contraloría general departamento del magdalena contraloria auxiliar

Transcripción

CONTRALORÍA GENERAL
DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA
CONTRALORIA AUXILIAR PARA LAS
INVESTIGACIONES
FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL
EXPEDIENTE Nº 311
En Santa Marta D.T.C.H. a los veinte (20) días del mes de Mayo de 2014, el
suscrito Contralor Auxiliar para las Investigaciones de la Contraloría General
del Departamento del Magdalena, en ejercicio de las facultades otorgadas por
la Constitución Política de Colombia y la ley, delegada mediante Resolución
Orgánica Nº 312 de 2012, expedida por la Contraloría General del
Departamento
del
Magdalena,
procede
a
dictar
FALLO
CON
RESPONSABILIDAD FISCAL, dentro del proceso de responsabilidad fiscal
radicado bajo el número 311, adelantado en las dependencias administrativas
de la Gobernación del Departamento del Magdalena, específicamente de la
piscina olímpica José Benito Vives de Andréis.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Los hechos se remontan al día 8 de noviembre de 2007, cuando mediante
resolución No. 982 el Gobernador (e) del departamento de Magdalena,
Francisco José Infante Vergara, adjudicó la contratación directa No. CD-DM042-07 a la Unión Temporal Vala Ingeniería, por un valor de Doscientos
cincuenta y nueve millones setecientos dos mil ochocientos ocho pesos con
25/100 M.L ($259.702.808.25). Como consecuencia de lo anterior, se celebró
el contrato No. 363 del 9 de noviembre de 2007, suscrito entre el doctor
Francisco Infante Vergara, actuando en su calidad de gobernador del
Departamento del Magdalena y la doctora Sara Inés Lozano Pérez en su
calidad de representante legal de la UNION TEMPORAL VALA INGIENIERIA, el
cual tenía como objeto la ejecución por parte del contratista de las obras
civiles para la Adecuación y Reparación de la Piscina Olímpica “José Benito
Vives de Andréis”.
La duración del prenombrado acuerdo de voluntades era de treinta (30) días,
tal como se estipuló en la cláusula cuarta y el valor era de doscientos
cincuenta y nueve millones setecientos dos mil ochocientos ocho pesos con
25/100 M.L ($259.702.808,25) pagaderos de la siguiente forma: a) un
cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato a título de anticipo, que será
cancelado una vez se perfeccione el contrato y se aprueben las garantías
acordadas en el mismo. b) el restante cincuenta por ciento (50%) del valor del
contrato se cancelará mediante actas parciales de recibo de obras,
descontando el cincuenta por ciento del valor de cada acta para amortizar el
anticipo. El valor del anticipo recibido fue de ciento veinte nueve millones
ochocientos cincuenta y un mil cuatrocientos cuatro pesos con 25/100 M.L
($129.851.404).
Contraloría General del Departamento del Magdalena. Calle 17 Nº 1C – 78 Santa Marta
Teléfonos: 4211157 Conmutador: 4214717 Fax: 4210744 e-mail: [email protected]
“EL RESURGIMIENTO DE LA SEGURIDAD FISCAL EN EL MAGDALENA”
INVESTIGACIONES
Bajo estas premisas básicas, el 30 de noviembre de 2007 se levanta el acta de
inicio de la obra, suscrita por la representante legal de la Unión Temporal Vala
Ingeniería, doctora Sara Lozano Pérez y el interventor designado por la
secretaria de Infraestructura departamental ingeniero Evaldo Mejía Villa lobos.
Inicia la obra con la demolición del enchape existente, muros y pisos en
concreto, instalación del acero de refuerzo para el fondo, anclaje epoxico y
demás menesteres comprendidos en ítems preliminares y parte de la
estructura en concreto. Según el ingeniero Evaldo Mejía, lo anterior se
adelantó sin que existiera diseño estructural escrito, sino bajo indicaciones a
mano alzada del señor gobernador (e) Infante Vergara quien además se
comprometió en suministrar dichos cálculos estructurales (oficio marzo 11 de
2008 folios 68-69), los cuales nunca se obtuvieron según el mencionado
ingeniero.
Mediante escrito firmado de fecha 30 de noviembre de 2007, dirigido a la Liga
de Natación del Magdalena, firmado por el señor Sergio Valiente Gómez
director técnico de la Federación Colombiana de Natación, además de expresar
su satisfacción por la reparación del escenario deportivo recomienda el
asesoramiento técnico para tales efectos del ingeniero Rafael Ceballos,
miembro del Comité Ejecutivo de la Liga de Natación de Bolívar. Oficio en el
cual se informan las medidas oficiales de las piscinas olímpicas, que de la
verificación realizada con la piscina olímpica “José Benito Vives de Andréis” se
desprendió que esta no cumple con las especificaciones de los 25 metros de
ancho, tal como consta en el acta de reunión del 13 de diciembre de 2007
visible a folio 144 cuaderno 1, en el cual se determinó la necesidad de realizar
la demolición del muro contiguo a la piscina de clavados, trabajos que al no
estar contemplados dentro de lo inicialmente pactados requieren ser incluidos
y legalizados mediante la adición del contrato inicialmente suscrito, vale relatar
que dicha acta fue suscrita por el Dr Francisco Infante Vergara, Jhon Guerrero,
Evaldo Mejía interventor y Sara Lozano representante legal de VALA
INGENIERIA.
Debido a los inconvenientes presentados por los requerimientos formulados
por la Federación Colombiana de Natación respecto a las dimensiones de las
piscinas olímpicas el 14 de diciembre de 2007 se suscribe acta de suspensión
provisional del contrato No 363 de 2007 y para efecto de satisfacer tales
requerimientos el 28 de diciembre se realiza la Adición No 1 al contrato de
obra 363 de 2007, firmado por el doctor Pedro Pablo Pabón Miranda en su
calidad de Gobernador (e ) del Departamento del Magdalena y Sara Inés
Lozano Pérez, en su calidad de representante legal de la Unión Temporal VALA
Ingeniería. El objeto de la Adición consistía en solventar los sobrecostos
originados con la demolición del muro estructural con taladros neumáticos para
un muro de espesor 70 centímetros reforzados, además de mayores
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cantidades de obra en la estructura de fondo y paredes de concreto, a fin de
cumplir con las exigencias a nivel nacional para este tipo de obras en piscinas
de carácter olímpico. El valor de la adición fue de ochenta millones quinientos
nueve mil cuatrocientos dos pesos con 50/100 ($80.509.402.50).
A pesar de los desembolsos recibidos tanto del contrato 363 de 2007 como la
adición No 1 del mismo, la obra quedo paralizada según consta en el informe
realizado por Horacio de Jesús Escobar Luque de fecha 21 de abril del 2009 a
folio 986-1000, profesional universitario de la Contraloría Departamental del
Magdalena y aquellas que presuntamente fueron ejecutadas parcialmente
presentan un alto grado de deterioro y abandono.
De igual modo, se desprende del informe anterior que la interventoría no
recibió los cálculos estructurales y otros elementos de diseño que
entorpecieron el seguimiento de la obra sino un esquema a mano alzada por
parte del Gobernador encargado Francisco Infante Vergara, lo cual denota que
esta contratación no estaba bien soportada en su etapa precontractual y
presentó graves deficiencias en los estudios previos. En aras de subsanar tales
deficiencias, tal y como quedó plasmado en acta del 15 de septiembre de 2008
folio 389, signada por Fabián Saumeth Pacheco en su calidad de secretario de
Infraestructura
departamental,
Evaldo
Mejía
Villalobos
profesional
especializado adscrito a la dependencia prenombrada y Virginia Bustamante
Cifuentes integrante de la Unión Temporal Vala ingeniería, se concluye en la
necesidad de un estudio patológico en el que se demuestre técnicamente el
estado estructural en que los elementos conformantes de la piscina se
encuentran y en la condición en que se hallan los elementos conformantes de
la piscina, elementos proporcionados e instalados por el contratista para
dimensionar las condiciones reales de la estructura.
Para dichos fines, de conformidad con el informe de visita técnica a la piscina
olímpica llevado a cabo por el ingeniero Jorge Aragón director del programa de
Ingeniería y Efraín Rada funcionario de la Contraloría General del Magdalena,
el programa de Ingeniería civil emitió un concepto técnico el 10 de marzo del
2010 visible a folio 1189-1200 se colige como conclusión un proceso
contractual tramitado con deficiencias, respecto a la elaboración de los diseños
y cálculos estructurales en la etapa precontractual necesarios por la naturaleza
del contrato e imprescindible para el cumplimiento del objeto de este, razón
que conllevó al estancamiento de la obra.
Además de ello y según la conclusión del informe en mención las obras
ejecutadas parcialmente se encuentran en avanzado deterioro, por ejemplo el
envarillado por mencionar alguna, a tal punto que por su alto grado de
oxidación se considera utópico su utilización para el futuro. Estimándose
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irrecuperable el dinero invertido y generándose con ello y con todo lo anterior
daño patrimonial al Estado y un perjuicio a la comunidad magdalenense. Lo
anterior queda evidenciado en el registro fotográfico adjunto al informe.
En tal sentido, constituyen los hechos y conclusiones arrojadas luego de una
intensa investigación y de un estudio de todo el acervo probatorio recaudado y
suministrado por el ente territorial, dentro de la cual se encontró un
detrimento patrimonial por un valor de DOSCIENTOS CINCUNETA Y CINCO
MILLONES TRETRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y
DOS PESOS CON 51/100 CENTAVOS (255’324.272.51) m/cte., en la obra de
ADECUACION Y REPARACION DE LA PISCINA OLIMPICA “JOSE BENITO VIVES
DE ANDREIS” Y EL SUMINISTRO Y ADECUACION DEL SISTEMA DE
TRATAMIENTO DE LAS PISCINA OLIMPICA “JOSE BENITO VIVES DE ANDREIS”.
Obras que según intervenciones de las autoridades se encuentran paralizadas
y deterioradas a causa de las irregularidades que entorno a la ejecución del
objeto del contrato se han originado.
Es por este y otros motivos que a lo largo de este auto se expondrán, que la
Contraloría Departamental del Magdalena inicia la recopilación de la
información necesaria para lograr esclarecer lo sucedido mediante la apertura
de un Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 311 de fecha 10
de Julio de 2009 (Folios 1005-1015), auto que permite la narración de los
sucesos acontecidos alrededor de la adjudicación del contrato, además de la
recopilación del material probatorio por parte de la Oficina de Control Fiscal de
la Contraloría Departamental y sus funcionarios comisionados para este fin,
esta apertura conduciría a establecer en forma aproximada el monto del
detrimentos patrimonial, así como establecer a los que por razón jurídica
deben ser vinculados al proceso como garantes y como presuntos responsables
fiscales.
La Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 311 se consolida luego de
que en el estudio de los hechos y de las pruebas recolectadas se considerara
que existen los méritos suficientes para ello. El auto resuelve tener como
pruebas las recaudadas luego de la visita practicada por el Jefe de la Oficina de
Control Fiscal el Dr. PLINIO SEGUNDO CANDANOZA SOTO el día 21 de abril de
2009 a las instalaciones de la Piscina Olímpica “José Benito Vives de Andréis”,
además ordena la vinculación como presuntos responsables fiscales, a los
Señores: FRANCISCO INFANTE VERGARA, identificado con la C.C. N°
12.539.940 en su calidad de Gobernador de Magdalena, PEDRO PABLO PABON
MIRANDA, identificado con la C.C. N° 19.316.931 en su calidad de Gobernador
Encargado durante el periodo 2007, SARA INES LOZANO PEREZ identificado
con la C.C. N° 39..048.455, JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO identificado
con la cedula de ciudadanía N° 12.596.527 en su calidad Secretario de
INVESTIGACIONES
Infraestructura, FABIAN SAUMETH PACHECO identificado con la C.C. N°
12.596.477 en su calidad de Secretario de Infraestructura, EVALDO MEJIA
VILLALOBOS identificado con la C.C. N° 85.459.477 en su calidad de
Interventor designado por la Secretaria de Desarrollo de Infraestructura del
Magdalena. Los vinculados por responsabilidad fiscal son notificados del
proveído de apertura y citados a rendir versión libre sobre los hechos que
enmarcan el objeto de la controversia, por lo que con posterioridad a la
expedición del auto de apertura se presentaron a rendir su versión libre los
precitados responsables.
Con las pruebas reinantes en el proceso se profirió auto de imputación de
fecha 10 de septiembre del 2010 en contra de FRANCISCO INFANTE VERGARA,
PEDRO PABLO PABON MIRANDA, FABIAN SAUMETH PACHECO, EVALDO MEJIA
VILLALOBOS y SARA INES LOZANO PEREZ representante legal de VALA
ingeniería y exonerar al señor JOSE SANCHEZ PINEDO. Que teniendo en
cuenta la decisión tomada por el AQUO en relación al señor JOSE SANCHEZ
PINEDO, al surtirse el grado de consulta el 12 de enero del 2011, visible a folio
1367, se resolvió modificar el auto de fecha 10 de septiembre del 2010 e
imputar la conducta del señor SANCHEZ PINEDO modificando el artículo
primero del proveído de imputación, toda vez que si bien el 30 de noviembre
del 2007 se da inicio a las obras suscribiendo acta de inicio, no se puede dejar
de lado que fue el día 8 de noviembre mediante la resolución e adjudicación de
la contratación directa No CD-DM042-07 Unión Temporal VALA, por lo que aún
se encontraba vinculado en la administración y por lo tanto sus acciones u
omisiones en ejercicio de sus funciones, no pueden considerarse ajenas al caso
en mención.
Que a fin de subsanar la nulidad presentada, mediante auto de fecha 12 de
agosto de 2011, se decretó la nulidad a partir del auto de pruebas proferido el
día 6 de enero del 2010 y se aceptaron y decretaron varias pruebas. Una vez
realizadas las pruebas y analizados uno a uno el material probatorio obrantes
en el expediente se dictó auto de imputación el día 18 de junio del 2013
imputando responsabilidad fiscal a: FRANCISCO INFANTE VERGARA, PEDRO
PABLO PABON MIRANDA, FABIAN SAUMETH PACHECO, EVALDO MEJIA
VILLALOBOS y SARA INES LOZANO PEREZ representante legal de VALA
ingeniería y JOSE SANCHEZ PINEDO.
Una vez presentados los alegatos de defensa por los presuntos responsables
en contra del auto de imputación, en el término oportuno y en debida forma,
mediante auto del 7 de noviembre del 2013 se decretaron unas pruebas que
consistían en una visita especial a las instalaciones de la piscina olímpica José
Benito Vives de Andréis, por parte del ingeniero de la Contraloría Auxiliar para
el Control Fiscal con el fin de allegar posteriormente un informa técnico de
INVESTIGACIONES
visita de obra, así mismo la visita a las dependencias de la Gobernación del
Magdalena, con el fin de solicitar algunos documentos pedidos dentro de sus
alegatos por las partes.
En folio 2103 se evidencia el acta de visita técnica en la piscina olímpica
realizada el 15 de noviembre del 2013 en la cual asistieron las partes y sus
apoderados y el 18 de noviembre del 2013 se visitó la oficina de Tesorería y
Talento Humano de la Gobernación del Magdalena. Luego, el 27 de noviembre
del 2013 el ingeniero Carlos Alvarado Bello, entrega el informe técnico después
de realizada la visita en la Piscina Olímpica y el 18 de diciembre se ordena
correr traslado de dicho documento para que se controvertidos por las partes,
por el termino de cinco días hábiles.
El día 11 de diciembre del 2013 se dictó auto de vinculación al proceso al señor
OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ identificado con cedula de ciudadanía No
85.450.739 en calidad de gobernador del Magdalena para la vigencia 2008,
2009 y 2010. El 15 de enero del 2014 se reconoció personería jurídica al Dr.
WILSON HERNANDEZ apoderado del señor Omar Diazgranados, quién con
posterioridad el 29 de enero del 2014, folio 2533 presentó argumentos de
defensa del auto de vinculación. Seguido a esto, se envió comunicación en tres
oportunidades para escuchar en versión libre al señor Diazgranados Velásquez,
el cual solo hasta el día 11 de abril del 2014 se escuchó en diligencia de
versión libre visible a folio 2557.
Con el fin de aclarar, corregir o complementar él informe técnico de fecha 27
de noviembre del 2013, mediante oficio del 25 de abril del 2014 se solicitó al
Ingeniero Carlos Alvarado allegar de conformidad con lo solicitado por los
presuntos responsables de esta investigaciones, las aclaraciones que considere
pertinentes. Con fecha 30 de abril del 2014 fue entregado el informe solicitado
y el 2 de mayo del 2014 se surtió la notificación por estado del mencionado
informe.
Finalmente mediante auto de fecha 5 de mayo del 2014 se resuelve una
solicitud de pruebas presentadas por el Dr. FRANCISCO INFANTE y el señor
OMAR DIAZGRANADOS, negando todas las solicitudes probatorias. El
apoderado del señor INFANTE interpone recurso de reposición y en subsidio
apelación el 9 de mayo del 2011, se resolvió el recurso de reposición mediante
auto de fecha 12 de mayo del 2014 y se notificó por estado, seguido a este fue
resuelta la apelación por el superior jerárquico, confirmando la decisión del a
quo.
INVESTIGACIONES
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Que el presente proceso de Responsabilidad Fiscal se encuentra regido por los
preceptos y conceptos jurídicos en la ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011 y en
consecuencia, al momento de calificar el acervo probatorio deberá proceder a
dictar FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL.
Que el artículo 53 de la ley 610 de 2000, establece los requisitos para que el
funcionario competente profiera fallo con responsabilidad fiscal:
“El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto
responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza
de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la
individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y
de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño
ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar
una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con
responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño
causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los
índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos
correspondientes”.
Que una vez analizado todo el acervo probatorio recaudado en su conjunto y
de acuerdo a los principios de la sana crítica, este despacho procede a emitir el
correspondiente fallo.
ACTUACIONES PROCESALES
• Auto de Apertura de Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 311, de fecha 10
de Julio de 2009.
• Oficios enviados a los presuntos responsables fiscales para su debida
notificación del proceso de responsabilidad fiscal N° 311.
• Oficios enviados a los presuntos responsables fiscales con el fin de ser
llamados a rendir versión libre sobre el proceso de responsabilidad fiscal N°
311 folios 1016 al 1029.
• Oficio enviado a Aseguradora Confianza donde se notifica del proceso de
responsabilidad fiscal N° 311 en el cual debe responder como garante.
• Versión Libre y Espontánea de PEDRO PABLO PABON MIRANDA en el proceso
de responsabilidad fiscal N°31, folios 1047-1049.
Versión Libre y Espontánea de JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO en el
proceso de responsabilidad fiscal N°311 folios 1050-1053.
• Versión Libre y Espontánea de EVALDO ALEXIS MEJIA VILLALOBOS en el
proceso de responsabilidad fiscal N°31, folios 1088 al 1092.
INVESTIGACIONES
• Versión Libre y Espontánea de FABIAN ANTONIO SAUMETT PACHECO en el
proceso de responsabilidad fiscal N°311 folios 1093 al 1097.
• Versión Libre y Espontánea de FRANCISCO JOSE INFANTE VERGARA en el
proceso de responsabilidad fiscal N°311, folios 1143 al 1147.
• Declaración Testimonial rendida por VIRGINIA ISABEL BUSTAMENTE
CIFUENTE, de la firma contratista VALA INGENIERIA, visibles a folios 1161 al
1164.
• Auto por el cual se decretan unas pruebas el 6 de enero del 2009, folios
1165.
• Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal, folios 1208-1220.
• Descargos presentados por los presuntos responsables fiscales como defensa
al auto de imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 311 folios
1231 al 1287.
• Defensa presentada por la ASEGURADORA CONFIANZA, dentro del proceso
de responsabilidad fiscal N° 311.
• Auto de fecha 12 de enero del 2011 por medio del cual se decide un Grado
de Consulta, folios 1367-1373.
• Auto de fecha 12 de agosto del 2011 por medio del cual se declara la nulidad
y se decretan unas pruebas, folios 1379 al 1391.
• Auto por el cual se resuelve un recurso de reposición y se fija una fecha para
práctica de pruebas dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal N°311
seguido en las dependencias administrativas de la Gobernación del Magdalena
folios 1423 al 1425.
• Auto en virtud del cual se concede una renuncia como Defensor folio 1440.
• Auto por el cual se fija una nueva fecha para la práctica de una prueba folios
1449-1450.
• Interrogatorio de parte del PEDRO PABLO PABON MIRANDA, en el proceso de
responsabilidad fiscal N° 311, folios 1472-1475.
• Interrogatorio de parte del EVALDO MEJIA VILLALOBO, en el proceso de
• Interrogatorio de parte del SARA INES LOZANO, en el proceso de
• Interrogatorio de parte del ARGEMIRO RAFAEL BONILLA PACHECO, en el
proceso de responsabilidad fiscal N° 31, folios 1766-1771.
• Auto por medio del cual se decreta la práctica de unas pruebas dentro del
proceso de responsabilidad fiscal N° 311, folios 1821-1822.
• Entrega del Informe de visita especial a las instalaciones de la piscina
olímpica “José Benito Vives de Andréis”, Santa Marta, Departamento del
Magdalena, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal N° 311 sobre
presuntas irregularidades en la contratación pública practicada el 08 de
Febrero de 2013, folios 1837 al 1827.
•Auto por medio del cual se ordena correr traslado de un informe técnico, folio
1867.
INVESTIGACIONES
•Auto de imputación de responsabilidad fiscal de fecha 18 de junio del 2013,
folios 1908 -1947.
• Alegatos presentados por los imputados dentro del proceso de
responsabilidad fiscal No 311, folios 1975-2040.
•Acta de visita técnica en la gobernación del Magdalena de fecha 18 de
noviembre del 2013, folios 2100.
• Acta de visita piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis, folios 21032104.
• Auto mediante el cual se corrige el auto de imputación, folio 2111.
• Auto mediante el cual se hace una vinculación al proceso del señor OMAR
DIAZGRANDAOS VELASQUEZ, folios 2415-2438.
• Acta de visita piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis, folios 21032104.
• Entrega del informe técnico de fecha 27 de noviembre del 2013, realizado
por Carlos Alvarado Bello, folios 2442- 2494.
• Auto por medio del cual se ordena a correr traslado del informe técnico, folio
2495.
• Traslado del informe técnico a los presuntos responsables, folios 2498-2510.
• Notificación personal del apoderado el señor Omar Diazgranados.
• Alegatos de defensa y solicitud de pruebas del apoderado el señor Omar
Diazgranados, folio 2533-2540.
• Diligencia de versión libre rendida por Omar Diazgranados de fecha 11 de
abril del 2014, folios 2557-2566.
• Auto que resuelve una solicitud de pruebas, folios 2620.
• Notificación por Estado del auto que resuelve una solicitud de pruebas, folio
2677.
• Auto por medio del cual se resuelve el Recurso de reposición en subsidio
apelación de fecha 12 de mayo del 2014, folios 2686-2688.
• Notificación por Estado del auto que resuelve recurso de reposición y concede
la apelación, folios.
• Resolución por medio del cual se resuelve un recurso de apelación de fecha
14 de mayo del 2014.
• Notificación por estado del recurso de apelación de fecha mayo 15 del 2014.
ACERVO PROBATORIO
En desarrollo de la presente investigación Fiscal, se decretaron, allegaron y
aportaron pruebas y documentos que conforman el acervo probatorio, los
cuales se relacionan a continuación:
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Contrato de obra No 363 del 2997 celebrado entre el Departamento del
Magdalena y la Unión Temporal VALA Ingeniería, folios 22-27.
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Registro presupuestal de compromisos No 2812 de fecha 15 de
noviembre del 2007.
Certificado de disponibilidad presupuestal No 1635 del 18 de octubre del
2007 por valor de $300.000.000, folio 29.
Adición No 1 al contrato de obra No 363 de fecha 9 de noviembre del
2007, folios 30-31.
Certificado de disponibilidad presupuestal No 1634 por valor de
$185.000.000, folio 33.
Registro presupuestal del 2007 No 3581 por valor de $40.152.805, folio
34.
Registro presupuestal No 3580 del 2007 por valor de $40.356.238, folio
35.
Solicitud de certificados de disponibilidad presupuestal de fecha 26 de
febrero del 2008, folios 36-54.
Cuenta de cobro No 363 de fecha abril 14 del 2008, folio 56.
Informe de interventoría de fecha diciembre 2007 folios 90-98.
Oficio de la federación colombiana de natación dirigido a la liga de
natación de fecha 30 de noviembre del 2007, folios 102103.
Diseños a mano alzada folios soportes de anticipo 25% del contrato No
3563 por valor de $64.925.702, folios 133-135.
Acta de inicio de obras de fecha 30 de noviembre del 2007, folio 141.
Acta de suspensión de obras de fecha 14 de diciembre del 2007, folio
141.
Acta de reunión de fecha 13 de diciembre del 2007, firmada por
Francisco Infante, John Guerrero, Evaldo Mejía y Sara Lozano, folio 144.
Oficios convocatorias a reunión para el 13 de diciembre del 2007, folios
146-148.
Informe de interventoría de fecha noviembre 9 del 2007, folios 152-155.
Acta de visita de obra de fecha 23 de noviembre del 2007, folio 159.
Oficio dirigido por el interventor al gobernador Francisco Infante
Vergara, folio 160.
Resolución No 102 del 28 de marzo del 2008 por el cual se aprueban la
ampliación de unas vigencias de garantías, folios 169-170.
Resolución No 175 del 15 de noviembre del 2007 por el cual se aprueban
unas garantías, folios 181-182.
Estudio jurídico presentada para la contratación directa DM-0422007,
folio 211212.
Resolución No 982 del 8 de noviembre del 2007 por el cual se adjudica
una contratación directa, folio 213.
Informe evaluativo de la contratación directa DM-0422007 folios 215224.
Resolución No 961 del 2007 de fecha 31 de octubre del 2007.
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Acta de cierre de la contratación directa DM-0422007, folios 226-253.
Acta de apertura de la contratación directa DM-0422007, folios 254.
Estudio de conveniencia para la adecuación y reparación de la piscina
Olímpica José Benito Vives de Andréis, folios 327-328.
Certificación de la oficina de asesora de planeación de fecha 25 de
septiembre del 2007, folio 335.
Informe de resultados de los análisis químico por parte de la Universidad
del Magdalena, folios 346-365.
Oficio de fecha octubre 22 del 2008 dirigido a Fabián Saumeth.
Oficio dirigido por Nidia Romeo (asamblea departamental) en respuesta
Respuesta de oficio de fecha octubre 27 del 2008, folios 368-371.
Cotización para el estudio patológico y asesoría estructural para las
adecuación de la piscina olímpica de fecha septiembre del 2007, folios
377-380.
Oficio de fecha agosto 26 del 2008 pago de acta parcial No 1 por valor
de $65.563.556, folios 402-403.
Orden de pago No 1838 de fecha 30 de mayo del 2008 acta de recibo
parcial por valor de $65.563.556, folio 252.
Orden de pago No 2921 de fecha 8 de agosto del 2008 50%anticipo de
la adición del contrato No 363 del 2007, por valor de $40.000.000, folios
436.
Solicitud de actualización certificado de disponibilidad presupuestal y
registro presupuestal de contrato de obra fecha 12 de marzo del 2008,
folio 446.
Oficio dirigido por la contratista a la secretaria de infraestructura de
fecha marzo 28 del 2008 solicitando dar solución al inconveniente
presentado con el contrato No 363 del 2008, folio 513.
Solicitud de actualización del certificado y registro presupuestal al
contrato de obra No 363 del 2007 de fecha 12 de marzo del 2008, folio
446.
Informe de interventoría del contrato de obra No 363 del 2007, fecha
enero del 2008, folios 526-544.
Informe de interventoría del contrato de obra No 363 del 2007, fecha
noviembre del 2007, folios 545-551.
Asignación de interventoría d fecha 21 de noviembre del 2007, folio 554.
Acta de suspensión del contrato de obra de fecha 14 de diciembre del
2007, folio 621.
Garantía única de seguros de cumplimiento seguros confianza, folios
633-636.
Documentos relacionados con la etapa precontractual del contrato de
obra No 363 del 2007: adjudicación de una contratación directa, informe
evaluativo contratación CD-DM-042.07, resolución No 961 por medio de
INVESTIGACIONES
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la cual se crea un comité evaluador, acta de cierre de contratación
directa, términos de referencia CD-DM-042-07 folios 675-802.
Oficio dirigido al gobernador de fecha 15 de abril del 2009 comunicando
la visita y la comisión del señor Horacio Escobar, folio 982.
Informe de visita especial practicada el 21 de abril del 2009 en las
instalaciones de la piscina olímpica José Benito Vives de Andréis,
realizada por Horacio Escobar de Luque, folios 986-1000.
Decreto 699 del 26 de noviembre del 2007 por el cual se aceptan unas
renuncias, folio 1054.
Solicitud probatoria para el proceso de responsabilidad fiscal No 311,
folios 1055-1067.
Contestación oficio bancos de la solicitud probatoria, folios 1078-1083.
Acta de reinicio No 1 de fecha 27 de diciembre del 2007, folio 1559.
Acta de suspensión No 2 del 30 de diciembre del 2007, folio 1560.
Acta de ampliación de suspensión de fecha 18 de abril del 2008, folio
1561.
Acta de reinicio No 2 de fecha 14 de enero del 2008, folio 115.
Acta de suspensión No 3 de fecha 16 de enero del 2008.
Acta de reinicio No 3 de fecha 22 de julio del 2009.
Acta de suspensión No 4 del 3 de agosto del 2009, folio 1122.
Acta de reinicio No 4 de fecha 9 de octubre del 2009.
Acta de suspensión No 5 de fecha 14 de octubre del 2009, folio 1567.
Acta de reinicio No 5 de fecha 2 de diciembre del 2009, folio 1568.
Acta de practica de pruebas de fecha 20 de enero del 2010, folios 11721173.
Acta de recibo parcial del Contrato No 363 del 2007, folios 1175-1176.
Oficio dirigido a secretario de infraestructura por parte de la unión VALA
ingeniería de fecha 26 de marzo del 2008, folios 1183.
Informe técnico de visita de obras públicas realizado por Efraín Rada,
folios 1185-1187.
Informe de visita técnica a la piscina olímpica realizado por el programa
de ingeniería de la Universidad del Magdalena de fecha marzo 10 del
2010, folios 1189-1200.
Certificación del jefe de área de tesorería de la secretaria de hacienda de
la gobernación del Magdalena de fecha 12 de octubre del 2010, folios
1244-1245.
Argumentos de defensa de la aseguradora de fecha septiembre 30 del
2010, folios 1253-1261.
Oficio dirigido por Evaldo Mejía a la oficina de responsabilidad fiscal del
Magdalena en la cual se allegan registros fotográficos de la piscina
Olímpica, folios 1174-1776.
INVESTIGACIONES
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Solicitud de información de fecha 20 de diciembre a la secretaria de
hacienda departamental solicitando relación detallada de los pagos
realizados a la contratista VALA ingeniería, folio 1792.
Oficio de envío de información financiera de fecha 5 de diciembre del
2012 por parte del jefe de la oficina de tesorería dela Gobernación del
Magdalena con sus respectivos órdenes de pago, folios 1793-1805.
Respuesta al oficio de envío de información financiera por parte de la
secretaria de Hacienda departamental Dra. Marta Castañeda, folio 1806.
Acta final de entrega y recibo de obras de fecha 5 de diciembre del
2009, folio 1848.
Decreto No 221 de mayo 18 del 2007 por medio del cual se adopta el
manual de la oficina asesora de planeación, folios 2106-2110.
Decreto No 221de mayo 17 del 2007 por medio del cual se adopta el
manual de funciones de la secretaria de infraestructura, folio 21112113.
Decreto N0 221 de mayo 18 del 2007 Decreto por medio del cual se
adopta el manual de funciones del Gobernador del Magdalena, folios
2114-2120.
Decreto No 071 del 15 de enero del 2008 por medio del cual se adopta
el manual de funciones del Gobernador del Magdalena, folio 2121-2134.
Informe técnico de fecha 27 de noviembre del 2013, realizado por el
Ingeniero Carlos Alvarado después de la Visita a las instalaciones de la
Piscina Olímpica, folios 2442-2494.
Informe de aclaración del informe técnico de fecha 30 de abril del 2014.
ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS SUJETOS PROCESALES.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 610 de 2000, este
despacho puso a disposición de los responsables fiscales el expediente
radicado bajo el número 311, por el termino de diez (10) días hábiles para que
presentaran los descargos respectivos, aportaran o solicitaran las pruebas y
documentos que considerasen pertinentes.
Dentro del término señalado, presentaron sus escritos de descargos los
señores:
FRANCISCO INFANTE VERGARA, a través de apoderado Dr. Alberto Ovalle,
sustentan sus descargos manifestando que: existe una inexistencia del nexo
causal o conexidad entre la presunta conducta gravemente culposa endilgada
al Dr. Infante (falta de estudios previos) y el incumplimiento o inejecución
contractual que ocasionó detrimento patrimonial. En la etapa precontractual
efectivamente se efectuaron estudios previos, en los que se afirma que
INVESTIGACIONES
diligentemente y en cumplimiento de las normas pertinentes, se recurre al
Banco de Proyectos de la oficina de planeación, se solicita el certificado d
disponibilidad presupuestal, se efectúa el estudio de conveniencia, se realiza la
inscripción en el sistema SICE, se apertura la contratación, estudio y
evaluación de las propuestas y la correspondiente adjudicación y celebración
del contrato. Lo anterior nos hace concluir que la existencia de unos estudios
de conveniencia excluye el nexo causal realizado en el auto de imputación de
cargos que pregonaba la relación de causalidad entre la presunta omisión y el
daño al departamento.
Nótese que el estudio de conveniencia no es un plano a mano alzada
solamente, sino que son todos aquellos actos y realizaciones administrativas
en las cuales se demuestre que previa la adjudicación del contrato, se realizó
una serie de verificaciones con la finalidad de otorgar viabilidad en el contrato.
Por su parte el interventor EVALDO MEJIA, a través de apoderada la Dra.
María Teresa Cervantes Olivo, argumenta en su escrito de descargos
debatiendo cada uno de los puntos en que está conformado el auto de
imputación de fecha 18 de junio del 2013, además alega que dentro de las
pruebas recaudadas existen un sin número de oficios que el interventor pasa al
secretario de Infraestructura donde este le solicita insistentemente agilizar los
pagos para terminar la obra, le requiere los estudios necesarios para poder
indagar sobre la patología del escenario es decir, cumplió con su deber de
informarle a la Gobernación lo que estaba pasando folios 1998-2008.
En lo que respecta a los descargos del Dr. PEDRO PABLO PABON MIRANDA,
manifiesta a través de unas tablas que su eficiencia no es idéntica para los tres
gobernadores vinculados en él; es así que el economista Pabón muestra una
eficiencia en la utilización del tiempo del 75%, cayendo a un 32.65% para el
Ing. Infante llegando a un escaso 3,05% para el exgobernador
DIAZGRANADOS VELASQUEZ. De otro lado, en la misma tabla No 1 se observa
que de los 775 días utilizados, el economista Pabón con apenas el 0.52% 4
días alcanzó un grado de eficiencia del 75%. En la tabla No 2 se observa la
distribución de los montos contratados y pagados por cada uno de los
gobernadores, es así como el economista Pabón con $80.000.000 es decir el
235.66 de lo contratado. De lo anterior el economista Pedro Pabón no efectuó
pagos por este concepto, limitándose este último exclusivamente a ejecutar el
contrato No. 363 del 2007 al mantener la obra activa y cumplir lo ordenado en
la cláusula décimo novena, folios 2010-2027.
Así mismo, fue presentado los descargos en el término debido mediante
apoderado el Dr. JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO que fue nombrado
por nombramiento desde julio del 2007 hasta el 26 de noviembre del 2007,
INVESTIGACIONES
que primero se debe tener en cuenta en la presente investigación, es que
dentro de sus funciones y facultades como servidor público, no tenía a su
cargo de manera directa o delegada la ordenación del gasto. Así mismo, es
importante resaltar que como secretario de infraestructura no administraba o
manejaba recursos ni fondos públicos por lo tanto no es sujeto de
responsabilidad fiscal, folios 2020-2035.
Dentro de sus razonamientos de defensa la contratista señora SARA LOZANO
representante legal de la firma VALA ingeniería mediante abogada de
confianza, manifiesta que quien celebró el contrato,
en materia de
investigación fiscal fue la UNION TEMPORAL VALA ingeniería y no la ingeniera
Sara Lozano Pérez como persona natural, por lo que es improcedente que se
impute a la señora SARA LOZANO causándole con lo anterior, un perjuicio
moral y económico con este accionar por parte del órgano de control. En
ningún parte del expediente reposa documentación alguna de la Unión
temporal, la Contraloría General del Magdalena no analizo quiénes la
conforman o conformaban y hasta donde era la responsabilidad de cada uno
delos contratantes, folios 2037-2040.
Por otro lado, la aseguradora CONFIANZA S.A, señala en sus escritos de
alegatos que se vincula a esta compañía de seguros, toda vez que expidió la
póliza No GU-007723 la cual garantizaba en cumplimiento del contrato No 363
del 2007. Así mismo señala que toda la responsabilidad recae en la entidad
contratante por la inadecuada planeación del contrato, la falta de estudios
previos y de diligencia de la administración, responsabilidades que no se
pueden trasladar a la firma contratista, pues esta realizó las labores que se
encontraban a su alcance lo que permitió que se suscribiera el acta de entrega
y recibo de obras, contando para ello con el aval del interventor.
Se observa, que en el caso que nos ocupa ha operado la prescripción de la
acción, derivada del contrato de seguro, motivo por el cual no procede la
vinculación de CONFIANZA S.A.
POSICIÓN DE LA CONTRALORIA
Ante todo, es necesario manifestar que la responsabilidad fiscal tiene como
finalidad esencial la de resarcir al patrimonio público por un detrimento que se
le haya causado. Es decir, se trata de una responsabilidad de estricto
contenido patrimonial, pues con ella se ampara o tutela el bien jurídico del
patrimonio público, pretendiendo mediante la acción consiguiente reparar los
daños que se le causen a éste, por conductas desplegadas en ejercicio de la
gestión fiscal por parte de un agente público o privado.
INVESTIGACIONES
El carácter especial de este patrimonio lo determina su esencia pública: el
Estado en cabeza de las entidades públicas y a través de los servidores
públicos o los agentes particulares, según el caso, se encarga simplemente de
administrar dicho patrimonio, aplicándolo mediante los preceptos de gestión
fiscal necesarios para el cumplimiento de los fines y objetivos específicos y
generales que le son propios. (Artículo 1º de la Constitución Política).
A la luz de las reglas de la sana crítica, observando los lineamientos de la Ley
610 de 2000 y en atención a las pruebas testimoniales y documentales que
obran en el proceso, el despacho se permite hacer las siguientes precisiones
frente a los descargos presentados.
Sea lo primero en señalar este despacho, que luego de un análisis
pormenorizado se determinó por esta Contraloría Auxiliar para las
Investigaciones que se vulneraron los principios propios de la contratación
estatal: Planeación, responsabilidad y economía como también principios de la
función administrativa y de la gestión fiscal: eficiencia, eficacia y economía.
En cuanto a lo manifestado por el apoderado del señor FRANCISCO INFANTE
VERGARA, en sus alegatos de defensa es dable anotarle que no compartimos
en lo absoluto la tesis planteada por el ilustre apoderado, pues dentro del
plenario obra suficiente material probatorio que demuestra la responsabilidad
de su apadrinado frente a los hechos objeto de investigación, toda vez que con
su actuar se transgredió el principio de Planeación, puesto que dentro de sus
funciones en calidad de Gobernador se tenía la aplicación del principio de
economía-planeación el cual fue aplicado de manera inadecuada y
desconociendo los principios antes descritos, provocando fallas administrativas
y técnicas mencionadas. Así mismo, dicha responsabilidad fiscal se extiende al
Secretario de Infraestructura de la vigencia 2007 JOSE SANCHEZ GREGORIO
SANCHEZ quien dentro de sus funciones debía asesorar en la realización de
unos buenos estudios previos es decir, planos, diseños y cálculos estructurales.
Así mismo, es pertinente resaltar que en virtud del oficio dirigido por la
Federación Colombiana de Natación en la cual se establece las medidas
oficiales de las piscinas olímpicas, se produjo la suspensión de obras No 1 de
fecha 14 de diciembre del 2007 durante la administración del señor INFANTE,
recomendación que a la larga no era vinculante al proceso contractual de
adecuación reparación de la Piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis;
pues en ninguna de las cláusulas que integraban ese contrato, las partes se
obligaban a ejecutar el objeto del mismo, bajo recomendación de agentes
externos, específicamente la Federación Colombiana de Natación.
INVESTIGACIONES
Por su parte, en lo que respecta a los alegatos presentados por el
INTERVENTOR debemos aclararle, que el daño en este proceso de
responsabilidad fiscal fue determinado mediante el informe de fecha 27 de
noviembre del 2013 realizado con posterioridad a la vista en las instalaciones
de la Piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis, en la cual asistieron todos
los presuntos responsables y/o sus apoderados, arrojando como resultado el
valor de $71.189.905 de obras dejadas de ejecutar y por otro lado la suma de
$184.134.367 de obras ejecutadas que no prestan ningún servicio a la
comunidad. De lo anterior, se establece un detrimento patrimonial por valor
total de $255.324.272 dicho valor fue aclarado con posterioridad por el
Ingeniero Alvarado Bello mediante oficio recibido por esta Contraloría el día 30
de abril del 2014.
Del mismo modo, se debe precisar a la apoderada del señor Evaldo Mejía que
durante la investigación se demostró que el interventor no ejerció el deber de
vigilancia y control del contrato de obras públicas Nº 363 de 2007, puesto que
recibió la obra sin que esta contara con todas las especificaciones e inversiones
contratadas. Dicho actuar va de la mano con lo realizado por el señor FABIAN
SAUMETH en calidad de Secretario de infraestructura desde el 2 de enero del
2008, quién permitió que las obras fueran canceladas en su totalidad sin haber
sido ejecutadas. Así mismo, no gestionó cada uno de los requerimientos
presentados por la Contratista y el Interventor en cuanto a las suspensiones o
cuestiones técnicas y administrativas.
Por último, en lo que concierne a la Contratista VALA ingeniería representada
legalmente por la señora SARA LOZANO, en los descargos presentados por su
abogada DENIS PEREZ, se debe aclarar a la profesional del derecho que
mediante auto de fecha 3 de diciembre del 2013, se hace una corrección
aritmética del auto de imputación de fecha 18 de junio del 2013, estableciendo
que la fecha del auto de imputación es del año 2013 y no del 2012, por lo cual
dicho error fue subsanado en su oportunidad. En lo que respecta a la
determinación del daño, es dable recordar que con el informe técnico del 27 de
noviembre del 2013 se determinó claramente este elemento de
responsabilidad fiscal calculando unas obras dejadas de ejecutar por valor de
$71.189.905.
MOTIVACION JURIDICO FISCAL, CONSIDERACIONES FINALES DEL
DESPACHO Y ARGUMENTACION DEL DAÑO
Como es sabido, los artículos 267 y 272 de la Constitución Política le asigna a
la Contraloría General de la República y a las Contraloría de la entidades
Territoriales Departamentales, Municipales y Distritales, el ejercicio del control
fiscal en Colombia, es decir, la función pública de vigilar la gestión fiscal de los
INVESTIGACIONES
servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o
administren fondos o bienes de la Nación.
La jurisprudencia constitucional se ha referido a la función del control fiscal,
definiéndola como: “el instrumento idóneo para garantizar el cabal
cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas
del Estado”. A partir de tal definición, ha señalado que el ejercicio de esa
atribución implica un control sobre la administración y manejo de los bienes y
fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación,
enajenación, gasto, inversión y disposición, con el propósito de determinar si
las diferentes operaciones, transacciones y accione jurídicas, financieras y
materiales en la que se traduce la gestión fiscal se cumplieron, de acuerdo con
las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de
contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General,
los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran
recursos público y finalmente, los objetivo, planes, programas y proyectos que
constituyen en un periodo determinado, las metas y propósitos inmediatos de
la administración.
Por mandato expreso de la propia Constitución Política de Colombia (art 267),
el control fiscal se ejerce en forma posterior y selectiva, conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que defina el legislador, y debe incluir el
ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultado, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
Según lo ha destacado la Corte Constitucional, el control fiscal posterior y
selectivo, está llamado a desarrollarse en dos momentos que se encuentran
íntimamente relacionados, sin que el segundo deba tener ocurrencia en todos
los casos.
En un primer momento, se lleva a cabo a la labor de vigilancia propiamente
dicha, la cual tiene lugar dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, de
conformidad con la ley, a través de la práctica de auditorías sobre los sujetos
sometidos al control selectivo, procediendo después a formular las
correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las
glosas que se deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados.
Si como resultado de esa labor de vigilancia, en forma inmediata o posterior,
surgen elementos de juicio de los cuales se pueda inferir posibles acciones u
omisiones eventualmente constitutivas de un daño patrimonial económico del
Estado, procede el segundo momento en el ejercicio del control fiscal; la
iniciación, trámite y conclusión del proceso de responsabilidad fiscal, el cual se
orienta, tal y como lo ha dicho la Corte: “a obtener una declaración jurídica, en
la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular
INVESTIGACIONES
debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones
irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar
el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”.1
De lo anterior se colige que, el proceso de responsabilidad fiscal se origina
única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la
conducta de los servidores públicos y de los particulares que están
jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos. En
estos términos,
la materia del proceso es determinar y establecer la
responsabilidad de tales sujetos, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o
con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa,
un daño al patrimonio del Estado.
La responsabilidad fiscal tiene una finalidad esencial de resarcir al patrimonio
público por un detrimento que se le haya causado. Se trata de estricto
contenido patrimonial, con ella se ampara la tutela del bien jurídico del
patrimonio público, pretendiendo, mediante la acción consiguiente, reparar los
daños que se le causen a este por conductas desplegadas en ejercicio de la
gestión fiscal, por parte de los agentes públicos o privados, su finalidad,
entonces, es enteramente patrimonial-resarcitoria, respecto de aquel bien
jurídico primario
La gestión fiscal según lo define e artículo 3º de la ley 610 de 2010, se refiere;
“ al conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan
los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o
administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas
en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios
de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad,
transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es
necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. Al respecto, ha
dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la misma debe
individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente.
1
Sentencia SU-620 del 11 de noviembre de 1996. M.P Antonio María Carbonell.
INVESTIGACIONES
Ha resaltado la jurisprudencia que, aun cuando la Constitución no fija de
manera expresa un criterio normativo de imputación de la responsabilidad
fiscal, entendiendo por tal aquella razón de justicia que permite atribuir el daño
antijurídico a su autor, la determinación de dicho criterio le corresponde al
legislador, con base en el artículo 124 de la carta que prevé que:
“La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera
de hacerla efectiva”. Con base en ello, ha precisado la propia jurisprudencia
constitucional, que la responsabilidad fiscal es tan sólo una especie de la
responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a
quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio
o el patrimonio público” .
Por lo tanto, es ese escenario de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo
de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en
el inciso 2º de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de
los agentes frente a estado (dolo o culpa grave). De allí, que dentro del
contexto de la responsabilidad fiscal el legislador definió en el artículo 5º de la
ley 610 de 2000 los elementos de ésta, los cuales están comprendido por:
-
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal.
-
Un daño patrimonial al Estado.
-
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Solo en el evento que se reúnan estos tres elementos, puede endilgarse
responsabilidad fiscal a una persona. Que el presente fallo de responsabilidad
fiscal no tiene fin distinto que buscar el resarcimiento de los daños causados al
erario, pues es esta nuestra función misional
La responsabilidad fiscal se determina mediante el trámite de un proceso
administrativo, regulado por Ley 610 de 2000, que se define como un conjunto
de actuaciones materiales y jurídicas que con la observación plena de las
garantías propias del debido proceso, le compete adelantar a las Contralorías a
fin de establecer la responsabilidad que les corresponde a los servidores
públicos y/o particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o
bienes públicos a su cargo. A través del mencionado proceso, se persigue pues
una declaración jurídica mediante la cual se define que un determinado
servidor público, ex servidor o particular, debe responder patrimonialmente por
la conducta dolosa o gravemente culposa en la realización de su gestión fiscal.
INVESTIGACIONES
Los sujetos objeto de la acción fiscal debe reunir las características específicas
que se encuentran descritas en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, el cual
señala:
“Que la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un
daño patrimonial al Estado” es de anotar que el sujeto debe realizar
dentro de sus funciones lo siguiente: “ Que maneje o administre
recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada o correcta
adquisición, planeación, conservación o administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del
Estado (Ley 610 de 2000, articulo 3).
En tal sentido, el proceso de responsabilidad fiscal llevado a cabo por esta
Contraloría, busca reparar los daños acaecidos con la ejecución del proyecto,
adecuación de la piscina Olímpica José Benito de Andréis. En el caso sub –
examen, las probanzas arrimadas al proceso permiten apreciar con certeza el
daño patrimonial sufrido al erario del Departamento del Magdalena,
menoscabo que se evidencia en:
La verificación en investigación de varios informes y demás actuaciones
administrativas relacionadas con la Adecuación de la Piscina Olímpica José
Benito de Andréis, presentado por funcionarios de la oficina de control fiscal,
hoy Contraloría Auxiliar para el Control Fiscal, evidenciándose la existencia de
un daño patrimonial significativo al erario, entre otros aspectos por parte de
los funcionarios que sobre sus cargos tenían la responsabilidad de velar por la
planeación, formación, legalización del contrato, gestión y ejecución. En el
proyecto en mención se presentaron una serie de hechos, ya probados en esta
investigación, los cuales fueron determinantes para que el objeto, es decir, la
adecuación de piscina olímpica no se ejecutara y precisamente esa inejecución
es lo que hoy se cuestiona en la presente investigación.
En resumen, varios fueron los hechos que generaron una hoy adversa
ejecución del proyecto, falta de una buena planeación, indebida supervisión y
la falta de requisitos sustanciales, como estudios y diseños y gestión para
superar los inconvenientes presentados dentro del mismo.
La evidencia de lo anterior demostraría el incumplimiento de los principios de
eficacia, eficiencia y economía, planeación, responsabilidad y economía, los
cuales con las actuaciones desplegadas por los funcionarios responsables
desconocieron su deber legal de aplicarlos en trascurrir de la ejecución del
INVESTIGACIONES
contrato, y en tal sentido lo que sería un proyecto que a juicio de sus
impulsores traería beneficios sociales al departamento, terminó causando un
detrimento patrimonial a las arcas del Estado. En efecto, hoy parte de la obra
contratada se encuentra abandonada, destruida y menoscabada, pero aún más
sus gestores se sustrajeron algunas inversiones como se demuestra en el
presente proveído.
La contratación pública colombiana, está constituida en una serie de principios
fundamentales e irrenunciables, los cuales se concretizan en normas de
carácter obligatorio para los gestores fiscales, entre los más importantes y
entre aquellos que se juzgan hoy, encontramos el principio de Responsabilidad
y Economía, este último concreta el deber de planeación y el primero el deber
supervisión y control que tienen los funcionarios públicos con capacidad para
celebrar contratos estatales sometidos a le Ley 80 de 1993.
Esta última ley es la base fundamental de la contratación Estatal, la cual en su
articulo ARTICULO 1o. dispone que: “La presente ley tiene por objeto
disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
estatales”, en tal sentido todas sus reglas son de obligatorio cumplimiento para
quienes a ella se le aplica. En efecto la Contratación estatal según criterio de la
Corte constitucional es una modalidad de gestión pública, es una herramienta
de gestión fiscal, mediante la cual la cual se cumplen muchos de los cometidos
públicos2.
Por su parte, el artículo 23 de la ley 80 de 1993, también conocido como el
estatuto de la Contratación estatal, en el acápite DE LOS PRINCIPIOS EN LAS
ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES, prescribe
que:
“Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se
desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan
la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo”.
En tal sentido, como quiera que nos encontramos frente a un contrato estatal
firmado por servidor público con competencia de conformidad con el literal b
2
Corte Constitucional, Sententencia C-449 de 1992, MP. Alejandro Martínez Caballero
INVESTIGACIONES
del artículo 1º del artículo 11 de la ley 80 de 1993 y numeral 5 de artículo 253 ,
no cabe duda alguna que los principios que rigen la contratación estatal deben
ser siempre acatados y concretizados en la ejecución de contratos estatales,
estos principios retoman gran relevancia en el caso que hoy juzgamos, pues
son estos mismos los que fueron descuidados por los funcionarios que
participaron en la planeación y posterior ejecución del proyecto enmarcado
como “La Piscina Olímpica José Benito Vives de Andréis”.
Uno de estos ineludibles principios es el principio de responsabilidad, este
supone el deber del servidor público de responder por las actuaciones u
omisiones antijurídicas y el deber de indemnizar los daños que causen por
razón de ellas, a su vez, las actuaciones de tales servidores públicos están
presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los
mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y la
justicia. Este principio, me refiero al de Responsabilidad regulado en el artículo
26 del estatuto de contratación, en referencia con los servidores públicos, en
su numeral 1º señala que; “Los servidores públicos están obligados a buscar
el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución
del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y
de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.
Así mismo establece el numeral 3º de esta misma regulación, que; “Las
entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto
licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes
pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y
evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o
términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o
confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo
por parte de aquellos.
Como ya lo advertimos este principio en el numeral 4o. del artículo
mencionado nos enseña que “Las actuaciones de los servidores públicos
estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por
los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a
la justicia.
En tal sentido, la responsabilidad fiscal de los servidores públicos en la
contratación estatal esta soportada, por las normas precedentes y concretizada
en el numeral 2 del artículo 26, el cual dispone que “Los servidores públicos
3
La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o
representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las
corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
INVESTIGACIONES
responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas
indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
y
deberán
Al respecto de la responsabilidad fiscal en la contratación estatal encontramos
que los “contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del
objeto contratado”, a su vez el artículo 52º. De la ley 80 de 1993, prescribe
que: “Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y
omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios
y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus
integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta Ley”.
Ahora, como se observa ninguna de las normas precedidas nos ilustran sobre
la responsabilidad fiscal en la contratación estatal, no quiere decir que no
exista y aunque los particulares y/o contratistas por el hecho de ejecutar un
contrato estatal no necesariamente ejercen gestión fiscal, ello no quiere decir
que excepcionalmente se les pueda inculcar responsabilidad fiscal cuando estos
estén inmersos en algunas eventualidades especiales, tales como ejecutar un
contrato de concesión, recaudo de tributos, encargos fiducia o cuando estos
han recibido dineros por concepto de anticipo4 entre otros.
Dentro de este régimen de responsabilidad fiscal que nos encontramos
dilucidando, nos topamos con la responsabilidad del supervisor e interventor
en la contratación estatal, para tal efecto traemos a colación el artículo 4 de la
ley 80 de 1993, el cual dispone que; “Para la consecución de los fines de que
trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto
contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.
2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las
sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
3o. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan
fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del
contrato.
4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios
prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las
condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las
acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas
condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse
a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de
vigencia de las garantías.
4
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13de septiembre de 1999.
Sobre el Anticipo.
INVESTIGACIONES
5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las
entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas
técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o
servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con
normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial
o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito
por Colombia”.
Generalmente estas acciones en la contratación Estatal son encargadas a los
supervisores o interventores, depende de la directriz de cada gestor fiscal,
para ello el supervisor históricamente se ha tenido como un funcionario idóneo
de la organización, al cual le asignan la función de vigilar, controlar, supervisar
el buen desarrollo de la contratación, tal y como ocurre en el presente caso, en
donde encontramos que la supervisión del contrato hoy cuestionado fue
adelantada por algunos órganos de la secretaria de infraestructura de la
Gobernación del Departamento del Magdalena, lo mismo, con algunas mínimas
diferencias ocurre con la interventoría, con la diferencia que lo realiza un
agente externo contratado para tal efecto.
Para una mejor ilustración observemos lo que prescribe el artículo 83 de la ley
1474 de 2011, al referirse a la supervisión e interventoría señalo que:
Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de
actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las
entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta
ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor,
según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero,
contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es
ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos
especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal
de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean
requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento
del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la
Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento
especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo
lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre
justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el
seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o
contrato dentro de la interventoría.
INVESTIGACIONES
Y en el artículo 84 de la misma legislación prescribe que “. La supervisión e
interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento
obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del
contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes,
aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y
serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los
hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados
como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el
cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente”.
Otro de los principios fundamentales como ya lo habíamos advertido y donde
haremos un reproche por su inobservancia en el contrato cuestionado, el
principio de economía se encuentra regulado en el artículo 25 del estatuto de
contratación estatal, le cual en el numeral 12 establece que “Con la debida
antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del
contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos
requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. Subrayado
en nuestro.
En concordancia con la norma anterior, encontramos en el mismo estatuto que
el numeral 1o. del artículo 30 señala que; “El jefe o representante de la
entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo
motivado.
De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la
resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la
entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del
contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras,
presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el
estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y
evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad…”.
En el denotado estatuto encontramos normas reiterativas del principio de
planeación entre otras que podemos citar el numeral 7o. del Articulo 25 nos
dice que; “La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las
autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con
antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del
contrato, según el caso.
En este sentido, evidenciamos que en la actividad contractual de las Entidades
INVESTIGACIONES
Estatales en cabeza de sus gestores, siempre deben previamente a la iniciación
de cualquier tipo de proceso de contratación, estas, deben realizar los estudios
tendientes a determinar la oportunidad y conveniencia del contrato, con el
objeto de determinar su viabilidad y su responsable ejecución, esto incluye la
elaboración de estudios, diseños y cualquier otro elemento que garantice el
normal desarrollo de un proceso contractual.
Al respecto el Honorable El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 31 de agosto de 2006,
Radicación R- 7664, se refirió también al principio de planeación en la
contratación estatal, planteando lo siguiente:
“…Al respecto conviene reiterar que en materia contractual las entidades
oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en
virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis
suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de
selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes:
i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato.
ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las
razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que
se escoja.
iii) Las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que
puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya
contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual,
según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos,
análisis técnicos, etc.
iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría
demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las
cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc.,
que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones
escogidas o contempladas para el efecto.
v) La disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad
contratante para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la
celebración de ese pretendido contrato.
vi) La existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de
proveedores…”.
Por su parte La Procuraduría General de la Nación en Fallo de segunda
instancia de 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera
Delegada Contratación Estatal, Radicación N° 120-2216-2006. , frente al
alcance del principio de planeación, se ha referido en los siguientes términos:
INVESTIGACIONES
“…El principio de planeación es una manifestación del principio de economía,
consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo
dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición.
El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los
contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea
producto de la improvisación; en consecuencia, en virtud de este principio,
cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar
precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica
y económica (…).
(…) La finalidad de las exigencias contenidas en los numerales 7 y 12 citados
es que las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de
selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente
definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los
respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan
racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de
ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no
sean cuestionados.
Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo
de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio
público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes
contratos”.
La planeación, por tanto, sin importar el régimen contractual al cual esté
sometida una entidad pública, tiene dos expresiones normativas claras: la
elaboración del plan de compras y el desarrollo de los estudios previos.
Como se advierte, el principio de planeación en la Contratación Estatal más
que un simple requisito,
es un procedimiento obligatorio previo a la
celebración del contrato estatal,
lo que sustenta la necesidad que las
entidades estatales deban establecer con anterioridad al proceso de selección
todas las reglas aplicables al mismo, además de definir de una manera clara
las condiciones, especificaciones, calidades y todas aquellas características
necesarias de las obras, servicios o bienes que se requieren contratar, deben
elaborar cuando ello se requiera unos coherentes estudios , diseños, entre
otros. Lo que resalta la premisa de que “de una buena o mala planeación, se
asegura o no el cumplimiento del objeto a contratar” y en consecuencia los
fines de Estado y de la Contratación Pública.
Descendiendo al caso concreto, se evidenció que el principio descrito fue
ampliamente trasgredido e incluso ignorado, tal como se refleja en el no
cumplimiento o la consecución del objeto contratado, en virtud a que se inició
la ejecución del proyecto sin el cumplimiento de algunos requisitos y con serias
INVESTIGACIONES
deficiencias de carácter técnico, que a la postre generaron, el hoy conocido
fracaso del proceso.
En sí, podemos afirmar que desde la planeación de contrato, la administración
en cabeza del Gobernador Francisco Infante, en calidad de jefe de la Entidad y
con capacidad para adelantar procesos contractuales, no fue riguroso en la
elaboración del mismo, puesto que no se cumplieron con los elementos
mínimos en la elaboración de los estudios previos o de conveniencia y
oportunidad y conveniencia, como quiera que se trataba de un proceso
contractual complejo, como la adecuación de una piscina olímpica, la cual
antes de su intervención aunque se encontraba en servicio presentaba
filtraciones que generaban gastos adicionales, como mayor consumo de agua.
Por el contrario, la mencionada administración como se probó dentro del
plenario, en las versiones libres rendidas por JOSE GREGORIO SANCHEZ
PINEDO secretario de planeación, visible a folio 1052, señala que: “los conocía
a mano alzada que el mismo gobernador los había hecho y lo que él quería en
su momento (…..) Yo exactamente no me acuerdo que haya un diseño pero en
múltiples ocasiones estuvimos visitando la obra con el señor Gobernador…..”,
por su parte EVALDO MEJIA interventor del contrato No 363 del 2007 durante
su versión libre visible a folio 1090 expresó: “ al inicio de la obra fueron
suministrado por parte del ingeniero Francisco Infante en su calidad de
Gobernador encargado…” y FRANCISCO INFANTE VERGARA, gobernador
encargado de julio a diciembre del 2007, manifestó que: “ se buscó economía
desde la primera fase desde la concepción ingenieril, la parte conceptual de
ingeniería cuya autoría fue absolutamente personal como ingeniero civil en lo
que me he dedicado toda mi vida desde hace 30 años, eso fue un aporte
personal ya que al gobierno no le costó un solo peso ya que fue un proyecto
buscando siempre la economía dada la escases de recursos para los escenarios
deportivos y las limitaciones económicas del departamento”.
En las tres versiones se afirman que no se contaban antes de adelantar el
proceso contractual, con los estudios específicos, ni planos, ni diseños, sino
que se contaba con unos planos a mano alzada, lo cual correspondía a una
informalidad frente a la contratación estatal, pues a la postre como se probó
esta situación llevo a la paralización del proyecto, luego a una adición al
contrato y finalmente por la inseguridad generada a la modificación del objeto
del contrato. Estas falencias en la planeación del proceso contractual, fue una
de las causas que generaron el fracaso del proyecto del proyecto inicial, que si
bien es cierto no hubo una inejecución total del proyecto si generó además
suspensiones periódicas a la ejecución del contrato, algunas modificaciones del
objeto contractual inicial.
INVESTIGACIONES
El primer inconveniente generado por la falta de una buena planeación, fue la
suspensión de la ejecución del contrato visible a folio 141: Acta de suspensión
de obras de fecha 14 de diciembre del 2007, por cuanto durante la ejecución
del mismo la Federación Colombiana de Natación conceptuó, folios 102-103,
que con las especificaciones del contrato celebrado, no se cumpliría con la
reglamentación internacional para considerar la piscina intervenida como una
piscina olímpica, por lo que la administración observada esta necesidad basada
en este concepto de naturaleza no obligatoria decide estudiar la situación y
deciden suspender la ejecución del contrato el término de 13 días, con el fin de
definir las acciones a seguir frente a la nueva situación presentada y no
prevista cuando se realizaron los estudios previos.
Consecuencia de lo anterior, según acta de fecha 13 de diciembre del 2007
visible a folio 144 se sugiere por parte del Gobernador Encargado Francisco
Infante Vergara, el secretario de infraestructura departamental, el interventor
del contrato en mención y la representante legal de la U.T. VALA ingeniería en
la cual se tomó la decisión de: “… efectuar trabajos de demolición del contiguo
a la piscina de clavados al estar este con un grado de deterioro a fin de
obtener el ancho para piscinas olímpicas, trabajos que al no estar
contemplados dentro de lo contratado requieren ser incluidos y legalizados
mediante la adición del contrato inicialmente suscrito”, Sin embargo no se
pudo probar con base en que estudio previo se adoptó tal decisión.
No obstante lo anterior, la adición al contrato fue suscrita por el gobernador
encargado Dr. PEDRO PABLO PABON, identificado con cedula de ciudadanía No
19.316.931 expedida en Bogotá y la representante legal de la contratista, el
día 28 de diciembre del 2007, por un valor de $80.509.042,50, quedando el
valor total del contrato por $340.211.850,75, el contrato originario se había
levantado la suspensión mediante acta de reinicio No 1 de fecha 27 de
diciembre del 2007 y posteriormente se paralizó la obra mediante acta de
suspensión No 2 de fecha 30 de diciembre del 2007.
La ejecución del contrato como se señaló anteriormente, tuvo su primera
paralización el día 14 de diciembre del 2007 por un término de 13 días, por las
razones descritas a través del acta suscrita por el Gobernador encargado
FRANCISCO INFANTE VERGARA, el interventor EVALDO MEJIA y la contratista
SARA LOZANO en razón a que se debe tomar en cuenta los requerimientos
presentados por la Federación Nacional de Natación respecto a las dimensiones
de la piscina olímpica.
Posterior a esta paralización se desenlazan 5 suspensiones como señalamos;
Cuadro de suspensiones de inicio:
INVESTIGACIONES
SUSPENSIO
N
No. 1
FECHA
JUSTIFICACION
14/12/2007
No 2
30/12/2007
Ampliación de
suspensión
No. 3
18/04/2008
Se
suspende
por
los
requerimientos realizados por la
Federación Nacional de natación.
Actualización
de
documentos
presupuestales
Inconvenientes de orden técnico.
No. 4
3/08/2009
No. 5
14/10/2009
16/01/2008
REINICIO
No. 1.
FECHA
27/12/2007
No. 2
14/01/2008
No. 3
22/07/2009
No. 4
9/10/2009
No. 5
2/12/2009
Aun no se ha actualizado el CDP y
el CRP para la vigencia 2008.
Inconvenientes
de
índole
administrativo para el trámite de
obra del contrato en mención.
Se espera la instalación de
equipos de bombeo ajenos al
contrato No. 363 del 2007 previos
y necesarios para la culminación
de las actividades pendientes por
efectuar en el presente contrato.
JUSTIFICACION
Se superaron los inconvenientes
que
generaron
la
primera
suspensión.
Solicitar la actualización de los
certificados
de
disponibilidad
presupuestal
y
registro
presupuestal para la vigencia
2008.
Debido a que los inconvenientes
que generaron la suspensión de
los trabajos y la suscripción de
acta mediante el cual se aclaran
las obras a desarrollar en aras de
poner
en
funcionamiento
la
piscina de enseñanza y clavados
adscrito al escenario deportivo.
Han
sido
superados
los
inconvenientes que motivaron la
suscripción
del
acta
de
suspensión No 4.
Han
sido
superados
los
inconvenientes que motivaron la
suspensión de obras No 4.
INVESTIGACIONES
Como se observa la obra fue suspendida en 5 oportunidades, muchos fueron
los motivos que desencadenaron la continuas suspensiones, unas se debieron a
la actualización de los documentos contables al pasar a una nueva vigencia,
otra a los requerimientos de la Federación Nacional de Natación, que a la
postre generaron que el proyecto tomara rumbo diferente al inicialmente
previsto, el cual era la adecuación de la piscina grande del complejo deportivo,
que a través de órdenes impartidas desde la supervisión del contrato al
contratista se direccionaron las obras a invertir en adecuaciones tendientes con
el fin de ponerlas en funcionamiento, como efectivamente ocurrió, pero
recordemos que esto se debió a los múltiples inconvenientes presentados
desde la planeación del proceso contractual, sobre las especificaciones técnicas
de la Piscina Olímpica y la incertidumbre del costo final de esa intervención,
generaron un cambio u o modificación en el objeto contractual.
Lo anterior, nos conduce a deducir innegablemente que el contrato se celebró
sin que las partes firmantes conocieran el verdadero alcance del objeto del
mismo. Esta situación se sostiene teniendo en cuenta como se ha decantado
que el proyecto carecía de estudios previos completos y una socialización del
mismo inconclusa.
Sin duda alguna, la falta de una adecuada planeación condujo a que a lo largo
de la ejecución del proyecto, se dieran distintos inconvenientes, como las
constantes suspensiones de las obras, donde se evidencia una desatención al
deber de supervisión y control de la administración, en especial en la revisión
minuciosa de los estudios previos, más concretamente en la elaboración de los
diseños del proyecto, los cuales no fueron debidamente construidos, de
conformidad a os parámetros legales expuestos en la presente providencia , lo
que forzó la inversión de nuevos recursos, hechos que causaron cambios
significativos de las obras, no podemos dejar de lado que estos hechos no
fueron los únicos determinantes para generar el daño fiscal, sino que existió
otro más para que el proyecto fracasara.
El complejo deportivo de natación del Distrito de Santa Marta- Magdalena se
encuentra conformado, por tres piscinas de nado, una es la piscina de
competencia, la piscina de clavados y la piscina de enseñanza, el objeto del
contrato era la reparación y la adecuación de la primera, es decir la de
competencia.
Como se mencionó en los hechos y en letras anteriores, a través de órdenes
impartidas desde la supervisión del contrato a cargo del señor FABIAN
SAUMETH Y EVALDO MEJIA, el primero como secretario de infraestructura y el
otro como profesional de la misma oficina encargado de la supervisión técnica,
INVESTIGACIONES
administrativa y financiera del contrato y con la participación activa del
contratista, se modificó el objeto del contrato, situación aunque no se va a
juzgar por este despacho, no quiere decir que la comparta desde el punto de
vista contractual, toda vez que tenemos que descartar el argumento que
quisieron proponer los responsables que se trataba de un complejo deportivo
conformado por tres piscinas y no una, cuando todas las características
técnicas del objeto contractual y presupuestos estaban encaminados a la
construcción de la piscina de competencia, esto para concluir que la
modificación del objeto contractual fue consecuencia de una inadecuada
planeación y una gestión deficiente de los responsables, tanto el Gobernador,
los secretarios de planeación, supervisores y contratista, estos últimos por
tener un conocimiento especializado y no advertir esta situación.
La modificación del objeto del contrato generada además por la falta de
planeación, fue soportada en la incapacidad económica que tenía la
administración para terminar la piscina de competencia, según sus gestores,
con los recursos existente no lograban poner a punto la piscina de
competencia, por eso la decisión acertada o no de modificar y direccionar el
objeto a las otras piscinas del complejo deportivo.
Modificado el objeto del contrato, todas las gestiones y esfuerzos del
contratista y de la supervisión estuvieron dirigidos a adecuar y poner en
funcionamiento la piscina de clavados y de enseñanza, eso se puede evidenciar
en las actas de entregas de obra, cruce de documentos entre las partes,
actualizaciones de pólizas, y el acta final de entrega de obra, entre otras
evidencias.
Después de todos los inconvenientes ya referidos en esta argumentación que
acaecieron en la ejecución del proyecto, y superadas todas las dificultades
técnicas, administrativas y financieras, mediante acta de recibo parcial del
contratista fueron entregados a satisfacción los ítems 21., 2.2 y 4.1 recibidos
por el interventor y el secretario de infraestructura Fabián Saumeth, visibles a
folio 1175-1176. Así mismo, el 5 de diciembre del 2009 mediante acta final se
reciben las obras ejecutadas en las tres piscinas que hacen parte del complejo
náutico de la piscina olímpica José Benito Vives de Andréis.
Después de todo un recorrido procesal realizado por esta Contraloría Auxiliar,
donde se analizaron documentos, se decretaron y estudiaron pruebas, se
recogieron testimonios, se ejecutaron varias inspecciones de obra, peritajes y
conceptos técnicos, realizando un juicio objetivo de las mismas y encontradas
varias irregularidades sustanciales para que el proyecto llegara a su fin, se
determina después de un dictamen técnico (F. 2442-2457) rendido por el
Ingeniero Carlos Alvarado Bello en su calidad de funcionario de la Contraloría
INVESTIGACIONES
Auxiliar para el Control Fiscal, quien determina que en la obra terminada,
ejecutada, recibida y liquidada por los responsables de la misma, tiene un
faltante de obras por un valor de $71,189,905.30, concretados en la no
ejecución de ítems contractuales previstos en el presupuesto de obras y
pagados por la Gobernación de Magdalena, en el dictamen el ingeniero
argumenta a su vez que existe una inversión ejecutada pero que no presta un
servicio a la comunidad por valor de $184,134,367.50, concretado en la
inversión que se realizó en la piscina olímpica llamada de competencia, que no
presta ningún servicio al público, por lo tanto según este dictamen técnico
tomado como prueba por esta Contraloría Auxiliar existe un daño patrimonial
por valor de $255.324.272, acaecido por la inadecuada ejecución del contrato
No. 363 de 2007. Este valor fue aclarado con posterioridad por el ingeniero
Alvarado el cual determinó que el valor del daño patrimonial es de
$255.324.272
En conclusión tenemos que, de acuerdo al análisis anterior se evidencia de lo
dictaminado, que con el contrato No. 363 de 2007 se causó un detrimento
patrimonial por valor de $255.324.272.
A continuación se muestra un resumen de las obras ejecutadas y dejadas de
ejecutar en el contrato.
DESCRICPCION
VALOR
OBSERVACIONES
Valor de las Obras ejecutadas en la $184,134,367.50 Evidencia
Piscina Olímpica (Piscina grande)
mostrada en el
Anexo No. 9
Valor de las Obras ejecutadas en las $ 84,887,578.24 Evidencia
piscinas de Enseñanza, de Clavados y
mostrada en el
dentro del complejo acuático
Anexo No. 10
Valor de las obras faltantes u obras
$71,189,905.30 Evidencia
por ejecutar en el contrato.
mostrada en el
Anexo No. 7
*Información tomada del informe técnico.
Como se observa, la obra se entrega de manera inconclusa y que las piscinas
adecuadas funcionaron, el contratista se sustrajo de realizar algunas
inversiones contratadas, la supervisión no examinó la misma y con esta
actuación se causó un daño a los recursos del departamento del Magdalena,
por causa de una disminuida supervisión y control al proyecto, por cuanto se
entregó la obra y aunque se señala una ejecución en la piscina de enseñanza y
clavados, muy a pesar que se entregó la obra por parte del contratista y
recibida por la administración, esta no tiene invertidos todos los bienes que
contrató la Gobernación del Departamento del Magdalena, quedando en
INVESTIGACIONES
evidencia que se recibió y pagó la obra sin haberse terminado y se firmó el
acta de recibido a satisfacción haciendo contar hechos disímiles a la realidad.
Este hecho se denota con una simple lectura de las normas y principios aquí
tratados, la omisión del deber de vigilancia y control que tienen
los
supervisores dentro de un contrato estatal y las obligaciones contractuales que
tiene el contratista cuando ejecuta un contrato estatal, en realidad no es un
simple contratista sino un coadyuvante para el logro de los objetivos estatales.
Todas estas circunstancias irregulares, es decir la inadecuada planeación y la
falta de compromiso para ejercer la función pública por los que tenían la
responsabilidad de velar por la óptima ejecución del proyecto, provocaron sin
duda alguna que el proyecto fracasara. A esto se suma que las debilidades
encontradas, son conductas generadoras de un hecho, en este caso el
incumplimiento de un objeto contractual, las cuales evidencian la mala
utilización de los recursos públicos.
Habiendo expuesto lo anterior, esta Contraloría Auxiliar para las
Investigaciones, considera que la gestión fiscal cumplida por las diferentes
administraciones de la Gobernación del Magdalena, atentan contra todo buen
principio de administración fiscal; la razón a dicha afirmación se fundamenta
en el hecho de no existir evidencia que a la luz de las normas que la
contratación de control, planeación, debida ejecución, inversión y disposición
de los bienes públicos.
Es importante abordar este tema de lo preceptuado del artículo 3º de la Ley
80 de 1993 la cual reza:
“Los Fines de la Contratación Estatal: Los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses
de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades
cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus
fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”
En igual medida conviene recordar el artículo 4 de la misma ley 80, el cual
consagra:
INVESTIGACIONES
“De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo 3, las entidades estatales:
…8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y
ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado
licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello
utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los
procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los
supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse
pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés
legal civil sobre el valor histórico actualizado.
9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una
mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes
que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos
pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o
situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”.
En conjunto con todo lo denotado, el proyecto presentó una serie de eventos o
suspensiones que limitaron su normal ejecución y que generaron un desgate
económico en la obra. Lo plasmado lleva a esta Contraloría Auxiliar a concluir
ineludiblemente que SI EXISTE un detrimento patrimonial al Estado, debido a
que el Departamento del Magdalena incurrió en gastos que pudieron ser
evitados, si los funcionarios que asumieron este proyecto, hubiesen
encuadrado sus conductas dentro del marco legal, administrativo y contractual
íntimamente ligados al asunto que nos convoca.
Ahora bien, volviendo al punto de los Fines de la Contratación pública, los
cuales no son otra cosa que la concreción del cumplimiento de los fines
estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados, la contratación
pública es una modalidad de gestión pública, una herramienta o instrumento
de gestión fiscal, a través de la cual se cumplen mucho de los cometidos
públicos; no es equivocado afirmar, que la contratación pública es uno de los
medios más importantes con que cuenta el agente público para cumplir con la
postulación filosófica del Estado Social de Derecho, para lograr ello, se
despliegan un conjunto de acciones para el equipamiento de bienes y servicios
por parte de los órganos públicos mediante la contratación.
INVESTIGACIONES
Así lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional “es por ello que el
estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos
del Estado Social de Derecho, que irradian todas las disposiciones
contractuales previstas en la constitución”5. En síntesis la Contratación pública,
junto con sus principios y reglas forman el instrumento necesario para cumplir
con el Estado Social de derecho y los fines que este busca, supliendo las
necesidades de la colectividad y aprovisionamiento de las comodidades
colectivas que debe existir en la sociedad, entre lo que podemos mencionar,
acueductos, vías, parques, colegios, Hospitales.
En fin, no puede mirarse a la Contratación Estatal como un conjunto de
normas aisladas, de reglas frías y objetivas, avaladas por el principio de
legalidad, sino que debe analizarse desde el punto de vista social, de sus fines
y sobre todo interpretarla en consonancia con la finalidad del cumplimiento de
los fines estatales.
Lo anterior, se hace con el propósito de velar por los derechos que tiene la
colectividad frente al Estado, tales derechos como lo dice la catedrática Ángela
María Murcia en su Tesis Los derechos Colectivos y La contratación estatal:
“enfatizan la dimensión de lo social del hombre y también su pertenencia a la
comunidad y al Estado, es decir, su vida en relación con los demás, rescatando
el conocimiento del otro, pero no a título de individualidad física y psíquica,
como lo hacen los derechos fundamentales, sino como un miembro de un
grupo, como integrante de la sociedad a la cual pertenece”, así mismo sostiene
que “ el institucionalismo de esta categoría de derechos contribuye además a
intensificar la exigencia de que se gobierne con más prudencia, pues ya no
será lo mismo decidir, actuar o abstenerse de hacerlo respetando ciertos
derechos individuales existentes y determinantes, que hacerlo considerando
otros más, pertenecientes a la comunidad”.
Sin embargo, no obstante ello, otra de las formas de proteger los intereses
colectivos y que aunque se hace de manera no directa es a través de los
juicios de responsabilidad fiscal que buscan el resarcimiento de los bienes
públicos que por dolo o culpa de agentes públicos o particulares que ejercen
gestión pública se han menoscabado, y si bien es cierto su finalidad es la
protección de los recursos públicos, su consecuencia, es que estos sean
invertidos para el aprovechamiento por parte de los ciudadanos.
Una vez resaltada la importancia de la contratación pública como medio de
satisfacer necesidades públicas y como forma de proteger los derechos
5
Tomado de la obra Teoría de la Responsabilidad, Uriel Amaya, Pag. 237
INVESTIGACIONES
colectivos, tenemos que ninguno estos postulados planteados no fueron
observados por los agentes fiscales que intervinieron en el proyecto
cuestionado.
La falta de planeación, la negligencia o falta de acción u omisión, entre otras,
suscitaron el quebrantamiento de los principios de la gestión pública, la
contratación estatal y la gestión fiscal; por cuanto las actuaciones fueron
antieconómicas e ineficientes que al final lo que produjo fue el menoscabo o la
oportunidad de invertir los recursos públicos de forma que beneficiarían a la
colectividad, a la cual hoy se despoja de sus derechos por la dejadez de los
administradores públicos.
Lo expuesto nos fuerza a colegir que los agentes fiscales que intervinieron en
el proyecto, ocasionaron un daño patrimonial cierto y visiblemente palpable, al
permitir que se violaran o transgredieran normas de procedimiento
contractual, como la Ley 80 de 1993 y demás concordantes, lo que los
compelía a velar por que se cumpliera en debida forma los fines del estado
propuestos a través de la
celebración del contrato objeto del presente
proceso.
Una adecuada planeación a la luz del principio de economía, un incumplimiento
de los deberes y responsabilidades de conformidad con el principio de
responsabilidad y el deber de vigilancia y control llevo a que se causara un
daño a los recursos del Estado.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL
1. CONDUCTA DOLOSA O CULPOSA ATRIBUIBLE A UNA PERSONA
QUE REALIZA GESTIÓN FISCAL A SABER:
Debemos precisar que la gestión fiscal es definida por el artículo 3º de la ley
610 de 20006 como; “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y
tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la
adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como
la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
6Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las
contralorías”.
INVESTIGACIONES
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales.
La jurisprudencia constitucional ha definido la gestión fiscal como: “El concepto
que alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y
sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición,
enajenación, gasto, inversión, disposición. Consiguientemente, la vigilancia de
la gestión se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones
y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión
fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por la autoridades
competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o
señalados por el Contralor General, los criterios de eficiencia y eficacia
aplicados a las entidades que administren recursos públicos…”i7
Según el doctrinarte Uriel Amaya Olaya en su Obra Teoría de la
Responsabilidad Fiscal sostiene que: “La Gestión fiscal, entonces, le concede al
servidor público o de manera excepcional al particular por vía funcional o
contractual, no solo una disposición material sobre el patrimonio público, sino
esencialmente una disponibilidad jurídica sobre el mismo sobre el mismo. Es
decir, la capacidad jurídica para disponer del mencionado patrimonio de
manera valida y legitima, como producto del límite reglado señalado en las
normas jurídicas- o en el objeto contractual, en tratándose de este,- que le
otorgan la competencia estricta para ello”.
Por su parte, Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes momentos
sobre el tema de la gestión fiscal y en relación a ello nos dice que;
“La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el
ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de
archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de
existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la
correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más
adelante. (Subrayado en Nuestro)
En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del
patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o
vinculada con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares que
administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte
Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1° de la ley
610, señaló:
7
Sentencia No. C-529/93 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
INVESTIGACIONES
"El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en
la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de
conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo
tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda
alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la
comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se
desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo,
administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir
las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos
convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables
del manejo de fondos o bienes del Estado.
De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y
dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez
manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito
dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en
párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de
competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno
a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano
cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa
con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de
estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia,
interpretación y aplicación del segmento acusado”.ii
En este aspecto, El objeto de la Responsabilidad Fiscal es el resarcimiento de
los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, es decir, en
este se establece claramente que un determinado servidor público o particular
debe responder por las consecuencias que se derivan por sus actuaciones
irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar
el daño causado al erario público.
De ahí que relacionando el caso que nos ocupa, identificamos que FRANCISCO
INFANTE VIVES, en calidad de Gobernador Designado mediante decreto 26
de Junio de 2007, emanado del Ministerio del Interior y de Justicia, hasta el 31
de Diciembre de 2007, SARA INES LOZANO PEREZ. Ejecutor del contrato 363
de 2007 y el contratista EVALDO MEJIA VILLALOBOS, Interventor de la Obra
contrato No 363 de 2007, FABIAN SAUMETH PACHECO, secretario de
infraestructura, en la vigencia 2008 y 2009 y JOSE GREGORIO SANCHEZ
PINEDO, secretario de infraestructura, en la administración del gobernador
INFANTE, con sus conductas gravemente culposas ocasionaron daño a los
recursos públicos de la Gobernación del Magdalena, en una suma de errores
INVESTIGACIONES
que se concretiza en falta de planeación, en negligencia o falta de acción e
inejecución de poder de vigilancia y control, generaron que hoy se
quebrantaran los principio de la gestión pública, la contratación estatal y la
gestión fiscal, toda vez que sus actuaciones fueron antieconómicas, ineficaces
e ineficientes, que determinaron un daño a los recursos públicos o la
oportunidad de invertir de una mejor forma los recursos públicos que
beneficiaran en ultimas a la colectividad, a la cual hoy se despoja de sus
derecho por la apatía de los administradores públicos.
Tenemos por un lado la figura del Gobernador, como quiera que son los
ordenadores del gasto de la entidad, ejecutan el presupuesto en cada vigencia
fiscal, y según inciso tercero del artículo 11 de la Ley 80 de 19938 tienen la
competencia para celebrar contratos, por lo que evidentemente son gestores
fiscales, tienen dominio y disposición jurídica y material de los bienes públicos,
son objeto de responsabilidad fiscal.
Por su parte el Contratista del Estado, debe colaborar con la entidad
contratante en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y
que este sea de la mejor calidad, en general obrar con lealtad y buena fe en
las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que
pudieran presentarse.
El Interventor como se afirmó es el encargado de vigilar y controlar la buena
ejecución de los recursos públicos en un contrato estatal a nombre de la
entidad contratante y en virtud de ello y de lo establecido en el artículo 4º de
la ley 80 de 1993 y artículo 82 , 83 y 84 del estatuto Anticorrupción9, son
objeto de responsabilidad fiscal por sus presuntos hechos u omisiones que les
sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido
o ejerzan las funciones de supervisión.
Realizando un análisis exhaustivo de la parte fáctica y dado los presupuestos
jurídicos descritos en el presente auto y acogiéndonos al acervo probatorio
remitido de la oficina de Control Fiscal de esta Entidad, hoy Contraloría Auxiliar
para el Control Fiscal y lo recaudado en esta investigación, se tiene certeza
que el Objeto contratado para la Adecuación de la piscina Olímpica, mediante
contrato No 363 de 2007, no cumplió con los fines estatales. Así mismo se
8
Ley 80 de 1993. Artículo 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. En las entidades
estatales a que se refiere el artículo 2.
3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva ;(…) b) A nivel territorial, los gobernadores de los
departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y
los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios,
en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.
INVESTIGACIONES
logra observar dentro del expediente y de las declaraciones libres y
espontáneas, actas, testimonios, documentos y con base al dictamen técnico
rendido por el interventor de la Contraloría Auxiliar para el control Fiscal, no
hubo control por parte de los funcionarios Públicos para vigilar que los bienes
contratados cumplieran el objetivo, para los cuales fueron contratados.
Así las cosas y, habiéndose detallado cada uno de los presupuestos
normológicos y fácticos que dieron origen a que este despacho en virtud de su
competencia se procede a fallar con responsabilidad fiscal por los hechos
constitutivos de la misma, queda claro pues que existió una conducta grave
atribuible en este caso a los señores:
FRANCISCO INFANTE VERGARA, por ejercer gestión fiscal antieconómica,
ineficaz e ineficiente, incidió en la producción del daño por cuanto durante el
cargo de Gobernador del Magdalena, fue el responsable de la de la etapa de
planeación del contrato de obras públicas Nº 363 de 2007, que en su calidad
de gobernador, tenía dentro de sus funciones la aplicación del principio de
economía-planeación, lo cual como se demostró lo hizo de manera inadecuada
y desconociendo los principios antes descritos, lo que provocó fallas
administrativas y técnicas mencionadas, estas fueron determinantes para las
distintas paralizaciones del proceso contractual y posterior modificación del
objeto contractual, esto se evidenció en la falta de planos, diseños, estudios,
hechos que fueron reconocidos y expuestos por los mismos responsables, lo
que conllevó a que se ampliara un proceso contractual sin contar con unos
estudios previos necesarios para ello y posteriormente se ampliara el plazo
contractual,
En este sentido, se hace imperativo denotar que con antelación a los procesos
licitatorios o a la contratación directa, los responsables de la ejecución del
presupuesto y de la dirección y manejo de la actividad contractual, deben
realizar y constatar que el proceso cuente con los análisis y estudios
requeridos que le permitan tener una clara definición técnica de la forma en
que la entidad puede satisfacer la necesidad que motiva su actuar y garantizar
que los fines perseguidos con la contratación surtan el efecto pretendido. Por lo
que, la planeación del proceso contractual es una etapa fundamental, pues de
ella depende el buen suceso de la contratación, frente a lo cual la falta de
adecuados estudios o la ausencia total de estos, genera que se presenten
vacíos en la definición técnica de la forma como se puede cumplir el objeto
proyectado, comprometiendo el éxito de la necesidad específica que pretende
atender la administración a través de la contratación efectuada.
En este orden de ideas, los estudios requeridos necesariamente deben ser
previos a la contratación a efectuar, pues ellos permitirán establecer las
INVESTIGACIONES
especificaciones técnicas de las obras, bienes o servicios a contratar y el
presupuesto oficial necesario y deben efectuarse en todo proceso de
contratación, en aras de cumplir con una adecuada planeación que garantice la
efectiva protección del patrimonio público que se comprometerá para la
ejecución de la obra, porque una contratación sin los estudios técnicos
preliminares requeridos o incompletos genera graves pérdidas para el Estado,
origina retrasos, sobrecostos, obras inconclusas o abandonadas, condenas a
los entes contratantes porque la falta de éstos impide el cumplimiento, y
compromete la credibilidad de los gobernantes frente a los asociados.
Por lo tanto, la planeación está estrecha e inseparablemente relacionada con el
principio de economía y responsabilidad prevista en el artículo 25 y 26.3 de la
Ley 80 de 1993, en cabeza de las entidades y servidores públicos por adelantar
el proceso contractual sin contar previamente con los estudios necesarios.
En el caso bajo estudio, la deficiente planeación se vio reflejada
ineludiblemente en la etapa de ejecución, en la cual se presentaron toda serie
de inconvenientes, lo cual a la vista de la responsabilidad fiscal implica un
reproche, por cuanto no existe mérito alguno para que el funcionario público se
sustraiga de la obligación de la responsabilidad que les asiste en su calidad de
representantes legales de la entidad territorial, de la dirección y manejo de la
actividad contractual.
Lo anterior, nos fuerza a manifestar que es inadmisible, que el doctor
FRANCISCO VERGARA INFANTE ingeniero civil de reconocida trayectoria,
hubiese realizado a mano alzado los diseños, tal como se desprende de los
testimonios obrantes en esta investigación, incluso según su propio dicho,
arropándose en que fue con la intención de evitarle una desgaste económico a
la administración; a sabiendas que de conformidad a la Ley 80 de 1993 y
demás normativas que regulan la materia de que se trata, este, tenía la
obligación de someter su conducta frente a los hechos objeto de investigación,
bajo el imperio de la disposición legal en cita y demás concordantes; en el
sentido de realizar unos diseños conforme a derecho.
JOSE SANCHEZ GREGORIO SANCHEZ, en calidad de Secretario de
Infraestructura, ejerció una gestión antieconómica, ineficaz e ineficiente,
incidió en la producción del daño, fue el responsables junto con el Gobernador
Francisco Infante V. de la de la etapa de planeación del contrato de obras
públicas Nº 363 de 2007, que en su calidad de secretario de conformidad con
el decreto No. 221 de 18 mayo 2007, por el cual se adoptó el manual
especifico de funciones del Departamento del Magdalena (Folio 2111-2113),
el cual en el numeral 7º
reza que al Secretario de Infraestructura le
correspondía como función: “Coordinar y dirigir la evaluación de estudios,
INVESTIGACIONES
planos, diseños, y presupuestos de los proyectos de obras de inversión y obras
de infraestructura que adelante la administración central departamental de su
jurisdicción”. Por lo tanto, su deber era la aplicación del principio de economíaplaneación, lo cual como se demostró a lo largo del proceso lo hizo de manera
inadecuada y desconociendo los principios antes descritos, provocando fallas
administrativas y técnicas mencionadas, las cuales fueron determinantes para
las distintas paralizaciones del proceso contractual y posterior modificación del
objeto contractual, esto se evidenció, en la falta de planos, diseños, estudios,
hechos que fueron reconocidos y expuestos por los mismos responsables, lo
que conllevó a que se ampliara un proceso contractual sin contar con unos
estudios previos necesarios para ello y posteriormente se ampliara el plazo
contractual,
Por ello, se hace necesario reiterar que con antelación a los procesos
licitatorios o a la contratación directa, los responsables de la ejecución del
presupuesto y de la dirección y manejo de la actividad contractual, deben
realizar y constatar que el proceso cuente con los análisis y estudios
requeridos que le permitan tener una clara definición técnica de la forma en
que la entidad puede satisfacer la necesidad que motiva su actuar y garantizar
que los fines perseguidos con la contratación surtan el efecto pretendido. Por lo
que la planeación del proceso contractual es una etapa fundamental, pues de
ella depende el buen suceso de la contratación, por lo tanto la falta de
adecuados estudios o la ausencia total de estos, genera que se presenten
vacíos en la definición técnica de la forma como se puede cumplir el objeto
proyectado, comprometiendo el éxito de la necesidad específica que pretende
atender la administración a través de la contratación efectuada.
Los estudios requeridos necesariamente deben ser previos a la contratación a
efectuar, pues ellos permitirán establecer las especificaciones técnicas de las
obras, bienes o servicios a contratar y el presupuesto oficial necesario, y deben
efectuarse en todo proceso de contratación, en aras de cumplir con una
adecuada planeación que garantice la efectiva protección del patrimonio
público que se comprometerá para la ejecución de la obra, porque una
contratación sin los estudios técnicos preliminares requeridos o incompletos
genera graves pérdidas para el Estado, origina retrasos, sobrecostos, obras
inconclusas o abandonadas, condenas a los entes contratantes porque la falta
de éstos impide el cumplimiento, y compromete la credibilidad de los
gobernantes frente a los asociados.
Por lo tanto, la planeación está estrecha e inseparablemente relacionada con el
principio de economía y responsabilidad prevista en el artículo 25 y 26.3 de la
Ley 80 de 1993, en cabeza de las entidades y servidores públicos por adelantar
el proceso contractual sin contar previamente con los estudios necesarios.
INVESTIGACIONES
En el caso bajo estudio, la deficiente planeación se vio reflejada
ineludiblemente en la etapa de ejecución, en la cual se presentaron toda serie
de inconvenientes, lo cual a la vista de la responsabilidad fiscal implica un
reproche, por cuanto no existe mérito alguno para que el funcionario público se
sustraiga de la obligación de la responsabilidad que les asiste en su calidad de
representantes legales de la entidad territorial, de la dirección y manejo de la
actividad contractual.
Al señor FABIAN SAUMETH en calidad de Secretario de infraestructura desde
el 2 de enero del 2008. En su versión el funcionario manifiesta que este
encuentra el contrato paralizado por cuestiones técnicas ya que las
dimensiones de las piscinas no eran las permitidas por la Federación Nacional
de Natación, por lo que se tuvieron que hacer unas correcciones y adiciones a
los planos y diseños iniciales para poder cumplir con los parámetros
requeridos. Además de unas anotaciones que se realizaron a los diseños del
fondo de la piscina y demás observaciones realizadas luego de la visita del Dr.
RAFAEL CEBALLOS. A esto deben agregarse los estudios que realizó la
Universidad del Magdalena respecto de los muros, lo que trajo una serie de
valores adicionales que no se habían contemplado inicialmente en el
presupuesto.
EVALDO MEJIA VILLALOBOS, en calidad de interventor o supervisor
designado por la secretaria de infraestructura, por ejercer gestión fiscal
antieconómica, ineficaz e ineficiente, por cuanto tenía la función según el
numeral 7º el Decreto No. 221 de 18 mayo 2007, (Folio 2111-2113) de:
“Evaluar el proceso físico-financiero de la contratación de obras
de
infraestructura física, tomando oportunamente los correctivos y solicitando las
acciones legales y procedimientos a que haya lugar”.
Lo cual como se demostró en la investigación no ejercieron el deber de
vigilancia y control del contrato de obras públicas Nº 363 de 2007, en razón a
que omitió ejercer su deber de vigilancia y control; así mismo por recibir la
obra sin que esta contara con todas las especificaciones e inversiones
contratadas, desconociendo lo preceptuado en el artículo 4 de la ley 80 de
1983, conducta que determinó que se consumara el daño patrimonial fue débil
en el actuar, en cuanto no utilizó las acciones necesarias para culminar el
proyecto contratado y pese a tener conocimientos especializados y experiencia
en esta clase de procesos no advirtieron el daño fiscal y por el contrario
recibieron la obra, la cual estaba inconclusa como se señala en el informe
técnico.
SARA INES LOZANO, en calidad de representante legal de la Empresa Vala
Ingeniería integrante de la Unión temporal Vala Ingeniería, quien ejecutó
INVESTIGACIONES
inadecuadamente el contrato 363 de 2007, el cual como se prueba en la
investigación, no demostró que cumpliera a cabalidad con el objeto
contractual, así se refleja en el informe técnico rendido por el Ingeniero de la
contraloría auxiliar para el Control Fiscal, omitiendo con ello las
Responsabilidades del contratista frente a la contratación estatal y lo prescrito
en el inciso segundo del articlo 3º de la ley 80 de 1993 :
“Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales, colaboran con ellas en el logro de
sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica
obligaciones”, en tal sentido el contratista se sustrajo de la obligación
material que tenía a su cargo para ejecutar el objeto contractual y su
actuación fue determinante para que ocurriera el daño fiscal”. Subrayado
nuestro.
No sobra recordar que la doctrina ha precisado que quienes se encuentran
vinculados
a
la
Administración,
orgánica,
material,
funcional
o
teleológicamente, tienen deberes funcionales, entendidos como aquéllos que
están en función de un interés que “le es indisponible a la Administración, pero
cuya consecución se le ha impuesto por la Constitución y la ley.”
En el caso de la contratación estatal, dicho interés se identifica con el objetivo
principal de la misma, que es la satisfacción del interés general. Para su
consecución, el ordenamiento jurídico ha establecido determinadas reglas que
deben observarse para cumplir el deber funcional aludido con anterioridad.
Dicho deber se exige a todos los servidores vinculados a la Administración en
los términos expuestos, que, actuando en nombre de ella, adelanten un
proceso contractual.
Es en este entendido que se responsabiliza a los citados procesados, porque la
vigilancia de la gestión fiscal por parte de este ente de control tiene como fin la
protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las
operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos
públicos y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los
fines del Estado.
Estas medidas se enmarcan por la concepción del Estado Social de Derecho,
fundado en la prevalencia del interés general, y propenden por la satisfacción
de las necesidades esenciales y básicas de la comunidad administrada, esta
vigilancia equivale al celo por el erario que debe guiar la acción del organismo
de control. Accionar que se materializa en el ejercicio de la función de
determinar responsabilidad Fiscal no sólo por los daños patrimoniales causados
al Estado por un agente público o privado, en ejercicio de actos de gestión
INVESTIGACIONES
fiscal, por un comportamiento directamente dañino, sino también por gestiones
ineficientes o antieconómicas que deriven en una lesión patrimonial.
En lo concerniente a OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ, en su calidad de
Gobernador del Departamento del Magdalena, es necesario describir que las
probanzas arrimadas al proceso en cuestión, nos compelen a concluir
innegablemente que la conducta desplegada por este servidor público frente a
los hechos investigados, no fue determinante en la inejecución del proyecto
Piscina Olímpica, pues se pudo cerciorar que desarrolló gestiones dirigidas a
ejecutar el objeto contratado, tales como: Informe de visita técnica a la piscina
olímpica realizado por el programa de ingeniería de la Universidad del
Magdalena de fecha marzo 10 del 2010, folios 1189-1200, solicitud de
actualización del certificado y registro presupuestal al contrato de obra No 363
del 2007 de fecha 12 de marzo del 2008, folio 446; las cuales constituían
requisitos sine quanones, para continuar con la ejecución del multireferido
contrato.
Además no sobra advertir que los pagos materializados por el señor
DIAZGRANADOS VELASQUEZ dentro de los hechos que se investigan, tuvieron
su génesis en la falta de planeación en la etapa precontractual, no atribuible a
este servidor, sino como se ha dicho a lo largo y ancho de este proveído, a la
falta de planeación.
En lo referente al señor PEDRO PABLO PABON, en calidad de Gobernador
Encargado del Departamento del Magdalena del 28 al 31 de diciembre del
2007, es menester precisar que si bien es cierto que durante los cuatro (4)
días que ejerció como primera autoridad administrativa departamental, celebró
el contrato adicional No. 1 del contrato No. 363 de 2007, también es cierto que
este lo hizo, como consecuencia de los requerimientos realizados por la
Federación Colombiana de Natación, a efectos de solventar los sobrecostos
originados con la demolición del muro estructural con taladros neumáticos para
un muro de espesor 70 centímetros reforzados, además de mayores
cantidades de obra en la estructura de fondo y paredes de concreto, a fin de
cumplir con las exigencias a nivel nacional para este tipo de obras en piscinas
de carácter olímpico.
Además, es de suma importancia anotar que el citado contrato adicional, tuvo
igualmente su nacimiento en el Acta de reunión de fecha 13 de diciembre del
2007, en la que se recomienda adicionar el contrato No. 363 de 2007 en
tiempo y precio, visible a folio 144.
Así las cosas, debemos colegir que las actuaciones del señor PEDRO PABLO
PABON, en calidad de Gobernador Encargado del Departamento del
INVESTIGACIONES
Magdalena del 28 al 31 de diciembre del 2007, resulta irrelevante en materia
fiscal a todas luces; a contrario sensu con la celebración de este contrato
adicional, lo que se buscó fue ejecutar las obras requeridas para llevar a feliz
término el proyecto piscina olímpica.
Para cerrar este acápite, retomemos entonces el objeto de la responsabilidad
fiscal como "el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público" y
en este caso concreto no existe prueba alguna, ni indicios que hagan presumir
que existió ese daño al patrimonio público, y al no existir daño mal se puede
endilgar responsabilidad a alguien, y precisamente el Artículo 16 de la Ley 610
de 2000 es clara al señalar que "Procederá el archivo del expediente cuando se
establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber
operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho
no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al
estado..........."
En este contexto, como ya se manifestó líneas atrás, para el Despacho es
apreciable que tampoco la conducta desplegada por los servidores públicos
señores PEDRO PABLO PABON y OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ, es
reprochable a título de culpa grave, y mucho menos de dolo, pero para llegar
a esta conclusión es necesario traer a colación el pronunciamiento emitido por
la Corte Constitucional, en Sentencia SU 620 de 1996, en donde se expresó:
“Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo porque para
deducirla es necesario determinar si el Servidor Público obró con dolo o
con culpa”.
También la Sentencia de la Corte Constitucional C-619 de agosto 8 de 2002,
Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, quienes al
tenor señalaron: “... el criterio o fundamento de la responsabilidad patrimonial
del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente.
Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa
grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del
agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado
responsabilidad estatal.”
“ Así las cosas, el criterio de responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que
el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente
al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el
solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta
vía...”
Con este pronunciamiento se observa como se establece un nuevo marco
jurídico para el daño antijurídico imputable al Estado como fundamento de su
INVESTIGACIONES
responsabilidad patrimonial. Así es como ésta debe tener origen en la conducta
del agente que debe ser dolosa o gravemente culposa.
Teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, a partir de sus
pronunciamientos jurisprudenciales, en relación con el análisis de la especie de
culpa para fallar con responsabilidad fiscal, las acciones o actividades deben
enmarcarse en el rango de culpa grave o dolo, constituyéndose éste en un
elemento importante y determinante del artículo 5 de la Ley 610 de 2.000,
para establecer e imputar responsabilidad fiscal a los involucrados dentro de la
presente investigación, y es por ello que debemos tener claro el concepto de la
conducta dolosa o culposa, definiéndose concretamente LA CULPA GRAVE
como negligencia grave, culpa lata, y es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios, y el DOLO como: El querer
un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse el derecho o
un deber
En corolario, los elementos de juicio allegados al proceso, desde un ángulo
garantista propio de este Estado Social y Democrático de Derecho, y de
acuerdo con el artículo 16 y 47 de la ley 610 de 2000, no se puede fallar con
responsabilidad fiscal a los señores OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ y
PEDRO PABLO PABON en sus condiciones de Gobernador del Magdalena y
encargado del mismo ente territorial, respectivamente, para la época de los
hechos, y por el contrario se procede al correspondiente archivo de las
diligencias; teniendo en cuenta que no existe prueba que conduzca a la certeza
de uno o de varios elementos de la responsabilidad, esto es, no se probó la
certeza del daño ni el nexo de causalidad; debido a que de las conductas
realizadas por ellos no se denota un daño al patrimonio estatal y no existe un
nexo causal entre el daño patrimonial al estado y la conducta consumada por
los citados funcionarios; puesto que una vez se estableció el daño se investigó
la conducta de cada uno de estos agentes y para que sea procedente la
imputación de responsabilidad fiscal, la conducta del agente ha de haberse
realizado con dolo o culpa grave, la cual para este asunto, brillan por su
ausencia.
2. UN DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO
Que para efectos de la Ley 610, se entiende por daño patrimonial al Estado
la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una Gestión Fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
INVESTIGACIONES
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de la Contralorías. Que dicho daño puede ser ocasionado por acción u
omisión.
En el caso sub lite, no cabe duda alguna que con la conducta de los agentes
fiscales que intervinieron en los hechos investigados, se causó un daño
patrimonial a la administración Departamental del Magdalena, puesto que se
cancelaron unas sumas de dinero que no produjeron un beneficio para la
comunidad samaria; pues la obra no cumplió su fin estatal; existiendo un mal
manejo de los recursos de la entidad territorial.
De otra parte, y para efectos de éste proceso, se destaca que la conducta
desplegada por EL CONTRATISTA se encuentra en el estadio de la Gestión
Fiscal respecto del contrato objeto de la presunta irregularidad; en relación con
el destinatario (contratista particular) del proceso fiscal, la jurisprudencia de la
H. Corte Constitucional como la del H. Consejo de Estado, ha sido enfática en
sostener no solo que los contratistas con el Estado son sujetos de vigilancia
fiscal, sino también que el control sobre la gestión, adelantada por las
autoridades públicas y los particulares en la contratación pública, se justifica
por la naturaleza misma del control fiscal el cual no tiene otra razón distinta
que defender el erario público y garantizar la eficiencia y eficacia de los
recursos públicos.
La Corte Constitucional en Sentencia C-866 de 1999, ha dicho que: “De
conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público
está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el
concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes,
en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación,
adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición”
No hay que olvidar QUE ESTE PROYECTO JAMÁS cumplió con el
beneficio social.
Este punto cobra especial relevancia si recordamos que la Constitución
consagra que el control fiscal debe evaluar los resultados obtenidos por la
administración en su gestión. De esta forma el daño patrimonial no consiste
simplemente en que se hayan perdido recursos sino que tiene una dimensión
adicional: los recursos públicos deben haber sido empleados en
conseguir los fines estatales, sino es así igualmente se habrá causado
un daño. Este caso es frecuente en las miles de obras públicas que se
INVESTIGACIONES
empiezan y nunca son terminadas: edificios, carreteras, puentes, etc. En todas
ellas se podría dar el argumento perverso de que los recursos están
representados en la obra incompleta y no se han perdido. Desde una versión
más coherente con los fines estatales podemos observar que estas obras no
producirán un beneficio social real, los dineros del Estado han sido mal
invertidos y por lo tanto se ha producido un daño patrimonial al Estado.
Creemos que esta segunda posición es la que debe primar o aplicarse al caso
que nos convoca, puesto que los recursos públicos, a diferencia de los
privados, tienen exclusivamente un fin social: servir a la comunidad. Por lo
tanto, de nada le sirve al Estado o a la comunidad tener invertidos
recursos en obras que jamás serán aprovechadas o tendrán utilidad
alguna, como ocurrió con el Proyecto Piscina Olimpica.
3. NEXO CAUSAL
Que el nexo causal implica que entre la conducta desplegada o la actitud
omisiva o activa de los gestores fiscales, y el daño generado debe existir una
relación causa-efecto.
Que con la conducta gravemente culposa de los funcionarios vinculados, se ha
faltado a los principios propios de la función administrativa y la Gestión Fiscal,
y la contratación estatal, normas como en los artículos 310, 1411 2512, 2613 de
la ley 80 de 1993 así como, a la normatividad contenida en el decreto 111 de
1996, generándose con las distintas actuaciones por cada uno de los aquí
vinculados y estas sumadas o complementadas, un detrimento en los recursos
de la Gobernación del Magdalena, toda vez que se generó un gasto de recursos
10 Ley 80 de 1993. Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos
y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
11 Ley 80 de 1993. Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el
cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo
objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación,
podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas,
introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado.
12 Ley 80 de 19ñ93. Artículo 25º.- Del Principio de Economía. En virtud de este principio:
6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas
o disponibilidades presupuestales.
13 Ley 80 de 1993. Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:
1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto
contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de
ellas.
3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los
correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los
pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones
o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.
INVESTIGACIONES
públicos y la entidad no recibió como contraprestación ningún beneficio,
generándose con ello que con las conductas adoptadas por los funcionarios se
causara un daño patrimonial a las arcas de la entidad afectada, incumpliéndose
así mismo con la misión institucional de la entidad.
Acorde con los elementos anteriores, queda demostrado dentro de este
proceso, que de la conducta desplegada por parte de FRANCISCO INFANTE
VERGARA, identificado con cedula de ciudadanía 12.539.940, en su calidad de
Gobernador Encargado del Magdalena, SARA INES LOZANO, representante
de la Unión Temporal Vala Ingeniería, con cedula de ciudadanía No.
39.048.455 EVALDO MEJIA VILLALOBOS, con cedula de ciudadanía
85.459.477 interventor, JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO, identificado
con cedula de ciudadanía No. 12.539.620, secretario de infraestructura y,
FABIAN SAUMETH PACHECHO, identificado con cedula de ciudadanía No.
12.596.527, secretario de infraestructura vigencia 2008 y 2009, quienes
fungen como presuntos responsables y el daño patrimonial ocasionado al
Departamento del Magdalena (entidad afectada), existe una
relación
determinante y condicionante de causa-efecto exigida para poder determinar la
responsabilidad fiscal.
Considera este despacho que es posible atribuir a título de culpa la conducta
de los presuntos responsable fiscales puesto que a lo largo de la investigación
y desarrollo del proceso se demostró que los mismos no desplegaron actuar
para evitar la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del
Estado y ocasionar con esto un daño patrimonial, por el contrario con sus
accionares se incumplieron varias normas y principios fundamentales para la
administración pública. Lo que se sustrae del acervo probatorio es que los
presuntos responsables con su actuación obraron con culpa grave y es a título
de esta que se debe realizar dicha imputación de responsabilidad fiscal.
Respecto de la culpa grave el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 manifiesta que:
“La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el
daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley
o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las
funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las
siguientes causas:
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada,
determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de
los actos administrativos determinada por error inexcusable.
INVESTIGACIONES
4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y
dilación en los términos procesales con detención física o corporal.
El artículo 63. Del Código Civil Colombiano. Dice en su inciso primero que “La
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios(…)”.
En materia fiscal la conducta grave del gestor es generadora de
responsabilidad cuando esta vulnera por lo menos un principio de la gestión
fiscal ocasionando con esto un daño patrimonial al Estado y tal como se
vislumbra en el caso sub examine el accionar del presunto responsable fue
negligente e ineficaz y antieconómica, estimando esto último con seguridad
pues resultó deficiente la gestión realizada por los presuntos responsables,
vulnerando así otro de los principios rectores contenidos en el artículo 3 de la
Ley 610 de 2000. Este principio guarda íntima relación con la capacidad para
obrar y hacer efectivo un propósito, se refiere al grado de consecución de los
resultados, en relación con las metas y objetivos de la entidad, las cuales no
fueron logradas por las actuaciones que determinaron un deterioro económico
a los recursos del Departamento del Magdalena.
Esta Contraloría Auxiliar para las Investigaciones, como autoridad desde el
punto de vista del control y vigilancia de la gestión fiscal tienen como fin
principal lograr el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público
como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión
fiscal y así compensar el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Que con la conducta gravemente culposa de los funcionarios vinculados, se ha
faltado a los principios propios de la función administrativa y la Gestión Fiscal,
así como, a la normatividad contenida en la ley 80 de 1993 y demás
normativas que regulan la materia de que se trata, derivándose con ello un
detrimento en los recursos del Departamento del Magdalena, toda vez que se
efectuó un gasto de recursos públicos y la entidad no recibió como
contraprestación ninguna rentabilidad o utilidad, ni mucho menos se produjo
un beneficio social; incumpliéndose así mismo con la misión institucional de la
entidad.
Las conductas desplegadas por los responsables, fue determinante y
condicionante en virtud a que sin ella no se hubiese generado daño alguno al
patrimonio público.
INVESTIGACIONES
Conforme con lo anterior, se encuentran estructurados los tres elementos: a)
un daño patrimonial al estado14; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a
una persona que realiza gestión fiscal15 y; c) un nexo causal entre el daño y la
conducta, el cual se deduce que está plenamente demostrado dentro de este
proceso.
Finalmente, acompasado con lo demostrado dentro del plenario dentro del
Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal No 311, considera el despacho que a
los plurimentados responsables, les surge una obligación de pagar una suma
liquida de dinero por concepto de resarcimiento equivalente a DOSCIENTOS
CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRETRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL
DOSCIENTOS
SETENTA
Y
DOS
PESOS
CON
51/100
CENTAVOS
(255’324.272.51) m/cte.
CUANTIFICACION DEL DAÑO:
Del examen detenido del acervo probatorio obrante en el expediente
contentivo del presente proceso, se evidencia que con la acción u omisión de
los funcionarios identificados se ha causado un daño patrimonial por la suma
de DOSCIENTOS CINCUNETA Y CINCO MILLONES TRETRESCIENTOS
VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON 51/100
CENTAVOS (255’324.272.51) m/cte., como se demostró a lo largo de este
auto; por lo que se dio un manejo indebido a los recursos de la entidad,
causando con ello disminución y menoscabo de los derechos colectivos de los
ciudadanos, aunado a que no se cumplió con la finalidad Estatal. En concreto el
daño se encuentra demostrado, en los pagos realizados por el proyecto y que
este nunca se culminó.
Por otra parte, en la Teoría General de la obligaciones la regla general es de
que estas cuando exige pluralidad de sujetos deudores, se divide pro parte o
pro cuota, sin embargo, existe el régimen de obligaciones jurídica mente
indivisibles, denominadas solidarias, el cual origina su pago IN SOLIDUM (por
entero). Este tipo obligacional aparece desarrollándose en el artículo 1568
inciso 3º del Código Civil. La característica definitiva de la solidaridad, es que
en la relación externa entre acreedores y deudores, o deudores y acreedores,
no cabe la división de los créditos o de las deudas, según sea el caso, sin
perjuicio de que internamente la situación de cada miembro del grupo sea
autónoma, y en principio tenga una parte de la deuda.
14
15
Ver Artículo 6 de la Ley 610 de 2000 y Sentencia C-340-2007, Honorable Corte Constitucional
Ver artículo 5 de la Ley 610 de 2000
INVESTIGACIONES
En el caso que nos ocupa, no es posible determinar o cuantificar hasta donde
llega la responsabilidad patrimonial de cada uno de los vinculados, teniendo en
cuenta la naturaleza del bien jurídico tutelado por la responsabilidad fiscal, que
es el patrimonio público, que según la experiencia y el pensar de muchos
doctrinantes, tienen una dimensión jurídica y ética que les hace distinguir de
los simples efectos patrimoniales derivados de las obligaciones comunes.
Así las cosas, la obligación que surge son de carácter solidario, frente a la
pluralidad de actores dañinos. En este sentido ha sustentado su posición el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 11 de
abril de 1.994, al señalar: “Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por
dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se procede una
división de la responsabilidad, como si cada uno llevara apenas una parte de la
culpa, sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de
responder”.
ACTUALIZACION DEL DAÑO
De conformidad con el artículo 53 inciso 2º de la Ley 610 de 2000, la cuantía
de la responsabilidad fiscal debe ser actualizada al valor presente, al momento
de la decisión, según los índices de precios al consumidor (IPC), certificados
por el DANE.
V.P. = Índice Final
Índice Inicial
V.P = Valor actualizado que se busca
V.H = Valor Histórico, Valor del Menoscabo
INDICES = Los precios del consumidor en el cual P.C.I corresponde al
momento de los hechos y el I.P.C al momento de proferir el fallo.
CONTRATO No. 363 de 2007
V.P = $255.324.272.00 x 0.04
1.21
V.P = $ 320.946.204,80
RESUMEN
$255.324.272.00
DE 11/07
EQUIVALEN A
$ 320.946.204,80
DE
04/14
INVESTIGACIONES
VALOR RESPONSABILIDAD FISCAL: TRESCIENTOS VEINTE MILLONES
NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS
CON OCHENTA CENTAVOS ($ 320.946.204,80)
En este orden de ideas, los señores FRANCISCO INFANTE VERGARA,
identificado con cedula de ciudadanía 12.539.940, en su calidad de Gobernador
Encargado del Magdalena, SARA INES LOZANO, representante de la Unión
Temporal Vala Ingeniería, con cedula de ciudadanía No. 39.048.455 EVALDO
MEJIA VILLALOBOS, identificado con cedula de ciudadanía 85.459.477
interventor, JOSE GREGORIO SANCHEZ PINEDO, identificado con cedula de
ciudadanía No. 12.539.620, secretario de infraestructura y, FABIAN
SAUMETH PACHECHO, identificado con cedula de ciudadanía No. 12.596.527,
secretario de infraestructura vigencia 2008 y 2009,
responderán
solidariamente por la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES
NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS
CON OCHENTA CENTAVOS ($ 320.946.204,80).
En mérito de las anteriores consideraciones DE JURE y DE FACTO y a la fuerza
inteligible de los hechos que la acompañan, este Despacho,
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO. Fallar con Responsabilidad Fiscal, de conformidad con
el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de TRESCIENTOS VEINTE
MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO
PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($320.946.204,80) en contra de los
señores: FRANCISCO INFANTE VERGARA, identificado con cedula de
ciudadanía 12.539.940, en su calidad de Gobernador Encargado del
Magdalena, SARA INES LOZANO, representante de la Unión Temporal Vala
Ingeniería, con cedula de ciudadanía No. 39.048.455 EVALDO MEJIA
VILLALOBOS, con cedula de ciudadanía 85.459.477 interventor, JOSE
GREGORIO SANCHEZ PINEDO, identificado con cedula de ciudadanía No.
12.539.620, secretario de infraestructura y, FABIAN SAUMETH PACHECHO,
identificado con cedula de ciudadanía No. 12.596.527, secretario de
infraestructura vigencia 2008 y 2009 dentro del proceso de responsabilidad
Fiscal radicado con el número 311 adelantado en las dependencias
administrativas de la Gobernación del Magdalena; de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva del presente proveído.
ARTICULO SEGUNDO: Desvincular a la Compañía de seguros CONFIANZA en
virtud de la póliza No GU007723 para garantizar el cumplimiento del contrato
No 363 del 2007.
INVESTIGACIONES
ARTICULO TERCERO. Fallar sin Responsabilidad Fiscal de conformidad a lo
consagrado en el artículo 54 de la Ley 610 de 2000,a favor de los señores:
OMAR DIAZGRANADOS VELASQUEZ identificado con cedula de ciudadanía
No 85.450.739 en calidad de gobernador del Magdalena para la vigencia 2008
y PEDRO PABLO PABON MIRANDA, identificado con la C.C. N° 19.316.931
en su calidad de Gobernador Encargado durante el periodo del 28 al 31 de
diciembre del 2007; por las razones expuestas en esta providencia.
ARTICULO CUARTO. Notificar el contenido del presente fallo en la forma y
términos establecidos en el Artículo 106 de la ley 1474 de 2011 y por remisión
normativa de acuerdo a lo contemplado en la ley 1437 de 2011. Contra esta
providencia procede el recurso de reposición y en subsidio apelación que se
deberá interponer ante el funcionario de primera instancia.
ARTICULO QUINTO. En firme y ejecutoriada la presente providencia,
súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones:



Reportar a la Contraloría Delegada Para Investigaciones, Juicios Fiscales
y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, Incluir
en el Boletín de Responsables Fiscales a las personas a quienes se les
falló con Responsabilidad Fiscal.
Reportar a los responsables fiscales al grupo SIRI de la Procuraduría
General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48
de la Ley 734 de 2002.
Iniciar el respectivo proceso de jurisdicción coactiva, con el objeto de
hacer efectivo el resarcimiento, a favor del Departamento del
Magdalena.
COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.
LUIS ALBERTO RINCON GARCIA
Contralor Auxiliar para las Investigaciones
Proyectó: CLAUDIA VILLA PORTO
Profesional universitario
i
Corte Constitucional. Sentencia C-529 de 1993. M.P. EDUARDO CIFUENTES MYÑOZ
Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia de veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro
(2004) Rad. 05001-23-31-000-1997-2093 01 C.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
ii

contraloría general departamento del magdalena contraloria auxiliar

Transcripción

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