 - 167
192
Jurisprudencia de Mendoza
RECURSO DIRECTO . Queja por
apelación denegada . Plazo . Debido
proceso.Obligación tributaria.
Principi o "sol ve et repete".
Excepciones-derecho de defensa.
El artículo 105 del Código
Procesal Laboral establece que el
recurrente puede acudir directamente
ante la Cámara si la autoridad
administrativa no otorgara el recurso; la
disposición expresa lo mismo que art. 50
de la ley 4974, aunque difieren en el
plazo de interposición, debiendo estarse
al plazo mayor atento al principio de "in
dubio pro administrado". Es decir que,
admitido el recurso directo, al considerar
mal denegado el recurso de apelación se
abre la instancia para resolver sobre éste
último - art. 51 ley cit..
El principio de la falta de pago
previo - solve et repete -, de la obligación
tributaria vencida, tiene dos excepciones:
1) supuestos de montos excepcionales
esto es, aquellos casos en que el cuantum
del tributo viene a resultar un verdadero
obstáculo para acceder a la jurisdicción,
2) cuando se impugna la legitimidad
misma de la existencia del tributo en
cuento en tal caso, constituye objeto del
proceso el propio tributo.
Podemos afirmar que no es de
por sí contrario a los derechos de
igualdad y defensa en juicio, el hecho de
exigir como requisito de viabilidad del
recurso de apelación en cuestión el pago
previo de la multa impuesta; además
puede válidamente apartarse el
sentenciante del principio solve et repete
y atenuar el rigorismo en los supuestos de
excepción que involucren situaciones
patrimoniales concretas del obligado, a
fin de evitar que el pago se traduzca en
un real menoscabo a las garantías
constitucionales , teniendo en cuenta el
importe exigido, y por otra parte la
situación patrimonial de la empresa.
Para establecer si una suma
resulta excesiva y compromete
patrimonialmente a la empresa de forma
tal que cumplir con la multa tributaria
implica la vulneración del derecho de
defensa, ésta debe resultar exorbitante,
observándose en función de las
cualidades del sujeto que está obligado al
pago, como ser si es persona física o
jurídica, capacidad económica o
financiera, rentabilidad de la empresa,
cantidad de empleados, etc. Es decir debe
demostrarse que la suma es desmedida y
compromete realmente el giro comercial
de la empresa o actividad económica
desarrollada, y por ello puede verse
afectado el derecho de defensa ante la
imposibilidad de cumplir con la misma
sin que comprometa su situación
patrimonial.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 97.775 : "Gobierno de la
Provincia en j° 18.533 "Products Service
S.A. c/Subsecretaría de Trabajo y
Seguridad Social de la Provincia
p/Apelación s/Inc.-Cas.".
Mendoza, 30 de setiembre de 2010
Sala Segunda
Llorente-Salvni-Böhm
LA 418-65
RECURSO EXTRAORDINARIO .
Inconstitucionalidad . Casación. Carga
de la prueba.
Los aspectos relacionados con la
carga probatoria, son ajenos al ámbito
Jurisprudencia de Mendoza
del recurso de inconstitucionalidad; por
el contrario, cuando el planteo
impugnaticio se dirige al cuestionamiento
de la imposición de la carga de la prueba
dispuesta por el a - quo, la vía recursiva
pertinente es la casatoria por cuanto
involucra una cuestión
normativa
extraña
al
recurso
de
inconstitucionalidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 99.069 "Barison Sebastián
Raúl en j: 167.195/41.371 Quiroga
Benito c/ Barison Sebastián Raúl y ot. p/
Transf. de Automotor s/ Inc."
Mendoza, 16 de diciembre de3 2010
Sala Primera
Nanclares - Romano
L.S.421-186
RECURSO EXTRAORDINARIO DE
INCONSTITUCIONALIDAD (local) .
Fundamentación del recurso .
Consentimiento .
De conformidad con lo
establecido por el art. 153 Código
Procesal Civil, como presupuesto formal
para la admisión de la vía extraordinaria
es menester que el recurrente no haya
consentido un pronunciamiento contrario
a la garantía invocada como fundamento
de la queja. Tal exigencia resulta de
cumplimiento ineludible atento a la
naturaleza de la vía excepcional y lo
dispuesto por los arts. 147 y 150 Código
Procesal Civil
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 95.973 "Rosales Nancy en j:
11.232/168.107 Martín Berta Lidia c/
193
Rosales Nancy Liliana p/ D. y P. s/ Inc."
Mendoza, 23 de abril de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano-Kemelmajer de
Carlucci
L.S.412-197
R E C U R S O
D E
INCONSTITUCIONALIDAD.
Fundamentos. Discrepancia valorativa
Deben distinguirse los supuestos
de discrepancia valorativa de aquellas
causales de inconstitucionalidad
definidas como omisión de prueba
decisiva o valoración arbitraria de la
misma. La simple discrepancia
valorativa no alcanza para sustentar un
recurso extraordinario de
inconstitucionalidad. El juez es soberano
para decidir y definir cuáles elementos de
juicio apoyan la decisión, según el
principio de la sana crítica racional y el
juego de las libres convicciones. Sólo le
está vedado apoyarse en las íntimas
convicciones. Valoración arbitraria
significa evaluar la prueba con
ilogicidad, en contra de la experiencia o
del sentido común. Arbitrariedad es
absurdidad, contraria a la razón,
desprovisto de elementos objetivos y
apoyados sólo en la voluntad de los
jueces.
El recurso incumple en absoluto
las reglas básicas de técnica recursiva,
cuando, desde el punto de vista
estrictamente formal, se verifica que las
alegaciones no constituyen una crítica
razonada de la sentencia, con desarrollo
expreso de los motivos de impugnación
contra la totalidad de los elementos de
igual rango que sustentan el decisorio
194
Jurisprudencia de Mendoza
recurrido. Por lo mismo, la ausencia de
impugnación de las conclusiones
principales del acto sentencial o de sus
fundamentos autónomos con eficacia
decisoria, obsta a la procedencia de la vía
excepcional. Asimismo, dado el carácter
revisor del recurso extraordinario, no
pueden plantearse cuestiones de hecho o
de derecho que no hayan sido sometidas
a los jueces de grado, salvo que el vicio
denunciado surja exclusivamente de la
última sentencia que se recurre.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 95.615 "L.N.S. en j°
23.213/51.290 L.N.S. c/ J.S.. y ots. p/Ord.
s/ Ac. de Simulación s/ Inc."
Mendoza, 7 de octubre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.418-235
RECURSO DE REVISION. Sentencias
contra las que procede. Definitividad
La definitividad de la sentencia
exigida por el Código Procesal Civil, a
los efectos del planteamiento del recurso
de revisión, no se refiere sólo al
agotamiento de las instancias ordinarias,
sino también de las extraordinarias. De
manera tal que, si existen pendientes de
tramitación y resolución estos últimos:
inconstitucionalidad y casación, en
principio no corresponde la revisión, ya
qu e s i se ha deducido una
inconstitucionalidad y - en subsidio - la
revisión, no estamos ante una sentencia
firme y con autoridad de cosa juzgada en
el sentido estricto que contiene el código,
a lo que cabe agregar que el agravio
expresado en el remedio extraordinario
de la revisión implica la incursión en
una temática que es propia del recurso de
inconstitucionalidad.
Suprema Corte de Justicia
Expediente n° 95.299 : "Novoa Humberto
y ots. c/Guilardi Orlando y ots.
p/Despido" s/Inc.. Cas.Rev..".
Mendoza, 13 de setiembre de 2010
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.A 417 - 68
REGIMEN JURIDICO
Sometimiento voluntario . Efectos.
Acción de inconstitucionalidad.
Ordenanzas municipales .Tasas.
Telecomunicaciones. Medios de
comunicación. Municipalidad . Uso
espacio aéreo . Tasas . Improcedencia
Si bien se considera que el
sometimiento voluntario del interesado a
un régimen jurídico sin reserva expresa
impide su ulterior impugnación porque,
en principio, ese sometimiento importa
una renuncia del respectivo derecho que
se pretende ejercer, dicha fórmula no
puede ser aplicada indiscriminadamente
ya que el sometimiento debe ser
voluntario, realmente libre y no existe
voluntariedad si la persona se incorpora
al régimen en cumplimiento de una
obligación legal.
La falta de cuestionamiento de
una ordenanza municipal que impone el
pago de una gabela, dictada para
períodos anteriores al del pedido de
inconstitucionalidad, no impide su
ulterior impugnación. El tributo es una
obligación que se renueva anualmente y
que por ello puede impugnarse todos los
Jurisprudencia de Mendoza
años dentro del primer mes del año en
curso. La falta de objeción de normativas
anteriores de idéntico tenor por parte de
la actora no implica la renuncia para los
que rigen en el futuro. Ello así, debe
desestimarse la defensa articulada atento
que no resulta necesario cuestionar
disposiciones tarifarias anteriores para
viabilizar la inconstitucionalidad de
normas que son anuales y que se
renuevan periódicamente.
De conformidad con lo
establecido por el art. 39 Ley 19.798, los
municipios no pueden imponer
gravámenes al servicio público de
telecomunicaciones, debiendo aplicarse
el régimen que exime a las prestatarias de
los servicios de telecomunicaciones (de
cualquier tipo) del pago de cualquier
tributo, ello por cuanto, la empresa
privada, a diferencia de la estatal, puede
prevalerse de la exención prevista en la
norma, y que conforme a ello no está
obligada a pagar por el uso del suelo y el
espacio aéreo. A ello debe sumarse que el
argumento referido al uso de postes de
propiedad municipal no justifican la
gabela, ello no afecta la conclusión no
sólo porque el hecho imponible que prevé
la tasa cuestionada consiste en la
ocupación del espacio público municipal
y no el aprovechamiento de los postes de
propiedad municipal, sino también
porque la exención aplicable al caso es de
amplio espectro
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 92.459 "Supercanal S.A. c/
Municipalidad de Rivadavia s/ Acc. Inc."
Mendoza, 21 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
195
L.S.421-237
RESPONSABILIDAD CIVIL .
Médicos . Historia clinica . Valor
probatorio. Pruebas leviores .
Concepto. Prueba pericial. Valoración
La historia clínica es la relación
ordenada y detallada de todos los datos y
conocimientos, tanto anteriores,
personales y familiares, que sirve de base
para el juicio acabado de la enfermedad
actual. La confección de la historia
clínica tiene por fin llevar un registro del
diagnóstico y del
tratamiento que
permita constatar los aciertos o errores de
los médicos, por lo que significa una
valiosa fuente de información; además
documenta la comunicación entre el
profesional responsable del paciente y
todo otro profesional que contribuya a la
atención del mismo y proporciona datos
utilizables en la educación continua y la
investigación. Es necesario, que la
historia clínica goce de completividad,
sobre todo, tratándose de internaciones,
por lo que su confección deficiente y las
irregularidades, aunque no constituyen en
forma autónoma un supuesto de
responsabilidad, juegan en contra del
profesional ante la falta de toda otra
prueba.
La historia clínica debe ser lo
más completa posible pues es la fuente de
información que pone en situación de
igualdad a ambas partes en el proceso. Si
la historia clínica es llevada por el
servicio hospitalario, resulta claramente
invocable respecto al ente sanitario y al
jefe del servicio, siendo más dudosa su
aplicación contra el médico cirujano, no
siendo suficientes las constancias de
196
Jurisprudencia de Mendoza
enfermería, porque las omisiones de la
historia clínica son relevantes para
acreditar si existió o no culpa médica en
la detección tardía de la gangrena.
En materia de responsabilidad
civil de los médicos, la dificultad de la
prueba, a cargo del paciente, ha ido
edificando la teoría de las pruebas
leviores que constituyen una suerte de
excepción, pacíficamente admitida en el
plano jurisprudencial, al principio
probatorio según el cual sólo puede
reputarse acreditado un hecho cuando la
prueba colectada genere una absoluta
certeza moral en el espíritu del juez.
Siendo que la prueba pericial no es
prueba legal ni vinculante para el
magistrado, ya que está dotado de
amplias facultades para apreciarla con
los límites objetivos que le imponen las
reglas de la sana crítica; él puede
apartarse de las conclusiones del experto
si son equívocas poco fundadas, oscuras,
contradictorias. Entonces, para formar
convicción, el juez podrá requerir todo
tipo de explicaciones a los expertos ya
designados, ordenar la realización de
otro dictamen por nuevos peritos,
solicitar la opinión del Cuerpo Médico
Forense, a las cátedras de las facultades
de medicina con competencia en la
especialidad de que se trata, recurrir a
otras pruebas concluyentes incorporadas
a la causa, etc.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 95.925 "Triunfo Coop. de
Seguros Ltda. en j. 39.782/108.247 Ojeda
José E. y otro c/ Mañanet, Santiago y
Otros s/ D. y P. s/ inc."
Mendoza,22 de marzo de 2010
Sala Primera
Kemelmajer
Böhm
L.S.411-129
de
Carlucci-Nanclares-
RESPONSABILIDAD CIVIL. Médicos
Impericia . Negligencia . Obligación de
medios . Pautas . Obligaciones del
médico. Daños y perjuicios . Pérdida
de chances . Certeza del daño
Responsabilidad médica . Pautas de
juzgamiento . Médico obstetra.
Establecimientos asistenciales .
Maternidad . Obligaciones. Falta de
asistencia . Pruebas.
El médico debe poner a
disposición del paciente todos los medios
a su alcance, sus conocimientos, sus
habilidades y los cuidados requeridos por
el cuadro de la enfermedad, para lograr
su curación o mejoría, lo que incluye un
diagnóstico correcto y una terapéutica
eficaz, desde el momento en que se inicia
su relación hasta su extinción. En otro
orden de cosas, la impericia, desde el
punto de vista técnico-legal, es la
ausencia de los conocimientos normales
que toda profesión requiere cuando se
trata de un médico general y los propios
de la especialidad, si se trata de un
especialista; la negligencia es
considerada como la falta de aplicación o
diligencia en la ejecución de un acto o
tarea puesta al servicio del acto médico.
La culpa médica se rige por los
parámetros establecidos por los arts. 512
y 902 del Código Civil y abarca la
impericia, negligencia o imprudencia en
el ejercicio de la profesión. En general, la
obligación que asume el profesional de
la salud es de medios apropiados para
Jurisprudencia de Mendoza
lograr la curación, poniendo toda su
ciencia y prudencia en el tratamiento del
enfermo.
La existencia de la culpa médica,
obra como un pre-requisito esencial para
imputar responsabilidad, debiéndose
apreciar siempre en concreto. Para ello
deberá preguntarse el juzgador qué es lo
que habría hecho un médico prudente,
colocado en iguales condiciones externas
a las que se encontró el autor del hecho
dañoso, debiendo tener en cuenta el
estándar objetivo correspondiente a la
categoría de médico prudente, común,
genérico, ajustado sobre las bases de los
arts. 512, 902 y 909 del Código Civil, el
compromiso asumido por el médico de
proceder con la diligencia propia de su
especialidad y de obrar conforme las
reglas y métodos propios de profesión, se
deben analizar teniendo en cuenta las
directivas del art. 902 del Código Civil y
sin pasar por alto que cuanto está en
juego la vida de un hombre, la menor
imprudencia, el descuido o la negligencia
más leve adquieren una dimensión
especial que les confiere una singular
gravedad.
La reparación de las perdidas
chances de naturaleza patrimonial (ej. la
pérdida de la probabilidad de ganar un
juicio, una carrera, un premio de lotería,
etc.) no significa vulnerar el principio de
certeza del daño. Respecto de las chances
de sobrevida o de curación en la
responsabilidad médica, se requiere
tener en cuenta los siguientes parámetros:
1) todo lo que el juez afirme sobre la
materia necesita fundamento técnico, que
se encuentra en la pericial; 2) la
responsabilidad médica está fundada, en
la culpa, consecuentemente, la reparación
197
de las chances reconoce como exigencia
un factor subjetivo, cuál es colocarse en
el lugar y tiempo que el médico actuó; 3)
las dificultades de este planteo se
agudizan cuando se trata de verificar esa
culpa en la pérdida de las chances; 4) la
prueba de la culpa médica no genera, per
se, una presunción de causalidad entre la
culpa y el resultado, esta prueba incumbe
a la víctima que sostiene la pretensión.
Respecto de la obstetricia y su
naturaleza de obligación de medio, el
profesional no necesita probar la
existencia de caso fortuito para eximirse
de responsabilidad, bastando de su parte
la demostración de su "no culpa".
Una parturienta que ingresa a un
establecimiento asistencial para dar a luz,
no puede ser considerado como un
paciente en estado patológico. El
sanatorio que actúa como maternidad,
tiene como objetivo procurar el
nacimiento con vida de nuevos seres,.
Sin calificar de obligación de resultado la
que asumen las maternidades, al menos
la previsibilidad aparece como diferente,
pues tanto la maternidad como sus
médicos, asumen el deber de preservar
con todos los conocimientos científicos a
su alcance, no sólo la vida de la madre,
sino la del hijo concebido que puja por
nacer. Y si el establecimiento o sus
médicos consideran que por las
características del parto, el caso excede
las posibilidades asistenciales que
normalmente brinda, el deber de
seguridad exige el inmediato traslado de
la paciente a un lugar apropiado para
aquellas contingencias.
En autos, controlada
la
dificultad inicial, es decir, estabilizada
la madre paciente, como de hecho
198
Jurisprudencia de Mendoza
sucedió pues la conducta profesional
inicial fue adecuada, el curso normal y
ordinario de las cosas indicaba el
seguimiento continuo del cuadro -madre
e hija- a fin de arribar a un
alumbramiento exitoso. Ello así, no es
factible suponer que una joven internada
a punto de parir, permanezca sin atención
médica alguna durante 44 horas y que tal
omisión carezca de incidencia en el
luctuoso resultado. La invocación de
accidente obstétrico e imprevisibilidad es
incompatible con el cuadro descripto. La
ausencia de control médico durante casi
dos días a la parturienta que durante todo
ese tiempo estuvo internada" determinó
que el parto se pasase y se perdiera una
vida. Tampoco constituye un argumento
favorable a la entidad demandada que la
historia clínica no registrase novedad,
máxime cuando la causa del óbito fetal
no se debió a malformaciones fetales ni
ovulares: la certeza radica en que se
detectó un importante hematoma retro
placentario, y que la paciente y su bebé
no recibieron asistencia médica, sin que
se comprobaran signos de vida del feto,
habiéndose producido el óbito estando la
paciente en sala de internación 24 hs.
antes del parto
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.321/98.335 "Montaña
Daniela Yamila y ot. en j°
127.947/41.510 Montaña Daniela y ot.
c/ Hospital Lagomaggiore p/ D. y P. s/
Inc."
Mendoza, 22 de diciembre de 2010
Sala Primera
Nanclares-Romano
L.S.421-245
SENTENCIA . Circunstancias
existentes al momento de su dictado
Traba de la litis .Hechos sobrevinientes
Cuestión abstracta
La sentencia debe tener en cuenta
los hechos sobrevinientes a la traba de la
litis, aunque fueran posteriores al recurso
extraordinario. No sólo corresponde
valorar las circunstancias existentes a la
traba de la litis sino también los hechos
modificatorios o extintivos producidos
durante la tramitación del pleito siempre
que con ello no se viole el derecho de
defensa en juicio. En reiteradas
ocasiones, los hechos sobrevinientes
pueden producir la sustracción de la
materia justiciable, por lo que es un
requisito que el interés personal debe
subsistir a lo largo de toda la existencia
del proceso; consecuentemente, si al
momento de dictar sentencia, ese interés
ha desaparecido, la causa debe
sobreseerse.
Suprema Corte de Justicia
Expte. N° 94.603 "Gobierno de la
Provincia de Mendoza y Fiscalía de
Estado en j. 33.873/1.313 Gobierno de
la Provincia de Mendoza p/ Medida
autosatisfactiva s/ Inc. Cas."
Mendoza, 10 de marzo de 2010
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-RomanoNanclares
L.S.411-020
SUCESIONES . Incidente de
acumulación. Honorarios del abogado
El hecho de que un incidente en
un juicio sucesorio sea de beneficio
común no significa, automáticamente, la
Jurisprudencia de Mendoza
exclusión de las normas relativas a los
incidentes. Una mera actuación procesal
que no da lugar a un verdadero incidente,
ya que no se dio vista ni se integró la
instancia incidental con el resto de los
herederos, que tampoco se opusieron a la
acumulación, no se rindió prueba ni hubo
controversia de ningún tipo, la labor
profesional se limitó, a un escrito que,
respecto a la acumulación no alcanza a
completar una línea. En tales
circunstancias, regular esa magra
actividad como incidente separado, por
un monto que, como lo reconocen los
recurrentes implicaría una suma que
duplica a lo que les corresponde por su
actuación en el principal, resultaría
totalmente incoherente con el sistema
creado por la propia ley arancelaria, que
manda guardar proporcionalidad entre el
principal y la instancia incidental.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.743 "Maldonado Janet C. y
otros en j. 112.306/31.969 Mesa Delia A.
y otros s/ Sucesión s/ Cas."
Mendoza, 18 de marzo de 2010
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-RomanoNanclares
L.S.411-109
TASA DE JUSTICIA . Falta de pago .
Efectos . Plazo . Dies a quo .
El art. 302 del Código Fiscal de
la Provincia, pretende evitar dilaciones
procedimentales a través de la mera
interposición de recursos, incidentes, etc.
sin el pago del tributo correspondiente.
De allí que, en respeto del derecho de
defensa, para evitar el desglose
199
automático, se otorgan treinta días
hábiles para pagar o acreditar que se ha
comenzado el trámite previsto en el art.
305 inc. d) del Código Fiscal. El plazo
comienza a correr desde la interposición
del recurso. Esta normativa, no muestra
exceso de rigor ritual. Debe tenerse en
cuenta, que el recurrente no invoca
estado de pobreza, ni que el monto a
depositar fuese confiscatorio, ni tan alto
que impidiese el acceso a la segunda
instancia a una persona de recursos
medios.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 96.025 "Sesto Julio César en j:
128.251/32.041 Domínguez Angélica p/
Sucesión s/ Inc."
Mendoza 21 de abril de 2010
Sala Primera
Nanclares - Kemelmajer de Carlucci Romano
L.S.412-170
TASA DE JUSTICIA . Pago
insuficiente . Desglose . Derecho de
acceso a la justicia
El art. 302 Código Fiscal
pretende evitar dilaciones
procedimentales a través de la mera
interposición de recursos, incidentes, etc.
sin el pago del tributo correspondiente.
De allí que, en respeto del derecho de
defensa, para evitar el desglose
automático, otorga treinta días para pagar
o acreditar que se ha comenzado el
trámite previsto en el art. 305 inc. d). No
obstante resulta violatorio del derecho al
acceso a la justicia, ordenar el desglose
en un caso en que el recurrente, al
interponer el recurso, acompaña el
200
Jurisprudencia de Mendoza
comprobante de pago de la tasa por un
monto insuficiente y el Tribunal da
trámite y concede el recurso de
apelación, generando en el apelante la
confianza en que su recurso será
tramitado, para luego ordenar el desglose
a pedido de la contraparte, sin tener en
cuenta el consentimiento del decreto de
concesión y la circunstancia de que el
importe de la tasa fue completado al
advertir la insuficiencia del depósito
efectuado, inmediatamente y sin
d i l a c i o n es , s i n n e c e s i d a d d e
requerimiento alguno del órgano
jurisdiccional.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 98.965 "Sayanca Inca Joaquín
en j° 84.936/42.285 Sayanca Inca
Joaquin en j° 83.630 Farina Francisco
A. c/ Cortez Exequiel p/ Presc. Adq. p/
Tercería s/ Casación"
Mendoza, 7 de octubre de 2010
Sala Primera
Romano-Nanclares
L.S.419-013
CAMARAS CIVILES
ACCIDENTE DE TRANSITO.
Prioridad de paso. Obligaciones del
conductor.
La prioridad de paso no autoriza
a concretar un cruce de calles con total
desinterés del tránsito que pueda estarse
desarrollando en la vía que queda a la
izquierda. La conducta antijurídica del
demandado, que tenía prioridad de paso,
ha contribuido en la producción del
accidente, ya que resultaba previsible
que a la velocidad a la que conducía, en
una zona urbana y al acercarse a un
cruce, por una calle que no era una
avenida o arteria principal, no iba a
contar con el dominio del rodado en caso
que algún obstáculo se presentara y tal es
así que no existe indicio que indique la
intención de evitar el accidente.
Cámaras Civiles
Expte. 24531"Rudyk Francisco c/ Rinaldi
Carlos p/ D. y P. (Accidente de tránsito)"
San Rafael, Mendoza, 7 de setiembre de
2010
Primera Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Minas, de Paz y
Tributaria y Familia (2da
Circunscripción Judicial)
Lambardi de Lucchesi-Angriman
L.S.: 45 .- 488
ACTOS PROCESALES. Nulidad .
Requisitos. Interés . Convalidación.
Actos juridicos. Acto procesal.
Redargución de falsedad . Régimen
legal . Trámite . Efectos
El primer requisito para la
declaración de nulidad es, que el acto
procesal se haya realizado en violación
de las prescripciones legales y que no
haya cumplido el fin al cual iba dirigido.
Es decir, la existencia de un vicio que
afecte a alguno o algunos de los
requisitos del acto. A este presupuesto se
lo denomina "principio de especificidad",
es decir, no hay nulidad sin ley específica
que la establezca - Art. 94 ap. I, 1° parte
"Podrán ser anuladas las actuaciones
procesales que no se hubieren ajustado a
las normas establecidas en este código"el cual se integra con el "principio de
finalidad", es decir, no hay nulidad de
Jurisprudencia de Mendoza
formas si el acto, aún carente de los
requisitos indispensables, ha obtenido su
función objetiva en el caso concreto Art. 94 ap. I, 2° parte "… y por ello no
se hubiere cumplido el fin para el cual
estaban destinadas".
La declaración de nulidad es
improcedente, si quien la solicita no
demuestra la existencia tanto del interés
personal como del perjuicio, que le ha
ocasionado el acto supuestamente
irregular. Esto está consagrado en el
principio "pas de nullité sans grief" o
"principio de trascendencia" pues, la
nulidad jamás puede ser declarada por la
nulidad misma o para satisfacer un mero
interés teórico. No hay nulidad sin
perjuicio. La declaración de nulidad no
procederá, si la parte interesada consintió
el acto viciado, ya sea en forma expresa
o tácita. Esto obedece al carácter relativo
que revisten todas las nulidades
procesales. Rige aquí el "principio de
convalidación". La nulidad no procede,
cuando quien la solicita ha contribuido,
con su conducta, a la producción del
acto irregular. Es decir, que no haya
coadyuvado a la tipificación del mismo.
Llamado éste "principio de protección"
La redargución de falsedad,
aunque sea de actuaciones procesales, es
un tema de derecho sustancial y por ende
se le aplican las normas del Código Civil,
aunque se tramite por vía incidental, la
que se rige exclusivamente por las
normas del Código Procesal Civil. La
nulidad sustancial es una sanción de
orden civil que extingue el acto jurídico.
Cámaras Civiles
Expte. 24321: "Benitez Manuel en rep.
de sus nietos menores Gonzalo Yamil
201
Benitez y Mauricio Joaquín Benitez c/
D.G.E. de la Prov de Mendoza p/
Ordinario"
San Rafael, Mendoza, 20 de setiembre de
2010
Primera Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Minas, de Paz y
Tributaria y Familia (2da
Circunscripción Judicial)
Lambardi de Lucchesi-AngrimanL.A.: 55 - 105
DAÑOS Y PERJUICIOS. Muerte.
Indemnización por muerte. Daño
material. Presunciones.
La manda contenida en el art.
1084 del Código Civil cuando determina
que en el supuesto del fallecimiento del
progenitor el homicida debe pagar "… lo
que fuera necesario para la subsistencia
de la viuda e hijos del muerto", debe ser
considerada como una presunción que
favorece a los damnificados que el
dispositivo señala, quienes se encuentran
dispensados de probar el daño material
causado por la muerte. Se trata, por tanto
de un régimen especial a favor de
determinadas personas, respecto de las
cuales la ley presume la existencia del
daño eximiéndolas, en virtud de esa
presunción, de la prueba concreta del
perjuicio sufrido.
Cámaras Civiles
Expte. 32261"Chandia Gladys Mabel en
rep. de su hijo menor Quintero Santiago
Bautista c/ Solis Osvaldo Raúl p/D.y P”
Mendoza, 20 de octubre de 2009.
Tercera Cámara
Staib - Garrigós - Mastrascusa
L.S.:124 - 119
202
Jurisprudencia de Mendoza
DESALOJO. Tenencia precaria.
Prueba. Carga de la prueba,
La insuficiencia de la prueba
aportada por la demandada sumada a la
acreditación de la precariedad de la
tenencia con documentación emanada de
ella misma, imponía como lo resolvió la
juez a quo admitir la demanda de
desalojo y rechazar la apelación porque
el fundante de la "appellatio" no ha
acreditado "prima facie" la verosimilitud
de su alegación de ser empleado,
surgiendo de las constancias de autos,
por el contrario, que es un simple
detentador que sólo ha intentado obtener
sin derecho el fracaso de la acción.
El régimen de la carga de la
prueba interesa en el momento crítico en
que debe dictarse el fallo y sólo para el
caso en que no existan en el expediente
suficientes elementos de convicción
respecto de la verdad o falsedad de los
hechos discutidos. Cuando el Juzgador
advierte que un hecho controvertido, de
importancia en la causa, ha quedado sin
justificar, buscará guía y mandato en las
normas sobre distribución de la carga de
la prueba rechazará la afirmación de
quien tenía interés de probar y no lo hizo.
Cámaras Civiles
Expte. 41674"Tudela Ricardo c/ Barroso
Cristina Magdalena por Desalojo"
Mendoza, 21 de octubre de 2009
Cámara Primera
Boulin-Viotti-Leiva
L.S.. 175 -34
ESCRITOS JUDICIALES. Plazo
legal.Vencimiento del plazo. Plazo de
gracia.
Con respecto al cumplimiento de
los requisitos establecidos por el artículo
61 Inc. III del C.P.C., para que el escrito
no presentado dentro del horario judicial
en que venciere el plazo, sea considerado
planteado en término, consistentes en la
entrega en la Secretaría que corresponde,
el día hábil inmediato, dentro de las dos
primeras horas del despacho y la
confección de una lista por el Secretario,
la jurisprudencia, aconseja manejarse
con prudencia para evitar la indefensión
del litigante. Por tanto, si se presenta la
demanda dentro de las dos primeras
horas del día hábil posterior al del
vencimiento del plazo de prescripción,
con la constancia de que correspondía a
Secretaría nocturna, la sola omisión de la
lista suscripta por el Secretario del
Tribunal, no puede significar la pérdida
del derecho, a iniciar la ejecución
cambiaria.
Cámaras Civiles
Expte. 41080 "Asociación Mutual de
Empleados de Sindicatos Unidos y
Privados - A.M.E.S.U.P. c/ Fernández,
Alejandro p/ Ejecución acelerada"
Mendoza.21 de octubre de 2009
Cámara Primera
Viotti-Leiva-Boulin
L.S.:175 - 32
INSTRUM ENTO PUBLICO .
Protocolización . Eficacia probatoria
Valor probatorio. Acta notarial . Valor
probatorio. Prueba en contrario
La protocolización constituye
un instrumento público a los términos del
art. 979 Inc. 1° del Código Civil. Empero
es necesario diferenciar entre lo que es la
Jurisprudencia de Mendoza
eficacia probatoria, o sea el grado de
mayor o menor certeza o veracidad que
ofrece la prueba aportada, tendiente a
acreditar la verdad de los hechos
afirmados por las partes de la valoración
del documento público consistente en la
actividad del juez dirigida a merituar la
prueba.
Quien pretenda probar que el
notario no concurrió a constatar el muro,
el vehículo o el inmueble, deberá
redargüir de falsedad el instrumento; pero
en relación a la existencia de humedad,
gravedad de los daños, filtraciones,
estado de abandono del inmueble, o la
calidad de original del instrumento
transcripto, bastará la prueba en
contrario.
Cámaras Civiles
Expte. 31741"Sosa Ibach Javier c/ Deis
Dora p/ Escrituración"
Mendoza. 23 de octubre de 2009
Tercera Cámara
Staib - Mastracusa y Gianella
L.S.:124 -144
TENENCIA PRECARIA. Posesión.
Interversión de titulo. Desalojo.
Posesión. Tenedor.Ámbito.
Presupuesto
El precarista no es poseedor,
porque la precariedad, ciertamente, no es
vicio de la posesión, sino su negación
misma: la precariedad caracteriza la
tenencia y los precaristas o tenedores no
son otros que los locatarios,
comodatarios, depositarios, etc. Empero,
hay que distinguir entre aquellos
tenedores que se niegan a restituir la cosa
sin realizar actos exteriores idóneos para
203
producir la interversión del título y
aquellos que practicaron tales actos y
obtuvieron el resultado querido.
Si el demandado invoca estar en
posesión de la cosa cuyo desalojo se
persigue, de inmediato y por esa sola
alegación corresponde que en la
sentencia se rechace la acción instaurada,
a menos que el actor pudiera acreditar,
acabadamente, la calidad de tenedor
precario o intruso (simple detentador)
atribuído al demandado, dado que éstos
son los únicos dos supuestos enunciados
en el Inc. II del art. 399 Código Procesal
Civil que autorizan al juicio de desalojo
por vía sumaria.
El presupuesto necesario para
que funcione el procedimiento especial
del juicio de desalojo, es que exista por
parte del actor un derecho personal a
exigir al demandado la devolución de la
cosa: no es derecho real oponible erga
omnes de someter la cosa a su
disposición, hipótesis ésta cuya acción
propia es la reivindicatoria. Por eso la
discusión que, en vez de referirse a la
obligación del demandado de restituir la
cosa, se basa en el dominio y la posesión,
es materia ajena al juicio de desalojo, y
propia, de las acciones posesorias y
petitorias.
Cámaras Civiles
Expte. 24703 "Foetzsch Claus y ots. c/
Foetzsch Claudia p/ Desalojo (Rec.
Inmueble)"
Mendoza, 17 de setiembre de 2010
Primera Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Minas, de Paz y
Tributaria y Familia (2da
Circunscripción Judicial)
Lambardi de Lucchesi - Angriman-
204
Jurisprudencia de Mendoza
Gaitan
L.S.: 45 - 496
ABUSO SEXUAL. Acción tipica .
Agravante . Encargado de educación o
guarda . Pluralidad de hechos .
Pluralidad de víctimas . Concurso real
El Código Penal Argentino no
requiere, para la configuración del abuso
sexual, un acto lujurioso o libidinoso que
necesariamente contenga un propósito
de desahogo sexual; lo que exige nuestra
ley es un acto de naturaleza impúdica con
clara significación sexual, como el caso
de autos donde el imputado realiza en su
clase de Educación Física juegos de
contacto físico, con tocamientos a las
víctimas sobre los genitales, ya sea por
encima de la ropa o por dentro de ella.
Corresponde entonces enmarcar
jurídicamente como abuso sexual
agravado por hallarse el autor a cargo de
las clases de gimnasia y ser, en cuanto
tal, encargado de la educación y de la
guarda de las víctimas. Habiendo
sucedido los hechos un número
indeterminado de veces respecto de cada
víctima (cuatro) concurren todos y cada
uno en Concurso Real (artículo 119 en
función con el último apartado y artículo
55, Código Penal.
ABUSO SEXUAL . Agravantes .
Conducta típica . Reiteración de
hechos. Concurso real o delito
continuado .
La conducta del imputado
consistente en abusar sexualmente de
una mujer menor de trece años, sobre la
cual ejerció violencia y amenazas, siendo
el encargado de su educación y guarda y
aprovechándose de la situación de
convivencia preexistente con la misma,
concuerda con la descripción del artículo
119, primer párrafo, del Código Penal,
agravada por las circunstancias previstas
en el mismo artículo, en el último
párrafo, en función con los incisos b) y
f).
Al no poder determinarse la
cantidad de hechos independientes, en el
tiempo, modo y lugar en que se
produjeron, no es adecuado aplicar las
reglas del concurso real (artículo 55,
Código Penal), sino de un estado de
permanencia y homogeneidad de actos
abusivos con la misma finalidad de
significación sexual, vinculados a la
figura del abuso sexual simple. Es decir
que, si bien existen multiplicidad de
acciones en el tiempo, tienen las
características de homogeneidad y
dependencia entre sí, con un fin único de
significación sexual, susceptible de
conceptualizar como delito continuado.
Cámaras del Crimen
Expte. N° P-63.423/07 "F. c/G.M.,C.H.p/
Abuso sexual agravado por ser el
encargado de la educación y la guarda y
su acumulada…"
Mendoza, 26 de mayo de 2010
Cámara Quinta
Gil de Chales - Escot-Guiñazú Morales
Cámaras del Crimen
Expte. n° 17.310 "F.c/ M.,A. A. p/ Abuso
Sexual Agravado Reiterado"
Mendoza, 27 de abril de 2010
Cámara del Crimen- Tercera
Circunscripción Judicial
Del Pópolo - Escobar - Coronel Pfister
CAMARAS DEL CRIMEN
Jurisprudencia de Mendoza
205
DOCTRINA
LA FORMACIÓN DE LA OPINIÓN PÚBLICA ANTE LA REFORMA
DE LA CONSTITUCIÓN DE MENDOZA.
EL ROL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS.
Santiago José Gascón
SUMARIO: I.- Introducción. II.- Los referéndum ratificatorios, desde 1983 a la fecha. a) Año
1985. b) Año 1987. c) Años 1989/1990. d) Año 1997. e) Año 2001. f) Año 2005. g) Año 2009. III.Los proyectos de reforma y su divulgación en la prensa escrita. IV.- El rol de los partidos
políticos. V.- Consideraciones finales. Aportes para un debate preciso.
I.- Introducción
Curiosamente ausente en las campañas políticas de los partidos locales de cara a cada
nuevo proceso electoral, la reforma de la Constitución de Mendoza tiene la particularidad de
transformarse en un tema recurrente en cada una de las sucesivas administraciones locales, luego
del amanecer democrático de 1983.
Las distintas iniciativas -originadas tanto en el partido gobernante como en los
opositores- han suscitado álgidas polémicas en diversos foros de debate aunque, en general, no
han logrado concitar la atención de la sociedad mendocina en su mayoría.
Sin embargo, a pesar de aquella falta de participación del electorado, muchas de aquellas
propuestas llegaron a buen puerto, aunque en un número menor a las que resultaron frustradas.
Por decisión del convencional del 16 nuestra Carta local, a diferencia del texto nacional
de 1853/60, requiere de una instancia extra como es la convocatoria a un referéndum a fin de que
el pueblo de M endoza se manifieste a favor o en contra de la iniciativa que se pretenda llevar a
cabo. Este mecanismo, que sin lugar a dudas viene a agravar todo el proceso reformista -y que no
hace sino confirmar la rigidez, más no la inmutabilidad, de nuestra Ley de Leyes- debe ser aplicado
tanto para la reforma total1 o parcial, como para la enmienda de un solo artículo, particularidad
esta última que también nos distingue de la Constitución nacional.
En este punto, la Carta local exige el voto afirmativo de la mayoría de los electores de la
Provincia ya para que se convoque a la Convención Constituyente, ya para que el nuevo artículo
se incorpore al texto con plena vigencia.
En ocasión de uno de aquellos momentos reseñados, donde se intentó llevar a cabo una
revisión integral de nuestra Constitución e impulsada por un planteo de inconstitucionalidad -tal
como ser verá más adelante- la Suprema Corte de Justicia de Mendoza se expidió acerca del
sentido que debe atribuírsele al término elector, receptado en aquélla.
1
“ Artículo 219 C.M._ Esta Constitución podrá ser reformada en cualquier tiempo, total o
parcialmente, en la forma que ella misma determina”. La claridad de este precepto impide hablar de
contenidos pétreos en nuestro texto supremo.
206
Jurisprudencia de Mendoza
A partir de ese sonado fallo del alto tribunal local, el eje de la discusión parece haber
producido un giro copernicano para pasar del debate sobre la concreta necesidad de reforma (en
lo que hace a los contenidos específicos de aquella) a centrarse en la visión de esa interpretación
jurisprudencial como un obstáculo difícil de salvar a la hora de mover los engranajes de los
artículos 219 y siguientes.
Esto último me ha resultado por demás evidente sobre todo en los recientes procesos
eleccionarios que se han sucedido en nuestra provincia.
El presente trabajo está destinado a analizar el comportamiento del electorado mendocino
en el marco de distintos actos electorales donde estaba en juego la posibilidad de reforma de la
Constitución, ya sea en un todo, en parte o en lo que atañe a la enmienda de un solo artículo.
Con ese horizonte, habré de efectuar un repaso por la prensa escrita (sobre el diario local de mayor
circulación), a fin tener un panorama más acabado de la publicidad oficial y partidaria y de las
informaciones brindadas en torno a la reforma de que se trate. Ello puede ofrecer una muestra del
eco que pudo obtener dicha iniciativa, en ese momento, en el seno de la comunidad mendocina.
Los resultados que arroje esta reseña habrán de ser glosados a la luz de la mentada
doctrina sentada por la Corte, fundamentalmente en relación a uno de los puntos sobre la que ella
discurre en tan comentada sentencia.
Es imprescindible poner de resalto que no es mi intención agotar, con estas líneas, una
trama tan rica y polémica cuyas múltiples aristas escapan a la tarea emprendida y,
fundamentalmente, a la intención del autor.
Esta aclaración liminar, debo decir, no es sólo necesaria para informar al lector sobre los
alcances del presente sino que, luego de la reciente aparición de la obra de Carlos Egües "Historia
Constitucional de Mendoza. Los procesos de reforma," 2 la misma se ha tornado ineludible. La
notable claridad de pensamiento de este autor, la profundidad de su investigación y la envidiable
pluma con la que vuelca el resultado de sus indagaciones, han transformado a su Historia
Constitucional en obra de consulta obligada.
Hecha esta ineluctable apreciación, principio la labor descrita en esta introducción, con
la intención de aportar, quizás, nuevos argumentos para viejas discusiones, las que, necesariamente,
deben tender a nuestro crecimiento como sociedad. La democracia nos brinda la posibilidad de
polemizar en libertad, sin más ataduras que el respeto debido al contrario.
Los convencionales del '16 nos legaron una noble Constitución y nuestra historia nos
invita a bucear en ricos antecedentes sobre la materia. Muchos hombres y mujeres han dedicado
gran parte de su tiempo a estudiar ese pasado,3 a leer y releer esos registros y a repensarlos con
miras al futuro de una Mendoza mejor. No desaprovechemos esa magna labor y no soslayemos
nuestros deberes ciudadanos frente al debate necesario para crecer en, y como sociedad.
2
EGÜES, Carlos, Historia Constitucional de Mendoza, Los procesos de reforma, EDIUNC,
Mendoza, 2008.
3
Quien pretenda adentrarse en el conocimiento de nuestra historia constitucional no puede
dejar de compulsar la obra de SEGHESSO DE LÓPEZ ARAGÓN, María Cristina, Historia
constitucional de Mendoza, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Mendoza,1997
Jurisprudencia de Mendoza
207
II.- Los referéndum ratificatorios, desde 1983 a la fecha.
a) Año 1985.
La polémica y muy cuestionable reforma constitucional de 1965 modificó, "por
circunstancias exclusivamente políticas," 4 el régimen de elección directa de gobernador y vice
establecido en la Carta de 1916 e incorporó un mecanismo de segundo grado (Junta de Electores)
para tal acto eleccionario. Ello sólo fue posible en tanto aquella Convención Constituyente se
autoproclamó soberana y sobrepasó la manda legislativa en razón de la cual ha sido convocada.
Con el regreso de la democracia en el año 1983 -y con ella el fin de las prohibiciones y
proscripciones partidarias- el gobierno del radical Santiago Felipe Llaver se abocó, entre otras, a
la tarea de retornar a nuestro sistema de elección directa. De esa manera no sólo se receptaba una
sentada tradición local en tal sentido sino que, asimismo, se contribuía a borrar de alguna manera
ese oscuro pasaje de nuestra historia constitucional reciente en el que, paradójicamente, tanto tuvo
que ver el propio partido del gobernador.
La ley N° 5.047 5 (sancionada el día 24 de setiembre de 1985) estableció la necesidad
de reformar el artículo 120 de la Constitución y determinó, a través del mecanismo de enmienda
de un solo artículo, el reestablecimiento de la elección directa, por el pueblo de M endoza.6
En relación al objeto de esta investigación, cabe poner de resalto los resultados que
arrojara el referéndum ratificatorio en aquella oportunidad.
El mismo se realizó, junto con las elecciones de diputados nacionales y legisladores
locales, el día 3 de noviembre de aquel año 1985.
Sobre un total de 778.980 votantes que registraba el padrón local, sufragaron en la
consulta constitucional 665.007 personas.
Por el sí votaron 500.225 personas; por el no 50.111. Los votos en blanco y anulados
sumaron 114.671.
De tal modo, informa Egües, los votos ratificatorios alcanzaron el 64,21% del total de
los empadronados.7 De esta manera, el nuevo artículo 120 quedó incorporado a nuestra Carta
local, con su actual redacción.
Sin embargo, ello no obsta a considerar inapropiado el sistema de enmienda adoptado
para esta reforma. En efecto, por tratarse el mecanismo de elección de gobernador y
4
ARMAGNAGUE, Juan Fernando, Constitución de la Provincia de Mendoza. Comentada por
Juan Fernando Armagnague, La Ley, Buenos Aires, 2006, p.137.
5
B.O. 09/10/1985.
6
Una breve y concisa reseña de los mecanismos de reforma que permite nuestra Constitución
puede compulsarse en, BARÖN KNOLL, Silvina, “Sobre la reforma constitucional” Diario UNO de
Mendoza, edición del día 26/04/2009. También disponible on-line en www.diariouno.com.ar
7
EGÜES, Carlos, op.cit. p.261. Salvo aclaración en contrario, las cifras estadísticas relativas a
los comicios han sido tomados de la obra de Carlos Egües. Por su parte, este autor refiere -en nota al pie
Nº356- que tales datos se indican conforme a los resultados suministrados por la Junta Electoral de
Mendoza.
208
Jurisprudencia de Mendoza
vicegobernador de un verdadero "sistema", y por ser la definición de éste el "conjunto de reglas
o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí," 8 no puede darse la enmienda de
una de las partes desatendiendo el todo, el que, en este caso particular, es muy claro de observar
como tal desde el momento que conforma un capítulo íntegramente dedicado a ese mecanismo de
elección (Sección IV "Poder Ejecutivo", Capítulo II "De la elección de Gobernador y
Vicegobernador").
Así, podrá leerse y volver a releer este Capítulo y no alcanzar a entender qué es lo que
está fallando en nuestro entendimiento cuando se pasa del artículo 120 al siguiente y la
Constitución comienza a hablar de electores y Junta de Electores, siendo que acaba de determinar
la elección directa. 9
b) Año 1987.
Si se contempla el resultado final del referéndum -no su consiguiente y conciente ruptura
del sistema de elección de gobernador y vice-, sin dudas la iniciativa reformista del año 1985 fue
coronada con el éxito.
Dos años después, otra suerte habrían de tener los partidarios de la reforma constitucional
mendocina.
Acordada en forma consensuada en la Legislatura local por el radicalismo gobernante y
el justicialismo por entonces opositor, frente a la negativa del Partido Demócrata, esta vez se
avanzó sobre una reforma total de la Constitución. Entiendo que éste es un dato no menor a la hora
de indagar los por qué de las resultas de este acto eleccionario. Difiero mi apreciación para el
momento de las conclusiones.
Una arista que no debe desecharse tampoco al momento de hacer ese estudio es la
determinada por el propio texto de la ley de necesidad de reforma. Es llamativo el hecho de que
en ninguno de sus pasajes mencione artículos y/o capítulos a modificar; ni siquiera sugiera temas
o grandes líneas conductoras de la reforma a encararse. Es decir, el legislador entregaba un cheque
en blanco a llenar por el convencional.
Sin embargo, no debe ser soslayado el hecho que, a través de esta reforma, habría
seguramente de quedar subsanado el dislate constitucional que sufrió el capítulo dedicado a la
elección de gobernador y vice.
La necesidad de reforma total, entonces, fue determinada por ley provincial N°5.197 10
8
Real Academia Española; en www.rae.es. Visitada el día 07/11/2009.
9
Mucho más graves son las circunstancias sobre las que agudamente alerta Egües en relación a
las previsiones de los artículos 126 y 127; en EGÜES, Carlos, op.cit. p.262.
10
B.O 21/05/1997, La citada ley determinaba en su artículo 1º: “Declárase la necesidad de la
reforma total de la Constitución de la Provincia, y de acuerdo a lo determinado por el Art.221, el Poder
Ejecutivo deberá convocar al pueblo para que en la próxima elección de Diputados, se vote en pro o en
contra de la convocatoria a una Convención Constituyente. Artículo 2º: Apruébase la prestación de
servicios por el personal de la H.Legislatura, de ambas Cámaras Legislativas y de otras reparticiones, a la
Convención Constituyente, en cuanto ésta lo autorice. Artículo 3º: El cargo de Diputado Constituyente se
desempeñará Ad honórem. Artículo 4º: El Poder Ejecutivo podrá disponer la preparación de un
Jurisprudencia de Mendoza
209
(sancionada el día 21 de abril de 1987). La fecha para llevar a cabo el referéndum fue fijada para
el día 6 de setiembre de ese año. La consulta se haría a la par de la elección gobernador,
vicegobernador, intendentes municipales y legisladores nacionales y provinciales, dispuesta para
ese día.
Como señala el autor a quien sigo, "Sobre un total de 803.840 empadronados, el sí obtuvo
367.702 votos; el no 117.054, en tanto que los votos en blanco, anulados y no emitidos sumaron
319.084." 11
En orden al objeto medular que he propuesto en estos párrafos, importa remarcar que
"[L]os votos afirmativos alcanzaron, por tanto, el 45,74% de los empadronados." 12
Para el flamante gobernador electo, José Octavio Bordón, la alegría no habría de ser
completa, en razón de que sus ínfulas reformistas se vieron malogradas por la decisión de la
Suprema Corte provincial, la que, frente a un planteo de inconstitucionalidad, entendió que las
mayorías alcanzadas en la última elección (en relación a la iniciativa de reforma) no eran las
requeridas por el artículo 221 de nuestra Constitución, en razón de no haber sufragado la mayoría
de los "empadronados."
De esta manera, la Corte -con el voto de Kemelmajer de Carlucci como ministra
preopinante- equiparó el término constitucional "elector" con "empadronado" y descartó la
identificación de aquél con "votante."
Las consecuencias mediatas y remotas de esta sentencia del alto tribunal habrán de ser
repasadas a lo largo de este trabajo. La inmediata fue la frustración de este primer intento de
reforma total, luego del avenimiento de la democracia.
c) Años 1989/1990.
La ley N° 5.499, 13 recibió sanción de la Legislatura provincial el día 21 de diciembre de
1989. Por ella se dispuso la reforma del artículo 198 de la Constitución a fin de reinstaurar la
elección directa de los intendentes. El artículo de marras determinaba, por su parte, la posibilidad
de que éstos sean reelectos, sin mencionar limitación alguna al respecto, lo que permitía el
entendimiento de que dicha reelección podría revestir el carácter de indefinida.
Como se advierte, un nuevo intento de enmienda de una sola norma también dirigido a
anteproyecto constitucional, o bien podrá encomendar sin cargo, la confección de un anteproyecto.
Artículo 5º: Los gastos que demande la confección del anteproyecto, la convocatoria y funcionamiento de
la H.Convención Constituyente, será tomado de Rentas Generales con imputación a la presente. Artículo
6º: Comuníquese al Poder Ejecutivo. Dada en el recinto de la H.Legislatura de la Provincia de Mendoza,
a veintiún días del mes abril de mil novecientos ochenta y siete.”
11
EGÜES; Carlos, op.cit., p.263.
12
Ibíd.
13
B.O.23/01/1990. Su artículo 2º disponía: “Declárase la necesidad de reformar el art.198 de la
Constitución de la Provincia, el que quedará redactado de la siguiente manera: Art.198: Los intendentes
serán elegidos directamente por el pueblo de los respectivos municipios por simple mayoría de los votos
válidos emitidos, pudiendo ser reelectos.”
210
Jurisprudencia de Mendoza
echar por tierra una las cuestionadas reformas de aquella "soberana" Convención de 1956.
Meses después, más precisamente el 22 de agosto de 1990, la Ley provincial N° 5.557 14
declaró la necesidad de reforma del artículo primero del texto constitucional. La propiedad de los
yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos, como así también toda otra fuente de energía
situadas en suelo y subsuelo mendocinos, pertenecería constitucionalmente al patrimonio
exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado provincial.
Es menester destacar que, en esta materia, el legislador local se adelantó cuatro años al
convencional constituyente nacional de 1994, que vino a saldar una deuda histórica del Estado
Nacional con las provincias al enunciar que corresponde a éstas el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio (artículo 124 CN).
Como una particularidad del camino que estamos desandando, señalo que el referéndum
ratificatorio se efectuó en una misma oportunidad y para aprobar o desechar ambas propuestas.
El mismo tuvo lugar el día 8 de setiembre de 1991 y, sobre un padrón de 861.392
votantes, sufragaron en la consulta por la enmienda 729.914 personas.
Tal como muestra Egües, el sí al nuevo artículo primero cosechó 671.478 sufragios,
mientras que el no alcanzó la suma de 5.017. Por su parte, la nueva redacción del artículo 198 fue
aceptada por 668.135 personas, en tanto 5.003 se manifestaron en contra.
Por ende, "los votos ratificatorios alcanzaron el 77,95% del total de los empadronados." 15
Dos liminares apuntes: a pesar de haberse convocado el referéndum para que el pueblo
se manifestara sobre ambas reformas, se trataba, en definitiva, del mecanismo de enmienda de un
solo artículo (el artículo 1, por un lado, y el 198, por el otro); por otra parte, se trata ésta de la
primera reforma efectuada al texto constitucional luego que la Corte local se expidiera en orden
a determinar el concepto de elector para identificarlo finalmente con el empadronado.
Ambos "nuevos" artículos están hoy vigentes.
d) Año 1997.
Como es sabido, luego de la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, nuestra
Carta local se mantuvo inalterada, a pesar de las muchas voces que alentaban su modificación a
fin de quedar conforme a aquélla, según reza el propio texto del artículo 31 CN.
Si bien se hacía mayor hincapié en la cuestión municipal, en orden a reglar la autonomía
que refiere la norma nacional, habría de ser en una cuestión, si se quiere, de menor repercusión
social donde habría de verse, quizá, un correlato con la reforma de la Ley Suprema de los
argentinos.
Mediante la Ley provincial N° 6.524 16 (sancionada el día 17 de setiembre de 1997), se
declaró la necesidad de reforma del artículo 150 de la Constitución de Mendoza.
De esta manera, hacía su aparición en el derecho público local una figura ciertamente
extraña y, en alguna medida, ajena a aquel, como es el Consejo de la Magistratura. Este Consejo
14
B.O. 28/09/1990.
15
EGÜES, Carlos, op.cit. p.266
16
B.O. 30/12/1997.
Jurisprudencia de Mendoza
211
tiene a su cargo, según la propia manda constitucional la proposición al Poder Ejecutivo de los
candidatos a jueces de los Tribunales Inferiores y miembros del Ministerio Público, a fin de que
aquel los designe, con acuerdo del Senado.
El referéndum de rigor se desarrolló el día 26 de octubre de 1997. "El Sí obtuvo 689.938
votos y el No 16.943, sobre un total de 976.635 empadronados." 17
Traducido esto en porcentajes, el SÍ superó el 70%.
e) Año 2001.
En relación al periodo que transcurre del año 1990 a 2001, Egües efectúa una profusa
reseña de los proyectos de reforma que fueron debatidos en el seno de la Legislatura local. 18 De
la misma pueden extraerse los siguientes antecedentes: I) solo dos proyectos hacen referencia a
una reforma total de la Constitución; II) mismo número hay de aquellos donde se intentó declarar
la necesidad de reforma parcial (aquí cabría incluir otros dos proyectos, uno tendiente a la
incorporación de un nuevo artículo y otro dirigido a la inserción de un nuevo Capítulo); y III) son
diez los que optan por el mecanismo de enmienda de un solo artículo.
A pesar de la marcada tendencia a elaborar proyectos de enmienda de un solo artículo,
ninguno de estos proyectos pudo saltar el valladar legislativo para someterse a la consideración
popular. Igual suerte corrieron los dirigidos a reformar parcial o totalmente la Carta del ´16.
Sin embargo, en medio de este panorama de continuas frustraciones, una nueva iniciativa
parecía contar con mejores augurios.
Basada en un
proyecto consensuado por las tres agrupaciones políticas con
representación política en aquel momento, la Ley provincial N° 6.896 19 (reformada por Ley N°
6.921), sancionada el 25 de abril de 2001, declaraba la necesidad de la reforma parcial de la
Constitución de la provincia, con los alcances que ella misma establecía (art. 1°).
Antes de conocer el destino final de esta iniciativa, vale la pena detenerse en alguno de
sus pasajes más destacados.
Su artículo segundo disponía que la Convención podría: incorporar normas sobre
protección del medio ambiente; incorporar el hábeas data y reformular los institutos del hábeas
corpus y el amparo; incorporar mecanismos de democracia semidirecta; incorporar el
reconocimiento de intereses difusos y colectivos; introducir normas sobre protección de usuarios
y consumidores; reconocer constitucionalmente a los partidos políticos; incorporar el régimen de
representación territorial; modificar el periodo de sesiones ordinarias de ambas Cámaras; agilizar
el mecanismo de sanción de las leyes; prever la prohibición de dictar decretos de necesidad y
urgencia, salvo para las situaciones de real emergencia declaradas por ley o, en su caso, la posterior
ratificación legislativa; establecer la independencia del Poder Judicial; instituir un régimen
municipal autónomo; establecer los principios rectores en materia coparticipación municipal de
impuestos. Asimismo, podría establecer la limitación de las reelecciones de todos los funcionarios
17
EGÜES, Carlos, op.cit.p.267.
18
Ibíd., p.268, Nota al pie Nº360.
19
B.O. 30/05/2001
212
Jurisprudencia de Mendoza
electivos por un solo periodo consecutivo, en el mismo cargo; regular la creación de regiones y lo
concerniente a convenios internacionales; fortalecer la independencia de la Fiscalía de Estado;
crear la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, entre otras innovaciones.
En su artículo tercero determinaba que, al solo fin de concretar las reformas habilitadas
en el artículo anterior, la Convención podría modificar los artículos relacionados directamente
con aquellos a reformar, incorporar incisos a los mismos fines, derogar los artículos 121 a 125
(elección de gobernador y vice por Junta de Electores) y reenumerar artículos y Capítulos.
Con el antecedente de la Convención de 1965 en mente, el artículo 4° determinaba,
enfáticamente, que "La Convención Constituyente no podrá, bajo pena de nulidad, introducir
otras modificaciones, derogaciones o agregados a la Constitución provincial que las expresamente
consignadas en la presente ley."
Entiendo que el solo hecho de haber sido un proyecto elaborado en base a un consenso
entre el radicalismo, el justicialismo y el Partido Demócrata -algo, sino inédito, al menos inusualjustificaba efectuar este somero recorrido por sus aspectos más salientes.
El referéndum se llevó a cabo junto a las elecciones legislativas del 14 de octubre de
2001. "En esa ocasión, sobre un total de 1.054.696 ciudadanos empadronados, votaron por el Sí
311.187 y por el No 218.254." 20
El "Sí" obtuvo un 29,50%.
f) Año 2005.
En medio de un complejo escenario institucional, al que habré de referir más adelante,
se produjo la rápida sanción de la Ley provincial N° 7.405 , 21 el día 2 de agosto de 2005. Por ésta
se declaró la necesidad de reforma del artículo 151 de la Constitución de Mendoza, en orden a
"precisar" los alcances de la garantía de intangibilidad de los salarios de los magistrados del Poder
Judicial local.
El referéndum se realizó el día 23 de octubre de 2005. "Sobre un total de 1.091.258
empadronados, votaron por el Sí 683.300 ciudadanos, y por el Nº 68.370, quedando de este modo
aprobada la enmienda propuesta." 22
El "Sí" alcanzó más del 62%.
20
EGÜES, Carlos, op.cit., p..269.
21
B.O. 05/08/2005. Su artículo 1º disponía: Modifícase el Art.151 de la Constitución de la
Provincia de Mendoza, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Art.151: Los funcionarios a que
se refiere el artículo anterior serán inamovibles mientras dure su buena conducta. Gozarán de una
retribución que se fijará por ley y no podrá ser disminuida mientras permanezcan en funciones. En ningún
caso esta garantía de intangibilidad comprenderá la actualización monetaria de sus remuneraciones
mediante índices de precios y/o cualquier otro mecanismo de ajuste, ni la exención de los aportes que con
fines de previsión u obra social se establezcan con carácter general”.
22
EGÜES, Carlos, op.cit. p.270.
Jurisprudencia de Mendoza
213
g) Año 2009.
En virtud de lo dispuesto por Ley provincial N° 7.814, sancionada el 14 de noviembre
de 2007, el pueblo de Mendoza tuvo oportunidad de expresar su opinión frente a un nuevo intento
de enmienda de un solo artículo del corpus constitucional.
El día 28 de junio, recordado por ser aquel de las "elecciones adelantadas" por el
Ejecutivo nacional, y junto a la designación de legisladores nacionales y provinciales, se celebró
el referéndum ratificatorio a los efectos de consagrar, o no, la incorporación de un novel artículo
198, orientado a limitar la posibilidad de ser reelectos en forma indefinida con la que cuentan los
intendentes municipales. 23
Sobre un total de 1.181.848 empadronados, concurrieron a emitir su voto 892.004
personas. Sufragaron por el Sí 465.178, mientras que 94.587 lo hicieron por el No. Nulos
resultaron 6.607 sufragios y recurridos, 829. Como señala el informe del diario Los Andes,
324.803 personas votaron en blanco "o simplemente se olvidaron de sufragar." 24
El "Sí" cosechó algo más que el 39%.
En razón del porcentaje alcanzado por el Sí25 , se intentó promover -desde el oficialismo
hacia el resto del espectro político- la promulgación de la enmienda y su efectiva inserción en el
texto supremo, a pesar de no haber obtenido los guarismos necesarios según la interpretación de
la Corte local en el fallo mentado.
Dichos intentos, cada vez más esporádicos, repican aún hoy. Aunque siempre
infructuosos.
La reelección indefinida de los intendentes conserva, entonces, jerarquía constitucional
en nuestra provincia.
Hasta aquí, un repaso por las cifras que arrojaron los distintos procesos reformistas
reseñados. Dichas estadísticas, analizadas a la luz de la jurisprudencia del alto tribunal local,
permiten apreciar la suerte que han corrido, en el periodo bajo estudio, los reiterados intentos por
introducir modificaciones a la Carta de 1916, ya reforma total o parcial, ya enmienda de un solo
artículo.
En razón de la instancia obligada de consulta a la población que la Constitución impone
(artículos 221 y 223), entiendo resulta de interés conocer de qué manera se pusieron a
consideración de la sociedad mendocina las aludidas aspiraciones modificatorias.
A esos fines, un acertado indicador -sin dudas, no el único- lo constituye la repercusión
23
La nueva redacción propuesta era la siguiente: “Art.198: Los Intendentes serán elegidos
directamente por el pueblo de los respectivos Municipios por simple mayoría de los votos válidos
emitidos y podrán ser reelegidos por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos no pueden ser
elegidos sino con el intervalo de un período”.
24
Los Andes, 01/07/2009.
25
En relación a los votos emitidos; no así en cuanto al número de empadronados
214
Jurisprudencia de Mendoza
que, en los medios escritos de prensa locales, obtuvo cada uno de los procesos glosados .26
III.- Los proyectos de reforma y su divulgación en la prensa escrita.
1. El día 10/10/85, el entonces gobernador sostenía que "No es inconstitucional cambiar
el artículo 120", "Llaver se refirió a la modificación por referéndum" (p.6). En la misma página
se informaba que "Ratifican acuerdo por la reforma constitucional". En este último, el
justicialismo -opositor- recomendaba votar a favor de la misma, no sin antes aclarar que,
lamentablemente, el oficialismo no había votado a favor de una reforma total.
Téngase presente que el referéndum ratificatorio habría de efectuarse el día 3 de
noviembre de ese año, es decir, menos de un mes antes que las informaciones que anteceden.
Al día siguiente, el matutino tituló "Tratarían hoy la posible suspensión del referéndum"
(p.10). Allí, Jorge Jacky -cito- "recordó que los partidos y la ciudadanía en general se enteraron
de la novedad el 9 del corriente, motivo por el cual la UCD cree que 20 días significan un tiempo
exiguo para explicar a la ciudadanía los alcances de la reforma, más aún cuando todos los partidos
políticos se encuentran trabajando en la campaña electoral para la renovación de las Cámaras y de
los Concejos Deliberantes."
El 12/10, en página 5, se advierte que "Las elecciones y el referéndum se harán en un solo
comicio". Por su parte, el Partido Socialista Popular sostuvo que -cito- "hubo premura en la
convocatoria"; la UCD, que "hay gente que no ignora lo que tiene que votar". También se
manifestaron en contra de la convocatoria, en notas más que breves (sólo un poco menos extensas
que las anteriores) representantes del PAYS y del Partido Demócrata.
El día 13 aparece una larga entrevista a un reconocido jurista del medio local. "Sobre el
plebiscito. El Dr. Raúl E. Calderón opina que la enmienda será inconstitucional" (p.10).
Para mediados de octubre, comienzan a aparecer en el periódico grandes solicitadas
partidarias (mayormente del PD), donde no se hace referencia a la reforma de la Constitución.
Recién el día 31 de octubre la UCR publica una solicitada convocando a votar por el Sí a la
enmienda (p.6), con el lema "Porque de esta manera se evitan posibles "arreglos" en el Colegio
Electoral, que vayan contra la voluntad popular."
El primero de noviembre, y en página 8, el gobierno de M endoza hace público el texto
26
Cabe reiterar, a modo de necesaria aclaración, que, para esta inicial investigación he
compulsado únicamente los registros de archivo del Diario Los Andes. Ello se debe, pura y
exclusivamente, a ser el periódico de mayor circulación de la provincia. La metodología adoptada
consistió en indagar el tomo correspondiente al mes de realización del referéndum y los correspondientes
a los dos meses previos al mismo. La decisión de fichar los tomos “papel” se debió a que, de esa manera
se puede apreciar la existencia de publicidad -oficial o no- relativa a dicho referéndum, lo que no puede
ser comprobado si se compulsa la versión digital del diario (la que, por otra parte, sólo registra desde el
año 2000 en adelante) Salvo aclaración en contrario, lo entrecomillado corresponde a los títulos de cada
noticia, tal como los consignara el matutino de marras. Para ampliar esta información puede verse
www.diariouno.com.ar/edimpresa/anteriores (sólo a partir de 2004). El presente trabajo no hubiese sido
posible sin la valiosa colaboración del personal de Hemeroteca de la Honorable Legislatura de Mendoza,
a quien agradezco expresamente. Mi gratitud, asimismo al personal de Biblioteca de la Honorable
Legislatura de Mendoza por su ya acostumbrada buena predisposición y su paciencia oriental para
responder a mis pedidos. Mi padre Hugo Gascón, me prestó una generosa ayuda en la compulsa de los
tomos del matutino de marras.
Jurisprudencia de Mendoza
215
de las boletas del Sí y del No, en relación al artículo 120 de la Constitución.
Como se advierte, la información sobre la enmienda constitucional fue sumamente
escasa, por no decir exigua.
Por otra parte, vale destacar que, de los artículos reseñados, la gran mayoría refiere a la
constitucionalidad o no de la reforma intentada y a la falta de conocimiento que, sobre la misma,
presenta electorado. No hay informes dedicados a explicar qué implicancias tiene que el pueblo
de Mendoza elija directamente a su gobernador. 27 La experiencia nacional en este tema no podía
ser usada como ejemplo dado que recién en 1994 se consagró constitucionalmente este mecanismo
en la Carta Magna argentina. Esto implica que, en todo caso y no en gran número, el mendocino
votante sólo sabía -o, cuando menos, alguna vaga referencia poseía 28 - que debía votar por sí o por
no, y ello habría de determinar la inclusión constitucional de un texto que, en Los Andes, fue dado
a publicidad por el Gobierno en una sola oportunidad.
Sobre este punto, entiendo cabe una breve reflexión. Uno de los pilares, sin lugar a dudas,
de la forma republicana que hemos adoptado (artículo 1° CN) es el que consagra la publicidad de
los actos de gobierno. De esa manera, la población conoce en forma fehaciente el destino de sus
aportes como contribuyente y en qué se ocupan los funcionarios que eligió la mayoría del pueblo
mediante el sufragio. Ello también hace posible que cada persona pueda controlar la actuación de
los gobernantes y el cumplimiento efectivo, o no, de sus promesas electorales.
En cuanto al referéndum de 1985, apunto dos aspectos: el primero, la casi nula publicidad
oficial destinada a explicar al pueblo qué es lo que se iba a votar; el segundo, destacar que, a pesar
de esa manifiesta insuficiencia, la propaganda del Gobierno contenía la reproducción de las dos
boletas por las que podía optar el votante. Considero que es un dato no menor, por cuanto asumo
que la publicidad de los actos de gobierno que impone la forma republicana obliga a publicar el
hecho de la reforma en ciernes (y su consiguiente explicación) y no debe ser utilizado a modo de
convocatoria a votar por el Sí, más cuando se trata de una enmienda impulsada desde Casa de
Gobierno. Ello, como se verá, no fue siempre así.
Por fin, vale poner de resalto que a esta enmienda se le dedicaron más páginas,
fundamentalmente en doctrina, luego de concretado el referéndum ratificatorio que antes de
realizarse el mismo. Ello en razón de que la enmienda llevada a cabo, si bien con fines plausibles
(recuérdese el negativo antecedente de la Convención "soberana" de 1965), determinó en
definitiva la inclusión de un único artículo en el marco de un Capítulo que regula institutos
completamente opuestos al mecanismo de elección directa aprobado.
2. El día 5 de julio de 1987, aparecen en Los Andes las primeras encuestas políticas en
torno a la elección que se avecinaba (gobernador, vicegobernador y diputados nacionales).
Ninguna referencia se hacía en ellas a la reforma de la Constitución que se postulaba.
En esa página 11, y con motivo del lanzamiento de la campaña del radicalismo (efectuada
en el Este mendocino, tierra de Llaver), se informa: "San Martín. Sostiene candidato la reforma
27
Otro indicador relevante está dado por el lugar que ocupan las noticias referidas a la reforma
dentro del matutino que sigo: nunca en portada y siempre en las páginas más cercanas al final del mismo.
Si estuviésemos hablando de pautas publicitarias, podría decirse que se trata de las páginas más baratas
del diario.
28
Recuérdese el aviso de la UCR, manifiestamente parcial.
216
Jurisprudencia de Mendoza
constitucional." Se trataba de una breve entrevista a Hugo Lanci, donde éste expresaba la postura
de su partido en pro de la reforma, sin brindar mayores detalles.
En esos días, comienza la publicación, mayormente por parte del Partido Demócrata, de
grandes solicitadas orientadas con exclusividad a la campaña política y no a la posible reforma.
Asimismo, una larga serie de entrevistas a los candidatos está dirigida sólo a conocer su
pensamiento en torno a temas económicos. No se encuentra divulgada su opinión en torno al
proyecto reformista.
Con esta tónica transcurrió el mes de julio. El día 21 de agosto, un aviso de la UCR invita
a la población a un debate sobre la reforma, cuyos resultados no habrán de ser reseñados en las
ediciones posteriores.
Los días 23 y 30 de ese mes, aparece una gran publicidad oficial, instando a votar, por Sí
o por No. Como se aprecia, desde estos avisos del oficialismo no se postulaba el voto positivo, lo
cual es necesario destacar como meritorio, según mi apreciación.
Ese mismo día 30 (reiterado el 3/9), destaca sin dudas un holgado aviso del Partido
Justicialista, con un mensaje de expreso apoyo a la reforma por parte de José Octavio Bordón, por
entonces candidato a gobernador por esa agrupación política.
Por el contrario, el 2/9, un importante espacio fue contratado por el Partido Demócrata
(p.6) a fin de instar a votar por el No. Destacan en él los nombres de Alberto González y Gustavo
Gutiérrez, candidatos para aquella elección. Allí expresaban -cito-: "Consideramos que al ser total
la reforma dispuesta por dicha ley, se acuerdan facultades ilimitadas a la Convención
Reformadora, lo cual pone en riesgo la filosofía que informa nuestra Carta Magna provincial, en
cuanto a los derechos y garantías que ella consagra y la forma representativa, republicana y federal
de gobierno."
Los días 2 y 3 de setiembre fueron elegidos por la Unión Cívica Radical para que sus
candidatos, Raúl Baglini y Hugo Lanci, volcaran en el papel su vocación reformista y su apoyo a
la iniciativa en tal sentido. Ambas publicidades, de gran tamaño, resaltan en páginas 7 y 14,
respectivamente.
Luego de la veda política y ya efectuada la elección que consagró a Bordón como nuevo
gobernador, el día 8 de setiembre (p.11), Los Andes titulaba "Pocos sufragios por la reforma
constitucional".Allí, el matutino estimaba que unas 400.000 personas no se expresaron en aquellos
comicios.
Un informe publicado el día 13/9 (p.8) recoge las primeras opiniones de diversos actores
políticos y judiciales en relación a la caracterización del "elector" según el texto constitucional.
Así, Aldo Massimiani, ministro de la Suprema Corte a la que representaba subrogando
al presidente en la supervisión del escrutinio, dijo que "se entiende que la Constitución al hablar
de los electores hace referencia a la mayoría de los que han votado y no de los empadronados."
Con criterios semejantes se expresaron radicales (Le Donne) y justicialistas (Santiago Teruel). El
PD lo hizo en contra sosteniendo que "se requiere el voto afirmativo de la mitad más uno de los
electores. Como éstos son 803.840, se requería el voto de 401.921 ciudadanos. Esto no ha
sucedido." Por su parte, Edgardo Díaz Araujo (PAYS) dijo que "el mecanismo por el cual se había
dado el trámite de la Reforma Constitucional no fue informado suficientemente y no se le dio a la
población las razones por las cuales se iba a hacer una reforma integral de la Constitución."
Jurisprudencia de Mendoza
217
La última palabra en esta discusión la tuvo la Corte local.29 Elector, según el máximo
tribunal, iba a ser aquel que figura empadronado y no el que efectivamente sufraga. De esta
manera, el resultado final del escrutinio no permitía al flamante gobernador peronista promulgar
la reforma total del texto del '16.
La sentencia fue apelada por el Fiscal de Estado (Efraín I. Quevedo Mendoza) y por el
Asesor de Gobierno (César Mosso Gianini) en forma conjunta; los ministros de la Corte federal
confirmaron el decisorio de sus pares mendocinos (con voto en disidencia de Enrique Santiago
Petracchi) 30
A pesar de haber contado con mayor difusión que la enmienda de 1985, la empresa
reformista del '87 no contó con la necesaria divulgación que una reforma como la que se postulaba
merece.
El acuerdo entre los dos partidos mayoritarios (UCR -PJ) se puso de manifiesto en la
aparición de publicaciones, de gran envergadura, destinadas a instar el voto positivo. Aunque
entiendo que el quedar tan atadas a las caras de los candidatos (el caso de Bordón es el más
patente) les restó algo de significancia, en razón del fin que se entiende corresponder, cual es el
de acercar a la población la mayor cantidad de herramientas posibles para efectuar una
concienzuda elección, para saber, en definitiva, qué se vota. De esa forma, resultaron ser un mero
eslabón más en la cadena de avisos de campaña a los efectos de la elección de gobernador, la que,
sin hesitar, eclipsó en forma notable al resto de las consignas sobre la que la ciudadanía debía
manifestarse.
En el arco político restante se vislumbra un deseo de demostrar la escasa información con
que contaba el electorado, aunque esto también fue tímidamente denunciado. Por su parte, el PD
militaba en forma concreta por el voto negativo.
Es llamativo que, tratándose de una reforma total (Ley N° 5.197, artículo 1°), haya sido
tan escasa la información que circuló en este matutino por aquellos días que se relatan.
3. El día 5 de julio de 1991, un informe titulado "Indicios y tendencias. Elecciones y
Constitución" (p.13) aporta una provechosa cantidad de información, sobre todo para el
investigador. Por ser ésta la primera reforma intentada luego del sonado fallo de la Corte local y
por la singularidad de los conceptos en él vertidos, habré de detenerme con especial énfasis en
dicho artículo, el que, por otra parte, parece quebrar una tendencia marcada por la desinformación.
Después veremos que aquella tendencia habría pronto de resurgir con nuevos bríos.
Allí se informaba que -cito- el ministro de Gobierno de la Provincia, doctor Juan Carlos
Fajardo, señaló que el decreto indica que "se convoca a elecciones de gobernador y vice [… ], y
convoca a la ciudadanía para que vote por sí o por no el agregado del artículo primero de la
Constitución [… ] y el artículo 198… "
Lo que sigue es cita textual del artículo: "De esta manera, con el criterio del voto sábana,
se incluyen todos los puntos mencionados "a fin de evitar confusiones como las originadas por la
metodología para votar la reforma constitucional que dio origen al fallo de la Suprema Corte de
Justicia en su oportunidad."
29
SCJM; Unión de Centro Democrático c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/acción de
inconstitucionalidad”; 04/05/1989; L.S.209-001.
30
Fallos: 312,2110; “Unión del Centro Democrático y otro c/Gobierno de la Provincia de
Mendoza”; 02/11/1999. El estudio de este fallo habrá de profundizarse en un futuro trabajo.
218
Jurisprudencia de Mendoza
Sigue la cita: "Respecto del primer aspecto, es decir, la inclusión de dos artículos de la
Constitución en una sola votación, no se contradice la disposición de la Carta Magna en cuanto a
que no se puede modificar más de un artículo por año, toda vez que se trata de dos proyectos
aprobados por la Legislatura provincial en 1989 (art. 198) y en 1990 (art.1°). La razón de esta
disposición no es caprichosa y respondía en el criterio de los constituyentes a la necesidad de que
no fueran los mismos integrantes de las cámaras legislativas los que aprobaran más de un artículo.
En todo caso, entre diciembre de 1989 y agosto de 1990, hubo una renovación parcial de las
cámaras. En todo caso, las objeciones que se hacen tienen que ver con el voto sábana."
ºProsigue: "A todo esto, en los principales partidos políticos hay coincidencias respecto
de la reforma (los dos proyectos fueron presentados por legisladores radicales). En tal sentido, hay
quienes sostienen que a veces se exagera la importancia de la Constitución (sic), que no es sino una
herramienta jurídica para viabilizar la función del poder, y se dificulta a veces su actualización,
que por otra parte, en este caso no se refiere a artículos polémicos. Incluso existe el
convencimiento generalizado de que con la elección directa de los intendentes se evita el fraude
electoral. Es más, hay coincidencias sobre la necesidad de una revisión de toda la Constitución."
"Pero -parece ahora hablar el periodista, no más el ministro- si no hay discrepancias
respecto de las modificaciones constitucionales propuestas, sí se han producido observaciones
respecto de la forma. Ello tiene que ver con la falta de información y de concientización de los
ciudadanos respecto de los temas a cuya consideración se someten. Precisamente el hecho de que
se incluyan estos temas en una misma boleta que los candidatos, "para evitar confusiones", pone
en evidencia que no se han dado el necesario debate y la deliberación -pese a que se trate de
artículos de la Constitución respecto de cuya modificación se suponga hay consenso en la
ciudadanía- …"
"Por otra parte -continúa- especialistas en temas constitucionales como el doctor
Guillermo Posse, afirman que "la forma en que se pretende instrumentar estas modificaciones
importará un nuevo retroceso respecto de la dirección de las tendencias actuales en política, que
procuran efectivizar el principio de que el soberano es el pueblo, por lo que el ciudadano debe
pronunciarse con total libertad y sin condicionamientos de ninguna naturaleza, amén de contar con
la posibilidad de distinguir conscientemente las distintas alternativas que se proponen y terminar
de una vez con la práctica viciosa de apelar solamente a las siglas del partido, las que muchas veces
encubren candidatos o cuestiones contrarios al pensamiento y sentimiento del votante."
"Por lo expuesto -parecería proseguir Posse-, el procedimiento más idóneo para viabilizar
los principios expuestos, es el de utilizar boletas que estén separadas de las listas de candidatos
según los ámbitos territoriales, como también las correspondientes a otras cuestiones que se
sometan". Fin del artículo. La contundencia de estas últimas apreciaciones me exime de mayores
comentarios.
El 6/7 se leía en su portada que "La Provincia convocó a elecciones para el 8 de
setiembre". No se incluía en el mismo, ni en su acápite referencia alguna a la reforma
constitucional que se impulsaba (elección directa de intendentes y propiedad provincial de los
hidrocarburos y otros recursos naturales).
En la página 8 de esa edición se transcribió íntegramente el texto del decreto 1.706 31 de
convocatoria a las mismas. Su artículo 13° hacía alusión a la modificación de los artículos 1° y
31
B.O. 8/7/1991, p.2530.
Jurisprudencia de Mendoza
219
198°, con la mera transcripción de la nueva redacción propuesta.
El 15/7, un auspicioso titular indicaba "Hacia los comicios '91. Qué se vota el 8 de
setiembre. Sin embargo, la ilusión de encontrar un detallado análisis de los contenidos
constitucionales duró lo que un suspiro. En forma telegráfica anunciaba la reforma de los artículos
1° y 198° de la Constitución provincial, con una somera noticia de que referían, el primero de ellos
a la propiedad provincial sobre el subsuelo, y el segundo a la elección directa de los intendentes.
Diez días después (25/7) se informa que "Se votará la reforma parcial de la Constitución"
(p.7). Acto seguido fueron transcriptos los artículos con su "nueva" redacción.
El 28/7 podía leerse "Reforma Constitucional. Fuerza Republicana: Es necesario un
amplio debate". En cuanto al nivel de información que la ciudadanía mendocina poseía sobre la
reforma, el titular de dicha agrupación, Raúl E. Calderón, manifestó que era bajo y que "no hubo
un debate serio y profundo acerca de la reforma que se pretende" -cito- (p.6).
El día 18/8 aparecen publicadas las propuestas de los candidatos a vicegobernador, sin
mencionar ninguno de ellos su postura frente a la enmienda (p.10).
El 19/8 se titulaba "Hacia las elecciones. Se votará la reforma de la Constitución" (p.12).
Para no perder la costumbre, lo único que se ofrecía al lector -elector- era la reproducción de los
artículos "nuevos".
A mediados de ese mes de agosto comienza la divulgación de solicitadas partidarias
(UCR, PD) relativas al recambio político, sin aludir al tema en estudio.
Una curiosidad se presenta el día 23/8. Bajo el título "Hacia las elecciones. Reforma
Constitucional y aspectos a modificar" encontramos una escueta explicación brindada por la Sala
I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que alerta, en uno de sus pasajes, en cuanto
"compete al elector estar debidamente informado de las propuestas de cambio al sistema
constitucional local" (p.5).
El día 1/9, por única vez, aparece un ingente aviso oficial orientado a que el electorado
se pronuncie por el Sí o por el No.
La compulsa en el periódico arrojó algunas particularidades que cabe señalar.
En primer lugar, el mismo hecho de convocarse un referéndum para someter a
consideración popular la enmienda de dos artículos, constituye por sí solo un hecho singular.
La explicación oficial a esta circunstancia la vislumbramos en el articulo citado in
extenso, artículo que es otra de las peculiaridades que advertí. Y así lo considero tanto por su
extensión -infrecuente, según se ha visto- como por sus contenidos. Por las argumentaciones del
oficialismo, en boca de su ministro, por las polémicas conclusiones de este último y por las sólidas
consideraciones volcadas por Posse sobre el final del artículo. Calderón pareciera hacerse eco de
esas palabras, al tiempo que confirma una vocación de participación en este tipo de procesos que
pocos, hasta ese momento, podían demostrar.
Otro elemento novedoso fue ese tibio intento del Poder Judicial de Mendoza, a través de
la Sala I de la Corte, de intervenir en el proceso de enmienda, instando a los mendocinos a
informarse en miras al acto eleccionario.
Nuevamente la exigua información, otra vez la transcripción de artículos como único
elemento de análisis. Y, por último, una nueva publicidad oficial no destinada a fomentar el voto
a favor de la reforma.
4. El día 14 de setiembre de 1997, una extensa entrevista realizada a Dardo Pérez Guilhou
era titulada "El pueblo quiere un presidente controlado por la ley." Entre otras consideraciones
vertidas en el reportaje, el reconocido profesor mendocino postulaba -cito- un "predominio
técnico en el Consejo de la Magistratura".
220
Jurisprudencia de Mendoza
El 18/9 podía leerse "Diputados también avaló al Consejo de la M agistratura" (p.5). Allí
se informaba que -textual- "Como resultado del acuerdo político al que se arribó antes de la media
sanción del Senado, en la Cámara de Diputados todos los bloques también coincidieron en dar
amplio respaldo a rango constitucional del Consejo de la Magistratura." Dicha sesión se llevó a
cabo en presencia de ministros de la Corte Suprema local.
El 22/9, Los Andes plasmaba las ideas de Juan Fernando Armagnague (UCR). Sostenía
en la nota titulada "Consejo de la Magistratura" (p.10) que -cito- "Creemos, en definitiva, que
constituye una excelente idea la de constitucionalizar el Consejo de la Magistratura." 32
Ese mismo día, el matutino indicaba "El Jury de Enjuiciamiento, el próximo debate"
(p.6/7). En un espacioso artículo, manifestaron su pensamiento al respecto Jorge Nanclares,
Rodolfo Vigo, Felipe Seisdedos, Pedro Llorente y Aldo Giordano.
Sobre el final de aquel mes de setiembre comienzan a verse ya los costosos avisos
publicitarios que se van multiplicando al tiempo que se aproxima el acto eleccionario (sin
embargo, en una medida muy menor a anteriores comicios). En los mismos, no se hace mención
del tema constitucional.
Sólo para el 19/10 (el referéndum tenía fecha fijada para el 26), el gobierno de Mendoza
hizo publicar un gran anuncio oficial, esta vez instando a votar por el Sí a la reforma del artículo
150 de la Constitución provincial.
Si bien es destacable la mayor participación de especialistas en temas constitucionales
(docentes, magistrados, legisladores, juristas), no puede soslayarse la notable ausencia de
información referida al tema puntual a modificar en la Ley Suprema.
La entrevista a Pérez Guilhou giró sobre varios temas de los cuales el Consejo era uno
menor (según la interpretación del periodista que condujo la entrevista). Armagnague sólo postuló
como favorable su elevación a rango constitucional, pero sin explicar qué implica la selección de
magistrados por este medio. La tercera de las notas reseñadas (la más voluminosa) se centraba en
un asunto de enorme importancia e íntimamente relacionado con el ejercicio de la magistratura.
Sin embargo, como se aprecia, no era el Jury de Enjuiciamiento la materia a someter a votación
popular en la elección que venía. Paradójicamente, era el más meduloso de los informes reseñados
en este periodo.
Para destacar, en tono critico según juzgo, como hecho novedoso, vale decir que el
gobierno de Mendoza hizo por primera vez campaña por el Sí. Muy poco espacio le dedicó al tema
en la pauta oficial pero, insisto, en las escasas ocasiones que lo hizo se volcó decidida y
expresamente a instar el sufragio en pro de la constitucionalización del Consejo de la
Magistratura.
Cabe recordar que dicho instituto había sido consagrado en la Constitución Nacional
reformada solo tres años antes (art. 114 CN). A partir de 1997, también lo sería en la Carta local.
No sucedería lo mismo con el Jury de Enjuiciamiento (art. 164 CM).
5. Producto de las reformas que fueron introducidas en la Constitución Nacional por los
convencionales de 1994 (art. 54 CN), en 2001 Mendoza elegiría por primera vez tres senadores
32
p.168/169.
Cfr.ARMAGNAGUE, Juan Fernando, Constitución de la Provincia de Mendoza, op.cit.,
Jurisprudencia de Mendoza
221
nacionales. 33
Una profunda crisis política, tanto a nivel provincial como nacional, un fuerte y constante
reclamo gremial, un marcado descreimiento social en torno a la dirigencia política (de todos los
colores) y los primeros síntomas del cataclismo económico que se avecinaba horadando los
presupuestos de la ciudadanía importaban, en conjunto, el contexto en que se habría de realizar el
referéndum de aquel año.
En ese marco, la población mendocina debía pronunciarse a favor o en contra de un
proyecto que postulaba la reforma o incorporación de más de treinta temas habilitados para que
la Convención se expida.
Como se relató, el proyecto de reforma parcial (pero de considerable magnitud) fue
consensuado por las tres fuerzas políticas mayoritarias de la provincia y concluido -luego de
arduas jornadas de deliberaciones, como rememora Egües 34 - en el año 1999. Sin embargo, el
clima social de 2001 era muy distinto al de aquel año de la aquiescencia reformista. Las decenas
de muertos en aquellos aciagos días de diciembre me relevan de mayores juicios, a la par que ruego
no volver a pasar como país por momentos como los referidos.
Para mayor agravamiento del panorama pre electoral, debe recordarse que el mundo
entero (no sólo Mendoza) fue golpeado con inusitada dureza en setiembre al producirse los
atentados en Estados Unidos. El 11-S, sin lugar a dudas, fue un abominable hecho de terror
irracional, inexplicable y cuyas imágenes, años después, nos siguen conmoviendo y llenando de
tristeza. 35
Muchos actos eleccionarios de los aquí descritos y de los que repaso a continuación han
mostrado, en algunos pasajes de sus campañas -y no siempre, vale aclarar- lo peor de la clase
política, manifestado en cruces dialécticos de baja estofa o agresiones alejadas todo tónica
electoral. Sin embargo, en ninguno de los procesos electorales que describe este trabajo encontré
un contexto social tan negativo, una atmósfera tan pesada como en ese 2001, donde el país se
asemejaba a un polvorín con una enorme cantidad de fósforos girando a su alrededor, en manos
poco prudentes.
Entiendo que cabe esta breve mención a fin de tener una imagen lo más acabada posible
de la agitación que pesaba en esos momentos sobre la cabeza de los votantes provinciales.
El día 2 de agosto, podía leerse "Reforma Constitucional: coincidencias para apurar la
elección de convencionales". (p.4)
El 3/8 "Propuestas: El peronismo quiere eliminar subsecretarías. Pide que se elijan
convencionales para reformar la Constitución" (p.7). En su desarrollo, se reflejaba la opinión del
dirigente justicialista Pardal, quien sostenía que -cito-: "Como se trata de un debate [el de la
reforma constitucional] que debe ser profundo, creemos importante que se integre como
33
La extremaunción del federalismo fue un precio demasiado alto a pagar a cambio de un
senador más.
34
35
EGÚES, Carlos, op.cit. p.269.
Me impresionó, como en la primera oportunidad, volver a ver la portada de Los Andes con
las Torres Gemelas en llamas. El paso del tiempo, por otra parte, sigue demostrando que ninguna
violencia es buena.
222
Jurisprudencia de Mendoza
convencionales a gente con la suficiente capacidad, aunque no integren actualmente los partidos
políticos. El justicialismo está dispuesto a abrir las listas a esa gente."
El 12/8 se titula "En octubre, gana el desinterés de la gente." En la misma página, "Nuevas
formas de protesta." En ésta última se ve la imagen de una "boleta electoral" de una supuesta Lista
911, que llevaba como "candidato" a primer senador a José de San Martín. Los restantes lugares
(del 2 al 7) eran ocupados por Alberdi, Sarmiento, Belgrano, Avellaneda, Yrigoyen y Pellegrini,
respectivamente. También se hacía referencia a la mención del personaje "Clemente" como
candidato ("No tiene manos. A lo mejor no roba. Lista #$%&").
En un pequeño recuadro, casi perdido en esa misma página, se indica "¿Qué votamos?"
Allí solo se informa que los ciudadanos votarán convencionales constituyentes. Nada más.
El 19/8 un demoledor título de tapa anuncia "Cómo se preparan los partidos para la peor
campaña de la historia". En página 2, "Faltan 56 días y aún no hay clima electoral."
El domingo 26/8 (p.2) "Elecciones 2001. Estudios de opinión pública. Los mendocinos
no creen en la política". En la misma ubicación, "El voto repudio, una propuesta que crece."
Párrafo aparte merece el artículo de opinión "Los mendocinos no creen en la política".
Dicha nota concluía de la siguiente manera -cito- "Quedan menos 50 días para que los dirigentes
de todos los partidos puedan revertir la decepción creciente y reinventar la esperanza en una
provincia que supo tenerla, y mucha". La nota lleva la firma de Carlos Salvador La Rosa, una de
las más notables y honestas plumas del periodismo mendocino, y no tiene desperdicio.
El 23/9 aparecen grandes avisos publicitarios: de la UCR -con la imagen de Iglesias- (p.3)
y del PJ (p.11). Las mismas se reiteran al día siguiente (p.3 y 5, respectivamente). En ninguno de
ellos se hace mención a la reforma de la Constitución.
El 25/9, Los Andes titula "Iglesias sacudió la campaña y salió a pedir votos."
El 26, "Críticas de la oposición a Iglesias por salir a hacer campaña," puede leerse en la
tapa del matutino. Un nuevo aviso de la UCR, con el gobernador, luce en p.3.
El 27/9, el sustancioso artículo "El referéndum que nadie tiene en cuenta", firmado por
la periodista Laura Antún (P.9), merece ser repasado con mayor detenimiento.
Su subtítulo reza -cito- "La gente debe votar por el Sí o por el No a la Reforma de la
Constitución de Mendoza, pero pocos tienen idea de qué se cambiará."
En él, la periodista manifiesta que -cito- "Dentro de dos semanas, los mendocinos tienen
que votar por el sí o el no de la reforma de una Constitución que tiene 95 años. Por primera vez
en casi un siglo, la Carta Magna de la provincia podría tener modificaciones sustanciales. Pero la
mayoría de la gente no sabe, o no se interesa, o directamente cree que no tiene que votar. La
reforma no despierta pasiones, tal vez porque nadie sabe que estarán en juego temas que afectan
directamente la vida cotidiana, como incorporar la defensa del consumidor o dar mayor autonomía
a los municipios. Para la oposición, la falta de información es responsabilidad del Gobierno [… ]
porque ellos no pueden incorporar una campaña de concientización a sus propias campañas,
recortadas por el ajuste y la crisis económica. El único que ha incorporado la reforma a su discurso
es el ex fiscal de Estado, Aldo Giordano. [… ]. Pero en el resto de los partidos, el tema ni aparece.
El Gobierno lanzará recién esta semana la campaña para explicar qué y cómo hay que votar, y ya
mandó a imprimir tres millones de boletas por Sí o No que estarán en el cuarto oscuro. En las
boletas de la Alianza, el Sí estará incluido. En las de Fiscal, el No. Si uno vota a la Alianza pero
quiere el No, debe llevar tijera y cortar ese pedazo de la boleta. Igual con Fiscal. Si vota a otro
partido que no tiene la opción incluida, habrá papeles aparte. Si alguien se olvida de incluir la
boleta, ese voto por el referéndum se considerará anulado. Qué puede cambiar -se cuestiona
Antún-. Más preocupada en sobrevivir que en reformar la Constitución, mucha gente aún no sabe
Jurisprudencia de Mendoza
223
qué cosas pueden cambiar después del referéndum, cuando los convencionales votados en el 2003
se sienten a debatir las reformas. Los derechos de los consumidores, por ejemplo, podrían ser
incorporados y tener rango constitucional. Se discutirá si bajar el número mínimo de concejales
y el de legisladores, que a su vez tendrían más representación por departamento. Otro de los
puntos principales será limitar las reelecciones a dos períodos, ya que hasta ahora los intendentes
pueden ser reelegidos sin límite. Se podrían prohibir los decretos de necesidad y urgencia, excepto
para las situaciones declaradas de emergencia por ley. Los alcances de la inmunidad de los
políticos también serán rediscutidos. Los municipios podrían tener más autonomía y mayor poder
de decisión, y Educación y Cultura pasarían a tener rango ministerial. Estos son algunos de los 34
puntos que serán tratados por los constituyentes, que tendrán un límite: no podrán tocar el aspecto
dogmático de la Carta Magna. Los tres partidos mayoritarios están de acuerdo con la necesidad de
la reforma. Es que la Constitución mendocina es una de las pocas del país que no ha sido
cambiada. El texto data de 1916, y quedó desactualizado luego de la reforma de la nacional de
1994. Lo que se votará ahora comenzó a discutirse a finales de los '80, pero hubo varios impulsos
que quedaron en el Intento. En la época de José Octavio Bordón y durante el gobierno de Rodolfo
Gabrielli se intentó alcanzar el consenso para aprobar la ley. En 1993 se formó una comisión de
especialistas para tratar el tema, integrada por Carlos Egües (Alianza), Juan Marchena (PJ) y
Ariosto Falaschi (PD). Ese fue el proyecto que tomó la Alianza cuando asumió en 1999 y que elevó
a la Legislatura provincial."
La claridad de sus conceptos justifica sobradamente, en mi opinión, su transcripción casi
textual en este trabajo que pongo a consideración del lector.
Seguidamente se informa: "Amstutz: El gobierno no ha difundido el tema de la Reforma
lo suficiente como para que la gente se interese."
El 28/9, un aviso oficial de 3/4 de página (p.15) destaca que "Los mendocinos
necesitamos una nueva Constitución", e insta, esta vez, a votar por Sí o por No, esto es, a
participar del referéndum.
El 29/9, a pie de página, un nuevo aviso oficial "El 14 vote por el Sí". El mensaje cambió
de un día para el otro. Ese mismo día, publicidades de Baglini (p.3), Fayad (p.5) y del PD (p.7)
nada refieren sobre el tema constitucional.
El día 30/9, en un aviso oficial de página completa se destacaba, subrayado, Reforma de
la Constitución provincial. Más abajo, sobre la reproducción de las boletas del Sí y del No, se
declamaba "Los mendocinos necesitamos una nueva Constitución". Sobre la parte inferior del
aviso se arengaba: "Sea protagonista de la Historia. Por una nueva Constitución. Gobierno de
Mendoza." (p.11)
El primero de octubre, se informa en tapa que "El 65% de las autoridades de mesa se
borró de los comicios. Es una carga pública. Pero la gente descree y no tiene ganas de participar."
Seguidamente, "Elecciones en la provincia. Octubre, la antesala del 2003", sin reparar en la
reforma constitucional en ciernes.
Ese mismo día (p.5) "Las listas sábanas tienen que desaparecer. El 14 de octubre vote Sí.
Constitución. Reforma 2001. Provincia de Mendoza." Aviso de mediano tamaño a pie de página,
corresponde, como se advierte, a una publicidad del Gobierno provincial.
El 2/10, un aviso de igual dimensión que el que acabo de transcribir esta vez rezaba
"Todos los departamentos tienen que estar representados en la Legislatura. Sí. El 14 de octubre
vote Sí a la Reforma de la Constitución. Gobierno de Mendoza." Aparece aquí por primera vez la
expresa mención del encargado de la publicación.
Para esta fecha comienzan los grandes anuncios de los partidos políticos, sin referir, por
224
Jurisprudencia de Mendoza
cierto, al referéndum.
En página 2 Los Andes advierte "Peligra la consulta por la reforma constitucional".
Consultado por el periódico, Dardo Pérez Guilhou sostiene en esa nota que -cito- "La gente tiene
derecho a votar lo que quiera [… ] Si vota a Clemente, no pasará nada. Clemente no será legislador,
porque el voto quedará anulado." El periodista indica que "Sin embargo, lo que peligra es el
referéndum por la reforma de la Constitución. Al anular el voto, muchos electores pueden olvidar
incluir la boleta por el sí o por el no para cambiar una Carta Magna que data de 1916." En el
mismo espacio, María Gabriela Ábalos afirmaba que -cito- "El descreimiento es terrible" (p.2).
Para el 3/10 podía verse "A 11 días de las elecciones. Reforma Constitucional. En el
justicialismo pretenden que haya más participación ciudadana." En ese espacio, el presidente del
peronismo local dijo que su partido estaba dispuesto a "plasmar la mejor Constitución de la
Argentina." (p.4)
"Elevado nivel de indecisos en Mendoza", se titulaba el 4/10 y "Escepticismo y
responsabilidad en los que votan por primera vez," el 5/10 (p.3).
El domingo 7/10, bajo las fotos de los candidatos Baglini, Pardal y Balter, Los Andes
titulaba en tapa "Nervios y actividad febril en el último tramo de campaña." Sin embargo, en razón
del tema que nos convoca, estimo pertinente destacar la frase del periodista Andrés Gabrielli quien,
en su "Análisis" -también en tapa- sostiene que "Finaliza la peor campaña política de la que tenga
memoria la provincia. Flaca en ideas y coronada por el desánimo y la difamación." En página 2,
un pequeño artículo enuncia "Reforma Constitucional." A continuación, -cito- "Iglesias [Roberto,
entonces gobernador de Mendoza]: Lo que se pretende es limitar una serie de poderes que da hoy
la Constitución. Es modificar lo que la gente reclama, como los temas electorales y los tres
poderes." En otro pasaje afirma que "al apoyar el "Sí", la Alianza pretende terminar con muchos
privilegios que hoy existen." Téngase presente que estas declaraciones se formulan una semana
antes del referéndum.
Ese mismo domingo, el diario informaba "La campaña sucia opacó las propuestas" (p.4).
Por último, un aviso oficial de página completa (p.9) convocaba a votar por el Sí.
El 10/10, el título de tapa era "Ante escribano público, Iglesias renunció a la reelección."
"Quiero -cito- que los mendocinos comprendan que esta reforma no esconde ninguna actitud
aviesa", declamaba el gobernador a quien quisiera oírlo (p.4).
El 11/10, una costosa publicidad oficial se desplegaba con gran tamaño para expresar que
"Votar Sí por la reforma de la Constitución significa:… La Legislatura tiene que trabajar todo el
año; La Justicia tiene que ser más eficiente; La reelección de funcionarios y legisladores tiene que
tener límites; Los funcionarios, jueces, legisladores no tienen que tener privilegios; Hay que
aumentar la protección del medio ambiente; Los gastos de la política tienen que bajar (sic); Las
listas sábanas tienen que desaparecer; El Estado tiene que ser más dinámico y eficiente; Todos los
departamentos tienen que estar representados en la Legislatura; Los consumidores tienen que estar
protegido por la ley. Gobierno de Mendoza" (p.11). Al parecer, este único aviso era la "campaña"
del gobierno radical para explicar qué y cómo había que votar de la que diera cuenta la periodista
Laura Antún.
El 12/10, "Las entidades intermedias sugieren sufragar por el No. Dicen que es una
reforma para no reformar nada" (p.6). También registré una Carta del Lector, suscrita por el
abogado Nicolás González del Solar titulada "Dudas con la reforma constitucional" (p.10).
El 14/10, "La reforma de la Constitución" sólo repetía un listado de temas en un breve
espacio y sin ninguna elucidación sobre los mismos (p.3).
El día después de los comicios, Los Andes titulaba en su portada "El voto bronca fue el
Jurisprudencia de Mendoza
225
gran protagonista"; más adelante "Las dudas ayudaron a que otra vez fracasara la reforma
constitucional" (p.9).
Si convocásemos al mejor "ingeniero constitucional", parafraseando a Sartori, a fin de
proponerle el desafío de imaginar un escenario hostil para intentar una reforma constitucional de
envergadura, con seguridad no hubiese podido plantear uno tan negativo como el de nuestra
provincia en 2001.
En medio de una campaña política sucia, plagada de agravios inconducentes, y
totalmente carente de ideas, la desinformación en materia de reforma fue, nuevamente, la
constante, la figurita que volvía a repetirse.
Escasas menciones a los temas habilitados, sumado a notables y voluntarias
"imprecisiones" (a modo de ejemplo, el planteo de limitar las reelecciones de funcionarios
escondía la intención de constitucionalizar la reelección del gobernador, de lo que jamás se habló
con claridad) no desentonaron en una campaña signada por la mediocridad.
M ás allá del amplio espacio que ocuparon estas candidaturas simbólicas (San Martín,
Clemente -Caloi fue tapa de Los Andes diciendo que él no votaría por su creación-), la falta de
información popular de lo que se iba a votar fue un fenómeno que la prensa escrita se encargó de
resaltar, a diferencia de anteriores elecciones. Y ello, junto al análisis de la olvidable campaña, fue
motivo no sólo de información sino también de reflexión por parte de periodistas especializados
(La Rosa, Gabrielli) y del propio periódico, a través de ciertas editoriales.
Ello importa destacar que, a contrapelo de otros comicios, esta vez la prensa se ocupó de
enrostrar al gobierno y a los partidos que la sociedad mendocina no tenía un conocimiento al
menos mínimo de la reforma en miras. Lo grave es que ninguno se dio por aludido. Y cuando el
gobierno recogió el guante, lo hizo para instar expresamente a votar por el Sí a la reforma.
No puedo dejar de pensar que el aviso oficial reseñado más arriba sea lo que el gobierno
de turno pudo entender como una campaña de información. Un puñado de frases pour la gallerie
nunca puede constituir la explicación racional de una reforma como la que se pretendía.
Tampoco es creíble el discurso de los partidos de la oposición cuando invocan motivos
económicos (crisis, ajuste) para justificar la falta de un movimiento de concientización tendiente
a que el votante sepa qué es lo que va a votar. Mucho más cuando, pocos años atrás, estas mismas
agrupaciones dieron su acuerdo a la reforma luego de un trabajo en conjunto y era ese el momento
de asumir el compromiso asumido tiempo antes, en comunión de ideas.
Como se aprecia, la chatura de la campaña no distinguía colores políticos ni cuestiones
ya electorales, ya reformistas.
Sin lugar a dudas, el contexto social influyó notablemente en la suerte de la reforma. Pero
desde la clase política -gobierno y oposición- nada se hizo para contrarrestar ese panorama, en lo
que a la reforma se refiere. Por el contrario, se subió al tren de la mediocridad que recorrió toda
esa campaña, plagada de agravios a los que la sociedad no quería asistir, por considerarlos ajenos
e inútiles.
6. Nunca tan pocas palabras -las necesarias para modificar el texto constitucionalconsumieron tantos litros de tinta como en 2005. La reforma del artículo 151 debió haber dejado
exhaustas a las rotativas del matutino reseñado.
El 2/8 se informaba que "El Senado vota hoy la enmienda constitucional" (p.2) e indicaba
-cito- que "Con ella se busca ponerle fin a la indexación salarial de los jueces. Los bloques
mayoritarios aseguraron los sufragios necesarios." En la misma página, el ex ministro de la Corte
local, Carlos M oyano, sostenía que aquello era "Una cortina de humo para tapar los problemas
sociales."
226
Jurisprudencia de Mendoza
Al día siguiente se leía en tapa "Conflicto salarial: ya está la ley que elimina la indexación
de los jueces". Y continuaba, también en portada, informando que "El Senado aprobó la enmienda
del artículo 151° de la Constitución. Falta la consulta popular."
En esa misma edición, "Senado. El conflicto con los jueces. Aprobaron la reforma
contra la indexación salarial. El oficialismo dará pelea a la posible declaración de
inconstitucionalidad. Podría pedir juicio político a la Corte" (p.4).
El 4/8 "Conflicto de poderes. La enmienda constitucional. La Suprema Corte, otra vez en
medio del tironeo entre el Gobierno - jueces" (p.2).
En su edición del domingo 7/8, una entrevista al ex ministro Moyano se intitulaba "A la
gente no le interesa si un juez gana 100 ó 1.000 pesos, más o menos" (p.6). En el mismo diario,
Gabriel Llano (PD) afirmaba que la enmienda era inconstitucional en reportaje titulado "Rechazo
demócrata a la reforma del 151."
El 10/8 "Conflicto de poderes. Contragolpe judicial. Un allanamiento en el Senado
agravó la crisis con los jueces." Y seguía -cito- "Lo impulsó el fiscal Camargo, con autorización
de la jueza Guarna, a raíz de una denuncia de irregularidades en la votación de la reforma del
artículo 151 de la Constitución" (p.2). En igual página "Se llega al delito de perjudicar a los jueces.
El abogado Osvaldo Pérez dice que el Senado no habría tenido quórum suficiente para modificar
el artículo 151". Y, en otro apartado, Camargo amenazaba "Si me echan, seguiré peleando desde
afuera."
El 11/8, en tapa, "La Corte pide explicaciones a la jueza y el fiscal por el allanamiento
en el Senado". "Avanza el consenso legislativo para el pedido de jury," se ampliaba en página 2.
El 12/8, también en portada, "Senadores piden el jury contra la jueza y el fiscal que
allanaron la Legislatura." La información se completaba en la página 2.
El 13/8 "Un fiscal rechazó la denuncia por la que allanaron la Legislatura," informaba
Los Andes en la portada de ese sábado.
El domingo 14/8 "El Gobierno y la oposición se enfrentan por la pelea con los jueces"
(p.2). En la página citada "Constitucionalistas: "Diálogo y prudencia" se lee, textual, "La pelea
recién empieza y la enmienda constitucional es un parche que no va a solucionar nada. Tanto el
Gobernador como los jueces están dispuestos a seguir el combate'', opinó Fernando Segovia,
abogado constitucionalista e investigador del Conicet. Una percepción similar tiene Carlos Egües,
doctor en derecho y miembro del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos:
"Este es un conflicto político que ha adquirido unos ribetes riesgosos y que reclama más que
nunca una buena dosis de prudencia".El uso electoral de esta disputa es otro tema en el que
reparan: "Hoy se ha trasladado la discusión de los poderes públicos al plano electoral'', dice
Segovia. Y recomienda que tanto el Gobierno como los jueces "bajen pretensiones y se sienten a
negociar, no sólo de cara al futuro, sino de cara al pasado" 36 (p.4).
El 15/8 "Cruce por la indexación salarial de los jueces" (p.2).
El 16/8, en portada, "Los jueces van a la Corte de la Nación para frenar la reforma de la
Constitución" 37 . En tal sentido, "Los jueces recurren a la Corte Nacional contra la reforma" (p.2);
36
Aclaración del autor: Juan Fernando Segovia es también miembro del Instituto Argentino de
Estudios Constitucionales y Políticos.
37
Cfr.CSJN., “B.2596 XLI; ORIGINARIO; Brandi, Eduardo Alberto y otros c/Mendoza,
Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad”; en Fallos 330; 3109.
Jurisprudencia de Mendoza
227
"Cobos [gobernador] y Nanclares [entonces presidente de la Corte local] analizan la crisis
institucional" (p.2). Por otra parte, el periodista y analista político Carlos La Rosa titulaba su
columna política con el sugestivo "Cuando los jueces vienen marchando" (p.3).
El 17/8, en portada "Cobos analiza cómo enfrentar el reclamo de los jueces"; y "Cobos
prepara la defensa de la reforma" (p.2).
El 20/8, "El ARI no sumará en su boleta el "Sí" a la reforma constitucional" (p.2).
El 28/8, "Ahora los jueces indexadores denuncian al Gobierno por 'discriminación'"
(p.6).
El 1/9, "Indexación: nueva acción judicial contra la reforma del artículo 151. Ahora los
empleados judiciales presentaron un recurso. El reclamo tiene relación con la ley de enganche"
(p.5).
El 7/9, "Acción de los jueces contra la reforma del artículo 151. Los magistrados
indexadores presentaron un recurso ante la Corte provincial" (p.3)
El 8/9, "Los jueces indexadores recusaron a Pérez Hualde. La acción se interpreta como
una fuerte presión de los magistrados a la Suprema Corte para que fije su posición" (portada, con
foto del ministro).
El 9/9, "Enmienda del 151°: Kemelmajer se apartó con críticas a jueces y políticos" (p.2).
Textualmente: "Kemelmajer denuncia carecer de la "libertad necesaria para poder resolver la
acción promovida". "Siento que la encrucijada no me deja márgenes para resolver con la
independencia con la que siempre he actuado en este tribunal a lo largo de casi veintidós años en
la decisión de conflictos de gran trascendencia institucional", confirma sobre el final de su
declaración pública difundida ayer. La encrucijada que la jueza puntualiza no es ni más ni menos
que el condicionamiento en que ha quedado la Corte al tener que resolver sobre dos posturas bien
definidas: darle la razón a los jueces ordenando que no haya referéndum el próximo 23 de octubre,
o avalar la reforma constitucional y hacer que con la consulta popular "el pueblo se enfrente con
sus jueces a través del instrumento esencial de las democracias: el voto". Por este motivo,
considera que la ley de la reforma cuestionada, nacida de un proyecto del Poder Ejecutivo, "es uno
de los grandes errores históricos'' de la Legislatura mendocina. Para la jurista esta circunstancia
local sólo es comparable con el caso del referéndum aplicado en Italia en 1987 sobre la
responsabilidad civil de los jueces [… ]. Además, remarca que la acción de inconstitucionalidad
planteada por los jueces reclamantes es entendida por el "hombre medio" sólo como "el
instrumento para la defensa de una corporación descalificada y para proteger los intereses de la
persona que tiene en sus manos la libertad, el honor y el patrimonio de los demás" (Kemelmajer
define al mencionado hombre medio como "el que debe confiar en la imparcialidad, conducta
ética, conocimientos técnicos y equidad de los jueces"). Pero Kemelmajer apunta a la apetencia
personal de los jueces, por lo que asegura que "la petición indexatoria de los jueces es la
desencadenante directa de esta reforma". No deja de recordar los ataques de la clase política al
Poder Judicial y a propósito señala al reclamo de los jueces como "la reacción inoportuna a las
continuas afrentas a las que este Poder Judicial viene siendo sometido injustamente, y en forma
creciente, desde el año 1999 por parte del Poder Ejecutivo Provincial".En esta explicación la
mujer advierte que "la población no está adecuadamente informada y sí dramáticamente
empobrecida" para convalidar o rechazar con el voto la reforma de la Constitución, por lo que,
desde su óptica, "ese voto tampoco será libre". Por eso, como Jorge Nanclares, el presidente de
la Corte, Kemelmajer piensa que "este conflicto no tendrá solución institucionalmente correcta
mientras se siga ignorando la gravedad que para el presente y el futuro tiene un Poder Judicial
enjuiciado a través del voto". Fin de la cita.
228
Jurisprudencia de Mendoza
El 21/9, "La Corte Nacional definiría la pelea entre Gobierno y jueces. El procurador
general Esteban Righi aconsejó al máximo tribunal abocarse al tema. Pero ahora Nanclares dice
que analizará si la reforma es constitucional" (p.5).
El 25/9, en tapa "A un mes de las elecciones, 6 de cada 10 mendocinos no conocen a los
candidatos".
El 26, aparece un aviso con las imágenes de Cobos y Cornejo (UCR), instando a votar
por el Sí (p.5).
El 29/9, en tapa, "El Gobierno demandó a los jueces indexadores"; también en portada
y en color rojo "Aval de la Corte Nacional a Cobos para el referéndum" y "Piden urnas separadas
para la reforma del artículo 151°". Todo ello se amplía en página 3.
El 1/10, "La Junta Electoral rechazó la doble urna que pidió Cobos. Era para diferenciar
los comicios legislativos de la consulta por la reforma del artículo 151 de la Constitución"
(portada). El desarrollo en p.2.
El domingo 2/10, en tapa, una publicidad del Gobierno instaba a votar por el Sí (palabra
que se destacaba notablemente del resto del aviso), bajo el lema "Participando crecemos todos."
En él, se transcribía casi textual en nuevo artículo, sin más explicaciones. En el extremo derecho,
un calendario con el día 23, en el otro extremo un gran "Sí". Sobre esto último una necesaria
aclaración. La leyenda del extremo derecho contenía dos palabras: "Sí" y "vote"; maliciosamente
se colocó "Sí" -de mucho mayor tamaño y en letra destacada- por encima de "vote" -escrito mucho
más pequeño. Esto importaba una primera lectura rápida (la que se pretendía, evidentemente, y la
que no hubiese podido ser de otra manera por la inexistencia casi de contenido) que relacionaba
el día 23 con el Sí. Sin embargo, en el margen derecho, dada la posición de las palabras, decía "Sí
vote" y no "Vote Sí". De todas maneras, por más que se haya hecho esta pequeña triquiñuela para
evitar críticas, el efecto deseado se lograba con creces: el gobierno llamaba a votar por el Sí.
Una gran publicidad del Partido Demócrata lucía en p.2, sin tampoco referir a la
enmienda.
El 3/10, aparecía nuevamente en tapa la publicidad oficial reseñada ("23 - Si").
El 4/10, en portada, "Último intento de Cobos para que haya doble urna" y "El ARI deja
en libertad de acción a sus votantes". En la ampliación de la misma "Cobos intentará traerse de
Buenos Aires el aval para la doble urna", se informa que -cito- "La idea de Cobos y Fidel [Gabriel,
Ministro de Gobierno] es garantizarle a los miembros de la Cámara Nacional Electoral que el
Ministerio que conduce Fidel garantiza las condiciones como para que los dos actos eleccionarios
-el plebiscito y los comicios legislativos- podrán desarrollarse normalmente. Esto significa que no
faltarán ni urnas ni sobres, ni tampoco una correcta campaña de concientización" (p.3). En esa
página, Luis Leiva (candidato a diputado nacional, ARI) denunciaba "Aprovechan el conflicto
electoralmente".
El 5/10, "Doble urna: Cobos le explicó la propuesta a la Cámara Electoral" (p.4).
El 8/10, "Preocupa el escaso interés de los jóvenes por las elecciones" (p.4). En esa
página "La reforma constitucional" informaba lacónicamente que -textual- "Si la tendencia
nacional a la que hace alusión la nota central [desinterés de los jóvenes] se refleja también en
Mendoza, la preocupación es aguda para quienes impulsan la reforma constitucional del artículo
151° referida a la indexación salarial de los magistrados. Sucede que, de acuerdo con el fallo que
en su momento emitió la jueza Aída Kemelmajer, hace falta que la mitad más uno del "padrón
electoral" vote por el "sí" para modificar un artículo de la Constitución Provincial. En ese marco,
si la gente no concurre a votar, será necesario que el voto afirmativo supere por un amplísimo
margen al "no" para que la reforma se concrete. De allí que el Gobierno busque diferentes
Jurisprudencia de Mendoza
229
alternativas -el de la doble urna es una de ellas- para lograr que la gente emita su voto sobre la
reforma." (p.4).
El domingo 9/10 se reitera la publicidad del Gobierno de M endoza que ya se ha visto, en
tapa y a pie de página, con tipografía sumamente llamativa e impactante. Curiosamente, el título
principal de ese día -el de mayor circulación- indicaba "Más del 30% de los electores no sabe qué
se elige el 23. También se desconoce por qué se vota sobre la reforma del artículo 151° de la
Constitución". En su interior "La mitad de la gente desconoce la consulta por la reforma
constitucional" (p.6).
El 10/10, en portada, "La UCR y el PJ refuerzan la campaña por el Sí a la reforma.
Preocupa el alto índice de desconocimiento sobre el referéndum constitucional". Y nuevamente
el aviso oficial aludido (p.5).
El 11/10, "Doble urna: todo está en manos de un juez electoral" (p.5).
El 12, en tapa, "Habrá una doble urna para votar por la enmienda"; en el mismo espacio
"Una batalla que ganó el gobierno", nota de Opinión firmada por Jorge F. Rojas. Se explayaba
sobre el tema en p.2.
El 13/10, en portada, "La Nación enviará las urnas y los sobres para la consulta". Más
información en p.3.
El 14/10, Los Andes titulaba en tapa "Los candidatos y la Corte calientan el clima
electoral". Más adelante, "La Corte pidió una sanción para el presidente provisional del Senado".
En la misma se indicaba -cito- que "El miércoles [12] el senador radical [Mauricio Suárez] apuntó
directamente a la magistrada diciendo que ese fallo fue "una interpretación tramposa que impulsó
la doctora Kemelmajer de Carlucci y que ha impedido introducir cambios en los últimos años"
(p.4) Sobre la falta de sanción al legislador, decidida por la Legislatura en contra de la petición de
los ministros se informa el día siguiente (p.2)
El domingo 16/10, en tapa nuevamente aparece la publicidad oficial "del Sí". También
se indica "El 23 se vota por 146 cargos y la reforma", sin mayores detalles sobre esto último (p.4).
En página 7, una publicidad oficial está dirigida a explicar el sistema de doble urna. Sin embargo,
lo más destacado es una publicidad de la UCR, a doble página, llamando a votar por el Sí
(p.10/11).
El 17/10, en portada otra vez el aviso del gobierno de Mendoza que se viene reiterando
constantemente.
El 18/10, "Se tensa el conflicto entre los jueces y la UCR por la reforma constitucional"
(portada). "Los magistrados lanzan una campaña antireformista" (p.3).
ºEl 19/10, "Dura réplica de Nanclares a la UCR por la enmienda." En su interior, Los
Andes reproducía los dichos del presidente de la Corte, quien sostenía -cito- "A los radicales
habría que preguntarles si en 1987 no estaban festejando la interpretación de la Corte que impidió
la reelección de Bordón. M e parece que tampoco se puede hacer una interpretación política
coyuntural", disparó el presidente de la Suprema Corte de Justicia, Jorge Nanclares, dando un
nuevo golpe en la pelea entre los poderes por la reforma constitucional. El titular del Alto Tribunal
calentó el ambiente, que ya venía en aumento desde que se inició esta semana previa a la cita
electoral del domingo. […] Nanclares insistió con que "esta sociedad está perdiendo el decoro y
el respeto. Se está haciendo una imputación injuriante hacia un miembro de la Corte [en referencia
a los dichos de Suárez], como si a mí me dijeran juez mentiroso; yo puedo admitir la categoría de
arbitrario, injusto, porque son categorías que pertenecen al orden jurídico, pero un juez tramposo
no puede ser juez" (p.2).
El 20/10, en tapa, la publicidad oficial nuevamente.
230
Jurisprudencia de Mendoza
El 21/10, en portada, "La Corte rechazará el pedido de los jueces por el referéndum." En
página 7 destaca una publicidad del radicalismo, a página entera, postulando el voto positivo.
El 22/10 se informaba que "El referéndum no tendrá fiscales y el garante será el
presidente de mesa," y se ilustraba la nota con fotos de las boletas por el Si/No.
El 23/10, en portada, "Mendoza vota en dos urnas cargos legislativos y la reforma
constitucional."
El 24/10, una vez concluido el proceso electoral, el titular principal de la portada
indicaba "Ganó la UCR y Cobos sumó poder". También en tapa "Claro triunfo del "Sí" a la
Reforma." "El "Sí" a la Reforma se impuso por rotunda mayoría" (p.4).
¿Cómo definir la campaña por la reforma del artículo 151 a la que asistimos los
mendocinos en 2005? Como una larga sucesión de rounds, orientados a lograr la victoria final,
total, el día 23.
Como en un juego de suma cero, el ganador debía, necesariamente, llevarse todo; para
el perdedor, sólo arrastrarse humillado y tragar en silencio el polvo de la derrota.
La de 2005 no fue una campaña. Fue una batalla. Una batalla despareja, eso sí, entre el
poderoso aparato oficial y el pequeño, pero influyente, reducto de la Justicia. 38
La publicidad del gobierno radical, efectuada con fondos públicos, fue utilizada en forma
escandalosa en sentido de volcar al electorado a votar por el Sí. Y la gente votó Sí, dándole la
derecha al Ejecutivo.
Pero no debe pensarse en el gobierno como los grandes estrategas de antaño. El enemigo
era, desde un principio, muy fácil de derrotar. La alicaída imagen de la Justicia -por buscar un
término suave- contribuyó con claridad a volcar la balanza en favor del oficialismo, más allá de
las razones de uno u otro bando las que, como se ha visto, nunca fueron desarrolladas, explicadas
o puestas a consideración del electorado.
Probablemente, muchos mendocinos no sabían siquiera qué era indexar, o sólo tenían
una vaga idea de ello que, por lo pronto, ni jueces ni gobierno se ocuparon de ilustrar. Pero, en el
marco de la batalla propuesta en términos "somos nosotros contra ellos," donde "nosotros" era el
pueblo que, con su esfuerzo, debía pagar automáticamente los aumentos de los magistrados, y
donde "ellos" eran los jueces de la Justicia lenta, sólo para los ricos y llena de privilegios, pues
era evidente que el resultado habría de ser la caída de "ellos."
Le propongo un ejercicio mental: a fin de vislumbrar lo franqueable del escenario
reformista que planteó el Ejecutivo, sólo cambié los nombres propios de "ellos"-los jueces- por
otros. Intente, por ejemplo, plantear una contienda del gobierno frente a un oponente que hubiese
contado con personalidades de renombre como el reconocido doctor Abel Albino o el recordado
padre Jorge Contreras, por citar sólo dos referentes sociales, y a modo de ejemplo.
Una Justicia devaluada poco podía ofrecer para resistir el embate del Ejecutivo. Y,
probablemente, a muchos ciudadanos no les haría interesado lo que aquella tenía para decirles.
Una cosa hay que destacar en relación al Gobierno: se planteó un objetivo y puso todos
sus esfuerzos para lograrlo. Claro, ello importó destinar fondos públicos a sostener campañas
publicitarias de elevado costo orientadas al voto positivo, no a la concientización.
Nunca hubo tanta publicidad oficial. Nunca hubo tantas portadas con avisos del gobierno
38
La defensa corporativa del Poder Judicial de Mendoza, tan señalada en aquella ocasión, no
debe ser tampoco menospreciada, ni mucho menos soslayada. Su análisis crítico, necesario, escapa a esta
investigación.
Jurisprudencia de Mendoza
231
insertos en ella. Nunca una reforma constitucional alcanzó la tapa de Los Andes en tantas y
continuas oportunidades. Nunca una enmienda ocupó tanto espacio en un periódico local. Esto es
más tristemente llamativo si se tiene presente que, el de 2005, era un asunto relativamente "menor"
frente a los reseñados a lo largo de este trabajo. Ninguna tapa para la elección directa del
gobernador y más de veinte para la indexación salarial de los jueces.
Sin dudas, ninguno de los dos sectores en pugna intentó alcanzarle a la población una
explicación racional de lo que, constitucionalmente, se estaba debatiendo. Esa discusión todavía
nos la debemos. Lo que sí tuvimos en 2005 fue una enorme cantidad de declaraciones injuriosas
y agresivas de uno u otro bando, plagadas de argumentos ad hominen y totalmente carente de ideas
en torno al tema concreto a modificar.
El tono pugilístico de la campaña demostró, en verdad, que no hubo ganadores. Ni
"nosotros" ni "ellos". Sólo hubo pérdidas. Pérdidas en la calidad institucional local, en la imagen
provincial, pérdidas que se plasmaron en heridas que aún hoy no cicatrizan.
Y en un rincón del ring, sola, olvidada, la Constitución provincial habría de ser testigo
directo -¿privilegiado?- de un manoseo descarado de su impronta, del que no había registros, hasta
entonces.
7. De la inconducente verborrea de 2005 al silencio cómplice de 2009. De los ríos de
tinta, a los yermos páramos del desierto.
Como habrá de verse, para la clase política local (gobierno y oposición), la reelección de
los intendentes no revestía la trascendencia institucional y social de la que sí gozaba la indexación
salarial de los jueces. O, al menos, ello es lo que resulta de la compulsa de las informaciones y
publicidades que sigue.
El 3/6, "Resuelven cómo se votará la reforma de la Constitución." Y, más adelante, "Los
otros partidos no tienen la menor intención de que se limite la reelección de los intendentes",
denunciaba Antonio Spezia (PD).
El 4/6, en portada, "Reelección de los intendentes: Una urna y boletas separadas". En su
ampliación interna, un completo informe del periodista Pablo Icardi describía -cito- "El tema por
ahora no tiene difusión institucional, pero dentro de 24 días los mendocinos también decidirán si
ponen límite a la reelección de los intendentes, a través de la votación de la enmienda que
modifica el artículo 198 de la Constitución. [… ].Para algunos el futuro de la reforma es
complicado, pues aunque los partidos dicen apoyarla, no hacen alusión al tema en la campaña.
Hasta ahora cada vez que hubo un intento de reforma con la metodología que se aplicará (urna
única y boletas separadas) se hizo difícil juntar los votos necesarios. Es que para que sea aprobada
la enmienda, deben votar por el "sí" la mitad más uno de los empadronados. Por eso en las
próximas elecciones 590.925 personas deberían inclinarse por el sí para que finalmente los
intendentes puedan ser reelectos sólo una vez. En la Justicia aseguran que no hubo voluntad
política real de los partidos para que se agilice la metodología de votación y, de esa manera, hacer
más probable la reforma. De hecho ningún partido pidió formalmente que haya doble urna (y dos
sobres obviamente) y por eso el tema no fue analizado. Esto hubiera facilitado el trámite, porque
así los electores no se olvidarían de votar por la enmienda. El otro elemento clave fue que sólo dos
partidos pidieron que se incluya en las mismas boletas de los candidatos el "sí" o el "no" a la
reforma. Estos fueron el PD y el Frente Cívico. El PJ, junto con todas sus listas espejo, se opuso,
por lo que la Junta electoral entendió que no había consenso sobre el tema. Uno de los argumentos
del oficialismo sonó a casi insólito, pues argumentaron que los costos de impresión de las boletas
con un espacio más, era muy elevado. Pero además ningún partido ni el propio Gobierno han
difundido la reforma. Según aseguraron ayer, desde el Poder Ejecutivo están preparando una
232
Jurisprudencia de Mendoza
campaña de difusión para explicar qué se elige y cómo se vota la reforma del artículo 198 de la
Constitución. Claro que es una pelea contra el tiempo. [… ] La propuesta para limitar la reelección
de los intendentes fue aprobada por la Legislatura en 2007, como parte de un intento de reforma
política del gobierno de Julio Cobos. [… ] "La reforma es difícil que sea aprobada. Hay que tener
en cuenta que votarán cerca de 800.000 personas y se necesita que muchos (casi el 75%) voten por
el sí", explicó Luis Puebla, de la Justicia Electoral provincial. El ministro de Gobierno, Mario
Adaro, aseguró que ellos querían que se votara con una sola urna y un solo sobre para agilizar la
elección. "En otras elecciones se presentaron algunos inconvenientes con la doble urna. Queremos
que sea más sencillo el escrutinio. La gente va a saber lo que se vota; no hay que subestimarla",
aseguró el funcionario, quien informó que en los próximos días habrá una campaña oficial para
informar sobre la reforma. Juan Carlos Jaliff, que es presidente de Confe y era vicegobernador
cuando se impulsó la reforma, dijo que se complica la reforma. "Nosotros vamos a militar el sí,
pero de esta manera es difícil. Por eso nosotros usamos la doble urna en 2005", aseguró. Sin
embargo, su sector no pidió la doble urna ante la Junta. "Es el Gobierno el que debería
promocionar esto y pedir la doble urna. No han mostrado ninguna voluntad para que salga", dijo
Jorge Albarracín, representante del Frente Cívico ante la Junta Electoral. El demócrata Omar De
Marchi dijo que la UCR y el PJ tienen "posturas testimoniales" frente a la reforma política. "El
justicialismo y el radicalismo actúan sólo para las cámaras, porque cuando de verdad tienen que
tomar una decisión a favor de la transparencia del sistema político, no lo hacen. Son rehenes de sus
intendentes", dijo De Marchi. […]" (p.3).
El 6/6, una nota de opinión del periodista Carlos La Rosa "El 'si pero no' de los políticos
mendocinos" ponía blanco sobre negro sin sutilezas -cito- "Cuando los políticos estaban
interesados en ganar la partida a los jueces por el tema de la indexación salarial, convocaron a una
enmienda de la Carta Magna local por la cual prohibían tan injusto privilegio corporativo de los
magistrados. Y como en serio querían ganar el referéndum, separaron los sobres y las urnas entre
la elección propiamente política y la constitucional. De ese modo, ante tan clara diferenciación,
casi todos los ciudadanos votaron la reforma y por amplia mayoría se impuso el rechazo al
privilegio sectorial. Ahora, pudiendo y debiendo haber hecho lo mismo, se decidió que todo vaya
en un mismo sobre, el voto por los candidatos y el voto constitucional. ¿El propósito? Que muchos
mendocinos se olviden de poner la boleta que limita la re-elección de los intendentes para que, aún
ganando el sí, la suma total de sufragios no llegue a la mitad más uno de los electores y, por lo
tanto, no se pueda imponer la modificación del artículo y los intendentes se sigan reeligiendo for
ever. O sea, los que hasta ayer dijeron que sí a la reforma ahora dicen "sí pero" porque quieren
que triunfe el no. Exactamente lo contrario de lo que se hizo con la indexación judicial, porque en
esa oportunidad."
El domingo 7/6, un gran aviso del radicalismo dando a conocer sus propuestas no hacía
referencia al tema de la reelección de los intendentes.
El 8/6, en tapa, "El límite a la reelección de los intendentes, aún sin propaganda". Y, más
adelante "Por falta de recursos los partidos no militan la reforma constitucional" (p.5). Lo
llamativo de su título, me lleva a transcribir algunos pasajes de esta información. Así -cito- "Por
el momento la reforma del artículo 198 de la Constitución provincial, que pone un tope a la
reelección de los intendentes, parece tener sólo adherentes al Sí, pero a la hora de realizar acciones
concretas aparecen los inconvenientes y la poca predisposición. Mientras los principales
referentes de los partidos opositores apuntan al gobierno como el "responsable absoluto" de llevar
adelante una campaña de difusión masiva para que la ciudadanía tome conocimiento de qué tiene
que votar, desde el Frente Cívico Federal y el PD solamente se limitan a transmitirlo boca a boca
Jurisprudencia de Mendoza
233
y se escudan detrás de los escasos fondos para no ampliar el radio de acción. En tanto desde el
Estado provincial consideran que aún hay tiempo para informar a la ciudadanía y recién el fin de
semana estarían comenzando con las tareas de promoción. "Si hay campaña del Estado es muy
fácil y sencillo resolver el tema. Acá no se da un debate entre gente a favor y en contra. Solamente
tienen que promocionar lo que ocurrirá si se vota por el No, los intendentes pueden estar 100 años
en las comunas. Lo que ocurre al elegir el Sí, se van a poder reelegir sólo una vez", señaló Juan
Carlos Jaliff presidente de Confe. En total coincidencia opinó Omar De Marchi, para quien "ni
siquiera es el PJ el que debe hacer la campaña. Es responsabilidad absoluta del Estado dar a
conocer el tema. Tienen recursos para hacerlo, pero no sacaron ni un avisito en el diario" destacó
el candidato a diputado nacional. Ahora bien, todos aseguran que militarán el Sí y muestran un
convencimiento absoluto de la necesidad de la "alternancia en el poder". Aunque por el momento
las acciones son escasas o nulas. Por un lado, el Gobierno espera a las últimas dos semanas para
el lanzamiento de una campaña masiva. Recién el viernes aparecería el primer aviso publicitario.
Por el lado de la oposición se escudan detrás de la obligación que tiene el Estado y se limitan a
transmitir la necesidad de la reforma del artículo 198 a los actos y las caminatas. Es decir el boca
a boca. Dejaron en claro que otro tipo de publicidad como avisos en los medios de comunicación
sería muy difícil, ante la escasez de recursos económicos."Somos el partido con menos recursos",
se lamentó Omar de Marchi. La versión fue aún más contundente: "No tenemos recursos
suficientes para la campaña de los candidatos, menos vamos a tener para promocionar la reforma
constitucional".[… ]. Desde el área de prensa oficial ponen como fecha límite el fin de semana que
viene para el lanzamiento. "El viernes ya vamos a estar con fuerza en todos los medios explicando
qué se vota", prometen."
El día 12/6 en una nota de opinión titulada "Reforma constitucional: la malquerida", el
senador demócrata Aldo Giordano, manifestaba -cito- "Digámoslo de una vez: ninguno de los tres
poderes provinciales, ni los partidos políticos o los grupos económicos predominantes, ni tampoco
un pueblo indiferente, desean la reforma de la Constitución provincial. La enmienda se declama
en ocasiones pero se teme y frustra siempre; esta conjunción de amor y recelo justifica llamarla,
como en un cuplé, "la malquerida". Ni tan siquiera ésta, ahora propuesta, pequeña, de un solo
artículo referido a impedir la reelección de los intendentes por más de dos períodos, es aceptada.
Por eso no se la milita y por eso también se estableció un sistema de boleta separada que
prácticamente impedirá cumplir con la "reserva interpretativa" que impuso la Suprema Corte
provincial en su sentencia de 1989, cuando declaró que para cualquier reforma era necesario contar
con la mitad más uno no de los meros votantes, sino de todos los empadronados, incluidos los que
se mudaron a otros lares, los impedidos por enfermedad, los desaparecidos y los muertos." 39
El 15/6, en portada, "Ningún intendente hace campaña para limitar reelecciones.
Aseguran que no tienen fondos para hacer propaganda para el plebiscito". En su interior, la
información daba cuenta que -cito- "Mientras varias ONG de la provincia se abocaron de lleno a
difundir la necesidad de limitar la reelección de los intendentes apoyando la boleta del "Sí" en la
elección del 28, los propios jefes comunales se muestran a favor de la reforma del artículo 198 de
la Carta Magna pero admiten que no tiene recursos para afrontar una campaña de difusión masiva
y trasladan esa responsabilidad al gobierno de Celso Jaque. La excepción la marcaron los caciques
justicialistas de General Alvear, Juan Carlos De Paolo, y de Guaymallén, Alejandro Abraham. En
39
429311,asp.
Recomiendo su lectura in extenso; en http:/www.losandes.com.ar/notas/2009/6/12/opinión-
234
Jurisprudencia de Mendoza
la visión de ambos dirigentes, elegir a la persona que conduzca los destinos de cada departamento
es "una atribución de la gente" y no debería ser restringida por una ley. [… ]De los ocho caciques
departamentales que dieron a conocer su postura son seis los que ven como una necesidad de
transparentar el sistema democrático "poner un límite a la reelección indefinida". [… ] Para que la
reforma constitucional sea aprobada, hacen falta más de 590 mil votos por el "Sí", un número
bastante significativo porque equivale a la mitad más uno de los empadronados, no de los
votantes. Por eso mismo la enmienda del artículo 198 no está asegurada de antemano. En este
contexto, es poco lo que los jefes comunales están haciendo para limitar sus propias reelecciones.
Algunos se escudan detrás de la escasez de recursos y le endilgan al Gobierno provincial toda la
obligación de dar a conocer la reforma. Hasta el momento lo único que han propiciado estos
intendentes es "el 'boca a boca' en las reuniones con los vecinos por la campaña", como
sostuvieron Difonso y Miranda. Mientras, Abed reconoció que "vivimos el día a día y hay cosas
más urgentes". Por ahora las acciones pro-reforma están en manos de las ONG que salieron a
militar el "Sí" y de la campaña gubernamental de difusión que comenzó el fin de semana por los
medios masivos, que da a conocer los términos de la consulta popular. "Estoy totalmente de
acuerdo con la reforma. Más de una reelección no es conveniente al sistema. Fomenta el
aburguesamiento del funcionario y no promueve la inclusión de nuevos dirigentes", destacó Giner.
Su par de Junín, Abed, consideró una buena decisión "limitar la cantidad de años. Cuatro años es
poco, por eso hace falta un período más para realizar muchas cosas que quedan pendientes. Pero
con eso está bien", aseguró. En la misma situación está Miranda, de Las Heras: "He fijado una
postura a favor", dijo y, al mismo tiempo, reclamó "una reforma mucho más amplia que abarque
a todos los cargos electivos. Tiene que haber una sola reelección para todos", indicó. Difonso, el
hombre que en diciembre cumplirá su segundo año al frente de San Carlos, opinó que poner topes
a las reelecciones es "saludable y fijé una postura por el 'Sí'. [..] El "No" a la reforma estuvo en
boca de dos caciques justicialistas: Abraham y De Paolo. El primero sustenta esa postura en que
las limitaciones van contra "la voluntad popular" ya que "la cultura cívica de los mendocinos es
lo suficientemente madura como para saber a quién elegir", explicó Abraham. En la misma
dirección habló el intendente de Alvear: "Es una atribución de la gente y no de las leyes. El pueblo
es quien nos enseña lo que hay que hacer o no" (p.4).
Ese mismo día 15, una publicidad del Gobierno de M endoza, a media página, explicaba
a la población el significado de votar por Sí o por No.
El 16/6, en portada, "Desde el '83 se aprobaron 5 enmiendas a la Constitución. No
tuvieron éxito propuestas para la reforma integral". En dicho artículo se decía que -cito-"La
enmienda que se votará el 28 fue aprobada en 2007. La intención real era limitar todas las
reelecciones, pero finalmente quedó sólo en la modificación del artículo 198, con la intención que
los intendentes sólo puedan reelegirse una vez. Todos los partidos aprobaron en la Legislatura el
cambio, pero nadie hace promoción en serio. Vale recordar que buena parte del poder político de
los principales partidos se encuentra en los llamados "caciques", es decir los intendentes. A pocos
días de la elección recién el fin de semana pasado comenzó la promoción de parte del Gobierno,
pero sólo dando a conocer qué se vota, no propiciando el sufragio pro-enmienda." (p.3)
El 20/6, un aviso de la UCR a media página sólo mostraba un pequeño "Sí", a pesar del
considerable tamaño del mismo. Al día siguiente, mismo partido (UCR), mismo "Sí" diminuto, con
la salvedad que, ésta vez, se trataba de una publicidad de página entera.
El 21/6, el editorial de Los Andes, titulado sin cortapisas "Votar por el "Sí" a la reforma",
manifestaba, entre otras cosas, que -cito- "Dicha reforma ha sido aprobada por unanimidad en
ambas Cámaras y todos los partidos se han manifestado por su aprobación en la elección del
Jurisprudencia de Mendoza
235
próximo domingo 28 de junio. Ahora bien, como votar por la aprobación o rechazo de la reforma
implica colocar una segunda boleta en el sobre, puede ocurrir de hecho que el votante se olvide de
colocar esta segunda boleta, que estará separada en el cuarto oscuro. No colocar la boleta del "Sí"
equivale a votar por el "No". Aquí está el pero y la complicación de una votación que debió
hacerse más sencilla y clara. Para ello hubiera bastado que los partidos políticos, que aprobaron
la reforma, agregaran un cuerpo más a las boletas con el "Sí", de manera que quien no quisiera
aprobar la reforma podría cortar ese cuerpo. O que se hubiera instalado en todas las meses
electorales una doble urna con un doble sobre para que prácticamente nadie se olvidara de votar.
Esta situación ocurre por la mayoría especial que el artículo 223 de la Constitución provincial
exige para que la reforma quede firme. Es que dicha norma debe ser aprobada por la "mayoría de
los electores de la provincia". Esto es, la mayoría de los electores que conforman el padrón
electoral, no la mayoría de los votantes, como lo interpretara hace unos años la Suprema Corte de
Justicia. De manera que ello demanda que una alta proporción de los votantes coloque en el sobre
la boleta que dice "Sí, apruebo". De lo contrario no se logrará la mayoría legal para poner límite
a la reelección indefinida de los intendentes, por cuanto quedará vigente el artículo 198 tal como
está ahora. No sería de extrañar que, en la tortuosa política vigente en nuestro país, ésa pudiera ser
la secreta esperanza de los actuales y futuros intendentes y de los legisladores que, como dice el
refrán, "quedarán bien con Dios y con el Diablo". Ellos podrán decir: "Nosotros hemos aprobado
la ley que limita la reelección, pero en el referéndum electoral no se alcanzó la mayoría prevista
en la Constitución. Por lo tanto, no es culpa nuestra que los intendentes puedan seguir siendo
reelegidos". Y todos en paz. A consecuencia de lo expuesto es necesario que el gobierno de la
Provincia esclarezca a los ciudadanos qué y cómo es la reforma sobre la que deben expedirse en
el cuarto oscuro. Pero además los partidos que sancionaron la ley deben ser coherentes y convocar
con claridad a votar por el "Sí, apruebo"" (p.26).
El 23/6, una publicidad oficial en tapa, y en pie de página, convocaba a sufragar por Sí
o por No. La misma se reitera los tres días siguientes.
El 24/6, una curiosa información enunciaba que "Una Constitución impresa en 2008, ya
incluye la limitación de los intendentes" (p.5).
El 26/06, un aviso del Partido Justicialista -media página- convoca, entre otras cosas, a
votar por Si/No. Lo mismo efectúa el radicalismo, a página entera.
En la tapa del domingo 28, día de las elecciones, bajo el gran título "Mendoza vota para
renovar legisladores", y bajo las fotografías de los candidatos, la pequeña referencia "Una reforma
para limitar la reelección de los intendentes". "Se decide una reforma constitucional", escueto
titular en página 4. Allí se informaba que "El Sí necesita casi 600 mil sufragios para que se haga
el cambio" (p.4).
En la portada del día siguiente a los comicios (29/6), "Los votos no bastaron para la
reforma constitucional". En un escueto pero contundente informe, el periodista Néstor Sampirsi
indicaba que -cito- "Los llamados "caciques" se salieron con la suya. Por primera vez desde 1983
no se logró aprobar la reforma de un artículo de la Constitución provincial, justo cuando lo que se
ponía en cuestión era el poder territorial.
Las cinco modificaciones impulsadas antes habían tenido el apoyo en las urnas, aunque
para que eso ocurriera los partidos se ocuparon de asegurar el resultado. Por eso, sería injusto
cargarle a los intendentes toda la responsabilidad. Los principales partidos y sus candidatos
siempre aseguraron apoyar esta reforma, pero lo cierto es que poco hicieron en ese sentido. El PJ
se negó a que la boleta por el Sí fuera pegada a la lista de candidatos. Y ni el justicialismo, ni el
cobismo, ni el PD pidieron ante la Justicia Electoral la opción de la doble urna, que en 2005
236
Jurisprudencia de Mendoza
aseguró la reforma del artículo que establecía la indexación salarial de los jueces. Además,
ninguno repartió casa por casa la boleta del Sí, como hicieron con las de sus aspirantes a
legisladores. De este modo era muy difícil concretar el supuesto objetivo de limitar la reelección
de intendentes ya que estas dos alternativas fueron la clave de la aprobación de los anteriores
plebiscitos. Por último, la escasa campaña del Gobierno para impulsar la reforma (sólo hizo
propaganda 15 días antes de los comicios), la nula de los partidos y la decreciente participación
de la gente en las elecciones (concurrió a votar 70% del padrón) contribuyeron al resultado final.
En síntesis: para aprobar la reforma se necesitaban 590.925 votos y, al cierre de esta edición,
apenas se lograban 257.542 que, proyectados, serían 484.478. Es decir, cerca de 71% de quienes
votaron tenían que apoyar el Si y apenas logró el respaldo de 52%. "Entre todos la mataron y ella
sola se murió", era la frase que usaba mi abuelo cuando nadie se hacía cargo del mal resultado de
algo y, se sabía, los culpables eran varios. Tal como sucedió ahora", ("El No de los caciques", p.9).
La Real Academia Española ha definido al cinismo como "Desvergüenza en el mentir o
en la defensa y práctica de acciones o doctrinas vituperables (primera acepción), impudencia,
obscenidad descarada" (segunda acepción).
El descaro plagó toda la campaña y la desvergüenza se sumó una vez finalizada aquella.
Descaro por pretender concretar un cambio que no se quería, que no se sentía; más bien que se
repudiaba. Por engañar a la sociedad, queriendo quedar bien con Dios y con el diablo, como se
dijo. Y falta de vergüenza por querer achacarle culpas al ya célebre fallo, cuando fue la dirigencia
política local la que no hizo absolutamente nada para que la gente supiese qué se votaba, para que
en efecto sufrague. ¿O será que, de antemano, soñaban con la sentencia como tabla de salvación
para no perder sus prerrogativas? El "tramposo" fallo de Kemelmajer les fue doblemente útil: para
conservar sus privilegios y, una vez contados los votos, para tener un responsable de que su
"loable" intento reformista no haya llegado a buen puerto.
Desde aquellas elecciones me cuestiono por qué nunca se puso a consideración del
pueblo mendocino la posibilidad de prohibir las reelecciones de los intendentes. Quizá el miedo
a conocer la respuesta llevó a la clase política a ni siquiera mencionar esa posibilidad. A ver si
todavía prendía la idea.
No vale la pena detenerse a puntualizar la escasa información que llegó al electorado
local, previo al acto eleccionario. Tanto desde el gobierno (aunque debe aclararse que su
publicidad oficial no fue intencionada en sentido a orientar el voto hacia el Sí) como desde la
oposición nada más un silencio cómplice, un coro de grillos sólo interrumpido por artículos de
opinión de juristas y periodistas.
El pueblo de Mendoza nunca conoció las argumentaciones a favor y en contra de la
reelección o su prohibición -todas ellas válidas, por cierto-, no pudo saber cómo eran las
experiencias, por ejemplo, en el derecho comparado o las voces de los expertos en la materia.
Pero, para pesar de los políticos, el mendocino sí se dio cuenta de que todo aquello era
una mera pantomima, una puesta en escena montada por cínicos actores que no pretendían
entretener al público sino más bien burlarse de él.
"Ni la historia ni el futuro les perdonarán tanta hipocresía, ésa por la cual ni siquiera se
atreven a defender de frente los privilegios que no están dispuestos a renunciar", sentenciaba con
lapidaria elocuencia Carlos La Rosa, en el articulo citado. Huelgan las palabras.
IV.- El rol de los partidos políticos.
La Constitución Nacional, en su artículo 38, determina que "Los partidos políticos son
Jurisprudencia de Mendoza
237
instituciones fundamentales del sistema democrático".
Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone
en su artículo 20 (Derecho de sufragio y de participación en el gobierno) que "Toda persona,
legalmente capacitada, tiene el derecho […] y de participar en las elecciones populares, que serán
de voto secreto, genuinas, periódicas y libres (El destacado me pertenece).
En idéntico sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone que "1.
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: [… ] b) De votar
en y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores… " (Artículo 23
-Derechos políticos-). Esta misma cláusula se repite en forma literal en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 25 (El destacado me pertenece).
La célebre Declaración Universal de los Derechos Humanos manifiesta en su artículo 21
que "[… ] 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se
expresará mediante elecciones auténticas [… ]" (El destacado me pertenece).
Toda esta normativa internacional reseñada goza, desde 1994, de jerarquía
constitucional, luego de su consagración en el artículo 75 inciso 22 de la Carta M agna de los
argentinos.
Por otra parte, la legislación nacional considera a los partidos políticos como
"instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional" 40 . En
Mendoza, con la salvedad de referirse a la realización de la política provincial, la norma se reitera
en sus conceptos .41
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación los ha reconocido como
mediadores entre la sociedad y el Estado" 42, y ponderado como "necesarios para el
desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto, instrumentos de gobierno" 43 , al
punto de sostener que "de lo que ellos sean depende en gran medida lo que ha de ser, en los
hechos, la democracia del país en que actúan. Al reglamentarlos, pues, el Estado democrático cuida
una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital". 44
En el orden local, la Corte ha dicho, por ejemplo, que "… en materia electoral aparece un
trípode integrado por: partidos políticos, sistema de listas y voluntad popular. El sistema
normativo presume que los partidos políticos y el sistema de listas responden a la voluntad
popular… " 45
40
la Ley 23.298; 30/9/1985; B.O. 25/10/1985.
41
La Ley 4746; 04/01/1983; B.O. 12/01/1983; artículo 3º.
42
Fallos; 307:1774; “Partido Demócrata Progresista”.
43
Fallos; 310:819; “Ríos, Antonio Jesús”.
44
Fallos; 253:133; “Partido Obrero s/amparo y medida cautelar”.
45
LS 375-053; “Partido Afirmación para una Repùblica Igualitaria (ARI)
238
Jurisprudencia de Mendoza
Esta breve reseña sirve para demostrar la importancia superlativa que los partidos
políticos poseen en los regímenes democráticos modernos, con especial referencia a nuestra
realidad nacional.
Dentro de este esquema, la voluntad popular viene a constituir el eje central de todo el
andamiaje electoral que mantiene viva la democracia.
Y, como se viera, la función mediadora entre aquella voluntad y la toma final de
decisiones es de preeminente trascendencia, por cuanto es la manera de que las decisiones de la
mayoría se transformen en las políticas a adoptar, intentando asegurar un óptimo nivel de
oposición para mantener un sano equilibrio institucional y evitar que las minorías sean desoídas.
Ahora bien, para que las elecciones sean genuinas el votante debe, necesariamente,
conocer qué es lo que se va a sufragar. Y ello vale tanto para un comicio para designar funcionarios
para cargos electivos, como para contiendas como las que hemos analizado donde también se
discuten cargos electivos, pero con la salvedad de que lo más importante es el asunto a reformar
.46 El electorado, en principio, vota a tal o cual candidato porque comparte los postulados de su
plataforma política o se siente atraído por las promesas de la campaña. En definitiva, vota porque
"sabe", al menos un mínimo contenido.
Tanto en los procesos de enmienda como en los de reforma integral -con mayor énfasis
en estos últimos- los partidos políticos deben cumplir con su rol mediador e informar a la
comunidad los asuntos que habrían de ser tratados, y de qué manera, en una posible Convención
Constituyente, de triunfar el Sí.
Su mayor conocimiento técnico de dichos temas los coloca en una posición
inmejorable, que se transforma en dominante -en su acepción negativa- cuando desoyen el
llamado a cumplir con sus obligaciones. Nadie en el conjunto de la sociedad posee los elementos
técnicos, la experiencia y, sobre todo, la capacidad de hacerlos llegar a la población, como los
partidos políticos. Ergo, nadie está más obligado que ellos a lograr que la población conozca los
puntos que se van a reformar y pueda llegar a comprender qué sucedería si se reforma de tal o cual
manera o que acontecería si mantiene, por ejemplo, un artículo o un Capítulo en su redacción
original.
Y en este punto, a pesar de las múltiples críticas que han recaído sobre él, entiendo que
el fallo de la Corte local, con voto de Kemelmajer de Carlucci, acierta en la manera de abordar la
relación partidos políticos-información-electorado.
Si bien dirigido a una elección puntual, sus conclusiones pueden ser proyectadas con
provecho a los distintos procesos glosados.
En el considerando destinado al análisis del "plano sociológico", la preopinante afirma
que "Ningún habitante de Mendoza, ningún partido político ni poder constituido puede decir,
honestamente, que se informó debidamente a la población sobre qué se decidía en el referéndum.
Basta leer los periódicos de la época en los que sólo existen breves líneas para tan importante
cuestión, a la que también estuvo ajena la radio y la televisión [… ] Fue después de las elecciones
en que los periódicos comenzaron a publicar las opiniones de quienes afirmaban que se había
cumplido o no con el recaudo constitucional [… ] Pero lo cierto es que el referéndum no fue
preparado. Una abstención tan grande de votos sólo se explica cuando hay proscripción y las
elecciones de 1987 fueron limpias, por lo que la única explicación posible al silencio, es la falta
de información". Y continúa: "Con el fin de justificar esta falla republicana de los partidos
46
O, cuando menos, comparten relevancia en un pie de igualdad.
Jurisprudencia de Mendoza
239
políticos y de las autoridades constituidas, podría decirse que la ley se presume conocida y que,
en consecuencia, la ignorancia del derecho no excusa. El argumento es rebatible desde la óptica
político-valorativa. En efecto, la regla del art. 920 del cód. civil es una ficción cuya base jurídica
es que toda ordenación social exige para su normal funcionamiento que las normas jurídicas
impuestas por el Estado con carácter obligatorio se apliquen en todos los casos para los cuales han
sido dictadas [… ] Pero a más que esta doctrina se debilita en los nuevos ordenamientos por su
notoria injusticia, de ningún modo puede dar siquiera excusas al incumplimiento por parte de los
partidos políticos de su verdadera función cívica; si la ley monopoliza en su favor las candidaturas
de los cargos públicos, se les otorga subvenciones y exenciones económicas, etc., lo mínimo que
el ordenamiento constitucional puede exigirles es cumplir con el deber de informar. Esto es lo
sabio desde la perspectiva de la moral republicana." 47
La democracia requiere de participación. Para ello, el ciudadano debe poseer, cuando
menos, un mínimun de información, a fin de comprometerse con un proyecto político que impulse
el modelo social que concuerde con sus pretensiones.
Y, con mayor razón, si de lo que se trata es de enmendar o reformar nuestra Constitución,
"expresión normativa del proyecto político de una comunidad" 48, los esfuerzos deben redoblarse
en torno a que toda la sociedad tenga acceso expedito a la mejor instrucción posible en cuanto a
los destinos del "Documento" común de los mendocinos.
A diferencia de concepciones de antaño, los partidos políticos son vistos como
contribuyentes y no como amenazas a la unidad social básica 49 . Esa contribución, en gran
medida, se materializa poniendo a disposición de la comunidad todos los elementos necesarios
para que, imbuidos de datos certeros, ella pueda disponer lo que entienda es más conveniente para
mantener y reforzar dicha unidad.
Los partidos políticos tienen que informar a la población en forma fehaciente y honesta,
sin cortapisas, qué es lo que pretenden reformar. La sociedad local tiene el derecho de conocer qué
es lo que va a votar.
Y, en relación al fallo, antes o después, pero siempre lejos de una elección, revisemos
si "empadronado" o si "sufragante", una discusión que hay que darse.
V.- Consideraciones finales. Aportes para un debate preciso.
El objetivo de este trabajo ha sido efectuar un repaso por la prensa escrita en ocasión de
llevarse a cabo un referéndum ratificatorio de enmiendas o reformas constitucionales en la
provincia de Mendoza, luego del retorno de la democracia.
47
La sentencia puede verse in totum y con facilidad en ED; 133-714; con nota a fallo de
PËREZ GUILHOU, Dardo, “La interpretación constitucional” y de “BIDART CAMPOS, Germán J.,
“Una cuestión de reforma constitucional provincial que en Mendoza ha sido juzgada y resuelta por la
Corte local”. Este punto (deber de información) es desglosado, brevemente, por el ministro Petracchi en
su voto en disidencia en el Considerando 6º.
48
49
EGÜES, Carlos, op.cit. p.7.
Véase FLORIA, Carlos, Análisis introductoria de la política y del Estado, Astrea, Buenos
Aires, 1986; en especial p.71 y ss.
240
Jurisprudencia de Mendoza
Para ello compulsé todas las ediciones del periódico local de mayor circulación,
correspondientes a los dos meses anteriores al comicio y las del mismo mes del mismo.
Ello a los efectos de intentar conocer con mayor profundidad el comportamiento de los
operadores políticos (gobierno, partidos políticos) frente a un acto de tanta trascendencia como la
modificación de nuestra Carta Magna.
Según he observado, la nota común de todos esos procesos eleccionarios es la
desinformación. Ya sea la falta casi absoluta información o la escasez sorprendente de la misma,
sumada en muchos casos a una tergiversación maliciosa de ella o a un manejo intencionado y poco
claro.
En los procesos de enmienda y reforma parcial o total, siempre la cuestión constitucional
ha quedado relegada a un segundo plano, a la sombra de la campaña por la ocupación de cargos
públicos.
Tanto desde los distintos gobiernos como desde el resto del arco político no se aprecia
una voluntad manifiesta de acercar a la población a los contenidos que se intentaban modificar o
incorporar, haciéndole saber con honestidad intelectual y rigor científico las posibles
consecuencias de las modificaciones a efectuarse o del mantenimiento de las redacciones
originales de la norma, según el caso.
En más de una oportunidad, lo que se volcaba a la ciudadanía desde el Ejecutivo o desde
los partidos era de una nimiedad -conciente- tal, que importaba más un desprecio por la capacidad
intelectual del electorado que la decisión de emitir un mensaje fácil de aprehender, pero que en
verdad explique los contenidos discutidos.
Cuesta creer que algunos pretendan dar por cumplimentado su rol de intermediario entre
el poder y la sociedad (y hago referencia aquí no sólo a los partidos sino a todos los actores del
proceso reformador) con la mera transcripción de artículos, en su nueva redacción. La comunidad,
en su mayoría, sabe leer; pero no todos saben derecho constitucional, derecho comparado; pocos
están al tanto de las nuevas tendencias doctrinarias y jurisprudenciales, amén de desconocer las
opiniones tradicionales de juristas y tribunales; no todos pueden apreciar acabadamente las
implicancias de los sistemas de elección directa y sus ventajas o desventajas frentes a otro; otro
tanto sucede con asunto concretos relativos al derecho de la defensa del consumidor tan
declamado, sobre el sistema de elección de magistrados; sobre la trascendencia de la propiedad
provincial de los bienes del subsuelo; lo propio acaece con respecto a las garantías de inamovilidad
de los sueldos, modelos con o sin reelección, ya indefinida ya con límite de mandatos, etc.
Entonces, ello debe ineludiblemente, ser explicado en forma racional, para entender qué pasará
después, en qué manera afectará nuestra vida común el cambio propuesto o el rechazo al mismo.
Hacer creer que transcribir es explicar es cinismo en estado puro.
En otro orden de cosas, siempre es bueno volver sobre el artículo 1° de nuestra
Constitución Nacional, por su fundamental importancia como piedra basal de nuestro sistema
político. En él se establece, entre otras cosas, la forma republicana de gobierno.
Como es sabido, una de las notas de ese republicanismo por el que optamos es la
imprescindible publicidad de los actos de gobierno. Entre otras cosas, para que la población sepa
en qué se gastan los fondos públicos que salen de su bolsillo.
Bajo este orden de ideas, no puede discutirse que, dentro de una sociedad, encontramos
gente que piensa de manera muy distinta sobre iguales asuntos. Dentro de éstos últimos, uno de los
más salientes, sin dudas lo constituye la reforma de la Carta local.
Así, considero absolutamente reprochable que desde el Ejecutivo se hayan impulsado -si
bien en la menor de las oportunidades- campañas "a favor" de una reforma (Vote por el Sí) y no
Jurisprudencia de Mendoza
241
orientadas a informar al ciudadano los pormenores de la misma. Si el Gobierno transcribe "nuevas
redacciones" es ridículo; si convoca -con fondos públicos- a votar en un sentido u otro, es
perverso. No es lógico que aquella persona que, concientemente, está en desacuerdo con una
posible enmienda, contribuya a financiar a quienes la alientan abusando de los fondos comunes y
del aparato estatal. Si a ello se le agrega la estructura del partido oficialista, pues estamos en
presencia de una maquinaria electoral prácticamente imbatible capaz de imponer su pensamiento
sobre el conjunto y relegando al silencio a las voces disidentes. Lo paradójico, insisto, es que éstas
coadyuvaron a la formación de aquella maquinaria y terminan siendo parte de su engranaje, a pesar
de su opinión contrapuesta.
El Ejecutivo está obligado a dar publicidad de sus actos de gobierno. Y el acto de
gobierno no es otra cosa que la propia convocatoria a una convención constituyente; no es, por
tanto, acto de gobierno la necesidad de que la empresa reformadora obtenga los resultados
queridos por el oficialismo de turno. El acto es convocar, no ganar.
Entonces, es claro que tanto desde los gobiernos como de los partidos políticos, no se
vislumbra a través de los años estudiados una expresa voluntad de hacer conocer sus propuestas.
Más bien, todo lo contrario.
Otra nota que destaca del repaso efectuado es el creciente aumento del descrédito hacia
los partidos políticos. "Los partidos políticos pueden ser necesarios, pero no son confiables",
afirma Juan Linz 50 . Y esa falta de confianza se ve reflejada en el aumento de informes
periodísticos que dan cuenta de ella, a la par que de la desinformación reinante en cada instancia
pre electoral.
Su rol de intermediarios se ve cada día más desdibujado. Los partidos, más que nexos
con la sociedad, parecen conformar islas dentro de ella, a las que pocos entran y de las que casi
nadie sale.
En su gran mayoría, el comportamiento de los partidos frente a las reformas ha sido
sumamente deficiente. La información que aportaron al electorado fue más bien insuficiente,
cuando no inútil o inconducente. Los slogans publicitarios ("Haga Historia") sirven para las
elecciones tradicionales, no para la reforma de la Constitución. Frente a ella hay que detenerse un
momento, aquietar las aguas. No porque sea un monumento sagrado e intocable al que sólo cabe
reverenciar. Por el contrario, es menester reparar en ella como el documento que, con todos sus
errores, ha contribuido en gran medida a que tengamos la provincia que hoy tenemos. O, al menos,
del que no puede alegarse haya sido un obstáculo para el desarrollo provincial.
Por ello, no pueden utilizarse "golpes de efecto" ("Sí vote", "del año 1916"), imágenes
para impulsar un cambio en un instrumento que debe ser fruto de la meditación, de la serenidad,
del debate profundo y, en la medida de lo posible, del consenso. Todo lo opuesto al vértigo de las
campañas políticas que, como dije, terminan siempre enlutando la cuestión constitucional.
En virtud de esta marcada desconfianza es que podría, quizás, entenderse el porqué de
que el electorado mendocino "prefiera" el mecanismo de enmienda por sobre el de reforma
integral o parcial. En la enmienda "no puede pasar nada más" que la mera incorporación de ese
artículo cuyo texto conozco, aunque no sepa qué significa en concreto.
Distinta es la suerte que puede correr la Constitución si se enfrenta a una Convención
reformadora integrada, justamente, por los políticos en quien el mendocino no deposita altas dosis
50
MONTERO, José Ramón, GUNTHER, Richard y LINZ, Juan J., Partidos políticos. Viejos
conceptos y nuevos retos, Fundación Alonso Martín Escudero, Trotta, Madrid, 2007, p.281
242
Jurisprudencia de Mendoza
de confianza.
Esto es una mera hipótesis que, seguramente, requiera de mayor desarrollo. Pero creo que
la compulsa de los periódicos referidos puede hacernos ver que no se encuentra demasiado
alejada de la realidad.
Por último, no es mi intención abordar en estas liminares conclusiones, siempre
provisorias y a la espera de la necesaria crítica, todas o alguna de las elecciones reseñadas en
particular. Creo que fue abordado con suficiencia, a los efectos que me propuse por cierto, en los
acápites respectivos, por lo que sería sobreabundante volver sobre ellas.
Sin embargo debo hacer una pequeña excepción a este cometido y destinar algunas
palabras a los dos últimos comicios.
En 2005 quedaron demostradas algunas cuestiones que deben ser puestas de resalto.
En primer lugar, el gobierno puso de manifiesto que cuando se propone alcanzar una
meta, tiene sobrados recursos (humanos, financieros, materiales, etc.) para llegar a ella. Ese año,
desde el Ejecutivo provincial se instaló en la sociedad, como nunca antes había ocurrido, la
necesidad de reformar el artículo 151, casi como una razón de Estado.
Pero la gran equivocación fue que el oficialismo no inició una esencial campaña de
concientización: desató una enorme batalla contra un enemigo con escasas defensas y en
inferioridad de condiciones. El tema constitucional no importaba. Las páginas que la doctrina
especializada ha dedicado a la cuestión de la intangibilidad de los salarios de los magistrados
descansaban -en paz- en las bibliotecas locales.
Lo que el ejecutivo inició fue un bombardeo de información vacía, de mensajes que no
transmitían nada. Lo único que cabía era la derrota del Poder Judicial. El instrumento -la
enmienda- era sólo eso, medio para alcanzar el fin anhelado.
Nunca hubo tanta publicidad oficial de una enmienda como en 2005. Nunca tantas
portadas, nunca tantas noticias. Nunca tantos avisos. Nunca tan huecos. Nunca tanto despilfarro.
Nunca tantos pagamos la fiesta de tan pocos.
La siguiente connotación que destaco de este comicio ratificatorio tiene que ver con el
afamado fallo "Unión de Centro Democrático", de la Corte local.
La abrumadora mayoría de votos que obtuvo el Sí, determinó que nadie recordara en esa
ocasión aquella "ignominiosa" sentencia de antaño. Y la mayoría se computó en relación a los
empadronados, no a los votantes efectivos.
El escenario planteado con maquiavélica habilidad desde el oficialismo surtió efecto. El
recurso fácil de poner a los jueces contra la sociedad (con todas las falencias que aquellos puedan
tener y que deben, sin dudas, ser reparadas) volcó a aquella a manifestar sus pesares y reclamos
por una Justicia lenta "y sólo para los ricos" a través de un voto "bronca" indudable, a pesar de
que, insisto, no todos sabían qué era indexar.
El abuso descarado e irresponsable de los fondos públicos para financiar una campaña
sectorial es un rojo que aquella gestión no debe olvidar y por el cual debe rendir cuentas. El
principio republicano así lo impone.
En 2009, el escenario fue diametralmente opuesto. Si en el anterior referéndum
reformatorio la población fue bombardeada con (des)información, en el referéndum destinado a
decidir la limitación de la reelección de los intendentes, el rol protagónico le cupo a la más
absoluta falta de explicación de lo que se ¿intentaba? reformar.
Si antes fue manejo irresponsable de los fondos, en 2009 fue hipocresía en transmitir un
mensaje a la sociedad -telegráfico, por cierto- en el que no se creía, porque no se lo quería.
La ausencia de noticias sobre la reforma es abrumadora, como pasmosa es la casi
Jurisprudencia de Mendoza
243
inexistencia de tapas que traten el tema, a comparación de 2005.
Ni gobierno ni partidos hicieron campaña para que la gente conozca las ventajas y
desventajas de una reelección limitada a un solo periodo. Aunque debe hacerse la salvedad, que
dejé asentada, en relación a que la escasa publicidad oficial del gobierno de turno alentaba la
participación, más que el voto favorable a la enmienda.
Ahora bien, ¿Qué ocurrió con el fallo de la Corte en 2009? Sencillamente, el fallo vino
a salvar a la clase política. La campaña engañosa fue rescatada por la sentencia "tramposa".
En 2009, la dirigencia apeló a ella en cuanto sabían que, con esa paupérrima campaña,
los votos nunca serían los necesarios para alcanzar la enmienda. Entonces, todo seguiría como
hasta entonces y nada cambiaría.
Pero, claro, nadie podría alegar que la reelección indefinida conserva rango
constitucional por culpa de los políticos, que "efectivamente" propusieron al electorado limitarla
a un periodo. Si se quiere buscar al responsable de la entronización sine die de los caudillos, sólo
cabe dirigirse al cuarto piso del Palacio Judicial. No importa que la sentencia se haya dictado a
fines de la década del ochenta. Setenta y tres años de inacción de la clase dirigente frente al
fenómeno de entronización de los intendentes en sus cargos son, sin dudas, demasiados. Es poco
creíble apuntar los cañones a la Corte y endilgarle esa carga. La reelección indefinida de los
intendentes, con todos sus aspectos negativos, es sólo responsabilidad de los políticos locales, que
prefirieron mantener el status quo, quizá ante el temor de un clamor social no orientado a la
limitación sino ya a la prohibición de la reelección, como en el caso de los gobernadores.
Es por ello que la actual pretensión del gobierno (y de ciertos dirigentes) de promulgar
la ley de necesidad de enmienda, y así incorporar el artículo 198 en su nueva redacción a la espera
un nuevo pronunciamiento judicial que lo convalide 51, es por demás criticable. Si la sentencia
vino a salvarlos ¿Por qué la cuestionan? Por otra parte, ¿cómo pueden alegar tan libremente que
ella impide enmendar la Constitución, después de lo que hemos visto? Cuatro enmiendas exitosas
después del fallo; la última de ella con una mayoría abrumadora de votos a favor hablan a las claras
de que el fallo no ha impedido enmiendas. Si cabe el término, ha "impedido" la concreción de
proyectos de reforma total o parcial. Ahora bien, más allá de que, como cualquier sentencia, puede
ser sujeta a críticas, ¿puede decirse que esto último "es culpa" de aquella? ¿No tendrá mucho que
ver la clase política, que no ha sabido construir puentes sólidos hacia la comunidad, que no ha
podido revertir esa creciente desconfianza que muestra la sociedad para con ella? ¿Cabe la
posibilidad de preguntarse si el mendocino presenta reparos frente a las veleidades reformistas de
muchos y teme a una convención que puede saber cómo empezará, más no su fin? Entiendo que
la respuesta a este interrogante es positiva. Y ello sin contar con el antecedente de 1956, que
supongo poco conocido por la mayoría.
Probablemente, en la balanza de los mendocinos pese más la estabilidad de esta digna
Constitución que los ímpetus reformistas que levantan polvareda como el zonda, para luego
perderse en el olvido, en la anécdota. Mientras tanto, la Constitución se mantiene firme en la
consideración social. En Mendoza, la Constitución "mide bien", para usar un término de esta
televisión que nos tiene atontados. Y eso que es modelo '16.
Lo dicho, sin embargo, no debe llevarnos a creer que el electorado local pretenda
conservarla embalsamada, impoluta. Como se ha visto, las enmiendas intentadas, a excepción de
51
En mi opinión, el argumento de la nueva composición de la Corte es uno más de la cadena
de excusas frente a la inacción política.
244
Jurisprudencia de Mendoza
la última, han sido apoyadas por la población.
Entonces, se van acabando los "culpables" de que ella no puede ser reformada: en primer
término, la misma rigidez constitucional: ya ha sido reformada en cinco ocasiones desde 1985;
segundo, el conservadurismo mendocino: ya permitió cinco enmiendas; tercero, el fallo de la Corte
local: por muy tramposo, no obstaculizó cuatro enmiendas.
En fin, parafraseando las publicidades reseñadas, la Constitución no debe ser reformada.
Lo que nos debemos, sí, es un debate a conciencia, con herramientas suficientes y sin menospreciar
a ninguno de los protagonistas (pueblo, partidos, gobierno), a fin de determinar si es necesario
enmendarla o reformarla. Y, si es así, en qué medida.
Las culpas son compartidas, es cierto. Pero hay quienes cuentan con mayores y mejores
instrumentos para hacer, de ese vacuo debate, el enfrentamiento serio de ideas que los mendocinos
venimos postergando.

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