Banco Hipotecario del Uruguay

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Banco
-
Hipotecario del Uruguay
Compra Venta
-
41
pacto de retroventa cuando se establece
la caducidad del pacto por el atraso en el
pago del arrendamiento
por
Infor-mes de los Dres, Cibils Hamilton y
Queirolo Várela.
Opiniones del Dr. Irure
ta Goyena {padre), Pablo de María y José
—
A. de Freitas.
Pta. 88.848.
Parágrafos
Primero
vamen a
que interesan de la escritura observada.
Doña U M de A vende libre de toda
—
.
.
favor de M
G
.
V
.
.
.
G
.
.
y ésta compra
,
con
el
obligación y gra
se expresará,
pacto que
con sus edificios y demás mejoras
Que esta venta la efectúan con el siguiente pacto de Retroventa: A) El plazo para el rescate del bien enagenado es de dos años, con
opción a otro año más, contados desde la fecha y durante ese plazo, la ven
dedora permanecerá en el inmueble descripto en el carácter de arrendataria,
obligándose a abonar por concepto de arrendamiento la cantidad de diez pe
sos cincuenta centesimos, pagaderos mes a mes vencidos con toda puntuali
dad en casa y manos de la arrendadora, siendo condición que si dejare trans
un
solar terreno
Cuarto.
—
currir tres mensualidades sin abonarlas
plazo pre-fijado
pacto de
la cantidad de la
retroventa
celebrado,
judicial alguna, quedando
y
en
o
no
devolviera al vencimiento del
enagenación, caducará
de
sin necesidad de declaración
su
pleno derecho, el
judicial o extra-
consecuencia esta venta, subsistente y válida
contraída pura y simplemente. Y yo^ el autorizante hago constar que
Conozco a los comparecientes, b) El bien
lo hubo la
como
a)
descripto
por retroventa que le hizo F
febrero de 1937 y
en
cuya
Informe
La venta
con
B.
en
escritura que autoricé
:
enagenante,
con
fecha 4 de
copia anotaré la presente, c)
del Doctor Federico Cibils Hamilton
pacto de
retro- venta de 4 de
Febrero de 1947 contiene to-
419
-
das las cláusulas que el suscrito ha observado repetidas veces haciendo notar
cláusula
que en realidad esos contratos no son ventas sino hipotecas con una
prohibida, o sea la de que el acreedor pueda apropiarse privadamente del bien.
Así lo consideran diversas sentencias publicadas y no sólo la jurispru
dencia nacional sino también la extranjera. No obstante ello se siguen ad
mitiendo! en el Banco.
Aparte de la reproducción de los argumentos del suscrito a esta consul
hago notar que en la propuesta N"' 89. 142, en los títulos de J. C. L. apa
recen agregadas dos consultas de
gran valor por el talento y autoridad jurí
dica de sus autores los Dres. José Irureta Goyena y José A de Freitas los
que emiten opiniones coincidentes en absoluto con la tantas veces repetida
opinión del suscrito.
Se elevará el asunto a Sala de
Abogados y se sacará por la Secretaría
copia de esas consultas a fin de reconsiderar el asunto.
ta
Sala de
Abogados, Mayo
La Sala de
Abogados
Cibils, de Brum, Cañón
en
mora
en
en
sesión de la fecha y con la asistencia de los Sres.
resolvió: Se observa el título, tenienda
Queirolo,
y
cuenta la escritura del
arrendamiento la
la ley N" 8153) ;
20 de 1949.
4|2|937,
sólo
cambio
en
la observación del Dr. Cibils y que
en
el
por interpelación judicial (Art. 10 de
escritura se ha estipulado la clásula corriente
produce
se
lá
de los
préstamos hipotecarios particulares. El Dr. Cibils fundamenta además
su opinión en lo establecido en sus informes
precedentes y en los dictámenes
agregados de los Dres. de María, de Freitas e Irureta Goyena.
Discorde el Dr. Queirolo quien fundará su voto
por separado.
Discordia del Dr.
Queirolo.
—
Fundamentos de
El suscrito fundamenta el voto discorde
en
su
voto
lo
siguiente:
Nuevamente ante la actual orientación y decisión de la Sala de Aboga
dos, contraria a la mantenida después que el suscrito fundamentó su voto dis
corde en la propuesta 82 484, me obliga a referirme otra vez al mismo pro
blema: validez o nulidad de los títulos con pacto de retro.
.
sostuve la validez de dichos documentos en
ge
ilícitos
los
,' todo lo que se expresará a continuación, reviste
neral, exceptuando
el carácter de confirmatorio y complementario de lo dictaminado con ante
En la citada
propuesta
rioridad.
La disposición legal y fundamental para estudiar este asunto es el art.
2338 del Cód. Civil; en consecuencia, corresponde analizarlo de acuerdo con
su historia legislativa, su doctrina
y su jurisprudencia.
—
420
—
Antecedentes históricos del Art. 2338.
Nuestro
Código Civil, en el primer apartado del Art. 2338, declara la
"que autorice al acreedor a apropiarse la cosa hipo
tecada o a disponer de ella privadamente" El texto comprende, pues, no sólo
la prohibición del llamado "pacto comisorio" (el derecho de apropiarse de la
cosa en el caso de que el deudor no
cumpla sus obligaciones), primera parte
de la disposición, sino aún la cláusula que en el derecho francés es conocida
con el nombre "voie paree"
La primera fué prohibida por el Código de Na
poleón, respecto de la prenda y de la hipoteca, en artículos que llevan to
nulidad de toda cláusula
.
davía los Nos. 2078 y 2088.
Aquel pacto "célebre en los anales del
nerie et De
Loynes,
excesiva; el deudor lo sufría más bien
imponía
como
condición del
usuraria. Por ello fué
eludía
fraude", observa Baudry Lacanti
prenda, "era de una dureza
lo aceptaba, porque el acreedor lo
estudiando el contrato de
que
préstamo; a menudo encubría
prohibido en todos los tiempos. Pero
convención
una
en
la
práctica
se
del pacto comisorio, acordando el deudor a su acree
dor la facultad de hacer vender los bienes dados en prenda o en hipoteca, sin
esa
prohibición
llenar las formas establecidas por la ley (742 del Cód. de P Francés)
La
de 2 de Junio de 1841 declaró: "después de muchas vacilaciones y no sin
.
ley
resistencia"
(Garzonnet, pág. 466) la llamada cláusula "voie paree" a que
refiere la parte final del primer apartado de nuestro Art. 2338, en cuyo
mérito quedaba abierto al acreedor el camino de las adjudicaciones
privadas
hechas con la intervención tutelar de la justicia.
se
Cuando se promulgó nuestro Código Civil fueron
incorporadas en el tí
tulo relativo al contrato de prenda, las
disposiciones correspondientes del có
digo Francés. Así en el Art. 2277, de la primera edición oficial, y como in
ciso final, puede leerse el texto exacto del Art. 2078 del Cód. Francés : "Es
nula toda cláusula que autorice al acreedor a
apropiarse la prenda o a dispo
ner de ella sin las formalidades
expresadas".
Pero
examinando, en su lugar las regUs aplicables a la hipoteca, en lo
refiere el derecho del acreedor, sólo encontramos el texto
que lo auto
riza a hacer vender judicialmente la cosa
hipotecada, cuando haya llegado el
tiempo del pago (Art. 2303, Ira. edición
Nuestra
co
que
se
Oficial)
legislación
época respondía al mismo principio.
Así, pues, en la época en que se promulgó el Cód. Civil (1869), nuestro
sistema legal en lo que se relacionaba con el
pacto comisorio y con la cláu
sula "voie paree" era éste: prohibición de establecerlas en los contratos de
prenda (Art. 2277) ; silencio del legislador en lo relativo al contrato de hi
poteca sin perjuicio de obligar al acreedor a recurrir a la venta judicial, pero
sin sanción alguna para la inobservancia del
precepto (Art. 2303)
Luego el decreto, ley de Junio de 18-78, vino a innovar nuestro derecho
en la materia relacionada con el contrato de
prenda. Se consideró en ese demercial de la
.
422
-
-
prohibición o limitación impuestas a las partes contratantes en el
prenda comercial, respecto a poder estipular válidamente que el
acreedor pueda disponer de la cosa afectada, sin intervención judicial, era con
traria al principio de la libertad de contratar y de obligarle las partes como
mejor convenga a< sus intereses, que debe ser lá base de toda buena legislación,
en cuanto las obligaciones
pactadas no afecten el orden público.
lo expresa la motivación del decreto-ley citado,
también
esto
Además, y
las limitaciones legales sólo sirven para anular o limitar las operaciones de
crédito, qiie sólo se hacen posibles fáciles sobre la base del derecho de pactar
la venta extrajudicial de la cosa dada en prenda. Y en consecuencia fueron
derogados los arts. 753 del C. de Comercio y 2277 del C. Civil, establecién
dose en su lugar, como principio dominante, que en los contratos de prenda
mercantiles o civiles "se considerará como legal todo lo que en ellos disponen
las partes contratantes, excepto cuando por sus disposiciones se afecte la mo
ral o el orden público" (Art. 10)
Habiéndose expedido en Julio de 1892, la Comisión encargada de la co
rrección y complementación del Cód. Civil, cuyos trabajos recibieron sanción
legislativa, una disposición expresa en ese sentido fué incorporada a la edi
ción oficial de 1893 (Art. 2279)
Pero en lo que se refiere al contrato de hipoteca, el legislador no se li
mitó a mantener el texto del art. primitivo (2303), tal como lo había conce
bido el sabio codificador Dr. Narvaja, o sea sin la inclusión en el cap'ítulo
respectivo de la prohibición de la cláusula de "voie paree", explicable y justi
ficable tratándose de la prenda, porque era un pacto vejatorio, un abuso del
creto, que la
contrato de
.
.
fuerte contra el débil. Por el
contrario, excediendo la Comisión mencionada
las facultades que había recibido cometió el gravísimo error de transportar
íntegro al Título de la hipoteca, el mismo precepto legal que el legislador de
el contrato de prenda (Art. 2277 antiguo).
(edición 1893), que dice así: "Es nula toda
cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la cosa hipotecada o a dispo
ner de ella privadamente"
La contradicción esencial entre la doctrina aplicable a la prenda y a la
hipoteca, quedó desde entonces en nuestro sistema legislativo, p'ara demostrar
que no deben estar informadas en razones de orden público, pro'hibicíones de
cláusulas que el legislador permite pactar en situaciones más graves.
Fué desde la sanción de las reformas incorporadas al Cód. en 1893, que
no se puede incorporar en ningún préstamo, ninguna de las dos cláusulas : ni
1882, había resuelto suprimir
Y al efecto
agregó
en
el art. 2312
la del pacto comisorio, nombre que en los demás contratos tiene otro sentido
(Art. 1737), facultando al acreedor para apropiarse la cosa en caso de ineje
cución del contrato; ni la de "voie paree", según la cual el acreedor
disponer de la cosa hipotecada privadamente o apropiarse de ella, si
pagado
a su
tiempo.
pueda
no
es
—
422
—
Doctrina del artículo 2338
Se han
agregado
a
esta
propuesta las opiniones de los Dres. Irureta Go
yena, Pablo de María y De
Freitas; las tres confirman lo expresado por el
referida, en cuanto a la naturaleza jurídica del
pacto de retroventa, en general, y creo que no es motivo de discusión.
El caso planteado y consultado, según dichas opiniones, es bien distinto
suscrito,
los
en
la propuesta ya
que el suscrito
aconseja su aceptación. Las diferencias esen
a) el vendedor quedaba en posesión del bien,
es decir, que no se operaba la
transferencia de la posesión, y por lo tanto, no
se adquiría
legalmente el dominio por el modo correspondiente (tradición) ;
y b) el vendedor se obligaba en forma clara y expresa a pagar intereses, lo que
indudablemente configura un contrato de préstamo.
Con lo expresado queda demostrado, como no podía ser de otra manera,
que las ilustres opiniones están en lo cierto, pero sí, para un caso bien dis
tinto de los que se le plantea a nuestro Banco.
a
casos
en
ciales del citado pacto
dos:
son
El Art. 2338 y la labor de la
Revisando el
Repertorio
jurisprudencia.
de la Rev. de Derecho y
Jurisprudencia
Couture, hasta el año 1944, solamente hallamos un solo
teria, y que además es muy antiguo (T 19 p. 371).
Dice así, según el Repertorio en la pág. 386:
caso
del Dr.
sobre esta
ma
"El hecho de que el vendedor de una* finca, operación realizada con pac
contraiga la obligación de seguir haciendo construcciones sin
to de retroventa,
que estos desembolsos
tengan
se
en
cuenta
en
el
precio
de la
enajenación;
el
de que el vendedor cargue con la obligación de abonar el impuesto inmobilia
rio, el de que siendo el vendedor el arrendatario de la finca y cayendo en mora
de pagar los alquileres, no se exigía el desalojo sino que se aumentaba, el monto
del arriendo, lo que trasluce una cláusula de interés punitivo, etc., son pre
sunciones que surten efectos de plena prueba para declarar la simulación de
escritura de venta, hecha con pacto de retroventa para ocultar un présta
una
mo
real de dinero
interés".
a
nos demuestra el cúmulo y gravedad de las
circunstancias concurrentes; este caso como el consultado por el Dr. Irureta
Goyena a los Dres. De María y De Freitas, son los casos de pactos de retro-
La
simple
lectura del fallo
venta calificados de
en
ilícitos,
las contrataciones
propiedad
con
y que por lo tanto
nuestro
Banco,
es
no
decir,
tendrían fuerza operante
que no serían títulos de
admisibles.
Ahora bien, ¿mientras no se somete
pacto de retroventa que podría llegar a ser
Aún más, fallado el
caso
decretando,
su
a la decisión judicial, un presunto
anulable, el Banco debe desecharlo ?
carácter nulo ¿el Banco, antes de que
423
—
constatase la
anotación
correspondiente
—
el
en
Registro
de Dominio,
puede
observarlo? Entiendo que no, porque el Banco es una tercera persona que
debe obrar de buena fe; la simple sentencia surte efectos entre las partes liti
gantes, y
tase
general,
en
nulidad
su
En nuestro
tas
En cuanto
notorio,
en cuantos
es
se
las
mi anterior dictamen
a
la
tenerla
corresponde
cipios jurídicos
conoce
el único
jurídicas,
jurisprudencia extranjera, especialmente
cuenta porque su derecho positivo está
en
de 5
años,
articulo,
en
no
prin
en
su
adquirir o ena
distinto, ad
es
etc.
Aplicabilidad práctica
El citado
la francesa,
basado
los nuestros; el derecho francés admite la lesión
a
los contratos; admite el contrato como suficiente acto para
el dominio; en cuanto al pacto de retroventa también
plazo máximo
puntualizado
.
jenar
mite el
relacionado.
caso
ya las he
la propuesta N" 82 484.
en
distintos
no, cons
fe.
han celebrado miles y miles de ven
se ha recurrido a los Tribunales
de estas situaciones
causas
contratante de buena
de ellos
nulidad?; el suscrito sólo
su
a
En cuanto
en
como es
respecto de terceros, y mientras
el Banco
Registro,
país,
pacto de retro ¿y
con
gestionando
en
surte efectos
no
el
en
del Art. 2338
primera parte
prevee dos
pactos diversos
:
el que autorice al acreedor para "apropiarse" la cosa hipotecada, y b) el
que lo autoriza para disponer de ella "privadamente". El primero de esos
dos pactos, que habría mayor interés en prohibir tratándose de la prenda, que
a)
el acreedor tiene
en
su
poder
y que
puede
mano, sin necesidad de la intervención del
otorgar ningún documento
cuente
tratándose de la
como
trasmitirse fácilmente de
propietario,
y sin que
cesión del traspaso del dominio,
mano en
sea
no
preciso
es
fre
hipoteca.
Sean cuales fueren las cláusulas del contrato hipotecario, el acreedor no
podría, en el caso de oposición material del deudor, apoderarse por sí mismo
del inmueble que tiene como garantía real, convirtiéndose en propietario de
él ("apropiarse")., y menos aún realizar su escrituración resistida por su deu
dor.
Si
no
se
admite
para transferir el
parte de
En
en
nuestro
lo
él,
como
su
calidad de
es una
recho que el de hacer
conforme a la ley.
derecho, al
contrato como suficiente acto
mayor fundamento
puede admitirse una
simple cláusula,
adquirir.
acreedor, el prestamista hipotecario, no tiene otro de
vender judicialmente la cosa, o pedir su adjudicación
dominio,
con
como
no
"modo" de
En consecuencia, el pacto comisorio del Art. 2338, está en desarmonía
principios fundamentales de nuestro derecho; supresión de la lesión con
tractual, sistema de la tradición; la causa de faltar la debida armonía en el
contexto del Código, se debe, como ya lo he
explicado, a la influencia del de
recho francés con sus principios contrarios a nuestra legislación.
con
423
—
Nuestro pacto de retroventa
El artículo 1748
dá el concepto con el siguiente texto : "Por el pacto
se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o el
precio de la compra"
nos
de retroventa el vendedor
comprador, tiene la facultad (derecho potestativo) de
reintegrar
patrimonio la cosa vendida, mediante el pago de la cantidad
determinada que se estipulare, o la devolución del precio recibido. La can
tidad puede ser menor o mayor que el precio, y- además debe efectuarse en di
nero. La disposición
legal es' bien clara; al tener los contratantes, derecho de!
estipular cualquier cantidad (que podría comprender en los hechos y en los
móviles de las partes un verdadero contrato usurario), la ley les brinda el
medio legal de hacer el acto en forma válida y simple, mediante la determina
ción objetiva de la cantidad.
Nuestra legislación, como la francesa no tiene en cuenta los móviles sub
jetivos. Josserand, "El espíritu de los derechos y su relatividad, en el parág.
103, nos dice: "Ks cierto que el Código Civil toma en consideración la lesión
(en el nuestro es distinto), al lado del dolo y de la violencia, como vicio del
consentimiento, susceptible está de producir, si no la nulidad, sí por lo menos,
la rescisión del acto celebrado en condiciones desventajosas
para una de las
Es decir, que el
a
partes
su
Pero la lesión
de destrucción; limitada, por lo menos pa
número de contratos-venta de inmuebles y par
y por lo demás funciona mecánicamente, matemáti
camente, cuando se encuentran reunidas las condiciones exigidas por la ley
y abstracción hecha de toda consideración derivada de la mentalidad de los
contratantes, del fin perseguido por ellos.
.
los mayores, a un
tición principalmente
ra
Tan pronto
siete doceavos,
es una causa
pequeño
—
como
el vendedor de
puede demandar
del
un
inmueble
es
lesionado
en
más de
la rescisión del contrato, aunque la conducta
haya tenido de criticable; en cambio, si la
comprador respecto a él no
no sobrepasa la fatídica cifra, la
operación es inatacable, aunque el com
prador haya explotado evidentemente la pobreza de su contratante, y a con
dición de que no haya realizado maniobras constitutivas de violencia o dolo.
El sistema del Código Civil es
por lo tanto, claramente objetivo, etc."
lesión
I-
Y continúa más adelante el citado autor, así :
"Muy diferente es el punto de vista adoptado por el legislador alemán y,
después de él por el suizo al introducir, en la teoría de la lesión, un elemento
claramente
subjetivo : la voluntad en la parte beneficiada de explotar "la ne
o
inexperiencia de la otra parte", aunque el juez reciba
la misión de investigar la mentalidad de las partes, principalmente la del au
tor de la explotación, el día en
que se celebró el contrato y de realizar así
cesidad, la ligereza
investigaciones psicológicas,
que el sistema del
Código Civil Francés ahorra
—
425
—
los tribunales, por su mismo materialismo. Es verdad que por lo general,
explica la acción rescisión concedida al vendedor del inmueble, por una
presunción legal de apuro y coacción y se pretende reducir así el vicio de le
a
se
sión, por lo
menos en
la venta de
inmuebles, al de violencia.
En la nota, nos dice el mismo autor : "Los trabajos
Código Civil son claramente favorables a esta explicación
p.
61) acogida
por la doctrina y la
preparatorios del
(Fenet, T. XIX
jurisprudencia".
Alcance de la nulidad establecida
el Art. 2338
en
¿En qué clase de nulidad debe incluirse la violación del precepto legal?
Entiendo que se trata de un caso de nulidad relativa; como ya lo he hecho
notar, la declaración de nulidad de las cláusulas contenidas en el Art. 2338,
vigente, no existió incorporada a nuestro Código durante muchos años. La
en el propósito de evitar que el deudor, bajo
apremio de la necesidad, consienta el contrato hipotecario; se ha temido
que aquellos apremios coloquen al deudor en un /caso de violencia moral,
comprometiendo la libertad de sus determinaciones Y la violencia en el con
sentimiento ¡sólo produce nulidad relativa, que puede reclamarse solamente
por la parte perjudicada, dentro del plazo de cuatro años, y que además pue
citada nulidad está informada
el
.
de
ser
subsanada por la ratificación expresa
La
prescripción
en
o
tácita de las partes.
la retroventa
retro tiene una acción real, que prescribe, con
1754). ¿Por qué esa prescripción breve y
(Art.
plazo
excepcional, en cuanto a la norma general de que "toda acción real prescribe
por treinta años, (Art. 1215). La historia del pacto de retroventa aclara su
carácter excepcional : en el derecho romano no existia tal excepción, y por lo
tanto prescribía, como todas las acciones reales a los 30 años; en el derecho
francés el plazo es de 5 años y nuestro legislador, esencialmente
práctico y
objetivista, lo redujo solamente a tres El fundamento, de ésta y otras innova
ciones, lo expone claramente la Comisión Codificadora (Cap. IV), y está
basado en que la seguridad del dominio
contribuye en gran manera al desen
volvimiento de la riq-ueza y a la mejora de la condición material de la
sociedad".
El vendedor
con
pacto de
máximo de tres años
.
El
caso
especial
de esta propuesta
La vendedora, según cláusula 4' de la escritura en discusión, tomaría la
calidad de arrendataria del bien vendido por el precio de $ 10.50 mensuales
y el incumplimiento del pago de tres mensualidades, hacia caducar el derecho
de rescate, lo mismo que si al vencimiento del
viese el precio de la enajenación.
plazo
de dos años
no
devol
—
ble
Que
(Art.
la vendedora
761 inc.
3)
;
tomar la
podía
además
426
no
-
calidad de arrendataria
existe la
vendedor
indiscuti
es
incapacidad para que el
vendida ; si hubieren incapacidades
prohibición
o
pueda tomar en arriendo la cosa
especiales debían surgir de los títulos de la retroventa y del arrendamiento.
La Sala de Abogados fundamenta su observación en que la mora en el
arrendamiento, sólo se produce por interpelación judicial, según el Art. 10
de la ley 8153.
El derecho de la vendedora caducaba por las condiciones estipuladas
(mora en el pago de los arrendamientos y devolución del precio) ; ahora bien,
las condiciones eran dos establecidas en forma disyuntiva, y para este caso
es
aplicable
el art. 1417 del
Código Civil,
que dice: "Cuando
en
la
obligación
han puesto varias condiciones disyuntivamente, basta que una de ellas se
cumpla para que la obligación sea eficaz" No resulta del título que la ven
se
dedora-arrendataria
haya
caído
en
mora, ni que el
comprador haya
consolida
dominio por tal circunstancia; el posible incumplimiento por parte de
la vendedora no podría pasar el plazo fijado de dos años; la observación de
la Sala se refiere solamente a la, prueba del incumplimiento del arrendamiento,
do
su
al derecho- en sí de tomar en arrendamiento la cosa vendida. A juicio del
suscrito el título es bueno por la otra condición: por no haber devuelto, al
vencimiento del plazo, la cantidad de la enajenación.
no
Por lo expresado, en mi voto discorde anterior, en las propuestas 82.484
82.788
y
(que se agregarán) y la correspondiente aceptación de los títulos
por el Directorio, no sólo en las carpetas citadas, sino en otras más cuya nu
meración no recuerdo; por la opinión del profesor Quagliata, en la Rev. de
Escribanos de
marzo
de 1948, sino que
puede aceptarse
el título.
Se elevará al Directorio para resolución definitiva.
Nota: Otros títulos fueron
aceptados en las propuestas Nos. 81.671 y
82.145; en la 42.043 consta que el título fué aceptado por el Dr. Cappozoli y ratificado por el Dr. Acevedo, en el año 1931. Otra aceptada
por el Dr. Cappozoli en la N' 63 379.
.
Secretaría del Directorio. Montevideo, 22 de
El Directorio,
Aceptar el título de
en
sesión de la fecha
propiedad
de que
se
(Acta
Junio
N' 9624-Res.
de 1949.
82) resolvió:
trata.
Genuales Conzi.
—
Venta
apropiarse
con
de la
pacto de
cosa
427
-
retro-venta que encierra
préstamo
con
facultad de
del deudor.
Consiilta del Dr. Irureta Goyena'
Sr. Dr. Don Pablo de María.
Montevideo, 23 de Set. de 1918.
Distinguido colega:
de 1892 y de 6
Esc. L.E.S. y
se
las
la denomina el escribano. Venta con pacto y
de retro,
dice que D.J.L. le vende a J.E. con pacto
La
ella
de fecha 30 de Abril
primeras copias de las escrituras
de Abril de 1895, autorizada la primera en San José
la segunda en misma ciudad por el Esc. M.M.D.
acompaño
Le
primera
en
por el
virtud de
una
fracción
de campo
n
t^ r- ^n
Iñ
Retroventa y por ella,
La segunda la denomina eí Escribano
a
retrovendiendo la mencionada propiedad
representación de J.E. aparece
\-^-
T L
escritura autorizada
se expresa en la misma
las sumas de
facultades
percibir
contiene
para
sólo
por el Escribano M.D.,
de
hipoteca. Par
escrituras de cancelación
dinero y firmar cartas de pago y
estuvo
comprometido
mencionadas escrituras,
te del campo de que tratan las
la operación fracasó porque el escribano
en venta algún tiempo atrás, pero
el contrato respectivo, adujo que el título era imperfecto,
que debía autorizar
sin facultades
una enagenación a favor de L.
efectuado
pues T.C. había
El poder de T.C.,
bastantes para ello.
Yo opino que este
1.
venta,
_
con
según
profesional
está
en un error :
el Escribano L.E.S. no es de
Porque la escritura que autorizó
de
realidad
hipoteca, con una cláusula nula
pacto de retro, sino en
hacerse dueño
la relativa a la facultad que se concede al acreedor para
un semestre de intereses.
de
deudor
si
el
de la cosa,
pagar
dejara
Siendo así T.C. tenía facultades bastantes para recibir a nombre de E.
el monto del préstamo hipotecario, como lo hizo por la escritura de fecha 6
que
es
1895, autorizada por el Escribano M.D., que era en puridad de
cancelación de hipoteca y no de retroventa como se dice en ella.
2.
Porque aún cuando, la escritura autorizada por el Esc. S., con
Abril de 1892, hubiera sido de venta con pacto de retro-venta,
30
de
fecha
T.C. tenía poder suficiente para recibir a nombre de E el dinero de la ven
ta, y eso bastaba para que la propiedad quedara incorporada legalmente al
patrimonio del vendedor J.L.
de Ahril de
—
.
—
toria
428
-
La venta con pacto de retro, es una enagenación bajo condición resolu
Cuando el rescate se verifica en tiempo útil, esto produce la resolución
.
retroactiva del contrato de venta, y de la transferencia de la
era su consecuencia.
Se reputa que el vendedor
no lo fué nunca.
no
dejó jamás
de
ser
propiedad
propietario
que
y que el
comprador
El recibo del dinero
importa
el
cumplimiento
de la condición resolutoria
y para ello tenía facultades el señor C.
En otros términos, E. no le retrovendió la
propiedad a L., porque ju
rídicamente y en virtud de la naturaleza de la condición resolutoria nunca fué
dueño. Si no le retrovendió, no hay porque entrar a juzgar si C, tenía o no
poderes para ello; basta que los tuviera para recibir el dinero de la venta.
Las escrituras de retroventa
son
inútiles y
pueden
no
tener otro
valor
de que se ejerció el rescate y se recibió el dinero.
En cuanto al vendedor, es dueño porque cumplida la condición nunca dejó
de serlo jurídicamente, y en manera alguna por la trasmisión que intentó ha
que el de servir de
cerle el
prueba
comprador.
Yo le ruego,
se
sirva manifestarme si Ud. comparte
o no
estas
opiniones,
y si estuvo o no fundada la observación hecha por el escribano relativamente
a la deficiencia del título.
Lo saluda atentamente S.S. y
amigo
José Iriireta
Opinión
Sr. Dr.
José
Irureta.
del Dr. José Pablo de María
Goyena
distinguido colega
Mi
Goyena
y
amigo
:
30 de Abril de 1892, y princi
Opino que el contexto de la escritura de
L quedaba en posesión del
el
Sr.
dice
se'
en
ella
que
que
palmente la parte de
el
a pagar intereses al Sr. E., dá base para entender que
campo y obligado
contrato contenido en dicha escritura fué en el fondo de préstamo con garan
tía real. Opino también, como Vd., que, aunque se hubiese tratado indiscu
tiblemente de una venta con pacto de retroventa, el poder con que obró el
Sr. C al otorgar en representación del Sr. E la escritura de 6 de Abril de
1895, habría sido bastante, puesto que para que el Sr. L. quedase consti
.
.
.
tuido en dueño incondicional del campo, no se necesitaba más que el pago
mil quinientos pesos e intereses conve
por dicho señor al Sr. E. de los dos
nidos; pago que el Sr. C. pudo recibir y recibió legítimamente, en uso del
poder, suficiente para ello, que le había otorgado dicho "Sr, E. La venta con
—
429
—
Qvil
bajo condición resolutoria (Código
vez
cumplida,
condición resolutoria, una
art 1736, inc. 2") y el efecto de la
citado art. 142/).
del
(Código
derecho
el
comprador
es el de dejar extinguido
pacto de retroventa
una
es
venta
que
es
una
impropiamente llamado retroventa
compró la cosa bajo condición resolutoria, haga
no
El acto
venta que la persona
al que
se
la vendió
bajo
del vendedor,
(dice Maresa condición. "No se trata, en efecto, por parte
sino de
una
de
reventa,
se
trata
no
la
de recom_prar
cosa;
cadé, art. 1659)
como la decía muy
venta
de
la
del
anonadamiento
la
primitiva;
—
—
resolución,
hay en tal caso novus contractus, sina al contrario distractus;
operación no es una segunda venta, sino la supresión de la primera;
la venta acompañada del pacto de que se trata hecho bajo condición resolu
toria" El otorgamiento de las llamadas escrituras de retroventa tiene utili
dad práctica: 1' para el efecto de hacer constar que se ha cumplido la con
bien Pothier,
la
no
nueva
dición resolutoria ; 2'. para el efecto de hacer constar también que se ha cum
plido, en su caso, lo dispuesto por el art. 1753 del Código Civil; 3" para
conseguir que se practique en el Registro de Ventas la inscripción destinada
a hacer constar
que la condición resolutoria se ha cumplido y que, por con
siguiente, la venta que se había hecho con pacto de retroventa ha quedado sin
efecto.
En el caso en consulta, no era aplicable lo dispuesto por el art. 1753 del
Código Civil, puesto que la persona que había hecho la referida venta condi
cional, había quedado siempre en posesión de la cosa. No había, pues, que
restituírsela, ni podía haber tampoco mejoras para pagar a la otra parte.
Por estas razones,
a
deficiencia del título
Saludo
a
Vd.
creo
no
con
que la observación del escribano relativamente
ha sido fundada.
mi mayor
aprecio, suscribiéndome
su
afmo.
amigo
y S.S.
Set.
27|918.
Pablo de María.
Opinión
del Dr. José A. de Freitas
Montevideo, Setiem.bre 12 de 1918.
Sr. Dr.
José
Irureta
Goyena.
Distinguido colega:
Comparto sin vacilación alguna, las conclusiones
consulta que antecede.
a
que Vd.
llega
en
la
430
-
Es
un
mente los
error
el de
que
otorgantes pueden calificar arbitraria
intervienen, prescindiendo de la naturaleza de las
contienen, que son las que principalmente deben tenerse en
cqntratos
estipulaciones
que los
creer
—
en
que
definirlos
cuenta para
jurídicamente. Pandectas Francesas. Obligaciones N'
8120 y sigte. Es porque se ha prescindido de esta
regla elemental de criterio,
que el profesional a que Vd. se refiere ha encontrado un defecto imaginario,
que sólo deriva del falso punto de vista en que se ha colocado al prescindir de
la substancia del contrato llamado de venta con pacto, fecha 30 de Abril de
1892,
la denominación errónea que le dieron los otorgantes.
concreto esa denominación es errónea, porque el contenido del
para atenerse
En el
caso
a
corresponde a la 'calificación elegida para determinar su natu
jurídica. El sólo hecho de mencionar intereses a liquidarse sobre el
precio entregado por el llamado comprador y la circunstancia mucho más su
gestiva, de que el vendedor da "en posesión y disfrute" del campo como ex
contrato,
no
raleza
presa literalmente la escritura de la referencia concurren a demostrar que
operó la tradición indispensable para que la cosa vendida pasara al
nunca se
patrimonio
retro,
nula,
cuanto
to del
es
plazo acordado
to de venta
siderar
esa
Vd.
como
pacto de
con
queda
supuesto
al que
se
ha
quedarse
retro
en
incorporado
con
la
cosa
una
cláusula
al vencimien
Civil).
lo que se refiere a la naturaleza del contra
La doctrina es unánime en el sentido de con
en
.
sujetas
comprador queda sujeto
colocado
y 775 del Código Civil)
contrato de venta con pacto de
para
para devolverla (2338 Cód.
clase de ventas
El dominio del
ese
faculta al
Pienso también
dedor
considerar
préstamo hipotecario,
prestamista
como un
en
comprador (art. 758, 767,' 769
del seudo
y que lo correcto
como
la situación de
a una
a
condición resolutoria expresa.
de resolución y el ven
una causa
un
propietario
cuyo dominio
pende
Francesas "Venta" N" 2812 y 2832)
rescate
en
las condiciones y dentro del plazo
Ejercitado el derecho de
como
Vd.
se
convenido
sostiene, la resolución retroactiva del con
produce,
de
una
condición
suspensiva. (Pandectas
transferencia de dominio que fué su consecuencia, re
no ha cesado nunca de ser propietario y el com
vendedor
el
que
lo ha sido jamás. Por consiguiente no es necesario que intervenga
trato de venta y de la
putándose
prador no
una nueva venta para establecer el dominio del vendedor con pacto de retro
que abona el precio del rescate.
Entendidas así las cosas, es evidente que el apoderado C. no necesitaba
poder más amplio que el que tenía de E. para pagar el precio de rescate
cumpliendo así la condición resolutoria pactada y el hecho de que una inteli
gencia equivocada de la economía de nuestro derecho positivo haga de uso
frecuente el otorgamiento de las llamadas escrituras de rescate, allí donde de
be hacerse un recibo por escritura pública, no altera en lo más mínimo el pro
blema jurídico, que Vd. ha planteado y resuelto dentro de sus verdaderos
un
términos.
—
Agradezco
a
Vd. el honor de
para saludarlo muy affte.
431
su
amigo, colega
—
consulta y
y S S.
aprovecho
la
oportunidad
.
José A. de Freitas.
Artículo
aparecido en el diario "Nueva stampa
pondiente al 18 de Mayo de 1950.
Inauguración
del
sera'' de Turín
Congreso Nacional
(Italia),
corres
de Notarios
Fué inaugurado esta mañana en el
Palacio Madama el II Con
greso Nacional de Notarios. Con la
presencia de las autoridades lo
cales y de más de 250
congresales de todas las provincias de Italia y
de los representantes oficiales de
Trieste, Francia, Bélgica y Uruguay
el presidente del Comité
Ejecutivo Ulrico Mijno, notario de Turín
al declarar abierto el
Congreso, expuso las finalidades que el mismo
persigue.
El discurso del
presidente Mijno, quien dio lectura a un
telegraEmaudí, fué seguido por los del asesor Signorini en
representación del Municipio, del representante del
Uruguay D'Ale
ssandro del delegado de
Bélgica, Vandembergen, del de Francia Bady
y del abogado Sola en representación del
Consejo de la Orden de
los Abogados
y Procuradores.
m.a
de Luis