N° 41. La tentativa. Los actos preparatorios. Esfera de

N° 41. La tentativa. Los actos preparatorios. Esfera de

41* CONFERENCIA
La tentativa. — Los actos preparatorios. — Esfera d« ambos
hechos. — Trabajo de Frías Caballero
Comenzó el Profesor don Luis Jiménez de Asúa, la 41a. Con­
ferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, ha­
blando de la tentativa, de los actos preparatorios, de la esfera de
ambos hechos y recalca la opinión del penalista boliviano Frías
Caballero, que tiene un trabajo muy interesante sobre tan difí­
cil materia, el cual ha sido comentado doctamente por el eminen­
te Profesor de Asúa.
El “ Iter Criminis” , tiene dos fases, una interna de la cual ya
se ha hablado en la pasada conferencia y una externa, de la cual
me toca hablar en esta oportunidad — dijo el Profesor Jiménez de
Asúa — y que constituye la tentativa de delito, sensu estricto,
siendo los actos preparatorios, los primeros que han de ser tra­
tados, antes de entrar propiamente en la tentativa del delito, cons­
tituyendo por ello una línea divisoria — comienzo de ejecucipn—
que es la tentativa — actos que la empiezan — y actps que la aca­
ban — concepto subjetivo — realización de sus resoluciones — ti­
po descriptivo de la Ley — por demás próximo — acto terminado
— denominado acto ejecutivo del delito — acto preparatorio —
causa remota y próxima, de que hablan varios autores y actos en­
tregados a la política de Felipe Grispigni. El artículo 88 del Có­
digo Penal Venezolano al definir la tentativa, indica sus diferen­
tes esferas, cuando dice: “ Son punibles, además del delito con­
sumado y de la falta, Ja tentativa de delito y el delito frustrado” .
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“ Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha
comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha
realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por
causas independientes de su voluntad. . .
En la tentativa hay que considerar, como dice Carrara, el
fundamento de la punibilidad de la tentativa y la idea que “ésta
es la base de toda la doctrina de la ¡tentativa criminal” , consiste
en que ésta se imputa en razón del peligro corrido, que desempe­
ña en el delito consumado, y “ la acción es delito aunque haya
quedado incompleta su fuerza física subjetiva” . Ese peligro co­
rrido no debe entenderse como algo abstracto o meramente temi­
do, sino como un hecho que un momento dado ha existido. Exis­
tiendo dos elementos intención y peligro. Carrara, hace mención
de univocidad para distinguir el acto ejecutivo (univoco del acto
preparatorio (equívoco). El acto preparatorio (equívoco) está in­
filtrado en el acto del sujeto separado del hecho criminal. Sobre
esta materia habla Carmignani y Romagnosi, en la esfera de lo in­
justo. Garófalo, habla de los actos que revelan estado de peligro.
Grispi gni, dice de los actos que tienen un concepto policial, o
sean de mera policía. Alfredo Gauthier y Hafter, han hablado de
«lio en el proyecto de Código Penal suizo de Stoos y dicen que
los actos preparatorios deberían ser castigados, cuando hay in­
tención en el hecho, aunque no entren en el “ tipo” .
Y
al efecto, el doctor Jiménez de Asúa, expuso un caso que
trae Gauthier, en el cual éste dice que hay delito, y es el
siguiente: se trataba de un rico comerciante en vinos, que había
llegado a una ciudad suiza, quien pidió a la camarera del hotel dende se hospedó que lo despertara temprano, pues tenía que tomar
el tren de las primeras horas del día para trasladarse a otra ciu­
dad donde había de hacer algunas transacciones mercantiles en el
ramo en que trabajaba. Pero resulta que debido a francachelas
de la noche anterior, le fué imposible a la camarera conseguir que
despertara por más que hizo esfuerzo para ello. En virtud del
sueño profundo que tenía el comerciante despertó tarde y no lé
fué posible coger el tren que pensaba y como las vías de tránsito
Se pueden hacer en Suiza además de tren, en autobuses, tranvías,
etc.; este comerciante, tomó otro vehículo para llegar al lugar
donde debía hacer la negociación. En una de las estaciones por
donde debía pasar el tren que dejó el tratante de vinos, fueron de­
tenidos dos hombres que ostensiblemente llevaban varios objetos
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para cometer un hecho delictuoso contra el comerciante. Según se
supo después por confesión de éstos, y entre esos artefactos se en­
contraron: un frasco de pimienta, cloroformo y un cuchillo.
Manifestaron los malhechores que la intención de ellos era
echarle la pimienta en los ojos, si se resistía, dormirlo con cloro­
formo y si no era posible dormirlo, matarlo con el cuchillo que
portaban. Estos actos — dijo Gauthier — constituían ima tentati­
va de delito, a pesar de que el comerciante había viajado muy le­
jos del lugar donde se pensaba consumar el hecho criminal que
quedó flácido, porque los ladrones no pudieron consumar el robo
sobre el comerciante que era su primer objetivo, antes que darle
muerte si se resistía. Esta teoría de Gauthier, del cual, dice Ji­
ménez de Asúa — fué su maestro en Suiza no está conforme, ya
que el Maestro de Asúa considera que no hay en tales actos acción
delictuosa ni cosa por el estilo.
Sobre los actos preparatorios para apreciarlos, para tomarlos
en cuenta, se requiere calificarlos como delitos in.especie (sui-generis) y que en esa forma es que pueden castigarse y así lo con­
templa el Código Penal Venezolano en los arts. 218, 287 y siguien­
tes, en un concepto heterogéneo. Los arts. 544 y 546 que se refie­
ren a las faltas también traen esta clase de delito sui-generis. En
otra forma que no sea ésta, los actos preparatorios han de quedar
impunes. Tuve un caso que defendí en los Tribunales de Cara­
cas, en el cual se acusaba a un sujeto, de varios delitos contra la
vida de una persona. Alegué que no habían sino meros actos pre­
paratorios y ni siquiera tentativa, ya que al sujeto se consiguió,
muy distante de la presunta víctima en un automóvil, con dos per­
sonas más que lo acompañaban, quienes llevaban un revólver,
ácido muriàtico, etc., cuyos objetos decomisó la policía y condujo
a la Comandancia a los presuntos malhechores, a quienes se siguió
juicio, no aceptándome los jueces, por más que hice esfuerzo para
ello, de que ahí no había ninguna figura delictual, sino unos sim­
ples actos preparatorios que no constituían ni siquiera una falta
policial (únicamente si aceptaba como castigable el porte ilícito
del arma) estando dispuesto a pagar la multa, pero nada de eso
valió. Los compañeros de mi cliente que ya salió por otro tipo de
defensa de la cárcel, me parece, todavía, purgan su eulpa.
Los dogmáticos vigentes Franz Von Liszt y Von Hippel, defi­
nen a la tentativa coano un estado de co_delincuencia — como
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formas de expresión del delito en su vida. M. E. Mayer — como
forma de aparecencia del delito; como causa de extensión de la
pena. Soljer,. como ampliación de la subordinación típica, — se
menciona como un delito sui-géneris— aquel que intente cometer
un delito — como un tipo flácido del delito — de carencia de pe.
na. En esa forma lo considera el art. 80 del Código Penal Vene­
zolano que ya se ha dejado citado — como una ampliación del ti­
po — tentativa de estafa, de robo, de homicidio, etc. Sebastián So­
ler, se quiere atribuir la definición exacta de la tentativa — en su
concepto de comienzo de ejecución — o delito imperfecto, pero ya
Max Ernesto Mayer lo había hecho con lujo de acierto en Alema­
nia — dice el Profesor de Asúa.
La tentativa puede ser considerada en un concepto objetivo y
en otro subjetivo — antijurídico — tipificado — y subjetivo en el
objeto — de acción típicamente antijurídica— como peligro que el
bien jurídico podría soportar, colmo lo hace Carrara en su divi­
sión puede darse la tentativa, como en el ejemplo clásico de la
madre lactante que se niega a darle de mamar al bebé para que
éste fallezca de hambre. En los delitos por omisión y por el re­
sultado nunca puede existir la tentativa, porque se requiere que
el hecho se lleve a cabo y con todos los medios que son posibles
para consumarlo. En las trasgresiones nunca puede existir la ten­
tativa, a menos que la propia Ley lo establezca como en el caso
de los arts. 544 y 546 del Código Penal Venezolano. El Código
Penal Español no castiga ni la tentativa, ni la frustración en las
faltas, a excepción, de las faltas contra las personas y la propie­
dad. La tentativa tiene un momento ejecutivo y el resultado del
acto ejecutivo. De ahí la división de Carrara, como lo ca­
lifica el Profesor Jiménez de Asúa, de actos equívocos y unívocos.
Equívocos, adquirir un cuchillo, donde no hay tentativa. Unívo­
cos, comenzar a abrir la puerta para robar, (comienzo de ejecu­
ción) tentativa de robo.
Beling (1906) empieza a hablar del bien jurídico que hay que
proteger — del núcleo del tipo. Empezar a robar — abrir la
puerta de la casa — usar medios apropiados — para llevar a cabo
el hecho incriminado. Este mismo concepto lo trae el código ve­
nezolano, tomado del italiano de Zanardelli. Como dicen los dog­
máticos alemanes, entrar en el núcleo del tipo — empezar “ a ma­
tar” , “ a robar” . Entrar a la casa para violar a una mujer no cons­
tituye tentativa, porque ella sería efectiva cuando se ejerce vio-
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leticia sobre la mujer. Frías Caballero, boliviano y discípulo del
Profesor de Asúa en La Plata, tiene un trabajo muy sesudo
sobre el “ Iter eriminis” , quien manifiesta: “En materia de viola­
ción no se debe exigir para su consumación del delito el coito fi­
siológico perfecto, bastando el mero acceso carnal, el coito Vesti­
bular, como lo tiene establecido la jurisprudencia argentina, con
pocas discrepancias hoy, y lo reafirmó hace poco la Cámara Fede­
ral de Bahía Blanca, en su sentencia de 27 de agosto de 1942, no
sin la disidencia de alguno de los magistrados, siguiendo la vieja
tesis de esa Cámara mantenida en numerosos fallos de aquella ins­
tancia, entiende no calificar aquellos actos, sino como tentativa de
violación. La tentativa empieza cuando la violencia y la intimi­
dación se dirigen al fin del acceso camal” .
.
Hay que comenzar, como dicen los dogmáticos — en el nú­
cleo del tipo o en el medio y acabarla — con la frustración o con­
sumación. Se debe tomar en cuenta los complementos de la ac­
ción, si lo ejecuta uno mismo, un tercero, un cómplice; las perso­
nas que han de completar la acción empezada a ejecutar — el dolo
de la deliberación y resolución (acto interno, Italia) acto de culpa­
bilidad (Alemania). El acto tiene que ser típicamente antijurí­
dico, usando medios adecuados — el dolo — como elemento esen­
cial. En los delitos culposos no existe la tentativa, ni cosa por
el estilo — un médico inexperto que cose mal una herida y pro­
duce una gangrena que tiene como desenlace la muerte es
incriminable porque aquel no tuvo la intención de matar, sino de
curar, no siendo él — hecho antijurídico y culpable — no hay
intención malévola, ni instintos bajos e inmorales.
En una sentencia de la Casación chilena, de fecha 28 de agos­
to de 1944, al hablar del principio de ejecución, del hecho de acuer­
do con la definición que de tentativa da el Código Penal de ese
país, dice así dicho fallo: “ Que de acuerdo con este concepto, el
“ principio de ejecución” de que habla el precepto aludido no debe
confundirse con la definición que de “ tentativa” hace el legisla­
dor, al decir que la hay “ cuando el culpable da principio a la eje­
cución del crimen o simple delito por hechos directos, pero fal­
tando uno o más para su complemento, porque en el primer caso
el principio de ejecución hay que contraerlo al acto específico de
iniciación de la cópula, y en el segundo, los hechos directos de eje­
cución a que se refiere la Ley, deben entenderse de una manera
más amplia y diversa, como tomar a la mujer, alzarle sus ropas,
e t c .. . ”
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Es característica de la tentativa que frase la realización del
dolo, o dicho con las palabras de Frank, “ que en el mundo ex­
tem o no se produzca tanto como corresponde al dolo del autor” .
Si alguien solamente tuviera el dolo de causar una tentativa, que­
daría impune; un dolo de tentativa no es dolo. De lo que resul­
ta que la extensión de la pena no alcanza a la parte subjetiva del
hecho y que, por tanto, todo lo especial pertenece al mundo del
derecho y todo lo específico al mundo exterior. Enrique Ramos
Mejía, dice que lo que caracteriza a la tentativa es la “ intención” .
Ello es lo que caracteriza principalmente a dicha figura (Juris­
prudencia argentina de fecha 30 de setiembre de 1943) Por tanto,
quien atenta contra la vida de otro no con el fin de matarlo, sino
de causarle una lesión, no comete la tentativa de homicidio, sino
del delito de heridas. Es muy importante para jueces de Instruc­
ción y del Crimen, saber distinguir esta característica de la ten­
tativa, para evitar yerros que puedan causar males irreparables
por su ignorancia en materia penal.
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42? CONFERENCIA
La codelincuencia. — Autores, cómplices y encubridores del
delito. — Causas de ampliación de la pena.
Comenzó en la 42a. Conferencia del 2o. Ciclo que da el Pro­
fesor Luis Jiménez de Asúa en la Universidad Central, hablando
de la codelincuencia, de los autores, cómplices y encubridores, co­
mo causa de ampliación de la pena. En esta disertación hizo el
Profesor de Asúa muy certeros conceptos sobre tan difícil y ab‘
trusa materia que dejó convencido en alto grado al público oyente.
Entre las causas de ampliación de la tipicidad o de la pena, como
formas de participación en el delito, se encuentra la coparticipa­
ción, en la cual entran varios sujetos a perpetrar el hecho delictivo.
Puede también ser ejecutado el hecho por dos personas, siendo
desde el punto de vista ético más responsable el que planea el he­
cho que el que lo asiste, auxilia o colabora.
De esta coparticipación no puede hablarse en ciertos delitos
como en el rapto, adulterio, que determinan los arts. 396 y 397,
384, 385 y 387 del Código Penal Venezolano, porque ahí hay siem­
pre coparticipación necesaria para que pueda subsistir el delito,
porque sino hay una mujer sobre quien se cometa el hecho con
su colaboración y su consentimiento y quien muchas veces es más
culpable que el hombre, dejaría de existir tal tipo delictivo, deno­
minándose ella la pareja delictiva. Esta codelincuencia necesaria
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nada tiene que ver con la codelincuencia en general, de cuya equi­
valencia de condiciones habló Von Buri en 1880, cuando ascendió
al Alto Tribunal del Imperio Alemán, trayendo el clásico ejemplo
de “ la piedra” , que se encuentra en medio de la carretera, la cual
intercepta el camino para vehículos y varios obreros en cuadri­
llas tratan con toda la fuerza de hombres corpulentos de quitar
dicho obstáculo, no consiguiéndolo de ninguna manera, hasta que
un niño que ha ido a llevar la vianda de comida a uno de los tra­
bajadores, hace un esfuerzo mínimo, empuja la piedra y ésta cae
y abre la vía interceptaba. Este esfuerzo mínimo de que habla
Von Buri, es el necesario para que la codelincuencia pueda existir,
y que constituye la equivalencia de condiciones, para poder penar
es necesario para que la codelincuencia pueda existir.
El cómplice no es responsable en igual proporción del autor
del hecho criminal. Este concepto es el que constituye la teoría
tradicional que sigue el Código Penal Venezolano, en el cual la
codelincuencia está inferida a un delito determinado desde el autor
al encubridor (formas). Estando más cerca el autor al cómplice
y siendo ambos responsables en igual proporción o medida, es otra
de las teorías dominantes en el campo del derecho penal. El man­
datario debe cumplir íntegramente los actos del mandato para que
pueda existir la codelincuencia, porque si el mandatario se excede
en el mandato^ o no lo cumple, no ¡hay delito para el autor in­
telectual, proyéctador del delito.
Con motivo del caso del expreso de Andalucía, hecho sucedido
el 12 de abril de 1924, en el cual hubo homicidio con ocasión
de robo en cuyo caso fueron condenados los reos Piqueras, Navarrete, Sánchez Molina y Donday. No ofrece duda, dice el Profe­
sor Jiménez de Asúa — que los dos primeros son reos del delito
de robo, con ocasión del cual resultó homicidio. Está probada la
cualidad de autor material de Piqueras, pues por lo menos luchó
con Ors y le sujetó en el suelo, y también está demostrado que Navarrete concurrió al robo, y que al menos presenció el homicidio.
Ello basta, según la Jurisprudencia antes citada, para atribuir
a ambos categoría de autores en el crimen del expreso andaluz.
Con respecto a Honorio Sánchez Molina quien planeó el robo, me
parece — sigue manifestando el Profesor de Asúa — demasiado
injusto condenarlo como autor del delito previsto y sancionado
en el N9 lo. del artículo 516 del Código Penal (español). Ya ex­
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puse antes los problemas técnicos que aquí batallan, y señalé una
sagaz sentencia de 17 de marzo de 1900, que excluía al coautor
que no tomó parte en la muerte, ni pensó al planear el hecho de­
lictivo, ni participó siquiera en los actos ejecutivos del delito con­
tra la propiedad. Si se probó que Sánchez Molina no planeó el
robo con homicidio, el fallo condenándolo como coautor del hecho
del cual resultó homicidio con ocasión de robo, no es correcto y
parece escrito para él.
En este caso, se frustró la actividad del autor intelectual, por­
que nunca pensó que con otra ocasión del robo, hubiera necesidad
de cometer homicidio. No hay equivalencia de participación. El
artículo 58 del Código Penal Noruego, dice que el autor, aunque
no haya participado en el hecho que no planeó, pero que resulta­
ron como consecuencia de cometer el delito que se había planea­
do es castigado con igual pena que el autor material, aunque la
acción sea insignificante; pero en otros códigos puede atenuarse la
coparticipación en un delito. La mayor parte de los autores y le­
gislaciones aceptan la subordinación al autor del hecho criminal,
en la muchedumbre, habla del íncubo y súcubo de la mayor o me­
nor participación en el hecho o atentado criminal.
En la secta o asociación hay agravante, pero no así en la mu­
chedumbre que hay exención de pena, por la pasión que guía a las
gentes en ese instante, y que constituye una locura momentánea.
Esta es la doctrina de Sighele, en cuanto a la graduación de la
pena, según se contemple el delito en las diferentes formas de la
codelincuencia. Esta doctrina de Sighele es combatida por Florián, en cuanto al íncubo y súcubo.
En la teoría tradicional de la codelincuencia, el delito se mi­
de desde el autor al cómplice — equivalencia de condiciones —
regulándose en contemplación al tipo, al acto antijurídico y cul­
pable. Así como en toda empresa industrial, mercantil, etc., hay
directores y subordinados, también en la empresa del delito hay
los directores subalternos, etc. Carrara, divide en autores mora­
les, materiales, encubridores, continuadores, auxiliadores, etc., Ji­
ménez de Asúa — dice que no hay autores morales, porque se re­
quiere la actitud material — porque el que coacciona — el que
instiga — autor material es el propio ejecutor en aquellos actos
a los <jue el tipo se refiere — auxiliadores y ejecutores, necesitan
receptores, que amparan mediante la compra de los objetos roba­
dos. Los encubridores quedan fuera de la concepción de la co­
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delincuencia y así lo considera el Código Penal Venezolano cuan­
do habla de ellos.
El Código Penal Venezolano le da diferentes nombres al au­
tor del hecho criminal — autores — instigadores, auxiliadores y
cómplices (arts. 83 y 84, l 9 aparte). No define lo que es autor, el
cual es el sujeto que ejecuta la acción expresada por el verbo
activo de la figura delictiva. Los autores pueden ser mediatos e
inmediatos. El ser autor mediato es el que ejecuta la acción por
medio de otro sujeto que no es autor, o no es culpable, c no es im­
putable: a) violencia, ella desplaza la calidad del autor hacia el
sujeto que ejerció la violencia, b) coacción, ella se desplaza hacia
el autor de la coacción, c) error.
El que realiza por otro una acción delictiva induciéndolo en
error sobre alguna circunstancia de hecho, es autor en el sentido
estricto. Si el boticario, para matar, entrega a la enfermera un
veneno en vez de un remedio, el boticario es autor del homicidio,
d) Inimputables, también es autor mediato e] que, para la ejecu­
ción se sirve de un sujeto inimputable. Quien instiga al alienado o
al menor al suicidio, es autor de homicidio. El autor inmediato
es el encubridor — el colaborador, el cómplice. El autor de un
homicidio es quien mata a un hombre, siendo el codelincuente un
agente subordinado, que en esa forma debe ser castigado, como
cooperador, auxiliador, no pudiéndose confundir el autor media­
to con el instigador ni el auxiliador. El guardavías que se amarra de
un poste para evitar que cumpla su función de cambiar la aguja y
el tren se descarrila y son robados los lingotes de oro que llebava
éste. En este caso no hay complicidad si el guardavías no estaba
en combinación con los ladrones, para permitir dejarse amarrar y
así consumarse el delito, por ello habría que averiguar si hubo o
no combinación para determinar la complicidad o coacción, en que
éste está amparado por el bis moral o estado de necesidad. Tam­
bién en la obediencia jerárquica hay más que todo autor mediato
y no inmediato, que existe cuando alguien suficientemente res­
ponsable coparticipa en el hecho criminal, naciendo la copartici­
pación sensu estricto.
La complicidad es real y no personal. Ello requiere expre­
sarse que la culpa del partícipe accede al hecho y no a la culpa
del autor. En consecuencia, el primer requisito para la existencia
de participación en cualquiera de sus formas, es la existencia del
hecho principal ilícito. El olvido del carácter estrictamente obje­
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tivo de la ilicitud es una de las cosas que más ha complicado el
problema de la participación. Siendo la licitud o ilicitud carac­
teres del hecho y no de la acción subjetivamente considerada, es
indudable que cualquier forma de participación en el hecho ilíci­
to es, a su vez, una acción lícita. Hay, pues, que considerar la
naturaleza accesoria de la participación. Este principio vale ante
la Ley venezolana, porque: á) la participación es accesoria al he­
cho principal; b) la participación es accesoria de un hecho pero
no de la culpa del principal.
Los artículos 83 y 84 del Código Penal Venezolano refuerzan
el criterio de la participación y cooperación en el castigo de los
autores, cómplices, auxiliadores, etc.
El art. 83 ejusdem, dice: “ Cuando varias personas concurren
a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores,
y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena corres­
pondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que
ha determinado a otro a cometer el h ech o.. . ”
El art. 84, expresa: “ Incurren en la pena correspondiente al
respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan
participado de cualquiera de los siguientes modos: “ lo.—Excitan­
do o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asis­
tencia y ayuda para después de cometido. 2o.—Dando instruccio­
nes o suministrando medios para realizarlo. 3o.—Facilitando la
perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que
se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución
de la pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del
que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin
su concurso no se hubiera realizado el h ech o.. . ” .
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43° CONFERENCIA
Lia participación. — Varias formas de participación. —
Cuadrilla, asociación ilícita, complot y banda,
Comenzó el Profesor don Luis Jiménez de Asúa en la 43a.
Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Cen­
tral, hablando de la participación en el delito, de las varias for­
mas de ella, siendo entre las más importantes la complicidad, la
cuadrilla, asociación ilícita, complot y banda de malhechores.
El solo autor no constituye codelincuencia. Por eso corres­
ponde hablar en este momento de la participación, dice el Profe­
sor Jiménez de Asúa, que está sometida a reglas de comunicabili­
dad y accesoriedad. La identidad del tipo constituye la concatena­
ción del tópico en cuestión, que es el elemento que constituyó la
participación de los diferentes elementos en el acto delictual o
drama criminal. Mayer, en muy lógicas conclusiones habla de la
codelincuencia, como excepción en el derecho penal, un acto tí­
pico, como causa de extensión de la pena, entrando todos los que
coparticipen en el acto, necesitándose la convergencia de todos al
proyectado acto delictivo. El hombre que se propone robar en
una casa, empieza por seducir a la criada, que es la que le abri­
rá la puerta o indicará dónde los dueños guardan las joyas u obje­
tos preciosos; sobornará al guardián de la esquina, por intermedio
de otra mujer que puede ser una doncella o no, y todos en un mis­
mo núcleo, consituyen en participación al hecho criminal. Todos
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ellos coinciden a la identidad del tipo, constituyendo esa identidad
en orden al comienzo de la ejecución, que son los meros actos de
preparación. Son pues, participantes en este acto de comienzo:
el hombre que hace las ganzúas, quien con su conducta ha pre­
parado el crimen. Estos actos preparatorios se convierten en ac­
tos equivalentes, que se conectan con la ejecución, pudiendo haber
codelincuencia en la tentativa. La tentativa en la codelicuencia
se maneja rebajando la pena, la que corresponde como autor y
como cómplice. Ambos conceptos de autor y cómplice se regulan
en orden a la ejecución del acto, para ello tiene que existir la
participación dolosa del autor y del cómplice, no pudiendo existir
la complicidad en un asunto que aborta, por eso es discutible la
tentativa en la participación.
El auxiliador no lo podemos considerar como cómplice de un
delito especial, en que exista imputabilidad, como en la excusa
absolutoria del próximo pariente — del padre y el hermano — son
responsables los extraños como auxiliadores en estos casos, no pu­
diéndose acoger a la excusa que protege al próximo pariente en
los delitos cometidos contra éstos. Robar o estafar al padre o a
la madre, no protege al tercero, ajeno a ese parentesco. La cul­
pabilidad no quiere decir que la culpa sea individualizada — el
hecho criminal puede ser castigable, pero la intención del agente
no lo será (Carrara). No es accesoria la índole de la culpa — se­
cundaria es la accesoria del hecho principal, individualizador de
la culpa. La culpa es individual, no bastando la pura convergen­
cia material, porque ella tendría que ligar a todos los coparticipantes — lo que no sucede nunca porque generalmente los coparticipantes no se ponen en comunicación unos con otros — la
criada que abre la puerta y señala el lugar de las joyas al aman­
te que va a robar — no sabe si éste se ha puesto en comunicación
con otra doncella para que distraiga al agente que guarda la es­
quina donde está la casa que se va a robar — cada uno de los
participantes tiene su papel y cada uno es culpable en razón de
su incumbencia en el hecho o atentado criminal. En la culpa pro­
piamente dicha no hay codelincuencia — va un hombre conducien­
do un vehículo de motor y el que va al lado le incita a que corra
con el automóvil — el otro corre y en la veloz carrera un peatón
se atraviesa y es muerto — es responsable solamente el conduc­
tor— a menos que exista la acción premeditada del que va al la­
do del chofer para incitarlo a éste a que mate a una persona de­
terminada de correr para cometer tal hecho de exprofeso fijado—■
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en la representación del resultado. En la codelincuencia y parti­
cipación entra el dolo y la culpa como elementos delictuales, dice
Mezger. Jiménez de Asúa, no cree en la codelincuencia en la cul­
pa.
.
La emergencia de comunicabilidad de un hecho principal á
un hecho accesorio que juntos constituyen la coparticipación, es
en una palabra la materia referente a los autores y cómplices en
el delito (Art. 85 del Código Penal Venezolano). En la materia
correspondiente a la concurrencia de varias personas a un hecho
punible hay que atender en el Código Penal Venezolano, de acuer­
do con el párrafo 2° del artículo 85, a la divisibilidad e indivi­
sibilidad del “ tipo” . ,
De la accesoriedad habló Liszt en Alemania. L o mismo hizo
Rodríguez Muñoz en España, cuándo se refiere al delito de con­
curso, en la identidad del "tipo” , etc. Coparticipar en un hecho
principal es realmente personal e individual — siendo la partici­
pación accesoria del hecho principal. El artículo 83 del Código Pe­
nal habla de los coautores y en el cual se inspira el principio del
artículo citado. Los autores como ya se dijo pueden ser mediatos
e inmediatos Siendo los primeros el incapaz, el loco, el menor, en
cuyo caso no hay responsabilidad sino para el autor — mientras
que en los autores inmediatos son éstos responsables — lo mismo
que el autor principal. — En los autores mediatos no hay acceso*
riedad — porque esos actos ejecutados no entran en el recinto si­
no en un solo autor, porque no hay hecho principal ni secundario,
no puede haber figura de complicidad, todos los participantes, co
mo dice el Profesor Jiménez de Asúa — en la “ coautoña": no hajr
accesoriedad en esos principios ya asentados.
Los excitadores, auxiladores y cómplices, son copartícipes in
mediatos del autor del hecho perpetrado, y así lo establece el ai.
tículo 84, l 9 del Código Penal Venezolano. Tienen estos sujetos
una participación secundaria en el hecho criminal, que resulta
absolutamente necesaria para que él se pueda llevar a feliz térmi­
no y por eso se denominan copartícipes inmediatos — son los coo­
peradores inmediatos o primados en el hecho que empujan en esa
forma al autor o jefes de bandas o asociaciones criminales. Los ar­
tículos 222, 289 y 164 del Código Penal Venezolano hablan de
ello. “ A los jefes, promotores de los hechos previstos en los ar­
tículos precedentes, se les aplicarán las mismas penas, aumenta­
das en una sexta y una tercera parte en el Art. 222. A l referirse
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al agavillamiento (Art. 289): “Los promotores o jefes de gavilla
incurrirán en la pena de presidio de diez y ocho meses a cinco
años, en el caso del artículo 287; y de treinta meses a seis años,
en el caso del arículo 2 8 8 ...” (Art. 164). “ Cuando varias perso­
nas han concertado o intentado, por medios determinados come­
ter alguno de los delitos previstos en los Arts. 128, 144 y 146 y
primera parte del artículo 158, cada uno de ellos será castigado
como sigue, etc., etc. . .
Estos hechos constituyen el complot, la
riña tumultuaria, en que todos los participantes son considerados
como autores.
En la instigación sin éxito no hay delito. Florián, Ferri y
Garófalo, representantes de la Escuela Positiva, hablan de la pe­
ligrosidad del sujeto en la instigación y dicen que deben ser casti­
gados los instigadores sin éxito por el peligro que ellos represen­
tan — desde el punto de vista de lege lata y no de lege ferenda—.
La instigación puede ser por mandato, consejo o sociedad. Con res­
pecto al consejo, dice el Profesor Jiménez de Asúa, nadie determi­
na a otro a cometer un hecho, porque todo el mundo oye conse­
jos y después hace lo que le da la gana. Von Buri, dice que hay
comunidad objetivamente entre la complicdad y la autoría. Stoos
habla de elementos secundarios — el cómplice que presta al autor
una cooperación secundaria sabiendo que presta una colaboración,
pero no siendo necesario su auxilio, dice del autor secundario. Beling dice que autor es el que ejecuta la acción típica previa, y
cómplice el que lo secunda.
Los auxiliadores de que habla el inciso 1° del artículo 84, par­
ticipan asistiendo y sirviendo de ayuda en el delito que se come­
te. El caso de Donay en el “ Crimen del Expreso de Andalucía”
— éste sujeto fué un auxiliador y codelincuente — porque él pro­
porcionó el vehículo para que los malhechores ya comprometidos
de antemano se separen del tren después de llevar a cabo su ac­
ción delictuosa. La accesoriedad especial está contemplada en
los arts. 290 y 463 del Código Penal venezolano, que así se expre­
san: “ El que, fuera de los casos previstos en el artículo 84, dé
a los agavillados o alguno de ellos, amparo o asistencia, o les pro­
cure subsistencia, será castigado con prisión de tres a seis me­
ses . . . ” (art. 463). El que fuera de los casos previstos en el artícu­
lo 84, sin dar parte de ello a la autoridad, haya llevado corres­
pondencia o mensajes escritos o verbales, para hacer que se consi­
ga el fin del delito previsto en el artículo anterior, será castigado
con prisión de cuatro meses a tres años.. . ” Estos casos especiales
se dan en el agavillamiento y el secuestro.
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Scipión Sighele habla de la secta criminal y el delito de Jas
muchedumbres, éste último, está fuera de la Dogmática Jurídico
Penal, y sólo se menciona como un caso psicológico y desde ese
punto de vista se estudia, fuera del “ tipo” o “ tipicidad” .
La comunicabilidad tiene como límite el señalado por el co­
nocimiento que cada partícipe tiene de la naturaleza del hecho.
El conocimiento puede referirse a dos objetos distintos: a la ca­
lidad del hecho, objetivo y jurídicamente considerado, y a la si­
tuación del autor respecto a la punibilidad. En este punto deben
distinguirse:
a) las circunstancias de hecho verdaderamente tales, es decir,
aquellas dotadas de cierta calidad física, (fractura, herida, etc.).
b) las circunstancias personales que influyen en la califica­
ción del hecho o que lo constituyen (calidad de funcionario, cali­
dad de hijo).
c) las circunstancias personales que alteran en más o en me­
nos o excluyen la penalidad (calidad de reincidente, calidad de
pariente en el hurto).
Se llama coautor, el que participa en igualdad de situación,
con otro en la producción de un hecho criminal. El autor, no es
pues, un autor mediato sino inmediato... La coautoría represen­
ta la verdadera hipótesis de la primera participación. Puede dis­
tinguirse dos especies de cómplices primarios y secundarios, que
son el coautor primario, que se diferencia del cómplice necesario.
El instigador es aquel que determina a otro a cometer un delito
directamente. La instigación puede ser cumplida o incumplida.
Es de mucha importancia en nuestro derecho penal contem­
plar el problema de la participación en el delito, para determinar
con precisión los elementos y objetos que constituyen la penali­
dad en el autor, coautor, cómplice, instigador, auxiliador, etc., que
son los que en definitiva arrastran a una mejor comprensión de
tan importante tópico jurídico penal.
La participación hay que considerarla en sus dos aspectos ob­
jetivos y subjetivo; en sus diferentes clases de coautoría, accesorie.
dad, 'complicidad, instigación, etc.
Las expresiones bandas, cuadrillas, complot y asociación ilíci­
ta son tratadas en los diferentes códigos penales, con sus nombres
característicos y son ellas, los grupos de delincuentes, que se con­
fabulan para el crimen y las consecuencias nefastas de este con­
sorcio.
..
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44* CONFERENCIA
El delito de las muchedumbres. — Teorías de Sighele y
Manci. — Tesis de Ferri y Florión
Comenzó el Profesor don Luis Jiménez de Asúa en la 44a.
Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central,
hablando del delito de las muchedumbres y de las teorías y tesis*
que informan este tópico jurídico, citando entre los más renom­
brados teorizantes a este respecto a los profesores Sighele, Manci,
Ferri y Florián.
Nos hallamos ante uno de esos casos ya estudiados con deta­
lle y seguridad por los sociólogos y penalistas: el del delito de
una muchedumbre en tumulto. Sighele y Manci, el uno hace ya
años y el otro más recientemente, fian hecho acabadísimos estu­
dios de la psicología de las masas delincuentes valorada ahora por
encima de la especie criminal, por S. Freud, desde su observato­
rio psicoanalítico.
En la teoría imperante es dogma sociológico y penalista la te­
sis de Ferri y Florián: al esclarecer la responsabilidad de los mo­
vimientos multitudinarios, es preciso distinguir — como ya lo ha­
cía Concepción Arenal — entre los dirigentes y los dirigidos, e in­
cluso hay que destacar con nota más benigna la clase de los arras­
trados. Desde el proyecto de código penal italiano de 1921, ¿e
acepta la sugestión de la muchedumbre en tumulto, al menos co­
mo circunstancia atenuante. Y así ha de apreciarlo, como delito
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de coacción: La sugestión de la muchedumbre en tumulto engen­
dra temores, anula frenos inhibitorios, borra personalidades indi­
viduales, es idéntica al arrebato u obsecación, y así es un atenuan­
te en el Código Penal.
La participación no tiene nada que ver con el delito de las
muchedumbres, que tiene otro vínculo con el derecho penal, des­
de el punto de vista psicológico y sociológico. Desde 1887 Sighele, Ferri, Gabriel Tarde, Rossi; entre los italianos, y Amos Sal­
vador y Adolfo Bonilla; entre los españoles, han hablado de este
importante tópico. “En las sonadas populares hay un cierto nú­
mero de hombres, que por una excitación de las pasiones, o por
una persuación fanática dan todo por llevar las cosas a los mayoíe s extremos, pero hay siempre un cierto número de hombres,
que con ardor igual y con igual insistencia, se aúnan para produ­
cir un efecto contrario. En cada uno de estos grupos, aún cuando
no existan acuerdos previos, la uniformidad de las voluntades
crea un cierto instantáneo en las actuaciones. Lo que forma des­
pués es el conjunto y casi el material del tumulto, es una mesco­
lanza accidental de hombres que participan más o menos por gra­
daciones indefinidas el uno del otro extremo; un poco excitado,
un poco iracundo, un poco inclinados a determinada justicia, se­
gún la entienden ellos, un poco deseosos de ver algo extraordina­
rio, listos a la ferocidad y a la misericordia, a detestar y adorar,
cuando se presenta la ocasión de probar con plenitud uno u otro
sentimiento; ávidos en todo momento de saber, de crear algo des­
comunal; deseosos de gritar, de aplaudir a alguien o de seguirle
con denuestos ¡Viva o muera! son las palabras que lanzan al
viento con más facilidad, y quien logró persuadirlos de que deter­
minada persona no merece ser descuartizada no tiene necesidad de
gastar más palabras para convencerlo de que es digna de ser lle­
vada al triunfo; actores, espectadores, instrumentos, obstáculos,
según el viento; listos también a estar callados cuando no oye que
se repiten más gritos y a desbandarse cuando muchas voces acor­
des y no contradichas, dicen: vámonos, y al regresar a su casa,
pregúntase el uno al otro: .. qué ha ocurrido?”
El artículo 49 del Código Penal italiano, en su párrafo 3o., al
hablar de este delito, el cual considera no punible, dice: “ No es
punible quien comete el hecho por haber sido obligado por la
necesidad de salvarse o de salvar a otro de un peligro grave o in­
minente a la persona, al cual no haya dado causa voluntaria y que
no se pueda impedir de otra m a n era ...”
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Dice el Profesor Jiménez de Asúa, que el hombre aislada­
mente es muy diferente cuando está en grupo o sociedad y en esa
forma lo concibe Sighele, y así en el concepto romano, se tenía
como cierto el apotegma de que “ el senado era una mala bestia,f
y el senador ima buena persona. Es una falsa ilusión, sigue mani­
festando el Profesor de Asúa, de que todos los hombres sean igua­
les, cuando están reunidos en grupos. Cuanto mayor es el número
de hombres que se reúnen, más inconscientes son y más proclives
a la acción heroica o mala. Esto de la sugestión y el temor que
cionales. Al soplo del viento, el movimiento más mínimo de una
hoja, etc., la manada huye a la desbandada. Scipión Sighele, dice
que el hombre obra de una manera muy distinta estando en grupo
invade a la multitud se ha podido observar en los animales irra­
y estando solo. Así en su observación del incubo y del súcubo de­
termina la peligrosidad del agente del delito. También lo hace
en la secta criminal, en la sociedad de malhechores, como sucede
en Cuba, con una sociedad de negros, que tienen sus ritos y sus
mitos, hombres que carecen muchas veces de responsabilidad ya
que obra de manera distinta cuando no se trata de sus obligacio­
nes con la banda v sociedad criminal a donde pertenecen.
Desde 1887 el problema de la psicología de la muchedumbre
empezó a tener importancia en el ramo del derecho penal y fué
Sighele, quien dió los primeros pasos, a considerar la irresponsa­
bilidad del hambre que obra en tumulto o en muchedumbre, sien­
do la sugestión la que mayor influencia tiene en la comisión de
delitos por grupos de personas reunidas instantáneas para un de­
terminado fin. En la sugestión es que está el quid del hecho de­
lictual de la muchedumbre. Pudiendo, como ya se dijo, realizar la
muchedumbre, acciones heroicas o destructoras. Pi Suñer, emi­
nente médico español, residenciado entre nosotros, dice el Profe­
sor de Asúa, ha hablado con lujo de acierto del demonio que to­
dos llevamos por dentro, y por ello hay una predisposición más
inclinada al mal que al bien, y en ello se basa la sugestión que nos
puede venir por este respecto más al mal que al bien. Freud, ha­
bló de la libido para determinar la sugestión que se ejerce sobre
las muchedumbres, en su obra notable: “ Psicología de las masas
a través del yo” . Gustavo León, ha hecho muy buenos aciertos al
referirse a las muchedumbres y se refiere a la influencia decisiva
de la sugestión. En los delitos colectivos o cometidos por muche­
dumbres hay que atender más que todo a la influencia ejercida
sobre ella, para atender a las conductas que pueden ser incrimi­
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nables. Así, nuestro Código Penal, habla del agavillamiento, en
que puede agravarse o atenuarse la pena según el caso. Concep­
ción Arenal, habló sobre las conspiraciones revolucionarias, como
agrupación de delincuentes.
Estos grupos que forman la muchedumbre delincuente, pue­
den ser emocionales o pasionales. Manci, dice que ellas se refieren
a cuando se obra de una manera brutal, en forma instantánea, por
un episodio fugaz, o por varias coyunturas, en que guía la pasión
a las gentes reunidas en tumulto, Jiménez de Asúa, habló de dos
casos que sucedieron en España, en la provincia de Badajoz y en
las Islas Canarias, en los cuales el asistió a los reos como defen­
sor, en el cual, uno de ellos, se refirió a que por el grito de unas
mujeres, la multitud enfurecida, destrozó y apaleó, con piedras y
Otros instrumentos, mataron a unos guardias civiles, sin ningún
motivo para ello y no se sabe por qué impulso. Con respecto a
la prueba, dice el Profesor, es difícil acoplarlas para determinar
los verdaderos autores o autor del hecho. En el delito multitu­
dinario, hay que atender al concepto también del “ caudillo” , del
" guiado” , del que “ arrastra” y del que se deja “ arrastrar” Según
Sighele, el guía puede ser de tipo intelectual o de tipo moral,
según conduzcan en una u otra forma a la multitud enfurecida o
pacífica. En esos casos sucedidos en España, dice el Profesor de
Asúa, no se sabe por qué siguieron los amotinados la voluntad o el
grito de las mujeres. Si fué por su belleza o por su atracción de
simpatía, que en ese caso de “ Castilblanco” , se llevó a cabo la ac­
ción delictuosa. En el delito colectivo, dice el Profesor de Asúa,
no hay responsabilidad criminal. Y por eso, cuando se toca el caso
citado de “ Castilblanco” y el de la Provincia de Badajoz, muchos
de los reos no sabían lo que habían hecho después que fueron ajus­
ticiados, ya que estaban enardecidos como bestias.
Dice el Profesor de Asúa, que estando en un teatro de Nueva
York, un sabio que pretendía comprobar la fuerza que guía a la
muchedumbre y al hombr© agrupado, y como corre la sugestión,
e hizo el siguiente experimento: estaba el teatro de atestado de
bote en bote y entonces sacó una botella e hizo saber que era un
estudio que pretendía hacer sobre el olor que contenía la botella
y rogaba que levantaran la mano los primeros que percibieran el
olor. Los de primera fila, levantaron la mano en señal de haber­
lo apercibido y en seguida, los demás, haciéndolo al instante, todo
el teatro en masa. Se dió el caso que muchas se fueron levantan-
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do por la potencia y penetración del olor, el cual los asfixiaba.
Cuando todo esto ocurría el experimentador hizo saber que aque­
lla botella lo que contenía era agua destilada. Ahí se comprobó
la potencia de la sugestión sobre las masas.
En Italia se dieron ocho casos de delitos cometidos por mu­
chedumbres enardecidas, de cuyos casos Enrico Ferri, defendió
algunos y los trae en sus " Defensas P e n a l e s En Italia, se habló
del vicio parcial de mente para excusar el delito de las muche­
dumbres y así lo contemplaba el artículo 47 del Código de 1889 y
que copia el art. 63 del Código Penal Venezolano, que dice: “ Cuan­
do el estado mental indicado en el artículo anterior sea tal que
atenúe en alto grado la responsabilidad, sin excluirla totalmente,
la pena establecida para el delito o falta se rebajará conforme a
las siguientes reglase, etc., e t c . . E l Proyecto Ferri de 1921, ha­
bla de la muchedumbre en tumulto; el código fascista de 1930,
también lo atenúa y así lo hace el venezolano. Mezger, dice que
si ha habido efecto inhibitorio total, no hay responsabilidad de
parte de los que propugnaron o incitaron al delito. En este caso,
la responsabilidad es absoluta. Hay que atender, pues en todos los
problemas presentados en el delito cometido por muchedumbres a
los que guiaron a la muchedumbre y ello es efecto de la prueba
que es demasiado difícil, ya que todo un pueblo o una muche­
dumbre no puede ser castigada. En las muchedumbres el “ yo”
cosciente queda paralizado. Mezger, dice que el hombre sufre una
"inhibición total” .
Se puede, castigar este delito, dice el Profesor Jiménez de
Asúa, en el Código Penal Venezolano, como un estado mental
transitorio de conformidad con la facultad del artículo 62, que
dice: “ No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido
o en un estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de
la conciencia o de la libertad de sus a ctos..
Esta última parte
de la conciencia y la libertad, es lo que debe tomarse en cuenta
en los delitos cometidos por muchedumbres, pudiendo ser esa pri­
vación total o parcial, de conformidad con el art. 63 ejusdem. En
Italia, el artículo 47 del Código Penal habla de exención de pena
en los delitos de muchedumbres. Y para terminar sobre tan di­
fícil materia dijo el Profesor Jiménez de Asúa, citando una frase
de Pascal: Hay razones del corazón que la razón no conmprende.. ■
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Al referirse a lo difícil de la prueba en materia del delito mul­
titudinario expresa el Profesor Ferri: “dice el proverbio que son los
corchos los que sobrenadan en el torrente que murmura espu­
meante. Y todos sabemos que en estos casos los más picaros sa­
ben sustraerse y deslizarse como anguilas; en tanto que el ino­
cente, seguro y sereno, como un nuevo Renzo Tramaglino, es to­
mado por la fuerza pública como autor principal de los hechos,
porque en el funcionario público la certeza falaz, en el hervor de
la confusión, cuando su conciencia no tiene la serenidad suficien­
te para aprehender la verdad de lo ocurrido” .
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45g CONFERENCIA
JJnidad y pluralidad de delitos. — Concurso ideal. — Concepciones
sobre esta materia. — Lo que dice el Código
Comenzó el Profesor Don Luis Jiménez de Asúa, en la 45a.
Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central,
hablando de la unidad y pluralidad de delitos, del concurso ideal,
y de la acción, hecho y delito. Informó esta disertación una serie
acopiada de conocimientos que pusieron muy en alto el dominio
completo que tiene Jiménez de Asúa sobre el derecho penal.
De la unidad y pluralidad de delitos hablan los artículos 98
y 99 del Código Penal Venezolano, cuando dicen: “ El que un mis­
ino hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con
arreglo a la disposición que establece la pena más gra ve..
(art. 99) “ Se consideran como un solo hecho punible las va­
rias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido
cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con
actos ejecutivos de la misma resolución; pero aumentará la pena
de una sexta parte a la mitad. . . ” .
El artículo 73 del Código Penal alemán habla de la misma
materia a que se refiere el Código Penal Venezolano, y expone lo
■que es “ hecho” , “ acto” y “ acción” . Majno y Manzini, comentando
las mismas disposiciones del Código Penal Venezolano, ya que es­
tán copiadas íntegramente del Código de Zanardelli (Italia), han
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tratado de diferenciar los conceptos “ hecho” , “ acto” y “ acción” .
Dicen que “ hecho” es todo acontecimiento simple efectuado por
un sujeto. Perpetrar un delito es un hecho. “ Hecho” es lo más
general — proviene de la vida cotidiana — el acontecimiento con
independencia de la homogeneidad que puede ligar los hechos —
constituye la materia tratada. El “ acto” es la convergencia teleológica de una conducta hacia un fin. De varios hechos que forman
el acto nace la “ Acción” y su contraposición es la “ omisión” . Suma
de actos en un sentido amplio, puede constituir “ hechos” en el sen­
tido italiano de interpretación. Cuando Existe una sola acción, se
ha enseñado, que no hay más que una infracción. Esta es la doc­
trina dominante y la que con mayor uniformidad afirma la juris­
prudencia de casi todos los países. Esa doctrina se apoya sobre
una base inconsistente y descuida la corriente iniciada por algu­
nos autores alemanes, entre ellos Impallomeni y Alimena, Por eso,
construir sobre la “ acción” toda la doctrina del concurso ideal
es encontrarse fuera del concurso ideal, ya que la acción sola no
agota la noción de delito. Aquí nos encontramos ante acciones que
se polarizan en varias lesiones jurídicas. Si el delito fuere un en­
te de hecho, podría satisfacer a la mente, considerar que cuando
una es el fenómeno, uno es el delito; pero siendo como es un ente
jurídico, esa unidad de acción nada representa, cuando los resul­
tados jurídicos son varios.
La doctrina corriente se fundamenta en la unidad de acción;
¿pero cuándo existe unidad de acción? Cuando se quiere matar
por medio de un veneno, verbo y gracia, puede procederse sumi­
nistrando dosis parciales que lleguen reunidas a producir el efec­
to querido y previsto, aunque sean cien las distintas acciones, no
por eso dejará de ser uno el delito. Fundamentalmente esa diversa
forma de comisión es irrelevante. Todo su valor se agota en el
efecto de demostrar una mayor gravedad del hecho y más perver­
sidad en su autor. Agravará o atenuará la pena, según los casos,
pero el “ hecho” en sí permanece invariable. El concurso ideal va
a parar al concepto de “ acción” , en donde hay unidad de acción
delictiva, hecho instantáneo, complejo, permanencia — pluralidad
de hechos — . La consideración de unidad — contenido — unidad
de acción — unidad de delito — pluralidad de acciones — toda
esa variedad de tipos — que se conocen con el nombre de delitos
instantáneos — naturaleza permanente — creador de un estado—
en la unidad de delito o de acción — se perfecciona por un solo
acto o hecho aunque se dén varios hechos — matar a un hombre
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de un solo golpe de puñal o de varios golpes. Los actos o las ac­
ciones uno o varios hechos constituyen el propósito doloso del au­
tor, que pueden producir un desenlace fatal. Tipo común — ma­
tar a un hombre — de uno o dos tiros.— La denominación del de­
lito permanente se halla en la entidad — en el resultado — y se
desarrolla como en todos los resultados — la bala que sale del
cañón de la pistola o del revólver. Delito permanente — conti­
nuidad en la voluntad de acción — el rapto y la detención ilegal—
el estado de vagancia. El delito completo se caracteriza por una
serie de acciones que se refieren a un mismo “ tipo” . Entre ellos
están el robo con homicidio que contempla el Código Penal argen­
tino y el español, el cual no existe en el Código Penal Venezola­
no. El robo que determina el artículo 457 del Código Penal Ve­
nezolano, lo constituye de dos elementos: el " aprovechamiento”
y las “ amenazas” o “ violaciones” , (art. 176). Junto al caso del
robo, como delito complejo nos encontramos en el Código Penal
Venezolano con la violación que determinan los artículos 393 y
176 que hablan de “ violencias” y “ amenazas” para efectuar el ac­
to camal (definición de la violación) delito cometido contra las
buenas costumbres y que envuelven el “ pudor” y la “ libertad” .
Dice el profesor Jiménez de Asúa que la violación de prostitutas
no es un delito contra las buenas costumbres — no existe tal de­
lito — porque los elementos que se enumeran anteriormente no en­
tran en la comisión de ese hecho delictual — porque no hay hones­
tidad — tampoco se ataca el pudor — al violar a una prostituta,
porque lo que se efectúa sobre la prostituta es una simple coac­
ción. El delito complejo es aquel que tiene dos acciones.
El delito continuado nos viene desde el derecho romano y así
lo asientan Ferrini y Farinacio. Este último autor a prpoósito de
la doctrina del hurto, dice claramente: “ En cuanto a la regla de
que un ladrón puede ser ahorcado por tres hurtos, procede a apli­
carla, cuando los tres hurtos son distintos, ya por la cosa robada
ya por el tiempo. Esa regla no procede cuando el ladrón hurta
varias cosas al mismo tiempo, porque se considera un solo hurto.
Tampoco hay varios hurtos sino uno solo, cuando alguien robare
de un solo lugar y en distintos tiempos, pero continuada y suce­
sivamente una o más cosas; y se cita el ejemplo de uno que, por
repetidas veces, robe una bolsa de trigo o una borladesa de vino:
no puede decirse varias veces si los robos se llevaron a cabo en
especie y tiempo distintos. . . ” En el delito continuado puede ha­
ber unidad de resolución. De cuyo acto hablan el código español y
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el argentino. El código penal venezolano en el artículo 99 ya cita­
do habla de varias — violaciones de la misma disposición legal —
la continuidad en la violación es la característica esencial del de­
lito en cuestión. Este artículo 99 tiene: a) una misma disposición
legal referida; b) la violación de la misma resolución. La unidad
no es como sostiene Manzini, siguiendo las huellas de Carxara,
una ficción jurídica. Aquel jurista tiene en cuenta la ley italiana
que parece crear una ficción, cuando dice: “ se considera como un
solo delito” Alimena habla de la unidad de delito continuado es
una unidad real. Puede semejarse, dice Alimena, a algunos anima­
les inferiores los cuales son únicos, y, sin embargo, cortados en
pedazos, cada pedazo reproduce el animal entero. El delito conti­
nuado sería pues, el que se comete cuando una sola resolución de­
lictiva se ejecuta por medio de varias acciones, cada una de las
cuales importa una forma análoga de violar la Ley
La unidad de una misma disposición legal no quiere decir de
un mismo artículo. Sin el tipo legal nada puede hacerse, hay que
hacer resaltar la unidad de “ tipo” . El ejemplo de la criada que se
apodera de las perlas que su señora, a donde sirve, que tiene
guardada en su alcoba en un cajón o cofre. Esta abre el cajón,
por la confianza que tiene en la casa y porque sabe donde se guar­
dan dichos objetos preciosos, en dos oportunidades y se lleva las
perlas; luego es despedida y entra — a la casa — a escondidas—
abre el cajón y saca la úlima perla — en los dos primeros casos—
hay hurto, así como en el tercero y no robo — porque no ejerce
violencia no fracturó: porque en dichos casos hay unidad de “ tipo"'
De esta unidad hablan los Arts. 455, 2o. aparte; 445, 5o. aparte;
453. Todos los artículos se refieren al “ tipo único” que sanciona
■la disposición del artículo 453. Todos forman un delito continuado.
Pluralidad de acciones. Dice Alimena que el delito instantáneo po­
día tener como representación gráfica el punto; pero tal semejan­
za es puramente dialéctica. Este delito en efecto puede perfeccio­
narse en un tiempo infinitamente corto; pero no puede suceder
así, y ser, no obstante, instantáneo, como cuando a la comisión
de un solo y mismo hecho concurren una serie de actos parcial­
mente ejecutivos y delictivos. Tal sucede cuando son varios los
golpes contra una misma persona, para perfeccionar el delito de
lesiones, no dejará de ser único el caso de que sean varias las le­
siones inferidas al mismo sujeto pasivo. El delito instantáneo y
simple sigue siéndolo a pesar de que en su comisión se empleen va­
rios momentos y varios actos. Impallomeni habla de identidad de­
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resolución — esa unidad exige una misma resolución, la cual con­
templan los códigos italianos y venezolanos, y es donde está el
“ quid” de la cuestión— . El derecho alemán se refiere a la índole
objetiva y subjetiva — unidad de lugar y de acciones objetivas—
de que hablan los prácticos. Soler habla del mismo hño conduc­
tor. Carrara, de unidad de ley violada, y no admite continuación,
ejemplo, entre el delito tentado y el consumado. Este concepto,
dice Jiménez de Asúa, puede ser aceptado en el sentido relativo
de la lege lata (Art. 99) unidad de resolución en el ejemplo de
la criada que sustrajo las perlas para una operación de la madre
que sufría de apendicitis — una resolución nueva. Mezger, habla
de. unidad de intervención rígida, sin hablar de unidad de tiem­
po. Para Carrara, la unidad o pluralidad del sujeto pasivo es cri­
terio falaz para unificar o multiplicar los delitos emergentes de
varios actos materiales distintos. Si un ladrón roba simultáneamen­
te varias cosas pertenecientes a una persona, se ha dicho ser ese
un hurto único, si bien recae sobre varias cosas y resulta de va­
rios actos. Pero si algunas de aquellas cosas era de otro propieta­
rio, se pretende que el hurto debe decirse continuado. No es ver­
dad, en efecto, que en el segundo caso exista la violación de un
derecho solo, porque también en el primer caso, si el derecho sub­
jetivo es único, es, sin embargo, diverso el derecho objetivo; de
modo, que también podía decirse que resulta violado más de un
derecho, ello es el derecho de la persona sobre la cosa primera y
sobre la cosa segunda que son distintas. Liszt, nos habla del bien
jurídico protegido del concurso ideal (Art. 98), unidad de reso­
lución. Soler dice que no puede haber unidad de acto, ni de ac­
ción, sino de hecho — el hecho lo empleamos para hablar de cual­
quier acontecimiento. Así lo expresan los artículos 86, 96 y 97 del
Código Penal Venezolano. En el concurso real se requiere una
sola acción que realicen varios hechos objetiva y sujetivamente
independientes. El caso común se caracteriza por una serie de
hechos cometidos por el mismo sujeto y que se suele llamar rei­
teración.
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46? CONFERENCIA
La reincidencia. — Concepto. — Prescripción de la reinci­
dencia. — Habitualidad. — Principios.
Comenzó la última Conferencia del Segundo Ciclo que da el
Profesor Luis Jiménez de Asúa en la Universidad Central, ha­
blando de la reincidencia de su concepto, caracteres y elementos
esenciales, de la prescripción de tan importante materia, haciendo
han insigne sabio un acopio de principios y postulados que dan
la norma para el aprendizaje de ese difícil estudio.
El principio de la reincidencia está contemplado en los artícu­
los 100, 101 y 102 del Código Penal Venezolano, que dicen: “ Art.
100, El que después de una sentencia condenatoria y antes de los
diez años de haberla cumplido y de haberse extinguido la condena,
cometiere otro hecho punible, será castigado por éste con pena
comprendida entre el término medio y el máximum de la que le
asigne la L e y . . .
Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el ante­
riormente perpetrado se aplicará la pena correspondiente con au­
mento de una cuarta parte. . . ”.
(Art. 101). El que después de dos o más sentencias condena­
torias a pena corporal, incurriere en hecho punible que la me­
rezca de la misma especie y sea de la misma índole, en el térmi­
no indicado en el artículo anterior, será castigado con la pena co­
rrespondiente al nuevo hecho aumentada a la mitad. . . ”
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Art. 102) Para los efectos de la Ley Penal se consideran co­
mo delitos de la misma índole no sólo los que violan la propia
disposición legal, sino también los comprendidos bajo el mote del
mismo título de este Código y aun aquellos que, comprendidos
en títulos diferentes, tengan afinidad en sus móviles y consecuen­
cias . . .
En estas disposiciones, dice el Profesor Luis Jiménez de Asúa
no hay una propia homogeneidad, porque debe atenderse a la
mayor gravedad del hecho. Carmignani habla del delito anterior
que no era agravante — sino circunstancia atenuante y en ese
sentido concebía a la reincidencia. El indicio esencial de la rein­
cidencia es la habitualidad, indicio de peligrosidad y seguir resul­
tando como elemento peligroso que pueda perturbar el orden so­
cial con sus hechos de malhechor Carrara habla de reincidencia
propia e impropia. La primera seria aquella que indica que el reo
ha cumplido la pena del delito anterior, no teniendo por ello por
qué enmendarse, y así los contemplan los artículos 100, 101 y 102
del Código Penal Venezolano, que se dejan citados más arriba;
reincidencia impropia es aquella que carece de los elementos de
la propia y que por tanto, sale de su radió de acción. Estas dispo­
siciones del Código Penal Venezolano, dice el Profesor Jiménez de
Asúa, nos viene del Código Penal Español que contempla en ese
mismo sentido todo lo referente a la materia de reincidencia.
La reincidencia puede ser genérica y específica, sendo en es­
ta última, un agravante de la pena, teniendo por ello un carácter
objetivo y otro subjetivo. Las discrepancias de esos criterios se
muestran claramente, sobre todo, en la manera de legislar, pues
llevan a una amplitud mayor o menor del arbitrio judicial para
la apreciación concreta del caso, desde el punto de vista sintomá­
tico.
Para el criterio objetivo la reincidencia comporta una agra­
vación necesaria de la pena, llegando hasta alterarla profundamen­
te; pero la base de esas modificacones sancionatorias la suminis­
tran los delitos, cuya gravedad y caracteres se prefijan en la Ley
de modo taxativo. La tendencia subjetiva, en cambio, destaca la
conducta del sujeto, en su valor sintomático, y los distintos deli­
tos deben ser interpretados, en concreto, como reveladores o no
de la habitualidad del sujeto, forma destacada de peligrosidad. Roeder habla de la reincidencia específicamente subjetiva en la con­
tinuidad de las acciones en la identidad del delito.
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De la prescripción de la reincidencia hablan autores como Ca­
rrara y Garófalo, diciendo el primero que para computar la
prescripción es necesario ir rebajando la pena a medida que el
tiempo trascurrió — identificando el delito móvil, y en esa forma
se analiza la reincidencia desde el punto de vista de lege jerenda
y no de lege lata, y en esa forma lo identifica el artículo 100 del
Código Penal Venezolano.
La habitualidad, dice el doctor Jiménez de Asúa, no es pro­
piamente de la Dogmática Jurídico Penal, sino de otras ciencias
penales, como la Política Criminal, Sociología, Criminalogía y
hasta de Política Social. La habitualidad puede identificarse por
una sola acción delictiva, teniendo en cuenta los antecedentes cri­
minales del reo; su propensión a cometer delitos de una índole,
conocida, por su educación y formación en aquel medio y en aque­
llos actos, por la costumbre que ha tenido formada desde tiempo
y los delitos que ha venido cometiendo, de conformidad con la
disposición del artículo 102 ejusdem. Este progreso del delito, pue­
de ser en forma específica, hay que atender a la profesicmalidad
y especialidad y en ello hay que fijarse si el delincuente es un su­
jeto que ejecuta el hecho en forma de profesión y con especiali­
dad de ciertos hechos, por ejemplo, el habituado a robar joyas,
prendas, etc. Peter Kuerten, dice el Profesor Jiménez de Asúa, no
era un profesional en crímenes sádicos, cuando descuartizaba mu­
jeres. El elemento de profesionalidad en la habitualidad es de ma­
nera rotunda necesario para determinar la habitualidad del deli­
to y del delincuente. El peligro que el delincuente representa es
también de mucha consideración en la habitualidad y su determi­
nación.
En la prescripción de la reincidencia hay que atender, según
el Código Penal argentino, en sus artículos 65 y siguientes y an­
tes desde el 53, según los cuales: “ la condena anterior no se ten­
drá en cuenta a los efectos de considerar al reo como reincidente
cuando hubieren transcurrido los términos señalados en el artícu­
lo 65 y otro tanto más, que nunca excederá de diez años.. . ” A esa
prescripción de diez años de que habla la Ley argentina se refiere
el Código Penal Venezolano en su artículo 100. El sentido de la
disposición de ambos Códigos venezolanos y argentinos, parece re­
ferirse, a la reincidencia y a su régimen, de todo lo cual viene ha­
blando la Ley en sus disposiciones pertinentes. La reincidencia
múltiple es imprescriptible. No pudiendo aplicar el artículo 100
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del Código Penal Venezolano, sino a una sola reincidencia y nun­
ca cuando pasan de dos o más. No es, pues, aplicable cuando las
penas son varias.
Según nuestra legislación penal, la reincidencia tiene el ca­
rácter de agravante, y así lo contemplan los artículos 100, 101 y
102. Para la Ley Argentina varía el concepto, según la gravedad
y el número de delitos la Ley diversifica las consecuencias, seña­
ladamente distintas en los artículos 51 y 52. Carmignani niega a la
reincidencia el efecto de agravar la pena, ya que con la primera
pena, el delito está totalmente pagado y no hay por qué conside­
rar un agravante volver el delincuente a infringir la norma penal.
Los requisitos para poder apreciar la reincidencia se refieren
cuando el delito ha alcanzado cierta gravedad y ella se refiere
a las penas privativas de la libertad individual, no habiéndola
cuando se refiere a los delitos.que tienen pena de inhablitación o
multa por la densidad que acreditan en su peligrosidad. La pena
de privación de libertad tiene que haber sido aplicada como pena
principal, para que pueda apreciarse la reincidencia.
Con esa conferencia terminó el Profesor Jiménez de Asúa,
su curso de Dogmática Penal que comenzó en la Universidad Cen­
tral, en enero del año en curso, habiendo comenzado el 15 de di­
ciembre del pasado año con conferencias de carácter general para
el gran público. Este curso para especialistas y aficionados al de­
recho penal dió resultados por demás prometedores, a pesar que
solamente los finalizaron un núcleo reducido de diez y nueve per­
sonas, habiendo empezado más de doscientos, pero la gravedad de
lo expuesto, lo abstruso de ello, etc., lo fueron reduciendo, quedan­
do como en todo, lo que contenía peso para, posesionarse de la
materia.
Jiménez de Asúa es además de un gran maestro, un hombre
ecuánime en sus apreciaciones; supo captar con su facultad de
aristócrata del talento, lo que verdaderamente valía en nuestro
medio y dejó atrás a las rémoras, que seguirán haciendo política
para vivir mejor y llenar más la panza.
Y
terminamos diciendo que el Maestro se fué pero dejó discípulos que seguirán sus huellas en las hondas enseñanzas que todos
los que asistimos a tan importante curso hemos escogido.
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