WILLIAM NAMEN VARGAS

Transcripción

Tendencias de la responsabilidad
civil en el siglo XXI
b)
El tratamiento de la responsabilidad de los profesionales debe realizarse a partir del realismo jurídico y bajo lineamientos interdiciplinarios.
c)
Profesionales son tanto aquellos individuos que han obtenido un título
universitario y ejercen su actividad de manera liberal, como los
proveedores de bienes y servicios que de manera habitual y como
medio de vida interactúan en el mercado con base en su experiencia.
d)
Pesa sobre los profesionales el cumplimiento de un conjunto de deberes
de conductas propios de su formación intelectual.
e)
La regulación jurídica de la responsabilidad profesional debe buscar
el equilibrio de todos los intereses comprometidos.
EL DILEMA DICOTÓMICO DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL *
William Namén Vargas'
Buenos días. Señor decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas,
distinguidos conferencistas, honorables magistrados, señoras profesoras,
señores profesores, señores estudiantes y asistentes, felices y honrados de
participar en este foro en la prestigiosa Pontificia Universidad Javerianú.
Nuestra gratitud y reconocimiento al eminente profesor, doctor Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo, por su generosa invitación.
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
En la cultura jurídica, la locución responsabilidad,
cado disímill y es cuestión de inagotable vitalidad.
ostenta un signifi-
C:~:-~.;;:':~'.':'¡:'.;;::'¡-~'..:;:::::.:;'~;,;;~'";,
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pOn5abilidadCivil en el Siglo XXI, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 22 y 23 de abril
de200S.
Magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Ha sido Director del
Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, y de sus
posgradosen Derecho Contractual y RelacionesJurídicasNegociales,
Responsabilidady Daño
Resarcible, Bienes y Relaciones Jurídico Reales, Familia y Menores, y profesor titularen ella de
Introducciónal Estudio del Derechoy Derecho Privado (personas, obligaciones, negocio jurídico,
contratos, comercial general y tftulosvalores), en el Colegio Mayorde Nuestra Señoradel ResallO
(obligaciones) yenla Universidad Sergio Arboleda (obligaciones). Exmiembro de la lista oficial
de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
1.
-m-
L. ENNEccERusY H. i...EHMANN.,
TratadodeDerechoCivilAlemán, T. 1, Derecho de Obligaciones,
trad. José Puig Brutau., Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954, observan: «La expresión
responsabilidad se utiliza en el lenguaje jurídico en diferentes acepciones. Hablamos, p.ej., de
«responsabilidad
por culpa» y de «responsabilidad
por riesgo», de «responsabilidad
por los
-m-
El dilema
Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI
Su concepto, impregnado in primis de prejuicios éticos y religiosos, en
veces de un dogmatismo extremo, debe auscultarse en las corrientes del
pensamiento desde una perspectiva racional coherente con el estado de la
civilización, las transformaciones del desarrollo y la vida cotidiana, considerada su dependencia axiológica, social, económica, política, adaptabilidad y relatividad histórica.
Por mucho tiempo se remitió al ilícito desarrollándose paralelamente
con el delito. Tan insuficiente tendencia, permitió redimensionarla, asociándola a la reparación del daño, entendida, strido sensu, cuanto obligación surgida en su virtud.
Ab initio, se miró a partir de una óptica subjetiva, personal o material
y, en la era actual, preponderantemente
patrimonial2•
No obstante su
auxiliares« (278) oderesponsabilidad
por el órgano (31). En todos estos casos lo que queremos
decir es que alguien responde por una determinada conducta propia o por la de otras personas,
o por determinados
riesgos, y ello de tal suerte que ha de satisfacer la correspondiente
indemnización de daños» y, también de responsabilidad patrimonial limitada «cuando sólo
responden
deterrnfnados
objetos patrimoniales
que constituyen
un «patrimonio
separado»(responsabilidad
limitada objetivamente») o ilimitadamente «cuando frente a los
acreedores responde todo el patrimonio del deudor-salvo los objetos y créditos inembargables»
(p. 35).
2.
A. BLOMEYER,A/lgemeines Schuldrecht, Berlín, 1953, pp. 17 (A/lgemeines Schuldrecht, 4.,
durchges. u. ergo Aufl, Berlin [u.a.], Vahlen, 1969) y ss. apunta: "El término "responsabilidad"
tiene varios significados: 1. Antiguamente tuvo unsentido material: el deudor resulta con un deber
de indemnización, cuando la obligación no ha sido adecuadamente
satisfecha. [ ... ] 2. En un
sentido diferente se emplea la palabra "responsabilidad", cuando lo que está enjuego es propio
problema de "débito" y la "responsabilidad",
a propósito de la exigibilidad de la prestación [.
.. ] a) Básicamente son de recibo la demanda y la sentencia a la prestación misma. Por largo
tiempo prevaleció enRomael prindpio de quesolamente se podía condenar al pagode una suma
de dinero, e igual regla rige primordialmente aún hoy en el derecho inglés:En Francia fue la
práctica la que priinero en los tiempos recientes rebasó el principio (de derecho común) del arto
1142 c. civ., según el cual la prestación de hacer ode no hacer se convierte, porsuincumplimiento,
en deber indemnizatorio. También en nuestro derecho la demanda ala prestación está excluida
a veces. Y, aun cuando la condena esté admitida, puede estar excluida la ejecución, como en
los deberes de servicios personales y en el restablecimiento de la comunidad de vida conyugal
[... ] b) En un sentido más restringido se proyecta el concepto de responsabilidad también a la
exigibilidadde las deudas de dinero y (mediatamente) de todas lasdemás, a cuyo incumplimiento
sigue un deber de resarcimiento en dinero: ¿Con qué habrá el deudor de atendersusobligadones
pecuniarias?Ya no más con su persona, luego de que fue eliminada la prisión por deudas, sino,
básicamente, con la totalidad de su patrimonio, en el proceso ejecutivo o en el concurso; es la
así llamada "responsabilidad personal" .
-430-
dicotómico
de la responsabilidad
contractual
y extracontraclual
sentido polisémico, se ha explicado en la estructura de la relación obligatoria (débito, debitum, Schuld y responsabilidad, obligatio, adio, Haftung)3, rectamente, a propósito de la obligación generada por el daño y el
deber de repararlo (artículo 1492, 1546, 2302 y 2341 ssC.C. 871 C.deCo).
En esta última acepción, responsabilidad, lato sensu, es la obligación
de reparar, resarcir, restituir o indemnizar el daño, esto es, la lesión,
quebranto, detrimento
o menoscabo de un derecho, interés o, más
exactamente, en la orientación actual, de un valor tutelado por el ordenamiento jurídico.
La noción icástica
de cuya constatación
quién, cómo, cuándo
violación de un deber
azar ("responsabilidad
parte de la causación ineluctable del daño, después
fáctica, menester precisar su génesis, autoría, a
y dónde se causó, en cuanto puede derivar de la
concreto o abstracto, aun por simple casualidad o
estocástica").
El sistema general de la responsabilidad está indisociablemente ligado
a la codificación civil, corpus normativo adicionado con regímenes específicos dentro de una complejidad estructural, cognoscitiva y gradual (verbi
gratia, responsabilidad estatal, laboral), según exigencias sectoriales (responsabilidad profesional, ambiental, por relaciones de consumo, productos defectuosos, inmisiones, etc.), la cooperación singular, nuevas tecnologías y riesgos del desarrollo, aunque la base estructural y el tronco común,
aun a despecho de la "creatividad fantástica" de ciertas corrientes, no
puede más que mirarse en la preceptividad civil.
El Libro IV del Código Civil, "De las obligaciones en general y de los
contratos" , disciplina la relación obligatoria, sus fuentes, tipología, efectos,
modos de extinción ydisponeeo'suartículo
1494 consonante con el
artículo 2302, su origen, entre otras causas, del contrato, "de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos" , destinando
el Título XXXIV, artículos 2341 y ss, a recoger la "Responsabilidad común
por los delitos y las culpas".
7.
,Aloys VaN BRlNZ,Der Begriff obligatio, leitscheiff für das Privat und óffentliche Recht der
Gegenwart, Vol. 1, 1874, pp. 11-40; ID. Obligation und Haftung, en ACp' 70 (1886), 371 y ss.;
ID-.. Pandekten, 11Erlangen, 1879, S 206 y ss; O. V. GIERKE, Schuld und Haftung im alteren
deutschen Recht, Breslau, 1910; M. TAlAMANCAObbligazioni -diritto romano-, en Enc. del
Diritto, XXIX, Milano, 1979, n.2, 3 y 9.
-431-
Tendencias
El dilema dicotómico de la responsabilidad
Más allá de su exegética hermenéutica, el catálogo legal muestra un
sistema abstracto y abierto en cuanto a los hechos generatrices del daño
(qualunque facto), referidos, empero, a la trasgresión del contrato o de los
deberes inmanentes a la vida de relación (neminem laedere, alterum non
laedere).
2. RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL
A contrario sensu, la llamada "responsabilidad extracontractual",
partiría de la ausencia de un deber de conducta contractual y, por ende, de
un contrato, surgiendo del quebranto inmotivado de derechos e intereses
protegidos por el ordenamiento jurídico, por inobservancia de deberes
abstractos germinados en la vida en relación, debiéndose precisar prima
facie la ocurrencia del daño, los sujetos, autor y víctima, las condiciones de
modo, tiempo y lugar de su causación, su causa exclusiva o concurrente,
para determinar si debe repararse y el alcance de la reparación.
"respon-
sabilidad concreta" en vez de "contractual" y "responsabilidad abstracta",
"responsabilidad por contacto social" 4 "responsabilidad por contacto
administrativo califieado"s, .en lugar de la "extracontractual", denotando
ambigüedad, en cuanto el "contrato" puede surgir por conducta activa,
°
omisiva o concluyente, comportamiento socialmente tipificado como
dispositivo de intereses o por simple ejecución práctica de sus elementos
esenciales.
4.
S.
FAIllACE, La responsabilitil da contatto sociale, Padova, 2004, V. Molaschi, Responsabilitil
extracontrattuale, responsabilitil precontrattuale e responsabilitil da contatto: ladisgregazione dei
modelli di responsabilitil della pubblica amministrazione, in Foro it., 2002, I1I, 4 ss.
5.
V. MOSLACHI,
Responsabilitil extracontrattuale, responsabilitilprecontrattuale e responsabilitilda
contatto: la disgregazione dei modelli di responsabilitil della pubblica amministrazione, inForo
it., 2002, I1I, 4 ss.
-432 -
Con todo, resulta evidente la incidencia del contacto social no sólo en
la esfera extracontractual, en tanto por su inteligencia puede surgir un
negocio jurídico. En sentido análogo, para una autorizada opinión, deberes abstractos integran el contenido del contrato y su vulneración o la de los
singulares, según las circunstancias, puede situarse en uno de los dos
campos.
En la presentación tradicional, la responsabilidad
caracteriza por las siguientes directrices:
La denominada "responsabilidad contractual", según una visión simple, en esencia, consistiría en la obligación de reparar el daño causado por
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
En cuanto a la terminología suelen utilizarse las expresiones
contractual y extracontractual
contractual
se
a) Presupone un contrato, concebido como un acuerdo dispositivo de
intereses genéticamente bilateral al exigir la presencia de cuando menos
dos partes y funcionalmente orientado a constituir, modificar o extinguir
relaciones jurídicas, sean de contenido patrimonial, ora extrapatrimonial.
Naturalmente, el contrato es una categoría abstracta, la más frecuente,
usual y corriente en el tráfico, pero constituye una especie del género más
amplio, negocio jurídico.
Sin contrato, no surgiría la responsabilidad
contractual.
Menester su existencia, esto es, su conformación típica por observancia de sus elementos estructurales, esenciales o necesarios para su surgimiento conforme a su definición legis o los usos y prácticas y, sin los cuales,
no existe o se convierte en un tipo diferente y, también, la plenitud de la
forma solemne exigida expressis verbis como única expresión.
b) Su sustrato es el incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato.
A este propásito,su -contenido- unitario y compacto independientemente de integrarse de uno o varios comportamientos, únicos o plúrimos,
no se reduce al escrito ni a su articulado, clausulado, párrafos, condiciones
o estipulaciones, conformándose por una trípode de elementos esenciales
(esentialia negotia), naturales (naturalia negotia) y accidentales (accidentalia negotia), en perspectiva prospectiva y retrospectiva, desde su génesis
hasta su terminación e incorpora los usos comunes (cláusulas de uso
común) y la equidad (artículos 1603, 1622 C.C. y 871 C. de Col.
Existente el contrato, per se, desencadena el efecto "obligatorio"
propio y, por tanto, obliga a las partes a su cumplimiento íntegro, oportuno
y de buena fe.
-433-
.1
Tendencias
Desde luego, los principios generales y particulares del contrato según
su especie, así como la disciplina de la autonomía privad~, libertad
contractual o de contratación, se entienden ex naturaliter incorporados sin
ser menester estipulación alguna.
Del mismo hace parte la ley, la costumbre y, por supuesto, la equidad,
es decir, su contenido se conforma no sólo de deberes singulares sino
también de deberes generales o abstractos acentuados en virtud de la
relación específica.
La violación del deber de conducta derivado del contrato sustenta la
responsabilidad por incumplimiento contractual.
Del contrato surgen obligaciones para las partes y la relación jurídica
obligatoria deviene concreta, singular y específica en cuanto a los sujetos,
su objeto y a su contenido.
La prestación, rectius, deber de conducta, proyéctase en un comportamiento, activo o pasivo, exigible por un sujeto respecto de otro y, podrá
consistir en un dar a título de tradición o de simple entrega, hacer o no
hacer, categorías a las cuales se agregan las más recientes de medios,
resultado, garantía y seguridad, cuya disciplina está preestablecida en el
contenido del contrato, el ordenamiento o en uno y otro.
c) Los'sujetos legitimados para exigir y controvertir la responsabilidad son las partes contratantes.
Constatada la existencia de la obligación, para el surgimiento de la
responsabilidad contractual, se determina su inobservancia e imputabilidad al deudor, sujeto único de quien se puede esperar y exigir el cumplimiento, predicar el incumplimiento e imputar la responsabilidad,. o sea, el
quebranto de la relaciori obligatoria con relación a un sujeto determinado
de antemano.
La responsabilidad contractual predicase de las partes del contrato,
esto es, de los contratantes, o sea, los titulares actuales del interés constitutivo de la disposición, él dominus negotio y quienes pasen ex lege o ex
contractu a ocupar su posición o situación jurídica; excepcionalmente un
tercero tendría legitimación para exigir la responsabilidad (estipulación
para otro o contrato a favor de terceros, acción subrogatoria u oblicua,
etc.), por cuanto respecto de ellos es res inter alios acta, ni los aprovecha ni
los perjudica (aliis neque nocere neque prodesee potest). Con esta premisa,
-434-
la legitimación en causa para ejercer la acción y controvertir la pretensión
respectiva tendiente a efectivizar la responsabilidad contractual está reservada a las partes del contrato, y si se trata de acción de resolución de
contrato, a la parte cumplida o presta al cumplimiento respecto de la
renuente a éste o incumplida.
d) La responsabilidad contractual oriéntase, según el caso, al cumplimiento coactivo de la prestación in natura o del subrogado pecuniario
(aestimatio en pecunia) con la indemnización de los daños causados en
virtud del incumplimiento. Con todo, debe observarse la independencia de
la prestación indemnizatoria, si bien vinculada al incumplimiento no se
confunde con éste y es autónoma.
e) Dándose el incumplimiento de la obligación, de data vieja, se
interroga quién y qué debe probarse, de qué se responde y cuáles son las
causas exonerativas de la responsabilidad, si es bastante la inejecución o
necesaria la culpa.
A este respecto, es menester remitirse a las normas abstractas rectoras
de la relación obligatoria, las particulares propias del tipo prestacional, a
la costumbre,
usos del tráfico y la equidad, en cuanto el contenido
obligacional se determina al tenor de la ordenación del título generatriz,
integrado con las normas legales, las sociales y la equidad (arts. 1603 c.C.
y 871 c.co).
A la vera de la clasificación tradicional de las prestaciones en positivas
y negativas, de dar (dare rem), hacer y no hacer, como una de las grandes
innovaciones del derecho de las obligaciones6, René DEMOGUE al
analizar los artículos 1148 y 1302 del Code Civil Fram,;ais7, "opuso a las
6.
7.
PH LE TOURNEAU., Principe de la distinction des obligations de moyens et des obligations de
résultat, J. Classeur Civil, Artieles 1136 a 1145, fasc.20, contrats et obligations : fasc.19,
novembre 1994, note 34, n01,p.4 ; ID.,Autres distinctions des obligationsde moyens etdes
obligationsde résulta~ J.ClasseurCivil, Artieles 1136 a 1145, fasc.40, contrats et obligations :
fasc.20-2, novembre 1994.
R. DEMOGUE, Traitédes obligations,éditionRousseau, Paris, 1922,1.5, n01237, 1.6,n0599 ;«La
obligación que puedepesarsobreel deudorno essiempre de la mismanaturaleza. Puede ser una
obligación de resultado o una obligación de medios. [Esta divisiónno carece deanalogla con la
divisióndel derecho criminal en delitosformales y delitosmateriales. Los últimosse caracterizan
por. el resultado; losprimerosporel empleo de medio queson ordinariamente de naturaleza apto
para producir este resultado]. Una persona ha recibido el mandato de realizar un acto unilateral,
-435-
"obligaciones de medios" las "obligaciones de resultado", terminología
un poco sibilina, pero mediante la cual el principio se impuso nítidamente".8
En las de medio el deudor debe diligencia, cuidado, prudencia y
pericia, obligándose a la utilización de los medios e instrumentos confiables, razonables, normales e idóneos9 para procurar un resultado, aunque
esperado de por sí aleatorio 10 , probable más no seguro, ni asumido o
garantizado; en cambio, en las obligaciones de resultado o determinadas,
la prestación es un opus, el resultado mismo, el deudor se-compromete a un
determinado y concreto resultado constitutivo de su objeto el cual debe
alcanzar y obtener en interés del acreedor. Así, las prestaciones de dar,
o ha sido encargada de transportar un bulto, odeconstruir un edificio. Dichos resultados no se
obtienen. Comprobados estos dos puntos: obligación e inejecución,el acreedor tiene ganada su
causa, a menos que el deudor pruebe haber estado en imposibilidad deejecutarsu obligación
porcasofortuitoo fuerza mayor. En lugarde prometer un resultado, puede estar obligado, legal
o convencionalmente a tomar ciertas medidas que normalmente son de naturaleza apta a la
obtención de un resultado».
8.
Cfr.H.etL.MAwwyATUl'CTmitédelaresponsabilitécivile
;H.etL MAwwTmitéthéorique
et pratique de laresponsabilitécivile délictuelle etcontractuelle, Tome troisieme, Sirey, Paris,
3emeédition, 1939, T. 1,No. 103-2 ; H.etL.MAzEAuo,Essaidedassificationdesobligations
:
obligationscontractuellesetextra-contractuelles ;" obligationsdéterminées "et" obligation
généralede prudenceetdiligence ", RT.D.Civ.1936, p.1.ss.
9.
R OEMOGUE,
Traité des obligations, édition Rousseau, Paris, 1922, t.5, n01237, t.6, n0599 :
.convieneretomaraquíla distinciónde lasobligaciones en de medios y de resultado. Siel deudor
promp1P.un result'J.dn:devo!!)er un objeto prest'Jdoo depositc:do, zs resp::msableiiiel resultado
nosealcarl7..a,salvo quepruebe lafuerzamayor. [...]Pero, el deudorpuede no haberprometido
más que un medio .. [... ] y siquiera obtener una indemnización, deberé probar que no laspuedo
tomar {....]".PHLETOURNEAU.,
op. cit note 34, n"23, p.7.l'obligationde" prOcureraucréancier
un résultatdétemiiné, coútequecoUte" A PlANCQUEEL.,
Obligationsde moyens, obligationsde
résultat (Essaide classificationdes obligations contractuelles en fonction de la charge de la preuve
en cas d'inexécution), R.T.O.c¡v .1972, p.334 ; A TUNC., La distinJ::tion_desobljg~ons .de
résultatet des obligations dediligence, J.C.P. éd.G, 1945, n° 449. F. TERRÉ,Ph.SIMIERetY.
LEQUETTE.,
Droit civil. Les obligations, Oalloz, Paris, 6eme éd. 1996, n° 552, p. 450.
10 Cfr. MAzEAuD-TUNC,ob. cit., No. 103-4, p. 117: "oo.yse vequeel áleadel resultado constituye
normalmente el criterio dE'!ladistinción. Sin duda el álea está por doquier, y parella aún en las
obligaciones de resultado hay que admitir las circunstancias de fuerza mayor. Pero, en las
obligaciones que analizamos ahora, el ólea es tal que elfracaso en laobtención del resultado no
permite presumir una culpa del deudor».
-436-
dare rem, y las de no hacer son de resultado, en tanto las de hacer son de
medios o de resultado según la disposición del título o de la ley.u
Aliado de las "obligaciones de medios" y de "resultado", se sitúan las
de "garantía", en las cuales, el deudor no sólo asume un resultado y todos
o algunos riesgos sino que lo garantiza y, agrega las de "seguridad" (praes,
garante; tare, estar como) en donde brinda tranquilidad y confianza al
acreedor, asumiendo cierta responsabilidad y las consecuencias nocivas
de determinados riesgos.
En el régimen de la responsabilidad por la inejecución o la ejecución
defectuosa o tardía de estas obligaciones, imperan los principios de la fides
y de la utilitas considerando el deber de corrección exigible y el interés de
la relación obligatoria para las partes, específicamente para el acreedor, en
tanto que en materia probatoria, cualquiera sea la prestación, el acreedor
debe probar la obligación y el incumplimiento del deudor (art. 1757 C.cy 177
c.p.c), bastándole en algunas ocasiones la probanza de éste. Si la obligación
es de resultado corresponde al deudor probar su obtención o la causa
extraña, aun cuando en las prestaciones negativas que son de resultado no
le es exigible la prueba de una negación indefinida, debiendo el acreedor
probar el hecho positivo de su contravención y, siendo de diligencia y
cuidado, la prueba de su incumplimiento compete al acreedor sin ser
admisible su sola manifestación o la de no haberse logrado un resultado12
11. E.BETIl, Teoriagenerale delleobbligazioni, r.l, Milano, 1953, pp. 40 ss: "Es particularmente
instructivo afin de darse cuenta del alcance del incumplimiento, distinguir ante todo los casos
en que 10 ~ue el deudor debe y el acreedor espera es una conducta valorable con una medida
deontológicadediligenciCi, everifuillini?fite-conüna medida de habilidad técnica; de los casos en
que, por el contrario, lo que el deudor debe no es una con duda valorable con una medida
determinada, sino el resultado de un trabajo, un 'opus' en elsentido amplio con queestapalabra
fue usada en el derecho romano. [... ] La diferencia entre una yotra prestación es intuitilJa:a)
en laprimera se trata simplemente de desarrolJaruna actividad en el interés del acreedor: que
laactividad produzca en concreto un efecto útil, escosa que no atañe al deudor, sino solamente
al acreedor. [...] b) en la segunda se trata, en cambio, de poner a disposición del acreedor el
resultado útil de un trabajo: piénsese en el contrato de obra o en el de transpone. Es claro que
laobligación no se cumple sino en cuanto el resultado queda al alcance y puesto a disposición
del acreedor. La prestación en estos casos no consiste en el simple despliegue de una actividad,
sino que lo que se debe es el resultado útil del propio trabajo ".
12. Corte Suprema de Justicia, cas.31 mayo 1938, XLVI,p. 572: "En materia contractual, cuando
se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que
en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento
de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor, para paresa misma
-437 t
contractual y extra contractual
su presunción y alguno la exige en particular16, admitiendo como causas
exonerativas la fuerza mayor y la ausencia de culpal7, cuestionándose
cómo acreditada la culpa puede simultáneamente probarse in contrario o
admitirse el casus o la vis. 18
a diferencia de las de resultado cuya ausencia, en principio, hace presumir
su imputabilidad al deudor13 .
Presentada la inejecución de la obligación, sea de medios, sea de
resultado, el deudor podrá exonerarse de responsabilidad con la demostración de la causa idónea dispuesta en la ley y en el título obligatorio,
planteándose la interrogación en cuanto a los medios exonerativos.
En rigor, no puede sentarse una pauta dogmática, absoluta e inflexible;
es menester la precisión de la naturaleza de la obligación, su regulación en
el título obligatorio y en la ley, porque en oportunidades el ordenamiento
jurídico hace responsable al deudor por culpa dosificada según la fides y
la utilitas de la relación y, en otras, la extiende hasta el caso fortuito o la
impone en ciertas hipótesis de casus.
En otros términos, ¿podrá exonerarse el deudor con la prueba de su
diligencia o sólo por un elemento extraño, fuerza mayor, caso fortuito,
intervención de la víctima o de un tercero? La jurisprudencia ha admitido
en ciertos casos la prueba de la diligencia y en otros exigido la fuerza
mayor.14 Para un sector de la doctrina, la demostración del incumplimiento de la obligación, es al mismo tiempo prueba de la culpa15, otro postula
Al paso que en las prestaciones de medio, la carga probatoria (arts.177
e.de p.e y 1757 ss del c.e) compete al acreedor y el deudor se libera
probando ausencia de culpa (diligencia y cuidado) o elemento extraño, en
las de resultado simple, el onus probandi es del deudor bastando a su
acreedor afirmar la no producción del resultado debido, pero al igual que
en aquéllas en los casos expresamente dispuestos por la ley o regulados en
el título, la diligencia y cuidado y el elemento extraño eximen al deudor, a
contrariedad de las de resultado cualificado (garantía), donde el deudor
debe probar una causa extraña de la que no sea responsable por ley o
negocio jurídico, porque en oportunidades
responde hasta de ciertos
casus o de todos según la fuente de la relación, debiendo probar en
concretas hipótesis, fuerza mayor y en otras le basta el casus, no asumido
circunstancia connotar la existencia de culpa contractual. [... ] En las obligaciones de medios,
el trabajo de apreciación por parle deljuzgador es a menudo delicado, porque aquf no hay lugar
a confundir el incumplimiento con la culpa. No basta para deducir responsabilidad del deudor
comprobar la existencia de una inejecución, sino que se hace indispensable estimar si ella es
culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor con la que hubiera observado
un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual, colocado en la misma situación objetiva
de aquél. l...
]En la aplicación de este método el juez goza de una gran libertad, y su severidad
paracon el deudor de una obligación de medios debe inspirarse en la ulilidad social, sin traspasar
estos limites generales señalados por la doctrina y lajurisprudencia contemporáneas, de que en
materia de aetos ilícitos, como en materia de violación de un contrato, toda negligencia,
cualquiera que sea su gravedad entraña, en principio, la responsabilidad del autor".
13. MAzEAUD-ruNC,
ob. cit., 1, Nos 103-2, 103-6, pp. 116 Y 119 ss: "la diligencia que impone una
obligación deresultadoesde ungrado más o menos eleuado, según lasestipulaciones de laspartes
o las circunstancias del contrato"; "la diligencia requerida conducirá, casi con seguridad, al
resultado deseado, locualjustifica unapresunción de'culpa en caso de frustración de ese resultado;
en tanto que en las otras obligaciones la diligencia constituye el solo objeto de la obligación,
normalmente, porque su eficaciaes mucho más aleatoria". La Corte Suprema de Justiciaen Cas.
Civde2Q dejuniode 1977, sentó el criteriode la presunción de culpa porla inejecuciónde ambas
obligaciones: "sea la obligación de medios o de resultado, de doro hacero no hacer, genérica
o específica, la culpa del deudor se presume de la inejecución ofalta de pago, como sin lugar a
dudas está dispuesto por el inciso tercero del artículo 1604 C.C., en e/cual no se hacen
distinciones. ".
14. Corte Suprema de Justicia, 31 mayo 1938,XLVI,p. 572; 5demarzode 194O,XUX, 177; Caso
Civ. 7 dejuniode 1951, LXIX,688; 27 de noviembre de 1952, LXXXIn,728; 12dejuliode 1955,
l..XXX,688;30denoviembrede
1955,XUII, 178ss; cas. 21 mayo 1968 CXXIV,p. 174; 11 de
mayo de 1970, CXXXIV, 124; 30de enero de 2001, no publicada.
J
r
15. H.etL.MAzEAun., Lecciones de Derecho Civil. Parte2a.vol. Il.ResponsabilidadCivil.,p.12 O
yss: "Cuando la obligación es de prudencia o diligencia, para demostrar el incumplimiento, hace
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~
falta que la víctima establezca una imprudencia o negligencia"; L.Pascual Estevill.op. cit. Pág.
740: "La diligencia,cuando es contenido de la prestación, yno se llevaa término armónicamente
con el servicio pactado, determina el incumplimiento y éste la responsabilidad" .
16. M. M.AGOGUA.,
J.c. BORAGINA
Y J .A.MEZA.,
Responsabilidad por incumplimiento contractual,
Buenos Aires, 1993, pp. 260 y 26l.
17. R. URIBE
H., Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, pp. 99 Yss.;J. TAMAYO
J.,
la Culpa Contractual, p. 136; A. PEREZV. Teoría General de las Obligaciones. Vol.lI. Parte 1.
Pág. 19; G. OSPINA
F., Régimen General de Obligaciones, N° 169.
18. EnSentenciade27 de septiembre de 1945, puntua1izó la Corte Suprema de Justicia: "Para que
exista poder liberatorio por el caso fortuito o la fuerza mayor, se requiere la coexistencia de una
.condición negativa externa: la ausencia de culpa del deudor. En otros términos: cuando existe
dolo, negligencia,o imprudencia del deudor, la falta neutraliza elobstáculo yelobligado o deudor
permanece responsable" .
-439-
f;
El dilema dicotómico
(arts. 1880, 1893 2.075, 2.266, 2267, 2272 C.c.
1003, 1088, 1880, 1893 ss y 1914 ss del c.co). 19
legal o negocialmente
Con todo, si se trata de una obligación de resultado, por lo general, el
acreedor sólo debe acreditar su ausencia o no obtención, que se presume
imputable al deudor y éste debe probar una causa extraña.
No obstante, con fundamento en el inciso tercero del artículo 1604 del
Código Civil, conforme al cual, "la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo", se sostiene la "presunción de culpa"
en quien no satisface la obligación "en el modo y tiempo debidos, porque
19.
es un
hecho
o
una omisión que afecta el derecho ajeno"
Fernando HlNE5mosA. Tratado de las Obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes, I,
Universidad Extemado de Colombia, Bogotá, 2002, n.137, pp. 245-246 yss: "... sila obligación
es de sola prudencia y diligencia, por esmeradas que estas hayan de ser, no puede partirse del
supuesto del incumplimiento del deudorporel sólo aserto del acreedora porel mero hecho de
que no se logró el resultado apetecible, y al acreedor le incumbiró probar la culpa del deudor,
lo cual da lugar a un juego altemativo de cargas probatorias. Distinto ello deJo comentando a
propósito, en el tema de lasdefensas aducibles por el deudorparajustificar el no cumplimiento
o lano ejecución de laobligadón. Partiendo del supuesta de que noseobtlJvo el resultado señalado
en el titulo, puede presumirse que tal insuceso es imputable al deudor: el art. 1730 c.c. asl lo
previene apropásito del perecimiento de la cosa enpoderdeaquél, actitud que es dable extender
a losdemós casos de obligadones de resultado. Con todo, ello nosignifiea, comosueleajirmarse
que la única salida que le cabe al deudor es laprueba del caso de fuerza mayor o fortuito, a mi
juidoconfundiendo lásobligaciones de resultado con lasllamadas obligaciones de garantia. Valga
lapena repetir que, en oportunidades, la responsabilidad del deudor va hasta la culpa y no se
extiende al casus".
.
20.
H. et L. MAzEAuo,op cit,"Cuando la obligación es de prudencia y diligencia para demostrar el
21.
Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, 30 de noviembre de 1935, "Gaceta Judicial", T.43,
p. 182, el deudor probará no sólo ausencia de la culpa imputada, "sino todas las culpas
humanamente posibles, cualesquiera que ellas sean, por lo menos todas aquéllas que, .dadas las
circunstancias concretas del caso, habrlan sido por su naturaleza determinantes del hecho
-440-
y extracontractual
f) Por cuanto la prestación es determinada, definida, regulada, planificada o programada según las directrices del título o de la ley y permiten
prever las legítimas, serias y fundadas expectativas del acreedor23, el
resarcimiento derivado de la frustración de un contrato celebrado está
circunscrito a los daños previsibles al contraerse la obligación que sean
consecuencia directa e inmediata del incumplimient024 y, siendo doloso,
,
¡
"'....
11
.•....•.
,.
',
"
..
.
22.
Genevieve VINEY,Trotado dederecho Civil,Iiitroducción a laresponsabilidad, trad. es. F. Montoya
M., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, ns. 167, 168 ss pp. 336- 347.
23.
R. ScoGNAMIGUO,
voz "ResponsabilitiJ contrattuale ed extracontrattuale", en Novissimo Digesto
italiano, vol. xv, Utet, Turín, 1968, p. 672: "Cuando preexiste una relación obligatoria derivada de la autonomla contractual o de la ley misma, ésta constituye la medida sobre la cual se
realiza la ordenación de intereses de las partes (involucradas en la relación); y la responsabilidad es tomada en consideración sólo por la inobservancia del vinculo, y como medio sucedáneo para restablecer su fuerza efectual. Si se verifica un daño injusto, en cambio, [... ] se
produce, con la imposición de la responsabilidad, la obligación que tiene por objeto el restablecimiento de todos los daños relevantes (jurídicamente), según la exigencia y a fin de componer,
en los términos de una nueva solidaridad, el conflicto de intereses entre el lesionado y el
dañador".
24.
.M. BlANCA,DelJ'inadempimento delleobbligazioni, 2'. ed., en Commentario del codice civile,
al cuidado de Antonio Scialoja y Giuseppe BRANCA,Zanichelli ed. y Soco ed. del Foro Italiano,
Bolonia y Roma, 1979, pp. 373 y ss; Claudia TURCO, "Brevi considerazioni sul principio di
prevedibilitó del danno come profilo distintivo fra responsabilitó contrattuale ed extracontrattuale", en "Rivista critica del diritto privato" , año 5, núm. 3,1987, pp. 93 y 55.
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incumplimiento, hace falta que la vlctima establezca una imprudencia o negligencia".
perjudicial determinado. ".
contractual
(cas. civ. 7 de julio de 1951, LXIX, 688). Inclusive alguna doctrina
pretendió diferenciarlas por la exigencia de culpa grave para la contractual,
bastando la leve en la extracontractual; otras, por ser menester, en ésta, la
culpa y, en aquélla el incumplimiento; muchas ven una presunción de culpa
en la primera, siendo necesaria su demostración en la segunda, opiniones
"desde hace mucho tiempo rechazadas"; asimismo, la culpa delictual se
caracterizaría por la violación de reglas de conducta o normas legales de
comportamiento impuestas a todas las personas; en cambio, la obligación
contractual no es, en principio, la expresión de una regla de conducta o de
una norma de comportamiento caracterizada por su generalidad, en tanto el
contrato persigue un fin diferente, " tiende a organizar intereses de los
contratantes creando un circuito de obligaciones destinadas a servir a esos
intereses", pero en tratándose de las denominadas "obligaciones accesorias", se presentan verdaderas normas de comportamiento e imperativos
convertidos en "obligaciones contractuales"; la obligación contractual puede
estar dotada de una intensidad que excluye toda apreciación de la conducta
del deudor, como en las obligaciones de resultado, "resultado absoluta" o "de
garantía" con las cuales no tiene contacto alguno la culpa delictual22.
En consecuencia, por lo común, frente al incumplimiento de una
obligación no es correcto presumir culpa del deudor por su inejecución, el
acreedor debe probarla con el daño y la relación de causalidad20 y, el
deudor es admitido a demostrar que no le es imputable, sea porque actuo
con la diligencia y cuidado exigibles21, sea por la ocurrencia de un elemento
extraño, esto es, fuerza mayor o caso fortuito, intervención exclusiva del
acreedor o de un tercero.
el incumplimiento
-441-
se extiende a todos los consecuentes, previsibles e imprevisibles (responsabilidad en cascada, arto 1616 Código Civil).
obligación, el daño y el nexo de causalidad y, en particular, deriva de la
lesión del derecho de crédito por incumplimiento de la obligación, rectius,
deber de prestación.
g) Las modalidades de reparación del daño contractual están dotadas de especificidad o singularidad con la resolución del contrato, la
excepción de contrato no cumplido, la opción entre la reparación in natura
y el subrogado pecuniario, la ejecución coactiva de la prestación de hacer.
El acreedor podrá exigir la prestación inicial o su equivalente monetario
(aestimatio pecunia) con la reparación del daño (perpetuatio obligationis)
patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y, según las circunstancias,
el extrapatrimonial, uerbi gratia, tratándose del causado en virtud del
contrato de transporte de personas, servicios médicos, quirúrgicos y
hospitalarios, accidentes de trabajo. Sin embargo, algunas doctrinas
excluyen del ámbito de la prestación la reparación del daño a la persona o
bienes distintos del prestacional.
La dicotomía atañe a la preexistencia de una relación contractual
incumplida, en tanto, la extracontractual concierne al daño causado al
margen de la misma.
Tal distinción no se relacionaría exclusivamente con la existencia o
inexistencia de una relación obligatoria, por cuanto la disciplina normativa
contiene parámetros diferenciales en tomo de sus elementos estructurales,
su prueba, valoración, extensión, elemento extraño, prescripción de la
acción.
Análogamente, en la responsabilidad contractual se tutela el derecho
de crédito lesionado por incumplimiento, tendiendo a la plenitud de la
relación obligatoria prestación, y a la protección de intereses vinculados al
derecho de crédito exigible por el acreedor al deudor; en cambio, en la
responsabilidad extracontractual, no preexiste una prestación debida, se
tutelan intereses de otra naturaleza, es exigible sólo en virtud del quebranto
inmotivado y en la medida de éste, por quien lo experimenta del sujeto
causante y de quienes legal o negocialmente son responsables por éste,
surgiendo del daño y su extensión se determina de conformidad con éste,
no siendo factible una proporcionalidad ni previsión de las consecuencias
y, su función se orienta a prevenir y sancionar el daño, removiendo ex post
sus consecuencias y procurado colocar a la víctima en la condición ex ante
del event026.
g) La responsabilidad contractual es susceptible de atenuación, exoneración o ampliación, pudiéndose asumir todos o ciertos riesgos y causas
extrañas, excluirse algunos y convenirse cláusula penal, arras, intereses,
con sujeción estricta a las disposiciones legales, las restricciones de la.
autonomía privadá o libertad de contratación y descartando conductas
torticeras, abusivas o lesivas negociales o de la posición dominante de un
sujeto.
También los términos de prescripción de las acciones contractuales y
extracontractuales, el condicionamiento de la mora para la generación de
intereses moratorios y la solidaridad, actuarían como criterios diferenciales
de una y otra responsabilidad, al igual que las exigencias inherentes a la
validez y eficacia de los contratos.
En suma, en la opinión común, la contractual es responsabilidad
predeterminada en la ley por los sujetos, el deber de prestaciÓn inobservado
y sus alcances y consecuencias están disciplinados en el ordenamiento
jurídico con los medios Jdóneos para asegurar la preservación del interés
del acreedor25, supone, de suyo, un contrato, el incumplimiento de la
25.
responsabilidad extracontractual opera entre quienes ha vinculado únicamente el azar y la
extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva
prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se traduce, es definida con
frecuencia por normas de notoria abstracción" .
26. C.M.BIANCA,Dell'inadempimentodelleobbligazioni, 2". ed., en Commentariodel codiceeivile,
al cuidado de Antonio SCIALOJAY
Giuseppe BRANCA,
Zanichelli ed. y Soc. ed. del Foro Italiano,
Bolonia y Roma, 1979, pp. 373 Yss; R. SCOGNAMlGUO,
voz "Risarcimento del danno", en
Novissimo Digesto italiano, vol. XVI,Utet,Turín, 1969, pp. 26 Ysgtes.; Adriano DE CUPIS, I1
danno. Teoriagenerale del/a responsabilitil civile, 3". ed., vol. n, Giuffre, Milán,1979, pp. 271
.y ss;G. VlSJNrlNI,
Inadempimento e mora del debitore; enIl Codice civile.Commentario, dirigido
por PieroSchlesinger, Giuffre,Milán, 1987, pp. 40; ID.,Trattato breve del/a responsabilitiJeivi/e,
2". ed., Cedam, Padua, 1999, pp. 199, nota (6).
Casociv. mayo 2 de 1970, CXXXIV,124: "... cada una se regula por disposiciones propias";
".. .la responsabilidad llamada "contractual", concreta por esencia, juega de ordinario entre
personas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el
contenido de los compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado, mientras que la
-442-
--------
--
-443..
"
...;¡.
~'
Las anotadas peculiaridades, se proyectan en el aspecto procesal,
especialmente en la congruencia de la sentencia (arts. 304 y 305, C. de P.
C), sin perjuicio del deber de los jueces de interpretada
demanda de
manera racional, coherente y suplir omisiones (iura novit curia), sin alterar
los extremos de la litis ni descontextualizar la relación jurídica procesal
constituida por la acción ejercida, el petitum, causa petendi, fundamentos
fácticos y normativos, contradicción y defensa27 .
De otra parte, la diversa naturaleza de los derechos e intereses
protegidos determinaría la diferencia entre los dos tipos de responsabilidad, coincidiendo con la distinción del deber relativo y el deber absolut028;
el ámbito de la responsabilidad "aquiliana", estaría referido a la conculcación de un derecho absoluto, un derecho personalísimo o un derecho real
y, el de la contractual, al detrimento de los derechos relativos29; aquélla se
presentaría por la violación de un derecho o situación jurídica subjetiva
tutelada de manera abstracta, absoluta o erga omnes, mientras la ex
contractu, por incumplimiento de los deberes surgidos del contrato.
La insuficiencia de estas posiciones se evidenció con la protección del
derecho de crédito respecto de sujetos ajenos a la obligación 31, ora frente
a los daños causados durante la ejecución de un contrato a la persona o
bienes de las partes de la relación obligatoria o a terceros.
La tutela de la esfera jurídica o statu quo del acreedor o deudor en sus
intereses personales o patrimoniales distintos del prestacional o a sujetos
extraños al vínculo obligatorio en relación de proximidad con una de las
partes y con un riesgo idéntico o similar de lesión, aunque es principalmente del área de la responsabilidad extracontractual32 , no sería de su exclusiva
competencia33; por el contrario, la ampliación de los intereses protegidos,
es materia de ambos tipOS.34
L. MENGONl,
Sulla natura della responsabilita precontrattuale, inRiv. dir. comm., 1956, n, 360
ss.,362: "laresponsabilidad extracontractual está esencialmente coligada a laviolación de un
deber absoluto, porJuera de una relación especifica entre sujeto determinado".
29. A DECUPIS,11danno. Teoria generale della responsabilitil civi/e, Milano, 1979, 1,113; R. De
Ruggiero, Istituzioni di diritto civile, Messina, 1930, n, 479; M. FRANZONI,Dei fatti ilIeciti,in
Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1993, 12; C.SALV¡;-¡n Ene: dii'...•vece
Responsabilita extracontrattuale (dirittovigente), vol. XXXIX,Milano, 1988, 1191; A, ResponsabilitOcontrattuale(dir. vig.),vece dell'Enc. dir., Milano, 1988, XXXIX,1072; A TRABUCCHI.
Istituzioni didirittocivile, Cedam, Padova, 1989, pp. 205yss; G. Venezian,Dannoerlsarcimento
Juori dei contratti, in Opere giuridiche, Roma, 1919, 1,33.
30. F. GIARDANA,
Responsabilitaperinadempimento: spunti ricostrultivi, in ViolazionidelContratto,
a cura di E. Del Prato Milano, 2003, 15; V. Roppo, 11contratto, Milano, 2001, 185 Yss. : "la
obligación y laresponsabilidad contractualprotegen de manera específica el interés del aaeedor
que es el interés a la prestación (art. 1174). Diversos son los riesgos por contacto social a los
intereses de la vida de relación: la seguridad de la circulación automovilfstica, la lealtad en la
competencia económica, lacorrección yseriedad de lastratactivas contractuales. La protección
de esos intereses, si bien no genéricos por la especificidad del interés, la actividad o el riesgo,
imponen un deber de conducta, mas no por ello deviene en una obligación. Su violación genera
responsabilidadextracontractual".
31. F.O. BusNEW,Lalesionedelaeditodapartedeiterzi,Milano,
1964,53. "Unavezsedeterminó
que el perfil estático (el interés) es común a los derechos de aédito y a los derechos absolutos,
no se ve con base en qué criterio se admite, en la hipótesis, laexistencia y laoperatividad juridica
de un genérico deber de neminem laedere (quese encontraría codificado en el art. 2043) capaz,
entonces de restringir el ámbito de aplicación para hacerlo coincidir con un principio de
protección desolo los derechos absolutos" .
32. L. BIGUAZZl
GERI-U. BRECCIAF.D. BUSNEW-U. NATOU,Diritto civi/e. 3. Obbligazionie contratti,
Torino, 1989, 70.
33. F.O. BUSNEW,La J:esponsabilitilci(}i1eoJtreil~rnl.!ro. degli interessi legittimi, in Riv. dir. civ.,
2000,1,335,340; ID., La lesione del aedito da parte di terzi, op. cit., e al contributo dellostesso
a. La tutela aquiliana del aedito: evoluzione giurisprudenziale e significato attuale'del principio,
inRiv. criLdir. priv., 1987 ,283; C.w. CANARIS, Der Schutz obligatorischerForderungen nach
8231 BGB, inFestschriftfürErichSteffen, Berlin 1995, 135 ss; C. CASTRONOVO, Lefrontiere
nobili della responsabi/itil civile, in Riv. cril. dir. priv., 1989,593; Id., La nuova responsabilitil
civi/e3,op. cil., 99 SS; R. SACCO, Concorso delleazioni contrattuale ed extracontrattuale, in
G. Visintini (a cura di) Risarcimento del dan no contrattualeed extracontrattuale, Milano, 1984,
158,1.
34. G. AlPA,L 'ingiustiziadeldanno, in G.A1pa-M. Bessone (a cura di) La responsabilitilcivile: una
rassegna di dottrina e giurisprudenza, Torino, 1987,1, 193; A DIMAJo,Ingiustizia del dannoe
diritti non nominati, in Giust. civ., 1982, \,2739; F. GALGANO,
Le mobili frontiere del danno
ingiusto, in Contratto e impresa, 1985, 1; R. SA=, Concorso delle azioni contrattuale ed
e.xtracontrattuale, in G. Visintini (a cura di) Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984, 158,1.
-444-
-445-
En perspectiva más reciente, la responsabilidad contractual se ocuparía de la protección del derecho subjetivo de crédito, el deber de prestación
y el interés a ésta; por exclusión todo cuanto es extraño al contrato y, en
particular, a la prestación, sería materia de la responsabilidad extracontractual.30
27.
(... )Estas diferentes esferasen quese mueven laresponsabilidad conlTactualy laextmconlTactual
no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones
correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de lospreceptos y en
. elmecanismoprobatorio ... " (G.J. TLXI, pág. 770).
'.
28.
*
l
Tendencias
La extensión de la responsabilidad contractual, más allá del deber
primario de prestación35, ha sido censurada por constituir el eje central de
la relación
obligatoria36,
contractualizar
la responsabilidad
37
extracontractual
y el daño a la persona o bienes distintos38, mediante el
recurso de amplificar el concepto de la obligación para lograr un efecto no
auténtico con la primacía de la aquiliana sobre la ex contractu, vista como
un género del cual ésta es una especie, planteando la "crisis de la
tradicional distinción" susceptible de superación con la unificación de los
dos modelos.39
La corriente prevaleciente distingue las dos formas de responsabilidad
por la génesis del daño: la contractual, nace "del incumplimiento de una
obligación preexistente", la extracontractual "es una obligación que se
constituye ex novo"4O, donde ninguna relación antecede ni está programada, es decir, no hay nexo jurídico singular previo de la víctima con el sujeto
causante del daño, vínculo propio surgido a causa del ilícito asumiendo la
35.
C. CASTRONOVO,
L 'óbbligazione senza prestazione. Ai confini tra contralto e torto, in Le ragioni
del diritto. Scrittiin onorediLuigiMENGONI, I,Milano, 1995, 147 ss. (Id.,Lanuovaresponsabilitil
civile3, Milano, 2006, 443 ss.), C. Scognarniglio, Sulla responsabilitiJ de/l'impresabanroriaper
violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Giur. it., 1995, 356,
36. M. MAGGIOLO,
JIrisarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, 142 sS., 154 ss.,
186; E. BARCEllONA,
Responsabilitil da informazione al mercato: iIcasodei revisori legalidi conti,
TOrino,2003, 145; F.o. BUSNEW,Dopolasentenzan. 500. La responsabilitilciuileoltreil «muro.
degli interessi legittimi, in Riv. dir. civ., 2000, 1,335, 340; CAFAGGI, La responsabilitiJ del
professionista, op. cito,181 ss.
37.
38.
39.
40.
A. DIMAJo;LaresponsabilitiJ contrattuale; Torino,2002, 27; M:MAGGIOLo,
,Jlrisarcimento della
puraperditapatrimoniale, Milano, 2003, 142 ss., 154ss., 186; E. BARCELONA,
ResponsabilitiJda
informazione al mercato: iIcaso dei revisori legali di conti, Torino, 2003, 145; F.D. BusNEllJ,
,Dopo lasentenza n. 500. La responsabilitiJ ciuile oltre il «muro» degli intéTessi legittimi, in Riv.
dir. ciu., 2000, i, 335, 340; CAFFAGI,
La responsabilitiJ del professionista, op. cit.,181 Yss.
F. GIARDINA,
ResponsabilitiJ contrattualee responsabilitiJ extracontrattuale, Milano 1993, 130
ss., 136; U. BRECCIA,
Le obbligazioni, Milano, 199J, 673 ss,; f'. DI CIQ~(), l~vºl~ione
tecnologica e regola di responsabilitiJ civile, Napoli, 2003, 68.
F.D. BusNEllJ, ltinerari europei nella «terra di nessuno tra contralto e falto illeeito»: la
responsabilitiJ da informazioni inesatte, in Contralto e impresa, 1991,539.
L MENGoNl,ResponsabilitiJcontrattuale,op. cit., 1072; L. NIVARRA,
V. RrCCIUTO,
C. ScoGNAMlGUO,
Istituzioni di diritto priuato, Torino, 2001, 358; R. A!..EssI-A. GALASSO-s.
MA2zAMuro,Manuale
ipertestuale del diritto privato, Torino, 2002, 438; P. ZATTI-V. COWSSI,Lineamenti di diritto
priuato, Padova, 2003, 636; F. GAZZONI, Manuale di diritto priuato, Napoli, 2000, 631.
-446-
forma de prestación primaria41; el radio de acción de aquélla está en
estrecha conexión con la obligación y circunscrito a ésta, cuyo incumplimiento impone el deber de resarcir el daño cuando no es posible o útil la
prestación in natura, cumpliendo una función subsidiaria o secundaria del
deber prestacional, constituyéndose en un modo sucedáneo del interés
genuino; en cambio, el aspecto esencial de la última está vinculado a la
lesión de situaciones subjetivas tuteladas por el ordenamiento con la
obligación de resarcir el daño42 •
Más controversial es el criterio distintivo de la culpa, la vulneración de
un deber genérico de abstención (alterum non laedere) y la omisión de la
actuación o cautela exigible para evitar el daño.
El principio de "responsabilidad sin culpa" más adecuado a las
necesidades de la sociedad del siglo XVIII, caracterizadas por un intercambio poco notable, no parecesuficiente para comprender todas las hipótesis
de las exigencias del desarrollo, el incremento de los riesgos potenciales y
peligros inminentes de la época actual. 43
En casos similares, se habla de una obligación legal imponiendo cierto
comportamiento cuya violación configuraría una culpa in non jaciendo y
daría lugar al ilícito aquiliano44•
La obligación, por su naturaleza, impone per se el cumplimiento
espontáneo o coactivo de la prestación, el incumplimiento es el presupuesto
41.
E. BONVIClNl,
La responsabilitiJ ciuile, Milano, 1971, 1,86, 94y ss; C. Castronovo,La nuoua
responsabilitiJ civile3, op. cit., 454 ss.; M. FRANZONl,
Dei fatti ilIeciti,in Commentario Scialoja. BrOnca, Bologna-Ronia;r993; p.'4;CSALVI;C. Salvi,La responsabilitiJ ciuile;Milano, 2005,
1191; G. VLSlNTlNl, La responsabi/itiJcontrattuaie, Napoli, 1979, 158; Id., Inadempimento e mora
del debitore (Artt. 1218-1222), in Commentario Sch/esinger, Milano, 1987,27 ss.
42. R. SCciGNAMlGUO,
Responsabilita contrattuale ed extracontrattuale, voce del Nouiss. digo it.,
Torino, 1968,XV, 676 ss.
43. R. ScoGNAMlGUO,
ResponsabilitiJ civile, en Scritti giuridici, Scritti di diritto civile, Padua, Antonio
Milani, Cedarn, 1996, pp. 325 ss: "La referencia a la culpa, como presupuesto indefectible y
elemento esencial de la responsabilidad constituye más bien un mito, e igual deprejuiciosasson
las razones de orden moralista o lógico que se aducen en su sostén, como las sugestiones de la
experiencia histórica"; "fruto de una manifiesta falsificación de la experiencia histórica, según un
.ideal apriorísticamente asumido, la afirmación de que el progreso del derecho se desarrolla
siguiendo la línea obligada de la relevancia de la culpa".
44. G. A!..PA,11 problema dell'atipicitiJ dell'iIIecito, Napoli, 1979, 137 ss; G. GRlCENTl,lI
problema
della colpa omissiua, Padova. 2002, 1 ss.138 ss.
-447 -
de la responsabilidad contractual y no la culpa, simple criterio de valoración de la conducta y, en su caso, de extensión45; la conducta omisiva,
conforme a una difundida opinión, deviene relevante en el ámbito de la
responsabilidad si concierne a un deber específico de actuar determinado
en cuanto al sujeto para evitar el daño, presentando una evidente dificultad
para situarla en uno de los dos tipoS46.
Por causa de la relación obligatoria o de la ejecución de la prestación
pueden lesionarse intereses diferentes del constitutivo de la obligación, sea
de las mismas partes, acreedor o deudor, sea de sujetos sin nexo alguno,
presentándose una dificultad práctica para individualizar la responsabilidad por el daño al statu quo.
Una corriente sitúa la lesión de estos intereses en la responsabilidad
aquiliana por extraños a la relación obligatoria y derivar de la violación del
deber genérico negativo de no causar un daño; otra, en cambio, en la
contractual por vulnerar el deber objetivo de buena fe, ora deberes
abstractos, ya cláusulas generales, bien obligaciones implícitas, accesorias
o secundarias integrantes del contenido del pacto.
A este respecto, resultan del mayor interés las previsiones de la ley
alemana de modernización del derecho de obligaciones, "Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts" [26 de noviembre del 2001, vigente
desde elIde enero del 2002], que a más de remitir el deber central de
prestación (Leistungspflicht) determinado por el contenido de la obligación
para los fines de la cooperación propios del Leistunginteresse, al derecho
a pretenderla y al deber de cumplirla, disciplina los deberes surgidos de los
tratos previos (Vertragsverhandlungen), el resarcimiento por la infracción
de un deber (Schadensersatz wegen Pjlichtverletzting) para comprender bis
45.
46.
L. MENGONl,
La parte generaledelle obbligazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1984, 379,507,515":
"el vínculo de responsabilidad es un momento consustancial al concepto de obligación,
consistente en la existencia de larelación obligatoria y es un presupuesto lógicamente suficiente
de la responsabilidad del deudor incumplido. Lacu1pa no puede tener aquí sino una relevancia
indirecta, como requisito de la conservación de la obligación" .
C. CASTRONOVO,
op. ult. cit., 320 55. En Alemania, el problema de la conducta omisiva en el
terreno de laresponsabilidad aquiliana está confrontado con lateoría de la obligación del tráfico
(Verkehrspflichten) para sancionar el daño causado, colocándola en el plano de la antijuridicidad delcomporlamiento, C,w. Canaris, Schulzgesetze- Verkehrspflichten -Sehutzpfliehten,
in Festschrift fürKarl Larenz zum 80. Geburtstag, München, 1983.
-448-
contractual y extracontraclual
por la lesión positiva del crédito (Forderungsverletzung, positive Vertragsverletzung), ya por incumplimiento, ora por
vulneración de los "deberes de protección" [Schutzpjlichten, Obligations
de sécurité] ligados a! deber primario de prestación [Leistungspjlicht], verbi
gratia, comunicación, aviso, custodia, cooperación, secreto, mantenimiento, conservación y seguridad (s280 del BGB, Generalklausel, "cláusula normativa general"), extendiendo la relación obligatoria y la responsahipótesis de responsabilidad
bilidad por incumplimiento,
al interés de las partes en preservar los
restantes derechos, bienes e intereses del acreedor, los cuales, si bien
diversos del prestacional, son conexos, próximos o consecuentes en cuanto
comportan una exposición de la persona y sus intereses a riesgos por la
conducta de una de las partes. 47 Con todo, la dificultad de individualizar
la responsabilidad contractual o extracontractual, deviene más evidente
cuando resulta dudosa la existencia o inexistencia de un contrato considerando la libertad de formas establecida a propósito por el ordenamiento
jurídico como regla general; tratándose del daño causado en virtud de un
acto de cortesía, gratuito y en las relaciones profesionales o del consumo
donde la protección del statu quo de los clientes y consumidores, comporta
a deberes negativos (non jacere) y positivos (facere, p.ej, información,
asesoría, cautela, seguridad); en tomo de la violación de un contrato por
un tercero (p.ej, "circuitos integrados de distribución"), la lesión de
derechos e intereses de terceros por conducta imputable a una o ambas
partes, de daños en hipótesis de unión, combinación, coligación o cadena
contractual (v.gr., fabricante, distribuidor, consumidor, productos y servicios defectuosos, construcción inmobiliaria, vicios de la cosa o de la
construcción, transporte, etc.) por vulneración de deberes prestacionales
y de otra naturaleza o con participación de sujetos ligados por un vínculo
negocial y otros carentes de éstos. Naturalmente, reducido el concepto de
47. A. COLOMEI CIACCHI, "JI nuovo diritto tedesco delle obbligazioni: prime osservazioni", en
"Annuario di diritto tedesco 2001", al cuidado de Salvatore PATTI, Milán, 2002,p. 95: "El
objetivoperseguido con esta nueva figura,esclaro: comprender todas lasinstituciones,de la culpa
in contrahendo a lap05itiveForderungsverletzung, a laculpa postcontractum finitum, yal Vertrag
mitSchutzwirkungfür Dritte, que lajurisprudencia alemana había tenido que crear para resolver
l05casos que no se podían incluiren losabstractos supuestos de lasdisposiciones del Código Civil,
obien para remediar los inconvenientes ligados con la aplicación de estas últimas. En Alemania,
diChas instituciones gozaban de un reconocimiento tan universal que eran pacíficamente
consideradas como normas de derecho consuetudinario" .
-449 -
ciuil en el siglo XXI
obligación a la sola prestación todo cuanto no esté comprendido en este
interés, sería una cuestión propia de la responsabilidad extracontractual o
aquiliana;. por el contrario, si se admite la conformación estructural de la
obligación no sólo por el deber central de prestación sino también por los
designados deberes accesorios, secundarios, imperativos o cláusulas generales y abstractas, no parece justificada la conclusión, por cuanto, todos
integrarían el contenido del contrato y, su quebranto, a no dudarlo,
compromete la responsabilidad contractual. 48
contractual
y extracontractual
la continuidad sistemática de las tratativas previas o conversaciones preliminares habiéndose generado una expectativa legítima, seria y fundada
respecto de su celebración, conculcación a la confianza recíproca ("daño a
la confianza"), "lesión a la libertad negoCia/" 50 y, en general de la relación
in contrahendo51 , percibiéndose la violación de un deber acentuado en virtud
de la relación o situación jurídica de los candidatos a partes.
Al no existir un contrato, un sector de la doctrina, sitúa esta responsabilidad en el tertium genus de la extracontractual52 , otro en la contractual
al dimanar de la violación de la buena fe o de deberes específicos o
3. RESPONSABILIDAD
"PRECONTRACTUAL"
y "POSCONTRACTUAL".
[... ) Todo contratante debe responder de la certeza de su declaración de voluntad. Si esta
declaración es comprometida por un vicio que hafrustrado realmente la perfección del contrato,
en la cual la contraparte creía, se debe el resarcimiento del daño. [... J. Un error de escritura acerca
de puntos esenciales del contrato, como el monto o la dirección por ejemplo, comporta la nulidad
del contrato y, a título de culpa in contrahendo, una obligación de resarcimiento de los daños.
[...). Quien hace una promesa tiene el deber preciso de no equivocarse: si comete unerror, debe
asumir los gastos, en lugar de hacerlos de cargo de la contraparte".
La tipología antes reseñada, del mismo modo, suscita interrogantes en
hipótesis asociadas a las nominadas "responsabilidad precontractual" y
"responsabilidad poscontradua/".
En la responsabilidad "precontradua/" se ubican los supuestos de
daños causados durante la fase prodrómica, genética o formativa del
contrato, en la frustración de un contrato por celebrar, por "contratos nulos
o que no llegan a perfeccionarse "49 , ruptura intempestiva e injustificada de
48.
ArturoSO!.ARTER., La buenafecontractual y los deberes secundarios de conducta, Vniversitas,
no. 108, Diciembre-2004,
Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia
UniversidadJaveriana,
Bogotá, 2004, pp. 311 ss: "[ ... ) para la determinación del régimen de
responsabilidad aplicable la doctrina distingue si el deber secundario tiene vinculación directa
con la ejecución de la relación obligatoria, principal, caso por el cual se aplicarán los internos
de la resPonsabilidad contractuaC osi dicha ÍlincÜlaci6n es ocaSional o lejana, lo que generará .
la entrada en escena de las reglas de la responsabilidad extracontractual."
.
49.
Rudolf von JHERING,"Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur
perfedion ge/angten Vertriigen ", enJahrbücherfürdieDogrnatikdes
heutigen rómischen und
deutschen Priuatrechts, vol. 4, Jena, 1861, pp. 1-112; ubicando situaciones de "error: "La
celebración de un contrato no genera sólo una obligación de cumplimiento, sino también, según
los casos, una obligación de resarcimiento del daño, cuando la ejecución deviene imposible a
consecuencia de algún impedimento legal"; "No sólo las relaciones contractuales existentes, sino
las que van naciendo, deben estar bajo la protección de las reglas de la culpa, de modo tal que
las relaciones contractuales no se comprometan
gravemente y .que ningún contratante sea
abandonado
frente al peligro de devenir víctima de la negligencia ajena"; la "diligencia
contractual" (contradlichen diligentia) "es requerida en las relaciones contraduales en fase de
formación y en las relaciones contractuales ya perfeccionadas.
La inobservancia de dicha
diligentia da lugar, en ambos supuestos, ala acción contractual para el resarcimiento del daño.
-450-
I ~
SO.
C. M. BlANCA,Diritto ciuile, 3, IIcontratto, 2a. ed., Giuffre, 2000, p. 171 [Derecho Civil, 3, El
contrato, trad. esp. Fernando Hinestrosa y EdgarCortés, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2007, pp. 175 ss): "La responsabilidad
precontractual no tutela el interés en el
cumplimiento, sino el interés del sujeto en no ser envuelto en tratos inútiles, en no estipular
contratos inválidos o ineficaces, y en no sufrir presiones o engaños en razón de los actos negociales
[... )la responsabilidad precontractual puede tener como fundamento, además de la infracción
de la buena fe [scorrettezza], la culpa, de acuerdo con la regla general de la responsabilidad
extracontractual.
[... ]. El interés protegido en materia de responsabilidad precontractual es el
de la libertad negocia/o Todas las hipótesis de responsabilidad precontractual son, en efecto,
hipótesis en las cuales el sujeto es lesionado en el interés en el libre desenvolvimiento de su
autonomía negocial. Dicho interés es jurídicamente protegido contra comportamientos dolosos
o culposos, según el P!ecepto general delrespeto del derecho ajeno (neminem /aedere). Es
protegido, así mislTlo, medianté lalrñposidóiídéberdebuena
fe, que aquí debe ser entendido
como canon de lealtad: el deber de buena fe no agota, entonces, el tema de la responsabilidad
precontractual, sino que es un ulterior y esPecífico medio de protección de la libertad negocial" .
51.
Angelo !...uMINoso,"La lesione dell'interesse contrattuale negatiuo (e dell'interessepositiuo) nella
responsabilitó ciuile", en Contratto e impresa, año 4, 1988, p. 803, precisando que la
responsabilidad in contrahendo "no designa una forma de responsabilidad conceptualmente
unitaria y funcionalmente homogénea, sino una serie abierta de ilícitos, cuya característica
común está representada por la modalidad cronológica de la conducta lesiva, es decir, por la
verificación de ésta en la fase de los tratos preliminares o de la formación de un contrato".
52.
C. M. BlANCA.Diritto ciuile, 3, II contratto, 2a. ed., Giuffre, 2000, p. 171 ss [Derecho Civil, 3,
El contrato, trad. esp. Fernando HlNESTROSAy Edgar Cortés, Universidad Externado de
. Colombia, Bogotá, 2007, pp. 177 ss); Guido PATIIYSalvatore PATII,Responsabilitóprecontrattuale e contrattistandard, enIl Codice ciuile. Commentario diretto daPiero Sch/esinger, Giuffre,
Milán, 1993, p. 162; Rodolfo SACCO, "JI contratto inualido", en Rodolfo SA= y Giorgio DE
-451-
singulares (información, claridad, secreto, etc.)53 y, una parte, la estima
autónoma e independiente. 54
Con el nomen de "responsabilidad poscontradual" se comprende el
daño ulterior a la terminación del contrato, del cumplimiento de las
prestaciones principales, agotamiento de su función práctica o económica
social, en general, por inobservancia de deberes accesorios subsistentes
después de su extinción.
En cuanto el contrato ha fenecido, para una opinión, por sentido
común, dicha responsabilidad sería extracontractual.55 Por el contrario,
otra corriente, la considera contractual al devenir del incumplimiento de
obligaciones surgidas de un contrato el cual no se agotaría con el cumplimiento de las prestaciones principales, perviviendo las accesorias impuestas por la buena fe, verbi gratia, el deber de confidencialidad. 56
4. CÚMULO
O COEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD
TRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
CON-
El otro aspecto atañe a la posibilidad o impertinencia del cúmulo,
concurrencia o coexistencia de responsabilidad contractual y extracontractual.
NOVA,l1 contratto, 3a. ed, t. n, en Trattato di diritto civile diretto da RodolJo Sacco, Utet, Turín,
2004, pp. 596 yss. Casociv.juni028/1989; noviembre23/1989; 4de abril de 2001, exp. 6436;
agosto 12/2002.
53.
Francesco BENATTI,
La responsabilita precontrattuale, Giuffre, Milán, 1963; MENGONI,
Sulla
. natura della responsabilita precbntrattuale, en Riv, dir. Comni, 1956, n, 360 Ji ss; Renato
ScooNAMlGUO,
Dei contratti in generale, en Commentario del Codice Civile a cura diAntonio
Scialoja eGiuseppeBranCXI,NicolaZanichellieditore, Bolonia ySoc. ed. DelForoItaliano, Roma,
1970, p. 219 [Teoría general del contrato, trad. esp. Fernando HINESTRasA;Publicacionesdela
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1971, p. 121].
54. Vittorino PIETROBON,
11dovere generale di buona Jede, Cedam, Padua, 1969, p. 21; Alberto
RAVAZZONI, Alberto, La Jormazione del contratto, vol. n, Le regole di comportamento, Giuffre,
Milán, 1974; Vincenzo Michele, TRIMARCHI,
Appunti in tema di responsabilita preéontÍ'attuale,
Giuffre, Milán, 1958.
55. Philippe LETOURNEAU,
Droit de la responsabilité et des contrats, 2008-2009, Dalloz, Paris, 2008.
56. Vincenzo ROPPO,IlcontTatto,en Trattato di dirittoprivato, al cuidado de Giovanni IuolCAyPaolo
lAm, Giuffre, Milán, 2001, pp. 185 Yss, para quien la polémica respecto de la naturaleza
eXÍracontractual o contractual de esta responsabilidad deviene menos decisiva, aunque
"conserva peso en losaspectos estructurales: prescripción, yespacios de iniciativaen elproceso"
donde su asimilación a la primera en lugar de la última "no carece de influencia".
-452-
Una doctrina preconiza la incompatibilidad por su fuente, elementos
estructurales, prueba, valoración, extensión del resarcimiento y prescripción de la acción 57; otra, fundada en la fuerza absorbente del contrato58 ,
y alguna, admitiendo sus diferencias singulares, prohfja su coexistencia,
debiéndose optar por una u otra o plantearse de manera principal o
subsidiaria.
De análoga manera, se postula la unicidad, bastando la enunciación
de los hechos (da mihi factum, dabo tibi ius) para que el juzgadorlos adecue
(jura novit curia) y aplique el ordenamiento.
El cúmulo o coexistencia de responsabilidades precisa delimitar correctamente el área de incidencia de los dos tipos, el entendimiento de la
estructura de la relación obligatoria y la sistematización de los daños al
interés central de prestación, a la persona, bienes o al patrimonio.
Cuanto más amplio el ámbito de la obligación, lo será el de la
responsabilidad contractual; per diferentiam, cuanto menor, mayor será la
égida de la responsabilidad extracontractual.59
Con esta premisa, en las distintas posiciones, esto es, según la
perspectiva concreta de la esfera de una u otra, el concurso se presentaría
cuando se lesionan intereses propios de la relación contractual y extraños
a ésta, o relativos a la prestación y a la persona, o bienes patrimoniales
diversos del prestacional60, o de titularidad de las partes y de terceros, o por
la conducta de aquéllas o de éstos.
De acuerdo con una autorizada corriente, el cúmulo de responsabilidadesse convierte en un "cúmulo de los supuestos de responsabilidad"
57.
U. BRECCIA,
Le obbligazioni, Milano, 1991, p. 672.
58.
RenatoScooNAMlGUO,
voee Responsabi/ita civile, inNovissimo digesto ital., XV, TOrino, 1968,
pp. 672 y ss.
59.
C. CASTRONOVO,
Le duespecie della responsabilita civilee ilproblema del concorso, inEuropa
e dir. privato, 2004, 69; Id., La nuova responsabilita civile3, Milano,2006, 555; R. SACCO,
Concorsodelleazionicontrattualeed extracontrattuale, in G. Visintini (a cura di) Risarcimento
del danno contrattualeed extracontrattuale, Milano, 1984, p. 158.
60.
La violación de los "deberes de protección" para U. MAJEll.O,Custodia e deposito, Napoli,
1958,60, nota 105, cuando acceden a la relación obligatoria, origina exclusivamente la
resPonsabilidad contractual ysólocuandose trata de un deber que no preexiste impuesto como
un deber social propio del principio del neminem laedere, se produce el concurso.
':"453-
Tendencias
(Kumulierung der Haftungstatbestiinde), "concurso de pretensiones" (Anspruchskonkurrenz), "concurso o cúmulo de acciones", presentándose en
vía alternativa, entre la cual escogerá la víctima según la ventaja que le
reporte sin acumularlas ni ejercerlas simultáneamente61,
por diferentes y
excluyentes. 62
G. VISINTINl, Responsabilitil contrattuale ed extracontrattuale, voce dell'Enc. giur. Treccani,
Roma, 1991, 91;ID., Trattatobrevedellaresponsabilitilcivi/e,2'.ed.,Cedam,Padua,
1999,
pp. 197 ss; P.G. MONATERI, Cumulo di responsabilitil contrattuale ed extracontrattuale,
Padova, 1989, 19 ss: "El cúmulo es requerido sólo si el damnificado puede ganar algo con su
concesión; ysu conoesión se traduce siempre en unmejoramiento de la posidóndel damnificado,
y viceversa, en un empeoramiento de la situación del dañador".
62.
Cas.civ, 15 de abril de 1997,exp. 4422: "No deben involucrarse laresponsabilidad contractual
y laextracontractual o aquiliana. Ni laley ni ladoctrina autorizan el ejerdciode eslaacción hfbrida,
según expresión de los expositores, porque layuxtaposición o acumulación de estas dos especies
diferenciadas de responsabilidad es imposible, ya que lacontractual, por su propia naturaleza,
ex:duyelageneradaporeldelito"
(Cas., 21 septiembre 1944, LVII,598; 4 agosto 1950, LXVII,
764;20 abril 1954, LXXVII,375, entre otras)" . Cas. civ. noviembre25de 1938, XLVII,411;31
de julio de 1949,XUX, 625;2 de septiembre de 1941, UI, 33; 25 de febrero de 1942, UII; abril
19 de 1993.
63.
"En ocasiones es necesario plantear con precisión cuál es la fuente de la responsabilidad que
se invoca, sicontractual oextracontractual. Cuando las consecuencias del daño cuya reparación
se pretende han sido expresamente previstas y reguladas por contrato, la responsabilidad es
indiscutiblemente contractual; el reclamante entonces no puede desplazarse del dominio del
contrato al dominio de las disposiciones de la culpa aquiliana, sin caer en una inadmisible
acumulación de dos formas de responsabilidad que podría llevara protegerdañosque.fueronexcluidos de lo pactado, o abandonar las normas del contrato tocantes a la regulación de las
indemnizaciones. Empero, sucede también con frecuencia, que es indiferente en orden a deducir
la responsabilidad por daños la consideración de que su fuente sea contractual o extracontractual. Ocurre ello en los casos en que aun sin contrato surge siempre la misma obligación de
indemnizar como resultado de la consumación de un hecho manifiestamente violatorio del
derecho de otro, por caus¡;¡de haberse ejecutado con malicia o negligencia. (... ). En tales
circunstancias no se consagra una acumulación de responsabilidades; únicamente se persigue
la culpa en el campo en que se destaque con mejor relieve. Se ha cometido una culpa; luego si
no aparece con claridad que con ella se haya violado determinada cláusula contractual, pero
el hecho ha causado daño, las consecuencias indemnizatoriasseimponen, no importa cuál sea
el origen de la culpa" ••(G.J. 1.XCI, 764).
64.
Cas. civ, 31 dejuliode2000[5C-II8-2000],exp.5774:
••...resulta dable admitir que los mismos
hechos constitutivos de un incumplimiento contractual puedenserfuente de daños a terceros
ajenos al respectivo vinculo, "Lo que puede acontecer es que hay heChos que adem6s de tener
-454-
contractual
y extracontractual
casos su impertinencia 65 y, en un asunto donde se pretendió la declaración
de responsabilidad contractual o, el'. su defecto, extracontractual de los
varios autores o copartícipes de la lesión, concluyó la primera, incluso
solidaria. 66
La jurisprudencia civil, de tiempo atrás admite en algunos casos la
irrelevancia de la precisión de la fuente del daño63 , el ejercicio simultáneo
de ambas acciones de manera principal y subsidiaria64 , en determinados
61.
la calidad de culposos con relación a determinado contrato, por su propia mismidad jurídica,
independientemente de todo arrimo contractual, pueden constituir así mismo fuente de
responsabilidad como culpa de/ictual, dando así origen y posibilidad adosaccionesquepueden
ejercitarse independientemente pero que no son susceptibles de acumulación, porque se llegaría
así a una injusUJeinjurídica dualidad en la reparación de/perjuicio" (G.J. XLVII,pág. 454; XUx,
pág. 625); incompatibilidad que aquí, como se dijo, se subsana porla mecánica de formulación
de pretensiones principales y subsidiarias." .
65.
Caso civ. sentencia del 1o de octubre de 1987, G.J. CLXXXVlII, pp. 243 y 244:: "Cuando el
pasajero haya fallecido a consecuencia de un accidente acaecido durante la ejecución del
contrato de transporte, de cuya ocurrencia sea culpable el transportador, sus herederos podrán
ejercer separada o exclusivamente 'la acción contractual transmitida por su causante y la
extracontractual derivad~del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte' , como
reza el artículo 1006 del C. de Co., situaciones que la Corte ha puntualizado al expresar que si
los herederos' ... hubieran sufrido perjuicios personales a causa del accidente, entonces
habiéndose de considerar como terceros a este respecto, bien pueden elegir entre su acción por
los perjuicios propios, quesería neoesariamente laaquüiana, y la heredada del causante, como
sucesores de éste, que sería la contractual' (G.J. CXL, págs .. 123 a 125). Esto es: que la clase
de acción que elijan los herederos del pasajero muerto contra el transportador dependerá de los
perjuicios que quieran reclamar, ya sean los que personalmente hayan sufrido o los que se
hubieran causado a la victima con el incumplimiento del contrato de transporte, siendo los
primeros propios de la responsabilidad extracontractual y los segundos de la contractual" (Cas.
Civ., sentencia del 1o de octubre de 1987, G.J. CLXXXVIII,págs. 243 y244;). :'cuandola víctima
direcro de un acto lesivo fallece por causa del mismo, todas aquellas personas, herederas o no,
que se ven agraviadas por su deceso, están habilitadas para reclamar la reparación de los daños
que por esa causa recibieron, mediante acción en la cual actúan jure proprio, puesto que, por
~upropia cuenta reclaman el aboiio'de fales peijuicios, :v siempre eSde índóle extracontractual,
yaque así la muerte delperjudicado inicialseorigine en lainobservancia de obligaciones de índole
negocial, eltercerodamnificado, no puede ampararse en el contrato e invocare! incumplimiento
de sus estipulaciones para exigir la indemnización del daño que personalmente hubiere sufrido
con e!fallecimiento de lavíctima-contratante, debiendo situarse, para talpropósito, en el campo
de la responsabilidad extracontractual" (Cas. Civ., sentencia del 30 de junio de2005, expediente
No. 1998-00650-01).
66.
Caso civ. 11 de septiembre de 2002 [5C-I72-2002], exp. 6430: "La tendencia está dirigida a
atribuirle al tercero que ejecuta materialmente la prestación de la obligación contractual del
primigenio deudor, responsabilidad contractual por el cumplim iento defectuoso de la misma,
J..} la decisión adoptada por el Tribunal al deducir responsabilidad contractual tonto a
(contratontey deudor original), como al agente, el médico ... , quien ejecutó materialmente la
preslación asumida por laprimera, se explica en la estructura de la re!ación obligacional que entre
dichas personas se generó, la cual se caracterizapor la unidad de! objeto de laprestación, puesto
-455-
Tendencias
5. UNICIDAD
O DUPLICIDAD
DE RESPONSABILIDAD
DEL SISTEMA
CIVIL.
Quien examina las distintas posturas respecto de la unidad o dualidad
del sistema de responsabilidad, percibe una línea confusa y relativa.
La dicotomía se argumenta con el origen y régimen jurídico diferencial, en cuanto, las obligaciones surgen del negocio jurídico o de la ley
existiendo contrastes radicales por sus fuentes, elementos, efectos, prueba,
prescripción y regulación normativa.
En cambio, la unicidad se sustenta en la génesis legal de la responsabilidad, sea contractual o extracontractual; la ley reconoce al contrato, lo
dota de efectos y el incumplimiento de la primitiva obligación origina la de
reparar el daño causado, prestación cuya función es la misma en ambos
tipos de responsabilidad.
Las concepciones eclécticas o intermedias, parten del desconocimiento común de una obligación, sea legal, sea contractual, en el cual fundan
el deber resarcir el daño, presentándose diferencias en las fuentes y efectos,
que hay identidad entre el compromiso adquirido por lac/ínica (personajurídicacodemandada)
y el del médico que con la aquiescencia (en el caso) del acreedor procedió a la ejecución del
tratamiento, en su condición de agente o "sustituto ", como lo l/ama el recurrente, de la citada
sociedad. De suerte quesi el objeto de la obligación es exactamente el mismo, razón por la que
demanda un comportamiento uniforme, guiado por un mismo fin, cual es.el cumplimiento de
losdeberes contractuales originalmente adquiridos, lógicamentesedebepredicaruna unidad de
tratamiento jurídico en el qmbitode la responsabilidad para laclínica yel médico tratante, pues
mientras qúe lapriniercirespondepor el inéúmp/imieiitOdel contrato qúeejectivamente celebró,
el segundo lo hacecomoejecutorfallidode idéntico objeto prestacional. Deahíqueseesté, como
lo dice la doctrina, frente a una responsabilidad de índole contractual "iQdistinta" para ambos
sujetos, puesto.que es tan contractual el origen de laobligación como su ejecución. Desde luego
que esta unidad de tratamiento tiene asidero no sólo en la estructura fáctica de 'Ia relación
obligacional establecida entre laspartes del proceso, sino en los efectos que a partir de el/a se
derivan, porque con independencia del vínculo existente entre la clínicay.el.médico,Jo cierto
es que la atención alpaciente (acreedor) por dicho profesional, fue dispuesta por laprimera, se
repite, con el consentimiento del último .... Iasolidaridad nosurgióde una inexistentepluralidad
desujetoscontratantes, como lo plantea el impugnante, sino de lapropia ley, osea el arto2344 .
.. .Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusión, vuelve ajugar papel determinante la
estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto
prestacional y larelación existentede loscodeudores entresf y de éstos con elacreedor, en laforma
como quedó averiguada, ligadasa laidentidad del interés lesionado y del daño producido, la que
permite hacer elpredicamento de solidaridad .... ".
-456-
El dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual
más no en la naturaleza intrínseca de la responsabilidad la cual es una con
regímenes jurídicos complementarios,
alguna especificidad
y puntos
comunes, en particular, con el principio de no dañar a nadie, cláusula
general cuya connotación destacada consiste en propender por un funcionamiento y comprensión de la responsabilidad como un estructura abierta
destinada a la valoración del juez en cada caso concreto.
Tampoco parecen suficientes, la diversidad de elementos,
prescripción y extensión.
prueba,
Baste señalar las diversas clases de responsabilidad "extracontractual" reguladas, sus supuestos, exigencias probatorias y términos prescriptivos.
Análogamente,
las distintas hipótesis de responsabilidad
contractual,
y en particular, aquéllas en las cuales se prescinde de todo factor subjetivo
o resulta irrelevante.
Sin embargo, la distinción parecería innegable en lo referente a la
preexistencia del "contrato".
Mas, tal criterio no parece suficientemente justificativo de una dicotomía con caracteres absolutos e incompatibles, en cuanto el contrato es
figura radicalmente diversa de la responsabilidad, aun la surgida por su
virtud, pues, dimana, stríeto sensu, del incumplimiento y de la causación
de un daño.
Naturalmente, no puede confundirse el contrato con la responsabilidad; el acuerdo contractual sirve a una función práctica o económica social
definida, es vinculante, ata a las partes a su cumplimiento pleno, total,
oportuno. y de huenafe, generacuna relación jurídica singular ínter partes,
es fruto de la iniciativa o autonomía privada, libertad negocial o de
contratación y su disciplina normativa está dotada de la especificidad
propia del acto dispositivo de intereses.
Empero, no es el contrato la fuente u origen de la responsabilidad, sino
la trasgresión de su contenido obligatorio y, particularmente, el daño
causado por su incumplimiento, sin el cual no se concibe, existe o
.estructura el deber resarcitorio.
Más recientemente, el análisis de las corrientes al propósito de precisar
la estructura de la relación obligatoria induce a la oscuridad a efectos de
determinar el espectro de la responsabilidad "contractual" y las transforma-
-457 -
Tendencias
ciones, avances y riesgos del desarrollo, en la delimitación de la responsabilidad extracontractual. 67
.
la extiende para comprender los supuestos acontecidos en la fase genética70 y la etapa ulterior a la terminación.
Los criterios de la vulneración de deberes abstractos o singulares,
lesión de derechos absolutos o relativos, detrimento del crédito, deber de
prestación o intereses diferentes, menoscabo de la persona, cosas o bienes
del sujeto, esfera jurídica o statu quo, en el contexto actual resultan
incoherentes a efectos de delinear estrictamente el ámbito de esta tipología.
En la praxis, se evidencia en múltiples situaciones incierta la ubicación
de ciertas hipótesis, a más del tratamiento dispar cuando el mismo hecho
genera daño a diversas personas, unas con vínculo contractual previo y
otras sin éste, la extensión del régimen de la responsabilidad contractual o
extracontractual a eventos dudosos y, en especial, es cada vez mayor la
tendencia a regímenes singulares en relación con los dos sistemas, ad
exemplum, la responsabilidad profesional71•
68
La responsabilidad "contractual" edificada en el incumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, excluye la contravención de otros
deberes abstractos o específicos "paracontractuales", los daños causados
por o a terceros, durante el período formativo ("responsabilidad precontractual") y después de su agotamiento ("responsabilidad poscontractual"),
planteando también la interrogación relativa a su fundamento prístino, esto
es, el contrato o la infracción de la obligación contractual.
Por el contrario, la concepción soportada en la transgresión de una
obligación o "vínculo jurídico" 69 , sea contractual, sea de otra naturaleza,
67.
En rigor, la responsabilidad, corresponde a la racionalidad sistémica
tutelar de la esfera jurídica conformada por distintos valores, derechos e
intereses reconocidos por el ordenamiento al sujeto y se traduce en una
obligación de reparar su lesión inmotivada.
Seguramente el punto de vista relevante es la gran sensibilidad haCÍa
el valor de la persona y su esfera.
Con este razonamiento, a pesar.de la tendencia no siempre clara del
sistema, las distintas corrientes del pensamiento y communis opinio
propende por el resarcimiento del daño, independientemente de la preexistencia de un negocio jurídico, de un contrato, de un "vínculo jurídico", de
una obligación, deber abstracto o singular, entre los sujetos.
F.D. BusNEUJ,Itinerari europei nella «terra di nessuno tra contratto e fatto illecito-: la
responsabilitilda informazioni inesatte,inContrattoe impresa, 1991, 539 ss;C. CASlRONOVO,
La nuova responsabilitil civile3, Milano, 2006, 449; L. CORSARO, Tutela del danneggiato e
responsabilitil civile, Milano, 2003, 5 ss; F. Di Ciommo, Evoluzione tecnologica e regola di
responsabilitil civile, Napoli, 2003, 68; F. GIARDINA,Responsabilitilcontrattuale ed extracontrattuale: una distinzione attuale?, in Riv. critica dir. privato, 1987,79 yss.
68. André TUNC.CompleteLiabilities,Introd. cap. 1,vol. XI,Torts, inIntemationalEncyclopediaof
Comparative Law, Tübingen, 1976, destacando la anfibología de los principios y elementos
diferenciales de los dos tipos de responsabilidad en los sistemas jurídicos contemporáneos.
69. La Corte Suprema de Justicia, admitió la extensión de la responsabilidad contractual cuando
preexiste un "vínculojurídicoprevio": Encas.civ.de 15 dejulio de 1985,señaIó "como diferencia
específica entre la respansabilidad contractual y la extracontractualo aquiliana lade consistir la
primera en el incumplimiento de una obligación, vale decir, de un vínculo jurídico concreto
preexistente entre laspartes, situación reglada por el título XII, libro IVdel C..Civil, alpaso que
lasegundase ofrece con prescindencia de ese vínculo preexistente, cuando una peiSOrilióbservauna conducta ilícita (dolosa o culposa) que le irroga daño a otra, evento regido, a su vez, en el
título34 del mismo libro del código"; en cas.civ. abril 41200 1, [SC-065-2001], exp. 6436, dijo:
"{... ] lasnormasdenunciadas-arts2341, 2347 y2356 del Código Civil-sólo suponen la violación
del deber genérico de no causar daño a otro, pero sin mediar vinculación jurídica previa. {... ]
esas normas no pueden ser lasdenunciadas porque ellas, ubicadas en el TítuloXXXJV del Libro
IVdel Código Civil, denominado "Responsabilidad común por los delitos y las culpas", sólo
regulan la oblig~ción resarcitoria cuando no ha mediado un vfnculo jurídico previo".
En casociv.de 12de agostode2002, puntualiz.6laCorte Suprema de Justicia: "La responsabilidad
coniractual no supane necesariamente la existencia de un contrato, sino más bien lapresencia
de un "vfnculojurídico" con abstracción del momento en que estesurge, el cual, se itera,puede
aparecer en lafase precontractuar' . En casociv. de 28 de junio de 1989 - reiterada en cas.civ.
de27 dejunio de 1990- haoíasentado laresponsabilidad extracontractuaJ por losdaños dutánte
la fase formativa del contrato, en cuanto "las partes están ligadas por unas reglas jurídicas
tendientes a asegurar una ciertaprotección contra lamala fe o laligereza de su contraparte, pues
no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el
consentimiento respectivo; por el/o, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual
pueden ser utilizadospara impedirque una parte abuse desu libertadpara conc1uironoel contrato
proyectado, en daño de aquel/a otra cuyo interés ha sido solicitado por el/a, ... descartando de
contera laaplicación del régimen de responsabilidad contractual a tales supuestos. ".
. 71. Genevieve VINEY,Tratado de derecho cilJil,Introducción a la responsabilidad, trad. es. F.
Montoya M.,Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, no. 245,pp.524ss: "... nos
parece que, en elporvenir, la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractuaI
está llamada a perder su importancia en provecho de otra distinción,que tiende hoy a afirmarse
. cada vez más, entre el "derecho general" o "derecho común" y los regfmenes especiales de
responsabilidad civil".
-458-
-459-
70.
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Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI
. Des?e esta perspectiva, sin desconocer las directrices normativas
dlferencl~les de las dos especies de responsabilidad y, particularmente, la
rel~~ancla de la autonomía privada dispositiva en el ámbito de la contratacI~n: .es me~ester evitar el laberinto dicotómico en materia de tanta
sensibilidad e Importancia.
EL FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN MATERIA CONTRACTUAL *
. Por supues~o, la responsabilidad extracontractual, igualmente, admite
dlver:s~ modalIdades con pautas específicas y, en cualquier caso, existe
proximidad en los principios seculares u ontológicos.
Sergio Muñoz Laverde**
Bajo dicho resp~cto, frente a la incertidumbre fáctica de un supuesto,
e~ ~ru~ente, convemente y aconsejable plantear al juzgador las distintas
hlPOteslS, en forma principal y subsidiaria.
I. INTRODUCCIÓN
. ,El. sentido nuclear de esta disciplina, exige, por tanto, la coherencia
slstemlca, estructural y funcional de la responsabilidad en atención a la
dinámica y tensión constante de los derechos e intereses legítimos o más
exactamente, los valores ~telados por el ordenamiento jurídico sus~eptibl~ de q.uebranto, desestimando exageraciones dogmáticas generatrices
de meqUldades e injusticias.
El señor Decano Académico de la Facultad me ha honrado al pedirme
que exprese mi opinión en este panel, que los organizadores han denominado "El factor de imputación de la responsabilidad ciuil: la culpa y la
responsabilidad objetiua. Balance, estado actual y perspectiuas de la
discusión", sobre uno de los temas más polémicos en el derecho privado.
Con especial agrado acepté el encargo, pero pedí se me permitiera,
dado el corto tiempo de que disponemos, circunscribir el asunto al ámbito
de la llamada responsabilidad civil contractual.
Así pues, procedo a resumir mi parecer que, desde ya lo anticipo, va
en la línea de afirmar que en el derecho colombiano la responsabilidad civil
contractual puede atribuirse a un sujeto sobre bases meramente objetivas
y desligadas de cualqui~r. <:.o~sideración culpabilista.
Para comenzar quisiera decir que encuentro algún sesgo en la
denominación que se ha dado a este panel, puesto que hablar de factor de
..
••
r.
Versi6nescrita (ampliada) de la intervenci6ndel profesor Sergio MUÑOzLWERDE, en el panel "El
facrorde imputación de laresponsabilidad civil:laculpa y laresponsabilidad objetiva. Balance,
estado actual y perspectivas de la discusión".
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, exdirector del departamento de derecho
privado de la Facultad de Ciencias Jurfdicas de la Pontificia Universidad Javeriana,
profesor de Obligaciones y Contratos en las Universidades Javeriana y de la Sabana,
Conjuez del Consejo de Estado, arbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá, Abogado
en ejercicio, socio de Muñoz, Quintero y Asociados, Abogados.
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WILLIAM NAMEN VARGAS

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