la determinaci~n de la pena en el nuevo código penal

la determinaci~n de la pena en el nuevo código penal

LA DETERMINACI~NDE LA PENA EN EL NUEVO
CÓDIGO PENAL
Manuel Campos Sánchez
Fiscal
SUMARIO
s. INTRODUCCI~N.
2. CONCEPTO Y FORMAS DE DETERMINACI~NDE LA PENA.
2.1. Estructuración de la pena en dos mitades.
2.2. La formación de la pena superior o inferior en grado.
2.3. Penas conjuntas y reglas de determinación.
2.4. Determinación y penas alternativas.
2.5. Determinación de la pena en los supuestos de codelincuencia.
2.6. Máximo y mínimo de la pena.
2.7. Aplicación analógica de las reglas anteriores.
3. REGULACIÓN LEGAL.
3.1. Reglas generales.
3.1.1. Grados de ejecución y participación.
3.1.2. Tentativa.
3.1.3. Comunicabilidad de las circunstancias.
3.1.4. Concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad:
Atenuantes y Agravantes.
3.1.5. Circunstancias atenuantes y agravantes descritas o inherentes al tipo.
3.1.6. Eximentes Incompletas.
3.1.7. Punición de los delitos cometidos por los mayores de 18 años y menores de 21.
3.1.8. Imposición de la pena superior o inferior en grado.
3.1.9. La pena inferior en grado.
3.2. Reglas especiales.
3.2.1. Máximum de cumplimiento.
3.2.2. Excepciones al límite máximo de cumplimiento.
3.2.3. Concurso ideal o media1
3.2.4. Delito continuado y delito masa.
3.2.5. Condena a las penas accesorias.
3.2.6. Las faltas y las reglas de determinación de la pena.
4. CONCLUSIONES.
5. ANEXO DE JURISPRUDENCIA.
6. BIBLIOGRAFÍA.
Con carácter previo a unas conclusiones sobre «La Determinación de la Pena» en el
nuevo Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 1011995, de 23 de noviembre, han de tenerse en cuenta los preceptos relativos a:
Los Grados de Ejecución
Es punible el delito consumado y la tentativa de delito' las faltas solo se castigarán cuando hallan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas y la propiedad (art. 15).
La Participación
Son responsables criminalmente de los delitos y las faltas los autores y los cómplices
(art. 27)2.
Los Delitos y Faltas
Delitos graves son las infracciones que la ley castiga con pena grave; delitos menos graves los que castiga con pena menos grave y faltas las acciones que la ley castiga con pena
leve (art. 13)3.
1 CPf95. Artículo 16. l o Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente
por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente debenan producir el resultado, y sin
embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor. 2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera
haber incumdo por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho
intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución
ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incumdo por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o
falta.
Artículo 17 l o La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito
y resuelven ejecutarlo. 2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente
previstos en la ley.
Artículo 18 1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión
o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la
perpetración de un delito.
Es apología, a los efectos de este Código, fa exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier
medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer
un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea.
Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.
2 El Encubrimiento se regula como delito autónomo en la parte especial Vid arts 451,452,453,454 CPl95.
3 Vid. arts. 32 y 33 CPf95.
Clasificación de las Penas según su Gravedad
En función de su naturaleza y duración ,las pena se clasifican en graves, menos graves,
y leves.
Son penas graves:
a) La prisión superior a tres años4.
b) La inhabilitación absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años.
d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a tres años.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo
superior a seis años.
f ) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a seis años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos por tiempo superior a tres años.
Son penas menos graves:
a) La prisión de seis meses a tres años.
b) Las inhabilitaciones especiales hasta tres años.
c) La suspensión de empleo o cargo público hasta tres años.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un
día a seis años.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a seis años.
f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos de seis
meses a tres años.
g) La multa de más de dos meses.
h) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía.
i) El arresto de siete a veinticuatro fines de semana.
j) Los trabajos en beneficio de la comunidad de 96 a 384 horas.
Son penas leves
a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 3 meses a 1
año.
4 Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de
duración no superior a 5 años, o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de 10 años, así como
por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión de
la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos, el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito
fue cometido o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le es propio. (art. 14. LECr, previamente modificado
por LO 10195, de 23 de noviembre, debe su redacción actual a la LO/ 36 de 1998, de 10 de noviembre.
b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año.
c) La multa de cinco días a dos meses.
d) El arresto de uno a seis fines de semana.
e) Los trabajos en beneficio de la comunidad de dieciséis a 96 h. (art. 33).
La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos
grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya.
Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal.
Duración de la pena de prisión
La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años,
salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código (art. 36).
Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de
la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las Leyes y en el presente Código (art. 37).
La detención y la prisión preventiva
No se reputarán pena:
1" La detención y prisión preventiva y las de las demás medidas cautelares de naturaleza
penal5.
2" Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los subordinados o administrados.
3" Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas (art. 34).
Penas privativas de libertad
Son pena privativas de libertad prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa (art. 35)6.
Duración de las penas privativas de libertad
La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y de veinte años, salvo lo
que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código.
Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de
la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las Leyes y en el presente Código (art. 36).
5 Respecto de la duración de la prisión preventiva, el artículo 504-4" de la L.E.CR. sigue manteniendo los
limites de distinta naturaleza derivados del carácter excepcional de la medida que no se prolongará más allá de lo
necesario. Conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal de 23 de noviembre
de 1995, cuando la pena sea de arresto de siete o más fines de semana y muy excepcionalmente se haya decretado
la prisión provisional: Tres meses nunca franqueables. Cuando la pena privativa de libertad que corresponda esté
comprendida entre seis meses y tres años: Un año prorrogable por otro. Y cuando la pena que pueda corresponder
al delito exceda de tres años de privación de libertad: Dos años prorrogables por otros dos. (La STC de 17-02-2000
decide plantear la Cuestión de Inconstitucionalidad de los arts. 503,504 de la LECr. Vid. No 428, Actualidad Jurídica
Aranzadi, de 2 de marzo de 2000).
6 Vid. RD. 69011996 de 26/04/96, sobre Ejecución de la pena de arresto de fin de semana.
El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y seis horas y equivaldrá, en
cualquier caso, a dos días de privación de libertad. Tan sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutivo de otra privativa de libertad; en tal caso su duración será la que resulte de la aplicación
de las reglas contenidas en el art. 88 de este Código.
2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o domingos en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado. No obstante lo dispuesto en
el párrafo anterior, si las circunstancias lo aconsejaran, el Juez o Tribunal sentenciador
podrán ordenar, previo acuerdo con el reo y oído el Ministerio Fiscal, que el arresto de fin
de semana se cumpla en otros días de la semana, o de no existir Centro penitenciario en el
partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales.
3. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia, sin
perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de condena, podrá acordar que el
arresto se ejecute ininterrumpidamente.
4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo
con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normas se aplicarán supletonamente en lo no
previsto expresamente en este Código (art. 37).
Abono de la prisión preventiva y privaciones de derechos acordados cautelarmente
El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad
para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya
sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión.
2. Igualmente, se abonará en su totalidad, para el cumplimiento de la pena impuesta, las
privaciones de derechos acordadas cautelarmente (art. 58).
2. CONCEPTO Y FORMAS DE DETERMINACI~NDE LA PENA
Por determinación de la pena podemos entender la fijación de la pena que corresponde a
un determinado hecho, lo que supone concretar, la clase y cantidad que deba imponerse.
La determinación de la pena puede ser:
1. Legal: La Ley fija la pena de cada delito y su duración.
2. Judicial: La Ley no limita legalmente ni la clase, ni duración de la pena, que le corresponde fijar al juez.
3. Mixta: Que combina una cierta dosis de legalismo y un determinado margen de arbitrio judicial, «la ley fija un marco penal con unos límites máximo y mínimo, dentro del cual
corresponde al juez la determinación de la pena concreta».
Consideraciones iniciales
En el sistema del Código penal de 1995 son penas privativas de libertad:
1. La Prisión.
2. El Arresto de fin de semana.
3. La responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa.
La desaparición de las escalas graduales ha supuesto:
Una muy dudosa simplificación de las penas y un desigual criterio para la imposición
de las penas alternativas, como lo demuestra el estudio del nuevo código penal que
admite, hasta un total de 41 clases de prisión (la pena de prisión de seis meses a un
año se impone en 26 ocasiones; la pena de prisión de 1 año a 4 años, en 40); hasta un
total de 13 arrestos fin de semana (la pena de uno a tres fines de semana se impone
en un caso; la pena de tres a seis fines de semana, se impone en tres casos, y la pena
de 7 a 15 fines de semana, también en un caso.
Un desigual criterio para imposición de la penas alternativas.
Se prevén hasta un total de ocho clases de multas proporcionales (multa del tanto
al triplo en 17 casos, multa de tanto al duplo en 7 casos; y respecto de los días multa
se prevén hasta un total de 41 variantes, de 10 a 20 días multa en dos ocasiones; de
3 a 10 meses. en 5.
2.1. Estructuración de la pena en dos mitades
La pena se estructura en dos mitades que se obtienen: sumando a su cifra mínima la
máxima, dividiendo por dos el resultado así obtenido.
Ejemplo: Pena de 2 a 5 años.
7:2=3 años y seis meses.
En el nuevo código las mitades que conforman la extensión de la pena se denominan
mitad superior y mitad inferior. Se sustituyen pues, los tres grados en que se dividían las
penas (mínimo, medio y máximo por la división en dos mitades, imitando lo que disponía
el art. 151 del CP de 1928, apartándose así del criterio seguido por los Códigos de 1822
(art 101), 1848 y 1850 (art. 174), 1870 (art. 82), 1875 (art. 70), 1932 (art. 67), 1944
(art. 78).
Ejemplo Pena de Prisión de 10 a 15 años:
a) Mitad Inferior = 10 años a 12 años y 6 meses
Mitad Superior = 12 años 6 meses a 15 años
b) Mitad Inferior = 10 años a 12 años y 6 meses
Mitad Superior = 12 años 6 meses y un día a 15 años
c ) Mitad Inferior = 10 años a 12 años, 5 meses y 29 días
Mitad Superior = 12 años y 6 meses a 15 años
Si mitad es una de las dos partes iguales en que se divide una cosa no serán mitades
las penas de los apartados b c.
-
El día podría seguir siendo el criterio diferenciador de las dos mitades en que se divide
la pena7.
2.2. La formación de la pena superior o inferior en grado
Se determinará aplicando las reglas generales de los artículos 70-71, sobre toda su extensión o en una determinada mitad, según se trate de penas determinadas en toda su extensión
o de penas no determinadas en toda su extensión.
Ejemplo Pena de 10 a 15 años:
Pena superior en grado = 15 años a 22 años y 6 meses
Pena Inferior en grado = 5 años a 10 años
No obstante lo anterior «el acuerdo de la Junta General de los Magistrados del Tribunal
Supremo de fecha 27 de febrero de 1998, señala que la facultad de atenuación prevista en el
art. 242-3", puede ser de aplicación en los casos en que se usen armas o medios peligrosos,
siempre que por las circunstancias concurrentes exista una menor antijuridicidad del hecho
y una menor entidad de la violencia o intimidación.
En tales casos la pena básica del apartado lo del art. 242 deberá de rebajarse en un grado
por aplicación de la regla del apartado 3" y luego imponerse la pena resultante en su mitad
superior, por el juego de la regla 2%.
La pena puede venir determinada en toda su extensión, o en una determinada mitad
(pena no determinada en toda su extensión).
La pena de 2 a 5 años, es una pena determinada en toda su extensión y se estructura
en dos mitades que se denominan mitad inferior y mitad superior.
La pena de 3 años 6 meses y un día a 5 años, es una pena no determinada en toda su
extensión y se estructura en dos mitades inferior y superior.
2.3. Penas conjuntas y reglas de determinación
En los casos en que se impongan penas con carácter conjunto y principal, la operación
de elevación o degradación se practicará sobre todas ellas. Este principio rige tanto si el precepto que establece la subida o rebaja en grado tiene carácter imperativo o potestativo, puesto que en este último caso si el órgano sentenciador decide llevar a cabo la elevación o degradación, tiene que hacerlo respecto de todas las penas que integran el castigo previsto en la
ley para el delito y en la misma medidas.
7 La STS 6/98, de 19 de enero. Pte. Martín Pallín, sostiene que el máximo de la pena inferior puede coincidir con el mínimo de la pena superior, pues en el sistema de penas del nuevo código penal se ha suprimido la técnica de diferenciación por días.
8 En este sentido Llorca Ortega: Manual cit. págs. 39 y siguientes.
2.4. Determinación y penas alternativas
Cuando el castigo previsto por la Ley para el delito está constituido por varias penas que
se imponen alternativamente, el juez o Tribunal ha de elegir a su arbitrio la pena adecuada y
realizar sobre ella las operaciones de elevación o degradación9.
2.5. Determinación de la pena en los supuestos de codelincuencia
El juez o tribunal puede realizar las operaciones de elevación o degradación con diferentes medidas para cada imputado.
Ejemplo: En un caso de coautoria en una tentativa de homicidio, puede aplicarse a uno
de los coautores la pena del homicidio rebajada en dos grados por la tentativa, y a otro la
pena del homicidio rebajada en un solo grado, también por la tentativa sin que esta decisión
sea recurrible en casación.
2.6. Máximo y mínimo de la pena
La cifra máxima o mínima de la pena viene referida al tope máximo de la mitad superior
o mfnimo de la mitad inferior o en su caso al tope máximo o mínimo de la mitad de que se
trate.
2.7. Aplicación analógica de las reglas anteriores
Cuando la pena señalada no tenga una de las formas previstas en el Título 111se individualizará y aplicará, haciendo uso analógico de las reglas legales.
Las reglas para la aplicación de las penas se contienen en el Capítulo 11del Título 111del
Libro 1del nuevo Código Penal, dividido en dos secciones referidas a las reglas generales y
especiales.
3.1. Reglas generales
Con relación a las reglas generales para la aplicación de las penas contenidas en los
artículos 61 a 72 expondremos las siguientes consideraciones.
No comportan casi ninguna novedad el contenido de los art. 61 a 65 que se corresponden
casi literalmente con el de los antiguos artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57 y 60, conteniéndose ahora en la parte especial las normas sobre graduación de la pena para los delitos de
terrorismo (artículos 57 bis a y b del anterior Código Penal).
9
46
Cfr. Llorca Ortega: Manual cit. pág. 40.
3.1.1. Grados de ejecución y participación
Cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción
consumada (art. 61).
A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en
grado a la fijada por la Ley para el autor del mismo delito (art. 63).
3.1.2. Tentativa
Respecto del delito intentado el art. 62 impone para el autor con carácter imperativo: la
pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que
se estime adecuada, en función de los nuevos criterios: del peligro inherente al intento y al
grado de ejecución. Lo que puede interpretarse en el sentido de que el Juez o Tribunal una
vez rebajada la pena en un grado imperativamente y en dos facultativamente, podrá fijar su
extensión en atención a la concurrencia de aquellos criterios: peligro inherente al intento y
al grado de ejecución alcanzado, sin que entren en juego las reglas del art. 661°.
Frente a la anterior interpretación mayoritariamente se sostiene la rebaja en un grado para
la frustración (tentativa acabada) y en dos para la tentativa, aunque la dicción literal del precepto establece que al autor de tentativa se impondrá la pena inferior en uno o dos grados
fijando la extensión de la pena en función de los nuevos criterios.
Las anteriores reglas no serán de aplicación cuando la tentativa o la complicidad se hallen
especialmente penadas por la ley (art. 64).
3.1.3. Comunicabilidad de las circunstancias
El art. 65 regula el espinoso tema de la comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes y agravantes, regulado antes en el art. 60 CPl73, aunque continuarán los debates doctrinales sobre la dicotomía entre circunstancias genéricas y
las integrantes del tipo.
3.1.4. Concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad: Atenuantes y
Agravantes
El art. 66, es ciertamente novedoso, parte del principio de la división de las penas en dos
partes: mitad inferior y mitad superior, dando mayor amplitud al arbitrio judicial, con favorecimiento del reo, pero exigiendo en la sentencia una individualización razonada teniendo
en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del
10 La STS de 22/7/97, Pte. Vega Ruiz, declara que dada la nueva configuración de la tentativa y la redacción
literal del art. 62, no entran en juego las reglas del art. 66, a diferencia de lo que acontecía en cl Código anterior.
En sentido contrario se pronuncia la STS de 12/12/98, rec. 3946197 Pte. Delgado García. La aplicación del art. 62
no excluye las normas del art. 66 C.P.
hecho1I.Al margen de las anteriores consideraciones, no establecen ninguna innovación las
reglas la 2" y 3" del precepto; permitiendo la 4" para el supuesto de concurrencia de dos o
más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, la imposición de la pena inferior
en uno o dos grados en la extensión que se estime pertinente, incluso aunque concurra una
circunstancia agravante, lo que no permitía la regulación anteriorI2 13.
En definitiva, cuando no concurriesen circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando
concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada (en su mitad inferior o superior) a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la
sentencia.
Cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán
rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito; y
cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán
la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley.
3.1.5. Circunstancias atenuantes y agravantes descritas o inherentes al tipo
El art. 67, con correspondencia en el derogado art. 59 tampoco comporta novedad, salvo
en la referencia a las circunstancias atenuantes, que se incluyen junto a las agravantes, para
excluir la aplicación de las reglas del art. 66, cuando: la Ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar la infracción; o sean inherentes al delito de tal manera, que sin su concurrencia no hubiera podido cometerse.
3.1.6. Eximentes Incompletas
La regla de imposición de la pena en los supuestos de concurrencia de eximentes incompletas, se contiene en el art. 68, que faculta al Juez o Tribunal para la imposición de la pena
inferior en uno o dos grados en la extensión que estimen pertinente en función del numero y
entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en
su caso, el resto de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran; luego hecha la
rebaja en uno o en dos grados, no serán de aplicación de las reglas del art. 66j4.
11 El Código de Justicia Militar aprobado por LO 1311985 de 9 de diciembre, estructura las penas en dos mitades.
12 La discrecionalidad que concede la expresión podrán empleada en el artículo 61-4", se extiende a reducir
la pena en uno o dos grados, pero en todo caso deberá de rebajarse (STS. 1475197 de diciembre), Pte. CondePumpido.
13 La Consulta 2197de la Fiscalía General del Estado después de indicar que la voluntad del legislador parece tropezar con la literalidad de la Ley. Se decanta hasta el pronunciamiento reiterado de la jurisprudencia, por considerar que la presencia de una agravante impide la aplicación de la regla 4" del artículo 66 CPl9, remitiendo a la
aplicación de la regla 1" del mismo precepto.
14 El Tribunal Supremo en STS de 16 de enero de 1998, siguiendo el criterio sentado en las Sentencias 823197
y 1386197, mantiene la interpretación tradicional conforme a la cual: en las eximentes incompletas es preceptivo
rebajar la pena a1 menos en un grado y facultativo en dos, por razones dogmáticas, históricas y lógicas.
3.1.7. Punición de los delitos cometidos por los mayores de 18 años y menores de 21
Al mayor de dieciocho y menor de veintiuno se aplicarán las disposiciones de la ley que
regule la responsabilidad del menor art. 69 CP.
3.1.8. Imposición de la pena superior o inferior en grado
La imposición de la pena inferior y superior en grado se regula en el art. 70 partiendo del
principio de la división de la pena en dos mitades: superior e inferior, debiendo distinguirse
entre penas que vienen detenninadas en toda su extensión y, penas que no vienen determinadas en toda su extensión. (Esto es en alguna de sus mitades: superior o inferior).
Si la pena viene determinada en toda su extensión. La pena superior en grado se
formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se
trate, aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su
límite máximo.
Aunque debe tenerse en cuenta que: Cuando en la aplicación de la regla establecida en el
subapartado lo. del apartado A, la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena, se considerarán como inmediatamente superiores:
1. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su
duración máxima será de treinta años.
2. Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que
su duración máxima será de veinticinco años.
3. Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y
del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la cláusula de que
su duración máxima será de quince años.
4. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de
treinta meses.
5. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de que su duración
máxima será de treinta y seis fines de semana.
3.1.9. La pena inferior en grado
Se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate,
deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su
límite mínimo.
Cuando la pena no venga determinada en toda su extensión.
La pena superior e inferior en grado, se formarán aplicando las reglas anteriores sobre la
cifra máxima o mínima de la mitad fijada en la ley, que se descompondrá a su vez en dos
mitades, que podemos denominar mitad inferior o superior de la pena determinada. Sin que
los Jueces y Tribunales (que en las infracciones del Libro 111, proceden según su libre arbitrio, sin ajustarse a las reglas anteriores) queden limitados por las cuantías mínimas señala-
das en la Ley para cada clase de pena, que cuando sea de prisión inferior a seis meses, será
en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la Sección 2" del Capítulo 111 del libro 1,
sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena cuando procedaT5.
3.2. Reglas especiales
El art. 73, resuelve la punibilidad del concurso real sin ninguna novedad respecto del
anterior art. 69, y sigue en principio, el criterio del cumplimiento simultáneo de las penas de
los delitos en concurso, salvo que ello no fuera posible, en cuyo caso se acude al orden de
su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible art. 75j6.
3.2.1. Máximum de cumplimiento
El art. 76 CP mantiene como máximo de cumplimiento el triplo de la pena más grave,
que no podrá exceder de los 20 años, limitación con extensión a los delitos susceptibles de
conexidad, aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesosI7.
Aunque debe tenerse en cuenta que la fijación del limite de cumplimiento máximo por el
penado no puede quedar al albur de la mayor o menor celeridad con que los diversos procesos se hayan tramitado y resuelto, de las más o menos variadas incidencias y recursos habidos, así como de otras circunstancias no atribuibles al reo que hayan contribuido o contribuyan a la imposibilidad o dificultad, y cuando menos en la apreciación de la conexidad que
requiere la norma, pues obviamente el Derecho ha de tender y orientarse siempre al logro de
la Justicia y en esta materia jurídico penal, precisamente por ser favorable al reo, admite la
interpretación extensiva y analógica, buscando siempre una hermenéutica acorde con el espíritu de la Constitución, impidiendo que el azar o circunstancias ajenas al penado intervengan
en la determinación del límite máximo de cumplimiento de la pena.
3.2.2. Excepciones al límite máximo de cumplimiento
Excepcionalmente el límite podrá rebasarse, y será: a) De veinticinco años, cuandoel
sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley
con pena de prisión de hasta veinte años. b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión
superior a veinte años.
15 No hay obstáculo para que las normas de ejecución de las penas del nuevo Código, cuando sean más favorables al reo, puedan aplicarse en los casos que dichas penas hubieran sido impuestas conforme a las disposiciones
del antiguo Código STS. 594197 Pte. Delgado García.
16 El art. 8 CPl9.5 señala que los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos preceptos de este
Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77 se castigarán observando las siguientes reglas: lo El precepto
especial se aplicará con preferencia al general. 2" El precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal.
3" El Precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel. 4"
En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá a los castiguen el hecho con pena menor.
17 La fijación del máximo de cumplimiento previsto en el art. 76 sólo puede llevarse a cabo una vez que las
condenas hayan sido revisadas con arreglo al nuevo régimen legal. STS. 159711997. Pte. Soto Nieto.
También debe tenerse en cuenta que el art. 78, admite que cuando de los límites del art.76
resulte una pena inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal
podrán acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y la libertad condicional se
refieran a la totalidad de las penas impuestas. Criterio que puede ser modificado por el Juez
de Vigilancia Penitenciaria, que sustituye así al Tribunal sentenciador en la ejecución de la
sentencia, comgiendo aquel, sin ser el juzgador, los términos de aquella. Con lo que una vez
más se vacía de contenido la potestad de ejecutar la pena que corresponde a quién, juzgando la impone, en favor de otro órgano jurisdiccional que desconoce las circunstancias y motivaciones que determinaron el enjuiciamiento.
3.2.3. Concurso ideal o media1
El art. 77 CP regula las reglas de punición del concurso ideal o media1 de delitos, antes
contenidas en el art. 71, imponiendo la pena prevista para la infracción más grave en su
mitad superior (pena que al no estar determinada en toda su extensión, si no en su mitad
superior, se descompondrá en dos mitades, a los efectos de aplicación de lo dispuesto en el
art. 66) pero sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería
aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Pues cuando la pena así computada
exceda de este límite se penarán ambas infracciones por separado.
3.2.4. Delito continuado y delito masa
Mientras que el anterior art. 69-bis otorgaba al órgano jurisdiccional un extenso y dilatado margen para la individualización de la sanción en atención y a la vista de las circunstancias concurrentes, entre ellas el número y entidad de las plurales acciones integrantes de la
continuidad delictiva, pudiendo recorrer los tres grados de la pena básica, y los dos siguientes máximo y medio de la inmediata superior.
El nuevo art. 74, introduce mejoras en la técnica de punición del delito continuado, al
fijarle la correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, pero con mantenimiento de la disposición que individualiza la pena (base) en atención al perjuicio total causado.
En definitiva, se impone pues una pena no determinada en toda su extensión, que se
estructurará en dos mitades a los efectos de aplicación de las reglas generales del art. 66.
Respecto del delito masa, que el anterior Código (partiendo del perjuicio total causado)
castigaba con la pena superior en grado en la extensión que se estimase conveniente, se
endurecen los criterios de penalidad, al imponérsele ahora «la pena superior en uno o dos
grados» en la extensión que el Juez o Tribunal estimen conveniente, lo que impide también
la aplicación del art. 6618.
18 La Consulta número 3, de la Fiscalía General del Estado, de 17 de septiembre de 1999, sienta como conclusiones las siguientes: l o Los apartados 1 y 2 del art. 74 CP/95 deben de ser aplicados conjuntamente, sin que el
hecho de que se redacten en apartados separados se pueda interpretar como que se ha pretendido una respuesta
penológica distinta en función de que el delito continuado sea o no patrimonial. Siempre que concurran los requisitos del delito continuado se deberá imponer la pena en su mitad superior. Y sí, por tanto, estamos en presencia de
u delito continuado de carácter patrimonial, la pena será la que corresponda al delito teniendo en cuenta el perjui-
3.2.5. Condena a las penas accesorias
La sección concluye con el art. 79 que al igual que el anterior art. 72, impone la condena expresa a las penas accesorias previstas en los artículos 32,33.6,54,55,56, y 79, lo que
implica, que no bastará la referencia genérica a ellas debiendo establecerse de modo expreso en la sentencia.
3.2.6. Las faltas y las reglas de determinación de la pena
El art. 638 establece que en la aplicación de las penas del libro 111del CPf95,procederán
los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin sujetarse a las reglas de los art. 611 a
72, con lo que las faltas siguen viviendo al margen del las anteriores reglas matemáticas de
determinación de la pena, sin que pueda rebasarse el límite m'nimo previsto para cada
infracción, a diferencia de lo dispuesto para las acciones tipificadas como delito.
4. CONCLUSIONES
Estructuración de la pena en dos mitades
Ejemplo: Pena tipo de 2 a 5 años.
2+5=7
7 : 2 = 3 años y seis mes.
En el nuevo código la pena se estructura en dos mitades que conforman su extensión y
se denominan mitad superior y mitad inferior.
El día como criterio diferenciador de las dos mitades
Ejemplo: Pena de Prisión de 2 a 5 años.
1. Mitad Inferior = De 2 años a 3 años y 6 meses.
Mitad Superior = De 3 años y 6 meses a 5 años.
Se solapan el máximo de la mitad inferior con el mínimo de la mitad superior
2. Mitad Inferior = De 2 años a 3 años y 6 meses.
cio total causado y en su mitad superior. 2" Las reglas penológicas previstas en el art. 74 para el delito continuado
son compatibles con las específicas de los delitos patrimoniales, y se aplican conjuntamente, excepto en el caso de
que la circunstancia que concurra sea la de que el hecho revista notoria o especial gravedad atendiendo al valor de
los efectos sustraídos o defraudados, en cuyo caso, y salvo que en todos y cada uno de los diferentes hechos enjuiciados como delito continuado concurra tal circunstancia, se aplicará solo la agravación prevista en el subtipo cualificado correspondiente. Si además de la circunstancia de que el hecho revista especial gravedad atendiendo al
valor de lo sustraído o defraudado, concurre la agravante de que el hecho hubiere pejudicado a una generalidad de
personas, se impondrán las reglas penológicas previstas en el art. 74.2 para el delito continuado masa. En este caso,
una vez determinadala pena superior en uno o dos grados, la misma se impondrá en toda su extensión. 3" En el caso
faltas de carácter patrimonial, siempre que concurran los requisitos del art 74.1, se podrá solicitar la pena que conesponda al delito en toda su extensión, no siendo imperativo imponerla en su grado máximo.
Mitad Superior = De 3 años 6 meses y un día a 5 años.
El día permite la diferenciación de las dos mitades
3. Mitad Inferior = 2 años a 3 años 5 meses y 29 días.
Mitad Superior = 3 años y 6 meses a 5 años.
Pena Superior o Inferior en grado
Ejemplo: Pena tipo de 2 a 5 años.
Pena superior en grado = De 5 años (ldía) a 7 años y 6 meses.
Pena Inferior en grado = De 1 año a 2 años.
La Pena puede venir determinada en toda su extensión o en una determinada mitad
(pena no determinada en toda su extensión)
*
Pena en toda su extensión ejemplo: Pena de 2 a 5 años.
Pena determinada en una determinada mitad: inferior o superior.
Ejemplo: Pena de 3 años 6 meses y 1 día a 5 años.
Así ocurre en el artículo 242 CPl95 que impone para el delito de robo con violencia o
intimidación con uso de armas u otros medios peligrosos la pena de prisión de 2 a 5 años en
su mitad superior, esto es de 3 años 6 meses y un día a 5 años.
Penas Conjuntas y Reglas de Determinación
En los casos en que se imponen penas carácter conjunto y principal, la operación de elevación o degradación ha de practicarse sobre todas ellas.
Determinación y Penas Alternativas
Cuando el castigo previsto por la Ley para el delito está constituido por varias penas que
se imponen alternativamente, el Juez o Tribunal ha de elegir a su arbitrio la pena adecuada,
y realizar sobre ella las operaciones de elevación o degradación.
Determinación de la Pena en los supuestos de codelincuencia
El Juez o Tribunal puede realizar las operaciones de elevación o degradación con diferente medida para cada implicado.
Máximo y Mínimo de la pena
La cifra máxima o mínima de la pena, viene referida al tope máximo de la mitad superior, o mínimo de la mitad inferior.
Determinación de la pena en atención al grado de ejecución y forma de participación
a) Delito consumado y autor.
Pena tipo de 2 a 5 años dividida en dos mitades.
b) Delito intentado y autor.
Pena tipo de 2 a 5 años.
Pena inferior en uno o dos grado.
c) Delito intentado y complicidad.
Por tratarse de delito intentado se debe imponer la inferior en uno o dos grados con la
rebaja de otro grado más por la forma de participación.
Circunstancias modificativas de la responsabilidad
- No concurriendo o concurriendo: se compensan = pena tipo dividida en dos mitades.
(se puede recorrer toda la extensión de la pena)
- Concurrencia de una sola atenuante: Pena en su mitad inferior.
- Concurrencia de una o más agravantes: Pena en su mitad superior.
- Concurrencia de dos o más atenuantes o una sola muy cualificada: Pena inferior en
uno o dos grados.
Reglas especiales: Concurso real. Los hechos susceptibles de ser calificados con
arreglo a dos o mas preceptos del código y no incluidos en los artículos 73 a 77 serán
castigados con arreglo a las siguientes reglas del art. 8 CP
El precepto especial se prefiere al general.
El subsidiano se aplica en defecto del principal.
El precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones
consumidas en aquel.
En defecto de los criterios anteriores, el precepto más grave. Excluye a los que castiguen el hecho con pena menor.
Delito continuado.
Delito masa.
Ideal.
Faltas.
5. ANEXO DE JURISPRUDENCIA
SALA 2"DEL TRIBUNAL SUPREMO
laTS 2", S 02-03-1999, núm. 30611999, rec. 85411998. Pte.: Delgado García, Joaquín
La sentencia recurrida aplicó al caso el art. 242.3 por la menor entidad de la violencia,
por lo que la pena aplicable al caso habna de ser la de 2 años a 5 años de prisión rebajada
en un grado conforme a lo dispuesto en el art. 70.1.2O, con lo que nos encontramos ante una
pena de prisión de 1 a 2 años.
Como fue en grado de tentativa, al menos habría de bajarse otro grado por lo mandado
en el art. 62, situándonos por ello en la duración de 6 meses a 1 año.
Pero como aún había de aplicarse la atenuante de minoría de edad, aplicable a los mayores de 16 años y menores de 18 años (por la vigencia del viejo Código en sus arts. 9.3 y 65,
según la Disposición Transitoria 1.a y Disposición Final 7".2 de la LO 1011995, de 23 de
noviembre, por la que entró en vigor el nuevo CP), era preceptivo bajar, al menos, otro
grado, con lo que nos colocamos en una pena de prisión de tres a 6 meses que, por lo dispuesto en los arts. 88 y 71.2 CP actual, acordamos sea sustituida por la de multa a razón de
dos días de multa por cada día de prisión fijando la cuota en doscientas pesetas diarias, el
mínimo permitido en el art. 50.4 de dicho Código.
Así pues, tres bajadas sucesivas en grado, en aplicación de los propios criterios expuestos en la sentencia recurrida, nos conducen a una pena en todo caso inferior a la impuesta en
la sentencia recurrida.
En efecto, no fueron debidamente aplicadas al caso las normas penales antes citadas:
hubo infracción de ley.
2"TS 2", S 01-02-1999, núm. 11811999, rec. 405211997. Pte.: Delgado García, Joaquín
Cuando la Ley Penal concede al Tribunal unas facultades discrecionales en cualquier
supuesto, forma parte del deber de motivación de la sentencia (art. 120.3 C.E.) el razonar
expresamente la forma en que esas facultades se utilizan, particularmente cuando se produce el resultado de imposición del máximo de la pena permitida o de cuantías próximas a
dicho máximo, como ocurrió en el caso presente.
La Audiencia tenía que haber razonado por qué en este supuesto bajó un solo grado y no
dos como ese art. 62 les permitía, y luego decimos qué criterios siguió para determinar la
pena que en concreto impuso. Nada nos dice al respecto, sólo que concurrió la agravante de
reincidencia y que no existieron atenuantes (Fundamento de Derecho 3").
Tenía que haber razonado antes por qué sólo bajó un grado cuando claramente nos encontramos ante un caso de tentativa inacabada y, además, cuando la ejecución se hallaba en sus
comienzos, muy lejos del momento de la consumación: sólo había saltado la tapia y subido
la escalera de acceso a la vivienda, siendo interrumpida la ejecución del delito cuando estaba buscando un lugar por donde entrar al interior de la zona habitada.
El propio art. 62 nos señala este criterio el grado de ejecución alcanzado para la individualización de la pena en estos casos de delito cometido en grado de tentativa, siendo el otro
criterio el del peligro inherente al intento.
Sabido es cómo este delito imperfecto se sanciona por el peligro que la iniciación de la
ejecución supone para el bien jurídico protegido, en este caso doble: la integridad del patrimonio ajeno y la inviolabilidad del domicilio.
Respecto de la integridad del patrimonio, el peligro, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, que es como debemos medirlo, era inexistente, pues se hallaban dentro de la casa y despiertas las personas que sorprendieron a José Luis y le obligaron a huir.
No podemos decir lo mismo respecto de la inviolabilidad del domicilio, parcialmente
lesionada con la entrada en el recinto del chalet ('jardín), con la alarma que esto lleva consigo para sus habitantes, aunque no se llegara a penetrar en el interior de la zona destinada a
vivienda.
Así pues, de tales dos criterios, el grado de ejecución muy alejado de la consumación,
mientras que el otro, el peligro del intento (lesión en este caso del bien jurídico que determina, no el delito, sino su agravación -la inviolabilidad de la vivienda- e inexistente en
cuanto a la integridad del patrimonio), en una valoración global de todo ello, llegamos a considerar que en el caso debieran bajarse dos grados y no uno sólo como hizo la sentencia recurrida.
La pena inferior en dos grados a la prevista en el art. 241, que es el aplicable al delito
consumado, es la que va desde los 6 meses a 1 año de prisión (art. 70.1,2O), que en el caso
habrá de imponerse en su mitad superior (de 9 a 12 meses) por concumr la agravante de
reincidencia (art. 66.3a), que acordamos imponerle en el mínimo permitido en atención a la
escasa gravedad del hecho que, en definitiva, quedó reducido a la alarma de los moradores
de una vivienda al ver a un extraño dentro del jardín de su chalet.
El resultado así alcanzado, 9 meses de prisión, el mínimo legalmente permitido, parece
más proporcionado que los 18 meses que impuso la sentencia recumda.
Ha de ser estimado lo alegado en el apartado b) del motivo 2".
3" TS 2", S 03-02-1999,núm. 16111999, rec. 127711998-. Pte.: F'uerta Luis, Luis Román
Debe reconocerse la razón que asiste al Ministerio Fiscal. En efecto, el artículo 188.1 del
Código Penal, por el que han sido condenados los acusados, castiga a los autores de dicho
delito con las penas de «prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses»
(art. 61 C.P.); debiendo imponerse a los cómplices «la pena inferior en grado a la fijada para
los autores» (art. 63 C.P.); estableciendo el propio Código Penal que «la pena inferior en
grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se
trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado su límite mínimo» (art. 70.1.2a C.P.).
Debiendo el Juzgador determinar motivadamente la extensión de la pena de multa dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo 11 de este
Título -arts. 61 y sgts.- (art. 50.5 C.P.) De acuerdo con estos criterios legales, las penas
que debieron imponerse a la cómplice de los referidos delitos debieron ser: a) una pena de
prisión comprendida entre uno y dos años (al haberse impuesto por el Tribunal de instancia
la de un año, es preciso reconocer su corrección legal); y b) una pena de multa de seis a doce
meses. Como quiera, pues, que en la sentencia recurrida se ha condenado a Tatiana a la pena
de «multa de tres meses, con una cuota diaria de quinientas pesetas, por cada uno de los delitos», es preciso reconocer que tal determinación no se ajusta a las exigencias legales, como
sostiene el Ministerio Fiscal.
Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.
4" TS 2", S 15-12-1998, núm. 160011998, fec. 34511998. Pte.: Granados Pérez, Carlos
En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número lodel artículo 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los
artículos 237, 238.3 y 240, en relación con los artículos 16, 62, 70.1 y 2, así como el 21.2,
todos del Código Penal. Se denuncia, con el apoyo del Ministerio Fiscal, que la pena impuesta no es la que legalmente correspondía, ya que al haber sido condenado por un delito de robo
tipificado en el artículo 240 del Código Penal, en grado de tentativa y concurriendo una cir-
cunstancia atenuante, a pesar de que la sentencia, no obstante la apreciación de una atenuante
por drogadicción, no contiene ni el más mínimo razonamiento sobre la misma, partiendo de
que la pena del tipo básico aplicado es de un año a tres años de prisión, la pena inferior en
grado que exige, como mínimo la tentativa, se situaría entre seis meses y un año y como concurre una circunstancia atenuante, la pena legalmente aplicable se sitúa entre seis meses y
nueve meses de prisión, no siendo nunca posible la impuesta de un año y seis meses de prisión.
5" TS 2", S 17-11-1997, núm. 138611997, rec. 29511997. Pte.: Conde-Pumpido Tourón,
Cándido
En relación con la interpretación de la expresión «Los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley,
aplicándola en la extensión que estrenen conveniente», incluida tanto en el art. 66,4 como en
el art. 68 CP de 1995, ha señalado esta Sala en la sentencia núm. 82311997 de 10 junio que
«La sustitución de la expresión «se aplicará...» (art. 66 CP de 1973), por «podrán imponer»
(art. 68 CP de 1995), puede suscitar alguna duda, en el sentido de estimar que en el Nuevo
Código es facultativa no sólo la opción entre rebajar la pena en uno o en dos grados sino también entre retajarla o no. Sin embargo ha de mantenerse la interpretación tradicional conforme a la cual en las eximentes incompletas es preceptivo rebajar la pena al menos en un grado
y facultativo hacerlo en dos, por razones dogmáticas (las eximentes incompletas disminuyen
el desvalor del injusto típico o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia,
deben reducir la pena imponible), sistemáticas (la segunda parte del precepto solamente tiene
sentido aceptando la necesidad de reducir la pena al menos en un grado), históricas (es la
interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho de las eximentes incompletas como atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas tanto por su
naturaleza como por sus efectos), y lógicas (la interpretación contraria conducirla al absurdo, pues la eximente incompleta podría tener un efecto atenuatorio nulo, inferior al legalmente prevenido para las atenuantes ordinarias, art. 66,2). Por último, pero no por ello menos
importante, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurjsprudencias pues en la
aplicación de una expresión idéntica (art. 61,5 CP 1973 «cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada los Tribunales podrán imponer la pena
inmediatamenteinferior en uno o dos grados...»), la jurisprudencia más reciente (SS 21 octubre 1993, 14 junio 1994, 31 enero 1995 y 12 diciembre 1996) venia entendiendo que «la
opción se presenta entre rehogar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado».
En el caso actual el motivo no puede prosperar pues carece de fundamentación legal. En
efecto la pena legalmente prevista para el delito de homicidio en el Código penal de 1995 es
la de prisión de 10 a 15 años (art. 138). Habiéndose calificado el delito como tentativa (en
un grado de ejecución avanzado, que en la legislación anterior hubiese calificado la acción
como homicidio frustrado), el Tribunal reduce la pena en un grado (art. 62 Nuevo Código
penal), con lo cual la pena resultante sería la de prisión de 5 a 10 años (art. 70,2).
Concurriendo dos circunstancias atenuantes (arrepentimiento y obcecación) el Tribunal
reduce la pena en otro grado (art. 66,4) resultando la pena a imponer la de 2 años y 6 meses
a 5 años, y dentro de dichos límites el Tribunal puede imponer la pena en la extensión que
estime pertinente (art. 66,4), según la entidad y número de dichas circunstancias, fijándola
el Tribunal, en el caso actual, dentro de la mitad inferior, al imponer la pena de 3 años de pri-
sión, próxima al límite mínimo legalmente imponible. En consecuencia, no se aprecia infracción legal alguna.
6" TS 2", S 10-11-1997,núm. 137011997, rec. 74311996. Pte.: Moner Muñoz, Eduardo
El único motivo del recurso del M" Fiscal, se formaliza al amparo del núm. 1 art. 849
LECr., denunciándose aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a)-3, en relación con el
núm. 1 art. 61 y núms. 9 y 10 art. 9, todos ellos CP.
En efecto, la procesada María Concepción, fue condenada como autora responsable de
un delito contra la salud pública, de los arts. 344, inciso penúltimo, y 344 bis a)-3 CP de
1973, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del núm. 10 en relación con el núm.
9 art. 9 del texto punitivo mencionado.
La pena impuesta a aquélla fue de 5 años de prisión menor, multa de 500.000 pts. con
arresto sustitutorio de 1 mes por insolvencia, con accesorias y costas. Sin embargo, la pena
aparejada al delito imputado, conforme a los preceptos citados, es en su umbral mínimo de
prisión mayor en su grado medio y multa de 100.000.001pts.
Como quiera que el Tribunal de instancia, apreció la concurrencia de una sola atenuante,
por aplicación de lo dispuesto en el núm. 1 art. 61, la pena mínima imponible es la anteriormente expresada, y no la efectivamente impuesta, ya que no se halla en la resolución que se
recurre ninguna justificación para fundamentar la reducción de la pena en un grado, pues no
se apreció como muy cualificada la atenuante, prácticamente casi imposible de reputarla a
una circunstancia de atenuación analógica de arrepentimiento espontáneo. Se ha infringido,
pues lo prevenido en el núm. 1 art. 61 CP, en relación con los preceptos ya citados, art. 344,
inciso penúltimo, y 344 bis a)- 1 CP.
Procede, pues, casar y anular la sentencia de instancia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente.
7"TS 2", S 14-04-1998, núm. 35711998, rec. 4411997-P. Pte.: Puerta Luis, Luis Román
El único motivo de casación de este recurso ha sido formulado, por infracción de ley, al
amparo del artículo 849. lode la Ley de Enjuiciamiento Criminal, «por aplicación indebida
de la regla 4" del art. 66 del nuevo CP, en relación con las restantes reglas del mismo
artículo». Afirma el Ministerio Fiscal que «al haber apreciado la sentencia de instancia dos
atenuantes, una de ellas muy cualificada, junto con la agravante de abuso de superioridad,
no podía hacer uso de la regla 4" del art. 66, degradando la pena tipo del delito de homicidio
en un grado, por impedirlo la concurrencia de otra agravante».
No obstante lo dicho, reconoce el Ministerio Fiscal que la regla 4" del art. 66 del nuevo
Código Penal plantea dos problemas fundamentales, cuales son: el de determinar el ámbito
de aplicación de dicha regla, en relación con la la del mismo artículo, cuando concurriendo
dos o más atenuantes o una muy cualificada, concurre también alguna agravante; y el de precisar si la rebaja de al menos un grado es preceptiva o meramente facultativa, cuando sea
aplicable la regla 4" del citado precepto.
Afirma también el Ministerio Fiscal que «la locución empleada en el precepto «podrán
imponer la pena inferior» es idéntica a la de su inmediato precedente, el art. 61.5" del Texto
Refundido del Código Penal de 1973»; y, tras examinar la jurisprudencia de este Tribunal
relativa a dicho precepto, reconoce que «en una primera aproximación, parecería que no hay
problema en trasladar esta jurisprudencia a la interpretación del nuevo art. 66.4"». Ello no
obstante, estima, tras examinar los precedentes legislativos y la tramitación parlamentaria
del nuevo Código Penal, acudiendo además a una interpretación sistemática del precepto
cuya infracción se denuncia, que la degradación penológica prevista en el mismo es meramente facultativa y no preceptiva. Y, en cuanto a la relación entre las reglas la y 4" del
Código Penal vigente, reconoce que «el tema de la operatividad del art. 66.4", cuando además de las atenuantes concurre alguna agravante, no es tan claro porque caben en principio
tres soluciones distintas»:
la) «Entender, como hace la sentencia recurrida ahora, que la regla 4" es aplicable aunque concurran agravantes».
2") c.. Entender que la regla 4" contempla sólo la concurrencia de una atenuante muy
cualificada o varias atenuantes porque los casos de apreciación simultánea de circunstancias
atenuantes y agravantes están resueltos por la regla ladel mismo art. 66».
3") c... Entender que la posibilidad de degradación del art. 61.4" es factible cuando se da
una sola circunstancia agravante, pero no cuando concurren varias, con base en el plural que
utiliza la regla la del art. 66».
En realidad, es preciso reconocer que la bien fundada argumentación del recurso del
Ministerio Fiscal no agota todas las posibilidades de interpretación de la cuestionada norma.
En efecto, cabe citar también, por lo menos, las dos siguientes:
a) Entender que procede aplicar en todo caso la regla 4a cuando el Tribunal sentenciador
aprecie la concurrencia de alguna atenuante «muy cualificada» (supuesto que carece de
reflejo expreso en la regla la), dado que, además, este tipo de atenuantes tienen un valor
excepcional, análogo al de las eximentes incompletas, y el art. 68 del propio Código prevé,
respecto de éstas, la concurrencia de atenuantes o agravantes, sin que ello sea obstáculo para
la degradación de la pena.
b) Entender que, caso de concurrir atenuantes y agravantes, el Tribunal sentenciador
habrá de ponderarlas y compensarlas, en su caso, mas si entendiere que por el mayor número de las primeras o por su especial relevancia la compensación no procede, podrá aplicar la
regla 4".
Ante el panorama interpretativo expuesto, este Alto Tribunal entiende:
A) En cuanto al carácter preceptivo o facultativo de la degradación penológica prevista
en la regla 4" del art. 66 del Código Penal: que es preceptiva la rebaja en un grado y facultativa en los dos previstos. En apoyo de este criterio, se tiene en cuenta que la expresión
«podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley», utilizada por
el legislador en la regla 4" del art. 66 del Código Penal, es sustancialmente idéntica a la luego
utilizada en el art. 68, referente a los supuestos de apreciación de eximentes incompletas; que
la regla 4" del art. 66 del nuevo Código Penal tiene su antecedente inmediato en la regla 5"
del art. 61 del Código derogado, con la novedad de que en el nuevo no es preciso para rebajar la pena que «no concurra agravante alguna»; y que la jurisprudencia de esta Sala referente a los arts. 61.5" y 66 del Código Penal derogado (que estimaba, para tales supuestos, el
carácter preceptivo de la rebaja en un grado y facultativo en dos) es de aplicación a la norma
examinada del nuevo Código Penal (v. SS. de 10 de junio y 17 de noviembre de 1997, y de
15 de enero de 1998).
B) En cuanto a la aplicación armónica de las reglas la y 4" del art. 66 del Código Penal,
cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, con alguna agravante: que el Tribunal sentenciador deberá ponderarlas y, si entiende que por la evidente desproporción de su número, por la especial relevancia de las atenuantes o por el
carácter privilegiado de alguna de ellas caso de apreciarla como «muy cualificada», supuesto equiparable al de la concurrencia de alguna eximente incompleta, podrá optar por la aplicación de la regla 4".
Entiende este Tribunal que existe una lógica correlación entre la regla 4" del art. 66 del
Código Penal vigente y la regla 5" del art. 61 del Código Penal derogado, que, por ello, la
jurisprudencia relativa a éste es de aplicación a la nueva norma, y que el legislador, al suprimir la expresión «y no concurra agravante alguna», que figuraba en el texto derogado, no ha
hecho otra cosa que atribuir al juzgador un mayor ámbito legal para la determinación de la
pena, en orden a su más perfecta individualización, por cuanto la pena no puede ir más allá
de la culpabilidad del sujeto, y esta fundamental exigencia penológica puede ser respetada
más adecuadamente con la tesis aceptada por este Tribunal que con la mantenida en el recurso examinado.
Por todo lo dicho, procede la desestimación del motivo.
8"TS 2", S 21-12-1998, núm. 163911998, rec. 23111998. Pte.: Granados Pérez, Carlos
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1" del artículo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del
artículo 20.2 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 21.2 del mismo texto legal.
Se dice, en defensa del motivo, que concurren los presupuestos para afirmar la presencia de
una eximente completa por drogadicción o en su defecto una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada. El Ministerio Fiscal apoya parcialmente el motivo por entender que
debió apreciarse una eximente incompleta por drogadicción.
Ciertamente, el relato de hechos probados exterioriza una drogadicción grave en un drogodependiente que sufre de esa adicción aproximadamente nueve años y que cuando ejecutó los hechos presentaba síndrome de abstinencia, llegando el Tribunal sentenciador al
convencimiento de que por la antigüedad de la drogadicción y por los síntomas que presentaba al cometer los hechos delictivos, si actuó de la forma relatada lo fue indudablemente por su grave adicción a las sustancias estupefacientes. Así las cosas, aunque no puede
afirmarse un estado de intoxicación plena que permita la eximente completa que se postula, si concurren los presupuestos que caracterizan la eximente incompleta por drogadicción,
al estar el sujeto determinado por una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, lo que actúa fuertemente sobre su volición para dirigir sus actos, con
evidente disminución de su capacidad de culpabilidad. Con este alcance, el motivo debe ser
estimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número lo del artículo 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del
artículo 68, en relación con el artículo 66.4, ambos del Código Penal y con el artículo 120.3
de la Constitución Española.
Se denuncia la inobservancia de la debida motivación de la sentencia en cuanto no se ha
hecho razonamiento alguna para la determinación de la pena de 18 meses de prisión. La esti-
mación del motivo anterior deja sin contenido el presente ya que la apreciación de la eximente incompleta exige la modificación de la pena.
En este caso, la pena del tipo base que es de dos a cinco años de prisión, deberá imponerse en la inferior en un grado por la tentativa y aún se debe bajar otro grado a consecuencia de la apreciación de la eximente incompleta, por lo que la pena a imponer se sitúa entre
seis meses y un año de prisión y al concurrir la agravante de reincidencia se considera adecuada y ponderada una pena de nueve meses de prisión. Con este alcance el motivo debe ser
estimado.
9" TS 2", S 09-02-1998, núm. 15211998, rec. 39411997-P. Pte.: Soto Nieto, Francisco
El motivo tercero, en sede del artículo 849,1°, de la L.E.Cr. apunta hacia la infracción del
artículo 21, circunstancias la, 4" y 6", del vigente texto punitivo, al no apreciar en el comportamiento del acusado la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrepentimiento espontáneo, analógica de anomalía o alteración psíquica y de estado de necesidad (como
eximente incompleta), infringiéndose correlativamente como consecuencia de ello el
artículo 66.1 del referido texto legal.
Respecto de la primera atenuante que se invoca la sentencia ofrece una respuesta negativa en base a que la confesión por parte del acusado de los hechos ante la Policía y la consiguiente devolución del dinero sustraido se produce tras haber sido sorprendido por el
Sacristán de la Catedral, inmediatamente después de cometido el delito, consciente ya de que
el procedimiento penal se iba a dirigir en Su contra.
Lo más digno de resaltarse respecto de las atenuantes insertas en los apartados 4" y 5" del
artículo 21 del nuevo Código Penal es la eliminación del rango de subjetividad que condicionaba la atenuante 9" del artículo 9 anterior. Se ha suprimido la exigencia de que el culpable actuase «por impulsos de arrepentimiento espontáneo», impregnada en un principio de
tintes moralizantes si bien modalizada en el tiempo gracias al acogimiento de razonables
consideraciones objetivistas. Puede decirse que estas circunstancias quedan hoy día despojadas de un elemento subjetivo que, al subordinarse a la interpretación de los Tribunales, se
traducía en ocasiones en obstáculo y perjuicio para el reo. La evolución de la jurisprudencia
fue lenta pero fiel a una línea superadora de las posiciones tradicionales. Centró la significación del arrepentimiento en la conciencia del obrar antijrn'dico, en la voluntad de restablecimiento del orden jurídico y social perturbados, manifestada a través de las direcciones
sobre las que se configura el factor objetivo de la atenuante. Más adelante, sentencias próximas en el tiempo explicitaron su indiferencia respecto a los móviles impulsores que presidieran el proceder del sujeto. que tanto pueden ser de naturaleza ética o utilitaria; tales el
temor a las consecuencias punitivas de su conducta e, incluso, el deseo de obtener alguna
ventaja desde el punto de vista estrictamente penológico. La esencialidad de las circunstancias se fija en el comportamiento externo del sujeto, correspondiente a alguna de las opciones actuaciones recogidas en el precepto.
Pueden verse sentencias, entre otras, de 7 de noviembre y 13 de diciembre de 1988, 19
de abril de 1989, 16 de septiembre y 30 de octubre de 1991, 10 de noviembre de 1992,2 de
abril de 1993 y 21 de marzo de 1994. Puede decirse que actualmente priman en refrendo de
las atenuantes de reconocimiento del hecho y de reparación de sus efectos, consideraciones
de política criminal que gozan de adhesión y acogimiento generalizados. Todo cuanto favorezca y estimule la solución de la problemática esclarecedora y de justicia material, inherente
a la producción del delito, debe tener adecuado reflejo en la normativa penal. Razones pragmáticas, incidentes en la doble vertiente pública y privada, aparecen como suficientes para
la justificación de estas circunstancias atenuatorias.
BELTRÁN BALLESTER, E. Las Penas Privativas de Libertad y su Determinación. Estudios
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