unión de hecho y vivienda: soluciones en la jurisprudencia

unión de hecho y vivienda: soluciones en la jurisprudencia

UNIÓN DE HECHO Y VIVIENDA:
SOLUCIONES EN LA JURISPRUDENCIA
Belén Andreu Martínez
Departamento de Derecho Civil
(Universidad de Murcia)
SUMARIO
1. CONSIDERACIONES GENERALES.
11. VIVIENDA FAMILIAR Y FAMILIAS CONSTITUCIONALMENTE
PROTEGIDAS.
III. A P L I C A C I ~ NDEL ART~CULO1320 C.C. A LA VIVIENDA DE LA
UNIÓN DE HECHO
A. Fundamento del precepto.
B. Sanción para el caso de falta de consentimiento.
C. Protección del adquirente.
IV. TITULARIDAD DE LA VIVIENDA.
A. Adquisiciones conjuntas o de uno para ambos miembros de la unión
de hecho.
a ) PACTOSO ACUERDOS DE TITULARIDAD CONJUNTA.
b ) CAUSADE LA ATRIBUCIÓN.
a') Obligación natural.
b') Donación.
B. Adquisiciones por uno de los miembros de la pareja.
U ) SUPUESTOS
DE COTITULARIDAD.
b ) SUPUESTOS
DE TITULARIDAD EXCLUSIVA.
C. Recapitulación.
V. A T R I B U C I ~ NDEL USO DE LA VIVIENDA.
A. Casuística.
CASOSEN LOS QUE EXISTEN HIJOS.
b ) CASOSEN LOS QUE NO EXISTEN HIJOS.
U)
B. Efectos de la aplicación del artículo 96 C.C.
JUR~DICADEL DERECHO DE USO ATRIBUIDO EN VIRTUD
a ) NATURALEZA
DEL ART~CULO96 DEL CÓDIGO CIVIL.
b ) ACTOS DE DISPOSICIÓN.
VI. UNIÓN DE HECHO Y ARRENDAMIENTOS URBANOS.
A. Desistimiento y vencimiento en caso de matrimonio o convivencia de
hecho.
a ) INCLUSI~N
DE LAS UNIONES DE HECHO.
DE LA «CONTINUIDAD» EN EL ARRENDAMIENTO.
b ) EFECTOS
a') Titularidad del arrendamiento.
1. Titularidad privativa.
2. Ganancialidad.
3. Titularidad común.
4. Continuidad en la posesión.
5. Otras soluciones.
b') La «continuidad» en el arrendamiento.
B. Las crisis matrimoniales y el arrendamiento de vivienda.
a ) ÁMBITODE APLICACIÓN.
a') Con relación al matrimonio.
b ' ) Posible aplicación a las uniones de hecho.
1. Soluciones vigente la LAU de 1964.
2. La LAU de 24 de noviembre de 1994.
b)' NATURALEZA
JURÍDICA DEL DERECHO DE USO.
C. Artículo 16. Subrogación mortis causa y convivencias more uxorio.
a) LA SUBROGACIÓN MORTIS CAUSA EN LA LAU DE 1964.
a') Los artículos 58 y 59 y su reflejo en la jurisprudencia.
b') La doctrina del Tribunal Constitucional.
b) LA LAU DE 1994.
VII. ANEXO ACERCA DE LA PROPOSICI~NDE LEY SOBRE PAREJAS
DE HECHO.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Frente a la escasa atención que el Código Civil dedicaba al tema de la vivienda
familiar,' con la Reforma de 13 de mayo de 1981 se introducen en nuestro Derecho
un gran número de preceptos en los que se pone de manifiesto la preocupación del
legislador por dotar de protección y estabilidad a la sede familiar. No nos encontramos, sin embargo, con una regulación sistemática y de conjunto sobre la vivienda familiar, sino que las distintas normas sobre la materia se encuentran dispersas por el
Código en atención al contenido de las mismas.' Y así observaiilos, que la protección
decidida del legislador en relación con el hogar de la familia se produce no sólo en
situaciones de crisis del matrimonio (artículos 90, 96, 103, 104 del C.c), sino que se
extiende también a las situaciones de normalidad matrimonial (artículos 1320, 1322
del C.C.), así como en materia de régimen de gananciales (artículos 1357, 1406.4",
1407 del C.C.). Por lo demás, este nuevo régimen debía tener su necesario reflejo y
colofón en el ámbito registra1 a efectos de control de las disposiciones o embargos
que afectaran a dicha vivienda; todo lo cual se llevó a cabo a través de sucesivas reformas3 de los artículos 91 y 144.5 del R.H.4
Dejando a un lado las críticas vertidas acerca de la confusión u oscuridad de alguno de estos preceptos, incluso sobre la oportunidad de los mismos, lo cierto es que
podemos hablar de un estatuto jurídico «mínimo» o «básico» de la vivienda familiar
a partir del cual estructurar una necesaria defensa del hogar de la familia así como
del derecho a la vivienda de los miembros de ésta.
Sin embargo, lo que en estos artículos se deja traslucir es una tensión o conflicto de intereses, por una parte, los de la familia en su conjunto y los del titular de la
vivienda, así como también los de posibles terceros de buena fe, entre los cuales el
legislador debe decantarse necesariamente por uno de ello^.^ Como afirma HERRE1. ESPIAU ESPIAU, S., «El régimen jun'dico de la vivienda familiar en el ordenamietzro jurídico civil espaEol», Edit. PPU, Barcelona, 1992, págs. 75 y SS,analiza la evolución del régimen jurídico dc la vivienda familiar en nuestro Derecho a través dc las sucesivas reformas de 1958 y 1975 hasta llcgar a las Lcyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981.
2. Para CAMY, B., «La Protección legal de la vivienda familiar», RCDZ, 1988, pág. 1584, es posible
distinguir tres grupos de normas acfcrentes unas a la permanencia de una vivienda como domicilio conyugal en situaciones cxcepcionalcs de la familia; otras, dedicadas a evitar que la vivienda habitual de la familia pueda ser despojada de ese hecho, en perjuicio de la misma, por actuaciones sólo queridas por uno de
los cónyuges; y otras, dedicadas a conceder un derecho dc adquisición preferente, en cuanto al piso que
constituya la vivienda habitual de la familia, al cónyuge sobreviviente, cuando este piso forme parte de la
masa ganancial partible entrc ese cónyuge y los herederos dcl premuerto~.
3. R.D. de 12 dc noviembrc de 1982 y de 10 de octubre dc 1984.
4. ESPIAU ESPIAU, S., Ob. cit., págs. 73 y SS., recoge las modificaciones que en el derccho ostentado sobre la vivienda introduce la cualidad de «familiar», diferenciando cntre su consideración como sede
del domicilio conyugal (afectando a la facultad de destinación dc ésta) y objeto patrimonial (limitando las
facultadcs de uso y disposición).
5. GORDILLO, A. «La protección de los terceros de buena fe en la reciente Reforma del Derecho de
Familia», ADC, 1982, pág. 1139, al preguntarse por la oportunidad del párrafo segundo del art. 1320 C.c.,
considera que cn última instancia sc trata de una valoración de intereses, los del tercero dc buena fe y los
del cónyuge dc cuyo consentimiento sc prescindió, optando el legislador por proteger al adquirente de bue-
R 0 6 se trata, en definitiva «de saber en qué medida deben y pueden quedar afectadas las facultades de uno de los dos cónyuges, como titulares de un derecho sobre
la vivienda, para lograr satisfacer la necesidad de una vivienda de la familia».
Frente a esta situación, nos encontramos con que, al analizar el tema de la vivienda en relación con las uniones de hecho, llama la atención una falta absoluta de cualquier tipo de referencia legal; solamente en materia de arrendamientos viene la
L.A.U. a regular determinados aspectos que afectan a las mismas (arts. 12 y 16).' La
situación se agrava si tenemos en cuenta que las uniones de hecho no se rigen, en
principio, por un régimen económico, como el que existe en un matrimonio, al que
podamos acudir para dar solución a las cuestiones, bien de titularidad, bien de disposición o de atribución del uso, que van a plantear dichas uniones.
Ante ello, la doctrina ha comenzado a cuestionarse la posible aplicación a las parejas de hecho de las normas recogidas en el Código Civil sobre la vivienda familiar.
Las principales cuestiones litigiosas que se plantean en relación con la vivienda de
una unión de hecho son fundamentalmente la determinación de la titularidad de la
misma así como la atribución de uso a uno de los convivientes y ello, como es lógico, a la ruptura de la unión. De ahí que sean principalmente las normas recogidas en
sede de crisis matrimonial aquellas cuya aplicación se reclama con más intensidad.
Sin embargo, antes de detenemos en el estudio de los distintos artículos relativos a la
sede familiar y su posible aplicación a las uniones de hecho, será necesario determinar qué es lo que debe entenderse por vivienda familiar y si dicho concepto es trasladable a la vivienda ocupada por una unión de hecho.
11. VIVIENDA FAMILIAR Y FAMILIAS CONSTITUCIONALMENTE
PROTEGIDAS
A pesar de la aparente claridad de los términos «vivienda» y «familiar», su delimitación ha sido compleja, debido a la multitud de matices y consideraciones que
na fe. Por su parte, ELORRLAGA DE BONIS, F. «Régimen jurídico de la vivienda familiar», Aran~adi,
Pamplona, 1995, págs. 122 y 123, pone de relieve como todas esas disposiciones «hacen de la cuestión un
problema de opciones de protección», debiendo entonces preferir al titular del hogar o al cónyuge que requiera más protección, al cónyugc que ignoraba la enajenación o al tercero de buena fe que adquirió del
cónyugc disponente ...D.
6. HERRERO GARCÍA, M.J. «Comentario al artículo 1320 del Código Civil», en rCorneiztarios al
Cbdigo Civil»,T.II, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, pág. 587.
7. Hay que destacar que actualmente cn nuestro Derecho no existe una regulación dc conjunto de las
uniones de hecho sino que solamente se les presta atención de una manera dispersa y fragmentaria en distintos artículos, tanto en el ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado. Sin ánimo de exhaustividad, podríamos citar, entrc otras normas, dentro del Derecho Público, la LECr. (art. 955), LOGP (arts. 52
y 53), LOPJ (arts. 219 y 319). CP (arts. 13 y 153); en el ámbito del Derecho Privado, la Ley de Adopción
(D.A. Y), la Lcy sobre Técnicas dc Reproducción Asistida (arts. 6.1, 8.2, 9.3...), y la ya citada LAU. Por
su parte, el Código Civil apenas si se preocupa de las parejas de hecho. Solamente las contempla en el artículo 101, y como causa de extinción dc la pensión compensatoria, y cn el artículo 320, como causa de concesión de la emancipación a los hijos mayores de 16 años.
plantean.' En primer lugar, no encontramos en el Código una definición de vivienda
familiar; es más, ni siquiera es ésta la única expresión que se utiliza, sino que junto a
la de «vivienda familiar» (arts. 90, 91, 96, 103 del C.C.), se habla también de «vivienda habitual de la familia» (arts. 1320, 1406.4" del C.C.). Por ello, la mayor parte
de los autores que han tratado el tema9 han procedido a analizar por separado los términos «vivienda», «habitual» y «familiar», a fin de delimitar con mayor precisión dicho concepto.
Para ROBLEDO VILLAR,'' el concepto de vivienda familiar vendría definido
«por la utilización conjunta, permanente y habitual que los miembros de la familia
hacen de aquella y donde priman los intereses de una familia, como entidad propia,
frente a los particulares de uno de los cónyuges». Se apoya este autor en una sentencia de la A.P. de Barcelona de 15 de septiembre de 1989, según la cual dicha vivienda no sería un bien adscrito a uno de los componentes de la familia, sino que estaría
al servicio del conjunto familiar, quedando al margen la titularidad de la misma.
Es interesante destacar cómo este concepto de vivienda familiar está unido al interés de la familia en su conjunto y es independiente de a cuál de los miembros corresponda la titularidad, ya que ello va a tener influencia, entre otras cuestiones, en
el régimen de disposición de la vivienda o en la atribución de su uso.
En cuanto a la consideración de la vivienda habitual de la unión de hecho como
«vivienda familiar», no habría de presentar mayores problemas desde el momento en
que consideráramos a la unión extramatrimonial como una auténtica familia. Sin embargo, ocurre que la premisa de la que se parte es más que dudosa. Nuestro legislador no da un concepto de familia, a pesar de ser un término utilizado en numerosos
preceptos. Dejando a un lado las connotaciones sociólogicas del término que dificultan en gran medida su precisión jurídica, la inclusión de las uniones de hecho dentro
del concepto de familia recogido en el artículo 39 C.E., ha sido una de las cuestiones
más discutidas por la doctrina que ha tratado este tema." Sin ánimo de terciar en la
discusión, hay que destacar que, actualmente, la mayor parte de la doctrinal2 y de la
jurisprudencia13 considera que la familia a la que se refiere el artículo 39 C.E. no se
8. Así lo entienden, CARCABA FERNÁNDEZ, M. «La protección de la vivienda y mobiliario familiar en cl artículo 1320 C.c.», cn RCDI no 582, sept.-oct. 1987, pág. 1435, y LUCINI CASALES «La vivicnda familiar en el régimen dci Código Civil reformado. Especial referencia a los actos dispositivos sobre la misma», en RCDI n" 596, en.-feb. 1990, pág. 96.
9. Vid., entre otros, ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 204 y SS., BELDA SÁENZ, M.C.,
«Notas para un estudio del artículo 1320 del Código Civil espariol», en RDP, 1985, págs. 336 y SS.
10. ROBLEDO VILLAR, A. «La Actio Comrnuni Dividundo ejercitada por el copropietario dc una
vivienda familiar que está privado dc su uso por sentencia judicial*, en La Ley no 3905, 1995, pág. 1.
11. Para una sistematización de las opiniones doctrinales al respecto, vid. GARCÍA VILLALUENGA,
L., <<Lasuniones familiares de hecho en el Derecho Civil español», en A.C., no 41, 1996, págs. 903 y SS.
12. Entre otros, ESTRADA ALONSO, E., «Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil español», Civitas, Madrid, 1991, págs. 102 y 103; VALLADARES RINCÓN, E., «Nulidad, Separación y Divorcio~,Madrid, 1982, pág. 37.
13. De gran importancia resulta la STC 222192 de 11 dc diciembre, ya que viene a admitir expresamente que la familia protegida por la Constitución no se reduce a la que tiene su origen en el matrimonio,
reduce a la matrimonial, sino que incluye otros tipos de núcleos familiares entre los
que se encuentra la convivencia more uxorio.
Ello no impide que la mayor parte de los autores que se ha ocupado del tema de
la vivienda familiar, a la hora de delimitar el ámbito de aplicación de su régimen, excluya expresamente a las uniones de hecho; si bien esto puede deberse, como veremos, a la propia literalidad del Código que habla únicamente de «cónyuges». Para
CARCABA,14 la familia se formaría solamente «en torno al matrimonio y a la filiación», por lo que estarían incluidas las uniones de hecho con hijos, pero no las que
no los tuvieran. Por su parte, CAMY" entiende que para las normas protectoras de la
vivienda habitual «sólo existirá la familia a la que ellas se refieren si existen unos
cónyuges como cabezas de ella». En cualquier caso, la propia doctrina suele distinguir, a efectos de dar una mayor o menor amplitud al término familia, según se trate
de normas relativas a la vivienda familiar constante matrimonio o normas referidas a
las situaciones de crisis matrimonial.16
A pesar de ello si, como decíamos anteriormente, consideráramos que una unión
de hecho puede incluirse dentro del término familia, podríamos hablar entonces de
vivienda familiar en relación con la vivienda ocupada por una de estas uniones. Así
lo piensa LUCINI,17 aunque referido únicamente a las uniones extramatrimoniales
con hijos, para quien llama la atención el hecho de que, presupuesta la igualdad de
trato entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, sin embargo el Código Civil no
haga ninguna referencia a las parejas de hecho con hijos «cuya vivienda habitual,
aunque extramatrimonial, no por ello deja de ser familiar y por ello digna de protección».
Pero de ahí no cabe entender sin más que el régimen aplicable a la vivienda familiar de un matrimonio y a la que constituye el hogar de una unión de hecho sea el
mismo. «Digna de protección» no significa la aplicación en bloque de todas aquellas
normas contenidas fundamentalmente en nuestro Código Civil, y referidas a la vivienda familiar matrimonial, sino que se trata, más bien, de ver en qué medida son
aplicables todos o algunos de aquellos preceptos, o en que medida es preciso establey esto, no sólo «por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39), sino también,
junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma Fundamental considera siempre
a la familia». Este criterio ha sido seguido en otras sentencias como la STC 611993 de 18 de enero y la
STC 4711993 de 8 dc febrero.
Para un análisis detallado de la jurisprudencia constitucional en relación con las uniones de hecho, vid.
los artículos de BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., (<LasParejas de hecho», en Ar. civ., 1993-1, págs.
1823 y SS;y CHINCHILLA MARÍN, C., «La familia en la jurisprudencia del TC», en Ar. civ. , 1995-1,
págs. 135 y SS.
Por su parte, el TS tambiCn ha mantenido la inclusión dentro del art. 39 C.E. de las parejas de hecho en
distintas sentencias, incltiso con anterioridad a la STC 222192. Así, la STS de 18 de mayo de 1992, o las de
18 dc febrero y 22 de julio de 1993. En contra, la SAP de Guipúzcoa de 25 de octubre de 1993.
14. CARCABA FERNÁNDEZ, M. Ob. cit., págs. 1438 y 1439.
15. CAMY SÁNCHEZ-CANETE, B., Ob. cit., pág. 1587.
16. Vid. en este sentido, LUCINI CASALES, Ob. cit., pág. 96.
17. LUCINI CASALES, Oh. cit., págs. 96 y 97.
cer un régimen propio para la vivienda habitual de las uniones de hecho.'' Con ello
se quiere poner de relieve que, admitir que se pueda hablar de vivienda familiar en
relación con una unión de hecho no significaría necesariamente otorgarle la misma
protección que a la vivienda familiar de un m a t n m ~ n i o ,de
' ~ igual manera que la inclusión dentro del concepto de familia de la unión extramatrimonial no significa la
equiparación entre ambos tipos de familias2'
Centraremos de esta manera nuestro estudio en el régimen aplicable a la vivienda
de la unión de hecho, distinguiendo en primer lugar la posible aplicación del
art.1320 C.c. en materia de disposición constante la convivencia, para después analizar los problemas de titularidad que se plantean y la posible atribución del uso a uno
de los convivientes a la ruptura de la unión.
A. Fundamento del precepto
El artículo 1320 del C.c. supuso una gran novedad de la reforma de 13 de mayo
de 1981 en materia de protección de la vivienda familiar. Vino a establecer dicho artículo un límite a la facultad de disposición de los derechos sobre la vivienda habitual y el ajuar constante matrimonio, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial aunque tales derechos pertenecieran a uno de ellos.
Se ubica dentro del llamado «régimen económico matrimonial primario» y, por
tanto, es unánime la doctrina en considerarlo aplicable a todo matrimonio cualquiera
que sea el régimen económico matrimonial por el que se rija. Es importante destacar
este dato pues, en buena medida, el régimen de la vivienda familiar, al menos en lo
referente a gestión y disposición, no va a depender tanto del régimen económico del
matrimonio como de las normas específicas que sobre vivienda se contienen en el
Código Civil y, en concreto, del artículo 1320. Como dice DIEZ PICAZ02' este precepto «extrae la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de las reglas generales de disposición de los patrimonios conyugales y les otorga un rango especial».
18 En este sentido se manifiesta CARCABA FERNÁNDEZ, M , Oh clt, nota 20, para quien la protección de la vivienda de uniones dc hecho estables y, en concreto, la protección que otorga cl artículo
1320, deberá hacerse a trdvé~de preceptos específicos reguladores de las mismas y no mcdiante la aplicación analógica de una norma matrimonial
19 BELDA SÁENZ, M C , Ob c i t , pág 338, admite la «no igualdad de todas las famlids» en rclación con la aplicación del artículo 1320 del C c
20 A\í viene a reconocerlo la STC 222192 para la cual el art 14 C E no impone la igualdad de trdto
dc todos los núcleos familiares reconocidos por el art 39 C E Esta cs tdmhién la línea seguida por cl T S
para quien, pese d ser Id unión de hccho un núdeo familiar digno de protección, ello no supone sin más la
aplicación de norma cstahlecidas para el matrimonio, ya que no se trata de situacione\ equivalentes (STS
21 octubre 1992, 18 febrero 1993, entre otras)
21 DIEZ PICAZO, L , «Comentano al artículo 1320 del Código Civil», en «Comentanos a la3 Reformas del Derecho de Funziliu», vol 11, Tccnos, Madrid 1984, págs 1505 y 1506
De esta manera la vivienda familiar va a gozar de una cierta autonomía respecto del
resto de bienes de los cónyuges, ya que, aunque se haya de estar a las especificidades de cada régimen económico (al menos en materia de titularidad), en gran medida
aquella se regirá por su propio estatuto jurídico.
Como ya dijimos en su momento, la consideración de la vivienda de la unión de
hecho como vivienda familiar no tiene por qué suponer la aplicación del mismo régimen que el establecido para la vivienda habitual de un matrimonio. De ahí que debamos preguntarnos si es posible limitar la facultad de disposición del titular de aquella
vivienda que se ha destinado a ser la habitual de una pareja de hecho, es decir, si es
posible aplicar, constante la convivencia, el artículo 1320 C.C..
La doctrina es unánime a la hora de negar el juego de este precepto dentro del
ámbito de la convivencia more uxorio. Los argumentos utilizados han sido numeros o ~así,
: ~que
~ la protección de la vivienda familiar en el ámbito del Código Civil se
sustenta sobre la familia matrimonialmente constituida, por lo que la aplicación de la
normativa del Código a la vivienda ocupada por los convivientes conllevaría la violación de la voluntad de éstos o, indirectamente, la violación de los artículos 44 a 65
del C.C. Esto se conecta con el hecho de que tanto el artículo 1320 como las restantes normas sobre protección de la vivienda familiar hablen sólo de cónyuges23y con
la propia ubicación sistemática de la norma, dentro del régimen económico matrimonial primario, de la que parece deducirse la aplicación del precepto únicamente cuando exista m a t r i m ~ n i o Junto
. ~ ~ a éstas se han expuesto otras razones, como la dificultad de aplicación del artículo ante la falta de cónyuge al que se le pueda solicitar el
consentimiento.
Ciertamente nos encontramos con que el artículo 1320 es una norma de régimen
económico, por lo que, en principio, parece pensada para situaciones en las que exista un matrimonio. La jurisprudencia es además reacia a la aplicación de este tipo de
normas a las uniones de hecho (SSTS 18 febrero 1993, 22 julio 1993, 27 mayo 1994,
30 diciembre 1994), sin perjuicio de que las partes, por pacto expreso o tácito, decidan someterse a uno de los regímenes económicos que recoge nuestro Código Civil
(STSS 18 de mayo 1992, 21 de octubre 1992), o de que, aunque se rechace la aplicación analógica de dichas normas, se admita en cambio respecto de otras, como las relativas a la vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial y, en concreto, respecto del artículo 96 C.C.(STS 2 diciembre 1996).
22. Vid. ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 225 y SS.
23. Así lo afirma BELDA SÁENZ, M.C., Ob. cit., pág. 338, para quien la igualdad de los hijos ante
la ley, que deberia llevar a una igualdad de protección de todo tipo de familia, no va a tener trascendencia
en orden a la protección del hogar, puesto que los artículos 1320, 1321 y 1322 hablan sólo de cónyuges.
24. CAMY SÁNCHEZ-CANETE, B., Ob. cit., pág. 1587; GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., «Las parejas 110 casadas y sus efectos patrimo~~iales»,
Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995, pág. 287. Para
CARCABA FERNÁNDEZ, M., Ob. cit., pág. 1438 y LUCINI CASALES, Ob. cit., pág. 96, es precisamente la ubicación sistemática de la norma lo que les lleva a considerar que el concepto de familia al que se
refiere el artículo 1320 es el más reducido posible, es decir, el formado por el matrimonio, con exclusión
de las uniones de hecho y desentendiéndose, en principio, de la existencia o no de hijos; y todo ello con
independencia de que, respecto de otras normas sohre protección de la vivienda, el concepto de familia no
sea tan restringido.
Por otra parte, se ha puesto de manifiesto que el artículo 1320 es una norma que
hay que referir al conjunto de derechos y deberes de los cónyuges, tanto en el ámbito
derechos y deberes que, en principio, no existen entre
personal como patrirn~nial,~'
Ios ~ o n v i v i e n t e sDesde
. ~ ~ un punto de vista personal habría que tener en cuenta el artículo 70 del C.C., ya que difícilmente podrían los cónyuges fijar de común acuerdo
el domicilio conyugal si se permitiera a uno de ellos o al titular del inmueble disponer por sí sólo de la vivienda familiar.27En el ámbito patrimonial habría que referirlo
al artículo 1318 del C.C. que sujeta los bienes de los cónyuges al levantamiento de
las cargas, entre las que se encuentra la necesidad de dar alojamiento a la familia.
Para estos autores, el fundamento del artículo 1320 vendría entonces a encontrarse en
el principio de igualdad de los cónyuges en derechos y o b l i g a c i ~ n e s . ~ ~
Sin embargo,no es ésta una opinión unánime, sino que cierto sector doctrinal
considera que el fundamento del artículo 1320, más que referirlo al principio de
igualdad de los cónyuges, hay que buscarlo en la necesidad de evitar que, debido a la
mala fe o arbitrariedad de uno de ellos, pueda el otro cónyuge quedar privado de la
.~~
vivienda que hasta entonces ha constituido el hogar común o de su m ~ b i l i a r i o De
ahí que, para algún autor, haya hecho surgir la duda la STC 222192 de 11 de diciembre, que declara inconstitucional el artículo 58 de la LAU de 1964 al considerar
como objeto de protección de este artículo la vida en común o convivencia en la vivienda, de manera que no estaría justificado un trato diferente entre matrimonio y
unión de hecho. En cualquier caso, la ubicación sistemática de la norma, así como la
posible influencia que su extensión tendría en relación a terceros o a la seguridad del
tráfico jurídico, hacen desistir de tal pretensión.
B. Sanción para el caso de falta de consentimiento
Esto nos pone de relieve una nueva dificultad a la hora de admitir la aplicación
analógica del artículo 1320: determinar cómo quedarían afectados los terceros por
un acto dispositivo sobre la vivienda familiar sin el consentimiento del otro conviviente.
25. HERRERO GARCÍA, M.J., Ob. cit., pág. 587; ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs 132
y
SS.
26. Vid GALLEGO DOMÍNGUEZ, I,, Ob. czt., pág. 301; ESTRADA ALONSO, E., Ob. ctt., pág.
299. En contra, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, «Manual de Derecho de Famrlta», Madrid,1989, pág
399
27. Partiendo de la base, eso sí, de que los conceptos de vivienda familiar y domicilio conyugal van
normalmente unidos. Vtd. ESPIAU ESPIAU, S., Ob. ctt., págs. 25 y SS.
28 Como afirma HERRERO GARCÍA, M.J , 0 6 . czt., pág. 587 «para la realización de esta igualdad
se introducen dos instrumentos esenciales. de una partc, la regla dcl cansenso para la elección de esa vivienda lamiliar (&. 70 C c ) y del control de ambos cónyugei para su conservación Por otra parte la rcgla
<1c la solidaridad económica cn un clima general de responsabilidad y autorresponsabilidad de los m e m bros del grupo familiar, por la que el art 1320 se conexiona íntimamente con la idea de afección dc todos
los bicnes del matnmonio al sostenimiento de las cargas del mismo».
29 Como tan gráficamente pone de relieve LACRUZ, Ob. cit. Vol 11, pág 289, se trataría de impedir «que un cónyuge pueda, por si, dcjar al otro en la calle, o cn una casa sin amueblar ..D.
Efectivamente, el ar.tículo 1320.1 C.C., viene a exigir el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso
ordinario de la familia. Pero, ¿qué ocurre en el caso de que se incumpla lo dispuesto
en este artículo? Debemos acudir entonces a lo establecido en los artículos 1322
C.C., que permite al cónyuge cuyo consentimiento fue omitido anular el acto de disposición, y 1320 párrafo segundo, que regula los efectos que para los terceros tiene
dicho acto d i s p o s i t i ~ o Sin
. ~ ~ embargo, las cuestiones que surgen al intentar aplicar
estos preceptos a las uniones de hecho son múltiples.
En primer lugar, cómo saber que existe una unión de hecho, pues estas son libres
en su constitución y normalmente no existirá, al margen de su conocimiento social,
una constancia formal de la misma. Se trata éste de un dato importante a los efectos
de determinar si es necesario otro consentimiento, además de aquél del disponente, y
como medio para identificar al conviviente more uxorio que debe prestarlo.
Por otra parte, para saber si es necesario el consentimiento de ambos compañeros, habrá que determinar también si la vivienda se ha destinado o no a ser la habitual de la unión extramatrimonial. Pero éste tampoco es un hecho del que generalmente suela existir constancia y que, en determinados casos, puede no ser conocido
por un tercero. En relación con la vivienda matrimonial se ha planteado un problema
semejante, preguntándose la doctrina por el posible acceso al R.P. del carácter familiar de la vivienda, con lo que se conseguiría una mayor protección de los derechos
del cónyuge no titular. Y así, en situaciones de normalidad convivencial, se admite
sólo de una manera indirecta mediante notas marginales en las que consten las cuotas
privativa y ganancial de la vivienda adquirida a plazos antes del matrimonio (art.
91.2 R.H. en relación con el art. 1357.2 C.C.).
C. Protección del adquirente
En tercer lugar, en el caso de que se admitiera el ejercicio de la acción de anulabilidad por el conviviente cuyo consentimiento se omitió (art. 1322), habría que determinar cuál es la protección que se le va a otorgar al adquirente de la vivienda (si
es que se le protege de alguna manera). El párrafo segundo del artículo 1320 viene a
regular esta cuestión, si bien lo hace de una manera algo confusa,31 lo que ha dado
30. En él se establece quc «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no pcrjudica al adquirente dc bucna fcn.
3 1. En gran medida, la confusión que introduce este precepto se debe a la expresión «xnanifestación errónea o falsa del disponcntc», ante la ciial surgen diversos intcrrogantes: como si es necesaria o no dicha manifcstación (art. 91.1 R.H.), qué ha de entenderse por manifestación «errónea», o cómo afecta la manifestación
del dispncnte a la bucna fc dcl adquirente. Respecto a qué ha de cntendcrsc por manifestación «errónea», ya
quc el término «fdsa» no prcscnta cn principio mayores problemas, la mayor partc dc los autores considcran
con LACRUZ («Elementos de Derecho Civil IV» Vol.1, Bosch, Barcelona, 1990, pág. 292) quc manifestación
errónea es aaquclla que hace cquivocarsc al adquirenten, ya que difícilmente puede estar el dueBo en un error
«sobre si en el piso o casa que vende viven su mujer o sus hijos o no»; aunquc otros entienden (RODRÍGUEZ
LÓPEZ, F., Ob. cit.,pág. 1619) que si hicn cs difícil que cl disponcntc ignore cual es su domicilio, sí puede
ser quc desconozca que éste constituye la vivienda habitual a que se refiere el artículo 1320.
lugar a diversas interpretacione~.~~
Para algunos, el párrafo segundo del artículo 1320
no viene sino a establecer «límites» a la «limitación» impuesta a su vez en el párrafo
y de esta manera consideran que el adquirente de la vivienda estaría protegido en todo caso y, por tanto, sería mantenido en su adquisición, siempre que fuera
de buena fe.34,35 Esto, además, no se vería desvirtuado aunque no se produjera la manifestación errónea o falsa del disponente, pues en otro caso, se haría depender la
buena fe del adquirente de dicha manifestación, cuando ésta, ni depende de la manifestación del disponente, ni le es suficiente la misma, sino que consistirá en un desconocimiento del carácter familiar de la vivienda producido sin negligencia. En esta
línea se encuentra GORDILL0,36para quien el artículo 1320 no es sino una «clara
prueba de que caben apariencias protegibles relativas a inmuebles y producidas al
margen de la publicidad inmobiliaria registraln. De ahí que la mayor parte de la doctrina venga a negar que el adquirente del artículo 1320.2 C.C. se identifique con el
tercero hipotecario del artículo 34 L.H., entre otras razones porque entonces el artículo 1320.2 sería repetitivo.
Frente a esta interpretación otros autores consideran, en cambio, que la protección que el párrafo segundo del artículo 1320 brinda al tercero de buena fe no puede
consistir en mantenerlo en su adquisición, pues esta solución sería difícilmente compatible con la protección de los intereses del cónyuge no disponente y del hogar familiar (artículo 1320.2 y 1322 del C.C.), sino que se trataría mas bien de indemnizarle por los perjuicios que se le hubieren oca~ionado.~'
32. Vid. GIMÉNEZ DUART, T., «El artículo 1320 del Código Civil ¿es aplicable en Cataluña?», en
RJC, 1982, págs. 195 y SS.
33. Se trata en definitiva, como ya dijimos, de una opción entre intereses contrapuestos; de protcger al
cónyuge cuyo consentimiento fue omitido e indirectamente a la vivienda que constituye la sede familiar, o
proteger al tercero adquirente que desconocía el carácter familiar de la vivienda. Dc ahí que hayan sido
muchos los que han criticado la norma, ya que en buena medida, deja sin efecto lo dispuesto en el párrafo
primero, y ello en perjuicio del grupo familiar (ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., pág. 394; GORDILLO, A., Ob. cit., págs. 1139 y 1140)
34. También ha sido objeto de discusión la buena fe del adquirente. En general se suele considerar
que existe buena fe por parte del adquirente cuando éste ha desplegado una diligencia suficiente; como
dice DIEZ PICAZO (Ob. cit., pág. 1506) la buena fe deberá fundase «en una errónea representación dc la
realidad producida sin negligencia: no conocía ni tenía porque conocer el carácter de vivienda familiar o de
mobiliario familiar de los objetos de la disposición», a lo que GIMÉNEZ DUART (Ob. cit., pág. 199) añade la ignorancia de la «limitación legal del artículo 1 3 2 0 ~ Es
. importante destacar que la buena fe no depende de la manifestación errónea o falsa del disponente, es decir, esta manifestación no evita la mala fe
del adquirente, pues éste puede conocer el carácter familiar de la vivienda o del mobiliario doméstico a pesar de dicha manifestación. De ahí que GORDILLO ( 0 6 . cit., págs. 1136 y 1137) advierta de la necesidad
de cuidar de la relación entre los dos datos tomados en consideración en el artículo 1320.2: la manifestación errónea o falsa del disponente y la buena fe del adquirente, ya que en principio dicho artículo hace
fundar la buena fe del adquirente en la sola declaración del disponente. Por ello, exige este autor al menos
«la existencia de una situación objetiva de apariencia, envolvente de la declaración del mismo disponente y
no mero resultado de la misma».
35. Algunos suelen exigir además que sea adquirente a título oneroso (Vid. GIMÉNEZ DUART, Ob.
cit., pág. 198; LACRUZ, Ob. cit., pág. 293).
36. GORDILLO, A., Ob. cit., pág. 1133.
37. ALBALADEJO, M. «Curso de Derecho Civil IV», Bosch, Barcelona, 1994, pág. 157; y con él,
BELDA SÁENZ, M.C., Ob. cit., pág. 347 y CARCABA FERNÁNDEZ, M., Ob. cit., pág. 1456.
Lo que sí interesa destacar es que la protección del tercero en el artículo 1320 no
cabe en supuestos de viviendas gananciales o en copropiedad. Como dice ELORRIAGA DE BONIS,38en los casos vivienda ganancial o que perteneciera en copropiedad a
ambos cónyuges, no estarían protegidos los adquirentes si, en lugar de alegar el cónyuge no disponente su carácter familiar, pidiera la nulidad con base en las normas de la
sociedad de gananciales o de la comunidad de bienes. Nótese además que el artículo
1322 no contiene salvedad alguna para adquirentes de buena fe, y si tenemos en cuenta
lo establecido en los artículos 1377 y 1378 del Código Civil, todo ello puede llevarnos
a pensar que el artículo 1320 se refiere más bien a vivienda privativa.
Como vemos, los problemas que surgen en relación con los terceros y la aplicación a las parejas de hecho del artículo 1320 del C.C. son muchos. En especial, la falta de vínculo formal y de estabilidad son los aspectos que más dificultan la protección de los terceros con respecto a estas uniones y la propia seguridad del tráfico jurídico. Así podríamos preguntarnos si debería quedar perjudicado el adquirente de
una vivienda como consecuencia de la acción de nulidad ejercitada por el conviviente cuyo consentimiento fue omitido, o si podna inscribirse el embargo de la vivienda
que constituye la habitual de una pareja de hecho, al no haberse notificado el mismo
a dicho conviviente; incluso podría llegarse al absurdo de que el notario tuviera que
preguntar a todo disponente privativo de una vivienda si convive more uxorio con
otra persona y si el inmueble constituye la vivienda habitual de la pareja.39 Se trata
nuevamente de elegir entre intereses contrapuestos, pero hay que tener en cuenta que
si queremos proteger al conviviente more uxorio habrá que adoptar las cautelas necesarias o proceder a regular la situación para evitar fraudes a terceros, por la vía de simular uniones de hecho.
Hay que señalar por último que, así como cada vez son más frecuentes en nuestros tribunales cuestiones litigiosas relativas a la disolución de la comunidad formada
durante la convivencia o a la atribución del uso de la vivienda a la ruptura de la misma, la aplicación del artículo 1320 del C.C. a las parejas de hecho es, sin embargo,
una cuestión que apenas se ha suscitado en la jurisprudencia. Sólo conocemos en este
sentido el auto del T.C. 20011994 de 9 de junio, que vino a resolver un recurso de
amparo (216611993) en el que la conviviente more uxorio solicitaba la declaración
de nulidad de la escritura de resolución del contrato de arrendamiento de su vivienda
habitual, del que figuraba como único arrendatario su compañero. Pedía para ello la
aplicación de los artículos 1320 y 1322 del C.C., pues faltaba su consentimiento en
dicha r e ~ o l u c i ó nEl
. ~ ~Juzgado de Primera Instancia consideró que los citados artícu38 ELORRIAGA DE BONIS, F., Oh. cit., págs. 398 y 399.
39. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA,L. «La unión paramatrimonial y la vivienda familiar», en RGD no 584, mayo 1993, pág. 4294, se pregunta si serían aplicables a las uniones de hecho las
disposiciones del R.H. que desarrollan el art. 1320 C.c., en concreto, el art. 91 R.H. que exige para la inscripción de actos dispositivos sobre la vivienda habitual de la familia la declaración por el titular dc la misma de que no ticne tal carácter; y el art. 144.5 R.H. que ex~jala notificación del embargo de la vivienda al
cónyuge no titular. Pone de relieve este autor las dificultades prácticas que ello supondría, por ejemplo, a
la hora de identificar al conviviente more uxorio a efectos de ia notificación del embargo.
40. Cuando el artículo 1320 del C.c. establece la necesidad de un consentimiento dud «para disponer
de los derechos sobre la vivienda habitual y muebles de uso ordinano ...», la generalidad de la doctrina en-
los no eran de aplicación a la familia no matrimonial, mientras que la Audiencia estimó, y he aquí lo sorprendente, que a la luz de la jurisprudencia constitucional sí era
de aplicación el artículo 1320 a las personas que conviven sin estar casadas, aunque
en el caso concreto no lo hizo pues Ia convivencia se había roto ya en el momento de
resolver el contrato. Por su parte, el T.C. no entró en el fondo del asunto al considerar carente de contenido una demanda de amparo que se contradecía en sus propios
términos. En efecto, la recurrente solicitaba la aplicación a las parejas de hecho del
artículo 1320 del C.C.,pero negaba al mismo tiempo que le fuera aplicable el artículo
96 del C.C., como pretendió la A.P. al tratarse de una convivencia ya disuelta. Pero
el T.C. ni admite ni niega que dichos artículos fueran aplicables a las parejas de
he~ho.~'
En cualquier caso lo que hay que destacar del supuesto estudiado es que, en contra de lo que hemos venido diciendo hasta ahora, se considera aplicable a las uniones
de hecho el artículo 1320, sin que dicha aplicación sea negada por el T.C.
IV. TITULARIDAD DE LA VIVIENDA
Centrándonos en el tema de la titularidad de la vivienda, hay que advertir que en
este apartado nos limitaremos a examinar únicamente los supuestos de titularidad dominical y no los de titularidad arrendaticia, para los que habrá que estar a lo dispuesto en
la LAU de 24 de noviembre de 1994, y que serán objeto de estudio más adelante.
La determinación de la titularidad de la vivienda a la ruptura de la unión de hecho es una de las principales cuestiones litigiosas que se plantean entre las parejas no
casadas. En muchas ocasiones éstas aparecen unidas a peticiones relativas al patrimonio en general, e incluso se puede decir que muchas de las reclamaciones sobre participación en el patrimonio formado durante la unión de hecho tienen como objeto
principal y, a veces único, la vivienda. Quizá se deba a ello el hecho de que las cuestiones sobre titularidad de la vivienda hayan sido escasamente atendidas por la doctrina, o bien se las haya tratado conforme al régimen aplicable al resto de bienes de
la unión de hecho, sin hacer especial diferen~iación.~'
tiende que la limitación dc la facultad de disponer se refiere a cualquier tipo de derecho que habilite a los
cónyuges para disponer de la vivienda, ya sea real (propiedad o usufructo, por ejemplo), personal (arrcndamiento), o incluso puede no cxistir (precario); y la expresión «disponer» comprende todos aquellos actos,
incluso los dc administración y conservación, que pucdan producir la pérdida del derecho sobrc cl hogar
familiar, si bien cn cstc punto la doctrina discrepa (Vid.por todos, ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit.,
págs. 245 y SS. y 265 y SS.)
41. Para resolver este tipo de problemas, la LAU de 24 de noviembrc de 1994, ha venido a rccogcr
expresamente en su artículo 12 la pc~sihilidadde que el convivicntc more usorio continúe en el arrendamiento, cuando cl conviviente arrendatko manifestara su voluntad dc no rcnovar el contrato o dc desistir
dc él sin su consentimiento o, simplemente, abandonara la vivienda sin manifestación expresa al respecto.
42. En este sentido, ESTRADA ALONSO, E., Ob. cit., pág. 351, quicn remite todas las cuestioncs sobre propiedad de la vivienda «al régimen económico patrimonial de la unión libre, que en nuestro Derecho
dehe reconducirse a través de la comunidad de hicnes~.
Nuestro estudio se centrará así, fundamentalmente, en determinar cuál ha sido la
posición de la jurisprudencia española en la materia, partiendo de una idea, la de
averiguar si la naturaleza de los bienes discutidos en el pleito tiene o no alguna influencia sobre la determinación de la titularidad del bien, es decir, si el hecho de que
lo que se discuta sea la vivienda familiar va a motivar la resolución del juez acerca
de la t i t ~ l a r i d a dy,~ ~
en caso contrario, cuales son los criterios que llevan en unos supuestos a fijar una titularidad común y en otros una titularidad exclusiva.
Hay que advertir, con todo, que se parte de la posibilidad de que pueda otorgársele a uno de los convivientes, en determinados casos, participación en la vivienda y
ajuar para los cuales, en principio, no ha realizado aportaciones dinerarias directas.44
Puede ser interesante destacar, a estos efectos, que esta materia ha sido ya regulada en Suecia, donde existe una ley (1987:232) relativa al hogar común de los convivientes de hecho.45Esta ley se va a aplicar a la vivienda adquirida por uno o por
ambos convivientes y que se ha dedicado a hogar común, así como a su ajuar (no,
por ejemplo, a la que constituye la segunda vivienda), y es independiente de que se
trate de una titularidad dominical o arrendaticia o que se tenga sobre ella algún derecho real de goce. Por tanto, es una ley que se dirige exclusivamente a regular la vivienda y enseres comunes, pudiéndose además inscribir el carácter de «residencia común» de la vivienda en el R.P.. En cualquier caso, lo importante es que la división
de la vivienda y del ajuar se va a hacer atendiendo al valor de estos, una vez descontadas las deudas que los gravaran así como aquellas que se hubieran contraído por
razón de los mismos y, en determinados casos, otras que tuvieran los convivientes
para, posteriormente, dividir dicho valor por mitad entre ambas partes. Permite también la ley, en determinados casos, proceder a un reparto desigual cuando hacerlo
por mitad no resultara e q ~ i t a t i v o . ~ ~
43. Ya expusimos anteriormente (supra 111. A) cómo la vivienda está dotada de un estatuto jundico
propio que, en cierta medida, la diferencia del resto de bienes del matrimonio, aunque en materia de determinación de la titularidad haya que seguir estando a las especificidades de cada régimen económico.
44. No olvidamos que en el ámbito del régimen de gananciales la destinación de la vivienda (comprada a plazos con antenondad al inicio de la sociedad de gananciales) a ser la habitual de la familia, no produce por sí la ganancialidad del bien, sino que ésta tendrá lugar cuando algunas de aquellas cuotas sean pagadas por la sociedad de gananciales (arts. 1357.2 C.C., 91.2 R.H.), es decir, si a pesar de la destinación
«familiar» de la vivienda todos los plazos son pagados por el cónyuge adquirente con dinero privativo, ésta
seguirá siendo privativa.
45. Vid VILLAGRASA ALCAIDE, C. (coord.), «El Derecho Europeo alzte la Pareja de Hecho», Seminario organizado por la fundación Olof Palme, Ed. Cedecs, Barcelona 1996, págs. 48 a 60; y MARTÍN
CASALS, M. «Informe de Dcrccho comparado sohrc la regulación de la pareja de hecho», en ADC octubre-diciembre de 1995, págs. 1709 y SS.
46. En la De Facto Relationships Act dc Nueva Gales del Sur, si bien no se regula expresamente la
cuestión de la vivienda, sí se permite a uno de los convivientes solicitar la llamada compensación patrimonial cn relación con el patrimonio formado a lo largo de la unión. Lo más interesante es destacar cómo se
permite una distribución del patrimonio con independencia de la titularidad jurídico formal de éste. Así, se
van a tener en cuenta no sólo las contribuciones económicas, sino también las no económicas hechas directa o indirectamente para la5 adquisición, conservación o mejora de los bienes o para el incremento de los
recursos económicos. Asimismo, también se van a considerar como contribuciones las consistentes en el
trabajo para el hogar o los hijos, o las hechas para el bienestar del otro o de la familia. Para una exposición
más detallada de ésta regulación, vid. MARTÍN CASALS, M., ob. cit., págs. 1775 y SS.
Para una mejor comprensión de los distintos supuestos que se plantean en relación con la titularidad de la vivienda, dividiremos nuestro estudio en dos grandes
gmpos. Por un lado, las adquisiciones conjuntas o de uno de los miembros para los
dos; y por otro, las adquisiciones realizadas exclusivamente por uno de los convivientes, diferenciando en estos casos los supuestos de titularidad conjunta de los de
titularidad exclusiva.
A. Adquisiciones conjuntas o de uno para ambos miembros
de la unión de hecho
Destacaremos en primer lugar que, en los supuestos de adquisiciones conjuntas
con aportaciones de ambos convivientes, existirá una copropiedad sobre la vivienda
así adquirida, siendo aplicables, por tanto, los arts. 392 y SS. del C.C.. Son, por lo demás, casos en los que las partes así lo admiten proviniendo los conflictos de otras
cuestione^.^'
En ocasiones, se observa que, a pesar de haberse adquirido conjuntamente el
bien, se inscribe en el R.P. a nombre de uno solo de los convivientes. No parece que,
en principio, se presente ninguna particularidad, en cuanto a titularidad se refiere,
respecto del supuesto anterior. Se trata de adquisiciones conjuntas con fondos de ambos por lo que el bien pertenecerá proindiviso a ambos convivientes cualquiera que
sea la razón por la que hayan decidido inscribirlo a nombre de uno sólo. Sin embargo, la constancia de una titularidad exclusiva en el R.P. puede llegar a producir ciertos problemas, por ejemplo, en el caso de que aquél a cuyo nombre se encuentra inscrito el inmueble decidiera unilateralmente enajenarlo, entrando en juego el art.34
L.H.. Es, por ello, importante evitar que esta situación se prolongue de forma indefinida, instando cuanto antes la declaración de la existencia de un condominio sobre el
bien y la corrección del correspondiente asiento registral.
Esta fue la situación planteada en la STS de 3 de julio de 1984. En ella, el conviviente que no constaba como titular solicitó, a la ruptura de la unión, la declaración
de copropiedad sobre el bien adquirido por ambos. La solución del T.S. fue considerar la titularidad del demandado como una mera titularidad fiduciaria, correspondiendo la auténtica titularidad dominical a ambos compradores.
En el caso de la SAP de Madrid de 20 de septiembre de 1995, si bien tanto en la
escritura pública como en el R.P. constaba uno de los convivientes como único titular, fueron ambos los que en el momento de firmar el contrato abonaron parte del
precio y posteriormente siguieron pagando las restantes cantidades. Es curioso como
en este supuesto sí se van a tener en cuenta las aportaciones de ambos convivientes
47. No se discute la cotitulandad de la vivienda en la SAP de Zaragoza de 14 de mayo de 1991 (en la
que, a la muerte de uno de los convivientes, el hijo de éste pretende la división de la cosa común) ni en la
SAP de Oviedo de 10 de abril de 1992 (ya que cn este caso se discute la cotitularidad pero respecto de
otros bienes de1 patrimonio).
en orden a determinar su participacián en la comunidad y a realizar la correspondiente liquidación. En general, es esta última una cuestión que no suele plantearse en la
mayor parte de los casos, por lo que, a falta de pronunciamiento, podríamos entender
que ambos convivientes participan a partes iguales (art. 393.2 C. C.).^'
O ACUERDOS DE TITULARIDAD CONJUNTA
a ) PACTOS
Los problemas empiezan a surgir cuando quien adquiere el bien es uno de los
convivientes para los dos, o bien ambos, pero con el dinero de uno solo de ellos. En
estos casos, dicha adquisición suele ir acompañada de manifestaciones tales como
«están casados» (SAP Córdoba 15 junio 1992, SAP Logroño 3 abril 1992, STS 18
marzo 1995), o «adquiere para él y para su esposa» (SAP Madrid 9 diciembre 1993),
o «para la sociedad de gananciales» (SAP Madrid 24 septiembre 1994)..., o incluso
se hace constar en el R.P. la cotitularidad o el carácter ganancial del bien (STS 11
octubre 1994, SAP Madrid 24 septiembre 1994, entre otras).49En teoría, se nos presentan dos opciones: entender que la titularidad será exclusiva de aquel que aportó el
precio de adquisición de la vivienda, o bien considerar que dicha titularidad eorresponderá a ambos con independencia del origen de la contraprestación.
Los tribunales han tenido en cuenta, a veces, la procedencia del dinero con el
cual se adquirió la vivienda para declarar al conviviente que aportó los fondos titular
exclusivo del inmueble, y ello con independencia de que se adquiriera por ambos o
de que se hubieran hecho manifestaciones en este sentido en el momento de la adquisición. Pero, no es la que acaba de exponerse la orientación mayoritaria que se observa en la jurisprudencia (al menos, en este grupo de supuestos). No olvidemos que
muchas veces aparecen ambos convivientes como compradores o, aunque sólo concurra uno de ellos, manifiesta que lo hace para los dos. Mas bien, la jurisprudencia
atiende en estos casos al criterio de la voluntad de las partes y, por tanto, a los pactos o acuerdos de éstas, manifestados a través de sus comportamientos o declaraciones, de adquirir el bien conj~ntarnente.'~
48. El supuesto de la SAP dc Asturias de 21 de enero de 1992 fue algo peculiar, puesto que ambos convivientes convinieron en adquinr un piso para después revenderlo, solicitando para ello un préstamo que se
depositó cn una cuente comente conjunta En pnncipio se trataría de una adquisición para ambos (aunque la
compra fuera efectivamente realizada por uno de ellos), existiendo un condominio sobre el bicn Sin embargo
éste fue inwrito a nombre de la madre del conviviente que lo adquinb, negando cualquier participación a la
otra parte. Ante cllo viene el tnbunal a admitir la existencia de una sociedad irregular constituida para adquirir y revender el piso (sin que fuera óbice pard ello el requisito dc la aftectio societatis, que considera inciuido en los otros dos, ni el que la sociedad sc constituyera para una sola operación), aplicándole las normas dc
la comunidad de bienes según lo dispuesto en el artículo 1669 C c. En cualquier caso podemos preguntamos
si la solución no hubiera sido la misma aun tratándose de dos personas extrañas, pues ciertamente dos persanas pueden acordar reali7ar una operación de este tipo llegando a resultados similares.
49. 0 , simplemente, como en cl supuesto de la SAP de Zaragoza de 14 de junio de 1994, ambos convivientes aparecen como compradores de una vivienda, constado en el R.P. como copropietarios (aunque d
dincro proceda exclusivamente de uno de ellas).
50 Es éste timbién el parecer de GALLEGO DOMÍNGUEZ, l., Oh crt., pág 21 1, para quien «el hecho de haber manifestado una voluntad dc adquirir a favor de ambos sujetos, llcva a considerar, con buen
En estos casos en los que, efectivamente, se establece una titularidad conjunta a
pesar de que los fondos los aporte uno de los convivientes, se va a plantear otra
cuestión, cual es la de determinar la causa de la atribución de una cuota en la titularidad de la vivienda al otro miembro de la pareja. Cuestión que más adelante se analizará y que será fundamental como modo de evitar posteriores reclamaciones.
Pasemos ahora a examinar algunas de las sentencias en las cuales se sigue la 1ínea mayoritaria antes referida. Así, las sentencias de la A.P. de Córdoba de 15 de junio de 1992 y de Logroño de 3 de abril del mismo año. En ambos casos se trataba de
adquisiciones conjuntas de un piso manifestando los compradores que estaban casados, cuando en realidad no eran sino convivientes de hecho. En el primer supuesto
deduce el tribunal de esas manifestaciones la voluntad de las partes de poner en común sus ganancias de trabajo y la demandante, además, su dedicación al hogar. Considera la existencia de un pacto verbal en tal sentido, traducido en las declaraciones
de él al hacer la adquisición de la vivienda. En el segundo caso, si bien el dinero
procedía de un premio de quiniela que recibió uno de los convivientes, estimó el tribunal que la adquisición se había hecho con cargo a la sociedad de hecho que formaban ambos y a la cual aportaban sus ingresos (esporádicos en el caso de la actora).
En el caso de la SAP de Madrid de 9 de diciembre de 1993, de las declaraciones que
realizó el conviviente en el momento de la adquisición (compareció como «casado»
y manifestando adquirir el inmueble «para vivir él y su esposa»), además de otros
hechos (que ella constara como beneficiaria en la cartilla de la Seguridad Social de
él, que instituyera a ella y a su hija como herederas en su primer testamento...), deduce el tribunal la voluntad inequívoca de formar un patrimonio único e indistinto.
Ésta es también la línea seguida en la STS de 18 de marzo de 1995 (ante una adquisición de un piso por uno de ellos manifestando que estaba casado), SAP de Madrid de 24 de septiembre de 1994 (adquisición para la sociedad de gananciales), SAP
de Granada de 5 de marzo de 1996, o en la STS de 11 de octubre de 1994. En estos
dos últimos casos se trataba, no de la adquisición de una vivienda, sino de una finca
para la «sociedad conyugal» en el primero, y «para la comunidad que formaba con
su pareja* en el segundo, constando además como ganancial en el R.P.51Las situaciones de hecho de las que se parte suelen ser parecidas, ya que estamos viendo casos en los que el dinero lo aporta uno de los convivientes; así, ingresos solamente de
una de las partes, o ingresos esporádicos o durante un determinado período de tiemcriteno, que se ha adquirido para ambos, si bien en comunidad ordinaria, y ello con total independencia de
que cl prccio o contraprestación fuese común o privativo del adquirente».
51. En las sentencias del T S de 31 de octubre de 1996 y de la A.P. de Valencia de 16 de mayo de
1990 se había adquirido el hicn para la asociedad conyugal» en ambos casos, c inscrito en el segundo
como ganancial en el R.P.. En principio, dc cstas declaraciones podtia habcr deducido el tnbunal, como hemos visto, la voluntad de hacer al compañero partícipe en la adquisición y, si bien en cl primer supuesto no
se discutió la cotituldridad (al menos respecto de ese bien), en ambos casos la vivienda se adquirió con dincro pmcedente de un premio dc lotería, entrando el tnbunal a dcterminar cl carácter privativo o común de
dicho dinero Para ello va a acudir a cicrtos hechos concluyentes (ingreso del importe dcl premio cn cuentas corrientes conjuntas, autori7ación de disponer a la hija de uno de ellos otorgada por ambos, en cl segundo caso, o ayudas concedidas a los familiares de ambos con dicho dinero, en el primero) de los cuales \e
deduce la cotitularidad del dinero procedente del premio y de lo adquirido con él.
po también de la otra, o casos en los que uno de los convivientes trabaja en el negocio del otro, o realiza las labores domésticas, aunque bien podría tratarse de supuestos en los que ambos ejercieran trabajo remunerado.
El mecanismo utilizado por los tribunales es el de entender creada entre los convivientes una sociedad o una comunidad de bienes para la cual realizan sus adquisiciones. Consideran que «hay que acudir a los pactos expresos o tácitos de las partes
de constituir un condominio o una sociedad universal o particular que evidencien la
voluntad de hacer comunes los bienes adquiridos constante la unión».
Nótese que la solución seguida es la de atender a la voluntad de las partes con independencia de la naturaleza del bien efectivamente adquirido. Si existe una voluntad expresa por las partes de adquirir un determinado bien en copropiedad, éste podrá ser una vivienda, un garaje o cualquier otro de los que entre a formar parte del
patrimonio común. Para ello, el tribunal va a acudir a diversos expedientes técnicos
como son la comunidad de bienes (SAP Granada 5 marzo 1996, SAP Córdoba 15
mayo 1992), la sociedad de hecho (SAP Logroño 3 abril 1992) o la sociedad civil
irregular (STS 18 marzo 1995).
En cualquier caso, aunque la jurisprudencia hable de pactos «expresos» o «tácitos», ya hemos visto que son supuestos en los que las declaraciones o comportamientos de las partes ponen de manifiesto la existencia de un acuerdo en adquirir conjuntamente el bien. Por ello, el que sea uno de ellos el que adquiera o el que aporte los
fondos, o cuál sea el régimen por el que hayan decidido regir sus relaciones, no es
determinante .a efectos de titularidad.
Es más, en algunos de estos supuestos, a la hora de liquidar este «patrimonio común» y decidir el «lote respectivo», los interesados piden o el tribunal estima pertinente la aplicación de normas de liquidación de la sociedad de gananciales (SAP
Oviedo 10 febrero 1992, SAP Córdoba 21 abril 1986, SAP Madrid 24 septiembre
1994). Se trata ésta, sin embargo, de una solución considerada incorrecta por la mayor parte de la doctrina, pues ni cabe entender que entre los convivientes se forme
una sociedad de gananciales, ni es posible aplicar analógicamente normas de la misma a las uniones de
Como hemos tenido ocasión de comprobar en los casos analizados anteriormente,
existe en todos ellos una titularidad común del bien que se atribuye a ambos convivientes. Se trata de supuestos en los que la voluntad expresa de ambas partes de adquirir un bien en copropiedad está clara, independientemente del origen de la contraprestación o de cual sea el bien efectivamente adquirido. Sin embargo, habrá que
52. Vid. por todos GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., ob. cit.,págs. 158 a 169 y 21 1. Es ésta, también, una
opinión pacífica tanto en la jurisprudencia del T.C. (STC 184190 de 15 de noviembre, Auto 15611987)
como del T.S. (STS 21 diciembre 1992, 18 febrero 1993, 27 mayo 1994, 30 diciembre 1994, entre otras).
analizar con más detenimiento cual es la causa de las atribuciones realizadas por uno
de los convivientes al otro, y en concreto, de la atribución de una cuota en la titularidad de la vivienda en los casos en que solamente uno de ellos ha aportado los fondos
para su adquisición o, aunque el otro lo ha hecho también, ha sido en muy escasa
cantidad.
Es importante destacar que, al no poderse regir las relaciones entre convivientes
por el régimen de gananciales, no podemos acudir a la atribución de titularidad que
se produce dentro de éste. De ahí la necesidad de determinar el cauce a través del
cual uno de los convivientes puede devenir cotitular de un bien para cuya adquisición no ha contribuido con aportación dineraria alguna o sólo en muy escasa medida.
La cuestión, además, puede tener importancia como medio de evitar posteriores reclamaciones por parte del conviviente que realizó la atribución o de los herederos de
éste, basadas en un enriquecimiento injusto o en la nulidad del negocio que sirvió de
base a la misma.
La doctrina ha acudido a diferentes vías, todas ellas relacionadas con distintos supuestos de atribuciones entre convivientes (dinero, bienes muebles o inmuebles). Es
clásico encuadrar estas atribuciones en el marco de las donaciones, con las consecuencias que ello conlleva en materia de capacidad, forma, revocación, etc. Dentro
de éstas, se ha destacado la figura de la donación remuneratoria como aquella que
podría ajustarse mejor a muchos supuestos de uniones de hecho.53Junto a ellas, la
obligación natural va a jugar también un papel primordial en la materia.
Se trata, con todo, de una cuestión que no se ha planteado muy frecuentemente
en la jurisprudencia. Los tribunales a la hora de determinar la titularidad del bien, no
entran en consideraciones sobre cual sea la causa de la atribución, ni suelen existir
peticiones directas de los interesados sobre la determinación de la misma.
a')
La obligación natural
Si bien la propia categoría de obligación natural y su recepción por el Código Civil ha sido algo muy discutido por la doctrina, en la actualidad, la mayor parte de los
autores vienen a admitir a la obligación natural como causa justificativa de una atribución patrimonial realizada en su cumplimiento, dando lugar a la irrepetibilidad de
lo así entregado. Para SALVADOR CODERCH,54la obligación natural no sería sino
una situación de deber moral o social que justifica una atribución patrimonial (realizada en determinadas condiciones de voluntariedad), pero que por sí sola no constituye un supuesto de hecho obligacional (no genera obligación). Por tanto, se trata de
un deber moral o social que jurídicamente no es exigible, no genera obligación, pero
que si se cumple da lugar a la irrepetibilidad de lo entregado (es justa causa de la
atribución).
53. Vid. por todos GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., ob. cit., págs 208 y 251 y ss.
54. SALVADOR CODERCH, P., «Promesas y contratos unilaterales: sobre la necesidad de aceptación cuando media una justa causa», en RDP 1978, pág. 662.
No es de extrañar, por ello, que esta categona haya sido utilizada como medio de
justificar las atribuciones patrimoniales entre convivientes. Para GALLEGO DOMÍNGUEZ, habrá que considerar que dichas atribuciones se realizan, en principio,
en cumplimiento de una obligación naturaLS5En la misma línea, se decanta ESTRADA ALONS056por la figura de la obligación natural como aquella que otorga una
mayor protección a los convivientes de hecho.57
El efecto principal reconocido a la obligación natural, una vez superadas las teorías que la consideraban como una obligación sin acción, ha sido el de ser justa causa de una atribución y, por tanto, de irrepetibilidad de lo entregado.
Así se reconoce en la SAP de Palencia de 3 de mayo de 1994. El supuesto de hecho era el siguiente: ambos convivientes habían adquirido un piso con el dinero de
uno de ellos aunque haciéndolo constar en el R.P. a nombre de los dos. No fue discutida por las partes la copropiedad de la vivienda, si bien aquel que aportó los fondos reclamó a la ruptura de la convivencia la mitad del precio de compra por existir
un enriquecimiento injusto. Consideró el tribunal en este caso que no hubo préstamo
anticipado (como había admitido el juez de Primera Instancia), sino que lo que se
pretendía era hacer partícipe al otro de la vida en común que ambos realizaban. Esta
intención podía conceptuarse como expresiva de un «ánimo de liberalidad», encontrándonos entonces con una donación que se realizó aprovechando la escritura pública de compraventa en la que figuraba la aceptación de la demandada; o como expresiva de «otra justa causa», por lo que estaríamos ante una obligación natural derivada
de un deber moral o de conciencia impuesto por la convivencia more uxorio. Optó
aquí la Audiencia por considerar que, la atribución de la mitad del piso a la demandada a pesar de no haber hecho contribución alguna, se había realizado en cumplimiento de una obligación natural, que excluía el enriquecimiento injusto, y que derivaba de la propia convivencia more uxorio en la que existía un patrimonio común al
que ambos aportaban sus ingresos y trabajo.58
55. GALLEGO DOM~NGUEZ,I., Ob. cit., págs. 242 y SS. Admitc estc autor la obligación natural
tanto en los supuestos dc atribuciones realizadas constante la unión, como medio de atcndcr al sostcnimicnto de uno de los convivientcs, como cuando se efectúan a la ruptura, a modo de indemnización. También
en los casos de adquisiciones dc bicncs con fondos de uno de ellos, la atribución de partc del bien al otro
la considera realizada en cumplimiento de una obligación natural que derivaría dc la propia convivencia.
56. ESTRADA ALONSO, E., Ob. cit., pág. 264 y SS.
57. Tanto la doctrina como la jurisprudencia italiana vienen utilizando dcsde hacc tiempo la figura de
la ohligación natural en relación con la famiglia di fatto, justificando de esta manera las atribuciones patrimoniales entre convivientes (entregas de dinero realizadas para atender a las necesidades del hogar, o las
del conviviente que ha quedado en precarias condiciones económicas, o prestaciones realizadas por uno de
ellos, como pucda ser el trabajo para la casa). Vid. OBERTO, G., «I regimi patrimorziali della famiglia di
fattos, Giuffrk, Milano, 1991, págs. 83 y SS.
58. En la SAP dc Barcelona de 21 de noviembre de 1988 la conviviente solicitaba, en base al enriquecimiento injusto, que sc le restituyera el préstamo que clla pidió y que se ingresó en una cuenta corriente
conjunta, pues de dicha cantidad dispuso íntegramente cl demandado para el pago dc sus deudas. Ciertamente en cste caso no sc planteó la posiblc existcncia dc una obligación natural, sino que el tribunal estimó
como causa de la atribuciófl «cl propósito práctico común dc que, en el seno de la convivencia cntre ambos, pudiera pagar unas dcudasn y al no ser Esta lucrativa, estaba obligado a restituir.
GALLEGO DOMÍNGUEZ, 1. (Ob. cit., pág. 206),considera, a propósito de ésta sentencia, que si el dinero sc usó para fincs particulares del disponente está obligado a restituir, y tan pronto como se solicite,
Sin embargo, la figura de la obligación natural ha sido admitida no únicamente
como justa causa de la tradición o entrega conceptuada en el art. 1901 C.C., sino
también de la atribución de un derecho, y éste ya jurídicamente exigible, que justifique un futuro desplazamiento patrimonial en su cumplimiento. En este sentido dice
LACRUZ59que la justa causa sirve también para justificar un reconocimiento o promesa de pago.60Por tanto, es posible asumir una obligación, que será jurídicamente
exigible, en cumplimiento de una obligación natural.
Existe una abundante jurisprudencia del T.S. vertida a lo largo de este siglo que
viene a admitir esta idea. Así las sentencias de 9 de mayo de 1914 y 17 de octubre
de 1932, que recogían supuestos de promesas de pensión realizadas en favor de la
conviviente abandonada y que el T.S. admite como hechas en cumplimiento de deberes morales o de conciencia y exigibles por la c ~ n c u b i n a . En
~ ' el caso de la SAP de
Castellón de 5 de abril de 1993 el conviviente se comprometió a pasar una cantidad
mensual a la mujer hasta que ella pudiera vivir por sus propios medios. Sin embargo
la A.P., ante la solicitud de que se mantuviera como obligación natural dicha pensión, considera que la actuación del demandado no supone sino «una promesa implícita o declaración de voluntad de compensar el referido perjuicio mientras subsista»
y que no procede realizar ninguna declaración sobre la naturaleza jurídica de dicha
obligación «ya que en el aspecto subjetivo carece de interés al haber sido reconocida,
y en el aspecto objetivo carecería de finalidad decir que es obligación natural, esto
es, no exigible cuando una resolución impone su exigibilidad~.Otros supuestos en
los que el T.S. admite estas promesas unilaterales o «declaraciones unilaterales de
voluntad» realizadas en cumplimiento de deberes morales, si bien no relacionadas
con supuestos de uniones de hecho, son las sentencias de 19 de noviembre de 1974,
1 de diciembre de 1955 o 5 de mayo de 195K6' Por lo demás destacar que, el ámbito
salvo que exista un negocio jurídico subyacente (préstamo o donación). En cambio, si se atendieron necesidades del hogar no estan'a obligado a devolverlo.
59. LACRUZ BERDEJO, J.L. «Las obligacioizes tzaturules». Estudios de Derecho Civil, Barcelona
1958, pág. 198. Es de la misma opinión, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., Ob. cit., pág. 398.
60. SALVADOR CODERCH, P., ob. cit., pág. 663 y SS, admitc la posibilidad de asumir negocialmentc una obligación en cumplimiento de un deber moral o social que en cada momento las valoraciones dominantes consideren como obligación natural. Para este autor, la situación de obligación natural más la promesa unilateral constituye un supuesto de hecho obligacional (o, al menos, fuente de una situación de vinculación) en cl C.C.. Para ello, parte de la analogía entre obligaciones claudicantes y obligación natural, de
manera quc sea posible aplicar a ésta reglas de las obligaciones claudicantes, pero no en cuanto que obligaciones, sino solamente normas que hagan referencia a su situación dc claudicantes. Y así, al igual que cabe
confirmar unilateralmente una obligación anulable, es posible también asumir unilateralmente una obligación a partir de una situación de obligación natural.
61. Viene el T.S. ha admitir en estas sentencias que dicha obligación natural va a novarse cn obligación civil en virtud dc la promesa de peusió,n (aunque en muchas ocasiones se trata mas bien de contratos
unilaterales y no de promesas unilaterales). Este criterio ha sido, sin embargo, criticado por la doctrina que,
generalmente, rechaza la aplicación de las normas de las obligaciones (y, entrc ellas, las de la novación) a
la obligación natural. Dc csta manera se dice que, solamente las obligaciones cn sentido técnico serían susceptibles de novación, y la obligación natural no es una obligación en sentido técnico, por lo quc admitir
su novación supondría crear una obligación donde no la hay. Un análisis más detallado de ésta crítica lo
reaiiza SALVADOR CODERCH, P. ob. cit. págs. 675 y ss.
62. Se trata Csta de una jurisprudencia que ha sido ampliamente analizada por la doctrina. Para el desarrollo dc las sentencias citadas así como de otras seniejantes vid. SALVADOR CODERCH, P., ob. cit.,
de la obligación natural en la jurisprudencia española es, fundamentalmente, el de las
relaciones familiares o cuasi-familiares.
b')
La Donación
Junto a la figura de la obligación natural, se ha acudido a la causa liberal como
medio de justificar las atribuciones realizadas entre .convivientes. Para GALLEGO
DOMÍNGUEZ,~~
cuando no fuera posible considerar que una determinada atribución
se ha realizado en cumplimiento de una obligación natural, habrá que acudir entonces a la donación.
En general, se admite la posibilidad de que los convivientes puedan otorgarse
donaciones, pues no hay ninguna prohibición que lo impida. Se suelen considerar
aplicables las normas sobre requisitos de forma, así como las de revocabilidad e
inoficiosidad. Sin embargo, no son estas las cuestiones que se plantean en la mayor
parte de los casos. Las razones por las que se intenta impugnar las donaciones son,
fundamentalmente, las de ilicitud de causa o de objeto. Así, se van a considerar nulas las que pretendan el inicio, restablecimiento o mantenimiento de las relaciones
sexuales (STS de 17 de octubre de 1959). También cuando ésta constituya un precio de liberación (STS de 2 de abril de 1941), aunque en estos casos será difícil determinar10.~~
Hay que advertir, con todo, que el hecho de que la convivencia more uxorio haya
dejado de ser considerada como una situación ilícita o inmoral, puede haber influido
en la apreciación por los tribunales de las atribuciones realizadas entre los convivientes. Ya no hay que ver en éstas solamente un 'medio de remunerar relaciones sexuales, sino que habrá que analizar en cada caso en concreto si ha existido o no una auténtica unión de hecho.
La STS de 18 de noviembre de 1994 recoge un supuesto de atribuciones patrimoniales realizadas por uno de los convivientes al otro y calificadas como donaciones.
Se trataba en concreto de una vivienda, un local empresarial, acciones y una cierta
cantidad de dinero respecto de las cuales pretendían los demandantes (hijos del conviviente donante) su reintegro a la masa hereditaria, alegando la nulidad de la donación por pretender remunerar relaciones concubinarias (causa ilícita o torpe). Considera el tribunal que efectivamente existía una causa donandi pero sólo respecto de la
cantidad de dinero entregada, pues los otros bienes fueron adquiridos con ingresos
propios de la conviviente. Estima, sin embargo, que esa donación no era nula por ilicitud de causa, ya que existía una auténtica convivencia more uxorio (ella le prodigaba atenciones, así durante su larga enfermedad, y le gestionó sus negocios). La causa
de las disposiciones no era pues la gratificación por las relaciones sexuales, sino que
pág. 665 y SS;asimismo, respecto a supuestos relacionados con uniones de hecho, vid. ESTRADA ALONSO, E., ob. cit., pág. 237 y SS.
63. GALLEGO DOM~NGUEZ,I., ob. cit., pág. 250.
64. Vid. en este sentido la jurisprudencia citada por ESTRADA ALONSO, E., ob. cit., pág. 270 y SS.
y GALLEGO DOMÍNGUEZ,I., ob. cit., pág. 250 y SS.
se contemplan como realizadas en cumplimiento de un deber de conciencia o una
obligación natural.65
No debe sorprendernos que el tribunal recurra a la figura de la obligación natural
junto a la donación. Como ha señalado SALVADOR CODERCH, nada impide que
se cumpla un deber moral o de conciencia a través de una donación o de otro contrato.(j6NO cabe pensar, por ello, que lo que se pretende es un asimilación entre la causa
liberal y la causa moral. Lo que ocurre es que, en muchas ocasiones, la jurisprudencia ha acudido a la obligación natural como apoyo en aquellos supuestos en los que
se le discutía alguno de los requisitos legales del negocio jurídico al que las partes
habían acudido. Así, en aquellos casos en los que el negocio es perfectamente válido
por cumplir con todos los requisitos del tipo (en nuestro caso, la donación era válida
pues no existía causa ilícita), no sería necesario aludir a la existencia de una obligación natural aunque pudiera influir en el juez a la hora de resolver el caso. Por lo
tanto, no hace falta acudir a la obligación natural como justa causa de la atribución.
Pero sí se tiene en cuenta en otros casos como medio de relajar la exigencia de determinados requisitos del negocio en concreto cuando estos no quedan suficientemente
acreditados, o cuando es discutido alguno de aquellos requisitos, apoyando entonces
la decisión del juez.67
B. Adquisiciones por uno de los miembros de la pareja
Como ya dijimos, la determinación de la titularidad de la vivienda que ha constituido el hogar común en una unión de hecho, es una cuestión que genera continuos
conflictos a la ruptura de la misma. No es infrecuente que uno de los convivientes
pretenda obtener una participación en el inmueble alegando aportaciones, ya sea para
la adquisición del mismo, ya sea para la formación del patrimonio común o para gastos de mantenimiento de la convivencia.
La cuestión se dificulta cuando la voluntad de adquirir un bien en copropiedad o
de hacer al otro copartícipe en la adquisición no existe o, por lo menos, no se deduce
claramente de los hechos. Nos encontramos ahora ante supuestos en los cuales la vi65. Vid. sobre el tema el comentario a la STS de 23 de mayo de 1987 de ATAZ LÓPEZ, J., en CCJC,
no 14, 1987, págs. 4649 y SS., en la que se discute la existencia misma de una donación (impugnada por
cuestiones de forma), así como su posible causa remuneratoria. Hay que advertir, con todo, que, en el caso,
no se afirma expresamente que la donataria mantuviera relaciones concubinarias con el donante, sino que
únicamente se intenta recompensar la labor realizada por aquella como empleada de comercio del donante.
66. SALVADOR CODERCH, P., ob. cit., pág. 668 y nota 6 infine.
67. En la SAP de Zaragoza de 22 de enero de 1996 se discutía que hubiera donación respecto de un
coche adquirido por la conviviente (y puesto a su nombre), pero con dinero procedente de un préstamo solicitado por su compañero. Niega sin embargo la A.P. que quedara probado el xanimus donandi» (teniendo
en cuenta además que éste no se presume) y que en realidad lo que hubo fue un préstamo a favor de la demandante. No hace referencia alguna en este caso a la posible existencia de una obligación natural o deber
moral en cuyo cumplimiento se hubiera realizado la atribución patrimonial (quizá las propias circunstancias del caso, como el hecho de que la convivencia apenas durara algo mas de un año, fueran determinantes en la decisión del jucz).
vienda ha sido adquirida por uno de los convivientes sin hacer mención del otro, ni
existen referencias a una sociedad conyugal o de gananciales. Normalmente la titularidad única se hará así constar en la escritura pública o en el R.P.6"
En estos casos, pueden volver a plantearse cuestiones sobre la causa de la atribución realizada a uno de los convivientes, remitiéndonos para ello a lo visto anteriormente. Nos limitaremos aquí a analizar en qué supuestos se opta por una cotitularidad y, en qué otros por una titularidad exclusiva.
a) SUPUESTOS DE COTITULARIDAD
Hasta este momento, se han visto casos en los que las declaraciones expresas de
voluntad o el simple hecho de la adquisición conjunta, había permitido admitir el carácter común de los bienes. Pero ahora nos encontramos con supuestos en los cuales
los bienes se han adquirido por uno y constan a nombre de uno y, sin embargo, veremos que, de cierto comportamiento de las partes o de hechos concluyentes de éstas,
la jurisprudencia deduce la voluntad tácita de tener bienes en común.
Así, en la SAP de Granada de 28 de mayo de 1993, la conviviente solicitaba participación en los bienes adquiridos durante la convivencia, inscritos a nombre de él.
Entendió el tribunal que una convivencia durante cuarenta años era claro exponente
de una actividad en común que, si bien no podía generar un régimen de gananciales,
si tenía traducción en el orden económico y, en concreto, en la adquisición proindiviso de bienes dentro de un régimen de comunidad.
En la sentencia de 18 de mayo de 1992 el Tribunal Supremo encuentra probada
la voluntad de ambas partes de hacer comunes los bienes adquiridos durante la convivencia (dos viviendas, tres automóviles y el ajuar doméstico), sin que fuera obstáculo para ello el que éstos constaran a nombre de uno de los convivientes, pues se
trataba en realidad de una titularidad dominical fiduciaria. En el supuesto en concreto, ella se dedicó, durante los más de veinte años de convivencia, a las tareas del hogar y a ayudar al otro conviviente en sus actividades negociales, asimismo existían
cuentas corrientes comunes. De aquí se dedujo la formación de un patrimonio común
y se entendió creada entre los convivientes una sociedad irregular mercantil.69
Como vemos, se trata de supuestos de convivencias de larga duración en los que
uno de los miembros, aquel que en principio no ha aportado fondos, solicita partici68. Para ESTRADA ALONSO, E., oh. cit., pág. 187, en los casos en los que los bienes hayan sido
adquiridos a nombre dc uno sólo de los convivientes «ha de investigarse si estos han sido comprados con
fondos comunes o si, por el contrario, lo han sido con fondos quc pertenecen cxclusivamentc a uno de
ellos. En el primer caso, no debe detenerse el juez a analizar únicamente el título de propiedad, correspondiendo a la parte que no figura en el título la prucba de la copropiedad...».
69. Por su parte, la SAP de Granada de 24 dc octubre de 1990 cstimó que la comunidad de vida tuvo
su reflejo en el ámbito pahimoniai lormándose una comunidad de bienes sui generis, fruto del esfuerzo
conjunto (aunque desdc un diferente plano laboral), que si bien no podía identificarse totalmente con la figura de la sociedad civil, sí le eran aplicables, a la hora de la liquidación, normas de ésta y de la comunidad de bicnes.
SAP de Granada de 13 de marzo de 1995, en la que los bienes del ajuar fueron adquiridos con dinero exclusivamente de uno de los convivientes, pues era el único que
percibía ingresos, constando además a su nombre en las facturas. En la SAP de Navarra de 24 de julio de 1995, ambos convivientes habían aportado sumas para la adquisición de dichos bienes, declarándose formada una comunidad con participación
igualitaria de ambos. Esta misma fue la solución seguida en la SAP de Oviedo de 10
de abril de 1992 (en este caso, ambos recibían ingresos que ponían en común). En
cambio, la SAP de Zaragoza de 16 de febrero de 1993, a pesar de no considerar formado un patrimonio común al existir cuentas corrientes separadas a las que ambos
aportaban sus ingresos, estima creada una comunidad limitada al ajuar, aplicando
además la presunción de proindivisión del art. 1441 del C.C. Es más, en algunos de
estos casos, la participación de cada conviviente en el momento de la liquidación ni
siquiera se determina atendiendo estrictamente al valor económico de la aportación
respectiva, sino que existe una remisión a normas de liquidación de gananciales (sentencia citada de la A.P. de Oviedo de 10 de abril de 1992).
b) SUPUESTOS
DE TITULARIDAD EXCLUSIVA
Junto a aquellos casos ya examinados en los que, a pesar de haberse adquirido el
bien por uno sólo de los convivientes y constar a nombre de éste se declara una titularidad común, hay otros en los que se determina, sin embargo, la titularidad exclusiva del adquirente. Es, por ello, necesario analizar los argumentos utilizados por los
tribunales y los supuestos de hecho de los que se parte, para encontrar las razones
por las que, frente a los casos que acabamos de ver, se va a declarar la titularidad exclusiva de uno de los convivientes.
1) Un primer grupo de supuestos puede determinarse atendiendo a la fecha d e
adquisición del bien así como al hecho de mantener los convivientes separados sus
bienes. Así, de manera semejante a lo que ocurre en un régimen económico matrimonial, los bienes adquiridos con anterioridad al inicio de la unión pertenecerán exclusivamente al conviviente que los adquirió. Este fue el caso de la SAP de Navarra de
15 de septiembre de 1994, en el que el piso fue adquirido por uno de los convivientes varios años antes del inicio de la relación, sin que constara que su compañera hubiera contribuido con pago alguno.
También pueden plantearse supuestos similares a los que nos encontramos en un
régimen de gananciales. Recuérdese que, conforme al art. 1357 del C.C. en relación
con el art. 1354, es posible modificar la calificación de la vivienda y ajuar familiares
comprados a plazos o mediante el pago de un préstamo hipotecario, aunque las primeras cantidades fueran satisfechas con dinero privativo. En la STS de 21 de octubre
de 1992 el piso había sido adquirido por uno de los convivientes con anterioridad al
inicio de la unión, pero siguió pagándose después de iniciada ésta mediante un préstamo hipotecario. Estimó el tribunal que no se había formado un patrimonio común
entre los convivientes, ni apreció la existencia de ningún pacto por el que estos decidirán poner en común los bienes adquiridos (ambos trabajaban, si bien mantenían sus
ingresos en cuentas distintas). En este caso, ciertamente, se declara la titularidad exclusiva del conviviente que adquirió la vivienda, pero es que los fondos eran privativos en su totalidad, por lo que la solución hubiera sido la misma aún habiendo estado las partes casadas bajo un régimen de gananciales.
En la SAP de Pontevedra de 25 de octubre de 1994, la vivienda había sido adquirida por uno de ellos un mes después solamente de iniciada la convivencia. También
en este caso se considera que es de titularidad exclusiva del adquirente. El tribunal
ponderó, además, que la otra parte no había realizado aportación alguna, y que a su
dedicación al hogar no podía dársele valor contributivo, ya que había mediado muy
poco tiempo entre el inicio de la unión de hecho y la adquisición del inmueble.
2) En un segundo grupo de supuestos, se tiene en cuenta, casi exclusivamente,
el hecho de que los convivientes mantengan separados sus bienes, y eso se va a manifestar bien a través de declaraciones de las partes, bien a través de hechos como la
existencia de cuentas corrientes separadas.
Así, la STS de 11 de diciembre de 1992 y la SAP de Zaragoza de 5 de julio de
1996 (en la que ambos convivientes «desarrollaron actividades económicas en ámbitos
perfectamente diferenciados», sin que «existiera interferencia en la gestión individual»,
«ni aplicación de fondos de la una a la otra», y «adquiriéndose y titulándose los incrementos patrimoniales para cada uno de los litigantes individualmente»), la SAP de Zaragoza de 16 de febrero de 1993 o la SAP de Madrid de 22 de marzo de 1995 (en la
que los inmuebles estaban inscritos a nombre de él, sin que existieran cuentas corrientes conjuntas), la SAP de Palma de Mallorca de 16 de abril de 1993 (adquisición de un
piso y un garaje por uno de los convivientes manifestando que estaba casado bajo un
régimen de separación de bienes; los ingresos se mantenían en cuentas corrientes separadas, sin que existiera ningún tipo de actuación conjunta) o la SAP de Sevilla de 3 de
marzo de 1992 (adquisición de un piso por uno de los convivientes manifestando que
estaba soltero). La STS de 22 de julio de 1993, frente a otras del Alto Tribunal en supuestos de convivencias de larga duración, no otorga participación a la mujer en los inmuebles adquiridos e inscritos a nombre de su compañero, pues no considera probada
en absoluto la voluntad de hacerlos comunes ("no consta que se haya otorgado escritura
alguna a favor de ambos», «ni se abrieron libretas de ahorro ni cuentas corrientes de
que fueran titulares del crédito documental», existía además «escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia en favor de su hermanos)."
71.
Esta solución ha sido sin embargo criticada (Vid.ESPERT SANZ, V., «Comentario a la STS de
22 de julio de 1993», en RGD, no 596 (mayo), 1994), ya que si bien el T.S. no admite la aplicación del régimen de gananciales, ni considera constituida una sociedad irregular, rechaza también cl enriquecimiento
injusto, cuestión que ya no está tan clara. Para ESPERT SANZ existiría un enriquecimiento injusto si el
hermano heredara al conviviente fallecido, estando en cambio justificado que la compañera que ha convivido con él durante treinta y dos años participara en el patrimonio formado, porque de alguna manera habría
contribuido a formarlo (idea que ya se recoge en el artículo 1438 dcl C.c. cuando valora el trabajo para la
casa como una aportación patrimonial al matrimonio).
Además hay que tener en cuenta que en el fundamento jurídico sexto de la sentencia el tribunal considera que «todas las especulaciones sobre el enriquecimiento injusto caen por su propia base» dcsdc el momento en que se ha negado la existencia de una sociedad irregular y la aplicación del régimen de gananciales; argumentación que no se puede mantener desde el momento que la STS de 11 de diciembre dc 1992
La solución a la que se llega es muy semejante a la que existe en un régimen de
separación de biene~:'~
cada uno obtiene para sí sus ingresos, perteneciéndoles también privativamente los bienes que adquieran, sin perjuicio de que decidan comprar
un concreto bien conjuntamente, existiendo entonces un proindiviso ordinario en proporción estricta a las aportaciones.
3) Finalmente hay supuestos en los que, a pesar de no aparecer con claridad la
voluntad de mantener separados los bienes, los tribunales declaran también la titularidad exclusiva del adquirente.
Así, en la SAP de Huelva de 23 de abril de 1991 uno de los convivientes adquirió un piso con dinero de una cuenta a su nombre. Se trataba de una convivencia de
más de veinte años en la que los ingresos de ella se dedicaban a atenciones del otro
miembro y a gastos de uso diario, mientras que los de éste venían ingresándose en
una cuenta a plazo fijo. Las cuentas corrientes constaban sólo a nombre de él y en
ellas no había realizado ningún ingreso su pareja. Consideró el tribunal en este caso
que la convivencia, la atención al enfermo y la realización de gastos que redundaron
en su beneficio sólo podían dar lugar a una pretensión compensatoria pero no a la disolución de una comunidad, pues para ello era necesario que existieran bienes adquiridos con aportaciones de ambos.73
La situación es muy parecida en la SAP de Salamanca de 29 de junio de 1995 en
la que se discutía la cotitularidad de los bienes adquiridos durante la convivencia (vivienda, garaje y vehículo). En este caso, ella no percibía ingresos sino que se dedicaba a las labores domésticas, pero existían entre ambos cuentas corrientes conjuntas.
Estimó el tribunal que, a efectos de determinar.una titularidad común, había que acudir al régimen de la comunidad de bienes, atendiendo a las aportaciones de cada uno
de los convivientes. Pero los bienes no se adquirieron con dinero y esfuerzo común,
dirigidos éstos a la convivencia diaria, sino con el dinero privativo de uno de ellos.
No se va a considerar relevante a estos efectos la existencia de cuentas corrientes
conjuntas, porque se dice que la titularidad indistinta de una cuenta corriente no significa cotitularidad de los fondos depositado^.^^
(que la propia sentencia cita) a pesar de rechazar en un caso similar la existencia de una sociedad universal
de ganancias, admite sin embargo que se había producido un emiquecimicnto injusto en perjuicio de la
conviviente que había permanecido en el hogar.
72. Para LACRUZ BERDETO, J.L., Ob. cit. Vol.11, pág. 20, «la situación de comunidad no se producc presuntivamente para todos los bienes adquiridos por varón y mujcr, como en el régimen conyugal legal.
Al contrario, cuando uno y otro tienen ingresos separados que se les abonan en cuentas corrientes individualcs, cada uno es dueño de sus ingresos y ahorros con la limitación de la deuda que pueda contraer frcnte al otro a causa de su contribución a la economía doméstica».
73. En la SAP dc Oviedo de 10 de abril de 1992 la situación fue aún más confusa. En este caso ambos percibían ingresos, quedando además acreditada la existencia de bienes en común entre ellos. Sin embargo, va a tener en cuenta el tribunal exclusivamente la procedencia de los fondos y así, en relación con
un local comercial (pucs la adquisición en copropiedad de la vivienda no se discute por las partes) que
constaba a nombre de uno d e los convivicntes, se declaró su titularidad exclusiva al quedar acreditado el
origen privativo de los fondos con los que se adquirió.
74. Es doctrina consolidada del T.S. el que la apertura de una cuenta comente bancaria en forma indistinta lo único que comporta es que cualquiera de los titulares tendrá facultades dispositivas del saldo que arroje la
En otras ocasiones los tribunales deducen la voluntad de no hacer comunes los
bienes de ciertas actuaciones o, más bien, «omisiones» del demandado; de manera
que del hecho de que el conviviente adquiera con dinero exclusivamente suyo e inscriba a su nombre derivan una titularidad exclusiva, ya que si hubiera querido compartir los bienes adquiridos habría realizado las actuaciones oportuna^.'^
Sorprende también la STS de 18 de febrero de 1993 frente a otras del Alto Tribunal, como la de 18 de mayo de 1992, en la que la conviviente solicitaba participación
en los bienes y ganancias (no se discutía la vivienda porque se compró en comunidad
proindiviso) obtenidos durante su unión con el demandado. Sin embargo, para el T.S.
no se dieron los requisitos propios de una sociedad civil irregular, considerando además insuficiente que hubiera realizado pagos derivados de facturas de luz, comunidad, etc., o que existieran cuentas corrientes conjunta^'^ Solamente, respecto de un
negocio (heladería) en el que la mujer había aportado su trabajo, el T.S. le reconoció
una participación ~ o c i e t a r i a . ~ ~
cuenta, «pero quc no determina por sí solo la existencia de un condominio y mcnos por partes iguales sobre dicho saldo, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares
y, más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de quc sc nutrc dicha cuenta
(SSTS. 24 marzo 1971; 19 octubre 1988, comentada por GETE-ALONSO Y CALERA, M.C., CCJC, no 18,
págs. 909 y SS.;8 de febrero 1991, comentada por GARCÍA RUBIO, M.P., CCJC, 1991, págs. 273 y SS.;23
mayo 1992; 15 diciembre 1993); de manera que es necesario separar el aspecto «ohligacional» propio de la situación de solidaridad activa, de la cuestión «real» relativa a la propiedad del dinero depositado. Vid. asimismo, BROSETA PONT, M., «Maizual de Derecho Mercarztilj,, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 536; D k - P I C A ZO, L. y GULLÓN, «Sistema úe Derecho Civil», Vol.11, Tecnos, Madrid, 1993 pág. 467 y 468.
Es, sin embargo, criticable que los tribunales acudan en unos casos a la existencia o no de cuentas comentes conjuntas a la hora de determinar, a su vez, la existencia de una comunidad dc vida entre los convivientes así como de bienes en común, mientras que en otros casos se apoya en la falta de identidad entre
titularidad indistinta y cotitularidad de los fondos depositados, a efectos de negar participación a uno de los
convivientes.
75. Como afirma la SAP de Asturias de 3 de julio de 1996 «tampoco el conviviente ordenó por vía testamentaria el bien, ni tan siquiera preconstituyó un usufructo o un arrendamiento que permitiera a la demandada el uso y disfmte dc la finca>*,o la SAP de Barcelona de 17 de marzo de 1995 cuando dice que «de habcr sido ésta su intención, le podía habcr transmitido la propiedad, bien mediante actos inter vzvos, como la
donación o la compraventa, o bien mortis causa por vía testamentaria» añadiendo además que cuando el demandado quiso «que su pareja de hecho se beneficiase de su patrimonio así lo hizo expresamente, tal y como
consta con la apertura de dos cuentas de ahorro... de las cuales eran titulares indistintos».
76. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., destaca al comentar esta sentencia (CCJC, no 31, 1993,
págs. 219 y SS.)que no sc valoró en el caso la posible contribución a la atención del hogar de la demandante como contribución de industria a la economía común, y piensa que quizá se deba a que en el caso concreto se había procedido con anterioridad a la liquidación de la economía doméstica (incluyendo el piso).
En cualquier caso, estima este autor que dicha contribución al hogar debe valorarse al margen del enriquecimicnto injusto, cn el marco de la comunidad de bienes (cuyo régimen es el más adecuado para liquidar el patrimonio de una unión de hecho) y no de la sociedad irregular, ya que no existe ánimo de lucro.
77. Se pregunta BERCOVITZ RODR~GUEZ-CANO,R. «Las Parejas de Hecho», en Ar. civ. 1993-1,
pág. 1837, sobre cómo detcrminar lo que es común y lo que no lo es. Y así considera que, cuando ambos
contribuyen directamente con su actividad a la obtención de bienes (STS 18 de mayo 1992) les corresponden estos a ambos y por igual, ya que nos encontraríamos ante un supuesto societaio, y lo mismo ocumría
si el régimen societano sc hubiera pactado expresamente En otro caso, rechaza que sea aplicable una presunción similar a la establecida en el art 1361 C c (STS 21 octubre 1992 y 11 diciembre 1992), dc manera
que habrá que negar la titularidad común cuando uno de los convivientes no haya participado con su patrimonio o con su actividad (industria o trabajo) en la adquisición de los bienes objeto de reclamación.
Casos como éste, en el que uno de los convivientes además de dedicarse a las tareas domésticas ha ayudado en alguno de los negocios del otro, son frecuentes en la
jurisprudencia, resolviéndose normalmente en un mismo sentido: el de negar que se
haya constituido una sociedad respecto de todos los bienes y ganancias adquiridos
durante la convivencia, por uno de ellos fundamentalmente, admitiendo solo participación en aquellos negocios en los que efectivamente ha contrib~ido.~'
Así la SAP de Barcelona de 20 de junio de 1990, en la que ambos convivientes
explotaban conjuntamente un bar cuyos beneficios se ingresaban en una cuenta corriente conjunta, de la que se pagaban los gastos comunes y la hipoteca de la vivienda. Él era además titular de otros negocios en los que ella no intervino. La Audiencia, a pesar de admitir que se formaron masas patrimoniales producto del esfuerzo
común que no guardaban relación con su titularidad, considera que ello no significa
que se haya formado una sociedad entre ambos respecto de todos los bienes del demandado. Niega que concurra el requisito de la affectio societatis. Y así, solamente
se declaró la cotitularidad respecto de la vivienda adquirida con los beneficios del
bar y, respecto de la liquidación de este último, se considera que ella ha sido ya suficientemente indemnizada por su colaboración en el mismo al obtener su traspaso gratuito a la ruptura de la convivencia. De la misma manera, en la SAP de Barcelona de
15 de febrero de 1989, en la que ella colaboraba en el negocio de su compañero (que
servía para atender a los gastos de la convivencia), niega el tribunal que exista una
sociedad universal de ganancias al faltar los requisitos de la affectio societatis y el
ánimo de lucro.79Aplica además el artículo 1675.2 del C.C., pues al adquirirse el negocio con dinero de él, la titularidad continuaría siendo privativa aunque posteriormente se hubiera celebrado dicho contrato de sociedad (para el tribunal la petición de
la demandante se acercaría más bien a una indemnización, fuera por la vía del enriquecimiento injusto o de la obligación natural).
En términos similares se expresa la sentencia analizada cuando, a pesar dc admitir la existencia de
affectio societatis, niega que haya una «puesta en común de dinero, bienes o industria», pues exige actos
inequívocos que demuestren la voluntad de hacer comunes los bienes y ganancias adquiridos, «actos que
deben consistir, bien en una aportación patrimonial al negocio productor de los beneficios, o en otro caso
la cooperación con su trabajo personal en las ganancias*.
78. Vid. PAZ-ARES, C., «Comentario al artículo 1671 del C.c.», en «Comeiztarios al Código Civil>>,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, págs. 1385 y SS.Afirma este autor, al analizar la sociedad universal,
que la especificidad de ésta sc halla más bien en el plano causal, es decir, «en la intención de dotar a la
comunidad de vida previamente constituida de una infraestructura patrimonial adecuada», por lo que su
ehabitat natural» es prccisamente el ámbito familiar. Considera este autor que es precisamente en materia
de relaciones patrimoniales de las parejas no casadas donde este sociedad puede desempeñar aún un cierto papel, pero que esto no significa que «del hecho mismo de la convivencia more uxorio haya de referirse la existencia de una sociedad universal. Para que la sociedad se entienda constituida hace falta un movimiento inequívoco de la voluntad. La voluntad de no contraer matrimonio si dc algo es sintomático, es
de la voluntad de no estructurar jundicamentc las relaciones personales y patrimoniales entre los convivientes».
79. En contra de que la sociedad universal tenga ánimo de lucro, PAZ-ARES, C., Ob. cit., pág. 1389.
C. Recapitulación
Como hemos tenido ocasión de comprobar, los supuestos que se plantean son
muy variados, sin que a veces se acierte a ver claramente cuál es el criterio que ha
llevado al tribunal a seguir, ante situaciones aparentemente iguales, distintas soluciones.
No podemos deducir de lo ya analizado que el hecho de que el bien discutido sea
precisamente la vivienda familiar tenga una especial influencia en la determinación
de una titularidad conjunta. En los supuestos en los que existe una voluntad expresa
de adquirir en comunidad, carece de trascendencia el bien efectivamente adquirido.
Lo importante es que los convivientes han declarado adquirir para los dos o, de hecho, han adquirido conjuntamente.
De igual manera, en aquellos casos en los que dicha voluntad no aparece expresa,
la determinación de una titularidad común o privativa se va a realizar tanto respecto
de la vivienda familiar como del resto de bienes del patrimonio en los que se solicite
participación. Es decir, no parece, salvo lo dicho sobre el mobiliario, que la naturaleza de los bienes discutidos tenga trascendencia para resolver el conflicto.
En estos casos, lo decisivo es, en primer término, la voluntad de los convivientes
de mantener separados sus patrimonios, que se deduce de las declaraciones de las
partes o de otras circunstancias (cuentas corrientes separadas). Y así, una vez determinada la titularidad exclusiva del adquirente, en todo caso se reconoce al otro un
derecho al reintegro de las aportaciones realizadas.
Hay, sin embargo otros supuestos en los que no se alcanza a ver el hecho diferencial. Es decir, la existencia de una comunidad de vida (en el caso, actividad doméstica de la mujer, ayuda en los negocios del otro conviviente, ingresos fundamentalmente de uno de ellos) o de cuentas corrientes conjuntas, son hechos que se encuentran tanto en sentencias que llegan a la conclusión de que los bienes discutidos son
comunes, basándose en la voluntad tácita de las partes (STS 18 mayo 1992, SAP
Granada 28 mayo 1993), como en otras (SAP Huelva 23 abril 1991, SAP Salamanca
29 junio 1995, STS 18 febrero 1993) en las que, insistimos, los mismos hechos no se
consideran manifestaciones de tal voluntad y, en consecuencia, se declara la titularidad exclusiva del conviviente que aportó los fondos para adquirir.
V. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA
El artículo 96 del C.C. permite la atribución del uso de la vivienda a uno de los
cónyuges en los supuestos de nulidad, separación y divorcio. Se trata ésta de una
norma que hay que conectar con la protección de la vivienda habitual y muebles de
uso ordinario de la familia constante la convivencia (artículo 1320 del C.C.) y que
viene a completar la normativa referida a la vivienda familiar en nuestro Código Civil. Pero no es éste el único precepto en el que se recoge dicha atribución del uso
para supuestos de crisis matrimoniales, sino que junto al artículo 96 (que la establece
como medida definitiva en defecto de acuerdo de los cónyuges) encontramos los artículos 103 y 104 del C.c. (como medida provisional y provisionalísima respectivamente) y el artículo 90.B del C.c. (como contenido del convenio regulador).
Esta norma tiene su antecedente inmediato -a diferencia del artículo 1320, que
supuso una novedad de la reforma de 1981- en el artículo 68 del C.c. que establecía
como medida provisional a adoptar por el juez una vez admitida la demanda de nulidad o de separación, la atribución del uso de la vivienda atendiendo «al interés más
urgentemente necesitado de protección».80
Dentro del contenido del art. 96 podríamos diferenciar una parte, en principio, no
disponible por el juzgador, en concreto el párrafo primero, que establece que, existiendo hijos, el uso de la vivienda deberá atribuirse a estos y al cónyuge en cuya
compañía queden.*' Mientras que en aquellos otros supuestos en los que parte de los
hijos queden con un progenitor y los restantes con el otro, o bien cuando no existan
hijos, se concederá al juez cierto margen de apreciación, permitiéndole atribuir el uso
de la vivienda «según lo procedenten en el primer caso, o cuando fuera aconsejable
atendidas las circunstancias y siempre que el interés del cónyuge no titular fuera el
más necesitado de protección, en el segundo. Lo que interesa destacar es que, conforme a los criterios establecidos en el artículo 96 del C.C., la atribución del uso se realizará con independencia de la titularidad de la vivienda, de manera que es posible
que dicho uso se atribuya al cónyuge no titular, incluso cuando no exista descendencia, si bien en este caso se establecen criterios más restrictivos.
La atribución del uso es además un derecho limitado en el tiempo, si bien el art.
96 C.C. sólo recoge esta limitación temporal en el supuesto de que no existan hijos,
refiriéndose entonces a un plazo prudencial."
En el caso de las uniones de hecho, junto a las cuestiones relativas a la titularidad
de la vivienda, suelen plantearse frecuentemente conflictos en el sentido de solicitar
uno de los convivientes, normalmente el no titular, la atribución del uso de la vivienda a la ruptura de la convivencia. De ahí que haya que preguntarse nuevamente sobre
la posibilidad de aplicar el régimen de atribución del uso de la «vivienda familiar y
80. Aunque en rigor, como dice ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., nota 1389, págq. 458 y 459, cl
antiguo artículo 68 del C.C., más que constituir el antecedente del artículo 96 del C.C., lo es del actual artículo 103.2 del C.C., pues en dicho artículo 68 se recogía la atribución del uso como medida provisional.
81. No lo entiende así ELORRIAGA DE BONIS, F., Oh. cit., pág. 484 y SS.,para quien la asignación
dcl uso no operaría en estos casos de «manera automática» sin tener cn cuenta otros factorcs. Para este autor el espíritu dcl texto es proteger el interés más necesitado de protección que, generalmente, se identificará con el de los hijos, pero no siempre, y expone algunos tópicos excepcionales mediante los cuales la junsprudencia ha procedido ha atnbuir el uso al cónyuge que lo necesitaba con más urgencia, al margen de
que tuviera o no asignado el cuidado de los hijos así, la grave enfermedad del cónyuge no guardador, la
falta de interés o escasa necesidad del cónyuge asignatario o la situación económica más apremiante En
contra, LETE DEL RÍO, J M (Ob at , pág 742).
82 «Tiempo prudencial» que para LETE DEL RÍO, J M , «Comentario al artículo 96 dcl C c », en
«Matrzmoizro y divorczo Comeiztar~osal ituevo Título N del Códzgo Civrlx, (coord por LACRUZ BERDEJO), Madrid, 1982, pág 743, es «aquel espacio razonable de tiempo que permite al cónyuge no titular dejar
de ostentar el interés más necesitado de protección»
objetos de uso diario» contenido en el Código Civil a los conflictos que surjan en relación con la vivienda de una unión de hecho.
En principio, en aquellos casos en los que exista acuerdo de las partes, no se
plantearan problemas, pudiendo uno de los
convivientes, como señala GALLEGO DOMÍNGUEZ,'~atribuir al otro el uso a
través de diferentes vías: así, mediante precario, constituyendo un derecho real (usufructo, habitación...), o atribuyendo un derecho personal (arrendamiento, comodato ...).
La duda surge en relación con aquellos supuestos en los que no existe convenio
entre las partes. Diferenciaremos en estos casos, al igual que hace el art.96 C.C., entre supuestos en los que existen hijos y aquellos otros en los que no los hay.
Puede ser interesante recordar, al igual que hicimos en materia de titularidad, la
ley sueca (1987:232) del Hogar común de cohabitantes extrarnatrimoniale~.'~Si bien
no se recoge en ella una mera atribución del uso dejando intacta la titularidad, pues
permite esta ley una división de la vivienda con independencia de la titularidad jurídico-formal, sí recoge criterios de protección del conviviente débil semejantes a los
establecidos para el cónyuge en el Código Civil. Así, se permite que el cohabitante
más necesitado pueda quedarse con la vivienda y enseres comunes que necesite aunque descontándolo de su porción de bienes o compensando al otro en dinero. También puede quedarse con la vivienda anteriormente común, que no ha sido objeto de
división, con la correspondiente compensación, en este caso como medio de satisfacer las necesidades del cohabitante que se queda con los hijos, ya que si estos no
existen, esta medida sólo se aplicará en casos excepcionales.
A. Casuística
a)
CASOSEN
LOS QUE EXISTEN HIJOS
Cuando la pareja tenga hijos comunes, tanto la doctrina como la jurisprudencia
está de acuerdo en atribuir el uso de la vivienda a éstos y al conviviente en cuya
compañía queden. Ésta es la postura seguida por ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGAS5y GALLEGO DOMÍNGUEZ,'~entre otros.
Los argumentos que se esgrimen para ello atienden a la ratio de estas normas,
considerándose que no se trata de preceptos establecidos en función de la existencia
de un vínculo matrimonial, sino que se dirigen fundamentalmente a la protección de
los hijos. Por ello, en virtud del principio de favorfilii que impregna esta normativa,
83. GALLEGO DOM~NGUEZ,1. 06. cit., pág.288
84. Vid. VILLAGRASA ALCAIDE, C. (coord.), Ob. cit., págs. 47 y SS.;REINA V. y MARTINELL,
J.M., «Las urziones matrimoiziales (le hecho», Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 57 a 59.
85. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L. Ob. cit., pág. 4296.
86. GALLEGO DOMÍNGUEZ, 1. Ob. cit., pág. 290.
así como de la no discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, se
admite la aplicación de lo dispuesto en el art. 96.1 C.c. a las uniones de hecho en las
que exista descendencia.
Encontramos también en la jurisprudencia diversas sentencias en las que se admite la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 96.1 C.C. a las uniones de hecho
con hijos. Así lo hacen la SAP de Alicante de 18 de septiembre de 1995 (atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la conviviente y a los hijos comunes) y la SAP de
Barcelona de 16 de septiembre de 1992 (en este caso, la Audiencia la atribuye a las
) . ~ ~argumentos esgrimidos son muy semejantes a los recogihijas de la ~ a r e j a ~ ' Los
dos por la doctrina, acudiendo fundamentalmente al principio de favorfilii. En estos
términos se expresa la SAP de Navarra de 15 de septiembre de 1994, aunque en este
caso se negó la aplicación analógica del art. 96, precisamente por falta de descendencia. Para la SAP de Salamanca de 29 de junio de 1995, la aplicación analógica del
art. 96 sería uno de los medios más eficaces de para garantizar la protección integral
de los hijos, si bien en el caso concreto y atendidas las circunstancias (escasos ingresos del demandado, carencia de bienes de uno y otro...), concedió a ambos convivientes la utilización conjunta de la vivienda.
En estos supuestos, la atribución del uso de la vivienda supone una manera de
contribuir al mantenimiento de los hijos comunes por parte del cónyuge titular privado de dicho uso (arts. 154 y 93 C. C.).'^ Y es que entre los alimentos a hijos habrá
que incluir también, como dice el art. 142 C.C., la habitación. En la mayor parte de
los casos citados, el juez, junto a la atribución del uso de la vivienda, establece una
pensión alimenticia a satisfacer por el otro conviviente, por lo que cabría imaginar
87. Para algunos autores, a la vista dcl párrafo primero del artículo 96, los únicos beneficiarios del derecho de uso serían los hijos, asumiendo el cónyuge la titularidad en su rcprescntación. En cambio, otros
consideran que se trata de un titular plural y colectivo (COBACHO GÓMEZ, J.A., «El uso de la vivienda
familiar y el interés de los hijos», en Anules de la Universidad de Murcia, 1985, pág. 148; GARCÍA CANTERO, G., «Comentario al artículo 96», en aCome~ttariosal Cddigo Civil y a las Compilaciones Forales»
(dirigidos por M. Albaladejo), T.11, Edersa, Madrid, 1982, pág. 410). Una tercera interpretación es la de
considerar como único titular al cónyuge. Así, para ESPIAU ESPIAU, S. Ob. cit., pág. 206, pese a la equívoca referencia del art. 96, que puede inducir a pensar que beneficiarios de la atribución lo sean los hijos o
los hijos y el progenitor al cual se confíe su cuidado, en realidad, beneficiario de la atribución lo es siempre uno de los cónyuges, pues sólo ellos eran quienes ostentaban también una legitimación posesoria en relación a la vivienda. Para este autor, esto se refleja de forma expresa en el último párrafo del art. 96, en el
que únicamente se califica al cónyuge como beneficiario y, en consecuencia, sólo su consentimiento será cl
que se requiera para disponer de la vivienda. En este mismo sentido, RAMS ALBESA, J. «Uso, habitación
y vivienda familiar», Tecnos, Madrid, 1987, págs. 113 y 114; LETE DEL R ~ O ,J.M., Ob. cit., pág. 744; y
LACRUZ BERDEJO Y SANCHO REBULLIDA, Ob. cit., Vol. 1, pág. 244, para quien se trataría de un derecho per relatiorzem.
88. En la SAP de Oviedo de 10 de abril de 1992, si bien el objeto dc la demanda cra el ejercicio de
la acción de división de la vivienda que ambos convivientes tenían en copropiedad, el juez de Primera
Instancia había atribuido el uso de la misma a ella y a los hijos, cuestión ésta que no fue recurrida en
apelación.
89. Así lo entiende ROCA TRIAS, E. «Comentario al art.96 C.c.», en *Comelztarios a la reforma del
Derecho de Familia)) VoLI, Tecnos, Madrid 1984, pág. 608, para quien la atribución dc la vivienda a los
hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, es una manera de contribuir a las cargas familiares, permitiendo con ello el mantener las mismas condiciones familiares existentes antes de la ruptura.
que a la hora de fijar su importe se tuvo en cuenta la atribución de dicho uso como
aportación al sostenimiento de los hijos.90
En relación con este tema se suscitan una serie de cuestiones, muy frecuentes
además en la práctica. En primer lugar, si en aquellos casos en que los hijos son mayores de edad sigue siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96. La doctrina suele considerar, en relación con los hijos mayores de edad, que
al no hacer distinción el artículo 96, no hay porque excluirlos de la aplicación de
esta norma, pero ello solamente cuando exista relación de dependencia económica
respecto de los progenitore~.~'
En sentido contrario se muestra ROCA TRIAS92quien
parece reducir el ámbito de aplicación de este artículo a los supuestos en los que los
hijos sean menores, si bien en estos casos, cuando dichos hijos alcancen la mayoría
de edad, no por ello se extingue automáticamente el derecho de uso, sino que mientras que aquellos «sigan siendo acreedores por alimentos pueden seguir usando la vivienda».
Otro de los problemas que se nos plantea es el de los hijos no comunes, ya que
habrá que determinar si, a la vista del artículo 96.1, serán éstos criterio decisivo a la
hora de atribuir el uso de la vivienda. La doctrina se muestra más bien en sentido
contrario ya que, aunque cabría oponer que al no hacer distinción el artículo 96 no
hay porque reducir la expresión hijos a los hijos comunes, en realidad parece excesivo en estos casos atribuir la vivienda en función de la existencia de hijos y la asignación de su cuidado, cuando éstos lo son únicamente de uno de los convivientes. Así
lo entienden RAMS ALBESA93y ELORRIAGA,94para quien la existencia de esos
hijos no comunes «no puede ser un elemento que por sí sólo determine la atribución
del uso a ese cónyuge, sin perjuicio de que la vivienda pueda serle atribuida por ser
el interés más necesitado de p r o t e c c i ó n ~ . ~ ~
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la aplicación de lo establecido en
el art. 96.1, se basa únicamente en la existencia de hijos y, por tanto, en la necesidad
de protección y de trato igual respecto de los hijos rnatrim~niales.~~
Por ello, lo interesante será analizar si en aquellos supuestos en los que no exista descendencia se
90. COBACHO GÓMEZ, S.A., Ob. cit., pág. 148, considera que a pcsar de que se suprimiera dcl texto del actual artículo 96.1 del C.C. la frase «mediante las adecuadas compensaciones», éstas de alguna manera tendrán lugar mediante la correspondiente reducción de la cantidad a satisfacer por alimentos ya que
los beneficiarios de la atribución no precisarán de un nuevo domicilio (asimismo, VALLADARES RASCÓN, E., 0 6 . cit., pág. 424).
91. Así, ESPIAU ESPIAU, S., Ob. cit., pág. 213; RAMS ALBESA, J., 06. cit., pág. 119.
92. ROCA TRIAS, E., Ob. cit., pág. 608.
93. RAMS ALBESA, J., Ob. cit., pág. 116.
94. ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., pág. 482.
95. En la sentencia del T.S. de 2 de diciembre de 1996 se atribuyó el uso de la vivienda en base al
párrafo tercero del artículo 96, a pesar de que en la convivencia se habían integrado los tres hijos de ella
habidos de su anterior matrimonio.
96. Esto lo vienen haciendo los tribunales no solamente con relación al art.96, sino también respecto
del resto de la normativa referida a hijos en materia de crisis matrimonial; así, respecto del art. 93 o del
art. 94, estableciendo un régimen de visitas para el conviviente que no tiene la guarda y custodia de los hijos (Vid. entre otras muchas, la SAP de Palma de Mallorca de 15 de marzo de 1993, o la ya citada de la
A.P. de Barcelona de 16 de septiembre de 1992).
aplicará también lo dispuesto en el art. 96, ya que entonces dicha aplicación se basará, ya no en el principio de favorfilii, sino en la existencia de una unión de hecho y
en la necesidad de protección del conviviente más necesitado.
b ) CASOSEN LOS QUE NO EXISTEN
HIJOS
Cuando la pareja de hecho no tenga hijos comunes la solución seguida se diversifica. En general, la doctrina que se ha ocupado del temag7niega en estos supuestos la
aplicación del art. 96 C.C. pues, no existiendo hijos, no hay base ya para proceder a
la aplicación analógica de dicho artículo. La jurisprudencia, por su parte, se ha pronunciado tanto a favor como en contra de atribuir el uso de la vivienda al conviviente no titular.
Hay casos en los que los tribunales, de modo claro, niegan la atribución del uso
de la vivienda cuando no exista descendencia. Así, las sentencias del T.S. de 20 de
octubre y 30 de diciembre de 1994. En esta última reitera el T.S. su ya conocida
doctrina al respecto (STS de 11 de diciembre 1992, 18 de febrero 1993), según la
cual matrimonio y unión de hecho no son situaciones equivalentes y, por tanto, no
pueden aplicarse normas de la primera a la segunda, a no ser por analogía. Pero, para
el tribunal, falta un elemento esencial de la analogía, cual es la semejanza o identidad de razón entre ambas figuras. Ésta es también la postura seguida por la STS de
20 de octubre de 1994 en la que, con base en el art. 39.1 C.E., se niega la aplicación
de normas matrimoniales o de régimen de gananciales a las uniones de hecho.98Estas
conclusiones se van a establecer en ambas sentencias sin perjuicio de otros posibles
derechos que puedan corresponder a la conviviente con base, por ejemplo, en un enriquecimiento injusto o, como dice la STS de 20 de octubre 1994, en otro precepto
aplicable por analogía «para lo cual habrán de citarse los preceptos concretos con los
que la analogía se da» (STS 22 julio 1993).
Por su parte, la SAP de Navarra de 15 de septiembre de 1994, sigue la línea establecida por el Alto Tribunal, negando la aplicación analógica del art. 96.3 C.C. a las
uniones de hecho. Consideró además suficiente el plazo de seis meses (pues no calificó la interposición de la demanda en ese plazo como sorpresiva o ejecutada en abu97. Vid. en este sentido, GALLEGO DOMÍNGUEZ,I., Oh. cit., pág. 292, REINA, V. y MARTINELL, J.M., Oh. cit., pág. 72.
98. VATTIER FUENZALIDA, C. «Familia de hecho, vivicnda habitual y pensión compensatona: no
cabe la analogía con el matrimonio», en CCJC no 38 (abril- agosto 1995), págs. 648 y SS., al comentar la
STS dc 30 de diciembre de 1994, no comparte la opinión del tribunal sobre la no existencia de un vacío
legal que haya de ser llenado con la analogía. Considera este autor que la doctrina jurisprudencial recogida
en la sentencia no es aplicable al caso (STS 18 febrero y 22 julio 1993), ya que éstas se refieren a división
de bienes comunes y niegan la aplicación al caso de normas de régimen económico matrimonial. Por tanto,
al no ser los precedentes judiciales aplicables al caso, se podría haber aplicado analógicamente el art. 96
C.C.. Estan'amos, dice el aubr, ante un nuevo supuesto en el que cabe la analogía entrc matrimonio y unión
de hecho, como lo son «las medidas provisionales y provisionalísimas ..., o como el parentesco por afinidad
entre una hija huérfana de padre que ha convivido con su madrastra viuda a los efectos de la subrogación
arrendaticia (voto particular a la STC de 24 de cnero de 1 9 9 5 ) ~ .
so de derecho), a efectos de que el conviviente no titular pudiera buscar nueva residencia.
Más dudosos son otros supuestos, como el recogido en la SAP de Barcelona de
27 de mayo de 1991, en la que se atribuyó a la conviviente el uso de la vivienda al
ser «el interés más necesitado de protección» y convivir con el hijo común.99Puede
pensarse que lo decisivo aquí fue la existencia de un hijo común que justificaba plenamente la aplicación analógica del art.96 C.C. y, ciertamente, ello debió influir en la
decisión del juez o, al menos, era un argumento sólido en que apoyar su resolución.
Pero, no parece que éste fuera el único hecho tenido en cuenta por el tribunal. Hay
que precisar que, en el caso, el hijo era mayor de edad (aunque no queda claro si era
o no independiente económicamente), y el tribunal consideró plenamente aplicable a
las uniones de hecho el instituto de la analogía, atribuyendo no sólo el uso de la vivienda común, sino una pensión compensatoria conforme a las circunstancias establecidas en el art.97 C.c.'OOAdemás, la conviviente había solicitado la atribución del
uso de la vivienda como incluida en los alimentos que ella solicitaba de su pareja.lO'
Pero la sentencia más importante en la materia es la STS de 2 de diciembre de
1996, por ser la primera vez que el T.S. admite la aplicación analógica del párrafo
tercero del artículo 96 a las parejas de hecho.'02 En este caso se trataba de una convivencia more uxorio (en la que se integraron los tres hijos de ella) «matizada» por
una promesa de matrimonio, si bien el T.S. hace hincapié en diferenciar ambas cuestiones a efectos de derivar las consecuencias jurídicas pertinentes, de la ruptura de
aquella convivencia y no del incumplimiento de la promesa matrimonial. El argu99. En la SAP de Zaragoza de 16 de febrero de 1993 estimó el tribunal que la ruptura de la unión de
hecho producía determinadas consecuencias para ella y, en concreto, el derecho a permanecer en cl piso
que había sido el hogar común, durante el plazo de un año, a partir del cual tendría la otra parte derecho a
quc se le indemnizara. Pcro, no se entiende muy bien cuál es el significado de este plazo otorgado por el
juez. Puede pensarse que simplemente se ha fijado un tiempo prudencial de desalojo, derivado del principio
de buena fe, que permita a la otra parte buscar una nueva residencia, aunque entonces parece un plazo algo
largo. O bien que se le atribuye el uso a la conviviente por ser el interés más necesitado de protección (si
es que en este caso lo era teniendo en cuenta las circunstancias: ambos trabajaban y mantenían sus ingresos
separados), fijándose el límite temporal. Por las consideraciones que realiza el tribunal parece que la atribución del uso de la vivienda no es sino una especie de indemnización por las consecuencias perjudiciales
que la ruptura ha tenido para ella y, por tanto, derivada de la convivencia anterior, permitiéndosele así poseer la vivienda durante un determinado período de tiempo.
100. Esta sentencia fue objeto de recurso de casación resuelto por la sentencia ya analizada de 30 de
diciembre de 1994 que, como hemos visto, vino a negar la aplicación analógica de normas matrimoniales a
las parejas de hecho y, por tanto, la aplicación de los artículos 96 y 97 del C.C., como había hecho la sentencia de instancia.
101. Independientemente de la confusión del tribunal entre pensión compensatoria y alimentos. Vid.
sobre la diferenciación entre ambas figuras, GARCÍA RUBIO, M.P., «Alimentos entre cónyuges y convivientes de hecho*, Civitas, Madrid, 1995, pág. 134 y SS.
102. A favor de la aplicación analógica del art. 96.3 encontramos también la SAP de Palma de Mallorca de 16 de abril de 1993, que atribuye el uso a la conviviente de hecho al ser «el interés más necesitado de protección». Se va a tener en cuenta para ello, la escasa pensión de la solicitante, así como el hecho
de que el demandado habitara en otra vivienda, aunque fuera en régimen de alquiler. Éste es además uno
de los pocos supuestos en los que se establece plazo de uso (máximo 10 años), procediéndose igualmente a
reducir la pensión alimenticia que él le debía satisfacer.
mento en el que se apoya es el de considerar aplicables, por analogía, determinadas
normas previstas para el matrimonio a las parejas de hecho, todo ello «con moderación» e investigando la «ratio» de las mismas. Y así, si bien niega la aplicación analógica de normas de regímenes económicos matrim~niales.'~~
la admite en cambio
respecto de aquéllas referidas a la vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial y, en concreto, respecto del párrafo tercero del artículo 96. De esta manera, parece poner de relieve el T.S. que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges (en el caso, la atribución del uso a la conviviente por un plazo de dos años) no
se basa tanto en la existencia de un previo vínculo matrimonial como en la necesidad
de proteger a la parte más perjudicada por la ruptura, siendo entonces indiferente, a
efectos de determinar «el interés más necesitado de protección» «atendidas las circunstancias», que dichas personas se hallen unidas en matrimonio o convivan maritalmente.lM
Como ya dijimos, la doctrina, en general, no admite la aplicación analógica del
art. 96 C.C. cuando no existan hijos. Para ROCA TRIAS, la atribución del uso de la
vivienda y ajuar familiar al cónyuge más necesitado de protección, no supondría ya
una forma de contribuir al levantamiento de las cargas (inexistentes), sino que tendría carácter asistencia1 y sería complementaria de la pensión por divorcio, o constitutiva de un supuesto de socorro en los casos de ~eparación.'~'
Sin embargo, admitir
la aplicación del art. 96.3 C.C. como modo de asistencia o ayuda al conviviente más
débil, llevaría quizá a admitir la aplicación de otros artículos como, por ejemplo, el
art. 97 del C.C..
Se ha entendido también, que la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar
al conviviente más necesitado sería un modo de compensar el enriquecimiento injusto que la ruptura de la unión le habría producido.lo6Considera, sin embargo, GA103. Alude aquí el T.S. a la sentencia de 22 de julio de 1993, ya analizada, en la que se propone el
cauce de la analogía como medio de aplicar normas establecidas para el matrimonio a las parejas de hecho,
si bien se niega en el caso concreto al tratarse de normas de regímenes económicos matrimoniales.
104. La sentencia analizada viene a destacar, en primer lugar, la importancia de la vivienda familiar
en cuanto lugar en el que se desarrolla la vida de una persona o grupo familiar, para luego derivar de ahí la
aplicación de las normas relativas a la vivienda y crisis matrimonial a todo tipo de ruptura de convivencia,
tanto matrimonial como extramatrimonial. Se expresa en los siguientes términos: «Mas, en el caso, la cuestión planteada tiene otro carácter y ofrece otros matices: la vivienda familiar es el reducto donde se asienta
y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias ... y protección dc su intimidad ..., al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable
para el amparo y educación de estos. De aquí, que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar,
contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se
proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una
mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también en este último caso*.
105. ROCA TRIAS, E., Ob. cit., pág. 608.
106. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla de 27 de mayo de 1992 (citada por
ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L. Ob. cit., pág. 4295), estimó que la ruptura había dejado a
la conviviente en una situación de desamparo que podía calificarse como de empobrecimiento injusto, y
para la reparación del daño causado le concedió a la misma un plazo de uso y disfmte de la vivienda de
dos años. Niega, en cambio, la ya citada sentencia del T.S. de 2 de diciembre de 1996, que la atribución
del uso de la vivienda, establecida en la sentencia de instancia, se hubiera realizado en base al enriquecimiento injusto, sino que había que encontrar su apoyo en la aplicación analógica del artículo 96.
LLEGO DOMÍNGUEZ'~~
que, si bien las sentencias que admiten la aplicación del
art. 96 cuando no existan hijos quieren alcanzar la justicia material del caso, ésta no
es la vía más adecuada, pues si ha habido un enriquecimiento injusto, lo que procede
es una indemnización. Admite únicamente este autor que el juez pueda fijar un plazo
prudencial de desalojo para evitar desamparos.
No obstante, debemos preguntarnos si aquel estatuto jurídico «mínimo», del que
hablábamos en un primer momento, relativo a la vivienda familiar, se ha establecido
como medio de proteger únicamente la vivienda de personas unidas por un vínculo
matrimonial o, por el contrario, atiende a la necesidad de salvaguardar el espacio en
el que una persona o grupo de personas unidas por lazos afectivos o de parentesco,
satisfacen sus necesidades elementales y desarrollan su vida. Para ello hay que partir
de varios datos: las normas relativas a la vivienda familiar se encuentran recogidas
tanto en sede de régimen económico matrimonial primario como en materia de crisis
matrimoniales; no hay que olvidar tampoco que la LAU de 1994 viene a admitir expresamente la posibilidad del conviviente more uxorio de permanecer en la vivienda
arrendada en determinados casos (muerte de su compañero, abandono o desistimiento
del contrato por parte de éste).''' Esto puede llevamos a pensar que las normas sobre
vivienda familiar recogidas en nuestro Código Civil no se han establecido unicamente para aquellos casos en los que existe un matrimonio, lo cual puede afirmarse más
claramente respecto de aquellos preceptos que regulan situaciones en las que el matrimonio se ha roto (art. 103, 96...). Como dice la citada sentencia del T.S. de 2 de
diciembre de 1996, las normas sobre uso de la vivienda familiar en relación con el
matrimonio y sus crisis «se proyectan más allá de su estricto 5mbito» a situaciones
de convivencia more uxorio «ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también en este último caso».
B. Efectos de la aplicación del artículo 96 del Código Civil
Afirma ROCA TRIAS'09 que el artículo 96 en realidad contiene dos normas, «la
de los tres primeros párrafos en la que se posibilita la atribución del uso del local
destinado a vivienda a quien no es su titular y la del párrafo cuarto, estableciendo
un sistema de disposición conjunta cuando se produzca alguno de los supuestos previstos anteriormente». A este último párrafo es al que nos dedicaremos en este apartado.
En principio, el artículo 96.4 del C.c. pretende hacer frente a las importantes
consecuencias que se derivan de la atribución del uso al cónyuge no titular, si bien
sólo lo consigue en muy escasa medida. Las cuestiones relativas a cómo calificar
ese derecho de uso, la naturaleza del consentimiento exigido o los efectos que fren107. GALLEGO DOMÍNGUEZ, 1. Ob.cit., pág. 293.
108. Siguiendo así la doctrina sentada por el T.C. (sentencia 222192 de 11 de diciembre), en materia
de subrogación mortis causa.
109. ROCA TRUS, E., Ob. cit., pág. 608.
te a terceros tenga una disposición contraria a lo establecido en dicho artículo, han
sido largamente discutidas por la doctrina y vuelven a plantearse en sede de uniones
de hecho."'
JUR~DICADEL DERECHO DE
a ) NATURALEZA
DEL ARTÍCULO 96 DEL CÓDIGO CIVIL
USO ATRIBUIDO EN VIRTUD
En primer lugar hay que preguntarse por la naturaleza jurídica del derecho de uso
atribuido a uno de los convivientes. En esta materia se han seguido fundamentalmente dos posturas:"' una, que califica el derecho de uso como un derecho real; y, otra,
para la cual se asemejaría más a la naturaleza de un derecho personal. Junto a éstas,
han ido apareciendo otras teorías para las cuales la anterior calificación resultaba insatisfactoria.Il2 Se trata además de una cuestión con gran trascendencia práctica, ya
que según califiquemos ese derecho como personal o real podrá tener o no acceso al
Registro de la Propiedad y ser oponible a terceros.
La calificación como derecho real del derecho de uso establecido en el art. 96, se
basa fundamentalmente en que constituye un poder directo e inmediato sobre la cosa
y en la eficacia erga omnes que se le atribuye a este derecho. Para O'CALLAGHAN
MUÑOZ,"~nos encontraríamos ante un derecho real limitado, ya que supone, para el
cónyuge no titular, un poder inmediato y absoluto sobre la vivienda, con un señorío
sobre la misma que es parcial, pues sólo le concede la facultad de aprovechamiento;
se trataría además de un derecho real no encuadrable en ninguna de las categorías
existentesu4 En cambio, para RAMS ALBESAH5no sería un derecho atípico, sino
que se trataría de un verdadero y propio derecho real de uso,"6 aunque constriñéndolo al supuesto recogido en el art. 96.1 C.C.. La teoría del derecho de uso como derecho real es válida cuando la titularidad que se ostenta sobre la vivienda es a su vez
real, pero quiebra en cambio cuando aquella es de carácter personal, como por ejemplo un arrendamiento o un comodato, en los que, difícilmente, ese derecho de uso se
podrá configurar como derecho real."'
110. En aquellos casos en los que titularidad y uso coincidan en una misma persona, cn principio, no
sc van a plantear problcmas.
11 l . Hay que precisar que la doctrina quc sc ha ocupado del tema lo ha hecho en relación al matnmoni», por lo que algunas afirmaciones que realizan no son, en principio, aplicables a las uniones de hecho.
112. Para un análisis más detallado de las posturas doctrinales al respecto, vid. ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 503 y SS..
113. O'CALLAHAN MUNOZ, X. «El derecho de Ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales», en A.C. 1986-1, pág. 1333 a 1336.
114. Postura que comparte ROBLEDO VILAR, Ob. cit., pág. 2, que defiende también su consideración como un derecho real atípico.
115. RAMS ALBESA, J. Ob. cit., pág. 110.
116. En contra de LUNA SERRANNO (por él citado, pág. 1lo), para quien se trataría dc un derecho
de habitación.
117. O'CALLAGHAN MUNOZ, X., Ob. cit., pág. 1334, entiende quc cn estos casos lo que se produce es una transmisión de la titularidad por cesi6n inter vivos. Postura que es criticada por la mayor parte de
la doctrina que considera que no hay razón para entender que, en los casos de arrendamiento, sc produzca
Para otros autores, la naturaleza de este derecho de uso (en cuanto derecho de carácter asistencial, limitado en el tiempo, sin que esté previsto su acceso al R.P...), se
acomodaría no tanto a la de un derecho real, sino más bien a la de un derecho personal,"' por lo que su eficacia quedaría reducida al ámbito estrictamente familiar, sin
que fuera oponible a tercero^."^ Para RAMS ALBESA, solamente el derecho de uso
atribuido al cónyuge no titular en los casos en los que no exista descendencia
(art.96.3), tendría carácter pers0na1.I~~
Sin embargo, se ha defendido una cierta eficacia erga omnes de este derecho, así como su acceso indirecto al R.P. mediante la inscripción de la sentencia de separación o divorcio que contenga la atribución del uso
de la vivienda (D.A. 9 de la Ley de 7 de julio de 1981), y ello a pesar de mantener
su carácter de derecho per~onal.'~'
Frente a estas dos posiciones, la profesora ROCA TRIAS,'22basándose en la naturaleza estrictamente familiar del derecho en cuestión, considera que la atribución del
uso de la vivienda no supone la creación de un derecho nuevo (real o de crédito) en favor de los hijos o del cónyuge no titular, sino que su título seguirá siendo el de poseedor, como lo era antes, pero pasando de una posesión compartida a una posesión exclu~ i v a . En
' ~ ~este caso, dicha posesión no sería inscribible en el R.P., pero sería oponible
a cualquiera que fuese el titular «debido a que las normas sobre protección familiar son
preferentes sobre los derechos patrimoniales de terceros adquirentew.
También se ha defendido, fundamentalmente por GARCÍA
la tesis
del contrato forzoso. Para este autor, el legislador atribuye al juez la facultad de
una cesión o subrogación en el mismo quedando el cónyuge antes titular excluido de dicha relación arrcndaticia, sobre todo si se aticu.
al caráctcr temporal del derecho de uso atribuido (COBACHO GÓMEZ,
J.A., Ob. cit., pág. 150, GARCIA CANTERO, G., Ob. cit., pág. 41 1; HERRERO G A R C ~ M.J.,
,
«Las medidas provisionales en la crisis matrimonial», en RDN, 1982, no 115, pág. 213).
118. En este sentido, LUCINI CASALES, A., Ob. cit., págs. 100 y 101, que se apoya en el propio
sustrato personal de fa relación matnmonial.
119. En la SAP dc Madrid de 17 de noviembrc de 1993 se calificó el uso de la vivicnda por la conviviente supérstite como de comodato, si bien en el caso no se trataba de una atribución conforme al artículo
96 del C.C.. El supuesto de hecho era el siguiente: los herederos del conviviente titular fallecido ejercitaron
la acción de desahucio contra su compañera, que continuaba en cl uso de la vivienda. Sin embargo, considera el tribunal, con base en los artículos 1750 y 1742 del C.C., que no se pactó plazo de uso de la vivienda, sino que más bien se estableció entrc cllos un comodato de por vida y que los herederos debían aceptar
quc dicho comodato siguiera.
120. RAMS ALBESA, J. Ob. cit., pág. 116 y SS..Para esta autor, la atribución del uso establecida en
el art. 96.3 C.c. será una sustitución total o parcial de la pensión compensatoria en la misma línea de pcnsamiento que el mículo 99 C.C., por lo quc su régimen habna que englobar10 en el conjunto de la regulación de la pensión compensatoria.
121. ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 503 y 504, ponc de rclicvc que existe una cierta
tendencia a considerar estc derccho dc uso como iuscribible y oponible erga omites,como medio de cvitar
que los actos dispositivos dcl cónyuge no usuario puedan llevar al desalojo de la familia de la vivienda
atribuida en uso. Si bicn considera que, en gran medida, esto se puedc conseguir mediante la impugnación
dcl acto conformc a lo establecido en los artículos 1320 y 96.4 del C.C., por lo quc la importancia del tema
se reduce en gran medida.
122. ROCA TRIAS, E., Ob. cit., págs. 6 10 y ss.
123. Vid. asimismo, ESPIAU ESPIAU, S., Ob. cit., págs. 205 y 227 y ss.
124. G A R C ~ ACANTERO, G., Ob. cit., págs. 406 y ss.
crear ope sententiae determinadas relaciones contractuales de carácter atípico y forzoso, con independencia de las disposiciones del Código Civil y de las leyes especiales sobre uso de vivienda^;'^^ de esta manera, «si la vivienda es propiedad del otro
cónyuge, el Juez podrá decretar un especialísimo contrato de arrendamiento no sujeto
al régimen especial arrendaticio, o constituir un derecho real de habitación ... o crear
un derecho de uso gratuito con minuciosa reglamentación de su duración y régimen
jurídico».
Finalmente, cierto sector doctrinal ha considerado que el derecho de uso del hogar familiar no constituye ni un derecho real ni personal, sino que es una situación
que sólo puede ser calificada de sui generis, sin que pueda encuadrarse dentro de las
categorías jurídicas tradicionales. El principal exponente de esta teoría ha sido DIEZ
PICAZO para quien se trataría de «una situación jurídica especial cuyo contenido
debe ser integrado acudiendo a los principios generales del derecho»'26,'27.Parece
adscribirse también a esta tesis ELORRIAGA DE BONIS'28 pues considera que el
derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges presenta connotaciones tanto reales
como personales, por lo que es difícilmente encuadrable en alguna de las categorías
jurídicas típicas.
La falta de unanimidad de la doctrina ha tenido también su reflejo en la jurisprudencia. Encontramos sentencias de Audiencias Provinciales que se decantan tanto por
considerarlo como un derecho personal, como por calificarlo de derecho
Por
su parte, el T.S. parece concederle a este derecho de uso un carácter de derecho real
(SSTS 22 de diciembre de 1992, 20 de mayo 1993, 14 de julio de 1994), siendo por
tanto inscribible en el R.P. y oponible a terceros; postura que viene confirmada,
como dice ELORRIAGA DE BONIS,'30 al aceptarse (al menos en las últimas sentencias) el ejercicio de la acción de división por el cónyuge cotitular al que no se le ha
atribuido el uso, pero recibiendo el adquirente la carga de soportar dicho uso.
En nuestro caso, la SAP de Palma de Mallorca de 16 de abril de 1993 que, como
vimos, atribuyó el uso de la vivienda, en un caso en el que no existía descendencia,
al conviviente «más necesitado de protección», lo configuró como un «derecho de
125. Para CAMY, B., Ob. cit., pág. 1609, serán los cónyuges a través de su acuerdo o bien el juez
mediante la sentencia, los que configuren en cada caso ese derecho, ya sea como derecho rcal o como derecho de crédito.
126. DIEZ-PICAZO, L., «La situación jundica del matrimonio separado», en RDN, 1961, págs. 15 y
SS.; cn opinión de este autor «el cónyuge propietario podía ejercitar sus facultades dispositivas y, si enajenaba la vivienda, el tercer aciquircnte recibía la cosa con la carga de la ocupación, y el ocupante será considerado como un poseedor legítimo».
127. LETE DEL R ~ O J,M.,
,
Ob. cit., pág. 744, entiende que ya no es posible la libre disposición dc la
vivicnda familiar por parte del cónyuge titular, a diferencia de lo afirmado por DIEZ-PICAZO para el antiguo artículo 68 C.C., dcbido a la introducción de los artículos 1320 y 96 del C.C.; y que en el caso de manifestación errónea o falsa, «la protección que otorga al adquirente de buena fe el artículo 1320.2, para que
no resulte ilusoria, obliga a calificar de precarista la ocupación de la vivienda por el cónyuge no titular».
128. ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., pág. 5 15.
129. Vid. el análisis jurisprudcnciai rcalizado por ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 516 y ss.
130. ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 519 y ss.; vid. asimismo, el comentario a la STS de
14 de julio de 1994 realizado por ROBLEDO VILAR, Ob. cit., págs. 3 y ss.
uso personal extensible a las personas que necesite le auxiliasen». Por tanto, optó el
tribunal por calificarlo como un derecho personal, pero sin pronunciarse acerca de
cual sería su eficacia, como sí lo han hecho otras sentencias (SAP de Palma de Mallorca de 1 de diciembre de 1992) que la reducen al ámbito estrictamente familiar.
¿Podríamos pensar aquí que el tribunal, a pesar de haberlo calificado como un derecho personal, ha querido dotarlo de eficacia erga omnes? Ello tendría importancia en
el caso de que el conviviente titular dispusiera de ella o se trabara embargo contra la
misma. Podríamos preguntarnos incluso si el registrador de la propiedad admitiría la
inscripción de la sentencia en la que se atribuyera el uso a uno de los convivientes
(entre otras medidas) conforme a lo establecido en la D.A. 9 de la Ley de 7 de julio
de 1981 para las sentencias de nulidad, separación o divorcio, con lo que conseguiríamos publicidad registra1 frente a terceros ...
La cuestión que debemos analizar ahora es la de saber si, cuando los tribunales
aplican el artículo 96 a las uniones de hecho lo hacen con todas sus consecuencias,
es decir, si es plenamente aplicable el párrafo cuxto de este artículo a las parejas de
hecho.
El art. 96.4 C.C. establece que «para disponer de la vivienda y de los bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de
ambas partes o, en su caso, autorización judicial». La limitación de las facultades
dispositivas del conviviente titular de la vivienda, conforme a lo establecido en este
artículo, de alguna manera parece lógica si queremos hacer realmente efectivo el derecho de uso atribuido a uno de los convivientes por sentencia judicial. Además, desde el momento en se admite la aplicación analógica de los tres primeros párrafos de
este artículo, no habría por qué negarlo respecto de su párrafo cuarto. Pero veamos
las consecuencias que conlleva la exigencia de un consentimiento dual para disponer
de la vivienda, en los casos en los que se haya atribuido su uso a persona diferente
de su titular.
En primer lugar, hay que preguntarse por la naturaleza jurídica del consentimiento exigido en este artículo. Existe un cierto paralelismo en este sentido, entre el artículo 1320 del C.C. y el artículo 96.4, ya que ambos utilizan la expresión aconsentimiento de ambas partes» para disponer de la vivienda y muebles de uso ordinario de
la familia, por lo que, en principio, se puede pensar que dicha naturaleza jurídica no
diferirá en uno y otro caso. La doctrinal3' considera que, tratándose de una vivienda
ganancial (lo cual no es aplicable en nuestro caso) o existiendo un condominio sobre
la misma, estaremos ante un auténtico consentimiento del cónyuge asignatario, mientras que en los casos en los que la titularidad sea privativa de uno de ellos, se tratará
131. HERRERO GARCÍA, M.J., Ob. cit., pág 590; BELDA SÁENZ, M.C., Oh. cit., págs. 340 y ss.;
CARCABA FERNÁNDEZ, M., Ob. cit., págs. 1446 y SS.; ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., pág. 327
y SS., entre otros.
simplemente de un asentimiento a un acto de disposición ajeno. Así lo afirma ESPIAU132quien destaca que, aunque el artículo 96.4 parezca configurar el consentimiento de los dos «como un consentimiento conjunto en el que las declaraciones de
ambas partes se sitúan en un plano de igualdad, el reconocimiento expreso de la condición de «no titular» de uno de ellos permite considerar que la declaración de voluntad de éste constituye un mero asentimiento a la declaración de voluntad de su
consorte». La diferenciación es importante puesto que en el primer supuesto habrá
una codisposición sobre el bien, siendo ambos cónyuges parte en el contrato y, por
tanto, ambos podrán verse afectados por los efectos del mismo. En cambio, en el segundo caso, el asentimiento prestado por el cónyuge asignatario solo cumple una
función de control sobre un acto de disposición ajeno en el que dicho cónyuge no va
a ser parte.'33
Una segunda cuestión es la relativa a la sanción a imponer en los casos de incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 96.4 C.C., es decir, los medios de ataque
del acto de disposición realizado sin el consentimiento del otro cónyuge (o conviviente, en nuestro caso). Y, junto a ésta, habrá que determinar también los efectos
que para terceros adquirentes de la vivienda familiar va a tener dicho acto de disposición.
Un primer grupo de soluciones pasa por aplicar a los actos de disposición sobre
la vivienda familiar, así como en materia de protección a terceros, las normas de régimen económico matrimonial primario, propias de situaciones de normalidad convivencial. Así, se dice que, debido a la similitud entre el artículo 96.4 y el 1320 del
C.C., la sanción a imponer es la misma que para este último, es decir, la de la anulabilidad del acto salvo que se trate de una disposición a título gratuito (art. 1322
C. C.),'^^ sin que sea decisivo en este sentido el que sea una norma de régimen económico matrimonial primario o que hable sólo de «cónyuges».
Igualmente va a ser aplicable el artículo 1320.2 del C. C.,'^^ de manera que, si se
~~
trata de un adquirente de buena fe, va a ser mantenido en su a d q u i ~ i c i ó n . 'Razona
GORDILL0,137que «si incluso constante matrimonio el cónyuge no titular (y, de haberlos, los hijos) ha de padecer, como consecuencia de la protección del tercero de
buena fe, los efectos de una enajenación sobre los mismos bienes, por él no consentida, a pari, si no a fortiori, habrá de soportarlos cuando la enajenación se produce
tras la sentencia de nulidad, separación o divorcio». Algunos autores han matizado,
132. ESPIAU ESPIAU, S., Ob. cit., pág. 232.
133. Vzd. MUNOZ DE DIOS, M., «La vivienda familiar y el mobiliario en el artículo 1320 del C.c.»,
en AAMN, T. XXVII, págs. 239 y ss.
134. GARC~ACANTERO, G., Ob. cit., pág. 414 y cs.; COBACHO GÓMEZ, J.A., Ob. czt., pág. 150;
ROCA TRIAS, E., Ob. cit., pág. 614; ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 544 y SS.
135. Dice el inciso segundo del artículo 1320: «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre
el carácter de la vivienda m perjudicará al adquirente de buena fe». Vid. las distinta? interpretaciones de
este párrafo supra 111, C.
136. LETE DEL RÍO, J.M., Ob. cit., pág. 744; GARCÍA CANTERO, G., Ob. cit., pág. 414.
137. GORDILLO, A,, Ob. cit., pág. 1 154 y 1 155.
en cambio, esta aplicación. Así ROCA TRIASI3' para quien, en relación con los terceros, ha de seguirse el camino iniciado en el artículo 1320.2 C.C., aunque en el sentido de que, cualquiera que sea el titular real de la cosa (sea en este caso, un tercero
de buena fe), el cónyuge usuario de la vivienda, aunque no pueda atacar la validez
del contrato, siempre podrá oponer su derecho de uso y mantener así la misma situación posesoria existente antes de la enajenación. Esto lo fundamenta la autora en la
preferencia de las normas sobre protección familiar frente a los derechos patrimoniales de los terceros a d q ~ i r e n t e s . ' ~ ~
Un segundo grupo de soluciones defiende la aplicación a estos supuestos de alguna de las categorías de ineficacia y, dentro de éstas, la anulabilidad o la inoponibilidad. Y así, el acto de disposición de la vivienda familiar realizado sin el consentimiento del otro cónyuge sería anulable conforme a lo establecido en los artículos
1300 y SS. del Código Civil (y no en el 1322). Ello se debe, como dice LUCINI,140
no sólo a que el 1322 C.C. es una norma de régimen económico matrimonial primario, inaplicable, por tanto, a los supuestos de crisis matrimonial, sino también a que
«en la medida en que dicho artículo atribuye a los herederos del cónyuge usuario de
la vivienda familiar el derecho de anular los actos dispositivos del titular, está contemplado la hipótesis del fallecimiento del usuario, hipótesis ésta que, por sí misma,
excluye la posibilidad de que la vivienda sea familiar».
Otros autores consideran, por el contrario que, que al artículo 96.4, a diferencia del
artículo 1320, no le es aplicable un régimen de invalidez (artículos 1301 o 1322 del
C.C.), sino que estará sometido a las reglas generales de eficacia del negocio jurídico,
por lo que, a falta del consentimiento exigido en el artículo 96.4, el negocio adolecerá
de un requisito de eficacia (no de validez) siendo inoponible al cónyuge no titular.l4I
Las razones que se aducen para negar la aplicación de los artículos 1301 y 1322 del
C.C. a estos supuestos vienen a poner de relieve la necesidad de una relación matrimonial estable como base para la aplicación de estas normas: el que el 1322 sea una norma de régimen económico matrimonial primario, el que ambas normas hablen sólo de
cónyuges, mientras que el artículo 96.4 se refiera a «partes», o la incongruencia del plazo establecido en el 1301.5 aplicada a matrimonio ya di~ue1to.l~~
138. ROCA TRIAS, E., Ob. cit., pág. 614.
139. En un sentido muy similar se expresa LUCINI CASALES, A,, Ob. cit., pág. 113 y 114, a pesar
de negar en rotundo la aplicación analógica del artículo 1320.2.
140. LUCINI CASALES, A,, Ob. cit., pág. 112.
141. Vid. ESPIAU ESPIAU, S., Ob. cit., pág. 236 y SS. RAMS ALBESA, J., Ob. cit., pág. 108, desde
una postura cercana enticnde que «en las medidas preventivas adoptadas por el artículo 96.4 del Código
Civil para proteger al «usuario no titular* de la disposición unilateral de la vivienda que fue familiar, el
consentimiento que menciona literalmente el texto sí es un verdadero consentimiento en el sentido de1 artículo 1261, pero no hace, a mi juicio, referencia alguna al acto o negocio de disposición considerado en sí
mismo y aisladamente que será, creo, válido y eficaz en la transferencia de la titularidad, ... y sólo pucde
ser impugnado por el tercero contratante... Lo que ocurre es que tal disposición sin el conscntimiento del
cónyuge usuario o sin autorización judicial no afecta en nada al título y derecho a seguir éste en la continuación en el uso concedido, porque el derecho creado por el convenio o por la decisión judicial ticnc su
propia caracterización y autonomía».
142. Para ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 546 y SS.,csta tesis sólo se sostiene si se defiende una «discutida>>naturaleza real del derecho de uso atribuido. Esto supondría, sin embargo, una grave
También en materia de protección a terceros aplican estas consideraciones, y así
ESPIAU,143parte de que el silencio del artículo 96.4 C.C. en materia de protección a
terceros y la determinación del consentimiento exigido en dicho artículo como un
requisito de eficacia del negocio jurídico, hacen inaplicable, en los casos de disposición de la vivienda una vez asignado su uso, el régimen de invalidez del negocio jurídico y sus efectos frente a terceros así como la protección que les dispensa el párrafo segundo del 1320. De esta manera, y a diferencia de lo que ocurre constante mat r i m ~ n i o , va
' ~ ~a ser irrelevante la buena o mala fe del adquirente (respecto de la legitimación posesoria del cónyuge usuario, no en cuanto a la firmeza de su titularidad), ya que, aunque haya buena fe del adquirente, ello no impedirá que el cónyuge
al que se le atribuyó el uso sea mantenido en su posesión, de la misma manera que,
exista o no consentimiento por parte de éste, el tercero adquiere y su titularidad no
puede ser impugnada.
Otros autores, como ELORRIAGA DE BONIS,'45 vienen a negar la aplicación
del inciso segundo del artículo 1320, puesto que se trata de una norma pensada para
situaciones de normalidad matrimonial, a lo que se une el silencio del artículo 96.4
sobre protección de terceros de buena fe. Sería suficiente, por tanto, con acudir a lo
dispuesto en los artículos 96.4 y 1322 C.C., es decir, entender que los actos de disposición de la vivienda sin el consentimiento del cónyuge atributano serían impugnab l e ~a tenor de lo dispuesto en el artículo 1322, alcanzando los efectos de la nulidad
relativa a todo adquirente al margen de su buena o mala fe.
En relación con las parejas de hecho, en principio, en los casos de atribución a
uno de los convivientes del uso de la vivienda, habría que predicar estas mismas soluciones, teniendo en cuenta, eso sí, la falta de unanimidad de la doctrina sobre los
diversos puntos tratados. Como ya dijimos, si se quiere hacer efectivo el derecho de
uso atribuido a uno de los convivientes en sentencia judicial, habrá que establecer los
medios necesarios para evitar que, como consecuencia de actos unilaterales realizados por el conviviente excluido del uso, pueda dejarse sin efecto lo dispuesto en dicha sentencia judicial. Precisamente esto es lo que se intenta mediante el párrafo
cuarto del artículo 96, de manera que, una vez atribuido el uso a uno de los convivientes, sería necesario para disponer de la vivienda el consentimiento de ambas partes. ¿Qué ocurrirá en los casos en los que esto se incumpla? Podríamos acudir, como
hace la mayor parte de la doctrina, a lo dispuesto en el artículo 1322 C.C., de manera
que el conviviente cuyo consentimiento se omitió podría impugnar el acto de dispo-
inseguridad jurídica, por lo que, a pesar del tenor literal del artículo 1322, defiende una aplicación analógica de este articulo debido a la identidad de razón existente entre ambos supuestos (1320 y 96.4). En cuanto
al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301.5 del C.C., lo interpreta cn el sentido de empezar a
contar desde el momento en que el otro cónyuge tuvo conocimiento del acto o contrato, pues en otro caso,
el plazo finalizaría necesariamente a los cuatro años de haberse atribuido cl uso de la vivienda.
143. ESPIAU ESPIAU, S., 06.cit., págs. 240 y SS.
144. En estos casos defiende el autor que sólo podrá continuar en el uso de la vivienda familiar cl
cónyuge no disponente dc la misma cuando se hubiera prescindido de su consentimiento y además el adquirente fuera de mala fe.
145. ELORRIAGA DE BONIS, F., Ob. cit., págs. 550 y 551.
sición, entendiendo también aplicable en relación con los terceros el artículo 1320.2,
es decir, respetando al adquirente que lo fuera de buena fe.
Sin embargo, ya al analizar el artículo 1320, se puso de relieve la inconveniencia
de su aplicación a las parejas de hecho, derivada de la falta de vínculo y publicidad
formal de estas uniones, con los efectos que produce en materia de terceros, a lo que
se une la ausencia de un régimen económico que rige sus relaciones patrimoniales
constante la convivencia. Estas normas son, además, normas de régimen económico
matrimonial respecto de las cuales se ha negado su aplicación analógica a las uniones de hecho. Pero cabe siquiera encontrar una diferencia entre los supuestos de normalidad convivencia1 y aquellos otros de crisis, y es que en estos últimos existe una
sentencia judicial (o, en su caso, un convenio aprobado judicialmente) que atribuye
el uso de la vivienda a una de las partes, por lo que el acto de disposición sobre la
vivienda sería inoponible al conviviente al que se le atribuyó su
NO se trata
de considerar nulo el negocio de disposición en sí (al margen de que, en el caso, éste
pudiera ser anulable) aplicando lo dispuesto en el artículo 1322 C.C., sino que éste es
perfectamente válido y produce sus efectos entre las partes, pero sin que pueda ser
oponible al conviviente usuario, pues ha de respetarse su derecho de uso atribuido en
sentencia judicial frente a la adquisición del tercero, derivada del acto de disposición
realizado con el conviviente titular.14'
146. Ya se ha apuntado la posibilidad de que fuera admitida la inscripción en el R.P. de la sentencia
en la que se establecieran las medidas adoptadas tras la ruptura de una unión de hecho, en base a la D.A. Y
de la Ley de 7 de julio de 1981 (vid. supra V.B.a). En cualquier caso, cabe pensar en otros medios de acceso al R.P. del derecho de uso atribuido a uno de los convivientes, como modo de proteger a aquel de
ellos que no fuera titular frente a adquisiciones de terceros de buena fe. Junto a la inscripción de la sentencia en la que se atribuye el uso de la vivienda (entre otras medidas) sentencia que por definición no puede
ser <<deseparación, nulidad y divorcio», como prescribe la D.A. Y, ELORRIAGA DE BONlS (Ob. cit.,
pág. 434 y 435) expone otros medios para hacer reflejar en el R.P. «la naturaleza familiar de la vivienda»
en situaciones de crisis matrimonial: el artículo 42.10 LH, en relación con la adopción de las medidas provisionalcs previstas en los artículos 103.2" y 104 del Código Civil, entre las que se encuentra la atribución
del uso de la vivienda; por la vía de «las cautelas o garantías» que el juez puede adoptar en virtud del artículo 91 ... Ahora bien, se trata de vías que, en principio, no están del todo claras o, al menos, no recogen
expresamente la posibilidad de inscripción del derecho de uso sobre la vivienda familiar en cuanto tal, por
lo que más forzada puede resultar su aplicación a las uniones de hecho. Quizá, el medio más directo para
conseguir el reflejo registra1 de este derecho de uso es el de su calificación como derecho real, pues, en
cuanto tal, será t i derecho real el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges como aquel que ostente
uno de los convivientes; eso sí, no hay que perder de vista que la naturaleza real del derecho de uso y su
acceso, por tanto, al R.P., dista mucho de ser una cuestión pacífica.
147. Como d r m a DE CASTRO, F., «El negocio jurídico», Civitas, Madrid, 1985, pág. 531, la inoponibilidad «no ofrece el carácter propio de un mecanismo de ineficacia, pues no se deriva de una intrínseca
impotencia del negocio. La inoponibilidad resulta del contraste de dos títulos; de la relativa superioridad o
inferioridad de los que entre sí se han opuesto sobre una determinada materia u objeto. Lo que dependerá
de las circunstancias y requisitos que a cada uno de ellos lo fortifiquen o debiliten... Será entonces mejor
estudiarla como una manifestación del fenómeno general del valor relativo de los negocios jurídicos, en
cuanto títulos de derechos y obligaciones; del que deriva esa jerarquía de títulos, conforme a la que ciertos
negocios o su ineficacia son inoperantes respecto de otros o quedan a las resultas del mayor o menor alcan-
VI. ARRENDAMIENTOS URBANOS Y UNIONES DE HECHO
La última cuestión que vamos a tratar es la referida a aquellos supuestos en los que
la pareja posee la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento. Con gran frecuencia encontramos que los convivientes, a diferencia de lo que hemos visto hasta
ahora, no son propietarios de la vivienda que constituye su hogar, sino que la disfrutan
en régimen de alquiler. De ahí que se nos planteen también, en sede de uniones de hecho, cuestiones relativas a los arrendamientos de viviendas. Éstas van a cobrar además
gran importancia desde el momento en que se encuentra implicado un tercero ajeno a la
relación de convivencia y, en especial, en aquellos supuestos de crisis matrimonial en
los que éste puede verse afectado por la resolución dictada en un proceso del que no ha
sido parte. Por ello, será necesario conciliar los intereses del arrendador con aquellos
que se determinen para los convivientes en el marco de la relación arrendaticia.
Este tema ha sido regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre 1994 que, a diferencia de la Ley de 1964, recoge expresamente en los artículos 12 y
16 supuestos en los que se permite la permanencia en la vivienda arrendada del conviviente de hecho del arrendatario, tanto en los casos de parejas de hecho heterosexuales
como hornose~uales.'~~
Esto no supone sino un paso más en la tendencia de dotar de efectos jurídicos a las uniones de hecho, ya iniciada por otras leyes,'49así como la necesaria
consecuencia del camino abierto por nuestro T.C. en la STC 22211992 de 11 de diciembre, que vino a declarar la inconstitucionalidad el artículo 58 de la LAU de 1964 al no incluir entre los beneficiarios de la subrogación mortis cama al conviviente de hecho.
Para el estudio de las cuestiones relativas a los arrendamientos de vivienda en relación con las uniones extramatrimoniales partiremos del Derecho positivo vigente,
en concreto, de los artículos 12, 15 y 16 de la LAU de 1994, y a partir de ahí se analizaran otros problemas que se plantean, como el relativo a la titularidad del arrendamiento, incluso cuestiones relacionadas con la anterior LAU de 1964 que pueden
ofrecer aún cierto interés.
A) Artículo 12. Desistimiento y vencimiento en caso de matrimonio
o convivencia de hecho
U)
INCLUSIÓN DE LAS
UNIONESDE HECHO
Esta norma viene a establecer los medios necesarios para que el cónyuge o conviviente del arrendatario pueda continuar en la vivienda en aquellos casos en los que
148. La fórmula utilizada por la LAU ha sido: «la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con itzdepe~zdenciade su
onerztación sexual»; expresión que fue introducida en el debate parlamentario del Senado, y que ha sido unánimemente criticada por la dootrina (vid., entre otros, ROCA GUILLAMÓN, J., «Comentario al ailículo 12 de la
Urbanos* (coord. LASARTE
Ley de Arrendamientos Urbanos», en «Comentarios a la Ley de Arre~~damienfos
ÁLVAREZ), Tecnos, Madrid, 1996, págs. 300 y SS.; PÉREZ DE VARGAS, J., Ob. cit., págs. 245 y SS.).
149. Cfr. nota 7.
éste último desista del contrato, manifieste su voluntad de no renovar o simplemente
abandone la vivienda sin hacer manifestación expresa al respecto.150 Para ello, va a
diferenciar entre los supuestos de desistimiento o no renovación, en los cuales el
arrendador podrá requerir al cónyuge (o conviviente) para que manifieste su voluntad, teniendo éste un plazo de quince días para contestar; y aquellos otros de abandono, en cuyo caso es el cónyuge o conviviente quien tiene un plazo de un mes para
notificar al arrendador su deseo de continuar o no en el arrendamiento.
La extensión de este beneficio al conviviente de hecho no se hizo sin embargo
desde un primer momento, quizá por ser la subrogación mortis causa la principal
cuestión a la que habían atendido hasta entonces la doctrina y la jurisprudencia, sino
que va a aparecer en el Anteproyecto de noviembre de 1993.lS'
Como han puesto de relieve los autores que han comentado este artículo, esta
norma no viene sino a establecer una solución particular frente al régimen que sobre
disposición de la vivienda familiar establece el artículo 1320 del Código Civil, para
los casos en los que la vivienda se detente en virtud de un título arrendaticio. Es
más, se considera incluso que este precepto poco aporta frente a este régimen y que,
De ahí que,
muy al contrario, empeora la situación de las partes en el ~onflicto."~
la extensión de las previsiones de este artícucomo afirma ROCA GUILLAMÓN,"~
lo a las parejas de hecho «supone dotar de extraordinaria relevancia a una norma que
de otro modo verdaderamente añade poco a una situación cuyos objetivos básicos estaban ya prácticamente cubiertos desde el Código Civil, en virtud de reglas generales
como las consagradas en los artículos 1320 y 1322».
Ya vimos en su momento los problemas que conllevaría la aplicación del artículo
1320 a las uniones de hecho, problemas que además se verían agravados al dejar en
manos de los tribunales la resolución de las cuestiones relativas a la disposición de la
vivienda familiar en casos de convivencias more u ~ o r i 0 . Se
l ~ ~consigue así, ciertamente, a través del artículo 12.4, una mayor protección de los intereses del conviviente no titular del arrendamiento para los casos en que su compañero disponga, di150. Como dice ROCA GUILLAMÓN, J., Ob. cit., pág. 284, en el artículo 12 se establece una medida de protección del derecho a la vivienda del grupo familiar.
151. Para CARRASCO PERERA, A,, «Comentario al artículo 12», en «Comentarios a la Ley de
Arrendamientos Urbanos» (coord. R. BERCOVITZ), Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 276, se trata de una
decisión acertada, «pues la omisión de una referencia específica en sede del artículo 12 hubiera planteado
problemas de constitucionalidad, ya que concurre entre ambas subrogaciones identidad de razón».
152. CARRASCO PERERA, A., «Comentano al artículo 12», ob. cit., págs. 253 y SS., considera que
ésta no es la mejor opción pucs ahora el cónyuge no titular sólo puede continuar en la vivienda si asume
personalmente la condición de deudor, imponiéndosele además un plazo de notificación de su «situación de
crisis» en los casos dc abandono; y es incluso perjudicial para el arrendador al que se le grava con una novación subjetiva y con costes de notificaciones.
153. ROCA GUILLAMÓN, J., Ob. cit., pág. 294.
154. Vid. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al artículo 12 de la LAUN, en «La Nueva Ley
de Arrerulamierztos Urbanos», Lex Nova, Valladolid, 1994, págs. 154 y 155, quien a pesar de resaltar lo
contradictorio que resulta una regulación jurídica de las parejas «de hecho», considera sin embargo que de
esta manera se evita que sean los Tribunales los que en cada caso tengan que resolver acerca de la extensión a este tipo de uniones de las consecuencias previstas para las parejas matrimoniales.
recta o indirectamente, del derecho arrendaticio, especialmente en los supuestos de
crisis, que serán los más frecuente^.'^^
Este artículo va a exigir, sin embargo, ciertos requisitos a la hora de extender dichos beneficios a los convivientes de hecho. Se habla de «convivencia» con el arrendatario «de forma permanente», «en análoga relación de afectividad a la de cónyuge», «durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo
que hubieran tenido descendencia en común». Es decir, se le va a exigir, al igual que
al cónyuge, que conviva con el arrendatario en el momento en que se produzca el
abandono o desistimiento, y que esa convivencia sea habitual, es decir, no ocasional
o esporádica, que es lo que parece pedir el que convivan «de forma permanente»;
pero a diferencia de aquel, se va a requerir un período de convivencia de al menos
dos años, salvo que hayan tenido descendencia en común.
A primera vista, parece que de este modo se quiere sustituir la falta de un vínculo
formal, exigiendo así un determinado período de convivencia que denote la seriedad
de la relación. Pero el problema es determinar si realmente se encuentra justificada
tal diferencia desde el momento en que se ha optado por equiparar en este punto al
conviviente de hecho y al cónyuge.156Para CARRASCO PERERAlS7se trataría de
una diferencia arbitraria entre matrimonio y concubinato «pues confunde la prueba
de la convivencia con la necesidad de que esta convivencia esté cualificada». Y así,
ROCA GUILLAMÓN'~'considera que quizá esta diferencia tendría sentido si actuara «no como una conditio iuris o requisito legal, sino como una presunción iuris tantum del propio requisito de la convivencia>>.Podemos pensar que acaso hubiera bastado con el requisito de «la análoga relación de afectividad a la de cónyuge»; requisito por otro lado de difícil prueba, pero a la que hubieran ayudado la existencia de
hijos o la convivencia durante un determinado período de tiempo.
b ) EFECTOSDE
LA «CONTINUIDAD» EN EL ARRENDAMIENTO
Una vez analizada la extensión del régimen establecido en el artículo 12 a las
uniones de hecholS9hay que determinar cuáles son los efectos que se producirían en
155. Sobre el tema de la ruptura de la unión de hecho y el contrato de arrendamiento, vid. infra apartado
B,a,b',2 especialmente, la posible incidencia del artículo 15 de la LAU y su coordinación con el artículo 12.
156. La mayor pade dc los autores que han estudiado el tema de las uniones de hecho se han decantado fundamentalmente por un criterio objetivo, el de exigir un determinado plazo de convivencia, como
modo dc dctcrminar si concurren o no las notas de estabilidad y duración propias de toda unión de hecho,
y ello, frente a otro criterio más subjetivo de atender a la voluntad dc las partes. Éste es además el criterio
que se ha seguido en los ordcnamienlos que han dotado dc una regulación orgánica a las parejas de hecho,
como también en aquellos otros que solamente les otorgan efectos concretos (vid. por todos, GALLEGO
DOMÍNGUEZ, I., Ob. cit., págs 62 y SS.).
157. CARRASCO PERERA, A.,»Comentario al artículo 12», ob. cit., pág. 277.
158. ROCA GUILLAMÓN, J., Ob. cit., pág. 298.
159. Limitaremos nuestro trabajo al estudio de las cuestiones más relevantes y que mayor relación tienen con el tema propuesto. Para un análisis más detallado del precepto (en materia de notificaciones, requerimientos, plazos, abonos de renta, etc.), vid. los comentarios al artículo 12 de la LAU citados de GUI-
el caso de que efectivamente el conviviente de hecho o cónyuge ejercitara su derecho, es decir, manifestara su voluntad de continuar en el a r r e n d a m i e n t ~ . Sin
' ~ ~ embargo, la LAU es poco clara al respecto. El artículo 12 dice que «podrá continuar el
arrendamiento en beneficio de dicho cónyuge», expresión que también se utiliza en
el artículo 15, en este caso «podrá continuar en el uso de la vivienda».
Gran parte de la confusión se debe a la falta de precisión técnica de los términos
utilizados. Para unos, ese «podrá continuar» supone una subrogación del cónyuge o
conviviente en la posición jurídica de aquel que desiste o abandona la vivienda, pero
sin que exista una cesión del contrato; mientras que para otros sí que existe dicha cesión.
En cualquier caso, el tema de fondo que aquí late es el de la titularidad arrendaticia, cuestión ésta que no ha sido resuelta por la Ley de Arrendamientos Urbanos y
que, en la medida en que es común a los artículos 12, 15 y 16, deberemos remitirnos
en el análisis de estos artículos a lo que se dice a continuación.
a')
Titularidad del arrendamiento
Una de las cuestiones que más polémica doctrinal ha levantado ha sido la de determinar la titularidad del arrendamiento que recae sobre vivienda familiar. En nuestro Derecho, a diferencia del francés o belga,I6' no existe ninguna norma que establezca expresamente el carácter común o privativo de dicho arrendamiento. Es más,
la mayor parte de los autores que han comentado la LAU han criticado el desatino
legislativo, al no haberse aprovechado la reforma en esta materia para declarar la titularidad conjunta del derecho arrendaticio, o clarificar cuestiones como las relativas
a si es necesario o no un litisconsorcio pasivo necesario en relación con las demandas que se refieran a este tipo de vivienda^.'^^
Sin ánimo de terciar en la discusión, nos limitaremos en éste apartado a exponer
sucintamente las distintas posturas seguidas en la materia, sus principales consecuencias y las críticas que se han vertido sobre las mismas. Hay que precisar, con todo,
que, en buena medida, éstas son consecuencia de la falta de coordinación entre los
dos bloques normativos que entran en juego, la LAU y el Código C i ~ i 1 . l ~ ~
LARTE GUTIÉRREZ (págs. 147 a 154), CARRASCO PERERA (págs. 265 a 270) y ROCA GUILLAMÓN (págs. 283 a 293).
160. En caso contrario, es decir, cuando no contestara al requerimiento del arrendador o él mismo no
notificara el abandono de la vivienda por parte del arrendatario, la ley establece que el contrato se cxtinguirá. Sobre la distinta manera de entender esta extinción según se trate de desistimiento o no renovación o de
abandono, vid. CARRASCO PERERA, A., «Comentario al artículo 12», ob. cit., págs. 270 y SS.
161. Tanto en el Derecho francés como en el helga existen normas que establecen la cotitularidad del
arrcndamiento. El Derecho italiano, sin embargo, solamente se pronuncia sobre este tema en materia de crisis matrimoniales, estableciendo la cesión del contrato (vid. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al
artículo 12», ob. cit., págs. 138 y 139, y tamhién «Los terceros ante la adjudicación judicial del uso de la
vivienda como consecuencia de la crisis matrimonial», en Ar. Civ., 1994-1, págs. LXXVII y SS.).
162. Vid. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al artículo 12», ob. cit., pág. 139.
163. Así, por cjcmplo, cl Código Civil, en materia dc crisis matrimoniales, parece estar haciendo refcrencia en todo momento a la vivienda que se poscc en propiedad por los cónyuges, pero olvida cualquier
1 . Titularidad Privativa
Una primera posición doctrinal,'64 considera como dato fundamental a tener en
cuenta a la hora de calificar la titularidad del arrendamiento, el de atender a la persona que suscribió el contrato. Y así, si éste fue concertado por uno de los cónyuges,
será de titularidad privativa, aunque el mismo recayera sobre la vivienda familiar,
mientras que para poder hablar de cotitularidad en el. arrendamiento, sería necesario
que lo concertaran ambos cónyuges o, como dice CARRASC0,'65 que actuara uno de
ellos en representación del otro.
Para la .mayor parte de los autores que defienden esta titularidad privativa del
arrendarnient~,'~~
la consecuencia lógica sería la de considerar la atribución del uso
de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial como una cesión inter
vivos, debiendo ésta cumplir los requisitos establecidos en el artículo 24 de ia LAU
de 1964 (hoy habría que acudir al artículo 15 de la actual LAU).16'
2. Ganancialidad
Una interpretación diferente la encontramos en aquellos autores que, dejando a
un lado el criterio de la suscripción del contrato, consideran necesario atender al carácter ganancial o privativo del arrendamiento. Y así, será ganancial el arrendamiento
concertado vigente la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges, y ello con
base fundamentalmente en el artículo 1347.3 del Código C i ~ i 1 . De
l ~ ~esta manera,
ambos cónyuges devendrían cotitulares del arrendamiento. Ahora bien, si éste se
concertó antes del matrimonio o vigente un régimen de separación de bienes, estaríamos entonces ante un arrendamiento p r i ~ a t i v 0 . I ~ ~
Admitir la ganancialidad del arrendamiento conlleva para algunos, sin embargo,
la inaplicación en estos casos de las normas particulares de la LAU (arts. 24 y 58
referencia al arrendamiento (vid. FUENTES LOJO, J.V., «La subrogación en el arrendamiento de viviendas
de los unidos extramatrimoniales». Comentario a la SAP de Madrid de 23 de junio de 1986, La Ley, 19874, págs. 574 y 575).
164. FONSECA GONZÁLEZ, R., «La vivienda familiar habitual en arrendamiento y la sociedad de
gananciales», en RDP, 1983, págs. 264 y SS.;CARRASCO PERERA, A., «Comentario al artículo 12», ob.
cit., pág. 262.
165. CARRASCO PERERA, A,, «Comentario al artículo 12», ob. cit., pág. 264.
166. Vid. entre otros, O'CALLAGHAN, X., Ob. cit., pág. 1335; CARRASCO PERERA, A., «Viudos,
separados, hijos y socios: estudio jurisprudencia1 sobre la subrogación arrendaticia urbana», en Ar. civ.,
1993-1, pág. 2541.
167. BENAVENTE MOREDA, P., «Problemas derivados de la atribución de la vivienda familiar pos
sentencia de separación,nulidad o divorcio al cónyuge no titular dcl derecho arrendaticio sobre la misma»,
en ADC, 1988, págs. 867 y SS.,critica esta postura doctrinal fundamentalmente por el carácter temporal de
la atribución, así como por los problemas derivados de la aplicación de los preceptos de la LAU (de 1964).
168. LACRUZ Y SANCHO, Ob. cit. Vol. 1, págs 415 y 416; GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al artículo 12», ob. cit., págs. 140 y SS.;ROCA GUILLAMÓN, J., Ob. cit., pág. 281.
169. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al artículo 12», ob. cit., pág. 141 y ROCA GUILLAMÓN, J., Ob. cit., pág. 282, defienden una posible cotitularidad en los supuestos de arrendamientos
concertados bajo un régimen de separación de bienes vía artículo 1319 del C.C.
LAU 1964; actualmente arts. 12, 15 y 16); mientras que otros estiman que aquellas
sí deben ap1icar~e.l~~
3. Titularidad Comúrz
Una tesis bastante difundida, fundamentalmente a partir de la STC 13.511986 de
31 de octubre, es la de considerar común el arrendamiento de vivienda familiar, con
independencia de quien lo haya suscrito y del régimen económico del matrirn~nio.'~~
De esta manera, ambos cónyuges serían cotitulares del arrendamiento, únicamente
por tener éste como destino el de ser vivienda familiar.17' Además, se conseguía así
superar las críticas vertidas acerca del arrendamiento ganancial, ya que el carácter de
común se predicaba de todo arrendamiento con independencia del régimen económico del matrimonio y, asimismo, se evitaba que pudiera hablarse de cesión entre cónyuges en los supuestos de atribución del uso de la vivienda a uno de e110s.l~~
Merece algún comentario la citada sentencia del T.C. de 31 de octubre de 1986
que, si bien se dictó para un supuesto en el que el tema discutido era la necesidad
de litisconsorcio pasivo necesario en las demandas relativas a la vivienda familiar,
~.~~~
los
se pronunció también acerca de la titularidad del a r ~ - e n d a r n i e n tBásicamente,
170. CARRASCO PERERA, A., «Comentario al artículo 12», ob. cit., pig. 263 y SS., considera que
ganancialidad y aplicación de los artículos 12, 15 y 16 de la LAU (antiguos arts. 24 y 58) no necesariamente deben ser incompatibles, ya que en ese caso el legislador habría formulado unas normas que sólo
tendrían aplicación de un modo marginal, en aquellos supuestos en los que el matrimonio no se rigiera por
un régimen de gananciales. Por ello considcra que, sin negar la posibilidad de que el arrendamiento fuera
ganancial, esta ganancialidad habría que entenderla no como un modo de adquirir bienes y derechos, sino
de comunicar al otro cónyuge bienes que son de titularidad de uno u otro. Pero los artículos 12, 15 y 16 se
independizm'an de esa relación de comunicación interna, de manera que la LAU va a atender únicamente a
la titularidad del derecho. FONSECA GONZÁLEZ, R., Ob. cit., págs. 265 y SS., se muestra, en cambio,
contrario a la ganancialidad del arrendamiento, pues considera cxtraño que «se pueda dar la categona dc
común a un derecho que no se comprende en el activo dc la sociedad a la hora de su liquidación»; argumentación que refuerza con la propia normativa de Arrendamientos Urbanos (arts. 23, 24 y 58 de la LAU
de 1964), pues es a través de estos artículos y no de una pretendida ganancialidad como puede el otro cónyuge acceder a la titularidad del arrendamiento.
171. Se trata además de una idea que como hemos visto (cfr. nota 155) ha tenido cierto arraigo en el
Derecho compaiado.
172. SANCHO REBULLIDA, F., «Comerzturios al Código Civil y u las Compiluciones Forules» (dirigidos por M. Albaladejo), T.11, Madrid, 1978, pág. 182; Vid. asimismo, GUILLÉN GONZÁLEZ, I., «Derechos de la mujer casada en relación con los que corresponden a los arrendatarios de viviendas», en RGD,
no 580-581, en.-feb. 1993, pág. 187.
173. Considera la STC de 6 de octubre de 1989 como «razonamientos arbitranos e infundados* el reconocer la existencia de una titularidad compartida en el arrendamiento y deducir posteriormente que se ha producido un traspaso y, por tanto, un cambio de titularidad al atribuir el uso del local a uno de los cónyuges.
En contra, sin embargo, la STC de 12 de julio de 1989 (vid. SOLSONA 1 CAMPS, J., «Los derechos arrendaticios del cónyuge no titular y su protección en los casos de conflicto conyugal». Comentario a las sentencias del Tribunal constitucional de 12 de julio y 6 de octubre de 1989, en La Ley, 1991-3, págs. 979 y SS.).
174. El supuesto de hecho era el siguiente: por medio dc sentencia de separación, se atribuye a la csposa el uso de la vivienda arrendada por el marido (con destino a vivienda del arrendatario y su familia).
Ante la falta de pago de la renta, la arrendadora interpone demanda de desahucio contra el esposo arrendatario, solicitando entonces su mujer ser tenida como parte cn el procedimiento. Dicha solicitud se deniega
y, ante la rebeldía del demandado, se declara el desahucio.
argumentos en los que se apoyó el Tribunal para declarar la titularidad común, así
como el derecho del cónyuge atributario a ser tenido por parte en el procedimiento,
fueron los siguiente^:'^^ en primer lugar, se considera que, la negativa a tener por
parte en el proceso al cónyuge beneficiario, vulnera el artículo 24 C.E., es decir, se
protegen los intereses de éste por vía del reconocimiento a la tutela judicial efectiva; se admite una coposesión de la vivienda (con base en el artículo 445 C.C.), posesión dividida que surge mediante el contrato de arrendamiento suscrito por el marido «para uso familiar», pues aunque éste fuera el único firmante, no por ello ostenta la exclusiva ni de la titularidad, ni de la posesión; aunque la titularidad formal
pertenezca al marido, ambos son cotitulares materiales, y ello con base en los artículos 96 y '1320 C.C. (configurando a la familia «como sujeto colectivo, como titular comunitario>>);'76
el artículo 96.4 C.C. ha creado un litisconsorcio pasivo necesario al equiparar al cónyuge no firmante del contrato con el suscriptor del
mismo.'77
De esta manera parece decirse que cuando los artículos 1320 y 96.4 C.C. exigen
un consentimiento dual para la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar, en realidad lo que hacen es colocar ambos consentimientos a un mismo nivel, es
decir, establecer una codisposición de la vivienda arrendada y, por tanto, una cotitularidad del arrendamient~."~
Esta doctrina ha sido seguida además por gran número
de sentencias de audiencia^'^^ que, basándose en una titularidad común, han negado
que exista cesión en los casos de atribución del uso de la vivienda y, por tanto, deber
de notificación al arrendador.
4. Continuidad en la posesión
Defienden algunos autores que en los casos de atribución de la vivienda a uno de
los cónyuges no se produce cesión ni subrogación de ningún tipo, sino que el cónyuge asignatario dispondrá de un derecho a poseer la vivienda con carácter exclusivo;
la facultad de uso y disfrute se concentrará en dicho cónyuge, con exclusión del otro,
175. Vid. VENDRELL FERRER, E., «La vivienda familiar y su protección». Comentario a la STC de
31 dc octubre de 1986, en RJC, 1987, pág. 989 y ss.
176. Para CARRASCO PERERA, A., «Comentario al artículo 12», ob. cit., pág. 335, nota 4, es dudoso si cl T.C. deduce una auténtica cotitularidad arrcndaticia o sólo un derecho de coposesión.
177. Sobre litisconsorcio pasivo necesario y sociedad de gananciales, vid. BERCOVITZ, R., «Comentario a la STS de 25 de enero dc 1990», en CCJC, no 22, págs. 261 y SS.; GUILLÉN GONZÁLEZ, I., Ob.
cit., págs. 185 y SS.;CARRASCO PERERA, A., «Viudos, separados...», oh. cit., págs. 2527 y SS.
178. En contra, por tanto, de la interpretación defendida al analizar los artículos 1320 y 96.4 (vid. supra capítulo V apartado B) b). Si solamente uno de los cónyuges es titular, el otro prestará un mero asentimiento a la disposición, sin que el hecho de que se exija el consentimiento de ambos suponga que los dos
sean cotitulares. En este sentido, FONSECA GONZÁLEZ, R., Ob. cit., pág. 263.
Otros argumcntos en los que la doctrina se ha basado para negar una titularidad común del arrendamiento han sido la falta dc previsión legal y, al igual quc cn el caso de mendamiento ganancial, la incompatibilidad con la legislación arrcndaticia (vid. por todos, BENAVENTE MOREDA, P., Ob. cit., págs. 874
y SS.).
179. Vid. la jurisprudencia recogida por CARRASCO PERERA, A,, «Viudos, separados...», ob. cit.,
pág. 2537 y 2538.
sin que por ello se vea modificada la titularidad, ni se vea en nada alterado el contrato de arrendamient~.'~~
En muchas ocasiones, se observa además que los tribunales suelen unir el rechazo a la cesión inter vivos y el reconocimiento de una especie de legitimación posesoria, a una titularidad común del arrendamiento, por lo que se vienen a aunar ambas
interpretaciones.18'
5. Otras soluciones
Una postura muy cercana a la anterior ha sido aquella para la cual la atribución
del uso de la vivienda en supuestos de crisis matrimonial hay que referirla al deber
de los cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas así como a la pensión
compensatoria que se puede fijar en estos casos.
Defiende esta tesislS2que cuando se atribuye el uso de la vivienda a uno de los
cónyuges no se modifica en nada la relación arrendaticia, de manera que las partes
contractuales siguen siendo las mismas. La nota característica se encuentra en las relaciones internas entre los cónyuges (relaciones internas que son absolutamente independientes de las externas entre arrendador y arrendatario) y en las cuales, la atribución del uso de la vivienda no supone sino una manera de contribuir a las cargas alimenticias (en los supuestos de los artículos 96. l o y 2"), o una sustitución total o parcial de la pensión c~mpensatoria'~~
(en el caso del artículo 96.3").lS4
b')
La «continuidad» en el arrendamiento
Como ya se ha puesto de relieve, la LAU de 1994 no ha solucionado el problema
de la titularidad del arrendamiento, sino que únicamente dispone en sus artículos 12
y 15 que «podrá continuar» en el arrendamiento o en el uso de la vivienda y, en su
artículo 7, que no perderá el arrendamiento su condición siempre que en la vivienda
habiten el cónyuge del arrendatario no separado legalmente o sus hijos dependientes.
180. Para GARCÍA CANTERO, G., Ob. cit., pág. 41 1, no hay cesión ni subrogación del cónyuge beneficiario, «sino mera continuidad en la relación arrendaticia en relación con el otro cónyuge, quien seguirá
obligado a pagar la renta y demás prestaciones arrendaticias». Una postura muy similar es la sostenida por
ROCA TRIAS, E., Ob. cit., pág. 612 y 613, para quien, cuando se atribuye el uso de la vivienda a uno de
los cónyuges, no se crea ningún derecho nuevo, ni real ni de crédito, sino que éste continuará siendo poseedor, cambiando sólo la forma de poseer, así, de una posesión compartida se pasa a una posesión exclusiva.
También FONSECA GONZÁLEZ, R., considera que en estos casos el arrendamiento no sufre alteración,
«no hay cesión, mutación ni concreción del elemento subjetivo, sino simple exclusión de uno del uso y disfrute que era compartido por toda la farnilia»(vid. asimismo, OSSORIO SERRANO, J.M., «Comentario al
artículo 15 de la LAU», en «Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos» (coord. por LASARTE
ALVAREZ), Tecnos, Madrid, 1996, pág. 433 y SS.).
181. SAP de Madrid de 1 de junio de 1992; SAP de Barcelona de 14 de abril de 1993, entre otras.
182. Ésta es la opinión de BENAVENTE MOREDA, P., Ob. cit., págs. 879 y SS.. En un sentido muy
similar, HERRERO GARCIA, M.J., «Las medidas provisionales en la crisis matrimonial», en RDN, 1982,
no 115, págs. 112 a 118.
183. Atribución con la que nace para esta autora un «derecho al hogar familiar».
184. Siguiendo en este punto a ROCA TRIAS, E., Ob. cit., pág. 608.
A pesar de ello, la práctica totalidad de la doctrina considera que los criterios que
se desprenden de los artículos 7 y 12 y, más concretamente, del artículo 15 al referirse al «cónyuge no arrendatario», suponen que la nueva LAU no ha optado por considerar el arrendamiento común a ambos cónyuges.'85
Ante esto, la expresión utilizada en el artículo 12 de la LAU «podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge», ha sido interpretada de diferente
forma. Para unos,lg6se trata de una subrogación, tanto en el caso de desistimiento
como de abandono; s~ibrogaciónque no a tener por causa una cesión del contrato,
puesto que no intervienen ni arrendador ni arrendatario titular. En cambio, para otros
existe una auténtica cesión del contrato, con el consiguiente apartamiento del cónyuge que concertó el mismo.
En cualquier caso, lo que sí se observa es que, en general, en los supuestos del
artículo 12, el cónyuge contratante original se desliga definitivamente del contrato,'87
pasando a ser su consorte o conviviente la persona de referencia para resolver las
cuestiones que surjan del mismo a partir de ese momento.
B) Artículo 15. Las crisis matrimoniales y el arrendamiento de vivienda
El artículo 15 de la LAU viene a legitimar la permanencia en la vivienda del cónyuge del arrendatario en los supuestos en los que ésta le haya sido atribuida conforme a lo establecido en los artículos 90 y 96 del Código Civil. Esta norma viene así a
poner fin a la falta de coordinación existente entre la Ley de Arrendamientos Urbanos y el Código Civil, pues mientras que éste preveía la posibilidad de atribuir el uso
de la vivienda (incluso arrendada) al cónyuge no titular en los supuestos de crisis
matrimoniales, la LAU nada decía al respecto.'88
Sin embargo, este precepto, a diferencia de los artículos 12 y 16, no se refiere en
ningún momento a las uniones de hecho, ausencia que ha sido interpretada de muy
diferente manera. En cualquier caso, y a pesar de la falta de referencia, es posible
que se atribuya, y de hecho se está atribuyendo, el uso de la vivienda en los supuestos de ruptura de parejas de hecho, conforme a los criterios del artículo 96 del Código Civil. De ahí la necesidad de determinar la posible aplicación de este artículo a
las uniones de hecho o, al menos, la posibilidad de aplicación analógica a este supuesto de aquellos preceptos en los que sí se encuentran previstas este tipo de convivencias.
185. Vid.,entre otros, ROCA GUILLAMÓN, J., Ob. cit., pág. 280, nota 5; GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., Oh. cit., pág. 378.
186. Cfr. CARRASCO PERERA, A., «Comentario al artículo 12», ob. cit., pág. 272 y SS.. En este
mismo sentido parece expresarse ROCA GUILLAMÓN, J., Ob. cit., pág. 283 y SS..
187. Aunque esto no está tan claro respecto del pago de la renta que el inciso tercero párrafo scgundo
de cstc artículo impone al cónyuge o conviviente que permaneció en la vivienda, si es que el contrato se
extingue.
188. Si bien, cn ninguno de los dos casos se especifica en virtud de qué título continua el cónyuge
asignatario ocupando la vivienda
La determinación de aquellos supuestos a los cuales resulta aplicable el artículo
15 de la LAU deviene fundamental, en cuanto que a través de estos se va a delimitar, a su vez, el campo de aplicación del artículo 12. Ello es así porque en muchos
casos, el abandono o desistimiento del contrato no son sino el paso previo o la consecuencia de una crisis matrimonial. De ahí la necesidad de coordinar ambos artículos ya que, en buena medida, el alcance del artículo 12 puede verse fuertemente reducido.
Para el estudio de este tema se va a analizar, en primer lugar, los supuestos comprendidos en los artículos 12 y 15 de la LAU en relación con las crisis matrimoniales, para luego determinar en qué medida dichos preceptos son aplicables en los casos de rupturas de uniones de hecho.
a')
Con relación al matrimonio
En principio, conforme a los términos del artículo 15, éste parece reducirse a
aquellos supuestos en los que exista una sentencia judicial o un convenio aprobado
judicialmente por los cuales se haya atribuido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges. Por su parte, el artículo 12 parece limitar su alcance a aquellos casos de desistimiento (art. 11) o no renovación por renuncia a la prórroga (arts. 9 y lO),lS9y de
abandono, incluyéndose también las separaciones de hecho.'90
Sin embargo, existen otros supuestos, muy frecuentes por otro lado, en los que se
está en trámites de nulidad, separación o divorcio y que, en principio, no están previstos en ninguno de los dos preceptos. El artículo 15 parece limitarse, como ya hemos dicho, a aquellos casos en los que ya exista sentencia recaída en un procedimiento por
crisis matrimonial; pero aplicar, como parece ser que se desprende de la LAU, lo dispuesto en el artículo 12 tampoco resulta del todo lógico, pues en estos casos se habrán
adoptado unas medidas provisionales o, incluso, provisionalísimas, en las que se habrá
dispuesto sobre el uso de la vivienda familiar, y que difícilmente se conectan con lo establecido en dicho artículo; medidas que, en la mayor parte de los casos, se convertirán
en definitivas con la resolución que ponga fin al procedimiento.
De ahí que parte de la doctrina haya optado por incluir estos supuestos dentro del
artículo 15, sin perjuicio de que quedara sin efecto la subrogación en los casos en los
que dicha medida no fuera confirmada por el juez.'91
189. Para ROCA GUILLAMÓN, J. Ob. cit., págs. 278 y 279, el alcance de la norma no se reduce a
los supuestos contemplados en los artículos 9, 10 y 11 de la LAU, sino que se extiende a cualquier supuesto de extinción del contrato aun cuando no se trate de una específica causa de extinción de las contempladas en la LAU.
190. No, cn cambio, aquellos supuestos de abandono del inmueble que no suponen cese efectivo de la
convivencia matrimonial, por concurrir, por ejemplo, alguna de las causas del artículo 87.2 del Código Civil.
191. Cfr. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al artículo 12», ob. cit., págs. 136 y 137; ROCA
GUILLAMÓN, J., Ob. cit., págs. 278 y SS..En contra, OSSORIO SERRANO, J.M.,
Ob. cit., pág. 429. Para
CARRASCO PERERA, A,, «Comentario al artículo 15» en eCon~entanosa la LAU» (coord. R. BERCO-
b')
Posible aplicación a las uniones de hecho
Las cuestiones relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar a la mptura de parejas de hecho se encuentran huérfanas de regulación, pues ni el Código Civil se refiere a ellas al tratar de las crisis matrimoniales, ni tampoco lo hace ni la antigua ni la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos en relación con las viviendas
arrendadas. De ahí que hayan sido hasta ahora los tribunales los que han resuelto estas cuestiones mediante la aplicación analógica de los criterios establecidos para los
supuestos de crisis matrimoniales (arts. 90, 96 y 103 del C.c, f~ndamentalmente'~~).
Con ello nos encontramos ante una laguna legal, pues aún cuando se apliquen
analógicamente las normas del Código Civil sobre atribución del uso de la vivienda,
la LAU nada dice para el caso de que ésta se encuentre arrendada. La solución pasará entonces por determinar la posible aplicación analógica ya del artículo 15, ya del
artículo 12 de la nueva LAU. En cualquier caso, vamos a analizar antes de todo cuales eran los principales medios de resolución del contrato bajo la vigencia de la anterior LAU de 1964, y las vías a las que se acudía como modo de conseguir que el
conviviente no titular del arrendamiento pudiera continuar en el uso de la vivienda a
la ruptura de la unión de hecho.
1. Soluciones vigente la LA U de 1964
Ya antes de la nueva LAU de 1994, tanto la doctrina como los tribunales habían
establecido diferentes criterios para permitir la atribución del uso de la vivienda
arrendada al conviviente no titular del arrendamiento, sin que por ello pudiera el
arrendador resolver el contrato. En realidad, lo que se hacía no era sino aplicar analógicamente las soluciones a las que se había acudido a su vez para el caso de que se
tratara de un matrimonio.
a ) Uno de los argumentos más utilizados para proceder a la resolución del contrato de arrendamiento en los supuestos de atribución del uso por crisis matrimonial,
fue el de considerar dicha atribución como una cesión realizada de modo distinto al
autorizado por la LAU,193cesión por lo tanto inconsentida y que constituía causa de
resolución del contrato (art. 114.5).'94
La jurisprudencia se hizo eco además de esta doctrina195y procedió a aplicarla
también a las uniones de hecho. Así, la SAP de Valencia de 19 de noviembre de
VITZ), Aranzadi, Pamplona, 1995, págs. 340 y 341, no serían aplicables ni el artículo 12, ni el 15, sin perjuicio de que pueda ejercitar su derecho de desistimiento o no renovación que le concede la LAU.
192. Vid. supra IV.
193. Cfr. supra VI.A.b.a'.l.
194. El artículo 23 de la LAU de 1964 venía a prohibir la cesión onerosa del contrato, permitiendo
solamente la gratuita siempre que hubiera consentimiento expreso del arrendador. Mientras que el artículo
24 establecía una cxccpción al supuesto anterior, admitiendo la subrogación de determinadas personas (entrc ellas el cónyugc), con el único requisito de notificar al arrendador de dicha cesión.
195. SAP de Oviedo de 15 de enero de 1992, SAP de Barcelona de 3 de septiembre de 1993 o SAP
dc Valladolid dc 21 de enero de 1994, entre otras.
1993 o la SAP de Barcelona de 7 de diciembre de 1992, entre otras.196Aunque lo
cierto es que en ninguno de estos casos, la permanencia en la vivienda por parte de
uno de los convivientes se fundaba en la atribución del uso por medio de resolución
judicial,'97 sino que se trataba de casos de abandono de la misma a la ruptura de la
pareja por parte del conviviente que concertó el ~ 0 n t r a t o . l ~ ~
En cualquier caso, no está tan claro que, en estos supuestos, exista cesión (o subarriendo), tanto en relación con el matrimonio como con la unión de hecho. Para
ello, no tenemos mas que acudir a los argumentos que nos daba DE
al
negar que, en general, conductas que se producían en el ámbito de las relaciones familiares fueran consideradas como negocio jurídico; conductas entre las cuales podemos considerar incluidas la introducción en la vivienda de la pareja de hecho.
b) Ganancialidad o cotitularidad del arrendamiento: ya vimos como una de las
vías para legitimar la continuación en la vivienda por parte del cónyuge no titular del
arrendamiento, fue la de acudir al carácter ganancial o a la cotitularidad del mismo.200De esta manera, con la atribución del uso de la vivienda, no se operaba ninguna modificación subjetiva del contrato (subrogación o cesión del mismo), sino que
dicho cónyuge continuaba en la vivienda en virtud de un título propio, aunque concentrándose en él las facultades que ambos compartían con anterioridad.
Esta misma doctrina, no ya la de la ganancialidad, sino la de la titularidad común
del arrendamiento, ha sido defendida con relación a las uniones de hecho. En este
sentido parece mostrarse la SAP de Madrid de 16 de mayo de 1994, en un supuesto
196. La SAP de Valencia dc 19 de noviembre de 1993 vino a considcrar la permanencia cn la vivicnda del conviviente no titular como una ccsión inconsentida (ari. 23) o no notificada si se la incluye en cl
supuesto del artículo 24. Pcro lo curioso es que en este caso cl tribunal introduce una diferencia (¿,arbitraria?) entre unión de hccho y matrimonio, pues considera que no son equiparables los pactos privados entrc
convivientes acerca de su separación y atribución del uso a aquellos casos de crisis matrimonial en los que
media resolución judicial; dc mancra quc mientras que en el primer supuesto, dichos pactos privados no
son oponibles al arrendador como no sea cumpliendo las condiciones dc los artículos 23 y SS. de la LAU,
en el segundo, no cahc considerar quc existe ccsión, sino solamente cambio de los elementos Samiliarcs, no
de los contractuales.
En la SAP de Barcelona de 7 de diciembre de 1992, se consideró también cesión inconsentida la permanencia en la vivienda del conviviente no titular del contrato, si bien en cstc caso por la vía del artículo
23 dc la LAU, pues niega la aplicación analógica a las uniones dc hecho dcl artículo 24. En cstc mismo
sentido sc expresa la SAP de Barcelona dc 12 dc abril de 1991, que niega la aplicación analógica dc este
artículo por tratarse dc una norma de excepción; si bien el argumento principal en el que se basó el tribunal
para considerar que existía cesión inconsentida, fue el de negar la existencia de una auténtica unión de hecho, al Saltar las notas de estabilidad y duración en el tiempo.
197. En cstc sentido podrían asimilarse a las separaciones de hecho de un matrimonio, que hoy cstarían incluidas (al igual que las crisis de uniones dc hccho) en el artículo 12.3 de la LAU de 1994.
198. No sc admite, sin embargo, la ccsión o subarriendo inconsentido cuando, cn lugar de tratarse de
supuestos de crisis dc uniones dc hecho y permanencia cn la vivienda arrendada de uno de ellos, nos encontramos ante casos en los que el convivicntc que concierta el contrato introduce con posterioridad a su
pareja. Así, la SAP de Bilhao de 22 de junio dc 1989 (aunque cn cl caso concreto sí admitió cl subarriendo
al no existir una auténtica unión de hecho), SAP de Madrid dc 22 de febrero de 1992 o la SAP de Asturias
de 1 1 de mayo de 1994.
199. DE CASTRO Y BRAVO, F., Ob. cit., pág. 37 y SS.
200. Sobre la ganancialidad o cl carácter común del arrendamicnio, vid. supra VI.A.b.a'.2 y 3.
en el que se pretendía el desahucio por precario al quedar en la vivienda arrendada
aquel de los convivientes que no había suscrito el contrato. El tribunal hace referencia a «la jurisprudencia que atribuye a los cónyuges una cotitularidad en el arriendo aunque solo sea uno quien firme el contrato y ostente la titularidad formal ... (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de junio de 1986, Tribunal Supremo de 5 de abril de 1989 y Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1986 y 6
de octubre de 1989)», si bien no entra en el fondo del asunto al considerar que existe
una cuestión compleja que no se puede resolver dentro de los estrictos límites del
juicio de desahucio.
En cambio, la SAP de Barcelona de 28 de marzo de 1996 parece negar dicha co.ularidad, si bien se trataba de un supuesto, no de atribución del uso a la ruptura de
. ~ ~ su
~ parte, la SAP de Barunión de hecho, sino de normalidad c o n v i ~ e n c i a l Por
celona de 12 de abril de 1991, considera dudosa la extensión a las uniones de hecho
de la doctrina del arrendamiento conjunto;202mientras que la SAP de Barcelona de 7
de diciembre de 1992, parece defender el criterio de que sólo habrá cotitularidad en
el caso de que el arrendamiento hubiera sido concertado por ambos.
c ) Legitimación posesoria: junto a la tesis de la cotitularidad del arrendamiento,
y muchas veces unida a ella,'03 encontramos que, en algunas ocasiones, los tribunales
han atribuido al cónyuge o conviviente que se queda en el hogar una especie de legitimación posesoria para continuar en el uso de la misma, legitimación posesoria que
no se deriva de título alguno, sino de la posesión que ya con anterioridad al momento de la crisis existía.204
Así parece reconocerlo la ya citada sentencia de la A.P. de Madrid de 16 de abril
de 1994,205cuando dice que la jurisprudencia que reconoce a los cónyuges una coti201. En el caso, la mujer, como arrendataria única, interpuso una excepción de falta de litisconsorcio
pasivo necesario (pues pretendía que la demanda se dirigiera también contra su pareja estable), ante la acción de desahucio por finalización del término del contrato ejercitada por el arrendador. Considera la Audiencia que el conviviente no fue parte en el contrato, no ya formal, sino tampoco material «lo que nuestro
ordenamiento admite, al cxcluir resulte forzoso el que los dos cónyuges sean cotitulares del inquilinato (artículo 1320 del Código Civil ...) y resulta, por lo demás, de las reglas generales quc informan el sistema
contractual...». Lo interesante es que hace referencia a la doctrina de la sentencia del T.C. 13511986, pero
no la considera aplicable al caso pues estaba dictada para supucstos de crisis matrimoniales, en los cuales
estima quc sí se produce un cambio subjetivo, de hecho o de derecho, en la relación contractual, que conlleva el que la otra parte deba ser llamada al proceso para cvitar indefensión (aunque no hay que olvidar
que esta sentencia apoya la cotitularidad del arrendamiento tanto en el artículo 96 como en cl 1320; vid.
VENDRELL FERRER, E., Ob. cit., págs. 159 y SS.).
202. También niega la aplicabilidad de esta doctrina a las uniones de hecho, GALLEGO DOMINGUEZ, t., Ob. cit., pág. 379, al negar, a su vcz, la aplicaci6n de los artículos 96 y 1320 del Código Civil a
las convivencias extramatrimoniales.
203. Ya hemos dicho como, en muchas ocasiones, los tribunales suelen acompañar consideraciones relativas al carácter común del arrendamiento con aquellas otras sobre rcconocimiento de un derecho de uso
de la vivienda familiar al cónyuge o conviviente que permanece cn la misma (así, la SAP de Madrid de 9
de marzo dc 1993, si bien para un supuesto de crisis matrimonial).
204. Se trata de una pastura muy ccrcana a la de ROCA TRIAS, vid. supra VI.A.b.a'.4
205. Otras sentencias quc niegan que exista ccsión inter vivos, concediendo un dcrccho de uso exclusivo de la vivienda son la SAP de Madrid de 17 de mayo de 1986 o la SAP de Barcelona dc 14 de abril dc
1991, si bien para supuestos de crisis matrimonial y no de uniones de hecho.
tularidad en el arrendamiento, aunque solo sea uno quien firme el contrato, genera
«un derecho de ocupación de todas las personas que del inquilino dependan».'06
2. La U U de 24 de noviembre de 1994
En situaciones de cese de la convivencia more uxorio nos encontramos con que,
normalmente, uno de los convivientes permanecerá en la vivienda arrendada que ha
constituido el hogar familiar. También, en otros casos, el uso de dicha vivienda se
habrá atribuido a uno de ellos por medio de resolución judicial dictada en un proceso
en el que se han aplicado las normas recogidas en el Código Civil para situaciones
de crisis matrimonial. Pero los problemas van a surgir en aquellos supuestos en los
que el conviviente que permanece en el uso de la vivienda es aquel que no ha concertado el contrato de arrendamiento.
Ante esto, el artículo 12 de la LAU permite al conviviente la continuidad en el
arrendamiento en los casos de desistimiento, no renovación o abandono de la vivienda; mientras que el artículo 15 se refiere únicamente a los supuestos de crisis matrimoniales declaradas, sin hacer referencia alguna a las uniones de hecho. Por tanto,
debemos preguntarnos qué hacer en los supuestos de rupturas de uniones de hecho,
es decir, habrá que determinar cómo se va a regir la atribución del uso de la vivienda
arrendada en estos casos.
Las opiniones de la doctrina han sido diversas. Unos, niegan la aplicación del artículo 15 a las parejas de hecho.'07 Para otros en cambio, en estos casos entrarán en juego los preceptos de la LAU en los que sí se hace referencia a las uniones de hecho.208
Mientras que algunos, como GALLEGO DOMÍNGUEZ, consideran aplicable el artículo 15 cuando se atribuya el uso de la vivienda en virtud del artículo 96.1 C.c.'09
En cualquier caso, lo que sí parece claro es que en estos supuestos de cese de la
convivencia de hecho podemos acudir al artículo 12 de la LAU, no ya solamente
cuando el conviviente titular desista del contrato o renuncie a la prórroga, sino también en aquellas situaciones, sin duda las más frecuentes, en las que dicho conviviente abandona la vivienda, permaneciendo el otro en el uso de la misma, pues estas encajan perfectamente en el apartado tercero de este artículo.
206 En este mismo sentido parecen expresar\c las sentencias dc la A P dc Zaragoza de 16 de febrero
de 1993 (concedtendo et derecho a permanecer en la vivienda que fue común durante un p l u o prudente de
un año) y de la A P de Madrid de 13 de junio de 1993 (al negar que la permmencia en la vivienda, de la
pareja del titular fallecido, constituya situdción de precario), \i bien en eítos casos no se trataba de viviendas arrendadas sino en propiedad
207 Así, OSSORIO SERRANO, J M , Ob crt , pág 428, quien considera que la ruptura dc una pareja
no casada no se ajustaría al tcnor literal de este precepto, que habla de «cbnyuge» no arrendatario.
208. Para ROCA GUILLAMÓN, J., 06. cit., pág. 279, a las situaciones de ruptura de la convivencia
paramatrimonial les será claramente dpficable el artículo 12 de la LAU. Mientras que CARRASCO PERERA, A., «Comentano a1 artículo 1 5 , ob. cit , pág 339, considera que en aquellos casos en los que los tribunales apliquen analógicamente los artículos 90 y 96 del C.C., será igualmente procedente aplicar por analogía la soiucibn de los artículos 12 y 16 de la LAU.
209. GALLEGO DOM~NGUEZ,l., Ob. clt., pág 408; y ello, porque estc autor considera que únicameqte es aplicable por analogía a las untones de hecho el pdrralo primero del artículo 96 del C c.
Pero, ¿qué ocurrirá cuando dicho uso se atribuya por sentencia judicial? En primer lugar, parece que podríamos acudir igualmente al artículo 12.3 de la LAU, pues
se cumple el supuesto de hecho de la norma: se produce un abandono por parte del
conviviente arrendatario (aunque sea a causa de dicha resolución judicial, si es que
no se había producido ya con anterioridad), permaneciendo el otro en el uso de la vivienda. Sin embargo, podría pensarse también en incluir este supuesto dentro del artículo 15, pues desde el momento en que los tribunales acuden a las normas del Código Civil (artículo 96, fundamentalmente) para atribuir dicho uso, no vemos por qué
no puede aplicarse también analógicamente este precepto, en cuanto norma que viene
a complementar la regulación del Código Civil en los supuestos de viviendas arrend a d a ~ .Es
~ ]más,
~ como ya vimos, la continuación en el arrendamiento conforme a lo
establecido en el artículo 12 supone una subrogación de éste en la posición jurídica
del contratante, lo cual no se conecta muy bien con el carácter temporal del derecho
de
JURÍDICA DEL DERECHO DE USO
b ) NATURALEZA
La naturaleza jurídica del derecho de uso ha sido ya, en parte, objeto de estudio
en el capítulo V, si bien entonces se limitó estrictamente a los casos en los que uno o
ambos convivientes eran titulares dominicales de la vivienda atribuida en uso. Ahora
nos referiremos en cambio a aquellos supuestos en los que ésta se posee en virtud de
un título arrendaticio. Hay que advertir, con todo, que también es ésta una cuestión
que ha sido en su mayor medida analizada al tratar el tema de la titularidad del
arrendamiento, por lo que nos limitaremos aquí simplemente a recordar las distintas
posiciones doctrinales, haciendo una breve referencia a cada una de ellas.
El artículo 15 prevé el supuesto de que la vivienda sea atribuida en uso al cónyuge no arrendatario, pero es poco expresiva respecto al título en virtud del cual dicho
cónyuge continúa en la vivienda familiar. A diferencia de redacciones anteriores que
parecían atribuirle la condición de coarrendatario,'12 la fórmula que definitivamente
se eligió fue la de «podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada», con la cual
poco se dice acerca de la posición jurídica del cónyuge asignatario. Ante esto, las
210. Como dice CARRASCO PERERA, A,, «Comentario al arzículo 15», oh. cit., pág. 339, el que el
artículo 15 no se refiera a las uniones de hecho no es «un tratamiento discriminatorio ni una laguna, sino la
constancia de los propios límites del legislador arrendaticion, y ello porque este artículo, a diferencia del
12 y 16, trae causa y da forma a una atribución de derechos operada por el Código Civil, y lo que el legislador arrendaticio no está en condiciones de establecer es si los artículos 90 y 96 C.C. son aplicables analógicamente a las parejas no casadas. Si bien, este autor considera, como hemos visto, que, cuando se apliquen a las uniones de hecho dichos preceptos del C.C., será procedente entonces aplicar por analogía los artículos 12 y 16 y no el artículo 15 de la LAU.
21 1. Aunque esto, probablemente, ya no tenga tanta trascendencia como con la legislación anterior,
debido a la limitación temporal del arrendamiento que se ha operado con la nueva LAU (arts. 9 a 11 fundamentalmente).
212. Sobre la tramitación parlamentaria de esta norma, vid. CARRASCO PERERA, A., «Comentario
al artículo 15», oh. cit., pág. 332 y 333.
posturas han sido diversas, si bien la doctrina es unánime a la hora de negar que en
estos casos el cónyuge beneficiario adquiera un derecho real, por el simple principio
de que «nadie da más derechos de los que tiene».213
Así para unos, la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges supondría una cesión inter vivos,214con la consiguiente modificación subjetiva del contrato, pasando pues dicho cónyuge a ser el nuevo titular a r r e n d a t i ~ i o . ~ ' ~
Para aquellos que defendían una titularidad común del arrendamiento, con la atribución del uso de la vivienda no se operaba ninguna modificación subjetiva en el
contrato, sino que únicamente se concentraban en el cónyuge asignatario los derechos y obligaciones que ambos tenían con a n t e r i ~ r i d a d . ~ ' ~
Sin embargo, gran parte de los autores mantienen que lo único que el artículo 15
vendría a establecer sería una continuidad en el uso de la vivienda, sin que hubiera
modificación subjetiva del contrato, y sin necesidad de acudir a las teorías de la cesión o la cotitularidad del mismo.217Ello implicaría, por tanto, que el cónyuge que
concertó el contrato y que ha sido privado del uso, seguiría siendo titular de los derechos y obligaciones que del mismo se derivam2I8
En una posición muy cercana a la anterior hay también que situar a aquellos autores para los cuales la atribución de la vivienda en los supuestos de crisis matrimo213. En caso contrario el cónyuge asignatario adquiriría un derecho real quc cl arrendatario no tenía,
cosa que no se puede mantener; supuesto distinto sería aqucl cn el que uno dc los cónyuges fuera titular dominical de la vivienda, en cuyo caso podría defenderse, como ya vimos, esta tesis (vid. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Los tcrceros ...», ob. cit., pág. LXXXIII; OSSORIO SERRANO, J.M., Ob. cit., págs. 431 y 432).
214. Vid. supra VI.A.h.a'.l
215. Esta cesión venían a incluirla muchos dc estos autores cn cl supuesto contemplado en el artículo
24 de la LAU de 1964, por lo que debía cumplir los requisitos allí establecidos (O'CALLAHAN, X., Ob.
cit., pág. 1335; VENDRELL FERRER, E., Ob. cit., págs. 172 y SS.;GUILARTE GUTIÉRREZ, V., d o mentario al artículo 15», en «La nueva Ley de Arrendamientos Urbatzos», Lcx Nova, Valladolid, 1994,
págs. 192 y 193, quien habla de cesión del contrato aunque con un cierto caráctcr coyuntural, de manera
que la determinación de quien sea cn cada momento el arrendataiio queda totalmente al margen dc la voluntad del arrendador). Otros, hablaban simplemente de subrogación, como LACRUZ ( 0 6 . cit., Vol.1, pág.
246), para quien quizá podna pensarse en un derecho dc subrogación temporal, sobre la base de la aplicación analógica del artículo 58 de la LAU de 1964.
216. SANCHO REBULLIDA, F., Ob. cit., pág. 182, (que es seguido en este punto por LUCINI CASALES, Ob. cit., pág. 103) considera que se concentra en el cónyuge beneficiatio, a cfcctos de goce del inmueble y pago de la renta, «la titularidad arrendaticia y sin que ello suponga cesión, transmisión, subrogación, sucesión ni novación en el contrato dc arrendamiento, sino sólo adaptación del elemento subjetivo dcl
mismo*.
217. Vid. supra VI.A.b.a'.4.
218. En este sentido se expresan, como ya vimos, GARCÍA CANTERO, G., Ob. cit., pág. 41 1 y
OSSORIO SERRANO, J.M., Ob. cit., pág. 434. CARRASCO PERERA, A,, «Comentario al artículo 15»,
ob. cit., pág. 345, habla de un «derecho de posesión exclusiva inespecífico», considerando que la adquisición de la titularidad arrendaticia solamente es viable mediante una integración de la norma comentada con
el artículo 12 y con el margen de autonomía que permite el convenio regulador. Para COBACHO GÓMEZ,
J.A., Ob. cit., pág. 150, «se producina una concreción de los miembros de la familia que han de seguir en
el uso de la vivienda familiar», pues el arrendatario no deja de serlo por el mero hecho de la atribución de
la vivicnda, sino que seguirá siendo deudor de la renta, aunque podrá repercutirla, y titular dc los dercchos
de adquisición preferente. Una postura muy cercana es la seguida por ROCA TRIAS, E. (vid. nota 173) y
ESPIAU ESPIAU, S., Ob. cit., págs. 227 y SS.
nial no supone sino una manera de contribuir al levantamiento de las cargas o forma
parte de la pensión c o m p e n ~ a t o r i a . ~ ' ~
C) Artículo 16. Subrogación mortis causa y convivencias more uxorio
La última cuestión que vamos a tratar en relación con los arrendamientos urbanos es el de la posible subrogación del conviviente de hecho en los casos de fallecimiento del titular arrendaticio. Es éste, además, uno de los temas principales, junto
al de las pensiones de viudedad, en el cual se ha centrado tanto la doctrina como la
jurisprudencia sobre uniones extramatrimoniales. De hecho, el Tribunal Constitucional se ha tenido que pronunciar sobre ambas cuestiones (SSTC 18411990 de 15 de
noviembre, 22211992 de 11 de diciembre, 4711993 de 8 de febrero, fundamentalmente), siendo sus resoluciones muy controvertidas y objeto de crítica por parte de
la doctrina.
Se trata por lo demás de una cuestión zanjada en otros ordenamientos, fundamentalmente en el francés, que vino a reconocer expresamente este beneficio al concubino por Ley de 1982, y también en el italiano aunque, como en el caso español, a través de una sentencia de la Corte C o n s t i t u ~ i o n a l . ~ ~ ~
Para el estudio de la subrogación mortis causa vamos a partir, como hemos venido haciendo hasta ahora, de la legislación al respecto, diferenciando entre la LAU de
1964 (artículo 58) y la vigente LAU de 1994 (artículo 16). Haremos también referencia a la jurisprudencia, tanto del T.C. como de otras instancias, que se ha pronunciado sobre el tema.
a ) LA SUBROGACIÓN
a')
MORTIS CAUSA EN LA
LAU DE 1964
Los artículos 58 y 59 y su reflejo en la jurisprudencia
Mediante la subrogación mortis causa recogida en la LAU de 1964, se permitía
la continuación del arrendamiento a favor de determinadas personas diferentes del titular inicial del contrato en los casos de fallecimiento de éste. Estas personas eran las
recogidas en el artículo 58 (cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos), exigiéndoseles en determinados casos un período previo de convivencia. Asimismo, el
artículo 59 venía a permitir una segunda subrogación, en las mismas condiciones que
la anterior, aunque reduciendo los beneficiarios, y sin posibilidad de ulteriores subrogaciones. Lo fundamental es que en ambos casos la continuación del contrato de
arrendamiento se efectuaba sin necesidad del consentimiento del arrendador, bastando con que se le notificara dicha subrogación.
219. Vid. supra VI.A.h.a'.S.
Vid. sobre el tema, GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., Oh. cit., págs. 381 y ss
220.
Suscitó, sin embargo, gran disputa doctrinal la inclusión dentro de estos artículos
de las uniones de hecho, ya que en ninguno de ellos se mencionaba como beneficiario al conviviente more uxorio y sí en cambio al cónyuge. La cuestión llegó a los tribunales, los cuales adoptaron diferentes posturas ante el problema:
-
así, nos encontramos con sentencias que admitían, ya antes de la doctrina del
T.C. que declaró la inconstitucionalidad del artículo 58, la subrogación en el
arrendamiento del conviviente more ~ x o r i o . ~ ~ '
- otro sector de la j u r i ~ p r u d e n c i aviene
~ ~ ~ a negar, en cambio, la equiparación
entre matrimonio y unión de hecho a los efectos del artículo 58 de la LAU.223
b')
La doctrina del Tribunal Constitucional
La STC 22211992 de 11 de diciembre declaró la inconstitucionalidad del artículo
58 de la LAU de 1964, extendiendo al conviviente de hecho la posibilidad de subrogarse en el arrendamiento de vivienda a la muerte de su compañero, titular del contrato. Esta sentencia, junto al resto de la doctrina constitucional sobre uniones de hecho, ha sido objeto de numerosos comentarios, sobre todo por lo contradictorio de
221. Quizá la más polémica de todas cllas fue la SAP de Madrid de 23 de junio dc 1986 por lo extravagante de sus argumentos. En cl caso concreto se trataba dc una unión de hccho de vcinte años dc duración, en el que el conviviente, al concertar el contrato, hizo constar que estaba casado, aunque ella no apareciera como arrendataria. En la sentencia cl tribunal hace una serie de consideraciones tales como poner
de rclicve el valor histórico y actual de las uniones dc hecho, estimar que cl artículo 58 dcbc ser intcrpretado restrictivamente y que ante la fricción cntre la norma y la vida el tribunal no puede «extravasar sus facultades de interprehción, elevándolas a la categoría de modificativas o derogatorias de la norma», considerar quc no le es imputable al convivicnte cl desconocimiento de la Icy y de las posibilidades de legali~ar
su situación que Csta Ic ofrecía; para después admitir la subrogación en base al cspíritu dc los artículos 10,
14, 16, 24, 32, 39 y 47 C.E., al pcso específico del artículo 3 C.c., al paralelo vaior de la norma 2" de la
disp. adic. 10" L 301198 1, a que los precedentes históricos son fuente dirccta de nuestro derecho (art. 3.1.
C.C.), y por habcr usucapido de forma analógica cl derecho a subrogarse en cl arrendamiento de una vivienda, por la posesión pública del estado matrimonial durante diez o veinte años.
Otras sentencias que admitieron dicha subrogación fueron la SAP dc Barcelona de 1 de febrcro dc
1985, SAP dc Madrid dc 30 de marzo de 1987, SAP de Madrid de 5 de julio dc 1989, SAP de Alicante de
10 de enero de 1991, SAP de Sevilla de 9 de mayo de 199 1, y la SAP de Valencia de 1 dc octubre de
1992, cntre otras. El argumento principal en el que se basan todas estas ellas es el argumento interpretativo
sociológico (artículo 3.1 C.C.), junto a otros como los artículos 14, 39 y 47 de la C.E., el rechazo a la intcrpretación literal del artículo 58 o, como hacc la SAP de Palma dc Mallorca de 3 de julio dc 1989, resaltando, no tanto el vínculo matrimonial por sí insuficiente, como el dato de la convivencia efectiva (para un
análisis más detallado de Csta jurisprudencia, vid. PÉREZ DE VARGAS, J., Ob. cit., págs. 104 y SS.; vid.
asimismo, ESTELLÉS PERALTA, P., «La subrogación arrendaticia del convivicnte more uxorio», cn
RGD, 1994, no 594, págs. 1727 a 1729).
222. Así, la SAP de Madrid dc 13 de mayo de 1991, SAP dc Cádiz dc 15 de enero de 1991, CAP de
Oviedo dc 16 de noviembre de 1991 o la SAP dc Barcelona 6 de mayo dc 1992, sentencias que, además,
ponen de relievc cl carácter de norma cxcepcionai del artículo 58, por lo quc dcbe ser interpretada restrictivamente.
223. Lo que sí dctendieron algunos autores fue la aplicación analógica del artículo 58 de la LAU a
aqucllas uniones dc hecho que no hubieran podido formalizar el vínculo por habérselo impedido la legislación vigente en ese momcnto, al igual que la D.A. 10.2 de la L. 3011981 les reconocía derecho a la pensión
de viudedad (cfr. PÉREZ DE VARGAS, J., Ob. cit., pág. 102. En contra, FUENTES LOJO, J., Ob. cit.,
págs. 580 y 581).
sus resoluciones. Por ello, nos limitaremos en este apartado a exponer sucintamente
los argumentos que motivaron la decisión del T.C. así como las criticas que los diferentes autores han vertido sobre esta doctrina.
El T.C. comienza en esta sentencia haciendo una serie de consideraciones sobre
el fundamento del artículo 58 y el concepto constitucional de familia. Así comienza
diciendo que el beneficio legal que introduce esta artículo «halla su fundamento en
la norma de la Constitución según la cual los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1)», y ello porque la finalidad
del precepto es la continuidad en el arrendamiento del miembro o miembros de la familia que convivían con el titular fallecido, en atención a la situación de dependencia
o a otras consideraciones de tipo extraeconómico, como son las de orden afectivo. Y
va a realizar después una serie de puntualizaciones acerca del artículo 39 C.E.:
- así, a pesar de lo dicho, admite que corresponde al legislador la libertad de es-
tablecer los medios necesarios para hacer efectivo dicho mandato constitucional, pero que una vez elegido éste, su articulación concreta debe llevarse a
cabo con respeto a la Constitución y, muy especialmente, al principio de
igualdad;
- el artículo 39 no da la respuesta a la constitucionalidad planteada, pues el
mandato de protección a la familia no supone un trato igual para todas las
unidades familiares, sino que habrá que acudir al artículo 14;
- la familia a la que se refiere el artículo 39 no se reduce a la matrimonial, de-
biendo dicho artículo interpretarse a la luz de sus apartados segundo y terc e r ~ . ~ ~ ~
- la garantía constitucional del matrimonio entraña un específico régimen civil,
pero la cuestión es si más allá de esta regulación civil que le es propia, el matrimonio puede constituirse en supuesto de hecho de otras normas que, en
otros sectores del ordenamiento jurídico, atribuyan derechos.225Considera que
224. Sobre e1 concepto de familia recogido en el artículo 39 C.E., vid. lo dicho supra capítulo 11,
págs. 5 y 6 fundamentalmente.
225. Recuerda esto a la tesis de ROPPO, recogida por PANTALEÓN en su artículo «La autorregulación de la unión libre» (P.J., dic.-1986, págs.120 y 121), según la cual distingue dos tipos de normas con
relación al matrimonio, según el objeto de éstas; y así «de un lado estarían aquellas normas cuyo objeto específico de regulación jundica es la relación entre un hombre y una mujer que conviven, etz sí misma cortsiderada: las que podríamos llamar normas de Derecho marrimottial y de familia. De otro lado estarían las
normas que no tratan de regular en cuanto tal la relación de convivencia entre un homhre y una mujer, sino
un tema completamente diferente (responsabilidad por daños, arrendamientos...); pero en cuyos supuestos
de hecho tal relación aparece o puede aparecer como elemento o dato relevante. En las primeras, los aspectos persorzales y patrimorziales espec$cos de la relaciótt de cotzvivetzcia sotz el objeto de la regulación. En
las seguttdas, la relaciórz de cortviverzcia no es sitzo un dato del que la rzorma *<tomatzotax, por así decirlo,
como urzo de los presupuestos de su aplicaciórz.
Es únicamente en este segundo grupo de preceptos en el que me parece claro que se impone, en línea
de principio, la plena equiparación entre uniones matrimoniales y uniones libres. Otorgarle al compañero o
compañera indemnización por causa de muerte, reconocerle en ese caso los derechos sociales correspondientes o el derecho de subrogación en el contrato de arrendamiento del piso en que convivían ... En ningu-
esta pregunta no admite respuestas radicales o genéricas, pero que las diferencias normativas que se establezcan tomando como criterio el matrimonio, deben atemperarse al contenido dispositivo de la propia Norma Fundamental.
- matrimonio y convivencia de hecho no son situaciones equivalentes, como ya
se puso de relieve en la STC 18411990, pero de esta no equivalencia no se deduce necesariamente que toda medida que tenga como únicos destinatarios a
los cónyuges con exclusión de los convivientes, sea compatible con el artículo 14.
Y así considera el T.C. que existe un elemento objetivo, de carácter fáctico, cual
es la convivencia con el fallecido, que va a servir de comparación entre cónyuge y
conviviente more uxorio; de manera que al ser la vida en común la situación que el
artículo 58 toma en consideración para hacer posible la continuidad en la vivienda
mediante la subrogación, habrá que atender a ésta para determinar si la diferencia introducida entre cónyuge y conviviente es acorde con el principio de igualdad, llegando el tribunal a la conclusión de que no está justificada dicha diferencia. Entre otras
razones el T.C. alude a que ésta carece de fin aceptable desde la perspectiva jurídico
constitucional, entrando además en contradicción con otros fines o mandatos constitucionales, que el artículo 58 no se inscribe dentro del régimen jurídico matrimonial,
o que la exclusión del conviviente no puede justificarse por la finalidad de propiciar
el matrimonio de las uniones estables.226
Sin embargo, la doctrina sentada en esta sentencia es contradictoria con la estaDe
blecida anteriormente en materia de pensiones de viudedad (STC 184/1990227).228
hecho se hace referencia en varias ocasiones a esta última sentencia, como queriendo
dejar en todo momento claro que se respeta lo establecido en la misma, lo cual no
impide las conclusiones a las que se llega en materia de subrogación arrendaticia.
Este cambio de posición no ha sido en cambio entendido como tal por el T.C., que
no de estos casos puede hablarse de propiamente de una asimilación entre parejas casadas y no casadas que
conlleve un serio debilitamiento de la familia matrimonial o que pugne contra cl principio de «libertad individual de elección» entre modelos alternativos de convivencia...».
226. Junto a éstos, añade otros argumentos como el artículo 47 C.E., al ser la subrogación una de las
modalidades de realización de este principio rector, principio que, a su vez, ha de respetar el artículo 14.
Asimismo, frente a los problemas de certeza y seguridad jurídica opone esta sentencia que «la mera procuración de una mayor certeza jurídica no puede llevar a contrariar los imperativos de la igualdad (artículo
14), cuando de conseguir un objetivo constitucional se trata (artículo 39.1)~.
227. En esta sentencia el T.C. viene a considerar conforme a la Constitución la exigencia de vínculo
matrimonial a la persona beneficiaria, para que ésta tenga derecho a la pensión de viudedad. Los argumentos que dio fueron, entre otros, que el artículo 39 no establece una igualdad de trato entre uniones matrimoniales y extramatrimoniales; que matrimonio y unión de hecho no son realidades equivalentes, por lo que el
legislador puede tomar en consideración sus diferencias constitucionales a la hora de regular las pensiones
de viudedad; junto a razones de certidumbre y seguridad jurídica, así como de coherencia con la decisión
libremente adoptada de cxcluir la relación matrimonial.
Para un análisis más detallado de esta sentencia vid. BERCOVITZ, R., Ob. cit., págs. 1823 y SS.y PÉREZ DE VARGAS, J., Oh. cit., págs. 117 y SS..
228. V i d , entre otros, PÉREZ DE VARGAS, J., Ob. cit., págs. 148 y SS.;CHINCHILLA MARÍN, C.,
Ob. cit., págs. 146 y SS.
considera, mas bien, que las diferentes posturas se justifican por la singularidad de
los supuestos examinados.229
Tanto la STC 22211992 como las posteriores en la materia fueron mal acogidas
por la doctrina, la cual se mostraba, en general, contraria a la aplicación analógica
del artículo 58 a las uniones de hecho.230Para la mayor parte de los autores, no existía tal inconstitucionalidad del artículo 58, y daban para ello diversos argumentos, en
su mayor parte coincidentes con los votos particulares a la STC 222/1992,23'si bien,
en general, se admitía que, mediante reforma de la LAU, se incluyera al conviviente
de hecho como beneficiario de la subrogación.232
El artículo 16 de la LAU de 1994, viene a establecer las personas que pueden
subrogarse en el contrato de arrendamiento en caso de muerte del arrendatario, variando el número de beneficiarios respecto de la legislación anterior. Así, además de
229 En cualquier caso, la doctrina sentada en la STC 22211992 ha sido seguida por otras scntcncias
postenores dcl T C., como las dc 18 dc cncro y 8 dc febrero dc 1993 (SSTC 6 y 47/1993), reproduciendo
prácticamcntc los mismos argumentos. Lógica consecuencia dc esto ha sido la admisión a partir de este
momento por las instancias inferiores de la subrogación del conviviente more uxorio, aunquc, como vimos,
existen resoluciones quc lo habían admitido ya con anterioridad. Podcmos destacar, entre otras, la SAP de
Barcelona de 3 de junio de 1993 (si bien cn el caso concreto se ncgó que existiera una unión de hecho),
SAP de Tolcdo de 2 de noviembre de 1994 (cn la que se discutía si existía convivencia more uxorio, o ella
era únicamente una empleada del hogar), SAP de Madrid dc 28 de marzo de 1995 (quc vino a declarar la
aplicación de la jurisprudencia constitucional a todo tipo de uniones dc hecho, no solamente a aquellas que
no hubieran podido contraer matrimonio, como pretendía cl demandante), o la SAP de Barcelona de 25 de
mayo de 1995 (en un caso de unión de hecho homosexual).
230. En contra de la suhrogación arrcndaticia del conviviente more uxorio se mostraron en su día LACRUZ y SANCHO, Oh. cit. Vol. 11, pág. 21; FUENTES LOJO, J., Ob. cit., págs. 580 y 581; ESTRADA
ALONSO, E., Ob. cit., págs. 352 y SS., si bien para este último autor aunque dentro de la formulación del
artículo 58 no cabía el convivicntc de hecho, consideraba que no cra ese el criterio más adecuado, por lo
quc debía modificarse la legislación arrendaticia cn este punto.
231. Un análisis de los votos particulares dc los magistrados A. RODRÍGUEZ BEREÍJO Y J. GABALDÓN lo encontramos cn BERCOVITZ, R., Oh. cit., págs. 1828 y 1829.
232. Así, se ha alegado cn contra de la inconstitucionalidad del artículo 58 de la LAU, quc del artículo 39 C.E. no se deducc una igualdad de trato entre uniones matrimoniales y extramatrimoniales, que de la
Constitución no se dcriva una equiparación que convierta en inconstitucional la diferencia establecida en el
artículo 58; asimismo, tampoco se coharta el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 C.E.), pucs en ningún momento se impidc o reprime la convivencia more uxorio; se critica también que sc dé tanta importancia al dato de la convivencia, dejando a un lado el vínculo jurídico, lo que además nos llevaría a ampliar a
otras pcrsonas que conviven en la vivienda cl derecho a la suhrogación; se pone, por otro lado, en cntredicho el argumento del artículo 47 C.E., pues igualmente podría haberse invocado el artículo 41 en materia
de pensiones de viudedad. En general, no sc entiende cómo partiendo de una misma argumentación se puede llegar a conclusiones diferentes, según se trate de arrendamientos (en los que está implicado un sujeto
privado) o pensiones de viudedad (en las que está implicado el Estado), sobre todo cuando se admite la
equiparación en rclación con las vcntajas o hencficios, pero no con las cargas o responsabilidades (Cfr.
BERCOVITZ, R., Ob. cit.,-págs. 1835 y SS.: CHINCHILLA MARÍN, C., Ob. cit., págs. 154 y SS.; ESTELLÉS PERALTA, P., Ob. cit., págs. 1734 y ss.; GÓMEZ DE LA ESCALERA, J.J., «La inconstitucionalidad dcl artículo 58.1 de la Ley dc Arrendamientos Urbanos», cn A.C., 1994.1, págs. 50 y ss.; PÉREZ DE
VARGAS, J., Oh. cit., págs. 148 y SS.).
mencionar ahora a parientes con minusvalía, incluye a las uniones de hecho, tanto
homosexuales como heterosexuales, en su apartado primero letra
Este precepto
viene así a plasmar legislativamente lo establecido por la STC 222/1992, al extender
a las parejas de hecho el beneficio ~ u b r o g a t o r i o . ~ ~ ~
Junto a la novedad que supone la inclusión de las convivencias extramatrimoniales, el artículo 16 viene asimismo a suprimir la limitación en el numero de subrogaciones que establecía el artículo 59 de la LAU de 1964, al mismo tiempo que permite dichas subrogaciones en los casos de muerte del «arrendatario» y no del «inquilino
titular». Esto tiene importancia porque como dice CARRASCO PERERA235«hoy
puede subrogar el arrendatario, sea o no el contratante original, aunque haya accedido a la titularidad por vía de los artículos 8, 12 ó 16». De esta manera podemos encontrarnos con que el arrendatario sea el conviviente de hecho del contratante original, que haya accedido a la titularidad por la vía del artículo 12, por ejemplo, y a su
muerte pueden subrogarse sus familiares, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 16.1, o incluso su propio conviviente de hecho, personas todas
ellas que, en principio, poco tienen que ver con el titular original.
En cualquier caso, la importancia de las subrogaciones ha disminuido en gran
prórroga
medida al haberse eliminado, como dice GALLEGO D O M Í N G U E Z , ~la~ ~
forzosa y, sobre todo, con la limitación de la duración del contrato establecida en la
LAU de 1994, que hace que, difícilmente, puedan darse gran número de subrogaciones dentro del plazo legal contractual y sus prórrogas. Así lo pone además de relieve
el Preámbulo de la LAU de 1994 en su apartado 2.
Los requisitos que exige el artículo 16 al conviviente para subrogarse en el arrendamiento de vivienda son los mismos que los establecidos en el artículo 12, pues se
utiliza la misma expresión. Se habla de «la persona que hubiera venido conviviendo
con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de
cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos
años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia
en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia». Se vuelve así a introducir diferencias entre el cónyuge y el conviviente, al exigir al primero la mera convivencia
con el arrendatario fallecido y al segundo un plazo de convivencia de dos años.237En
general, se considera que esa convivencia no tiene por qué ser en la vivienda arren233 Además dc estos dos beneficianos, el artículo 16 menciona también al cónyuge, descendientcs,
ascendientes y hermanos, prácticamente con los mismos requisitos que establecía el artículo 58 de la LAU
de 1964. Se recoge también es eite artículo un orden de prelación para el caso de que cxistiescn vanos de
los mencionados, así como la necesidad de notificación al arrendador
234 Y es que esta sentencia declara la inconstitucionalidad de la exclusión dc las convivencias exlramatnmoniales, pero no la nulidad de la norma, contrariando lo cstablecido en el artículo 39 1 LOTC, pues
cn ese caso, «sobre no reparar en nada la discriminación apreciada, dañaría, sin razón alguna, a quienes ostentan, en virtud dcl artículo 58 1 de la LAU, un derecho que no merece, claro c\tá, tacha alguna de inconstitucionalidad» (vrd. GÓMEZ DE LA ESCALERA, J.J., Ob. ctt., págs. 65 y ss.).
235 CARRASCO PERERA, A , «Comentario al artículo 16 dc la LAU», cn «Comerztanos a la Ley
de Arrerzdamcerzto~Urbanos», (coord. R. BERCOVITZ), Tecnos, Madrid, 1995, págs 351 y 352.
236 GALLEGO DOM~NGUEZ,L, Ob czt , pág 385
237 Sobre la justificac~óno no de esa difercn~ia,vzd supra V1.A.a
dada en la cual se quiere continuar.238Para GONZÁLEZ PORRAS,239la subrogación
del conviviente puede plantear, además, otros problemas como la prueba de la affectio r n a r i t a l i ~o, ~del
~ ~momento de comienzo de la unión a efectos del cómputo del
plazo.
Se ha puesto también de relieve, determinados efectos perniciosos o, más bien,
situaciones injustas que se derivan de la inclusión del conviviente more uxorio, como
por ejemplo, el que el conviviente se anteponga a los hijos del arrendatario fallecido
e incluso a sus ascendientes, aunque sean los padres septuagenarios. CARRASCO
PERERA destaca aquellos casos de subrogación en favor del conviviente de un
arrendatario (a su vez subrogado en el derecho), cuando existen hijos del matrimonio
entre el arrendatario y el primer subrogado, pues aquel siempre tendrá preferencia,
pero incluso «los propios hijos del conviviente se subrogarán antes que los hijos del
inquilino fallecido, que no podrán subrogarse en ningún caso ya que no son hijos
del inquilino sub rogad^».^^^
VII. ANEXO ACERCA DE LA PROPOSICI~NDE LEY
SOBRE PAREJAS DE HECHO
En fase de elaboración de este trabajo, ha sido aprobada por el Congreso de los
Diputados la Proposición de Ley 122/000071 de Reconocimiento de Efectos Jurídicos a las Parejas de Hecho estables, presentada por el Grupo Parlamentario de Coalición Canaria. De esta manera, se viene a culminar todo un proceso de sucesivos intentos de regular la realidad de las uniones de hecho, con las distintas proposiciones
de ley y no de ley presentadas desde 1994, y que no habían tenido demasiado éxito.
La proposición de Ley contiene unas disposiciones generales sobre lo que ha de
entenderse por pareja de hecho estable y su acreditación, para luego establecer una
serie de modificaciones al Código Civil, al Estatuto de los Trabajadores y a la Ley
General de Seguridad Social, a la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública y de las Clases Pasivas del Estado y a la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones; y ello, por la vía de introducir donde dice «cónyuge» a «la persona que
conviva o hubiere venido conviviendo como pareja de hecho de forma estable», por
lo que lo único que se hace es simplemente equipararlas en determinados aspectos
muy concretos (sin que se sepa muy bien por qué en esos aspectos y no en otros), y
no establecer una regulación propia de los efectos de estas parejas.
238. Así, GONZÁLEZ PORRAS, J.M., «Comentario al artículo 16», en «Comentarios a la Ley de
Arreizdamie~ztosUrbalzos~,(coord. R. BERCOVITZ), Tecnos, Madrid, 1995, pág. 462; CARRASCO PERERA, A., «Comentario al arlículo 16», ob. cit., pág. 360.
239. GONZÁLEZ PORRAS, J.M., Ob. cit., págs. 488 y SS.
240. Vid. HIDALGO GARCÍA, S., «Comentario al artículo 16», en «La Ley de Arrendamie~ztos Urbanos» (coord. V. GUILARTE), Lex Nova, Valladolid, 1994, pág. 215.
241. CARRASCO PERERA, A., «Comentario al artículo 16», ob. cit., págs. 361 y 362, aunque pone
de relieve que este resultado es seguramente querido por el legislador y que, de hecho, el T.C. ha venido a
consagrar esta doctrina en su STC 1311995 de 4 de enero.
El artículo 1 define las «parejas de hecho estables» como aquellas uniones de los
mayores de edad o menores emancipados que convivan en pareja con independencia
de su sexualidad. No se entiende muy bien por qué utiliza la fórmula «con independencia de su sexualidad» para incluir a las parejas homosexuales, ya que en nada
aclara la realidad a la que se refiere, y hubiera bastado con decir que son parejas de
hecho las uniones de dos personas mayores de edad o menores emancipados. Se sigue asimismo el criterio establecido en otras leyes de exigir un plazo de convivencia,
en este caso bastante corto (de al menos un año), de manera libre, pública y notoria,
salvo que la pareja tuviera descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera
convivencia.
Se establecen también una serie de «impedimentos» para constituir una pareja de
hecho, siguiendo así el criterio de la mayor parte de los reglamentos de Registros de
uniones de hecho, de manera que los convivientes no pueden estar unidos por vínculo de parentesco en primer o segundo grado de consanguinidad, o por «vínculo patrimonial» (sic, entendemos que será matrimonial) «salvo cuando la ruptura del vínculo
fuera imposible por causas ajenas a su voluntad», aunque es difícil imaginar un supuesto de este tipo. En cualquier caso, el «impedimento» de vínculo establecido en
este artículo nos lleva a pensar en supuestos de parejas de hecho respecto de los cuales antes no había ninguna dificultad en considerarlas como unión de hecho, y que
ahora pueden quedar fuera del concepto. Así, en principio, aquella persona que haya
instado los trámites de divorcio pero sin que se hayan cumplido aún los plazos para
obtenerlo, si convive durante ese tiempo con otra persona, habrá que pensar que no
forman una pareja de hecho conforme a lo establecido en esta ley. Pero, ¿qué ocurre
entonces con aquellas convivencias de larga duración en las que uno de ellos no ha
disuelto su vínculo anterior? A éstas los tribunales vienen reconociéndoles efectos
jurídicos pero, en principio, no cabrían dentro de los términos del artículo 1.
Para la acreditación de la convivencia de hecho el artículo 2 establece una serie
de medios como son la inscripción en los Registros específicos o mediante documento público. Habrá que entender que se trata de medios de prueba de la existencia de
una unión de hecho y no constitutivos de la misma, pues entonces se nos plantearía
el problema de qué hacer con aquellas parejas que no se inscribieran o hicieran constar su convivencia en documento público, teniendo además en cuenta el sin sentido
que sería tener que seguir unos trámites formales para constituir una unión «de hecho», como si de un matrimonio se tratara. Y que no se tratan, por otra parte, de medios de prueba tasados, sino que se pueden acreditar por otras vías, teniendo además
en cuenta los problemas que plantean los Registros de uniones de hecho, pues cada
uno sigue sus propios criterios (aunque muy parecidos), y no existe coordinación ni
con el R.C., ni entre ellos mismos.
Centrándonos en las modificaciones al Código Civil, que son las que a nosotros
nos interesan, únicamente se introduce al conviviente en materia de sucesión intestada y de reclamación de alimentos. Por lo que respecta a nuestro tema, nada dice
acerca de la vivienda o de la titularidad de bienes, como era de esperar por otra parte. Sin embargo, no se entiende muy bien el sentido de introducir al conviviente en
materia de alimentos, pues durante la convivencia difícilmente se puede pensar en
una reclamación de este tipo sin la ruptura de la pareja; y si pensamos en el caso más
común en el que un cónyuge podría solicitar alimentos, como es el de la separacián,
éste no puede darse en una unión de hecho, ya que con el fin de la convivencia dejarían de ser tal pareja de hecho y, por tanto, no podrían reclamarse alimentos.
En cualquier caso, esta proposición de ley sobre parejas de hecho será sometida
con toda seguridad a grandes modificaciones a lo largo del procesa legislativo, que
harán que su contenido varíe sustancialmente, por lo que habrá que atender al texto
definitivo para comprobar cuales son los efectos que, finalmente, se otorgan a las
uniones de hecho.