Los obstáculos a la acción colectiva de los consu

Transcripción

Índice
LA JUSTICIA Y LOS CONSUMIDORES
Presentación
--------------------------------------4
Crónica de la jornada
--------------------------------------5
Programa
--------------------------------------------6
Apertura
--------------------------------------------8
Los obstáculos a la acción colectiva
Eficiencia ante los tribunales
-------------------------9
-------------------------------11
Soluciones judiciales y extrajudiciales
Ineludible reforma hipotecaria
------------------13
------------------------15
CO N C LU S I O N E S Y PRO PU E STA S ------------------------19
3
PRESENTACIÓN
El pasado jueves 29 de noviembre ADICAE organizó la Jornada Nacional 'La Justicia y los Consumidores', un encuentro que daba cita
en Madrid a un buen puñado de profesionales vinculados a la judicatura, la abogacía, la economía y el consumo. El objetivo, hablar
de cómo la crisis está generando un nuevo modelo financiero no
necesariamente beneficioso para los consumidores, en el que se
hace necesaria una participación activa del ciudadano y el jurista
para que la Justicia resuelva los abusos que cometen los bancos
El encuentro, al que asistieron más de un centenar de participantes, planteó dos fundamentos clave: la reivindicación de la acción
colectiva como defensa de los consumidores ante los abusos bancarios, y la propuesta de reforma de la normativa hipotecaria con un
objetivo; que las deudas de los pagadores “de buena fe” no sean
perpetuas y que se frenen las cláusulas abusivas y/o usureras.
Por todo ello, ADICAE celebró esta sesión de debate y divulgación,
que sirvió además como previa a la celebración tanto de las jornadas autonómicas, foro de debate para llevar todas estas ideas por
toda España, y de la Jornada Nacional, que se desarrolló en Madrid
el 12 de diciembre y en la que se expusieron las principales conclusiones a las que se lleguaron en las citas anteriores.
Crónica de la jornada
ADICAE insiste en la acción colectiva como el mejor
instrumento para la defensa de los consumidores
Para ello, Manuel Pardos habló de establecer normativa “para
que las deudas” que resten tras un impago hipotecario “se extingan en un plazo”, una palanca técnica “para evitar hablar de retroactividad en la dación en pago, que no nos gusta”. ADICAE
va más allá de la dación; se trata de que los hipotecados tengan
tiempo para resolver su situación económica en el caso de impagos, y que no pierdan la vivienda. Asimismo, ADICAE trabaja
para que las cláusulas suelo y las condiciones abusivas en los
préstamos sean declaradas nulas. En fin, Manuel Pardos defendía
la redacción de una “ley de sobreendeudamiento” que sirva para
prevenir y resolver casos de deuda acumulada en particulares,
una especie de ley concursal para ciudadanos, como ya existe en
Europa. Estas medidas han sido presentadas ya en formato de
alegaciones ante los grupos políticos del Congreso de los Diputados, y se basan en un principio fundamental; las hipotecas son
un tema social pero, sobre todo, son un problema técnico, económico y financiero, “que exige respuestas técnicas favorables a
los usuarios, no parches”, tal y como comentó la vicepresidenta
de ADICAE, Ana Solanas.
El abuso bancario es un problema técnico, económico,
que exige soluciones técnicas
Estas reivindicaciones van en la línea de lo que opinaron
los expertos juristas ponentes de la jornada, que defendieron los
fundamentos de derecho que guían las acciones de ADICAE y
que, además, coincidieron en destacar las dificultades y la carencia de medios con las que cuentan buena parte de las instituciones
y tribunales de Justicia en España. Así se manifestó, por ejemplo,
el fiscal de Tribunal Supremo, Félix Herrero, que recordaba que
la salvaguarda de los derechos de los consumidores está incluida
en la Constitución, y que las legislaciones que la desarrollan amparan la acción jurídica colectiva como herramienta de defensa
de los usuarios. En este sentido, el fiscal afirmó que las asociaciones deben seguir siendo las primeras entidades legitimadas para
ello, y que deben colaborar codo con codo con el Ministerio Fiscal,
El presidente de ADICAE, Manuel Pardos, clausuró la jornada nacional 'La Justicia y los Consumidores' organizada por la asociación en
Madrid, un encuentro que daba cita a un buen
puñado de profesionales vinculados a la judicatura, la abogacía y la economía y el consumo. El
objetivo, hablar de cómo la crisis está generando
un nuevo modelo financiero no necesariamente
beneficioso para los consumidores. El encuentro,
al que asistieron más de un centenar de participantes, planteó dos fundamentos clave: la reivindicación de la acción colectiva como defensa
de los consumidores ante los abusos bancarios, y
la propuesta de reforma de la normativa hipotecaria con un objetivo; que las deudas de los pagadores “de buena fe” no sean perpetuas y que se
frenen las cláusulas abusivas y/o usureras.
porque allí "no se contrata gente, la litigiosidad crece y los recursos cada vez son menores, no damos abasto", pero "contamos con
armas distintas y exclusivas que nos permiten actuar en defensa
colectiva". En parecidos términos se expresaban los jueces, que
tienen argumentos legales para ponerse de parte de los consumidores. "Las acciones colectivas son uno de los instrumentos
para garantizar el reequilibrio ante la desigualdad de condiciones" que existe entre quien presta servicios bancarios y quien los
contrata, según confesó el juez Eduardo Vázquez de Castro.
La cuestión europea
Una de las consideraciones fundamentales mencionadas en el
encuentro fue el papel que está jugando la Unión Europea en
materia de defensa de los afectados por fraudes bancarios. Manuel Pardos mencionaba la tendencia de los reguladores de la
UE a fomentar la acción individual, no colectiva, de los usuarios,
con la dificultad que ello supone para la mayoría de ellos. Sin
embargo, en materia de redacción de normativas, Europa va un
paso por delante, y ya ha dado un toque de atención a la banca
española por su actuación en materia hipotecaria. También se
mencionó el caso de la Mifid, ley europea en materia de protección al consumidor en productos de ahorro e inversión, un texto
pendiente de próxima actualización que, sin embargo, no está
siendo respetada.
Un simbólico escenario, el Centro de Abogados de Atocha, fue el escenario de esta jornada nacional 'La Justicia y los
Consumidores', evento en el que ADICAE, en fin, debatió con juristas y expresó nuevamente su compromiso a favor de la ciudadanía y en contra del abuso. Los juristas participantes
defendieron esa labor por la puesta en marcha de medidas políticas y legislativas para defender a los usuarios de productos bancarios y financieros. La situación actual lo merece; miles de
personas en riesgo de exclusión han puesto de actualidad la relación de los bancos con sus clientes, una relación desequilibrada,
desfavorable, la de los usuarios con sus bancos. ADICAE calcula
en dos millones de personas los afectados por diversos fraudes,
estafas y malas prácticas bancarias en los últimos diez años, por
un importe de hasta 30.000 millones de euros.
5
Programa
MADRID, 29 DE NOVIEMBRE DE 2012
Centro de Abogados de Atocha, C/ Sebastián Herrera
9:30 - 10:00 h ACTO DE APERTURA
- D. Manuel Pardos Vicente
(Presidente de ADICAE y miembro del
Comité Consultivo de la CNMV)
- D. Raúl Cordero Torres
(Miembro del Patronato de la Fundación
Abogados de Atocha)
10:00 - 11:00 h PANEL:
Los obstáculos a la acción colectiva de los consumidores: Medidas y propuestas de superación
El papel del Ministerio Fiscal en las demandas colectivas
presentadas por consumidores y asociaciones
. D. Félix Herrero Abad
(Fiscal del Tribunal Supremo)
Trayectoria judicial de ADICAE en la defensa colectiva de los consumidores: jurisprudencia y casos
. Dña. Silvia Huertas
(Abogada de Servicios Jurídicos de ADICAE)
. D. Fernando Pozo
(Abogado especialista en servicios financieros)
Presentación de los primeros resultados del estudio
sobre la acción colectiva en España elaborado por los
Servicios Jurídicos de ADICAE
6
Presentación a cargo de: D. Santiago Pérez
(Servicios Jurídicos de ADICAE)
11:30 - 12:30 h PANEL:
La eficacia ante los tribunales de la normativa
de defensa de los usuarios financieros
Seis sentencias del Tribunal Supremo sobre Opening
. D. Manuel Jesús Marín
(Catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de Castilla La Mancha)
Concurrencia de la Ley de Usura con la normativa
de protección de consumidores
. D. Javier Orduña
(Magistrado del Tribunal Supremo)
La regulación de las cláusulas abusivas y la acción
de cesación: su aplicación práctica
. D. Eduardo Vázquez de Castro
(Director de la Cátedra de Derecho e Innovación de la Universidad de Cantabria)
La normativa financiera de transparencia e información a los usuarios y su transcendencia judicial
. Dña. Ana Isabel Ruiz González
(Inspectora de Seguros del Estado)
Presentación a cargo de: D. Paco Sanz
(Director de Publicaciones y Estudios, ADICAE)
Programa
12:30 - 14:00 h MESA DEBATE:
Soluciones judiciales y extrajudiciales ante los
graves conflictos del ahorro en España
La acción penal y el resarcimiento de los
consumidores en los fraudes al ahorro
. Abogados de los Servicios Jurídicos de ADICAE: D. Francisco Llanos (Caso Gescartera y
caso Forum-Afinsa) y letrados de las importantes querellas criminales en curso frente
a las entidades intervenidas: Dña. Celia Rimada
(Bankia), D. José Ríos (CAM), D. Tomás Serra
(Catalunya Caixa)
Productos complejos de ahorro y la aplicación de la
MIFID en la defensa de los consumidores
. D. Jofre Farrés
(Miembro del Grupo de expertos de la Comisión Europea Financial Services Users Group)
. D. Miguel Andrés Llamas
(Abogado de Servicios Jurídicos de ADICAE)
La experiencia de arbitraje de consumo en la resolución de conflictos de las participaciones preferentes
. Dña. Isabel Garriga i Braut
(Responsable del Servicio de Mediación y Arbitraje de la Agencia Catalana de Consumo)
Canales de diálogo y mediación entre las entidades
financieras y las asociaciones de consumidores más
representativas como alternativa a la acción judicial
. Dña. Teresa Algans
(Servicio de Atención al Cliente de Caixabank)
Presentación a cargo de: D. Pablo Mayor
(Responsable de los Servicios Jurídicos de ADICAE)
15:30 - 17:00 h MESA REDONDA
La reforma ineludible de la normativa hipotecaria y sus normas de desarrollo
. D. Carlos Ballugera
(Registrador de la Propiedad y Director del
Centro de Estudios Registrales de Euskadi)
. D. Manuel Pardos
(Miembro del Comité Consultivo de la
CNMV y Presidente de ADIC AE)
. D. Jesús Soria
(Director del programa ‘SER Consumidor’)
. D. Alejandro Climent
(Abogado de los Servicios Jurídicos de ADICAE)
Presentación a cargo de: Dña. Ana Solanas
(Vicepresidenta de ADICAE)
17:00 h CONCLUSIONES Y CLAUSURA
. D. Manuel Pardos, presidente de ADICAE
7
Apertura
Manuel Pardos:
“¿Cómo van a ir los
afectados por problemas con el banco, uno
por uno, a presentar
demandas individuales delante del juez?”
misión europea, que parece no estar interesada en la instrumentalización de la justicia colectiva para defender a
millones de consumidores.
Don Manuel defiende que los problemas de los
consumidores son siempre generales, ya que se basan en
contratos de adhesión, y que tienen que darse cambios
para que la justicia tome el prestigio que tiene que tomar.
Tras referirse al tema que se va a desarrollar en la primera
parte de la jornada, el presidente de ADICAE abordaba el
segundo tema que se trató a continuación: los desahucios
y desarrollo de la burbuja inmobiliaria. Hizo referencia el
presidente de ADICAE al colapso de la justicia que se esta
produciendo debido a que cientos de miles de desahucios
están llegando a los juzgados, lo que conlleva a la vulneración de la tutela judicial efectiva, quedando ésta, en palabras textuales, en papel mojado. Don Manuel, en fin,
indicó que este seminario debía ser un primer impulso de
la acción colectiva de los consumidores. Por último, y finalizando el acto de apertura, El presidente de ADICAE
lanzó un agradecimiento a los ponentes y asistentes presentes, llamando a la participación de toda la sociedad
civil en un tema, el del consumo financiero y bancario, que
influye sobremanera a toda la ciudadanía.
En Madrid, siendo las 9 horas y 30 minutos del día 29 de
noviembre de 2012 se daba comienzo a las jornadas ‘La
justicia y los consumidores’ donde se debatieron desde un
punto de vista técnico, reivindicativo y de plena actualidad cuestiones clave relacionadas con la reestructuración
financiera en España y sus afecciones tanto a los consumidores como a la actividad jurídica y judicial en España. La
reunión tenía lugar en el Centro de Abogados de Atocha,
Calle Sebastián Herrera, 12-14, en Madrid, un lugar emblemático y símbolo del derecho y la lucha por las libertades en el país.
Don Santiago Pérez, de servicios jurídicos de ADICAE, abría la jornada como presentador y moderador, y
cedió la palabra a Doña Pilar Durán, secretaria del patronato de la Fundación de Abogados de Atocha, quien se encargaba de hacer la descripción del centro, una antigua
fábrica de bombillas que se compró hace 25 años por la
fundación, que nace en homenaje a un grupo de abogados
laboralistas que fueron asesinados durante el período de
transición de la dictadura a la democracia. Dicho edificio
es ahora un centro de formación, tanto para personas en
activo como para personas en desempleo. En segundo
lugar, tomó la palabra el presidente de ADICAE, Don Manuel Pardos que, con una larga experiencia en seminarios
multidisciplinares, rememoraba la primera reunión en
2002 de magistrados, abogados, juristas y representantes
de los consumidores que tuvo lugar para acoger a la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Acción colectiva, la clave
Don Manuel Pardos introdujo los temas que se abordaron
a lo largo de la jornada. Comenzó Pardos hablando de la
experiencia de ADICAE en la acción colectiva y de la necesidad de la justicia colectiva para conseguir una tutela
judicial efectiva para los consumidores. Seguidamente
Don Manuel expuso cómo la acción colectiva está muy
bien prevista tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y cómo, sin embargo, la práctica judicial y jurídica de los 10 años transcurridos no está dando los resultados contemplados en
dichas leyes.
A continuación, informó de cómo la banca y algunos sectores de la abogacía y judicatura se están empeñando en anular estos avances de justicia colectiva de la
LEC, propugnando una justicia individual y no colectiva.
Nombró en este sentido Manuel Pardos también a la Co-
EN
DI
RE
C
TO
"La tutela judicial efectiva se
garantiza con la acción colectiva"
8
El presidente de ADICAE, Manuel Pardos, defiende de manera
encendida la acción colectiva jurídica como herramienta fundamental en la lucha de los consumidores contra los abusos bancarios allí donde se ganan estas luchas, que es delante de los
jueces. Sólo las demandas colectivas, recuerda Manuel Pardos,
están consiguiendo resultados y sentencias que favorezcan a
aquellos que han sufrido y sufren abusos por parte de las entidades financieras; tanto es así, que "el lobby bancario se emplea
a fondo, se empeña en anular estos avances en justicia colectiva,
con todo tipo de presiones sobre la judicatura”.
Acción colectiva
Los obstáculos a la acción colectiva de los consumidores: Medidas y propuestas de superación
Santiago Pérez emplazó al inicio de este primer
panel la elaboración por parte de ADICAE de
un estudio sobre la acción colectiva. El planteamiento es el siguiente:
- ¿Hay necesidad de acción colectiva en
España? Cuando la contratación es en masa, se
hace necesario una respuesta en masa ante los
Tribunales.
- Jurídicamente se evita la multiplicación de procedimentos, lo que agilizaría de
forma general el funcionamiento de la Justícia.
- Objetivo: evitar pronunciamientos y
resoluciones contradictorias.
Bajo este parámetro, Santiago Pérez señaló que a pesar de que la acción colectiva está
reconocida, y más a las asociaciones de consumidores, las entidades financieras oponen siempre la falta de legitimación activa, herramienta
por la que arguyen que sólo los clientes afectados en conflictos con los bancos están legitimados para emprender acciones legales. Un punto de vista
interesado, que olvida que es virtualmente imposible dar
acceso a la justicia a millones de personas que sufren abusos bancarios prácticamente idénticos. Siguen surgiendo
problemas, recordaba el letrado de ADICAE. En este contexto, ¿quiénes pueden estar incluidos dentro de una demanda colectiva? ¿Qué forma se le da al enfoque jurídico
de la cuestión? ¿Qué tratamiento damos a las personas
que llegan a posteriori de la presentación de una demanda
colectiva?
El embudo de la Justicia
Don Félix Herrero Abad, fiscal del Tribunal Supremo, dibujó de una manera bien gráfica hasta qué punto la acción
judicial colectiva es indispensable, básicamente por una
simple cuestión de volumen. “El Ministerio Fiscal sufre
ciertas dificultades: suspensiones en las oposiciones, aumento de la litigiosidad... no se da abasto para atender a
todas las necesidades que el interés general exige. El Ministerio Fiscal no defiende al Gobierno, defiende a la sociedad”, lo que empuja la legitimidad de las acciones
colectivas en caso de conflictos financieros.
Herrero advertía, yendo más allá, sobre la crisis
que sigue y seguirá, y cómo amenaza el propio día a día
de los juzgados. “Lo que interesa no es estimular el consumo interno, lo que se persigue es liquidar las empresas
para adquirirlas a precio de saldo por un lado, y por otro
lado el abaratamiento de la mano de obra hasta el punto
de que sea lo suficientemente interesante para los extranjeros que genere un consumo extra”. “Uniendo estos dos
factores, empresas en riesgo y mano de obra barata, se
logra que la rentabilidad de España no provenga de la
producción. Todavía hemos de profundizar más en la crisis económica, y eso conllevará un aumento de la litigiosidad”. Herrero dio unas pinceladas históricas. Las
acciones colectivas en España se introdujeron en 1978 por
una exigencia de la CEE, para finalmente ser traspuestas
el 2002, lo que conllevó el nacimiento de la acción colectiva. A raiz de ésto, “la Fiscalía toma conciencia de sus problemas y emite la Circular de la Fiscalía General del
Estado de 19 de Noviembre de 2010, lo que conllevó a que
desde la Fiscalía General del Estado impulsara al Minis-
EN
DI
RE
CT
O
"Los fiscales colaboraremos con las asociaciones para garantizar los intereses ciudadanos"
9
El fiscal del Tribunal Supremo Félix Herrero recuerda que la salvaguarda de los derechos de los consumidores está incluida en la
Constitución, y que las legislaciones que la desarrollan amparan
la acción jurídica colectiva como herramienta de defensa de los
usuarios. "Era una novedad, y no lleva mucho tiempo", dice Herrero, pero es una herramienta que debe seguir operativa para luchar "contra los gigantes". En este sentido, el fiscal asegura que
las asociaciones deben seguir siendo las primeras entidades legitimadas para ello, y que deben colaborar codo con codo con el Ministerio Fiscal, porque "no se contrata gente, la litigiosidad ha
crecido y los recursos cada vez son menores, no damos abasto",
pero "contamos con armas distintas y exclusivas que nos permiten actuar en defensa colectiva allá donde no lleguen las asociaciones". Eso sí, Félix Herrero reconoce que son éstas las que
deben tirar del carro, "porque no tenemos posibilidad material"
de darle origen y forma a la demanda colectiva. "Las asociaciones
son las primeras, deben filtrar y organizar" aquellos casos que
pueden considerarse colectivos, y seleccionar a aquellos consumidores que reamente hayan sido estafados o cuyos derechos
hayan sido violados.
Acción colectiva
terio Fiscal a estar en todos los asuntos, lo que resultó materialmente imposible, ya que la Fiscalía no dispone de
una estructura”.
El Ministerio Fiscal se
compromete a ir donde no
lleguen las asociaciones
Hubo una reunión entre el Ministerio Fiscal y la
Ministra de Sanidad y Seguridad Social, rememoró Herrero, “en la que se firmó un acuerdo de entendimiento en
el que se trató la relación de la Fiscalía con las Asociaciones de Consumidores. El Fiscal General del Estado manifestó que siempre se personaría en acciones colectivas de
cesación. El Ministerio Fiscal ha de actuar cuando las Asociaciones no lo hagan o no lo puedan hacer”.
El caso Opening
Tomó la palabra entonces Don Fernando Pozo (Abogado
de Servicios Jurídicos de ADICAE), que recordó que su
primera experiencia de acción colectiva a nivel nacional
fue el cierre en masa de academias de inglés por toda España, sobretodo Opening. Habló de los obstáculos judiciales con los que se encontró. “Por ejemplo, la definición
del propio problema, ¿hay caso colectivo? Empiezas a ver
un colectivo con el mismo problema, los mismos productos, y el mismo tipo de queja”. Identificado el problema
colectivo, “las entidades de crédito son las que menos soluciones extrajudiciales ofrecen. Luego está el problema
de la legitimación de la asociación, que sea representativa,
que los estatutos de la asociación autorizan expresamente
el inicio de la actuación. Por último se complico un poco
más porque se solicitó justicia gratuita”, decía Pozo.
En aquellos tiempos, el letrado recordó que bastó
con unir a los afectados, con una autorización para integrarse en el caso colectivo, y una mención en el poder
notarial tanto a la asociación como al procurador de
manera individual. “Por lo tanto era el procedimiento
habitual de acumulación de acciones”, afirmó Pozo.
Posteriormente comentó Fernando Pozo el caso
de Intercaser, que finalmente finalizó con un acuerdo,
que aún en diciembre está en vigor. “Se evitaron los
riesgos de poder perder, pues por mucho precedente
que se cree, la los organos judiciales tienen la libertad
de decidir conforme a su conciencia”. En éste caso se
consideró que era mejor un acuerdo que un buen juicio,
algo que defiende el abogado de ADICAE. “Nos centramos en la Ley1/2000, artículos 11 y 15 que hablan de
la legitimidad de las Asociaciones, el 221 y 256.6. No
todos los casos en los que haya una acumulación de demandantes son acciones colectivas”, finalizó Fernando
Pozo.
Depósito de RuralCaja
Doña Silvia Huertas, abogada de Servicios Jurídicos de
ADICAE, trató el caso en el que RuralCaja comercializó
el denominado 'Depósito de alta rentabilidad'. Nombre
que indujo evidentemente a error. Lo que en realidad
se suscribia, rememoró la letrada, era un capital cuya
devolución dependía de la evolución de unas determinadas acciones. Si las acciones evolucionaban positivamente, no había ningún problema, se devolvía el 100%
10
de capital; “de hecho durante un año desde la comercialización nadie se dio cuenta pues no hubo pérdidas.
Cuando surgieron las pérdidas, al vencimiento del plazo
los ahorradores vieron cómo su capital principal disminuyó”. El problema mayor, recordó Huertas, provino de
las soluciones que ofreció la entidad, cuando intentaron
que la compra de las acciones compensara la pérdida de
capital inicial. La perdida del valor de estas agravó la situación más aún.
A nivel procesal, Doña Silvia se encontró con problemas similares a los de Don Fernando. Un gran inconveniente fue el problema del tiempo: un proceso que debió
durar entorno a unos 6-7 meses, terminó dilatandose hasta
los 3 años, como está ocurriendo en otros casos colectivos.
La publicidad y el llamamiento, herramientas procesales
que son garantía del consumidor en casos como éste, se
volvieron en su contra, pues alargaron demasiado la demanda en el tiempo. “Otra dificultad fue el planteamiento
automático y sistemático de recursos por las entidades, lo
que sigue alargando el plazo de tiempo de resolución”.
Diversos casos colectivos demuestran a ADICAE la complejidad de la ley española
Eso sí, el resultado fue positivo. En este caso, la
novedad de la acción colectiva fue positiva. Se trató la importancia del ejercicio de la acción por intereses difusos
para los afectados que acudieron a ADICAE después de
la presentación de la primera demanda. Ahora bien, planteó problemas de litispendencia, al menos en cuanto a la
acción de cesación. Finalmente, el Juzgado no aceptó la excepción de litispendencia, y el juicio salió adelante con resultados adecuados para los ciudadanos afectados.
Eficacia ante los tribunales
“El tribunal se
encargará de buscar acomodo legal
para la defensa
del usuario”
“La contratación
en masa es un fenómeno jurídico
que precisa de
una normativa”
La eficacia ante los tribunales de la normativa
de defensa de los usuarios financieros
La siguiente ponencia contó con la participación de dos
jueces que son, además, formadores, e investigadores vinculados a la Universidad. El primero de ellos, Don
Eduardo Vazquez de Castro, director de la cátedra de Derecho e Innovación de la Universidad de Cantabria, hablaría de una idea fundamental: “buscar lo práctico a través
de la defensa del interés colectivo de los consumidores”.
Vázquez de Castro analizó el origen de los conflictos financieros, que tiene todo que ver con el origen del propio
servicio financiero: “Resolver un conflicto entre un prestador de servicios y un consumidor que puede tener problemas”; se trata, a su juicio, de una relación “con gran
desigualdad de poder que exige reequilibrarla”.
Hay que reequilibrar la
relación con el banco
Para ello, defiende el juez las acciones colectivas como reequilibrio para otorgar poder al consumidor a través de
la fuerza del colectivo. Y refirió la fórmula jurídica de la
cesación o retractación, que sirve para que un consumidor
solo que no puede ir de manera particular a un litigio
pueda servirse de una asociación que respalde su pretensión, y para que otro consumidor no vuelva a verse perjudicado posteriormente. “La legitimación es amplia, va más
allá del demandante y el juez”, sentenciaba después Vázquez de Castro para describir que hay no pocos eslabones
de la cadena jurídica de un préstamo o un producto de
ahorro que pueden notificar su abusividad y servir de
base para una cesación. Hay opción de que funcionarios,
registradores de la propiedad, notarios, por ejemplo, detecten cláusulas que vean abusivas para que puedan anularse. “Y hay una acción pública, del Ministerio Fiscal, que
es más problemática por la aplicación de sus directrices”,
pero que existe.
“La acción colectiva no persigue intereses difusos,
sino colectivos, y las asociaciones son un vehículo perfec-
tamente válido para interponer acciones de nulidad y vigilar la cesación de las cláusulas, y canalizarla a los afectados, los consumidores”. E incluso, confesó el juez
Vázquez de Castro, se abre la posibilidad de reclamar
daños y perjuicios en el caso de que los productos y servicios sometidos a conflicto así lo requieran; “el Tribunal se
encargaría de encontrar marco de derecho para aplicarlo
y defender a los usuarios”, dijo el juez.
Normativa para la contratación en masa
Tomaría la palabra posteriormente el juez Don Javier Orduña, del Tribunal Supremo, quien se refería también a
aspectos relacionados con la contratación de productos y
servicios financieros y de ahorro. Partió este magistrado
de otro argumento legal favorable a los consumidores.
Frente a la tendencia de la banca de considerar sus servicios como negociación entre cliente y entidad, el juez Orduña habló del consumo financiero como un “modo de
contratar diferente del modo negociado. La contratación
en masa es un fenómeno jurídico, que precisa una normativa añadida”, dictó el juez Orduña, porque no se trata
sólo de la forma del contrato, sino también de la filosofía
del mismo; el contrato de un servicio bancario “está predispuesto”, frente al consumidor que se adhiere necesariamente a ese contrato, “un esquema negocial no previsto
por nuestro código”, el de los contratos de adhesión.
Visto así, si no hay negociación o renegociación,
hablamos de un”proceso de negociación en masa que merece protección propia”. Orduña atestiguó “episodios dramáticos” que pasan por los juzgados, y emplazaba para
enero “algún pronunciamiento desde el Supremo” para
unificar criterios a la hora de plantear cuestiones procesales
en conflictos hipotecarios. En fin, el juez del Supremo insistió en un concepto que fue ‘flotando’ a lo largo de toda la
sesión, esas condiciones de debilidad negocial, inexperiencia o angustia económica que empujan al consumidor a elegir servicios bancarios que no le son adecuados.
11
Eficacia ante los tribunales
EN
DI
RE
CT
O
Una mala práctica
bancaria no siempre
está fuera de la ley
La representante de la Dirección General de
Seguros, Ana Isabel Ruiz, pone encima de la
mesa los instrumentos de mediación y arbitraje
que pone a disposición de los usuarios los propios supervisores de productos y entidades financieras. No sólo los tribunales pueden ser la
salida, aunque suelen serlo en último término.
Antes hay vías, soluciones de mediación y dictamen que pueden servir para garantizar los derechos de los consumidores y facilitar sus reclamaciones. En este sentido,
Ruiz recuerda que las entidades deben tener un "defensor del cliente", un sistema de reclamación que le obligue a posicionarse sobre una reclamación. Y los organismos supervisores, Banco de España, CNMV o Dirección de Seguros tienen
también 'ventanillas' para recoger reclamaciones de consumidores. El objetivo de estas herramientas es "la mejora de la
calidad de los servicios financieros, tener un sistema adicional que refuerce la protección de los derechos en materia financiera", así como la generación de una operativa de buenas prácticas, entendidas no sólo como el cumplimiento de la ley,
sino también en la aplicación de conceptos relacionados con el sentido común, la justicia y la protección del ciudadano.
"Hay prácticas bancarias que la ley puede no prohibir, pero que no se consideran buenas prácticas".
Arbitraje y mediación para seguros
La siguiente intervención correría a cargo de Doña Ana
Isabel Ruiz, portavoz del servicio de Reclamaciones de la
Dirección General de Seguros, organismo supervisor y
mediador en contratación de servicios de aseguradoras y
planes de pensiones. Ruiz recordó en su ponencia toda la
legislación que tiene que ver con el particular, y recordó
las tres ideas clave que deben guiar la acción del órgano
supervisor en materia de seguros, ideas que son perfectamente extensibles a todos los supervisores, (Banco de España y Comisión Nacional del Mercado de Valores
fundamentalmente) así como a los propios reguladores:
“calidad en los servicios del sector financiero, protección
de los intereses y los derechos de los clientes, y refuerzo
de la transparencia y las buenas prácticas.
La mediación para seguros, un cauce aconsejable aunque con lagunas
Ana Isabel Ruiz dividió las resoluciones de conflictos financieros en el ámbito de los seguros en cuatro caminos: El arbitraje a través de Consumo y a través del
órgano supervisor son aquellos que tienen más que ver
con la mediación, los más sencillos e ideales de no ser por
12
su escasa influencia sobre las entidades financieras, que
suelen prestarles poca atención, y por la propia ignorancia
del consumidor, no suficientemente bien informado.
Entran en juego los procesos exclusivos: entre
estos, las entidades financieras deben disponer de un sistema propio de resolución de reclamaciones, “un defensor
del cliente”. Se trata de una herramienta que debe ser gratuita, y que supone un método rápido para la resolución
de conflictos, pero el problema es que, en último término,
el defensor del cliente, aunque deba garantizarse su independencia, es un ente que depende de la entidad financiera lo que, a la postre, implica que “decide la entidad”.
El funcionamiento de la acción mediadora de los
organismos supervisores, en este caso la Dirección de Seguros, tiene la ventaja de que es gratuito para el usuario y
obligatoria la personación para la entidad. El inconveniente es que el informe que se emite no es vinculante,
“aunque se acata en un gran porcentaje”. Eso sí, si al final
ninguna de las herramientas anteriores funciona, al final
hay que acabar acudiendo a los tribunales, plantear un
conflicto legal que sea decidido por un juez. Sea como sea,
años de práctica e interrelación entre todos los agentes han
de conformar una operativa de buenas prácticas, entendidas no sólo como el cumplimiento de la ley, sino también
conceptos relacionados con el sentido común y la justicia.
"Hay prácticas bancarias que la ley puede no prohibir,
pero que no se consideran buenas prácticas", finalizó Ruiz.
Soluciones judiciales y extrajudiciales ante
los graves conflictos del ahorro en España
Particularmente intenso fue el momento en el que la jornada trató los casos en los que los fraudes al ahorrador
por parte de entidades financieras deben terminar en los
tribunales. Fue en la mesa de debate sobre soluciones a los
conflictos relacionados con el ahorro, punto del orden del
día en el que diversos expertos relataron experiencias con
una idea común: en conflictos con entidades financieras a
la hora de comercializar productos complejos para ahorradores, la resolución es larga y farragosa; hablamos de
la actividad bancaria consistente en atraer activos, atraer
liquidez, actividad especialmente importante para la
banca en estos momentos de crisis.
Acción penal en los fraudes al ahorro
Tanto es así que Don Francisco Llanos, abogado de los servicios jurídicos de ADICAE, volvió a recuperar el clásico
del derecho para resumir la cuestión. “Es preferible un
mal acuerdo antes que un buen juicio”. “No me gusta el
proceso penal para la defensa de los consumidores, es
muy farragoso, y muy poco flexible”. Aludió Llanos a la
cantidad de tramitación y procedimientos que se abren en
cuanto se pone en marcha la vía penal, que muchas veces
es inevitable, pero que supone un auténtico via crucis.
“Nos dio problemas en Gescartera, por ejemplo”, confesaba el letrado de ADICAE. “Tras diez años en el juzgado,
aún se incorpora gente, y no sabemos qué dinero vamos a
poder recuperar finalmente”. Algo similar ocurrió con el
caso de Afinsa-Forum, con problemas de personación. En
estos casos resulta difícil establecer quiénes están legitimados para personarse como realmente afectados por
fraude de ahorro, debido a que, por ejemplo, los productos comercializados a través de Afinsa entran en la categoría de inversiones, no depósitos de ahorro, lo que
complica la defensa jurídica basada en un perfil conservador de ahorradores e inversores engañados.
Preferentes en cajas nacionalizadas
Este argumento sí que puede plantearse en el caso de la
defensa contra la contratación de participaciones prefe-
rentes. ADICAE llevó a esta mesa de debate los casos de demanda colectiva que sí
se han iniciado contra Bankia, Catalunya
Caixa y Caja de Ahorros del Mediterráneo
(CAM), entidades intervenidas por el
Fondo de Reestructuración Ordenada
Bancaria (FROB) y que tienen a cientos de
miles de afectados atrapados en participaciones preferentes que han convertido sus
ahorros en un agujero negro. Celia Rimada para Bankia, José Ríos para la CAM
y Tomás Serra para Catalunya Caixa son
los letrados de ADICAE que vienen llevando las acciones judiciales contra estas
entidades por la comercialización de estos
productos tóxicos.
La razón asiste a estos clientes
personados. Y lo hace porque la acción de
los letrados de ADICAE comienza con una labor muy
clara y muy necesaria, separar aquellos pequeños ahorradores que sufrieron la comercialización irregular de un
producto de riesgo sin conocer todas sus circunstancias,
de aquellos otros que sí conocían sus riesgos, sí eran conscientes de lo que firmaban y, por lo tanto, asumían las consecuencias de posibles pérdidas, con lo cual no les es
permisible su personación en demanda colectiva alguna.
Los letrados de ADICAE, muchos años ya en ejercicio de
defensa jurídica colectiva en banca, saben que el perfil
ahorrador en España es suficientemente conservador
como para evitar productos de gran complejidad, pero
aún así son conscientes de que hay un porcentaje de clientes que no fueron engañados; hay herramientas para detectarlos y dejarles fuera de las acciones de la asociación.
“No gusta el proceso penal
para la defensa del consumidor, es muy farragoso”
En la mayor parte de los casos es perfectamente
demostrable que los consumidores aglutinados por ADICAE suscribieron estas participaciones preferentes sin conocer los riesgos que implicaban. Y muchas, veces, tal y
como manifestaron los abogados en la mesa de debate, simplemente por una cuestión de confianza. Pequeños ahorradores, trabajadores de muchos años, gente en muchos casos
de edad madura y avanzada que había conseguido un alto
nivel de confianza y buena relación con “su banco”. Esa
confianza les hizo caer en el producto que les fue vendido
por el empleado, el director de su oficina. La correa de
transmisión del fraude de las preferentes se puso a funcionar; es trabajo de los letrados de ADICAE demostrar, en el
marco poco flexible y farragoso de la demanda colectiva,
civil o penal, que este proceso sucedió, sucedió de manera
cotidiana, y afectó a los millones de usuarios que exigen
que sus ahorros sean devueltos. Es la ‘madre del cordero’
de estos procedimientos, y es difícil, pero factible.
13
La aplicación de la normativa MIFID
Llegó entonces el turno de los juristas Jofre Farrés y Miguel Andrés Llamas, que se encargarían de recordar cómo
la Unión Europea trata de avanzar en materia de protección a los consumidores, pero de una manera tímida y a
veces contradictoria, tal y como recordaba Manuel Pardos
al inicio de la sesión, evitando que los consumidores puedan personarse de manera colectiva en conflictos con entidades financieras. Farrés y Llamas se refirieron a la
normativa europea MIFID, acaso el texto normativo más
acabado por parte de la UE acerca de la protección a los
clientes de productos de ahorro. Los abogados lo tienen
claro, y la MIFID sufre un “incumplimento sistemático y
deliberado por parte de la banca”. Primeramente, la propia comercialización de productos tóxicos, preferentes,
por parte de las entidades financieras va en contra de esta
normativa, que trata de que las entidades establezcan bien
las diferencias entre sus productos de inversión.
Falta de información,
de transparencia... La
MIFID es papel mojado
Y, sobre todo, la normativa es especialmente clara
a la hora de obligar a las entidades a que informen correctamente acerca de esos productos, proponiendo una serie
de herramientas que sirvan para atestiguar y asegurar que
esa información se ha dado y ha llegado convenientemente
al usuario. Tal es así, que su incumplimiento debe traer consigo la legitimidad para imponer demandas judiciales y
conflictos judicializados. Merece rectificación cualquier comercialización bancaria en materia de ahorro que no incluya el correspondiente test de evaluación de productos
“que no se realiza”, o que las entidades no entreguen suficiente información sobre los productos, “no se entrega la
documentación, dípticos, órdenes de ejecución”.
Falta de sensibilidad. La ley es clara, pero no se
cumple. Al final, frente a esta falta de supervisión y la ineficacia de la vía extrajudicial de resolución de conflictos,
hay que llegar al juzgado al final, aún a pesar de la complejidad de estos procesos y la dificultad de acceso de los más
desfavorecidos. Los abogados confirmaron que la UE prepara una nueva MIFID, “pero sin medidas ni recursos suficientes que aseguren su cumplimiento, de nada servirá”.
Arbitraje y diálogo, convenio ADICAE-CaixaBank
Por alusiones, esta mesa de debate contó también con la participación de dos representantes de esa “vía extrajudicial”
que da pocos frutos. Isabel Garriga, de la Agencia Catalana
de Consumo, defendió la acción de mediación que lleva a
cabo la entidad que representa en el caso de las participaciones preferentes comercializadas por Catalunya Caixa, de momento única entidad que admite esta mediación. Más frutos
está dando el convenio de colaboración que mantienen ADICAE y CaixaBank, una mediación específica que al menos sí
dota de algo más de transparencia los productos de esta entidad, y permite solucionar conflictos.
Habló a este respecto Teresa Algans, portavoz del
servicio de Atención al Cliente de CaixaBank: “Desde Caixabank consideramos que existen claras oportunidades de
mejora en la relación con las asociaciones de consumido-
14
res, organismos de consumo”. Reconoció que ADICAE “es
la asociación de consumidores más destacada del sector
financiero, por su antigüedad y por su representatividad
por toda España, por lo que se consideró muy importante
contar con su opinión y colaboración que nos permitiera
avanzar en la resolución de conflictos”. “Nos planteamos
iniciar conversaciones con ADICAE para explorar vías de
colaboración para reconducir o mitigar las situaciones más
conflictivas con los clientes y establecer una canal de comunicación estable que nos ayudara a prevenir futuros
problemas, y sobretodo, alcanzar soluciones al margen de
la vía judicial”, confirmaba Algans.
En este sentido, “el principal problema era el
planteado por las participaciones preferentes. Aunque
Caixabank ofreció en Enero de 2012 la posibilidad de canjear las participaciones preferentes (títulos perpetuos) por
otros títulos con un vencimiento definido, el proceso de
canje (aceptado por el 97% de los clientes) había generado
muchas dudas y algunas situaciones problemáticas”. Se
mantuvieron reuniones con grupos de afiliados de Adicae
y el resultado de estos encuentros fue altamente positivo
para las dos partes, puesto que nos permitió proponer soluciones y alternativas adaptadas a cada caso”.
EN
DI
RE
CT
O
Europa legisla, la banca
española no hace caso
Dentro de esta mesa sobre resolución de conflictos, surge el debate
acerca de la influencia de las normativas europeas al respecto de la protección al consumidor en productos y servicios financieros. A lo largo
de la mañana se ha mencionado la advertencia de la UE acerca del posible abuso que suponen algunas cláusulas e intereses en créditos, sobre
todo hipotecas, con escaso eco entre la banca. La situación es aún más
flagrante en el caso de la comercialización de productos de inversión,
que la normativa europea Mifid regula y prevé regular de manera aún
más estricta. La normativa exige a la banca una serie de condiciones de
transparencia, información, buenas prácticas y ética a la hora de comercializar productos de ahorro e inversión, e insta a los estados a vigilar su cumplimiento.
Bien, el abogado de ADICAE Miguel Andrés Llamas denuncia que esta normativa sufre un "incumplimento sistemático y deliberado" por parte de la banca española, interesada en colocar lo que sea
para compensar sus balances arruinados por el 'ladrillazo'. "Se comercializan productos tóxicos como las preferentes, las entidades no informan sobre los productos, no se entrega la documentación relacionada,
no se hacen test de evaluación"... ¿Por qué se incumple la Mifid? "No
hay sanciones", no hay inspección ni supervisión por parte de los organismos reguladores que obligue a los bancos a adaptarse a la normativa. Y como no hay arbitraje ni supervisión, sólo queda el juzgado. La
UE prepara una nueva Mifid, "pero sin medidas que aseguren su cumplimiento, de nada servirá", finaliza Miguel Llamas.
“El cada vez mayor
clamor social hace que
sea imprescindible
una reforma de la
Ley Hipotecaria. No
estamos ante deudores de mala fe que eluden sus obligaciones”
La reforma ineludible de la normativa
hipotecaria y sus normas de desarrollo
La última de las mesas organizadas trató acerca de un
tema de máxima actualidad e impacto social, como es el
de miles de familias españolas amenazadas con la pérdida
de sus viviendas y con deudas perpetuas debido a la explosión del boom inmobiliario y el paro que ha traído consigo. La crisis produjo efectos inmediatos, y así lo
expresaba el jurista vasco Carlos Ballugera: frenazo en el
crédito, parón en la actividad inmobiliaria, aumento del
desempleo y desplome de precios inmobiliarios, seguidos
de impagos de la cuota hipotecaria y desahucios... La morosidad de las familias viene a ser de un tres por ciento
mientras que la morosidad total del sector crediticio es del
ocho. Eso quiere decir que la crisis ha golpeado fundamentalmente al crédito promotor, cuya morosidad alcanza el dieciocho por ciento, pero la crisis todavía
conserva potencial y presenta importantísimos riesgos
para las familias.
“Es sorprendente que pese a una tasa de paro que
supera el veinte por ciento, la morosidad de las familias
ronde en 2012 el tres por ciento. Eso acredita la prudencia
de los hogares españoles a la hora de endeudarse y programar su ahorro y significa que las familias hacen una
defensa de su solvencia y que, pese al alto desempleo, continúan pagando sus hipotecas”. Lo que implica, directamente, que en la cuestión hipotecaria estamos,
mayoritariamente, ante deudores de buena fe que apuran
hasta el máximo para cumplir con sus compromisos.
Un rescate mucho menos costoso
Ante esto, surge la pregunta. ¿Realmente no existen soluciones al alcance de los Poderes Públicos y menos perjudiciales para los ciudadanos deudores? Este problema
puede tener una solución financiera: con seis mil millones
de euros se puede financiar una moratoria de capital más
intereses de cinco años, éste sería el coste de una moratoria
hipotecaria para deudores con dificultades (ochenta y seis
mil millones fueron los invertidos en la subsistencia del
sistema financiero, lo que implica, por comparación, que
es perfectamente viable rescatar a los consumidores con
más problemas y angustia).
En caso contrario, la tensión que los recortes del
Gobierno y la falta de crecimiento económico producen
sobre las familias es máxima y puede llevar a una explosión si el paro sigue aumentando. De materializarse esos
riesgos se produciría un fuerte aumento de la morosidad
EN
DI
RE
CT
O
El reproche social hacia el
deudor hipotecario
Los juristas dejaron muy claro en la jornada de ADICAE en Madrid
que los consumidores deben hacer uso de sus armas, “aunque son muy
escasas” en el caso de su defensa ante impagos hipotecarios. Se atestigua
que la condición de deudor encierra un “claro reproche social” que entronca directamente con la psicología, y empuja a los deudores a encerrarse en sí mismos, y dejar pasar la tormenta sin ejercer acciones.
En este sentido, técnicos de ADICAE, abogados y jueces,
todos los oficios juristas en general, confirman que el deudor no suele
acudir al juzgado donde se le ejecutan sus deudas. El caso es que los
deudores no suelen acudir ni a subastas ni en general, a los procedimientos de ejecución, sea personal o hipotecaria. Al no personarse su
indefensión es completa, en este sentido.
Y eso que hay jueces que son conscientes de su obligación de
aplicar de oficio las leyes vigentes para que el proceso no se aparte de lo
justo. Así, Carlos Ballugera recuerda que han aparecido resoluciones
judiciales que entienden que la deuda tiene que liquidarse restando de
su importe el valor de tasación pactado en escritura pública de hipoteca
y no restando el 50 por ciento de ese valor. Sea como sea, el deudor tiene
que ir al procedimiento y defenderse, debe ejercer sus derechos. Y la acción colectiva que defiende ADICAE es una gran ayuda.
15
de las familias y de los desahucios, el riesgo mayor que
hoy afronta la economía española. Frente a eso y en honor
a la prudencia de las economías domésticas “no puede
dejar de repetirse que las familias españolas merecen la
ayuda del Estado para mantenerse en el disfrute de su vivienda”.
La responsabilidad de Economía, del Banco de España y del sector financiero en la creación de las dificultades de los ciudadanos para pagar sus deudas hipotecarias
de financiación de la vivienda hacen más fuerte, si cabe,
esa demanda: antes que los bancos son las familias en dificultades las que se merecen ayudas y rescates.
Consumidor y juristas activos
Mientras tanto, y en vista de la cerrazón y la lentitud política a la hora de plantear soluciones, los consumidores
deben hacer uso de sus armas, aunque son muy escasas,
tal y como atestiguaban tanto Carlos Ballugera como los
propios Manuel Pardos y Ana Solanas, presidente y vicepresidenta de ADICAE; años de experiencia han permitido observar una serie de comportamientos que no
ayudan en absoluto a los deudores hipotecarios. Lo primero, el hecho de que la condición de deudor encierra “un
claro reproche social”; aquel que no está al corriente de su
hipoteca es visto con recelo, con estigma de pobre, por
parte de su entorno, o al menos así lo cree.
Los jueces tienen la
obligación de aplicar de
oficio las leyes vigentes
Ello genera una reacción psicológica de miedo,
vergüenza e inacción. El deudor se esconde, no suele acudir al juzgado donde se le ejecutan sus deudas. “El caso
es que los deudores no suelen acudir ni a subastas ni en
general, a los procedimientos de ejecución, sea personal o
hipotecaria. Al no personarse su indefensión es completa”.
Y es algo que puede solucionarse. “Hay jueces que son
conscientes de su obligación de aplicar de oficio las leyes
vigentes para que el proceso no se aparte de lo justo. Así,
han aparecido resoluciones judiciales que entienden que
16
la deuda tiene que liquidarse restando de su importe el
valor de tasación pactado en escritura pública de hipoteca
y no restando el 50 por ciento de ese valor”, señalan los
servicios jurídicos de ADICAE. Pero, aún así, el deudor
tiene que ir al procedimiento y defenderse, debe ejercer
sus derechos.
Reacción del Registrador frente a las cláusulas abusivas
En este sentido, la mesa recordó que tanto los jueces como
los tribunales de oficio pueden declarar nula una cláusula
abusiva (aunque esto no conlleva la modificación del contrato, sino la anulación de dicha cláusula), algo que ya fue
referido en mesas anteriores. Esta nulidad se puede hacer
valer apud acta (un notario debería hacer ver una cláusula
abusiva, un funcionario, registrador de la propiedad,…).
La carga de estas cláusulas tiene que recaer sobre la parte
que las establece.
Para ello es necesario llevar a cabo una interpretación de la ley en sentido estricto. Lo más apropiado para
potenciar la extinción de las cláusulas abusivas sería una
reforma de la ley que permitiera de forma clara que los registradores tuvieran esta potestad, cauces claros y sin lagunas que permitieran a notarios y registradores oponerse
a estas cláusulas. La Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla un procedimiento de ejecución directa que permita
a los tribunales de oficio reaccionar ante las cláusulas abusivas. En todo caso, a los registradores, como funcionarios
públicos, no se les está permitido mantenerse neutrales
frente a los abusos, debiendo mantener una postura proconsumidor. De este modo, en un procedimiento de ejecución, el registrador debería posicionarse a favor del
consumidor, y proponerse como parte activa, testigo que
ponga en la balanza su punto de vista al respecto.
Sin necesidad de modificar la ley, el juez y el deudor se pueden oponer a este carácter de la estipulación,
aunque esta opinión en la práctica sea minoritaria. La ley
debe contemplar ese cauce claro para hacer valer la nulidad de estas cláusulas, e iniciar de este modo la reforma
correspondiente; como puede verse, una hipoteca no es
algo exclusivo entre un cliente-prestatario-consumidor y
una entidad financiera, sino que va más allá, y da entrada
a registradores de la propiedad, agentes inmobiliarios, juristas, abogados y jueces...
La calle se pone en marcha
La calle ha cobrado conciencia sobre el problema de la financiación hipotecaria de la vivienda y el intento de los
bancos de hacer pagar los excesos del sector a los deudores. El Parlamento lo ha recogido y plasmado en múltiples
iniciativas sobre seguros de amortización, cláusulas de
vencimiento anticipado, dación en pago, tasa de los intereses moratorios, etc. El anterior gobierno también recogió
alguna de esas demandas elevando el límite del art. 671
LEC al sesenta por ciento o elevando el umbral de ingresos
inembargables de los deudores, con el que éstos deberán
hacer frente al remanente de su deuda una vez descontado
de ella el 60 por cien de la tasación.
Pero la situación, lejos de aminorarse, ha ido evolucionando de una manera muy negativa en los últimos
meses, en los que cada día medio centenar de personas
pierden su vivienda debido a procedimientos de ejecución
y lanzamiento de viviendas. Algunos de estos casos son
dramáticos, y ha habido personas que incluso han perdido
la vida, se han quitado la vida, al perder su casa. El clamor
de la gente sobre la injusta situación de la vivienda, los fa
llos a favor de los deudores de los tribunales, las iniciativas parlamentarias... Todo ello ha sido duramente combatido por la banca, hasta llegar a una situación, la de
estos últimos tiempos, la de hoy, insostenible.
Decretos De Guindos
No tuvo más remedio el actual Gobierno de Mariano
Rajoy que proponer alguna medida. El triunfo del PP en
las elecciones del 20-N dejó paso al real decreto-ley 6/2012,
de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respuesta del partido gobernante a los problemas de los deudores hipotecarios. Sin
embargo, dicha iniciativa del Gobierno tampoco ha resultado eficaz. Y ADICAE presentó en su momento objeciones y propuestas, que siguen estando de plena actualidad.
El Código de Buenas Prácticas, más conocido como ‘primer decreto Guindos’ ha sido un auténtico fracaso porque
los supuestos que plantea son tan restrictivos que no podría aplicarse bien si no cambiara en muchísimos aspectos.
Lo primordial, es necesario ampliar el ámbito de
aplicación de la norma: No todos los miembros de la unidad familiar tienen por qué carecer de ingresos suficientes,
y debería bastar con que la cuota hipotecaria fuese superior al 30%. Además no deberían tenerse en cuenta las “garantías personales” del crédito.
La aplicación del Código debería extenderse a las
hipotecas de entre 180.000 y 400.000 euros, dependiendo
de las localidades, y no de entre 120.000 y 200.000 como
17
EN
DI
RE
CT
O
ADICAE va al Congreso
está estipulado en la actualidad. El precio reducido de la
vivienda planteado ha sido una de las razones del limitado alcance del Código. Hay que tener en cuenta que en
su mayoría son viviendas adquiridas en pleno boom inmobiliario. Es preciso, también, que en la Comisión de
control del Código tengan cabida las organizaciones de
consumidores representativas, de entre las asociaciones
legítimas que forman parte del Consejo de Consumidores
y Usuarios. Y, además, se deben elevar los porcentajes de
adjudicación de vivienda embargada al banco en el procedimiento extrajudicial, como mínimo por el 80% del
valor de tasación. Además ADICAE también plantea,
entre otras cuestiones, que la formulación de la solicitud
de acogerse a las medidas previstas para restructurar la
deuda hipotecaria signifique la paralización del proceso
ejecutivo judicial o extrajudicial de pérdida de la vivienda.
Segundo decreto De Guindos
Los juristas fueron señalando a lo largo
del desarrollo de todas las mesas que
los diversos decretos de ayuda a hipotecados se quedan cortos, son plenamente insuficientes, porque no van al
origen técnico, legal y económico, del
drama hipotecario en España. Este segundo Real Decreto va a beneficiar (al
igual que el “primer decreto Guindos”) a muy pocas familias. Al aprobarse por 'procedimiento de urgencia'
era posible presentar alegaciones. ADICAE lo ha venido haciendo, trasladando diversas propuestas a los
grupos parlamentarios.
ADICAE considera, y así lo recordó Manuel Pardos en su interven-
18
El pasado Jueves 29 de noviembre, a las 12:30 del mediodía, el
Presidente de ADICAE Manuel Pardos estuvo en el Congreso
de los Diputados con motivo de la convalidación y aprobación
para su tramitación como proyecto de ley del Real Decreto
27/2012 de protección a los deudores hipotecarios. El Presidente
de ADICAE trasladaría allí a los diferentes grupos las propuestas de la asociación de enmienda y mejora del Real Decreto De
Guindos.
La asistencia en el Congreso se produce en el marco de
las muchas acciones que la asociación está llevando a cabo para
ayudar en su defensa a los ciudadanos frente al abuso de las entidades en materia hipotecaria. ADICAE continúa organizando
asambleas informativas para afectados y preparatorias de las
multitudinarias manifestaciones por varias ciudades españolas.
ción final, que el Real Decreto ‘antidesahucios’ planteado
por el Gobierno se queda excesivamente corto y que en
absoluto resuelve el problema hipotecario. Por eso propone la moratoria de embargos y ejecuciones hipotecarias,
no solo de desahucios que es el final del proceso y significa
la expulsión de la vivienda. Por fin, respecto a una cuestión que tiene gran relevancia social, la dación en pago,
ADICAE considera que no puede ser una solución al problema hipotecario. Hay que evitar que se llegue a ese extremo, aunque actualmente sea una medida que haya que
tomar en determinadas ocasiones. Eso sería de justicia,
para deudores de buena fe, que son la inmensa mayoría
de los afectados por impagos hipotecarios, ciudadanos
normales, trabajadores a los que arrastra una “circunstancia económica sobrevenida”, difícilmente previsible
cuando contrataron la hipoteca; España ha pasado de un
desempleo inferior al 10% a una tasa, la actual, cercana al
30% de la población activa.
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
La Ley Hipotecaria que quiere ADICAE; hacia
una defensa efectiva de los bienes del deudor y
por una prevención del sobreendeudamiento
Es preciso una reforma de gran calado
de la legislación hipotecaria algo que,
en contra de lo que esgrimen las fuerzas políticas y la banca, no significaría
cambiar totalmente las leyes actuales.
Debería modificarse la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la
Ley del Mercado Hipotecario y la Ley
Concursal, pero bastaría con reformar
una docena de artículos en total.
Propuestas de ADICAE para la mejora del Real Decreto Ley 27/2012
Por ello ADICAE ha presentado, entre
otras, las siguientes propuestas de mejora del Real Decreto Ley 27/2012:
Artículo. 1.1: Además de los
lanzamientos –desahucios- hay que
suspender los procedimientos de ejecución hipotecaria de colectivos objetivamente
vulnerables
por
circunstancias económicas sobrevenidas. Así se paralizaría completamente
el proceso de embargo, permitiendo a
la familia conservar su vivienda.
Artículo 1.2: Ampliar las condiciones para acogerse a estas propuestas a las unidades familiares de las que
forme parte un menor de 16 años, en
lugar de 3 años como se indica actualmente; que cualquiera de los deudores
hipotecados esté en el paro –en vez de
todos- y por ello no pueda hacer frente
a las cuotas hipotecarias.
Artículo 1.3: Que la cuota hipotecaria resulte superior al 30% -50%
en la actualidad- de los ingresos netos
que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.
Inclusión de un artículo 3, en
el que se recogen medidas para evitar
que haya reclamaciones de pago contra
La moratoria hipotecaria de ADICAE
Los datos sobre ejecuciones, desahucios y embargos ponen de manifiesto la necesidad de adoptar medidas urgentes, como la moratoria
hipotecaria propuesta por ADICAE en reiteradas ocasiones y trasladada al Ministro de Economía, Luis de Guindos. La moratoria hipotecaria, única medida inmediata de paralización de un drama que
perjudica a las familias y a las propias entidades, permitiría evitar
temporalmente a las familias hipotecadas enfrentarse al procedimiento
de ejecución hipotecaria y a la consecuente pérdida de su vivienda. Es
una moratoria para todo aquel que esté en situación de necesidad y
no pueda pagar la hipoteca. Con eso se pararían los desahucios y las
familias podrían conservar su vivienda, si es que pueden.
los avalistas o que estos mismos puedan pedir acogerse a la moratoria planteada en caso de que no lo haga el
titular de la hipoteca. Sería un proceso
bajo la tutela de un juez, en el que tampoco se devengarían intereses de demora.
Disposiciones adicionales
Además ADICAE propone también la
inclusión de disposiciones adicionales
para que el Gobierno revise y regule en
el plazo de 6 meses otros aspectos de la
normativa hipotecaria, civil, procesal y
concursal que afecte a los deudores hipotecarios. Algunas de las medidas propuestas son: la creación de un
procedimiento concursal específico para
las familias, que las abusivas cláusulas
suelo o los contratos de permuta financiera sean condiciones tenidas en cuenta
como causa de oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y que
los intereses moratorios por impago de
la hipoteca se adecuen a los límites que
marca la ley de crédito al consumo en
las operaciones en descubierto (2’5 veces
el interés legal del dinero).
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
Hacia un nuevo marco de protección al inversor
Las secuelas de la crisis financiera presentan la oportunidad ideal para
introducir un nuevo y robusto sistema regulador de respuesta para asegurar que todos los productos y vehículos a base de inversión dirigidos a
los consumidores habituales (incluidos los miembros de planes de pensiones) estén cubiertos por un conjunto coherente y consistente de medidas
de protección de los inversores. Los principios que sustentan nuestro enfoque son:
- Todos los agentes de la cadena de suministro de la inversión,
incluyendo aquellos que no tratan directamente con inversores o realizan
actividades que no son visibles para los inversores, deben trabajar con un
nivel alto de diligencia y deben cuidar a los inversores.
- Las estructuras legales y corporativas de productos de inversión deben ser seguras y transparentes, con unos activos valorados y auditados de forma regular por terceros independientes. A los inversores se
les debe informar con claridad sobre la jurisdicción legal y regulatoria de
los producto de inversión que se comercializan a ellos:
- Asegurar mejoras en las normas de gobierno corporativo de
la industria de inversión para asegurar que todas las partes de la cadena
de suministro inversión tratan a los inversionistas con justicia. Directores
mayores (y accionistas) debe asumir la responsabilidad de la gestión empresarial y rendir cuentas por sus acciones.
- Los conflictos de interés, tales como las ventas impulsadas por
las comisiones que son la causa principal de la mayor parte de escándalos
deben ser abordados por una robusta respuesta reguladora (la información y la divulgación es necesaria pero no suficiente para contrarrestar
las prácticas de venta agresivas impulsadas por los incentivos y las prácticas de remuneración).
- La información proporcionada a los inversores deben ser de
una calidad consistentemente alta, y fácil de entender. Los inversores deben
recibir información clara, pertinente post-venta, no sólo pre-venta y en el
punto de venta. Las circunstancias financieras de los Inversores y sus actitudes hacia el riesgo pueden cambiar con el tiempo.
- Los consumidores deben recibir asesoramiento sobre el producto más adecuado para sus necesidades, no el producto que se adapte
a las necesidades comerciales de la empresa o intermediario. Los Asesores
/ intermediarios deberían estar obligados a operar con un deber general
de alto nivel de cuidado al evaluar las necesidades de los consumidores y
el nivel de sofisticación financiera Para asegurar que esto suceda, la Comisión debe revisar y producir textos claros y directrices sobre (i) evaluación de las necesidades (por ejemplo, la recopilación de información para
conocer las necesidades de los clientes ') a seguir en la normativa de los
Estados miembros, y (Ii) las normas profesionales que se esperan de intermediarios / asesores.
18
- Los asesores, intermediarios y personal de ventas deben tener
la formación adecuada y deben estar suficientemente capacitados y competentes para prestar la asesoría y orientación necesarias a los inversionistas. Debe existir una igualdad de condiciones entre los diferentes tipos
de proveedores para garantizar un trato justo y la competencia efectiva.
- El nuevo Reglamento (MiFIR) debe basarse en el riesgo y las
intervenciones deberían ser proporcionales al perjuicio potencial para los
consumidores es decir, el deber de asistencia, asesoramiento requisitos,
normas de productos y la regulación deben adaptarse a la complejidad
del producto, riesgo del producto, las prácticas de ventas, estrategias de
distribución, políticas de remuneración (por ejemplo, si las empresas están
utilizando las agresivas políticas de remuneración relacionadas con el
personal para el logro de los objetivos de ventas).
Los reguladores tienen un problema más general de mercado
frente a la "innovación". Con demasiada frecuencia, los reguladores son
lentos para responder a una innovación en el mercado emergente o en la
práctica lo que provoca detrimento en los consumidores. Por el momento,
emerge una nueva forma de perjuicio no contemplada en el proceso regulatorio. A esto no ayuda el enfoque cavernario adoptado por la Unión
Europea y los reguladores nacionales – donde la regulación se formula y
aplica con arreglo a la estructura legal y empresarial de los productos y
proveedores y no según las necesidades del consumidor (que evolucionan
con el tiempo).
Para hacer frente a este desafío, dos recomendaciones:
- Una directriz general que cubriera las ventas y distribución,
ejercicio de la actividad, los conflictos de interés, el diseño de productos,
la competencia profesional de los intermediarios, de todos los productos
con un propósito de inversión, independientemente de la estructura legal
o jurídica sería la la forma más eficaz de avanzar.
- Los reguladores deberían evaluar y calificar los productos /
instrumentos complejos para decidir el método apropiado de distribución.
Una forma práctica de implementar esto sería que las nuevas Autoridades
Europeas de Supervisión (AES) tengan la autoridad para mantener y actualizar una lista aprobada de productos y servicios. Está claro que esta
evaluación y sistema de evaluación debe ser lo suficientemente flexible
como para hacer frente a la "innovación" del mercado.
Se debe 'habilitar' regulación de manera que permita a los reguladores europeos y nacionales definir de forma proactiva productos
tanto complejos como no complejos sin necesidad de nueva legislación.
Un enfoque basado en el riesgo debe determinar si ciertos tipos de productos complejos (tales como productos estructurados) son adecuados
para la venta al por menor en cualquier circunstancia ya sea en una base
de sólo ejecución o bien de asesoramiento

Los obstáculos a la acción colectiva de los consu

Transcripción

Documentos relacionados

Manuel Pardos, presidente de Adicae