Facultad de Derecho • Número 9 • Diciembre de 2011 • ISSN: 1692

Transcripción

Facultad de Derecho
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Número 9
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Diciembre de 2011
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B U C A R A M A N G A
ISSN: 1692-9403
Comité Editorial
Pedro T. Nevado-Batalla Moreno
Universidad de Salamanca - España
Carlos Marcelo Lamoglia
Universidad de La Plata - Argentina
Carlos Mario Molina Betancur
Universidad de Medellín - Colombia
Alejandro Pérez y Soto Domínguez
Universidad San Buenaventura - Cali - Colombia
Oduber Alexis Ramírez Arenas
Universidad Santo Tomás - Tunja - Colombia
Astrid Carolina Bravo Vesga
Universidad Santo Tomás - Bucaramanga - Colombia
Comité Científico
Giorgio Darío M. Cerina
Nicolás Rodríguez García
Fernando Carbajo Cascón
Orlando Pardo Martínez
Universidad Industrial de Santander - Colombia
Elías Castro Blanco
Universidad Libre - Bogotá Colombia
Editora - Directora
Denisse Herreño Castellanos
Asistente Editorial
Katherine Flórez Pinilla
Corrección de Estilo
Ciro Rozo Gauta
Traducción
Andrés Fernando Iglesias Plata
Distribución y Canje
Facultad de Derecho
Departamento de Publicaciones
C.P. Luz Marina Manrique Cáceres
Diseño y Diagramación
Olga Lucía Solano Avellaneda
Impresión
Distrigraf Tel. (7) 630 3845
Fotografía
Cañon del Chicamocha Ceibas Barrigonas
Jorge William Sanchez Latorre
Santander - Colombia
Universidad Santo Tomás
Bucaramanga (Col).
Sede Central: Cra 18 No. 9 - 27
Bucaramanga - Colombia
Tel: 6800801 Ext: 2506
Diciembre de 2011
ISSN: 1692-9403
Contenido
Editorial
Producción desde la investigación: necesidad académica
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INVESTIGACIÓN
La creación de un Espacio Judicial Europeo Penal
Aportes de los Mecanismos de Organización
y Coordinación de la Cooperación Judicial
Antecedentes y caracterización de la metropolización del Valle de Aburrá
Jaime Rodríguez Navas
La Comunidad Internacional y la lucha contra
la corrupción en el Sector Privado
Giorgio Cerina
El Sistema de Obligaciones del personal y autoridades al servicio
de la Administración en el Ordenamiento Jurídico Español:
Especial referencia al Principio de Lealtad a la Constitución
9
59
95
139
REFLEXIÓN Y REVISIÓN
Efectividad del derecho a la vivienda a través de los mecanismos
de acceso al suelo en la Legislación Urbanística Española
María Rosario Alonso Ibáñez
La Intervención Humanitaria como mecanismo de protección
de los Derechos Fundamentales en la Sociedad Internacional
Antonio Manrique de Luna Barrios
La Función de la Carta de Intenciones en la interpretación
de los contratos celebrados por la Empresa
Silvia Gema Navares González
171
195
215
3
Contenido
Racionalización, Racionalidad Material y Decisiones Judiciales
Wilson Yesid Suárez Manrique
Los Claroscuros de la Etnicidad. El Culturalismo
evaluado desde la Óptica de la Cohesión Social y la Ciudadanía
Joan J. Pujadas
¿Choque o Alianza de Civilizaciones? Materiales
para un análisis crítico de la Identidad
Rafael Rodríguez Prieto, Fernando Martínez Cabezudo
La Distribución Comercial (I-2) Aspectos Contractuales
El Iva: Expectativas y cambios necesarios
Pablo Antonio Moreno Valero
POSGRADOS
Implementación del Sistema Oral en los Juzgados Laborales
del Circuito Judicial de Bucaramanga (Col.)
Carolina Valencia Rey
Los Documentos Electrónicos y su valor probatorio:
en procesos de carácter judicial
Deisy Yanet Acevedo Surmay, Élber Enrique Gómez Ustaris
243
263
289
309
349
371
391
El Hecho del Príncipe como causal de rompimiento del equilibrio económico
en los contratos administrativos
Eyni Patricia Aponte Duarte, Mauricio Gamarra Reyes
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Normas de Publicación
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EDITORIAL
Producción desde la investigación: necesidad académica
La Revista IUSTITIA de la División de Ciencias Humanas - Facultad de Derecho
de la Universidad Santo Tomás, Bucaramanga. Desde su creación ha sido un canal
de comunicación entre la comunidad académica, lectores interesados en temas de
jurídicos y de las ciencias sociales en general. Su difusión ha sido promovida en el
ámbito local, nacional e internacional bajo los lineamientos institucionales y los del
Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación - Colciencias.
Esta edición abre un espacio a la reflexión y discusión de temáticas de interés
y actualidad en el contexto socio-jurídico. Los textos que aquí se encuentran son
producto de procesos de investigación soportados en estudios teóricos y prácticos,
que proyectan análisis críticos de la realidad social. El quehacer del investigador es
asumido desde los principios de responsabilidad, sentido crítico y coherencia, en ese
sentido la novena edición de IUSTITIA exige al investigador la transversalidad de
los temas que son relevantes a la formación del jurista.
El Derecho exige cada vez más compromiso e innovación, por ello el texto que se
encuentra en sus manos asume el reto de abordar temáticas que representan fenómenos
sociales como la constitucionalización de las relaciones entre los particulares, la
discrecionalidad judicial, el activismo de las altas cortes y las expectativas del derecho
internacional público y comunitario. No obstante, la interdisciplinariedad se resalta
como características de la presente publicación, la actualidad de sus contenidos, el
análisis de problemas contemporáneos y la pertinencia de los estudios realizados.
En esta ocasión la revista cuenta con artículos derivados de procesos
investigativos: La creación de un espacio judicial europeo penal. Aportes de
los mecanismos de organización y coordinación de la cooperación judicial.
Antecedentes y caracterización de la Metropolización del Valle de Aburrá (Col). La
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comunidad internacional y la lucha contra la corrupción en el sector privado. El
sistema de obligaciones del personal y autoridades al servicio de la administración
en el ordenamiento jurídico español: especial referencia al principio de lealtad a la
constitución. Efectividad del derecho a la vivienda a través de los mecanismos de
acceso al suelo en la legislación urbanística española. La intervención humanitaria
como mecanismo de protección de los derechos fundamentales en la sociedad
internacional. La función de la carta de intenciones en la interpretación de los
contratos celebrados por la empresa. Racionalización: Racionalidad material y
decisiones judiciales. Los claroscuros de la etnicidad, el culturalismo evaluado desde
la óptica de la cohesión social y la ciudadanía. ¿Choque o alianza de civilizaciones?
Materiales para un análisis crítico de la identidad. La distribución comercial (i-2):
Aspectos contractuales. El IVA: expectativas y cambios necesarios.
En esta edición y dando continuidad al desarrollo de elementos que dinamicen
la formación para la investigación en el marco de las Postgrados en Derecho, la
especializaciones en Derecho Procesal y Contratación Estatal aportan los textos
producto de su formación investigativa: Implementación del Sistema Oral en los
Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Bucaramanga (Col). Los documentos
electrónicos y su valor probatorio: en procesos de carácter judicial. El Hecho del
Príncipe como causal de rompimiento del equilibrio económico en los contratos
administrativos.
La pretensión no es otra que brindar al lector y a la comunidad académica
elementos y herramientas conceptuales que propendan por el desarrollo social,
público y privado a partir del Derecho, su análisis y estudio. Los textos aquí
contenidos espero les sean de la mayor utilidad al interior de las aulas de clases, los
despachos judiciales, las empresas, entre otros, y que logren promover espacios de
sana discusión desde la óptica democrática en el plano local y comunitario.
Denisse Herreño Castellanos
INVESTIGACIÓN
LA CREACIÓN DE UN ESPACIO JUDICIAL
EUROPEO PENAL. APORTES DE LOS
MECANISMOS DE ORGANIZACIÓN Y
COORDINACIÓN DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL
Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca; Profesor Titular de Derecho Procesal, Director del Grupo de
Estudio contra la Corrupción (GRESCO-USAL) Universidad de Salamanca; Miembro del Instituto de Iberoamérica
de la Universidad de Salamanca, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, y del Grupo de Estudio
sobre Corrupción, Delincuencia Económica y Crimen Organizado, de la Universidad de Salamanca, Grupo de
Investigación de Excelencia de Castilla y León - España.
E-mail: [email protected]
Resumen
La proliferación de conductas delictivas graves con dimensión transfronteriza obliga a los países a unirse en
procesos de integración, que en el ámbito judicial determinan la creación de espacios judiciales unificados,
tal y como ha sucedido en la Unión Europea. Con esta medida se trata de superar las dificultades generadas
por la diversidad de los sistemas judiciales que se unen, para animar a los países a una cooperación judicial
transfronteriza coherente y eficaz, sobre la base del reconocimiento y confianza mutua, y el respeto al
principio de subsidiariedad, lo cual debe ir acompañado de una armonización o al menos aproximación del
Derecho procesal penal, tanto en su dimensión material como orgánica. A este último aspecto está dedicado
este trabajo.
Palabras clave: Derecho procesal penal. Cooperación judicial internacional. Eurojust. Red Judicial Europea.
Magistrados de Enlace. Fiscalía Europea.
Abstract
The proliferation of serious criminal conduct cross-border dimension requires countries to join integration
processes in the judiciary determines the creation of unified legal space, as has happened in the European
Union. This measure will seek to overcome the difficulties created by the diversity of legal systems that
come together, encouraging countries to cross-border judicial cooperation consistent and effective, based
on mutual recognition and trust, and respect for the principle of subsidiarity, which must be accompanied
by a harmonization or at least approach the criminal procedural law, both procedural and organizational
dimension. The latter aspect is dedicated this work.
Keywords: Criminal procedural law. International judicial cooperation. Eurojust. European Judicial
Network. Liaison magistrates. European Public Prosecutor’s Office.
Résumé
La prolifération des criminels graves pays, le comportement des forces transfrontaliers à se joindre à des
processus d’intégration dans le système judiciaire qui déterminent la création d’un espace juridique unifié,
comme cela s’est produit dans l’Union européenne. Cette mesure vise à surmonter les difficultés créées par la
diversité des systèmes juridiques qui se réunissent pour encourager les pays à la coopération transfrontalière
judiciaire cohérente et efficace, basé sur la reconnaissance mutuelle et la confiance et le respect du principe
de subsidiarité, qui doit être accompagnée d’une harmonisation ou du moins un rapprochement du droit pénal
procédural, à la fois dans sa dimension matérielle tant que produits biologiques. Ce dernier aspect est dédié ce travail
Mots-clés: code de procédure pénale. La coopération judiciaire internationale. Eurojust. Réseau judiciaire
européen. Magistrats de liaison. Procureur européen.
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Recibido: junio 26 de 2011;
Aprobado: septiembre 4 de 2011
Cañón del Chicamocha - Ceibas Barrigonas
Jorge William Sánchez Latorre
LA CREACIÓN DE UN ESPACIO JUDICIAL
EUROPEO PENAL. APORTES DE LOS
MECANISMOS DE ORGANIZACIÓN Y
COORDINACIÓN DE LA COOPERACIÓN
JUDICIAL(*)
1.
CONTEXTUALIZACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO
Pese a que la expresión “Espacio Judicial Europeo” no está recogida como
tal por ninguna norma jurídica, que la defina y dé contenido, ni cuándo está
referida al ámbito penal, ni cuándo lo está al civil, todos —legisladores, juristas
y académicos—entienden que con ella se trata de sintetizar los ingentes esfuerzos
normativos, presupuestarios y personales que desde hace más de veinticinco años
se hacen en Europa para hacer frente a “viejas” y sobre todo “nuevas” formas de
delincuencia, bien por su tipología o bien por su forma de comisión, tales como los
delitos económicos, la cibercriminalidad, el narcotráfico, el terrorismo o el crimen
organizado.
Y decimos “Europa” porque en este ámbito geográfico confluyen —y en ocasiones
colisionan— las actividades de los países que forman parte del Espacio Schengen, de
la Unión Europea y del Consejo de Europa, en la mayor parte comunes pero muchos
de ellos divergentes:
*
El presente artículo de investigación ha sido elaborado en el marco de dos Proyectos de Investigación
españoles financiados por el Ministerio de Educación (DER2009-13351) y la Junta de Castilla y
León (SA033A10-1).España.
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a. En Schengen (Luxemburgo), el 14 de junio de 1985 Alemania, Bélgica, Francia,
Luxemburgo y Países Bajos firmaron un “Acuerdo” con el objetivo de eliminar los
controles fronterizos en el Espacio Schengen y armonizar los controles fronterizos
externos para frenar la llegada de inmigrantes ilegales procedentes de terceros
países; con posterioridad, el 19 de junio de 1990 los mismos países suscribieron
el “Convenio” de aplicación del Acuerdo Schengen, el cual entró en vigor el 26 de
marzo de 1995.
El Acuerdo, el Convenio y la normativa de desarrollo e implementación conforman
el denominado “Acervo Schengen”, que no eran más que convenios internacionales
multilaterales a pesar de que todos sus signatarios fueran Estados Miembros de la
Comunidad Europea; sin embargo, desde el Tratado de Ámsterdam de 1999 este
Acervo se integró en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea, con base
de un Protocolo anexado al Tratado.
Por tanto, ni son todos los que están, países miembros de la Unión Europea
(Noruega, Islandia, Suiza, Liechtenstein), ni están todos los que lo son (Reino Unido,
Irlanda, Bulgaria, Chipre y Rumania).
La relevancia del “Acervo Schengen” está en que, además de regular la materia
fronteriza ya señalada, ha servido para establecer medidas de colaboración y
cooperación policial y judicial, así como vías de acercamiento de las legislaciones
penales y procesales nacionales para hacer frente a la delincuencia transfronteriza,
en especial si es organizada1.
b. La Unión Europea es una organización internacional de integración, formada
actualmente por veintisiete países, la cual, desde la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa el 1 de diciembre de 2009, consta de un nuevo régimen jurídico, los Tratados:
el Tratado de la Unión Europea (TUE) y Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE), ambos con idéntico valor jurídico.
Cuando en la Tercera Parte del TFUE se definen y desarrollan las veinticuatro
políticas y acciones internas de la Unión, nos encontramos como junto al mercado
interior, la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, las
políticas social, económica y monetaria, la educación y la cultura europea, por señalar
algunas, se presta una especial atención al conocido Espacio de Libertad, Seguridad
y Justicia, al que se le dedica monográficamente el Título V, para cuya permanente
construcción se refuerza la vigencia del respeto de los derechos fundamentales y de
los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros en estos tres
ámbitos, con base en las directrices plasmadas en el Art. 67 TFUE:
• Libertad: la Unión tiene que garantizar la ausencia de controles de las
personas en las fronteras interiores y desarrollará una política común de
asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada
1
12
Con relación a este Acervo Schengen vid. por todos Moreno Catena y Castillejo M anzanares
(1999), y VV.a a. (2001).
La Creación de un espacio judicial europeo penal.
2
3
Ya en 1992, cuando en Bruselas se presentó el Informe final del Grupo X “Libertad, Seguridad y
Justicia”, se afirmaba que para que la Unión Europea obtenga el máximo respaldo de sus ciudadanos
deberá demostrar su capacidad de ofrecer resultados concretos en cuestiones de importancia real,
como es el caso de si se han definido medios para garantizar el disfrute de la libertad en condiciones
de seguridad y una justicia al alcance de todos. En concreto, las personas tienen derecho a esperar
que la Unión haga frente a la amenaza que el terrorismo y la delincuencia grave suponen para su
libertad y para sus derechos legales. La lucha contra la delincuencia es un ámbito en el que la Unión
Europea puede demostrar a los ciudadanos su utilidad de manera muy perceptible, ya que en este y
en otros campos —como la política de asilo o el control de las fronteras exteriores de la Unión— se
ha demostrado que los Estados por sí solos no pueden abordar de manera eficaz, así como tampoco
la defensa contra las nuevas amenazas terroristas es compatible con una acción autónoma a nivel
nacional.
Con la prioridad general de “garantizar la seguridad en Europa, respetando plenamente las libertades
fundamentales”, el 11 de diciembre de 2009 se aprobó en Bruselas el “Programa de Estocolmo.
Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano”, con vigencia para el periodo 20102014, el cual sustituye a los programas quinquenales previos en esta materia: Programa de Tampere
(1999-2004) y Programa de La Haya (2005-2010). En este Programa, haciendo uso de la técnica
del soft law previa a la generación de normas más vinculantes, se fijan prioridades de acción de la
Unión Europea, entre ellas dos:
a) Una Europa de la ley y la justicia: El logro de una zona europea de la justicia debe consolidarse
para superar la fragmentación actual. Debería darse prioridad a los mecanismos destinados a
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en la solidaridad entre Estados miembros y sea equitativa respecto de los
nacionales de terceros países, asimilándose los apátridas a los nacionales
de terceros países;
• Seguridad: la Unión tiene que esforzarse por garantizar un nivel elevado de
seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, el racismo
y la xenofobia y de lucha en contra de ellos, medidas de coordinación y
cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades
competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones
judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de
las legislaciones penales;
• Justicia: La Unión tiene que facilitar la tutela judicial, garantizando en
especial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales
y extrajudiciales en materia penal —y civil—.
Ya sólo el contenido de este artículo nos pone de manifiesto una idea basilar en
materia de cooperación judicial internacional: debido a la gravedad de los efectos
derivados de determinadas conductas delictivas, que se producen en la Unión pero
que también afectan a la Unión, entre ellas el terrorismo, el narcotráfico, la corrupción
y el crimen organizado, magnificadas por su dimensión transfronteriza derivada del
carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de
combatirlas según criterios comunes2, en la agenda política de los Estados Miembros
ha ocupado un lugar preeminente en los últimos quince años el diseño de políticas y
líneas de actuación preventivas y represivas en estos ámbitos, su implementación en
los ordenamientos nacionales y su revisión aplicativa3, de ahí la ingente cantidad de
13
normas e instrumentos jurídicos aprobados4.
c. El Consejo de Europa es una organización internacional de cooperación,
fundada el 15 de mayo de 1949 por el Tratado de Londres, compuesta por cuarenta
y siete países —todos los que son Miembros de la Unión Europea, terceros Estados
europeos e incluso como observadores otros países como Canadá, Estados Unidos,
Japón y México—, y a quien a través de sus numerosos convenios y recomendaciones
se le debe reconocer gran parte de los méritos en el avance de la política criminal y
de los sistemas de justicia penal europeos de los últimos años, asentados en valores
como la democracia, los derechos humanos5 y el Estado de Derecho, así como por sus
intentos de armonizar normas, órganos y procedimientos de los Estados en materia
penal y procesal penal6.
Como vemos entonces, a partir de la presión internacional de estos y otros
organismos ha derivado en que en las últimas tres décadas en la mayoría de los
países la actividad legislativa sustantiva y procesal penal, tanto en el aspecto
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facilitar el acceso a la justicia, de modo que las personas puedan hacer valer sus derechos en toda
la Unión. Es necesario también mejorar la formación y la cooperación entre los profesionales del
Derecho y movilizar recursos para poner fin a los obstáculos al reconocimiento de las decisiones
judiciales en otros Estados miembros.
b) Una Europa que protege: Debería elaborarse una estrategia de seguridad interior a fin de seguir
mejorando la seguridad en la Unión y así proteger la vida y la seguridad de los ciudadanos de la
Unión y hacer frente a la delincuencia organizada, al terrorismo y demás amenazas. La estrategia
debería tener como objetivo el refuerzo de la cooperación policial, de gestión de las fronteras, de
protección civil, gestión de catástrofes y cooperación judicial en materia penal, con objeto de hacer
a Europa más segura. Asimismo, la Unión debe basar su trabajo en la solidaridad entre los Estados
miembros.
Con razón sChüneMan (2006, p. 26) critica el desequilibrio que se produce a favor de la seguridad
en el diseño actual del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, lo que en última instancia a derivado en una hipertrofia del Derecho Penal europeo.
Recordar la relevancia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia
de derechos y garantías procesales básicas, doctrina elaborada a partir del contenido del Convenio
Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, así como sus efectos reflejos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la jurisprudencia de las Cortes
Constitucionales de muchos de los países iberoamericanos. A este respecto vid. VV.a a. (1995, 2000
y 2010), Garberí llobreGat y Morenilla a llard (1999), lasaGabaster herrarte et. al (2004) y
Quispe r eMón (2010).
A título ejemplificativo, recordar las relevantes Recomendaciones de su Comité de Ministros de los
Estados Miembros sobre “prisión provisional” (1980), “posición de la víctima en el proceso penal”
(1985), “simplificación de la justicia penal” (1987), “independencia y eficacia en la labor judicial”
(1994), “gestión de la justicia penal” (1995), “política penal en una Europa en transformación”
(1996), “mediación en materia penal” (1999) y “papel del Ministerio Fiscal en el sistema de justicia
penal” (2000).
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8
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En general, tratando de que haya más jueces y fiscales, mejor repartidos territorialmente, con
competencias objetivas y funcionales más claras y coherentes; en especial más y mejor preparados
para hacer frente a determinadas formas de delincuencia. Con relación a ello, buen ejemplo de ello
lo tenemos en España con tres casos en el ámbito del Ministerio Público, reformado y reforzado con
firmeza en los últimos meses para modernizarlo y especializarlo:
a) El rol fundamental que desde que la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, le atribuyó competencias en los delitos de terrorismo (uniéndolas a las ya importantes del art. 65 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial) ha tenido la Fiscalía de la Audiencia Nacional en la lucha contra el terrorismo, en un
principio nacional pero en los últimos años internacional y en especial yihadista.
b) La creación por Ley 5/1988, de 24 de marzo, de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, conocida comúnmente como Fiscalía Antidroga, para luchar
contra el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales asociado al mismo, reforzada notablemente
con la Instrucción 12/2005 de la Fiscalía General del Estado.
c) La creación por Ley 10/1995, de 24 de abril, de la Fiscalía Especial para la Represión de los
Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción, rebautizada por la Instrucción 4/2006 de la
Fiscalía General del Estado como Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, en
donde se regulan también la actuación de los Fiscales especialistas en delincuencia organizada, al
considerar que ésta ha invadido la actual economía globalizada, a la que limita su eficacia y competitividad; corroe las instituciones del Estado democrático, que pone a su servicio en detrimento
de los ciudadanos; y pervierte las instituciones financieras al utilizar sus circuitos para disfrutar de
sus inmensos beneficios.
Más ampliamente vid. zaraGoza aGuado (2003) y Conde-puMpido tourón (2006).
Sin embargo, las cosas no han estado tan claras en el campo de los órganos jurisdiccionales del
ámbito penal, puesto que si bien es incuestionable el papel que ha venido y viene desempeñando la
Audiencia Nacional, en los últimos meses está ganando adeptos la opción de crear a nivel provincial
órganos jurisdiccionales en materia de crimen organizado. Esta propuesta, que viene siendo defendida desde hace algunos años por Asociaciones de Fiscales y de Jueces, ha sido concretada aún más
por M aGro serVet (2007), quien ha hecho una propuesta conforme a la cual la realidad criminológica española debiera llevar a dividir las competencias entre los Juzgados Centrales de Instrucción
(que se ocuparían del “crimen organizado”, con base justamente en la dimensión transnacional de
las conductas que recoge) y unos “Juzgados específicos ad hoc en las capitales de provincia” (que
actuarían de forma limitada en asuntos de “delincuencia organizada”).
En general eliminando plazos y trámites inútiles, creando procedimientos simplificados y
alternativos al ordinario, dando importante entrada a las manifestaciones del principio de
oportunidad; en especial regulando el uso de técnicas especiales de investigación, que hasta la
fecha habían ido tenido cabida en la práctica forense con el respaldo jurisprudencial de los
Altos Tribunales. Por ejemplo en España, por mor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero,
de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la
actividad investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves
se introdujeron el art. 263 bis para regular las entregas vigiladas y el art. 282 bis para hacer lo propio
con los agentes infiltrados. Con relación a los mismos vid. por todos r ifá soler (1999), GasCón
inChausti (2001) y GóMez de liaño fonseCa-herrero (2004).
M artín y pérez de nanClares (2007, p. 164) destaca como el desarrollo que se le ha dado en la
última década al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia ha sido, en parte, como consecuencia
de la sensibilización a favor de una intervención conjunta en contra del terrorismo internacional
surgida a raíz de los dramáticos sucesos del 11S y del 11M.
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orgánico7 como en el procedimental8, haya tenido por finalidad fundamental hacer
frente la delincuencia organizada y, en especial, a tres grupos de comportamientos
delictivos de la máxima relevancia y efecto dañino: el narcotráfico, la corrupción
y —especialmente9 — el terrorismo. Y a pesar del empeño puesto en la tarea los
15
resultados obtenidos no han sido, al menos en los primeros años, los esperados.
Quizás la clave a día de hoy de esta situación la podemos encontrar perfectamente
resumida en la reflexión que efectuó el Excmo. Fiscal General del Estado de España
contenida en la Memoria Anual de Actividades de 2006: todos los comportamientos
delictivos contenidos en la expresión delincuencia organizada constituyen una
“grave fuente de preocupación para la comunidad internacional, especialmente en
las manifestaciones transnacionales de grupos criminales sólidamente estructurados
que sirviéndose de los más modernos y sofisticados medios tecnológicos son capaces
de burlar la legislación de los distintos países, aprovechándose de la pluralidad y
diversidad de sistemas jurídicos y de la limitación que suponen para los Estados las
barreras fronterizas”.
A partir de esta situación descrita, a día de hoy está comúnmente aceptada la idea
de que cualquier forma de lucha —y de prevención más a largo plazo10 — tenga que
pasar por la colaboración entre los Estados.
Llegados a este punto, a nuestro juicio dos son los grandes problemas con los que
ha habido y hay que hacer frente a diario:
a. Atemperar las tendencias represoras11 exacerbadas12 a partir de atentados
terroristas como los habidos en Estados Unidos, Londres y Madrid, y que se
extienden a la investigación de otras muchas formas delictivas13, de forma tal
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Destacar como la Decisión 2009/902/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 30 de noviembre
de 2009, ha creado la “Red Europea de Prevención de la Delincuencia” (REPD), con el objetivo
de contribuir a desarrollar los diferentes aspectos de la prevención de la delincuencia a escala de
la Unión, teniendo en cuenta la estrategia de prevención de la delincuencia de la Unión Europea,
apoyando además las actividades de prevención de la delincuencia en los niveles local y nacional. Esta
actuación preventiva, según el art. 2, tiene que incluir todas aquellas medidas que persigan reducir
o que contribuyan a reducir la delincuencia y el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos, tanto
cuantitativa como cualitativamente, bien mediante la disuasión directa de las actividades delictivas
o mediante políticas y acciones orientadas a reducir el potencial de la delincuencia y sus causas;
incluirá los trabajos realizados por el Gobierno, las autoridades competentes, las instituciones
judiciales penales, las autoridades locales, y las asociaciones de especialistas que hayan establecido
en Europa, el sector privado y las organizaciones benéficas, los investigadores y el público en
general, con apoyo de los medios de comunicación.
Como señala h asseMer (2003, p. 8), “desde el momento en el que pude observar de manera analítica
nuestro ambiente punitivo, y hasta la fecha, nunca antes había percibido de forma tan evidente una
predisposición a la pena ni notado tal agrado hacia la sanción penal como en nuestros días”. Más
ampliamente vid. Muñoz Conde (2007, pp. 9 y ss.).
Con relación al rol que desempeñan los medios de comunicación en la conformación de la opinión
pública en materia penal vid. díez r ipollés (2003, pp. 27 y ss.).
Ya desde estos primeros momentos queremos dejar claro que en el diseño y regulación de
instrumentos e instituciones extraordinarios uno de los principales problemas ha sido y sigue
siendo su ámbito de aplicación. Veamos algunos ejemplos:
a) En el art. 29 del Tratado de la Unión Europea, en su párrafo segundo, se ha venido refiriendo a la
prevención y lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de
seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y
el fraude.
b) El art. III-271 del fracasado Proyecto de Constitución Europea aludía a ámbitos delictivos que
sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las
repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios
comunes. Estos ámbitos delictivos eran listados —el terrorismo, la trata de seres humanos y la
explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el
blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática
y la delincuencia organizada—, dejando la puerta abierta para que tomando en consideración la
evolución de la delincuencia el Consejo pueda adoptar una decisión europea que determine
otros ámbitos delictivos que respondan a los criterios previstos en este apartado. Con un texto
prácticamente idéntico se mantiene en el art. 69B del Tratado de Lisboa.
c) En el art. 2 de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a
la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, al
fijarse el ámbito de aplicación sin que sea exigible el control de la doble tipificación de los hechos
a los delitos siguientes: pertenencia a organización delictiva; terrorismo; trata de seres humanos;
explotación sexual de los niños y pornografía infantil; tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas; tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos; corrupción; fraude, incluido el que
afecte a los intereses financieros de las Comunidades Europeas con arreglo al Convenio de 26 de
julio de 1995 relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas;
blanqueo del producto del delito; falsificación de moneda, incluida la falsificación del euro; delitos
de alta tecnología, en particular delito informático; delitos contra el medio ambiente, incluido el
tráfico ilícito de especies animales protegidas y de especies y variedades vegetales protegidas;
ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal; homicidio voluntario, agresión con lesiones
graves; tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos; secuestro, detención ilegal y toma de rehenes;
racismo y xenofobia; robos organizados o a mano armada; tráfico ilícito de bienes culturales,
incluidas las antigüedades y las obras de arte; estafa; chantaje y extorsión de fondos; violación
de derechos de propiedad industrial y falsificación de mercancías; falsificación de documentos
administrativos y tráfico de documentos falsos; falsificación de medios de pago; tráfico ilícito de
sustancias hormonales y otros factores de crecimiento; tráfico ilícito de materiales radiactivos o
sustancias nucleares; tráfico de vehículos robados; violación; incendio voluntario; delitos incluidos
en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional; secuestro de aeronaves y buques; y sabotaje.
d) En la Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo de 22 de julio de 2003 relativa a la ejecución
en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de
pruebas, el art. 3 recoge las infracciones a las que se aplicará la Decisión Marco sin estar sujetas al
control de la doble tipificación de los hechos, enumerándose de forma cerrada los siguientes delitos,
sin impedimento a que en un acuerdo posterior se pueda producir una ampliación: pertenencia
a una organización delictiva; terrorismo; trata de seres humanos; explotación sexual de menores
y pornografía infantil; tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; tráfico ilícito
de armas, municiones y explosivos; corrupción; fraude, incluido el que afecte a los intereses
financieros de las Comunidades Europeas con arreglo al Convenio de 26 de julio de 1995 relativo
a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas; blanqueo del producto
del delito; falsificación de moneda, incluida la falsificación del euro; delitos de alta tecnología,
en particular delito informático; delitos contra el medio ambiente, incluido el tráfico ilícito de
especies animales protegidas y de especies y variedades vegetales protegidas; ayuda a la entrada
y residencia en situación ilegal; homicidio voluntario, agresión con lesiones graves; tráfico ilícito
de órganos y tejidos humanos; secuestro, detención ilegal y toma de rehenes; racismo y xenofobia;
robos organizados o a mano armada; tráfico ilícito de bienes culturales, incluidas las antigüedades
y las obras de arte; estafa; chantaje y extorsión de fondos; violación de derechos de propiedad
industrial y falsificación de mercancías; falsificación de documentos administrativos y tráfico de
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17
que parece que el Derecho Penal se ha convertido casi en la única ratio14, lo que
ha llegado a algunos países a desequilibrar totalmente la balanza entre eficacia y
garantía, adoptando medidas extremas justificadas en la mejora de la eficacia de la
investigación, enjuiciamiento y castigo de estas conductas15. Esto ha llevado a que se
14
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documentos falsos; falsificación de medios de pago; tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros
factores de crecimiento; tráfico ilícito de materiales radiactivos o sustancias nucleares; tráfico de
vehículos robados; violación; incendio voluntario; delitos incluidos en la jurisdicción de la Corte
Penal Internacional; secuestro de aeronaves y buques; y sabotaje.
e) En los Tratados europeos vigentes se mantienen alusiones similares a las previstas en textos
anteriores: “prevención y lucha contra la delincuencia” (art. 3 TUE), “prevención de la delincuencia,
el racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos” (art. 67.3 TFUE), “prevención y lucha
contra el terrorismo y las actividades con él relacionadas” (art. 75 TFUE), “prevención de la
inmigración ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha reforzada contra ambos” (art. 79
TFUE), “prevención de la delincuencia” (art. 84 TFUE), “prevención de la delincuencia grave
que afecte a dos o más Estados miembros, del terrorismo y de las formas de delincuencia que
lesionen un interés común que sea objeto de una política de la Unión, así como en la lucha en
contra de ellos” (art. 88 TFUE), “ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una
dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de
una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes (el terrorismo, la trata de seres
humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de
armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia
informática y la delincuencia organizada)” (art. 83.1 TFUE).
Vid. sobre esta cuestión sChüneMann (2007). Incluso destacar como hace pocas fechas se ha hecho
público un “Manifiesto sobre la política criminal europea”, elaborado por penalistas procedentes
de diez países de la Unión Europea, en el que al fijar los principios de política criminal aluden a los
de proporcionalidad y ultima ratio, en cuya justificación señalan que “[el] simple aseguramiento
de una política de la Unión no puede legitimar la utilización del Derecho penal”, y que “[utilizar] el
Derecho penal de forma inflacionaria conduce además a una pérdida de su fuerza y efectividad”.
Por su carácter altamente expresivo reproducimos parte de un artículo de VarGas llosa (2001,
pp. 23-24): “…Pero, tal vez, el daño mayor que, como una infección de efecto retardado, resultará
de los atroces atentados del 11 de septiembre, será el retroceso de la cultura de la libertad en los
propios países democráticos. Escribo este artículo en Londres, donde, en contraste con lo que suele
ser la tradicional sangre fría de los nativos, la opinión pública vive hoy un clima de tensión y de
alarma sobre la seguridad que no es exagerado llamar paranoico. En diarios, radios y programas de
televisión el tema obsesivo es el de los próximos atentados terroristas: si habrá una escalada y si,
la próxima proeza de Bin Laden o cualquiera de sus pares, será detonar un artefacto atómico que
pulverice la City, o envenenar las aguas, el aire, el alimento con ponzoña biológica, posibilidades
que se explican y aquilatan por medio de expertos, que, impertérritos, explican los mecanismos de
la potencial acción homicida colectiva y adelantan escalofriantes estadísticas sobre el número de
presuntas víctimas. ¿Podrán sobrevivir, en un clima de esta índole, todas las libertades individuales
de las que Gran Bretaña se enorgullece con tanta justicia? Por lo pronto, una encuesta de un diario
local ya dio como resultado que una mayoría de encuestados se declare a favor de que se imponga
el carnet de identidad, con obligación de llevarlo consigo día y noche, para todos los ciudadanos, a
fin de facilitar las operaciones de vigilancia y control de sospechosos. Que se adopte esta medida,
ya corriente en muchos países democráticos, parece una insignificancia. Pero no lo es.
Pues, con el mismo argumento con que se exige que los ciudadanos lleven consigo una identificación,
se puede justificar el ‘pinchazo’ telefónico, los registros domiciliarios, las detenciones preventivas,
políticas anti-imigración, y recortes a la libertad de prensa. La verdad es que, frente a la amenaza
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19
del aniquilamiento masivo, que a partir del 11 de septiembre penderá como una espada de Damocles
sobre el ánimo de los ciudadanos de las sociedades más prósperas y poderosas del planeta, el apego
a los grandes valores de la legalidad y la libertad individual se debilita, pasa a segundo plano,
desplazada por el obsesionante y perfectamente legítimo anhelo de seguridad. ¿Quién puede negar
que una sociedad abierta es más vulnerable a la acción terrorista de los grupúsculos fanáticos que
un estado policial, donde todos los movimientos y acciones de los ciudadanos están controlados
por un poder omnímodo? Desde luego, ni Estados Unidos ni los países de la Unión Europea se
van a volver sociedades totalitarias en razón de la muy comprensible inseguridad y miedo que
ha cundido en ellas luego de los horrores del 11 de septiembre. Pero no cabe la menor duda de
que, en todas ellas, la búsqueda de la seguridad, que ha pasado a ser la primera prioridad para
gobiernos y ciudadanos, va a traer consigo una merma sensible de los derechos y prerrogativas que
había conquistado para el ciudadano común la cultura democrática. Los criminales fanáticos que
empotraron los aviones en las Torres Gemelas y el Pentágono no se equivocaron: el mundo es ahora,
gracias a ellos, menos seguro y menos libre”.
Sobre estos planteamientos vid. más ampliamente a Mbos (2007) y Muñoz Conde (2007, pp. 30 y
ss.); y relacionado con la USA Patriot Act de 2001 vid. sinnar (2003, pp. 1419 y ss.), salas Calero
(2006, pp. 255 y ss.), a Mbos (2001) y VerVaele (2007).
Vid. silVa sánChez (2001, pp. 159-162).
Vid. jakobs y CanCio Meliá (2005), Muñoz Conde (2005), a Mbos (2007) y VV.a a. (2008).
Vid. portilla Contreras (2004, pp. 43 y ss.) y daMián Moreno (2005, pp. 101 y ss.).
Vid. rodríGuez GarCía (2002, pp. 37 y ss.) y M arChal esCalona (2006, pp. 209 y ss.).
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venga hablando de un Derecho Penal de dos velocidades16 y del surgimiento de un
Derecho Penal17 y Procesal penal18 del enemigo.
b. Convencer a los Estados que las fronteras físicas y juríd icas no pueden seguir
de forma rígida y absoluta si queremos lograr niveles aceptables en la represión de
estas conductas; esto es, si la delincuencia se ha globalizado hay que globalizar la
respuesta penal frente a ella19. Por ello, no es de extrañar cómo en la agenda de
trabajo de las principales organizaciones internacionales ocupa un lugar relevante la
dimensión transnacional de determinados comportamientos delictivos cometidos por
grupos organizados, que encuentran en la pluralidad y diversidad de ordenamientos
jurídicos y en el parcelamiento de la respuesta institucional a las fronteras interiores
de cada uno de los países un campo abonado para su actuación, generándose
importantes espacios favorecedores de la impunidad.
A título de ejemplo, y por referirnos a las tres Convenciones de Naciones
Unidas más destacadas en los ámbitos delictivos citados, citar primero cómo en
la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, celebrada el 19 de diciembre de 1988, se destacan los efectos que estas
conductas tienen para la soberanía de los Estados y que en muchas ocasiones se
trata de una actividad ilícita internacional, por lo cual los Estados tienen que estar
decididos a cooperar internacionalmente para la supresión del tráfico ilícito —sólo—
por mar así como intensificar medios jurídicos eficaces de cooperación internacional
en asuntos penales. Con base en estas ideas el Art. 6 se dedica a la extradición, el Art.
7 a la asistencia judicial recíproca, el Art. 8 a la remisión de las actuaciones penales,
el Art. 9 a otras formas de cooperación y capacitación, el Art. 10 a la cooperación
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internacional y a la asistencia de los Estados en tránsito, y el Art. 11 a la entrega
vigilada. De la simple lectura de los enunciados de los artículos ya vemos cómo
en Viena se sentaron las bases para el desarrollo y puesta en práctica de muchos
mecanismos de cooperación y colaboración internacional, no pensados en exclusiva
al narcotráfico sino a aquellas otras formas delictivas graves que tengan dimensión
transnacional.
Por su parte, en la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, celebrada el 15 de noviembre de 2000, no sólo ya por su rótulo, sino en
el propio Preámbulo se pone de manifiesto la profunda preocupación por las adversas
repercusiones económicas y sociales derivadas de las actividades de la delincuencia
organizada, convencidos de la necesidad urgente de fortalecer la cooperación para
prevenir y combatir más eficazmente esas actividades en los planos nacional, regional
e internacional, para así impedir que las personas involucradas en estas actividades
(aquellas conductas que constituyan un delito punible con una privación de libertad
máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave, entre otras, el blanqueo de
dinero, la corrupción 20 y el terrorismo) encuentren refugios en algunos Estados y en
la debilidad de sus normativa administrativa, penal o de cooperación internacional.
Las disposiciones relativas a la cooperación internacional más relevantes son las
siguientes: el Art. 13 para la cooperación para fines de decomiso; los Arts. 16 y 17
para la extradición y el traslado de personas condenadas a cumplir una pena; los
Arts. 18 a 20 sobre la asistencia judicial recíproca, la realización de investigaciones
conjuntas y la práctica de técnicas especiales de investigación.
Por último, con la Convención de Mérida (México) contra la Corrupción, celebrada
el 12 de diciembre de 2003, se desgajó de la Convención de Palermo el tratamiento
preventivo y represivo de la corrupción con base en las siguientes ideas: la gravedad
de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y
seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia,
la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la
ley; los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la
20
20
A la corrupción se le dedican los arts. 8 y 9 de la Convención, pudiendo destacar las siguientes
cuestiones: la tipificación de las modalidades activa y pasiva de corrupción, o de cualquier otra
forma de corrupción que considere un Estado Parte; el castigo cuando en los actos estén también
involucrados un funcionario público extranjero o un funcionario internacional; el instar a los
Estados a crear medidas eficaces de carácter administrativo, legislativo o de otra índole para
promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de los funcionarios
públicos; por último, como en otros tantos textos, se pone el acento en el rasgo de la independencia
de todos aquellos operadores que se vean involucrados en la investigación y enjuiciamiento de un
caso de corrupción: hay que dotar a las autoridades de “suficiente independencia para disuadir
del ejercicio de cualquier influencia indebida en su actuación”. Con carácter general sobre esta
Convención, además de la Guía Aplicativa publicada en la web de Naciones Unidas, vid. MCClean
(2007).
delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero;
los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos, los cuales pueden
constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan
la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados; la corrupción ha
dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional
que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación
internacional para prevenirla y luchar contra ella21; el enriquecimiento personal ilícito
puede ser particularmente nocivo para las instituciones democráticas, las economías
nacionales y el imperio de la ley; y la necesidad de prevenir, detectar y disuadir con
mayor eficacia las transferencias internacionales de activos adquiridos ilícitamente y
a fortalecer la cooperación internacional para la recuperación de activos.
Con base en estas declaraciones, en su Art. 1 las tres finalidades que se declaran
como objeto a conseguir son claras y consecuentes con lo dicho: promover y fortalecer
las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción;
promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en
la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos;
promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los
asuntos y los bienes públicos.
Desde una óptica meramente procesal, el texto de Mérida es muy rico puesto
que además de insistir que la clave para el enjuiciamiento de estas conductas está en
la independencia e integridad del Poder Judicial22 y del Ministerio Público, recoge
gran cantidad de medidas y derechos y garantías, quizá no con el orden y claridad
que debiera: derechos de defensa y a la presunción de inocencia; establecimiento de
inmunidades y privilegios procesales que no restrinjan el enjuiciamiento; medidas
cautelares personales y reales (embargo, incautación, decomiso); mecanismos
de protección de testigos, peritos, víctimas y denunciantes; y colaboración con la
Administración de Justicia de partícipes, terceras personas, órganos y funcionarios
públicos y órganos y personas del sector privado.
Hemos querido dejar para el final la alusión no tanto a los Arts. 60 a 62, que
21
22
Ya en la Convención Interamericana contra la Corrupción de 29 de marzo de 1996 se dedicaron sus
Arts. 13 a 16 a establecer medidas tendentes a la cooperación y asistencia internacional: extradición;
asistencia judicial para la investigación y enjuiciamiento recíproco; cooperación técnica mutua para
prevenir, detectar investigar y castigar los actos de fraude y corrupción; que el secreto bancario
no sea una causa de denegación de asistencia internacional. Con relación a estas cuestiones vid.
M anfroni (2001, pp. 169 y ss.).
En esta idea ha insistido el Presidente del Consejo General del Poder Judicial Español en el discurso
de apertura del año judicial pronunciado el 18 de septiembre de 2006, al señalar que “la lucha
contra la corrupción, grave enfermedad donde las haya y en especial cuando alcanza el mismo
sistema inmunológico del Estado, es decir, cuando se finalmente se instala y destruye los tejidos de
la Justicia, es otra la de las razones, a veces declaradas, de existir de los Códigos de Ética Judicial”
—hernando santiaGo (2006, p. XVII)—.
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21
regulan la asistencia técnica y el intercambio de información, sino a los Arts. 43-50,
que aparecen escritos como un mini-código de cooperación internacional:
a.
b.
c.
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23
22
En primer término se establece de forma imperativa la cooperación de
los Estados Parte en los asuntos penales relacionados con la corrupción,
exhortándoles a que se presten asistencia en las investigaciones y
procedimientos correspondientes a cuestiones civiles y administrativas
relacionadas con la corrupción. También se dan pautas con relación a la
aplicación del principio de doble incriminación.
Se regula de forma detallada la extradición y se abre la posibilidad a que
los Estados celebren acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales sobre
el traslado a su territorio de personas condenadas a cumplir una pena, e
incluso de remisión de las actuaciones penales, en especial en los casos en
los que intervengan varias jurisdicciones.
De forma minuciosa se aborda el tema de la asistencia judicial recíproca,
especialmente pensada para recibir testimonios o tomar declaración
a personas; presentar documentos judiciales; efectuar inspecciones
e incautaciones y embargos preventivos; examinar objetos y lugares;
proporcionar información, elementos de prueba y evaluaciones de peritos;
entregar originales o copias certificadas de los documentos y expedientes
pertinentes, incluida la documentación pública, bancaria y financiera, así
como la documentación social o comercial de sociedades mercantiles;
identificar o localizar el producto del delito, los bienes, los instrumentos u
otros elementos con fines probatorios; facilitar la comparecencia voluntaria
de personas en el Estado Parte requirente; prestar cualquier otro tipo de
asistencia autorizada por el derecho interno del Estado Parte requerido;
identificar, embargar con carácter preventivo y localizar el producto del
delito; y recuperar activos23.
En el ámbito de la Unión Europea tomar en consideración los siguientes actos legislativos de la
Unión Europea:
- Decisión Marco 2001/500/JAI, de 5 de julio de 2001, del Consejo, sobre blanqueo de capitales,
identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de instrumentos y productos del
delito.
- Decisión Marco 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, del Consejo, sobre la orden de detención
europea y procedimientos de entrega entre Estados miembros. La misma ha sido implementada a
nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 2/2003 y la Ley 3/2003, ambas de 14 de marzo.
- Decisión Marco 2003/577/JAI, de 22 de julio de 2003, del Consejo, sobre ejecución en la Unión
Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas. La
misma ha sido implementada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2006 y la Ley
18/2006, ambas de 5 de junio.
- Decisión Marco 2005/214/JAI, de 24 de febrero de 2005, del Consejo, sobre aplicación del principio
de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias.
- Decisión Marco 2006/783/JAI, de 6 de octubre de 2006, del Consejo, sobre la aplicación del
reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso.
- Decisión Marco 2008/315/JAI, de 26 de febrero de 2009, del Consejo, relativa a la organización
y el contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los
24
25
Estados miembros.
- Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008, del Consejo, relativa a la consideración de
las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un
nuevo proceso penal.
- Decisión Marco 2008/909/JAI, de 27 de noviembre de 2008, del Consejo, relativa a la aplicación
del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas
u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea.
- Decisión Marco 2008/947/JAI, de 27 de noviembre de 2008, del Consejo, relativa a la aplicación
del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras
a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas.
- Decisión Marco 2008/977/JAI, de 27 de noviembre de 2008, del Consejo, relativa a la protección
de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal.
- Decisión Marco 2008/978/JAI, de 18 de diciembre de 2008, del Consejo, relativa al exhorto europeo
de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en
materia penal.
- Decisión Marco 2009/315/JAI, de 26 de febrero de 2009, del Consejo, relativa a la organización
y el contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los
Estados Miembros.
- Decisión Marco 2009/829/JAI, de 23 de octubre de 2009, del Consejo, relativa a la aplicación,
entre los Estados miembros de la Unión Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las
resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional.
- Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa
al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales.
Con relación al futuro de las Decisiones Marco en el nuevo marco legal diseñado por el Tratado de
Lisboa vid. Carrera hernández (2007).
En esta materia el 13 de junio de 2002 el Consejo de la Unión Europea aprobó la Decisión Marco
2002/465/JAI, la cual fue implementada al ordenamiento jurídico español por la Ley Orgánica
3/2003 y la Ley 11/2003, ambas de 21 de mayo.
Estas y otras muchas medidas (restitución, traslado temporal de detenidos con fines de
investigación, audición por videoconferencia, audición por conferencia telefónica, intervención
de comunicaciones telefónicas) ya son objeto de regulación detallada en el Convenio relativo a
la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en
Bruselas el 20 de mayo de 2000, al cual hay que unir un Protocolo Adicional de 16 de octubre de
2001. Con relación al mismo vid. lourido r iCo (2003), uriarte Valiente (2006, pp. 111 y ss.) y
rodríGuez GarCía (2008, pp. 321 y ss.).
Destacar además que sus directrices básicas permanentemente son tomadas en consideración a la
hora de alcanzar acuerdos con terceros países. Así, de acuerdo con la Decisión del Consejo de la
Unión Europea 2009/820/PESC de 23 de octubre de 2009, se han celebrado dos Acuerdos entre la
Unión Europea y los Estados Unidos, uno sobre extradición y otro sobre asistencia judicial, los
cuales han entrado en vigor el 1 de febrero de 2010; y también, el 27 de noviembre de 2009 la Unión
Europea y Japón han suscrito un Acuerdo sobre cooperación judicial en materia penal.
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d. También se recogen vías de cooperación en materia de cumplimiento de la
ley.
e. Finalmente, se dedican dos preceptos a regular la posible realización
de investigaciones conjuntas24 y la adopción de técnicas especiales de
investigación como entregas vigiladas, vigilancia electrónica, y operaciones
encubiertas25.
Si nos centramos ahora en la política de la Unión Europa en esta materia, se
puede reconocer sin ambages que está considerada como la más prolífica de todas
las instituciones internacionales en el diseño de políticas de prevención y lucha
23
contra las formas graves de delincuencia, muchas de cuyas soluciones —sustantivas,
orgánicas y procedimentales— pueden ser perfectamente exportables a otras áreas
geográficas. En efecto, Europa se ha convertido en un laboratorio, quizás el único en
el mundo, donde se intenta construir un derecho común pluralista, situación a la que
se ha llegado al constatar como con la creación de un mercado único los capitales,
las mercancías y las personas circulan libremente por todo el territorio de la Unión.
De esta forma, los Estados han tenido que abandonar progresivamente la postura de
parcelar el control policial y judicial de la delincuencia en cada uno de sus territorios,
aisladamente, por cuanto además los niveles de ineficacia se han visto multiplicados
al constatar cómo el grado de colaboración entre ellos es muy deficitario, cuando no
inexistente.
Entre estos problemas, originados fundamentalmente por la diversidad de sistemas
jurídicos materiales y procesales penales nacionales —lo que se ve acrecentado
puntualmente con la progresiva ampliación de la Unión— y por el recelo mostrado
por todos los Estados a ceder competencias en favor de las instituciones comunitarias
en materias tan íntimamente ligadas a su soberanía26, se pueden mencionar los
siguientes:
-
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-
24
-
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27
la reticencia al reconocimiento de las resoluciones judiciales procedentes
de órganos jurisdiccionales de otros países, y las dificultades que se ponen
para ejecutar comisiones rogatorias;
las limitaciones existentes en personal, medios materiales y recursos
presupuestarios para hacer frente a las exigencias de cooperación actuales;
un deficitario conocimiento de lenguas, que no ayuda en el conocimiento
del Derecho extranjero, el progreso de la asistencia policial y judicial, y la
comunicación directa entre las diferentes autoridades nacionales —que es
la base de los nuevos mecanismos de cooperación—, lo que hace necesario
que se adopten programas de formación y capacitación específicos en estas
materias;
el mantenimiento de prácticas obsoletas y con gran cantidad de formalidades,
que retrasan notablemente la transmisión y ejecución de las solicitudes
internacionales;
la acumulación de normas internacionales y nacionales que deben aplicarse
en un mismo caso27, lo que debe obligar a que las personas que intervienen
Vid. Monteiro Guedes Valente (2008, pp. 1 y ss.).
Con la finalidad de incrementar el acceso a la información que obra en poder de los Ministerios
de Justicia de los Estados miembros de la Unión Europea sobre la legislación vigente, los sistemas
judiciales y jurídicos y los grandes proyectos de reforma en materia de justicia, el 9 de junio de 2009
se puso en marcha en París la “Red de Cooperación Legislativa entre los Ministerios de Justicia de
los Estados Miembros de la Unión Europea”, cuyo trabajo en particular se concreta en:
a) facilitar a los miembros de la Red, a petición suya, una información legislativa y jurisprudencial
28
coherente y actualizada sobre temas específicos;
b) mejorar el acceso a los resultados de los estudios de Derecho comparado efectuados por los
Ministerios de Justicia de cada Estado.
c) tener conocimiento de los grandes proyectos de reforma en materia de justicia, respetando la
obligación de confidencialidad que tienen los organismos respectivos de los Estados.
Pasados más de diez años se ha podido comprobar como quizá en este punto radica uno de los
principales valores de los acuerdos del Consejo de Tampere, ya que lejos de pergeñar declaraciones
huecas de contenido, de soft law, o carentes de virtualidad práctica, se aportaron medidas prácticas
que han cuajado con el tiempo, tanto en materia penal como civil:
- la promoción de una mayor convergencia en Derecho y procedimiento civil;
- la instauración de normas mínimas de asistencia y procedimientos para determinados asuntos
civiles —demandas de consumidores, reclamaciones de escasa cuantía, pensiones alimenticias,
reclamaciones sin oposición— en litigios transfronterizos;
- la protección de las víctimas de delitos;
- el reconocimiento mutuo de sentencias y demás resoluciones judiciales;
- la sustitución del procedimiento de extradición de condenados por el traslado temporal de los
mismos;
- la creación de equipos conjuntos de investigación, como instrumento de coordinación de
investigaciones llevadas a cabo en más de un Estado miembro en asuntos de narcotráfico,
terrorismo, y trata de personas;
- la potenciación del papel de Europol;
- la creación de una Academia Europea de Policía;
- la creación de Eurojust;
- la previsión, por parte de los Derechos Penales nacionales, de definiciones, inculpaciones y
sanciones comunes en un conjunto reducido de materias: delincuencia financiera, tráfico de drogas,
trata de seres humanos, explotación sexual de la infancia, delincuencia de alta tecnología y delito
ecológico.
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en la asistencia judicial reciban una formación básica en las diferentes
materias;
- el tiempo que en ocasiones tardan en ratificarse los instrumentos jurídicos
internacionales, no siempre a consecuencia de problemas técnicos, problema
que se ve acrecentado porque una vez que ésta se produce su aplicación
presenta importantes divergencias entre los Estados miembros.
Con el paso de los años progresivamente ha cedido la idea de que la existencia
de la Unión Europea tiene que repercutir lo menos posible en el Derecho penal y
procesal penal de los Estados miembros, no está tan mal visto que el proceso de
unificación europea tiene que suponer importantes cesiones de soberanía para los
Estados miembros y la práctica desaparición de las fronteras judiciales internas, en
aras a la extensión del concepto de territorialidad europea al ámbito jurídico, esto es,
a diseñar un verdadero Espacio Europeo de Justicia.
En el Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999 se definió claramente la
prioridad de este objetivo, y se pusieron encima de la mesa propuestas concretas de
actuación28: el ejercicio de la libertad requiere un auténtico espacio de justicia en el
que no se puede permitir que la incompatibilidad o la complejidad de los sistemas
jurídicos y administrativos de los Estados miembros impida a personas y empresas
25
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ejercer sus derechos o las disuada de ejercerlos. Incluso cuando ha habido países
candidatos a la adhesión que han sido exhortados a iniciar procesos de modernización
en sus sistemas judiciales para responder a los retos de la sociedad del siglo XXI, que
pide una Justicia más accesible, que preste un servicio de mayor calidad al ciudadano,
y que sea capaz de garantizar con rapidez y eficacia los derechos legalmente
reconocidos. Por lo que respecta a la legislación penal de estos países, tendrá que
adaptarse a los principios fundamentales y al acervo en materia penal de la Unión,
como recordó el Parlamento Europeo en una Resolución de 30 de julio de 1999.
El Art. 29, que encabezaba el Título VI del Tratado de la Unión —Disposiciones
relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal—, ha venido dejando
sentado claramente como uno de los objetivos que tiene que cumplir la Unión es
ofrecer a los ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia que se tiene que
lograr a través de una acción común entre los Estados miembros en los ámbitos de la
cooperación judicial y policial.
Para alcanzar este objetivo se marcaba el emprender una política común de
prevención y lucha, al menos en los ámbitos delictivos más graves, tales como el
terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráfico ilícito
de drogas y de armas, la corrupción y el fraude, listado que no se consideraba cerrado
en atención al tenor literal del Art. 29 TUE y a la proliferación de normativa penal
en otros ámbitos como el medio ambiente, la protección del euro o el blanqueo de
capitales29.
Por tanto, esa política europea unitaria se ha desarrollado a partir de las ideas de
cooperación y aproximación:
1. Cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras y las
autoridades judiciales nacionales con sus homónimas en el resto de los
Estados miembros.
Tratando de superar estas y otras dificultades se articuló una política de
cooperación en materia penal en los ámbitos policial y judicial:
a. Por un lado, la cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades
aduaneras y otras autoridades competentes de los Estados miembros, acción
en la que hay que incluir (Art. 30 TUE):
la cooperación operativa entre las autoridades competentes, incluidos
los servicios de policía, de aduanas y otros servicios especializados
de los Estados miembros con funciones coercitivas, en relación con la
prevención, localización e investigación de hechos delictivos;
la recogida, almacenamiento, tratamiento, análisis e intercambio
de información pertinente, incluida la correspondiente a informes
29
26
Vid. Muñoz de Morales roMero (2011), quien realiza un análisis de toda la producción normativa
penal en España y en la Unión Europea.
sobre operaciones financieras sospechosas que obre en poder de
servicios con funciones coercitivas, con sujeción a las disposiciones
correspondientes en materia de protección de datos personales;
la cooperación e iniciativas conjuntas en la formación, el intercambio
de funcionarios de enlace, las comisiones de servicio, el uso de equipos
y la investigación científica policial;
la evaluación común de técnicas especiales de investigación
relacionadas con la detección de formas graves de delincuencia
organizada.
b. Por otro lado, la cooperación entre las autoridades judiciales y otras
autoridades competentes de los Estados miembros, que debe incluir, entre
otras medidas (Art. 31 TUE):
la facilitación y aceleración de la cooperación entre los ministerios y
las autoridades judiciales o equivalentes competentes de los Estados
miembros, también, en relación con las causas y la ejecución de
resoluciones;
la facilitación de la extradición entre los Estados miembros;
la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables en
los Estados miembros, en la medida necesaria para mejorar dicha
cooperación;
la prevención de conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros.
2. Aproximación de los ordenamientos penales de los países, y crear normas
mínimas de aplicación y desarrollo en todos ellos en las que se definan las
conductas -delincuencia organizada, terrorismo, corrupción, tráfico ilícito
de drogas y demás - y las consecuencias jurídicas que se deriven de su
comisión.
Hay que dejar claro que sin que haya perdido pujanza el ideal de que el ius puniendi
es una de las funciones que todo Estado se reserva al ejercitar la soberanía estatal,
cuando se habla de la necesidad de desarrollar un proceso penal europeo, no se ha
planteado su codificación general, esto es, para resolver cualquier tipo de litigios,
sino su articulación sectorial30 para perseguir y castigar determinados euro-crímenes
o euro-delitos, para hacer frente a la protección efectiva de un elenco reducido de
30
Como señala roxin (2008, pp. 395-396), es “mejor, por lo menos en las próximas décadas,
mantener la libre competencia de los ordenamientos penales nacionales. De todos modos, como
se ha dicho, esto se caracteriza mediante una dosis cada vez mayor de colectividad. Y donde no
están justificadas diferencias por circunstancias culturales o sociales, representan al menos un
amplio campo de experimentación que al final da paso a las mejores soluciones. En una frase: el
crecimiento evolutivo conjunto del Derecho penal europeo es preferible a la obstrucción centralista
de una codificación unitaria. La elaboración e interpretación científica de un Código Penal europeo
me parece por ello más bien una tarea de las generaciones futuras más remotas. Aún no será el tema
del futuro inmediato”.
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27
Diciembre de 2011
bienes jurídicos de carácter comunitario, tales como el presupuesto, la moneda única,
y principalmente los intereses financieros de la Unión31.
Con el paso de los años se da por fracasada, o al menos con una eficacia limitada,
la cooperación horizontal entre los Estados: como los instrumentos clásicos de
ayuda judicial mutua son inadecuados y los progresos realizados en materia de
cooperación judicial limitados, en los casos de delitos económicos transnacionales
son habituales los retrasos, la destrucción de pruebas, la fuga de sospechosos, la no
fácil reconstrucción de los circuitos financieros posteriores a las defraudaciones. En
esencia, con veintisiete poderes judiciales que aplican normas sustantivas y procesales
distintas, con participación de instituciones de diversa naturaleza y composición —
autoridades administrativas, policías y fiscales— se generan áreas de impunidad que
para ser erradicadas hacen necesario emprender un sistema de cooperación vertical
entre los órganos de la Unión y los países miembros.
En el Proyecto de Constitución Europea que fracasó se insistía en esta misma
política de actuación (Arts. III-171 y siguientes), de la cual podemos destacar:
1. Se marcó como ámbito prioritario de acción el que engloba comportamientos
delictivos en los que se conjuguen dos elementos: primero, su carácter
particularmente grave; segundo, su dimensión transfronteriza derivada del
carácter o de las repercusiones de dichas infracciones, o de una necesidad
particular de combatirlas según criterios comunes. En concreto, se enumeran
algunos de ellos, como el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas y de armas,
el blanqueo de capitales, la corrupción y la delincuencia organizada.
Los efectos derivados de su comisión justifican que se plantee como
medida la aproximación de las disposiciones legislativas y reglamentarias
de los Estados miembros, para lo cual se abren vías de actuación tanto en
el ámbito de la prevención del delito como en el de su represión, siendo
posible acordar normas mínimas relativas a las infracciones penales y a las
sanciones que llevan aparejada su comisión.
2. Se refuerza la idea de que la cooperación judicial en materia penal en la
Unión Europea se tiene que basar en el principio del reconocimiento mutuo
de las sentencias y resoluciones judiciales, para lo cual habrá que legislar
para: establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento
en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus
formas; prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados
miembros; fomentar la formación de los magistrados y del personal de la
administración de justicia; facilitar la cooperación entre las autoridades
judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco de las
acciones penales y de la ejecución de resoluciones.
31
28
Vid. Frände (2006, pp. 41 y ss.)
a.
32
Como línea de partida se marca una doble idea: por un lado, que la Unión
constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia, pero dentro del
respeto a los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones
jurídicos de los Estados miembros (Art. 67.1 TFUE), aspecto básico si se
Como señala M anGas M artín (2007, p. 4), “una vez que los artículos del Tratado de Lisboa se
inserten en un texto refundido, como los cromos en un álbum, tapando los preceptos derogados
o modificados del Tratado de la Unión Europea (TUE), éste cambiará y mejorará mucho su
estructura actual y su legibilidad. Es verdad que sobran preceptos sobre política exterior, pero
en los aproximadamente 60 preceptos del TUE refundido cualquier ciudadano podrá tener una
idea general de los valores y objetivos comunes, de quién hace qué y para qué en la UE”. En la
materia que nos ocupa, se establece un nuevo mecanismo automático de cooperación reforzada en
la cooperación policial y judicial en materia penal; no obstante, como pero importante señalar que
la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que ocupaba toda la parte II del Proyecto de Tratado
constitucional, no figurará en el nuevo documento, si bien éste incluirá una mención que señalará
su carácter vinculante.
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Además, con objeto de facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias
y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos
penales con dimensión transfronteriza, se podrán establecer normas
mínimas relativas a: la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados
miembros; los derechos de las personas durante el procedimiento penal;
los derechos de las víctimas de los delitos; otros elementos específicos del
procedimiento penal.
No obstante, la adopción de dichas normas mínimas no será óbice para que los
Estados miembros mantengan o introduzcan una mayor protección de los derechos
de las personas durante el procedimiento penal.
Fracasado el Proyecto de Constitución Europea, todas estas ideas de cooperación
policial y judicial recogidas en el Tratado de la Unión Europea han sufrido un gran
impulso32 con el Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión
Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado el 13 de
diciembre de 2007 por los Jefes de Estado o de Gobierno de los veintisiete países,
adoptado con la finalidad de dotar a la UE de las instituciones modernas y los nuevos
métodos de trabajo que necesita para enfrentarse de manera eficaz a los desafíos del
mundo de hoy, entre ellos, la delincuencia grave de carácter transnacional que actúa
en y contra Europa.
En la materia que nos afecta, los Arts. 29 a 39 del Título VI del Tratado de la
Unión Europea relativos a la cooperación judicial en materia penal se han sustituido
por las disposiciones de los capítulos 1 —Disposiciones generales— y 4 —
Cooperación judicial en materia penal— del Título V de la Tercera Parte del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea.
Más allá de las cuestiones procedimentales relacionadas con la adopción de los
acuerdos y resoluciones, los aspectos más destacables son los siguientes:
29
Diciembre de 2011
quieren que progresen de manera adecuada los trámites de implementación
de las distintas medidas que se pueden generar.
b. Desde una óptica mucho más práctica, se declara que la Unión se
esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas
de prevención de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha en
contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades
policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante
el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y,
si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales (Art.
67.3 TFUE).
c. La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará, por un lado,
en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones
judiciales y, por otro lado, en la aproximación de las disposiciones legales
y reglamentarias de los Estados miembros, política que se referirá a
la definición de las infracciones penales y a las consecuencias jurídicas
derivadas de las mismas. Ahora bien, estas actuaciones aparecen limitadas
a un número en principio —porque con los años puede ser objeto de
ampliación— reducido de ámbitos delictivos: el terrorismo, la trata de seres
humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de
drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción,
la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la
delincuencia organizada.
d. El Parlamento Europeo y el Consejo de responsabilizan de adoptar medidas
tendentes a (Art. 82.1 TFUE):
establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento
en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus
formas;
prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados
miembros33;
apoyar la formación de magistrados y del personal al servicio de la
administración de justicia34;
30
33
34
Vid. la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo de la Unión Europea de 30 de noviembre de 2009
sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales.
En general sobre este tema vid. ollé sesé (2008), eser (2009) y González Cano (2010).
En enero de 2001 Francia presentó una Iniciativa con vistas a la adopción de una Decisión del
Consejo por la que se debía crear una Red Europea de Formación Judicial, que no cuajó, la cual
tenía los objetivos de profundizar en el conocimiento mutuo de los sistemas jurídicos, mejorar
la utilización de los instrumentos europeos e internacionales, intercambiar experiencias y definir
las necesidades de las actividades de formación, favorecer la coordinación entre los distintos
programas de formación previstos por los países miembros, y desarrollar actividades de formación
para los miembros del cuerpo judicial.
Más recientemente, el 22 de noviembre de 2008 el Consejo de la Unión Europea y los Representantes
de los Gobiernos de los Estados Miembros dictaron la “Resolución relativa a la formación de jueces,
facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los
Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de
resoluciones.
De igual forma, cuando sea necesario para facilitar el reconocimiento
mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y
judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, podrán establecer
normas mínimas, que tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones
y los sistemas jurídicos de los Estados miembros, y que se referirán a: la
fiscales y personal al servicio de la Administración de Justicia en la Unión Europea”, en la que se
recogían las siguientes directrices que tienen que ser seguidas por los Estados Miembros en sus
actuaciones:
a) contribuir al desarrollo de una genuina cultura judicial europea, basada en la diversidad de los
sistemas legislativo y judicial de los Estados miembros y en la unidad a través del Derecho europeo;
b) mejorar el conocimiento del Derecho primario y del Derecho derivado de la Unión Europea
entre jueces, fiscales y personal de la administración de justicia, promoviendo en particular la
mejora del conocimiento de los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, y sobre todo el procedimiento de petición de decisiones prejudiciales sobre la validez o
la interpretación de disposiciones del Derecho europeo;
c) fomentar, mediante una formación adecuada, la aplicación del Derecho europeo por jueces,
fiscales y personal de la administración de justicia, de modo que se respeten los derechos
fundamentales y los principios reconocidos en el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y
reflejados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea;
d) fomentar el conocimiento de los ordenamientos jurídicos y la legislación de los demás Estados
miembros, especialmente fomentando cursos pertinentes de Derecho comparado;
e) mejorar las competencias lingüísticas de jueces y fiscales y del personal de la administración de
justicia de toda la Unión Europea;
f) fomentar una sensibilidad común a los problemas que afronta todo el colectivo de jueces, fiscales
y personal de la administración de justicia;
g) fomentar la reflexión común sobre el desarrollo del espacio de libertad, seguridad y justicia y sus
implicaciones para el correcto funcionamiento de la justicia.
Destacar en esta materia la existencia de la “Red Iberoamericana de Escuelas Judiciales” (RIAEJ),
creada en el marco del “II Encuentro Iberoamericano de Consejos de la Judicatura” y aprobada
durante la “VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos
de Justicia” efectuada en España del 23 al 25 de mayo de 2001, que se constituyó como una
comunidad de enlace entre las Escuelas Judiciales y Centros Públicos de Capacitación Judicial de
Iberoamérica. La política de esta Red se articula sobre la base de cinco ideas:
1) Apoyar la consolidación del Estado constitucional y democrático de derecho y justicia.
2) Fortalecer el servicio público de justicia por medio de la mejora de la capacitación judicial y la
obtención de la excelencia profesional de los servidores de la justicia, especialmente de los jueces y
magistrados.
3) Fortalecer los poderes judiciales iberoamericanos, por medio de un trabajo permanente de las
Escuelas Judiciales y centros públicos de capacitación judicial.
4) Afianzar una mejor integración judicial iberoamericana mediante la comprensión, por parte de los
miembros de la judicatura, de los sistemas legales y judiciales de los demás países iberoamericanos
y de los instrumentos de cooperación nacionales e internacionales, así como la formación de los
miembros de la judicatura para promover dicha comprensión.
5) Promover los elementos propios de la cultura e identidad judicial iberoamericana.
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-
31
e.
admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros; los derechos
de las personas durante el procedimiento penal; los derechos de las víctimas
de los delitos; otros elementos específicos del procedimiento penal.
Desde una perspectiva orgánica, se ensalza el papel a cumplir por
EUROJUST como órgano de cooperación y coordinación entre las
autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia
grave que afecte a dos o más Estados o que deba perseguirse según criterios
comunes, y a partir de este órgano se vuelve a insistir en la idea —frenada
sistemáticamente en los últimos años— de crear una Fiscalía Europea,
verdadero bastión del Espacio Judicial Europeo.
2. MECANISMOS ORGÁNICOS DE COOPERACIÓN Y
COORDINACIÓN JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA
Una vez hecho un breve repaso del panorama legal de la cooperación judicial penal
en los últimos diez años, la conclusión que se puede extraer es que en esta materia
durante varios años se ha caracterizado por legislar mucho pero por avanzarse poco
en la práctica diaria, como en otros ámbitos geográficos la institución estrella es la
extradición35. Así, no son extraños a nadie problemas como la falta de formación
y especialización en materia de cooperación internacional, carencias idiomáticas,
o el desconocimiento de los diversos sistemas administrativos y procesales
externos al propio —y de las autoridades competentes en cada uno de ellos—, lo
que indefectiblemente derivan en tensiones, retrasos y actuaciones inefectivas y
desiguales.
Diciembre de 2011
35
32
Los antecedentes de los textos vigentes sobre auxilio judicial internacional penal han venido
marcados por los acuerdos y convenios sobre extradición. Destacar en Iberoamérica:
- el “Acuerdo de Extradición” suscrito por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela de 18 de
julio de 1911;
- la “Convención de Extradición Centroamericana” de 7 de febrero de 1923;
- el “Convención sobre extradición de Montevideo” de 26 de diciembre de 1933;
- la “Convención Interamericana sobre Extradición”, de 25 de febrero de 1981, que hasta la fecha no
ha sido firmada por Colombia; y
- el “Acuerdo sobre Extradición entre los Estados parte de MERCOSUR”, suscrito el 10 de diciembre
de 1998.
Además, Colombia regula la extradición en los arts. 490 a 514 del Código de Procedimiento Penal,
y además tiene firmados convenios y acuerdos específicos de extradición con Argentina (de 28 de
agosto de 1922), Bélgica (de 21 de agosto de 1912), Brasil (de28 de diciembre de 1938), Chile (de 16
de noviembre de 1914), Costa Rica (de 7 de mayo de 1928), Cuba (de 2 de julio de 1932), El Salvador
(24 de diciembre de 1900), España (de 23 de julio de 1892), Estados Unidos (de 14 de septiembre de
1979), Francia (de 9 de abril de 1850), Gran Bretaña (de 27 de octubre de 1888), Guatemala (de 24 de
noviembre de 1928), México (de 12 de junio de 1928), Nicaragua (de 25 de marzo de 1929), Panamá
(de 24 de diciembre de 1927), Perú (de 10 de febrero de 1870).
Con relación a la extradición vid. roVira Viñas (2005), GarCía sánChez (2006), VV.a a. (2006), y
niCholls, MontGoMery y k nowles (2007).
Por este motivo, la superación de estas dificultades pasa porque la reciente
creación de nuevos organismos y estructuras de cooperación entre autoridades
policiales, fiscales, judiciales y aduaneras den los resultados prácticos esperados, sin
que tengan que estar supeditados a la buena voluntad de los operadores implicados
en una concreta actuación.
Nosotros vamos a hacer una breve exposición de cuatro de los más importantes:
los Magistrados de Enlace, la Red Judicial Europea, EUROJUST y la Fiscalía
Europea.
El 22 de abril de 1996 el Consejo de la Unión Europea adoptó la Acción Común
96/277/JAI para la creación de un marco de intercambio de Magistrados de Enlace,
a consecuencia de dos iniciativas sucesivas: una franco-italiana u otra francoholandesa. De esta manera, se formalizó y generalizó el envío, tanto unilateral como
bilateral, de estos Magistrados que desde mitad de los años noventa existían entre
diversos países europeos (Alemania, Holanda, Italia, Gran Bretaña (…)), alguno de
los cuales, Francia, incluso había aprovechado los resultados positivos alcanzados en
otros países para intercambiar Magistrados con Estados Unidos. Por este motivo, en
el preámbulo de la Acción Común se alude a que se han reputado como favorables
estas iniciativas ya emprendidas en algunos Estados miembros, que han enviado o
recibido magistrados o funcionarios de enlace ante las autoridades competentes en
materia de cooperación judicial, así como las iniciativas en curso destinadas a crear
una red eficaz de puntos de contacto judiciales dentro del ámbito de la lucha contra
la delincuencia organizada internacional.
El principal objetivo que se trata de obtener con su creación es doble:
a. Por un lado, definir un marco jurídico claro y útil para las iniciativas existentes,
para así permitir incrementar su eficacia y favorecer su coordinación. Ello
no obsta para que el envío y/o recepción de estos Magistrados necesite de
la realización de acuerdos bilaterales o multilaterales entre los Estados
interesados, elaborados según las orientaciones dadas en esta Acción
Común que actúan como referencia comúnmente consensuada.
b. Por otro, aunque en los acuerdos de creación se tendrán que precisar los
concretos cometidos que tienen que desarrollar los Magistrados en cada
uno de los territorios, con carácter general su actuación estará preordenada
a permitir incrementar la rapidez y la eficacia de la cooperación judicial,
y contribuir al mismo tiempo al intercambio de información sobre los
ordenamientos jurídicos y sistemas judiciales de los Estados miembros y su
funcionamiento.
La utilidad de esta figura hace que su ámbito de actuación, en origen sólo penal,
y en especial referida a la delincuencia organizada transnacional con todas sus
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2.1. Magistrados de Enlace
33
manifestaciones (terrorismo, fraude y corrupción, lucha contra la mafia, tráfico de
estupefacientes, blanqueo de capitales y demás), se extienda también a mejorar la
cooperación judicial civil. Y justamente esta disparidad en su ámbito de actuación
hace que no tenga que ser una institución permanente —a diferencia, por ejemplo, de
la Red Judicial Europea— y que en cada país pueda desarrollar cometidos diferentes
con base en problemas comunes36, por lo que estamos ante una figura que se enmarca
siempre en un contexto bilateral37.
Si nos referimos a las funciones de los Magistrados de Enlace, incluirán
normalmente cualquier actividad que contribuya a impulsar y acelerar, sobre todo,
a través de contactos directos con los servicios competentes y con las autoridades
judiciales del Estado de acogida, todo tipo de cooperación judicial en materia penal
—y en su caso civil—. Incluso podrán incluir, basándose en acuerdos celebrados
entre el Estado miembro de envío y el Estado miembro de acogida, cualquier
actividad destinada a intercambiar información y datos estadísticos a fin de impulsar
el conocimiento mutuo de los distintos sistemas y bancos de datos jurídicos de los
Estados interesados y las relaciones entre los profesionales del campo jurídico de
ambos Estados.
A la vista de esta descripción de las funciones efectuada por la Acción Común se
puede constatar tres cuestiones íntimamente relacionadas:
a.
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b.
36
37
38
34
La denominación oficial de Magistrados de Enlace no debe ser interpretada
en sentido restrictivo, puesto que aunque la práctica habitual es designar
para los cometidos señalados autoridades judiciales, nada impide que pueda
hacerse en favor de otros profesionales especialmente cualificados en
materia de cooperación judicial, por ejemplo, funcionarios del Ministerio
de Justicia o miembros del Ministerio Público. A consecuencia de ello,
para respetar la diversidad de los distintos ordenamientos jurídicos en el
preámbulo se alude expresamente a magistrados o funcionarios de enlace,
idea que se repite en el articulado.
Por aplicación del principio de exclusividad jurisdiccional, estos Magistrados
de Enlace nunca ejercerán funciones jurisdiccionales38. Son agentes
Así lo destacan los trabajos doctrinales de badie (1999, pp. 179 y ss.), Garzón r eal (2000, pp.
419 y ss.), rodríGuez sol (2000, pp. 1 y ss.), prada solaesa (2001, pp. 613 y ss.) y funGairiño
brinGas (2001, pp. 301 y ss.), donde se alude a su utilidad especialmente en asuntos de narcotráfico,
blanqueo de capitales, fraude y corrupción y terrorismo, sino también en la política que ha seguido
España al elegir el destino de los nombramientos de los mismos, tanto en la Unión Europea (Francia
e Italia) como fuera de ella (Colombia, y aunque aún no está formalizada parece que también con
Marruecos).
Galgo Peco (2003, p. 279).
Como destaca lourido r iCo (2003, pp. 210 y ss.), una interpretación literal del texto de la Acción
Común podría llevar a plantear dificultades prácticas con la aplicación del Convenio de Asistencia
Judicial de 2000, las cuales tienen que ser superadas.
c.
diplomáticos particulares, que están bajo la autoridad directa del Embajador
de su país de origen y que ejerce su función en los locales del Ministerio
de Justicia del país de destino, con la finalidad de estar en contacto directo
con los servicios competentes y con las autoridades judiciales del Estado
de acogida, para asesorarles tanto sobre las singularidades del sistema
jurídico del país de acogida como del suyo propio, lo que no debe impedir
una intervención activa en el desarrollo de algunas formas específicas de
asistencia judicial39.
La prohibición de realizar personalmente diligencias en el país de destino
no alcanza a la posible intervención en la praxis de medios de prueba en
el mismo. En la práctica ésta será una de las principales funciones que
deberá realizar puesto que son sabidos los problemas de utilizarlas luego
en el país de origen; así, deberá informar y colaborar con el órgano judicial
competente para realizarla de las garantías que se exigen en su propio país.
Esta idea se consagra en el Art. 4.1 del Convenio Europeo de Asistencia
Judicial Penal de 2000, en donde se establece que en los casos en los que se
conceda la asistencia judicial, el Estado miembro requerido observará los
trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro
requirente, salvo disposición contraria del Convenio, y siempre que dichos
trámites y procedimientos no sean contrarios a los principios fundamentales
del Derecho del Estado miembro requerido.
El 29 de junio de 1998 el Consejo de la Unión Europea, a instancia del Grupo
Multidisciplinar para la Prevención y Persecución del Crimen Organizado40, adoptó la
Acción Común 98/428/JAI por la que se creó la Red Judicial Europea, una estructura
estable, unificada y generalizada para todos los países con cuya creación se refuerza
la existencia de los Magistrados de Enlace y se palian las insuficiencias de éstos,
cuya existencia en última instancia queda supeditada a la voluntad individual de
cada uno de los Estados; en concreto, en la propia Acción Común se indica que los
Magistrados de Enlace podrán, en la medida en que cumplan funciones análogas
a aquellas confiadas a los puntos de contacto de la Red Judicial, ser asociados a la
misma por parte de cada Estado miembro que sea el Estado que envía al Magistrado
de Enlace, según modalidades que dicho Estado deberá definir. Sin embargo, hay
que hacer notar que luego cada Estado es libre de fijar el número de puntos de
contacto que lo van a representar en función de sus normas nacionales y la división
39
40
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2.2. Red Judicial Europea
En este sentido rodríGuez sol (2000, p. 4), destaca el papel que puede cumplir en equipos conjuntos
de investigación, en la realización de intervención de telecomunicaciones, o en la preparación de la
audición por videoconferencia de testigos y peritos.
Cfr. luenGo a lfonso (2000, p. 107) y joutsen (2001, p. 289).
35
interna de responsabilidades41, de forma que se asegure una cobertura efectiva de
todo su territorio y abarcando todas las formas de delincuencia grave, de tal forma
que mientras Italia aporta 56 puntos de contacto Bélgica sólo 5.
La creación de la Red Judicial Europea se ha hecho con base en dos consideraciones:
a. que es necesario mejorar aún más la cooperación judicial penal42 entre los
Estados miembros de la Unión Europea, en particular en la lucha contra las
formas de delincuencia grave43, que con frecuencia se presenta en forma de
verdaderas organizaciones, transnacionales en la mayoría de los casos;
b. que la mejora efectiva de la cooperación judicial entre los Estados miembros
requiere la adopción de medidas estructurales44 en el ámbito de la Unión
Europea, destinadas a permitir el establecimiento de los contactos directos
adecuados entre las autoridades judiciales y otras autoridades, responsables
de la cooperación judicial y de la acción judicial en la lucha contra las
formas de delincuencia grave en los Estados miembros;
apartir de las normas constitucionales, las tradiciones jurídicas y la
estructura interna de cada Estado miembro, la Red Judicial Europea está
compuesta por las autoridades centrales responsables de la cooperación
judicial internacional, las autoridades judiciales u otras autoridades
41
42
Diciembre de 2011
43
44
36
braMMetz (2001, p. 263), desde un primer momento criticó varios aspectos de la regulación de
la Red Judicial, en especial la propia composición de la Red, puesto que según en qué país, son
funcionarios, magistrados destacados en los Ministerios, fiscales, jueces o una combinación de
todas las categorías, lo que provoca que en el seno de una delegació0n el acercamiento puede ser
diferente según el pragmatismo de unos o el realismo político de otros. Esto es lo que ha sucedido en
España, en donde se mezclan autoridades del Ministerio de Justicia, miembros del Consejo General
del Poder Judicial y representantes de las Fiscalías Especiales Antidroga y Anticorrupción, y de la
de la Audiencia Nacional.
Pero no sólo, podríamos decir, puesto que el 28 de mayo de 2001 el Consejo adoptó una Decisión
por la que también una Red Judicial Europea puede tener competencias en materia civil y mercantil.
Con relación a la misma vid. parra GarCía (2006, pp. 48 y ss.).
Como se puede constatar, no se marca como en otras instituciones su ámbito de aplicación de forma
clara y taxativa, puesto que literalmente cuando se aborda la cuestión de las funciones de los puntos
de contacto se establece que “los puntos de contacto serán intermediarios activos destinados a
facilitar la cooperación judicial entre los Estados miembros, en particular en la actuación contra las
formas de delincuencia grave”. De esta afirmación hay que ver como se integran las expresiones
“en particular” y “delincuencia grave”. Para la segunda nos da una pista el art. 2 relativo a la
composición, que alude a la delincuencia organizada, la corrupción, el narcotráfico o el terrorismo,
pero sólo a título ejemplificativo, puesto que como destacan Garzón r eal (2000) o zaraGoza
aGuado (2002, pp. 629 y ss.) cumple un papel esencial en la lucha contra el blanqueo de capitales,
y no sólo del que tenga como delito antecedente el narcotráfico, siguiendo las directrices marcadas
en el Consejo Europeo de Tampere —luenGo a lfonso (2000, pp. 110 y ss.)—.
Pero que no requieren dedicación exclusiva en sus integrantes, porque como señala GalGo peCo
(2003 , p. 280), el punto de contacto no es un cargo retribuido, y en todos los casos los designados
han de compatibilizar las obligaciones que como tales les incumbe con las inherentes a su función
o cargo.
45
Este sistema de funcionamiento en Red se ha exportado a Iberoamérica desde España, por impulso
del Consejo General del Poder Judicial, donde Portugal y 21 países iberoamericanos han formado la
“Red Judicial Iberoamericana de Cooperación Judicial” (Iber-Red), que se constituyó del 27 al 29
de octubre de 2004 en Cartagena de Indias (Colombia) con el apoyo de las tres instancias implicadas
en los procedimientos de auxilio judicial internacional (la Asociación Iberoamericana de Fiscalías y
Ministerios Públicos, la Cumbre Judicial Iberoamericana y la Conferencia de Ministros de Justicia
de países Iberoamericanos), y que de este modo formalizaba la iniciativa surgida del 31 de mayo al 2
de junio de 2004 en Fortaleza (Brasil) en la Conferencia de Ministros de Justicia Iberoamericanos.
La esencia de esta Iber-Red es semejante a las existentes en el ámbito europeo: puntos de contacto
designados por las respectivas instituciones nacionales responsables en materia de cooperación,
del ámbito judicial y fiscal, así como de las autoridades centrales (Ministerios), con conocimientos
específicos sobre estas cuestiones. También hay identidad en su función: optimizar la cooperación
judicial en materia penal —y civil— entre los países que la componen, complementando la labor
que estas materias llevan a cabo los poderes ejecutivos y autoridades centrales. Más en concreto, se
fijan cuatro funciones específicas para los puntos de contacto: 1) proporcionar toda la información
necesaria para la buena cooperación judicial entre los Estados a los otros puntos de contacto y
a las autoridades judiciales locales de sus Estados, para que puedan presentar de manera eficaz
una solicitud de cooperación judicial; 2) identificar y facilitar cuando así sean requeridos por otro
punto de contacto la información sobre la autoridad judicial, fiscal o administrativa encargada
de cumplimentar las solicitudes de cooperación judicial; 3) buscar solución a las dificultades que
puedan presentarse con motivo de una solicitud de cooperación judicial; 4) facilitar la coordinación
del examen de las solicitudes de cooperación judicial en los Estados de que se trate, en particular
cuando varias solicitudes de las autoridades judiciales de dichos Estados deban ejecutarse en otro
Estado.
Desde un primer momento ha funcionado de forma razonable, en especial en los casos que afectan
a América Central y del Sur, tal y como se pone de manifiesto en la Memoria de 2005 de Eurojust.
También hay que destacar la importancia de la “Red Hemisférica de intercambio de información
para la asistencia judicial mutua en materia penal” (REMJA), que es un proyecto que se viene
desarrollando desde el año 2000 a partir de una de las conclusiones alcanzadas en la Tercera
Reunión de Ministros de Justicia o Procuradores Generales de las Américas: incrementar y
mejorar el intercambio de información entre los Estados miembros de la OEA en la esfera de la
asistencia mutua en materia penal. En origen, un grupo de trabajo oficioso integrado por Argentina,
Bahamas, Canadá y El Salvador, con el apoyo técnico de la Secretaría General de la OEA, empezó
a intercambiar ideas y a impulsar esta iniciativa, lo que cuajó a fines de 2001 con la primera versión
de la Red: un sitio público en Internet con información relacionada con la asistencia jurídica mutua
en materia penal y extradición para esos cuatro países. Con posterioridad se han ido incorporando
otros muchos Estados de la OEA gracias al trabajo y al impulso institucional que han dado a la
Red la Reunión de Ministros de Justicia o Procuradores Generales de las Américas, la Asamblea
General de la OEA y las reuniones de la Cumbre de las Américas.
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competentes que tienen responsabilidades específicas en el marco de la
cooperación internacional.
En la elección de los integrantes nacionales de la Red cada Estado miembro
tiene que velar porque su punto o puntos de contacto dispongan de un conocimiento
suficiente de otra lengua de la Unión Europea diferente de la propia, teniendo
presente la necesidad de que dicho punto o puntos de contacto puedan comunicarse
con los de los otros Estados miembros.
Para apoyar a la Red Judicial Europea y complementar sus actividades, en España
se han creado dos Redes internas45:
37
La Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional,
regulada por el artículo 76 bis del Reglamento del Consejo General
del Poder Judicial 5/1995, la cual está compuesta por 62 Magistrados
altamente especializados en la materia, que se distribuyen por todo el
territorio nacional y que se agrupan en dos divisiones: una civil (30) y
otra penal (32). El Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo
General del Poder Judicial es el responsable de la coordinación de la
Red y de su adecuado funcionamiento46.
b. La Red de Fiscales de Cooperación Judicial Internacional, regulada
por la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2003, que asume,
entre otras, la misión de facilitar los contactos directos de la Fiscalía
con las autoridades judiciales internacionales cuando dichos contactos
fueran necesarios para la ejecución o la elaboración de una petición de
auxilio judicial internacional. Existe al menos un punto de contacto
de la Red en cada una de las Fiscalías españolas. Estos puntos de
contacto pueden prestar una ayuda importante a la hora de recabar la
información necesaria para emitir o ejecutar una orden europea.
Cualquier órgano judicial o fiscal puede solicitar la asistencia o auxilio de alguno
de los puntos de contacto de la Red Judicial Europea, o de las dos Redes españolas,
cuando lo consideren necesario para la correcta ejecución de un acto relativo a la
emisión o ejecución de una orden europea.
La Red Judicial Europea funciona de tres formas claramente diferenciadas:
a. Facilitando el establecimiento de contactos adecuados entre los puntos de
contacto de los diferentes Estados miembros, con vistas al cumplimiento de
las funciones que tienen encomendadas, que son:
Intermediar activamente para facilitar la cooperación judicial entre
los Estados miembros, en particular en la actuación contra las formas
de delincuencia grave. Para ello, se encontrarán a disposición de las
autoridades judiciales locales y otras autoridades competentes de su
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a
46
38
En la actualidad forman parte de la Red 30 países, que disponen de tres instrumentos de trabajo:
- una “web pública” que da acceso a una biblioteca virtual que ofrece información jurídica
relacionada con la asistencia mutua y la extradición de los 34 Estados miembros de la OEA:
descripción básica de su sistema jurídico, los documentos jurídicos principales —Constitución,
Código Penal, Código de Proceso Penal—, y los tratados bilaterales y multilaterales relacionados
con la asistencia mutua en materia penal y de extradición;
- una “web privada”, al servicio exclusivo de los operadores de la cooperación jurídica internacional,
que incluye información sobre reuniones, contactos en los demás países, un glosario de términos e
información sobre capacitación; y
- un “sistema de comunicación electrónica seguro” para que las autoridades centrales de los
países puedan llevar a efecto consultas —a través de un servicio de correo electrónico instantáneo
seguro—, intercambios de información y documentación y reuniones virtuales.
Para un estudio más en detalle vid. forCada Miranda (2005, pp. 3263 y ss.) y parra GarCía (2006,
pp. 48 y ss.
país, de los puntos de contacto de los demás países y de las autoridades
judiciales locales y otras autoridades competentes de los demás países,
con el fin de permitir que éstos establezcan los contactos directos más
apropiados. En la medida en que sea necesario, y basándose en un
acuerdo entre las administraciones afectadas, podrán desplazarse para
reunirse con los puntos de contacto de los demás Estados miembros.
Proporcionar la información jurídica y práctica necesaria a las
autoridades judiciales locales de su país, a los puntos de contacto de
los demás países y a las autoridades judiciales locales de los demás
países, con el fin de permitirles preparar de forma eficaz una solicitud
de cooperación judicial o de mejorar la cooperación judicial en general.
Favorecer la coordinación de la cooperación judicial, en los casos en
los que varias solicitudes de las autoridades judiciales de un Estado
miembro requieran una ejecución coordinada en otro Estado miembro.
Desde una perspectiva estrictamente operativa, tener presente como el Art.
20.4 d) del Convenio de Asistencia Judicial Penal de 2000 insta a los Estados
miembros a designar puntos de contacto operativos las veinticuatro horas
del día a los efectos de poder ofrecer una respuesta rápida a otro Estado
sobre la práctica de una intervención de telecomunicaciones, quienes bien
podrían ser los puntos de contacto de la Red Judicial Europea. Incluso
puede colaborar en las posibles transmisores de la información que el
Estado que practica una intervención de comunicaciones realiza al Estado
en que se localiza la dirección de telecomunicaciones intervenida, siempre
y cuando el primer Estado considere que la información es de carácter
particularmente delicado, lo que no impide que el transmisor designado
pueda ser un Magistrado de Enlace integrado —o no— en la Red.
b. Organizando reuniones periódicas de los representantes de los Estados
miembros. Los objetivos de estas reuniones son, por un lado, permitir
que los puntos de contacto se conozcan e intercambien su experiencia, en
particular en lo referente al funcionamiento de la Red; por otro, constituir
un foro de debate sobre los problemas prácticos y jurídicos con los que se
encuentran los Estados miembros en el marco de la cooperación judicial,
en particular en lo referente a la puesta en práctica de los instrumentos
adoptados en el marco de la Unión Europea.
Los resultados que se extraigan de las mismas se transmiten a los grupos
de trabajo competentes de la Unión Europea, con el fin de servir de base de
debate para posibles modificaciones normativas y mejoras prácticas en el
ámbito de la cooperación judicial internacional.
La primera reunión de la Red Judicial Europea tuvo lugar a los tres meses
siguientes a la entrada en vigor de la Acción Común. Con posterioridad,
las reuniones se celebran de forma periódica sobre una base ad hoc, en
función de las necesidades observadas por sus miembros, por invitación de
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c.
40
47
la Presidencia del Consejo, que tomará asimismo en cuenta los deseos de los
Estados miembros de reunir a la Red.
Las reuniones se celebrarán en principio en la sede del Consejo en Bruselas;
sin embargo, está prevista la posibilidad de realizarlas en los Estados
miembros, con el fin de permitir que se reúnan los puntos de contacto de
todos los Estados miembros con las autoridades del Estado anfitrión que
no pertenezcan a los puntos de contacto, así como la visita a organismos
específicos de dicho Estado con responsabilidades en el marco de la
cooperación judicial internacional o de la lucha contra determinadas formas
de delincuencia grave.
Proporcionar determinada información básica, de manera permanente
y actualizada, en particular por medio de una red de telecomunicaciones
adecuada. Por ello, los puntos de contacto tienen que tener acceso permanente
a los cuatro tipos de información siguientes: los datos completos de los
puntos de contacto en cada Estado miembro, acompañados, en su caso, de
la mención de sus competencias en el ámbito interno; una lista simplificada
de las autoridades judiciales y un repertorio de las autoridades locales de
cada Estado miembro; información jurídica y práctica concisa relativa a los
sistemas judiciales y procesales de los quince Estados miembros; los textos
de los instrumentos jurídicos pertinentes y, en lo referente a los convenios
en vigor, el texto de las declaraciones y reservas.
De forma imperativa se impone que la información que se difunda en el
seno de la Red Judicial Europea deberá actualizarse de forma permanente.
Además, será responsabilidad de cada Estado miembro comprobar la
exactitud de la información contenida en el sistema e informar sin tardar al
Consejo en cuanto deba modificarse alguna de la información a la que se he
hecho alusión. En un primer momento, fue responsabilidad de la Secretaría
General del Consejo la gestión de la red, encomendándole en particular el
poner a disposición de los miembros de la Red Judicial las informaciones
aludidas, así como la actualización permanente de la información requerida
para el buen funcionamiento de la Red; sin embargo, desde que ha
comenzado a actuar plenamente Eurojust, la responsabilidad de asegurar
el acceso de los puntos de contacto a la información corresponde a la
Secretaría de Eurojust, que será común a este órgano y a la Red Judicial
Europea47.
Vid. el Documento COM (2007) 644 final que recoge la Comunicación de la Comisión al Consejo
y al Parlamento Europeo sobre el papel de Eurojust y la Red Judicial Europea en el marco de la
lucha contra la delincuencia organizada y contra el terrorismo en la Unión Europea, donde se ponen
de manifiesto las diferencias de organización de la Red en los Estados Miembros, las dificultades
lingüísticas, las dificultades jurídicas vinculadas a la cooperación internacional y las interferencias
frecuentes con las competencias de Eurojust, lo que justifica una reorganización y coordinación
entre las distintas instituciones.
De la creación de la unidad EUROJUST se habló por primera vez en el Consejo
Europeo de Tampere, la cual tendría que integrarse por fiscales, jueces o funcionarios
de policía con competencias equivalentes, cedidos temporalmente por cada uno de
los Estados de la Unión. La misión que tendría que desempeñar, dentro del objetivo
general de luchar contra la delincuencia organizada grave48, sería facilitar la
coordinación de las Fiscalías nacionales, apoyar las investigaciones penales en los
casos de delincuencia organizada, así como cooperar con la Red Judicial Europea
con objeto de simplificar la ejecución de las comisiones rogatorias.
Estas ideas fueron plasmadas en el Art. 29 TUE, en la que en la facilitación de la
cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los
Estados miembros se reservaba un rol principal a la Unión Europea de Cooperación
Judicial (Eurojust). Más concretamente, en el Art. 31.2 TUE se disponía que el
Consejo fomentará la cooperación mediante EUROJUST de las tres siguientes
formas:
a. capacitando a EUROJUST para que contribuya a una adecuada coordinación
entre las autoridades nacionales de los Estados miembros encargadas de la
persecución del delito;
b. impulsando la colaboración de EUROJUST en las investigaciones relativas
a asuntos de delincuencia transfronteriza grave, especialmente en casos de
delincuencia organizada, teniendo en cuenta en particular los análisis de
Europol;
c. favoreciendo una estrecha cooperación de EUROJUST con la Red Judicial
Europea con el objeto, en particular, de facilitar la ejecución de las
comisiones rogatorias y las solicitudes de extradición.
Con un texto similar se repitieron estos elementos básicos de EUROJUST en el
Art. III-174 del Proyecto de Constitución Europea.
En el Art. 69D del Tratado de Lisboa, incorporado como Art. 85 TFUE, se
avanza más al querer convertir a EUROJUST en la punta de lanza de la cooperación
judicial penal para investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte a dos o
más Estados miembros o que deba perseguirse según criterios comunes, basándose
en las operaciones efectuadas y en la información proporcionada por las autoridades
de los Estados miembros y por Europol. Y más, porque las competencias que se le
pueden atribuir son mucho más prácticas y ejecutivas, y controlables en cuanto a los
resultados obtenidos49:
a. el inicio de diligencias de investigación penal, así como la propuesta de
incoación de procedimientos penales por las autoridades nacionales
48
49
Vid. Lopes da Mota (2003, pp. 177 y ss.)
Vid. el art. 12 TUE, que corresponsabiliza a los parlamentos nacionales —junto al Parlamento
Europeo— del buen funcionamiento de la Unión, dándoles participación en la evaluación de las
actividades de Eurojust.
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2.3. Eurojust
41
competentes, en particular los relativos a infracciones que perjudiquen a los
intereses financieros de la Unión;
b. la coordinación de las investigaciones y los procedimientos mencionados
anteriormente50;
c. la intensificación de la cooperación judicial, entre otras cosas mediante la
resolución de conflictos de jurisdicción51 y una estrecha cooperación con la
Red Judicial Europea.
El 14 de diciembre de 2000 el Consejo adoptó una Decisión por la que se creó una
Unidad provisional de cooperación judicial (Pro-Eurojust), con sede en Bruselas52,
hasta que el 6 de marzo de 2002 funcionara como una estructura definitiva y estable,
por aplicación de una nueva Decisión de 18 de febrero de 2002, la cual, para reforzar
a Eurojust, ha sido modificada parcialmente por una Decisión de 16 de diciembre de
200853.
La principal novedad que presenta esta institución es que tiene reconocida
personalidad jurídica propia como un órgano más de la Unión, al igual que la
Comisión, el Consejo, o el Parlamento, estando financiada con cargo al presupuesto
general de la Unión Europea, excepto los sueldos y retribuciones de los miembros
50
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51
52
42
53
En esta labor deberá prestar un apoyo importante a Europol en su función de coordinación,
organización y realización de investigaciones y actividades operativas, llevadas a cabo
conjuntamente con las autoridades competentes de los Estados miembros o en el marco de equipos
conjuntos de investigación, tal y como se destaca en el art. 88.2.b) TFUE.
Según el art. 10 de la Decisión Marco reguladora de la prevención y resolución de conflictos de
ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, cuando se confirme la existencia de procedimientos
paralelos en diversos Estados las autoridades competentes de cada uno de ellos están obligados en
primer término a entablar consultas directas a fin de llegar a un consenso sobre cualquier solución
eficaz tendente a evitar las consecuencias adversas derivadas de dichos procedimientos paralelos,
lo cual podrá derivar, si procede, en una concentración de los procesos penales en un solo Estado
miembro; en ello, tendrán en cuenta los hechos y alegaciones del asunto y todos los factores que
estimen pertinentes. En estos conflictos de jurisdicción Eurojust tendrá un rol activo en los casos de
disenso, esto es, cuando no haya podido lograrse un acuerdo entre los países enfrentados, situación
en la cual cualquiera de las autoridades competentes de los Estados miembros tendrá que darle
traslado del conflicto, si bien el dictamen que emita —sin demora— Eurojust no será vinculante
para los países afectados, quienes deberán comunicar y motivar su decisión expresamente, salvo
en el caso de que ello perjudique a los intereses fundamentales de la seguridad nacional o ponga
en peligro la seguridad de las personas; además, siempre que al menos una de las autoridades
competentes que participe en las consultas directas lo estime oportuno deberá informarse a
Eurojust de todo caso en el que se hayan producido o sea probable que se produzcan conflictos de
jurisdicción y puede trasladarse un caso a Eurojust en todo momento.
GalGo peCo (2004, p. 284) aclara cuales fueron las motivaciones de crear esta unidad previa: en el
documento de conclusiones del Consejo de Tampere se señalaba como plazo para la adopción por
parte del Consejo del instrumento jurídico preciso para la puesta en funcionamiento de la unidad
el fin del año 2001. Sin embargo, esta Unidad Pro Eurojust se mostró escasamente operativa en la
práctica, fundamentalmente porque los Estados tenían dudas de su encaje en sus ordenamientos
jurídicos internos. Pero en este punto, como en otros que ya hemos resaltado, los acontecimientos
del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos contribuyeron a clarificar y acelerar el proceso.
Sobre la misma vid. tirado robles (2010).
54
De hecho, los Estados miembros están obligados a establecer un sistema de coordinación nacional
de Eurojust que coordine la labor que realicen:
a) los corresponsales nacionales de Eurojust;
b) el corresponsal nacional de Eurojust para los asuntos de terrorismo;
c) los corresponsales nacionales de la Red Judicial Europea y hasta otros tres puntos de contacto de
la misma; y
d) los miembros nacionales o puntos de contacto de la Red de equipos conjuntos de investigación,
así como de la red de puntos de contacto en relación con las personas responsables de genocidio,
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, de la red de puntos de contacto en contra de
la corrupción y de la red sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los
Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros
bienes relacionados con el delito.
Dentro de cada Estado miembro este sistema de coordinación nacional de Eurojust tiene que
facilitar la realización de sus tareas, y en especial:
a) garantizar que el sistema de gestión de casos reciba de forma eficaz y fiable la información sobre
el Estado miembro interesado;
b) ayudar a determinar los casos que corresponde tratar con la asistencia de Eurojust o de la Red
Judicial Europea;
c) ayudar el miembro nacional a determinar las autoridades pertinentes para la ejecución de las
solicitudes y decisiones de cooperación judicial, incluida las referentes a instrumentos que den
efecto al principio de reconocimiento mutuo;
d) mantener estrechas relaciones con la unidad nacional de Europol.
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nacionales y de sus asistentes, que correrán por cuenta de los Estados miembros de
origen.
Meses después de haber iniciado el camino de la cooperación judicial internacional
en la Unión Europea, se consideró que era necesario mejorar la misma, en particular
en la lucha contra las formas graves de delincuencia, de la que son frecuentemente
responsables organizaciones transnacionales. Ello requiere la adopción urgente a
escala de la Unión de medidas estructurales destinadas a facilitar la coordinación
óptima de las investigaciones y actuaciones judiciales de los Estados miembros que
cubran el territorio de varios de ellos, en el pleno respeto de los derechos y libertades
fundamentales.
A consecuencia de ello, los objetivos que se marcaron para EUROJUST fueron
los siguientes:
a. fomentar y mejorar la coordinación, entre las autoridades competentes de los
Estados miembros54, de las investigaciones y de las actuaciones judiciales en
los Estados miembros, teniendo en cuenta toda solicitud presentada por una
autoridad competente de un Estado miembro y toda información aportada
por cualquier órgano competente en virtud de disposiciones adoptadas en el
marco de los Tratados;
b. mejorar la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados
miembros, en particular facilitando la ejecución de la asistencia judicial
internacional y de las solicitudes de extradición;
c. apoyar en general a las autoridades competentes de los Estados miembros
para dar mayor eficacia a sus investigaciones y actuaciones.
43
A petición de una autoridad competente de un Estado miembro EUROJUST
también puede prestar su apoyo a investigaciones y actuaciones que afecten
únicamente a ese Estado miembro y a un tercer país, cuando se haya celebrado
con dicho país un acuerdo de cooperación55, o cuando en casos concretos exista
un interés esencial en dicho apoyo. También, EUROJUST puede prestar su apoyo
a investigaciones y actuaciones judiciales que afecten únicamente a ese Estado
miembro y a la Comunidad.
Mientras que con relación a la Red Judicial Europea se defiende un ámbito
competencial material amplio que exceda de las formas de delincuencia grave,
con relación a EUROJUST la intitulación de la Decisión que lo regula ya marca la
competencia: las formas graves de delincuencia. Sin embargo, en el art. 4 se concretan
más las cosas, dando lugar incluso a una diferenciación de los tipos de actuaciones
de EUROJUST:
a. El ámbito de competencia general de EUROJUST abarca los tipos de
delincuencia y las infracciones para los que Europol56 tenga, en todo
momento, competencia de actuación57, lo que equivale referirla a la
delincuencia organizada, el terrorismo y otras formas de delitos graves
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57
Eurojust puede mantener relaciones de cooperación, por una parte, con terceros países —a los que
puede enviar Magistrados de Enlace en comisión de servicios—, y por otro con organizaciones
internacionales y sus organismos subordinados de Derecho Público, con otros organismos de
Derecho público basados en un acuerdo entre dos o más Estados, y la Organización Internacional
de Policía Criminal (Interpol). Estos acuerdos podrán referirse, en particular, al intercambio de
información, incluidos los datos personales, y al envío de funcionarios de enlace en comisión de
servicios a Eurojust. Estos acuerdos solo podrán celebrarse previa consulta por parte de Eurojust
con la Autoridad Común de Control en relación con las disposiciones sobre protección de datos y
tras la aprobación del Consejo por mayoría cualificada. Eurojust informará al Consejo de los planes
que tenga para entablar estas negociaciones y el Consejo llegará a las conclusiones que estime
adecuadas.
A título de ejemplo, indicar que el 4 de mayo de 2009 Eurojust e Iber-Red firmaron en Lisboa
un “Memorandum de Entendimiento” con la finalidad de consolidar la relación entre ambos
organismos y reforzar la lucha contra las formas graves de delitos transnacionales.
Desde el 1 de enero de 2010 la Oficina Europea de Policía se ha convertido en una agencia
dependiente de la Unión Europea, tal y como se había previsto en la Decisión del Consejo de 6 de
abril de 2009.
En la reforma operada por la Decisión de diciembre de 2008 se eliminó la alusión expresa a
determinados tipos de delincuencia (la delincuencia informática; el fraude y la corrupción, así
como cualquier infracción penal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad Europea;
el blanqueo de los productos del delito; los delitos contra el medio ambiente; la participación en
una organización delictiva), dejando la determinación de la competencia objetiva a la tipología
delictiva que se fije en el Anexo de la Decisión europea por la que se crea Europol. Con relación a
la cooperación policial vid. por todos Carrera hernández (2003).
58
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62
En el Anexo a la Decisión se enumeran esas “otras formas graves de delincuencia” de las que de
manera específica es competente Europol: tráfico ilícito de estupefacientes, actividades ilícitas
de blanqueo de capitales, delitos relacionados con materiales nucleares o sustancias radiactivas,
tráfico de inmigrantes clandestinos, trata de seres humanos, delincuencia relacionada con el
tráfico de vehículos robados, homicidio voluntario, agresión con lesiones graves, tráfico ilícito de
órganos y tejidos humanos, secuestro, retención ilegal y toma de rehenes, racismo y xenofobia, robo
organizado, tráfico ilícito de bienes culturales, incluidas las antigüedades y obras de arte, fraude
y estafa, chantaje y extorsión, violación de derechos de propiedad industrial y falsificación de
mercancías, falsificación de documentos administrativos y tráfico de documentos administrativos
falsos, falsificación de moneda, falsificación de medios de pago, delito informático, corrupción,
tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos, tráfico ilícito de especies animales protegidas,
tráfico ilícito de especies y variedades vegetales protegidas, delitos contra el medio ambiente,
tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento. En la parte final del Anexo
se definen alguno de estos delitos, como el tráfico de inmigrantes clandestinos, la trata de seres
humanos, las actividades ilícitas de blanqueo y el tráfico ilícito de estupefacientes.
Por “delito conexo” se entiende los cometidos:
a) con objeto de procurarse los medios para perpetrar los actos para los que Europol sea competente;
b) para facilitar o consumar la ejecución de los actos para los que Europol sea competente;
c) para conseguir la impunidad de los actos para los que Europol sea competente.
Ello no quiere decir que estos policías, fiscales y jueces mantengan sus competencias y cometidos
en sus instituciones nacionales, por cuanto está implícita su dedicación en exclusiva, lo cual ha sido
reforzado en la reforma de 2008, que entre otras cuestiones señala, por un lado, que estos miembros
nacionales deberán tener su lugar de trabajo habitual en la sede de Eurojust en La Haya (Holanda),
al igual que el suplente y el asistente, y, de existir, por los demás suplentes y asistentes, y por
otro, que los Estados miembros tienen que garantizar que las autoridades nacionales competentes
responderán sin demora indebida a la solicitudes que se les hagan.
Con relación a España hay que tomar en consideración la Ley 16/2006, de 26 de mayo, que regula el
Estatuto de Miembro Nacional de Eurojust y las relaciones con este órgano de la Unión Europea.
A pesar de que se ha eliminado expresamente la posibilidad de que los miembros nacionales
puedan ser punto de contacto de la Red Judicial Europea, se ensalza la idea de que Eurojust y
Red Judicial Europea mantengan relaciones privilegiadas, que se basen en su carácter consultivo y
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listadas en un Anexo58, así como a los delitos penales conexos59, en la
medida en que dos o más Estados miembros se vean afectados de tal modo
que, debido al alcance, gravedad y consecuencias de los actos delictivos, se
requiera una actuación común de los Estados miembros.
b. En otros tipos de infracciones distintas de las reseñadas, EUROJUST podrá,
a título complementario y de conformidad con sus objetivos, colaborar
en investigaciones y actuaciones judiciales a instancia de la autoridad
competente de un Estado miembro.
EUROJUST está compuesto por un miembro nacional enviado temporalmente60
por cada Estado miembro, en comisión de servicios, conforme a su sistema
jurídico61, con la condición de Fiscal, Juez o funcionario de Policía con competencias
equivalentes. Cada miembro nacional estará asistido, como mínimo, por un suplente
y por otra persona en calidad de asistente, a quienes de manera específica se les
asigna la sustitución del titular en sus tareas; además, cada Estado podrá establecer
uno o varios corresponsales nacionales62.
45
Con relación al estatuto de estos miembros nacionales, estarán sujetos al Derecho
nacional de su Estado miembro de origen, el cual determinará la duración del
mandato —por encima del mínimo legal de cuatro años—, la posible renovación, y
las causas y procedimiento de una eventual separación del cargo antes de finalizar el
mandato, y todo ello pensando en permitir el correcto funcionamiento de Eurojust63.
Cada Estado miembro tiene que definir la naturaleza y el alcance de las
competencias que confiere a su miembro nacional por lo que respecta a la
cooperación judicial del propio Estado miembro; más allá de ello, toda la información
intercambiada entre EUROJUST y los Estados miembros, incluidas determinadas
solicitudes de actuación, se canalizará a través del miembro nacional64.
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complementario —especialmente entre el medio nacional, los puntos de contacto de la Red Judicial
Europea del mismo Estado miembro y los corresponsales nacionales para Eurojust y la Red Judicial
Europea—, y que respeten la especificidad de la Red Judicial Europea. El art. 25 bis de la Decisión
2008 de Eurojust, con el fin de asegurar la eficacia de la cooperación, obliga a que se adopten las
siguientes medidas:
a) los miembros nacionales informarán, en función de cada situación, a los puntos de contacto de
la Red Judicial Europea de todos los casos que, en su opinión, podrían ser tratados mejor por dicha
Red;
b) la Secretaría de la Red Judicial Europea formará parte del personal de la Secretaría de Eurojust.
Funcionará como unidad separada. Podrá disponer de los recursos administrativos de Eurojust
que sean necesarios para la ejecución de los cometidos de la Red Judicial Europea, incluidos los
necesarios para sufragar los costes de las asambleas plenarias de la Red. Cuando las asambleas
plenarias se celebren en Bruselas en los locales del Consejo solo se sufragarán los gastos de viaje
y los de interpretación. Cuando las asambleas plenarias se celebren en el Estado miembro al que
corresponda la Presidencia del Consejo, solo podrá sufragarse una parte de los gastos totales de la
asamblea;
c) a las reuniones de Eurojust podrá invitarse, decidiendo en cada caso, a puntos de contacto de la
Red Judicial Europea.
En esta materia, vid. la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 23 de
octubre de 2007 sobre el papel de Eurojust y la Red Judicial Europea en el marco de la lucha contra
la delincuencia organizada y contra el terrorismo en la Unión Europea.
Por ejemplo, de manera específica el art. 9.1 dispone que cuando el miembro nacional sea presidente
o vicepresidente de Eurojust, la duración de su mandato como miembro será como mínimo la que
permita desempeñar ese cargo hasta el final del mandado electivo.
Hay que destacar que los Estados miembros tienen que garantizar que su miembro nacional sea
informado —sin demora injustificada— de cualquier caso que afecte directamente al menos a
tres Estados miembros y para los cuales se hayan transmitido al menos a dos Estados miembros
solicitudes o decisiones de cooperación judicial, incluidas las referentes a instrumentos que den
efecto al principio de reconocimiento mutuo y:
a) el delito de que se trata está castigado en el Estado miembro de solicitud o de expedición con
pena privativa de libertad o medida de seguridad de un período máximo de al menos cinco o seis
años, que deberá decidir el Estado miembro afectado, y está incluido en la siguiente lista: trata de
seres humanos; explotación sexual de los niños y pornografía infantil; tráfico de drogas; tráfico
ilícito de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones; corrupción; fraude contra los
intereses financieros de las Comunidades Europeas; falsificación del euro; blanqueo de dinero;
ataques contra los sistemas de información; o bien
b) existen indicios materiales de que esté implicada una organización delictiva; o bien
Todos los miembros nacionales designados formarán el Colegio.
Las funciones de EUROJUST son distribuidas dependiendo de que actúe a través
de sus miembros nacionales, o colegiadamente:
a. Cuando actúe a través de los miembros nacionales correspondientes, Eurojust:
Podrá solicitar a las autoridades competentes de los Estados miembros
afectados, motivando su solicitud, que: lleven a cabo una investigación
o unas actuaciones judiciales sobre hechos concretos; reconozcan que
una de ellas puede estar en mejores condiciones para llevar a cabo una
investigación o unas actuaciones judiciales sobre hechos concretos;
realicen una coordinación entre las autoridades competentes de
los Estados miembros afectados; creen un equipo conjunto de
investigación, de conformidad con los instrumentos de cooperación
pertinentes; faciliten cuanta información sea necesaria para que
EUROJUST desempeñe sus funciones; tomen medidas especiales de
investigación; y tomen cualquier otra medida que esté justificada en
relación con la investigación o las actuaciones judiciales.
Garantizará que las autoridades competentes de los Estados miembros
afectados se informan mutuamente sobre las investigaciones y
actuaciones judiciales de que EUROJUST tenga conocimiento.
Ayudará a las autoridades competentes de los Estados miembros, a
petición de éstas, a garantizar la mejor coordinación posible de las
investigaciones y actuaciones judiciales.
Colaborará para mejorar la cooperación entre las autoridades
competentes de los Estados miembros.
Cooperará y consultará con la Red Judicial Europea, entre otros medios
utilizando su base de datos documental y ayudando a mejorarla.
Aportará su apoyo a investigaciones y actuaciones judiciales que
afecten a las autoridades competentes de un único Estado miembro.
b. Cuando actúe colegiadamente, EUROJUST
En su ámbito competencial podrá, exponiendo los motivos, solicitar
a las autoridades competentes de los Estados miembros afectados:
c) existen indicios de que el caso puede presentar una importante dimensión transfronteriza o
tener repercusiones a nivel de la Unión Europea, o de que podría afectar a otros Estados miembros
distintos de los directamente afectados.
Además, los Estados miembros velarán porque su miembro nacional esté informado de las
siguientes cuestiones:
a) los casos en que se han producido ya o sea probable que se produzcan conflictos de jurisdicción;
b) las entregas vigiladas que afecten al menos a tres Estados, de los que dos, como mínimo, sean
Estados miembros;
c) las dificultades o denegaciones reiteradas de ejecución de las solicitudes o de resoluciones de
cooperación judicial, incluso sobre los instrumentos que dan efecto al principio de reconocimiento
mutuo.
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47
-
-
que lleven a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales
sobre hechos concretos; que reconozcan que uno de ellos puede estar
en mejores condiciones para llevar a cabo una investigación o unas
actuaciones judiciales sobre hechos concretos65; que lleven a cabo
una coordinación entre las autoridades competentes de los Estados
miembros afectados; que creen un equipo conjunto de investigación,
de conformidad con los instrumentos de cooperación pertinentes;
que faciliten cuanta información sea necesaria para que EUROJUST
desempeñe sus funciones.
Garantizará que las autoridades competentes de los Estados miembros
se informan mutuamente sobre las investigaciones y actuaciones
judiciales de que EUROJUST tenga conocimiento y que tengan
repercusiones a escala de la Unión o puedan afectar a Estados miembros
distintos de los directamente concernidos.
Ayudará a las autoridades competentes de los Estados miembros, a
petición de éstas, a garantizar la mejor coordinación posible de las
investigaciones y actuaciones judiciales.
Colaborará para mejorar la cooperación entre las autoridades
competentes de los Estados miembros, en particular basándose en los
análisis realizados por EUROPOL.
Cooperará y consultará con la Red Judicial Europea, entre otros medios
utilizando su base de datos documental y ayudando a mejorarla.
Podrá ayudar a EUROPOL, en particular facilitándole dictámenes
basados en los análisis que haya realizado66.
Podrá facilitar apoyo logístico, lo que podrá incluir asistencia para la
traducción, interpretación y organización de reuniones de coordinación.
Diciembre de 2011
2.4. Fiscalía Europea
Si en la Unión Europea el pasado reciente y el presente en materia de cooperación
internacional lo domina EUROJUST, el futuro debiera estar en manos de la Fiscalía
Europea67. Nos expresamos en un condicional dubitativo puesto que estamos ante la
iniciativa que más impacto ha desatado en los últimos quince años, creando amplios y
65
66
67
48
Esto cada vez más se pone de manifiesto en las distintas Decisiones Marco que en materia penal se
están adoptando. Por ejemplo, en el caso de las órdenes europeas de detención y entrega un país en
el que concurran varias con relación a una misma persona puede pedir un dictamen a Eurojust para
tomar la decisión. Sobre esta cuestión vid. Gálvez Díez (2006, pp. 463 y ss.).
Con relación a las relaciones entre Eurojust y Europol vid. berthelet (2001, pp. 468 y ss.).
Con relación a esta institución vid. Queralt jiMénez (1999, pp. 1 y ss.), bell (2000), lourido r iCo
(2002, pp. 145 y ss.), piattoli (2002), leo (2003, pp. 1432 y ss.), MiGuel zaraGoza (2003, pp. 219 y
ss.), barGis (2004, pp. 745 y ss.), Conde-puMpido tourón (2004, pp. 1 y ss.), lopes da Mota (2004,
pp. 111 y ss.), rodríGuez GarCía (2005, pp. 456 y ss.) y sousa (2005).
68
69
Indudablemente, su diseño derivaría en una clarificación supranacional de lo que se piensa que
debe ser el rol del Ministerio Fiscal en el proceso penal, y su implantación tendría que superar
como condicionante previo la adaptación de las regulaciones nacionales de sus Fiscalías en cuanto
a los aspectos básicos contenidos en su estatuto: organización y estructura, principios de actuación,
autonomía e independencia, financiación… En este punto, no se descubre nada nuevo si se recuerda
que España es uno de los países que más camino tendría que recorrer en el proceso de armonización,
por cuanto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 el rol principal en la fase previa
del juicio oral lo ostenta el Juez de Instrucción; por ello, sin lugar a dudas puede decirse que el punto
nuclear en las discusiones de los trabajos preparatorios en la elaboración de un nuevo código de
proceso penal en España radica en el rol que quiere atribuírsele al Ministerio Fiscal como principal
—y único para algunos— actor en el proceso penal y director de la investigación penal. Sobre esta
controvertida cuestión vid. entre otros muchos GiMeno sendra (2005), a ndrés ibáñez (2007), díezpiCazo ponCe de león (2007), espina r aMos (2008), fuentes soriano (2008), Garberí llobreGat
(2008), Moreno Catena (2008) y bastarreChe benGoa (2010).
Esta es una clara manifestación que la Unión Europea de hoy se está construyendo a la carta, a
varias velocidades, un espacio de geometría variable —jiMeno bulnes (2008, p. 3)—, lleno de
excepciones y de cooperaciones en paralelo que van en contra de la ansiada unidad. A este respecto
vid. donaire Villa (2010).
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fuertes grupos de defensores como de detractores. Quizá por ello, conscientes de las
dificultades —más políticas68 que técnicas—, los Estados europeos han establecido
en el Art. 86.1 TFUE una salvaguarda: a falta de la unanimidad de los veintisiete
países, basta con que al menos nueve de los Estados miembros lo quieran para que en
ellos y para ellos se pueda crear este órgano de la Unión69.
Antes de llegar a este punto consecuencia de una de las reformas más alabadas
del Tratado de Lisboa, destacar que tres han sido los impulsos más importantes dados
para la futura creación de la Fiscalía:
a. En el “Corpus Juris para la protección de los intereses financieros de la
Unión Europea”, un texto en el que por primera vez se codifica el deseo
de armonizar una parte del Derecho Penal y Procesal penal de la Unión
Europea, se recogió por vez primera esta institución, como evidente
plasmación del principio de territorialidad europea. La propuesta, aunque
no cuajó en esencia por esas dificultades políticas comentadas, si sirvió
en esta materia y en otras muchas —la más desarrollada luego la orden
europea de detención y entrega— para abrir un debate y posterior reflexión
pública de hacia donde debía ir el proceso de convergencia de la justicia
penal.
b. La Comisión de las Comunidades Europeas el 11 de diciembre de 2001
hizo público el “Libro Verde sobre la protección de los intereses financieros
comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo”, con el objetivo de concretar
la idea y profundizar en las repercusiones prácticas de su implantación. Con
base en ello, el Parlamento Europeo hizo un llamamiento a la Convención
para que en el orden del día de la Conferencia Intergubernamental sobre
la revisión de los Tratados de 2004, incluyera, como primera fase de una
49
c.
Diciembre de 2011
70
50
71
operación indispensable para un funcionamiento más democrático y eficaz
de las instituciones de la Unión, la introducción de un Art. 280 bis en el
que se recogieran las funciones de la Fiscalía Europea70 así como otros de
sus rasgos fundamentales —nombramiento, destitución, misión y alguno
de sus principios rectores—, efectuando una remisión al Derecho derivado
para otras cuestiones: los tipos penales perseguibles en relación con los
intereses financieros de las Comunidades y las penas aplicables; las normas
de procedimiento aplicables a las actividades del Fiscal Europeo, y aquellas
por las que se controlará la admisibilidad de las pruebas; las disposiciones
aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados
por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones.
En el Proyecto de Constitución Europea (Art. III-175) se señalaba que la
Fiscalía Europea será en un futuro inmediato una pieza clave dentro de la
política general de cooperación judicial penal en la Unión Europea para
combatir manifestaciones delictivas como las comentadas.
En la actual Europa de los veintisiete sabemos, por mor del Art. 86 TFUE,
que:
el ámbito de aplicación primigenio está limitado al combate de las
infracciones que perjudiquen los intereses financieros de la Unión
Europea, si bien este ámbito podrá ser expresamente71 ampliado
para alcanzar a toda la delincuencia grave que tenga dimensión
transfronteriza y a delitos graves que afectan a varios Estados
miembros;
las competencias que se le otorgan —en su caso en colaboración con
EUROPOL— son descubrir a los autores y cómplices de las infracciones
El texto del art. 280 bis recogía con toda claridad el núcleo central de las funciones que estaba
llamada a desempeñar la Fiscalía: “El Fiscal Europeo tendrá como misión investigar, acusar y
enviar a juicio a los autores o cómplices de infracciones que afecten a los intereses financieros de
la Comunidad y ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la
acción pública relativa a estas infracciones en el marco de las normas previstas por el legislador
comunitario”.
De forma implícita esta competencia primaria equivale a redirigirla a la actividad de los grupos
delictivos organizados que actúan de forma transfronteriza. Esta idea está perfectamente explicada
en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se ha modificado
el Código Penal español: “…el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente
contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar
cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en
su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos
e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades
y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo
posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal
funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios
jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado”.
señaladas, incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de juicio
contra ellos, y ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes de
los Estados miembros la acción penal relativa a dichas infracciones;
por vía de un reglamento habrá que fijar el Estatuto de la Fiscalía
Europea, las condiciones para el desempeño de sus funciones, las
normas de procedimiento aplicables a sus actividades y aquéllas que
rijan la admisibilidad de las pruebas, así como las normas aplicables
al control jurisdiccional de los actos procesales realizados en el
desempeño de sus funciones.
Con esta base legal tan reducida, son muchas las cuestiones que quedan en el
tintero del legislador comunitario para ser desarrolladas en los próximos meses: la
adopción del instrumento jurídico para la creación de este órgano, su organización
y funcionamiento, sus competencias —extendidas—, las normas reguladoras del
procedimiento, las facultades de investigación, y el control jurisdiccional de las
actuaciones y diligencias que afecten a derechos y garantías fundamentales.
Muchos son los esfuerzos normativos y presupuestarios pero los resultados
obtenidos en cooperación judicial internacional penal son preocupantemente
insatisfactorios, ya que el principal problema es superar las asimetrías entre
los ordenamientos jurídicos, incluso en espacios geográficos con altos niveles
de integración política y económica como la Unión Europea, en el que conviven
veintisiete ordenamientos jurídicos poco homogéneos72 y en donde aún se busca un
modelo de Derecho Penal y procesal penal europeo73.
Tampoco ayuda mucho la normativa sobre la materia, tanto por los mencionados
problemas derivados del tiempo que tardan en ratificarse las normas internacionales
y los distintos niveles de compromiso y lealtad en los procesos de transposición,
como por la acumulación de normas que tienen que aplicarse al mismo caso, lo cual
se puede evidenciar desde dos perspectivas distintas:
1ª.) Desde una óptica material, las previsiones sobre la cooperación internacional se
contienen en normas generales —códigos procesales y códigos orgánicos nacionales,
y convenios y acuerdos internacionales de mayor o menor ámbito territorial— como
en normas específicas, las cuales realizan un tratamiento genérico de la materia —
cooperación, asistencia y auxilio internacional penal— o monográfico —asistencia
mutua y extradición básicamente, pero cada vez más traslado de detenidos y presos,
72
73
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REFLEXIÓN FINAL
Como se señala en la “Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Parlamento
Europeo y al Consejo sobre Un espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio de los ciudadanos”
de 16 de junio de 2009, la Europa de la justicia debe construirse sobre el respeto a la diversidad de
los sistemas nacionales, si bien esta diversidad no debe ser fuente de incomprensión mutua.
Sobre esta cuestión vid. por todos sieber (2010, pp. 168 y ss.).
51
ejecución de exhortos o cumplimiento de condenas penales en el extranjero—, ya
referido abiertamente a cuestiones penales en general o circunscrito a algunos ámbitos
delictivos —trata de personas, en especial mujeres y menores de edad; tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas; terrorismo y su financiación; lavado de activos, recuperación
de bienes, productos y efectos del delito; crimen organizado…—.
2ª.) Desde una óptica espacial, conviven en materia de asistencia jurídica normas
de Derecho interno, convenios bilaterales y convenios multilaterales.
Buen ejemplo de ello lo tenemos en Colombia, quien:
al igual que sucede en otros países, la legislación interna en esta materia
está marcada por previsiones constitucionales74 y desarrollada básicamente
en el Código de Procedimiento Penal75, y los procedimientos prescritos en
materia de cooperación judicial internacional se encuentran desarrollados
por el Manual de Cooperación Internacional en Materia Penal de 16 de
septiembre de 2009, expedido por la Fiscalía General de la Nación (Res.
0-4717), que sustituye al Manual de Asistencia Judicial Mutua Nacional e
Internacional de 22 de enero de 2002 (Res. 0-0024);
- tiene vigentes instrumentos bilaterales en esta materia con Cuba (“Convenio
sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal” de 13 de marzo de 1998),
España (“Convenio de Cooperación Judicial” de 29 de mayo de 1997) y
Perú (“Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal” de 12 de julio
de 1994); y
- es parte de convenios multilaterales como la “Convención Interamericana
contra la corrupción” de 29 de marzo de 1996, la “Convención de Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”
de 20 diciembre de 1998, la “Convención de Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional” de 15 de noviembre de 2000, y la
“Convención de Naciones Unidas contra la corrupción” de 31 de octubre de
Diciembre de 2011
74
75
52
La Constitución Política de Colombia contempla en su Art. 9 que las relaciones exteriores del Estado
se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en
el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. También
se consagra, en sede de los principios reguladores de las relaciones internacionales, que el Estado
promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas
sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (Art. 226). Por último, es objeto
destacado de tratamiento la integración latinoamericana, disponiendo que el Estado tiene que
promover la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con
los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración dse tratados que sobre bases
de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar
una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para la
constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano (Art. 227).
En concreto, en los Arts. 484 a 517, agrupados en tres capítulos relativos a materia probatoria,
extradición y sentencias extranjeras.
2003, todos ellos con un contenido claro y cada vez más extenso y detallado
sobre asistencia jurídica.
Las dosis de esperanza en que las cosas cambien tienen que generarse a partir de la
existencia y operatividad de los mecanismos orgánicos de cooperación y coordinación
como los estudiados, y especialmente del clima personal de colaboración existente
entre policías, fiscales y jueces, que con su buen hacer suplen frecuentemente las
restricciones estructurales, funcionales y presupuestarias de estos órganos, y los
frenos políticos que a su trabajo se ponen interna y externamente.
Esperemos que la repetida frase lapidaria de que contra delincuentes del siglo
XXI se lucha con instrumentos y métodos del siglo XIX pueda ser revertida a sus
justos términos, de forma igual a lo que sucede cuando se afirma que la globalización
de la delincuencia tiene que ser seguida de una globalización de la respuesta penal.
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Rodríguez García y E. Fabián Caparrós coords., Sal
58
ANTECEDENTES Y CARACTERIZACIÓN DE LA
METROPOLIZACIÓN DEL VALLE DE ABURRÁ (COL)
Jaime Enrique Rodríguez Navas
Magíster en Derecho Público, Convenio Universidad Santo Tomás-Universidad de Konstanz-Alemania; Especialista
en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás, Bucaramanga (Col); Especialista en Derecho Minero y
Energético, Universidad Externado de Colombia (Col); Especialista en Derecho Público, Convenio Universidad
Externado de Colombia-Universidad Autónoma de Bucaramanga UNAB
Docente Universidad Santo Tomás- Bucaramanga (Col).
Resumen
Este trabajo es producto de la investigación la ingobernabilidad de las áreas metropolitanas: un problema de
etiología normativa que desarrolla el grupo Derecho Público de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga.
Delinea, con sujeción a los textos de los más connotados historiadores y cultores del urbanismo antioqueños,
y con apoyo en la estadística oficial, el rastro de la metropolización del Valle de Aburrá, como un proceso
que aunque hizo explosión a mediados del siglo XX, parecía determinado desde los primeros poblamientos
por la dinámica integradora de los flujos económicos de los pueblos establecidos a lo largo del valle, que
seguía la fuerza y el trazado articulador del río del que heredó su nombre. Se propone connotar las ventajas
que ha representado esta vocación integradora en la conformación de arreglos necesarios para el gobierno
del área metropolitana, y sienta las bases que permitirán evidenciar, por contraste, en un estado ulterior de la
investigación, las asimetrías de los cinco primeros procesos de metropolización que se dieron en Colombia.
Palabras Clave: Las áreas metropolitanas, la integración, la gobernanza, la ciudad de gobierno,
metropolización, un-gobierno
Abstract
This work is the result of an investigation about “un-governance of metropolitan areas: a problem of normative
etiology” which is researched by the Public Law Group of the University of Saint Tomas Bucaramanga
Campus. It delineates, with consideration of the texts of the most renowned historians and urban planners
from Antioquia, and with support of the official statistics, and the traces of the metropolization in the Valley
of Aburra, as a process that started half way of the twentieth century, which seemed oriented from the
very first settlements and their dynamic integration of their economic ties along the valley. This proposes
to highlight the benefits from this integration process, and the necessary fix up for the government in the
metropolitan area, and establishes the bases that allows to pin point evidence, in contrast to, in a more
advance state of the research, the asymmetries of the first five metropolization processes that happened in
Colombia.
Key Words: Metropolitan areas, integration, governance, town governance, metropolization, un-governance
Résumé
Ce travail est le résultat de l’enquête “ingouvernabilité des régions métropolitaines: un problème de règles
etiology” développés par le groupe de droit public Université St. Thomas de Bucaramanga. Outlines, sous
réserve des textes de grands représentants des historiens urbains et d’Antioquia, et pris en charge dans les
statistiques officielles, la trace de la métropolisation Aburrá vallée, comme un processus, mais a explosé
dans le milieu du XXe siècle, il semblait déterminé à partir des premiers établissements par l’intégration
dynamique des flux économiques de personnes se sont installées le long de la vallée, à la suite de la force
chemin et articulateur de la rivière à partir de laquelle a hérité de son nom. Il est proposé pour connoter les
avantages qui a représenté cette intégrationniste dans l’élaboration de dispositions gouvernementales pour
la région métropolitaine, et jette les bases qui montrent, en revanche, dans une enquête état ultérieur, les
asymétries des cinq premiers processus métropolisation qui a eu lieu en Colombie.
Mots-clés: Les régions métropolitaines, l’intégration, la gouvernance, l’administration municipale,
Metropolis, un-gouvernement
Recibido: junio 12 de 2011;
Aprobado: agosto 24 de 2011
59
ANTECEDENTES Y CARACTERIZACIÓN DE LA
METROPOLIZACIÓN DEL VALLE DE ABURRÁ (COL)*
Jaime Enrique Rodríguez Navas
INTRODUCCIÓN
El trabajo de delinear los principales trazos de un proceso de metropolización
en Colombia, bien podría recogerse a un periodo de sesenta años contados
retrospectivamente desde la actualidad. Sin embargo, se ha considerado de interés
el seguimiento de los rastros dejados por el poblamiento de las regiones materia de
estudio desde los primeros registros de información que se tengan, perspectiva que
se remite en algunos casos al periodo precolombino y, en otros, hasta las primeras
expediciones de la conquista, según sea el impacto que ha dejado en la sociología de
sus gentes la cultura indígena.
Para el caso del Valle de Aburrá, son varios los factores que eximen a este grupo
de investigación de mayores referencias al periodo precolombino, entre otras, el
feroz exterminio de la población aborigen que resistió a las huestes de conquista
y el descarnado empleo que se hizo de la mano de obra indígena en la explotación
de la minería durante la colonia y aunque en menor escala, durante buena parte de
su vida republicana. Uno y otro factor determinaron la desaparición de la cultura
aborigen, de la que sólo nos quedó la huella que en algunos casos puede rastrearse
en la toponimia.
*
El artículo es producto de la Investigación Ingobernabilidad de las Áreas Metropolitanas: un
problema de etiología normativa. - Cuarta Convocatoria Interna USTA Bucaramanga 2010,
adelantada por el autor. Grupo de Investigación Derecho Público USTA Bucaramanga, Línea de
Investigación, Aministración y Gobierno del Estado Social de Derecho, Facultad de Derecho.
61
Jaime Rodríguez Navas • pp 59-94
Mayor importancia cobra el estudio de las formas que tomó el poblamiento,
muchas veces disperso e irregular del territorio, así como la consideración de
la incidencia que tuvieron las actividades económicas preponderantes sobre los
procesos de ocupación de un suelo, como el del Valle de Aburrá, determinado por
el cauce del río del mismo nombre, y limitado por las cuencas de las quebradas que
en él vertían sus aguas, poblamiento que desde sus orígenes estuvo signado por una
vocación de unidad que dejó huella, y que llevó, como de la mano, a los poblados
asentados en el valle, a un resultado de integración, que se hizo conurbado como
consecuencia del influjo que sobre el comercio y la laboriosidad de los residentes
ejerció el arribo que a estas tierras hizo en la vida republicana, después de mediados
del siglo XIX, el oleaje periférico del capitalismo, con sus relaciones de producción
de corte fordista (Betancur, et al., 01) .
La decadencia de la industria de ese corte, ocurrida a partir de los años 60, la
consiguiente reconversión de la actividad económica (Giraldo, 2008) y los rezagos
que uno y otro hecho dejaron en la pirámide social, también incidieron en la forma
urbana, y aceleraron una manera problemática de conurbación que hoy, merced a las
fuerzas de la globalización, se extiende allende el Valle de Aburrá para dar forma a
una especie de región metropolitana por integración de los valles de San Jerónimo,
san Nicolás y de Aburrá, constituyendo un reto al que se pretende responder desde el
accionar una institucionalidad inspirada en el asociacionismo, cuyos primeros frutos
alcanzan a documentarse en esta revisión.
Diciembre de 2011
1.
62
EL VALLE DE ABURRÁ EN LA PROVINCIA
DE ANTIOQUIA
El actual departamento de Antioquia en cuyo territorio central se asienta el
Valle de Aburrá, tiene una extensión de 63.612 kilómetros cuadrados, su relieve
es altamente montañoso por cuanto su territorio es recorrido de norte a sur por las
cordilleras central y occidental. Ésta separa los valles de los ríos Cauca y Atrato, al
tanto que aquella separa los valles de los ríos Cauca y Magdalena (Encarta®Online
2009).
Sus tierras costeras en el Golfo de Urabá formaron parte de las primeras rutas
de saqueo que transitaron los conquistadores en Colombia en los primeros años del
siglo XVI, y en ellas se estableció San Sebastián de Urabá, la primera población no
aborigen, aunque de efímera existencia, en suelo colombiano. Allende las costas, la
exploración tierra adentro durante los tres primeros decenios del siglo XVI, estuvo
motivada por la búsqueda del oro de los aborígenes (Melo, 1987).
Los primeros poblamientos españoles formales en los Andes antioqueños se
establecieron en el Valle del Río Cauca, al occidente del actual departamento de
Antioquia, que deriva su nombre del que recibió la primera población fundada en
dicho valle en diciembre de 1541. La segunda fue Santa Fe, fundada en 1546. Estas
dos poblaciones, que fueron unificadas probablemente en 1549 bajo el nombre de
Santa Fe de Antioquia, fungieron como base de un fecundo proceso de colonización
española que dio base, a su vez, a la institución de la encomienda, medio útil para
la distribución de los pocos indígenas que sobrevivieron al genocidio provocado por
la fiebre del oro, y que en principio fueron empleados al servicio de la economía
minera que se prodigó en el occidente y que hasta finales del siglo se extendió hacia
el nordeste del departamento, región en la que se fundaron otras poblaciones entre las
que se destacan Remedios, Zaragoza, Francisco la Antigua de Guamocó y Cáceres
(Ibídem).
Las tierras relativamente planas, localizadas al sur de la región central del actual
departamento de Antioquia, recorridas de norte a sur a lo largo de sus casi sesenta (60)
kilómetros de extensión por un río que los habitantes raizales de allí denominaban
Aburrá, fueron visitadas fugazmente, por primera vez, hacia 1541 por las huestes
de Jorge Robledo al mando de Luis Tejelo, que soportaron la fiera oposición de los
nativos (Robledo, 1945).
Desde entonces, el valle de Aburrá, o de San Bartolomé como lo denominaron los
españoles, fue visitado con alguna frecuencia por huestes españolas que pretendían
domeñar a los indígenas belicosos que las habitaban, y con el tiempo y en la medida
en que estas expediciones resultaron exitosas, fue objeto de reparto y dio lugar a la
formación de haciendas de gran extensión en torno a las cuales se surtió un proceso
de poblamiento disperso alrededor de las actividades económicas emprendidas por
vecinos de Santa Fe de Antioquia en los ramos de la agricultura, la ganadería de la
pequeña minería, así como del comercio que surgía merced al tránsito que por allí se
daba camino de otras zonas como Guarne, Río Negro, Las Moscas y Piedras Blancas
(Correa, 2008).
Ejemplo ilustre de estos repartos se encuentra en la concesión que se hizo por
el Cabildo de Antioquia, con la venia del Gobernador de Popayán, en el año de
1574, a Gaspar de Rodas, conquistador que participó activamente en la reubicación
de Santa Fe (la de Antioquia) bajo las órdenes de Belalcázar, quien tenía en esa
ciudad propiedades y repartimientos de indios, y había sido comisionado en varias
oportunidades para someter las sublevaciones de los nativos de diferentes partes de
la provincia (Acosta, 1883), de “tres leguas de tierra yerma y despoblada”, en el Valle
de Aburrá, y en tierras del actual Guayabal, como quiera que se indicó en el título de
concesión, que se ubicaba “tres cuartos de legua al sur del cerrito redondo que está
en medio del Valle”, esto es, del cerro que hoy llamamos Nutibara (García, 1988).
Sobre tierras de esta hacienda, que para entonces pertenecían al hato de Bartolomé
de Alarcón, y por disposición del primer visitador y oidor oficial de la Corona,
Francisco de Herrera y Campuzano, se fundó en 1616 el pueblo de indios de San
Lorenzo como ejecución de la cédula real que ordenaba la reducción de los indios
para su mejor adoctrinamiento y para mejor protección de la población indígena
supérstite a la explotación en la industria minera (Escobar, 2004), poblado que fue
trasladado treinta años después a un sitio angular entre los vectores del Río Aburrá
y la quebrada Santa Elena, siendo reconocida, tres años más tarde y por causa del
nombre signado para el templo allí construido, como poblado de Nuestra Señora de
la Candelaria de Aná. (Londoño, 1965).
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
63
A su lado, y a lo largo del recorrido del Río por el valle, se formaron desde el
último cuarto del siglo XVI, pequeñas agrupaciones espontáneas de personas y de
construcciones en torno de la actividad desplegada en algunas de las haciendas y
hatos que allí se establecieron, dando forma, por el lado oriental del Río Aburrá a los
pequeños caseríos de Barbosa, Girardota, y Copacabana; y por la margen occidental,
a los poblados de Hatoviejo (hoy Bello), La Culata, Guayabal e Itagüí (Melo, 1987).
Diciembre de 2011
2. LA VILLA DE LA CANDELARIA DE MEDELLÍN
64
Hacia 1675, como resultado de las gestiones adelantadas en la Península por una
nueva élite económica con intereses vinculados a la ganadería, al agro y al comercio,
diferentes de los propios de la actividad minera de la dirigencia de la capital de la
provincia, se fundó formalmente y mediante Cédula Real de 24 de noviembre de
1674, la Villa de Nuestra Señora de la Candelaria de Medellín (Restrepo, 1987) bajo
la previsión de no permitir, en el curso de diez años, que en esta villa tomaran asiento
los vecinos de la ciudad de Antioquia a fin de evitar su despoblamiento, previsión que
hacía eco de las prevenciones de las élites de esa ciudad hacia el futuro promisorio
de la naciente villa.
La ejecución de la cédula real estuvo a cargo del Gobernador de la Provincia,
quien escogió por sitio para la erección de la villa las tierras en las que se asentaba la
población de Nuestra Señora de la Candelaria de Aná, previó en un primer trazado
urbano la existencia de un caserío de sesenta y cuatro cuadras, ocho a lo largo y ocho
a lo ancho, y delimitó la jurisdicción de la villa, “desde los nacimientos de dicho
Río (Medellín), hasta donde entra el Río Porce, de una banda a otra, hasta la cumbre”.
(Londoño, 1965)
Dos aspectos convienen connotar en las circunstancias de la fundación de la Villa.
El primero, que presenta una particularidad respecto de la tendencia característica
en la Colonia, y es que no fue situada sobre campo raso, en tierras vacías escogidas
para el efecto, sino que se retomó un sitio ya habitado, que forzó el desplazamiento
de sus habitantes, de los predios sobre los que se asentaría el marco de la plaza
(Perfetti, 1996). El segundo, la jurisdicción que para las autoridades de la Villa
delimitó el Gobernador, constituye un elemento tempranamente premonitorio de la
conformación del área Metropolitana del Valle de Aburrá.
La dinámica exponencial de la economía fundada en el comercio que
desarrollaban los vecinos de la Villa de la Candelaria en contacto directo con los
centros internacionales de despacho obviando la intermediación del comerciante
radicado en Santa Fe de Bogotá; la crisis de la minería, la consiguiente decadencia de
Santa Fe de Antioquia; las ventajas que derivó la nueva Villa de La Candelaria de su
condición de medianía entre los centros de disputa política de Cartagena y Popayán,
la abundancia de fuentes hídricas, las facilidades que ofrecía para la extracción de
arena y piedra como materiales de construcción, la existencia de un clima medio,
las ventajas que para la agricultura representaba su altura media sobre el nivel del
mar, la abundancia de pastos, la posibilidad del empleo del Río Porce como ruta
de abastecimiento de los centros mineros del Norte (Corantioquia, 2005), y su
condición de punto geográfico en el que interconectaban el Occidente y el Oriente
antioqueño fueron, a su vez, factores determinantes de la prolífica colonización del
Valle de Aburrá, en cuyo centro obraba la fuerza motriz del optimismo y el tesón
de los habitantes de la nueva Villa de la Candelaria, la fuerza del sueño de ciudad y
el consiguiente atractivo para la inmigración de los capitales regionales, (Twinam,
1985) con beneficio de todos los sitios y poblados circunvecinos del valle de Aburrá,
entre los que se contaban Hato Viejo, Guayabal, La Culata, e Itagüí, y de Río Negro,
en la puerta del oriente antioqueño.
A lo largo del siglo XVII, la Villa de la Candelaria y el valle de Aburrá como
un conjunto crecieron en forma significativa, entre otras razones porque Medellín
experimentaba un activo flujo migratorio de doble vía, pues al tiempo que recibía
nuevos habitantes procedentes en su mayoría de otras partes de Antioquia, se
exportaban otros tantos, en mayor medida hacia el resto del Valle y en menor escala
hacia nuevos centros de colonización.
Las estadísticas comparadas de los censos de 1675 y 1786 muestran que la naciente
Medellín, sin fungir aún como capital política y administrativa de la provincia de
Antioquia y sin contar, por consiguiente, con la energía dinamizadora de la vida
burocrática, vio crecer cinco veces su población, a una tasa del 1.54% anual, y
que el Valle, en su conjunto, que había sumado tres mil personas organizadas en
aproximadamente doscientas ochenta y ocho (288) familias en 1675, totalizaba
dieciséis mil doscientos sesenta y cuatro (16.264) habitantes en 1786, concentrándose
allí la tercera parte de la población de la provincia. Muestra también este dinamismo,
el que veinte (20) años después, en 1808, el valle contara ya con treinta mil novecientos
ochenta y dos habitantes, de los cuales, casi la mitad se asentaban en Medellín, y que
en el mismo periodo, el número de casas de teja construidas en Medellín ascendiera
de 242 a 360 (Álvarez, 1996).
Para la época de la independencia, Antioquia tenía tres regiones pobladas y
dotadas de asentamientos formales y económicamente activos: la región norte,
en la que fulgían Cáceres, Zaragoza y Nechí; en el oriente, lideraban Río Negro y
Marinilla: y al centro contaba con la decadente Santa Fe de Antioquia y la pujante
Medellín, que se comunicaba activa y prolíficamente con el Norte por el cauce del
Río Porce que enlazaba comercialmente a la capital de la Provincia con el oriente y
se convertía, cada vez más, en el canal a través del cual la Provincia se comunicaba
con el exterior.
En los albores de los tiempos de la independencia, la pujante Medellín
empezaba a diferenciarse ligeramente de las poblaciones vecinas del Valle, pues
contaba con dos iglesias (Nuestra Señora de la Candelaria- ubicada a un costado
de la plaza principal-, la Iglesia de la Veracruz –construida en el cruce de la
Carabobo con Boyacá-), hospital, cárcel, fábrica de aguardiente, mejores servicios
y comunicaciones que aquellas. Acusaba, además, las secuelas de un desarrollo
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temprano, pues el incremento de artesanos y gentes pobres empezaba a configurar
espacios delineados sin consideración a las disposiciones urbanísticas de la colonia
en los que las construcciones precarias se apiñaban alrededor de vías más estrechas
que de costumbre al seguir el trazado de algunas fuentes hídricas. Tal era el caso
de las gentes agrupadas en El Camellón o en los entornos de la Toma del acueducto
(Melo, 1987)
Los aires republicanos vinieron muy bien a Medellín. En la primera república,
aunque bajo el tiempo de dictadura de Del Corral, Medellín fue reconocida como
ciudad en consideración a los importantes servicios prestados a la Patria (Medina,
84), y tan sólo trece años después, con ocasión de la modificación de la ley de
ordenamiento territorial de 1824, se radicó la capitalía de la Provincia de Antioquia
en la ciudad de Medellín, capital también del Cantón de Medellín al que pertenecían
las parroquias de Titiribí, Amagá, La Estrella, Envigado, Belén, San Cristóbal
y Copacabana; y al que pertenecerían, dos años después, las parroquias de Aná,
Barbosa, Heliconia, Fredonia, Hatoviejo, Itagüí y Girardota (Rendón, 97). Esta
capitalía, combinó la centralidad económica que había capitalizado la ciudad en
los últimos cincuenta años, con la centralidad burocrática, que hacía mucho más
atractiva la ciudad para propios y extraños, e intensificaba consiguientemente la
concentración demográfica en términos que permitieron que entre 1850 y 1870 la
población de Medellín se duplicara (Schnitter, 2006), se rompió así la tendencia
ya observada al relativo equilibrio que en materia de ocupación territorial habían
guardado hasta entonces las poblaciones del Valle, en términos que se intensificarían
con la industrialización que experimentó Medellín a finales del siglo XIX y principios
del XX.
Ese crecimiento poblacional determinó, a lo largo del siglo XIX, una expansión
longitudinal del casco urbano en dirección nororiental sin consideración del obstáculo
natural que representaba la quebrada Santa Elena, que hubo de ser superada mediante
el tendido de puentes sobre su cauce para dar continuidad a las vías históricas que
corrían en sentido sur norte, en especial, las carreras Junín (49), Palacé (50) y Bolívar
(51), hasta hacer de ella el eje de la ciudad.
A finales del siglo esta expansión avanzó en torno de la plaza Simón Bolívar
construida en predios donados por el británico Stuart Moore para acompañar, como
era costumbre, la edificación en tránsito de la nueva catedral en torno de la cual
surgió el barrio Villanueva camino de El Prado en porfiado avance hacia terrenos de
ladera (Melo, 1987).
3.
INDUSTRIALIZACIÓN Y MODERNIZACIÓN
DE LA VILLA
Muy a pesar de la perspectiva que aquí se ha observado para explicar el crecimiento
y desarrollo de la ciudad como resultado de factores de variada índole, entre quienes
han señalado con especial insistencia el geográfico y el económico, ha de reconocerse
66
que en la vida de los pueblos suelen aparecer personalidades paradigmáticas que
reflejan en su personalidad y en sus ejecutorias, como a bien tenga ver cada quien, o
las virtudes y defectos del pueblo del que emergen, o simplemente las oportunidades
y amenazas de su tiempo y su compleja realidad próxima
Tal es el caso de Pedro Justo Berrío un hombre que, en medio de las guerras
civiles que azotaron a la República y al Estado de Antioquia, cabalgó con ventura
sobre las dinámicas de lo público y lo privado que se gestaban en Antioquia y
contribuyó notablemente al moldeado de un espíritu de modernidad en los mineros,
comerciantes, ganaderos y agricultores antioqueños y en particular medellinenses,
que habría de influir de manera significativa en su desarrollo próximo.
La sola cita de sus mejores ejecutorias en los diez últimos años de su corta vida,
como que murió a los cuarenta y ocho años, es suficiente para explicar esta sección
del país. Desarrolló un ambicioso programa de escuelas y caminos, estableció la
imprenta y la Biblioteca del Estado, tendió el primer telégrafo, creó la Escuela de
Artes y Oficios, y la Escuela Normal de Institutores, organizó las sociedades de
fomento (en agricultura, beneficencia, comercio, instrucción pública y salubridad)
en casi todos los distritos de Antioquia, organizó la policía y la administración del
servicio de salud por el Estado, lideró la creación del Banco de Antioquia, impulsó la
colonización de baldíos y la construcción de un camino carreteable entre Medellín y
el río Magdalena cuyo trazado sirviera para delinear la huella de un futuro ferrocarril
(Molina), con lo cual prefiguró el Ferrocarril de Antioquia, servicio llamado a marcar
gran parte de la historia no sólo de Medellín, sino del Estado antioqueño.
Pero Berrío es tan sólo una muestra, muy emblemática sí, del espíritu que
inspiró el enriquecido entramado de relaciones existente en el último cuarto de
siglo XIX entre el sector público y el privado en Antioquia, pero especialmente en
Medellín, cuyas élites, aprovechadas hábilmente las nuevas relaciones comerciales
que surgieron con Inglaterra después de la independencia, recibieron los beneficios
de las políticas librecambistas incubadas en la república después de los años 60
(Palacios, 1999), y aplicaron los excedentes de la decadente actividad minera, y de
la reciente y próspera explotación del café, que había entrado en Santander, pero que
había mudado a la próspera Antioquia para huir del fulgor definidor de la guerra de
los mil días, a los nuevos renglones de la banca y la industria que incursionaban en
la economía nacional, que generaba una nueva y acelerada dinámica que empezó a
gravitar “en función al ritmo y exigencias del gran centro urbano” (Schnitter, 2006),
con detrimento de los demás municipios del Valle de Aburrá.
Este movimiento de modernización en materia económica tuvo su correlato
en materia urbanística de la mano del “higienismo”, tendencia que respondía a
las exigencias que en materia de salubridad pública planteaba el crecimiento de la
ciudad. Bajo su égida en 1890 se aprobó el primer plano de Medellín Futuro, cuyos
principales lineamientos se orientaban especialmente hacia la formulación de
programas de “domesticación” del agua, unas veces por la vía de la desecación de
pantanos, otras por la del control y prevención de inundaciones, y otras más por la
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de la conducción higiénica del agua desde sus fuentes hasta los centros urbanos de
consumo; y a la formulación de proyectos ordenados al uso prolífico del aire y del sol
mediante la ampliación del ancho de las calles para facilidad de la circulación, tanto
del aire, como de la luz, de las aguas servidas y del tráfico de personas y medios de
comunicación terrestre. (González, 2007).
Mientras el mejor uso del aire y el sol movió a repensar las dimensiones que
debían tener las vías y los espacios públicos de esparcimiento, la “domesticación”
del agua se centró, especialmente, sobre la transformación y modernización de la
infraestructura de servicios públicos y la rectificación del cauce y la estabilización
de laderas del Río Medellín, y subsiguientemente sobre el cubrimiento progresivo de
las dos grandes corrientes hídricas que acunaron a la ciudad en su fundación, el río
y la quebrada Santa Elena.
En el primer ámbito, operó, de una parte, la municipalización y repotenciación
del servicio de energía eléctrica, factor que permitió la alimentación energética
de los nuevos desarrollos industriales y del tranvía, y de otra, la sustitución de las
vetustas redes de barro modernas tuberías de hierro y la localización de los tanques
de almacenamiento en el nororiente de la ciudad, hecho que atrajo a partir de los
años 20 el crecimiento urbanístico de la ciudad, desde los contornos de lo que hoy se
reconoce como el centro, hacia la ladera nororiental, impulsando el desarrollo de los
barrios Manrique, Sucre, Buenos Aires y El Salvador (, 2000).
En el segundo ámbito, se dio inicio a las labores de rectificación del cauce y del
papel que cumplían el Río y las quebradas, elementos estructurantes del desarrollo
regional del Valle de Aburrá, que desde por lo menos los años 20 de la pasada centuria
habían dejado de obrar como atractivos turísticos para convertirse en antihigiénicas
corrientes visibles de aguas negras.
Esta contaminación obedeció, en buena medida, a la incursión que hizo el Valle
de Aburrá, como parte de Antioquia, desde los albores del siglo XX, en un proceso de
industrialización que otras zonas del país sólo conocerían a partir del tercer decenio
de ese siglo.
Ello permitió que la ciudad capital creciera al ritmo de sus industrias, bajo el
apremio de las necesidades originadas en la inmigración de la población obrera
que dicho proceso demandó, y de la mano de la conjugación de intereses públicos
y privados que se dio en el ámbito urbanístico en torno de la Sociedad de Mejoras
Públicas, entidad de la cual formaron parte los primeros urbanizadores de la época
y que influyó notablemente en las decisiones que en materia de salubridad, higiene,
embellecimiento, obras públicas y urbanismo adoptó el Concejo Municipal (entre las
que sobresale la adopción del segundo plano futuro de la ciudad y la municipalización
del servicio de energía eléctrica) y en las que en su ramo adoptaron, más tarde, las
Empresas Municipales, después denominadas Empresas de Servicios Públicos de
Medellín (Correa, 2009).
Su papel estelar en el desarrollo de Medellín a lo largo de los primeros cincuenta
años del siglo XX (después cedería su protagonismo a Valorización), se resume en el
siguiente recuento de actuaciones: presentación a la Municipalidad del primer Plan
de aguas y alcantarillados; integración de la Junta que promovió la canalización del
río Medellín, suministro de los primeros bancos para plazas y parques públicos,
formulación de las bases para la expedición del Código de Urbanización, introducción,
con fondos propios de las primeras obras de la construcción del campo de aterrizaje;
orientación del proceso de adquisición de los terrenos para la construcción de la plaza
de ferias; establecimiento de la primera flota de coches públicos, entre otras (Coupé,
1993).
El impacto del proceso de industrialización trascendió, por supuesto, los
contornos de la ciudad central del Valle. Ya para la primera mitad del siglo XX se
ha dicho que “una observación general de la actividad económica (…), muestra que
a excepción del municipio de la Estrella, en los demás municipios del valle tuvo
asiento la industria que afectó de manera diferente cada municipio. En los cercanos a
Medellín, Envigado e Itagüí al sur y Bello al norte, la industria tuvo un gran impacto
con las textileras, que recibieron gran cantidad de población inmigrante, una gran
proporción de mujeres, sin embargo, en los otros municipios: Caldas, Sabaneta,
Copacabana, Girardota y Barbosa se tuvo una incidencia menos determinante. Se
puede decir que en alguna medida la industria desconcentró la actividad de Medellín,
los inmigrantes que llegaban al valle pudieron obtener un trabajo en las fábricas de
los demás municipios, éstas tuvieron un papel predominante en su desarrollo por
la función social que desempeñaron: acompañaron a los municipios en su función
pública al ofrecer servicios de salud, vivienda, educación, servicios de agua, luz y
alcantarillado. Los municipios pusieron todas sus esperanzas en que más industrias
se establecieran en sus tierras, pero no todas lograron atraer como hubiesen querido
a pesar de utilizar medidas similares, como rebaja de impuestos (lo hizo Girardota
pero no logró atraer a más de tres industrias). Las vías de comunicación, la calidad
de servicios públicos, la concentración de otros servicios hicieron que el gran centro
industrial estuviera protagonizado durante esta primera mitad del siglo XX en
Medellín y los tres municipios más próximos, Bello, Envigado e Itagüí. El desarrollo
urbano generado a partir de los asentamientos industriales (servicios públicos básicos)
aumentó la calidad de vida convirtiéndose en un atractivo para el asentamiento de
nuevos pobladores y otras actividades” (Schnitter, 2006).
Medellín cambió su fisonomía durante los primeros treinta años del siglo XX
como consecuencia de una conjunción de factores entre los que cuentan, como queda
expuesto, la industrialización, el auge de la actividad urbanizadora, la introducción
del tranvía que redujo las distancias, y hasta el azar, factor éste que vino a sumarse
con la ocurrencia de los incendios de 1918, 1921 y 1926 en la Plaza Berrío, merced a
los cuales los primeros edificios de cuatro pisos se integraron al paisaje del primer
centro histórico (Melo, 1997).
Durante esos años la ciudad se expandió y sectorizó dramáticamente. Las élites
contrataron costosos servicios de profesionales de la arquitectura y la ingeniería
para el diseño y la construcción de sus casaquintas, cada vez más al norte, sobre
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
69
las lomas, dando forma a los barrio El Prado y Aránjuez, con abandono de la
arquitectura colonial para abrazar una variada y mezclada influencia que mezclaba
aportes norteamericanos, europeos y locales, al tiempo que acentuaban la vocación
campestre de las tierras de El Poblado que para ese entonces se había beneficiado con
el desarrollo de un sistema vial que las comunicaba con Envigado. Años después, en
el barrio Aránjuez, con todas las obras de urbanismo que contaba, sería vendido al
Distrito para que fuera dedicado a vivienda popular (Archivo histórico)1
Además, hicieron su aparición en escena algunas firmas urbanizadoras que
promovieron grandes procesos de urbanización, que dieron lugar a barrios como
Guayaquil, Los Alcázares y a un tipo de urbanización al filo de la normalidad
justificado por la necesidad de extender los beneficios de la tierra a las clases
populares, para dar nacimiento a barrios como Campo Valdés, San Germán, Aragón
y Castilla, entre otros, de modo que la mancha urbana creció como una gran sombra
que llegó a cubrir desde Niquitao al sur, de acuerdo al trazado del valle, esto es,
ensanchándose en la parte céntrica y adelgazándose y elongándose en sus desarrollos
hacia el nororiente, camino de la parte alta de la ladera oriental, hasta detrás de los
Ángeles y arriba de la iglesia de San Miguel, y de las nuevas partes del llano del norte,
hacia el Río” (Melo, 1987). Al occidente, además del desarrollo que recibía, bien al
norte, el barrio Castilla, día a día se autorizaban nuevas dotaciones de servicios para
los corregimientos, llamados también fracciones y en ocasiones barrios, de Belén, La
América, Guayabal, hecho que da fe de su progresivo poblamiento. A despecho de
lo que sostienen algunos cultores del tema (Bahamón, 2009), para 1938 Otrabanda
ya debía acusar algún grado de poblamiento no muy difuso si se considera que los
motivos que se hicieron constar en las actas del Concejo Municipal que documentan
los antecedentes del acuerdo 142 de 1938, por medio del cual se suprimieron los
corregimientos de Belén, América, Guayabal, Robledo y Berlín y se les declaró
barrios de Medellín, rezan textualmente:
Diciembre de 2011
“esos densos núcleos de población no son ceseríos aislados porque entre sus
respectivas cabeceras y el centro de la ciudad hay poca distancia y no existen
considerables soluciones de continuidad en lo que a edificaciones se refiere”
(Archivo histórico).
El Valle entero recibía el impacto del desarrollo y del crecimiento, y los cascos
urbanos de Itagüí, Envigado y Bello se expandían merced a la oferta laboral que
extendían las industrias allí asentadas desde mediados de los años 30, tales como
Fabricato en Bello, Textiles Rosellón en Envigado, Sedeco y Tejiunión, Coltejer,
Furesa, Delmaíz y Polímeros Colombianos, entre otras, en Itagüí.
Baste un vistazo al panorama global que ofreció el crecimiento demográfico del
Valle y del casco urbano de Medellín, para empezar a connotar el rizoma (Moreno,
1
70
A.H.M., Alcaldía, Junta de Obras Públicas, memoriales, Tomo 265, folios 197-200 transcripción
literal del memorial de octubre 15 de 1924 dirigido por Víctor M. Álvarez al Señor Gerente de Obras
Públicas Municipales
2008) que subrepticiamente avanzaba hacia la integración de los cascos urbanos del
Valle, bajo el impulso decisivo del polo medellinense:
Cuadro 1. Crecimiento Demográfico Comparado Medellín – Valle De Aburrá 1905-1951
Año
1905
Medellín (urbano)
31.055
1912
Valle de Aburrá
% Antioquia
105.305
15,9
125.407
16,9
1918
51.951
141.797
17,2
1928
83.955
196.612
19,4
1938
143.952
252.124
21,2
1951
328.294
499.756
31,8
Tomado de Álvarez, 1996
Si en los primeros años del siglo XX el proceso de industrialización en recuento
se benefició del progresismo que imprimió a su gobierno Rafael Reyes, a partir de
los años 30 se vigorizó aún más al amparo de las políticas liberales de Olaya Herrera
y López Pumarejo, de modo que a las industrias textilera, cervecera y del vidrio, se
sumaron la fabricación de alimentos de consumo masivo, de gaseosas, de cigarrillos
a gran escala, de electrodomésticos, para cambiar definitivamente el semblante de la
ciudad.
Era preciso, entonces, regular el cauce del progreso, de modo que en el tercer
decenio del siglo XX se sentaron las bases normativas de la vida urbana de la ciudad:
se expidieron los primeros códigos de tránsito y de urbanización, se estableció el
cuerpo de bomberos y se expidió el estatuto de valorización.
Sin embargo, a despecho de este esfuerzo normativo, se aceleró el asentamiento
de la clase obrera en la periferia de la ciudad, con ruptura de la marcada tendencia
urbana en sentido nororiental en la medida en que extendía sus rutas hasta el costado
occidental del río, hacia el corregimiento de La América, cruzado el actual barrio
La Floresta, proceso que, sin embargo, no generaba aún subcentros, pues los nuevos
desarrollos mantuvieron su dependencia del centro histórico tanto por el sistema vial
como por la concentración de las actividades económicas relevantes en ese centro
(Montoya, 2011).
A partir de los años 30, la ciudad creció por fuera de los cauces previstos, primero,
bajo el impulso de nuevas construcciones para la élite, y luego, con el despliegue de
una amplia oferta de vivienda para la población obrera (Ibídem). Prueba de ello se
encuentra en el trazado de las rutas que para 1938 servía el tranvía, con destino en
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
4. CONURBACIÓN PROBLEMÁTICA
71
Diciembre de 2011
sitios, la mayoría de los cuales había adquirido o estaba próximo a adquirir condición
urbana merced a dicho medio de transporte: Manrique, Aránjuez (extendida hasta
Campo Valdés), Robledo, Los Ángeles, Sucre (extendida hasta la plaza Cisneros), El
Poblado2, Buenos Aires, América y Belén (Correa, 2009). Al margen de esta malla
vial, al norte del otro lado del río, empezaban a gestarse los proyectos de San Joaquín,
San Germán y Castilla, estos dos últimos, más por la necesidad de los dueños de los
terrenos de anticiparse al avance de las invasiones (Coupé, 1993), que por un real
interés de adelantar un trabajo de urbanismo controlado y regular.
Desde 1930 y hasta 1951, Medellín creció a una tasa aproximada del 6% anual
que le llevaría a alcanzar en este último año una población de 358.189 habitantes.
Los tímidos intentos de regulación urbanística que se habían realizado durante los
últimos diez años del siglo XIX y primeros del siglo XX, habían sido rebasados por
la práctica y resultaban evidentemente estrechos para encarar las consecuencias de
tan súbita explosión de la demografía urbana, que, por demás, afectaba en diversa
medida a las principales ciudades intermedias del país.
Para remedio de esta situación, Bogotá y Medellín apelaron a la contratación de
los servicios de José Luis Sert y Paul Lester Wiener, a fin de adoptar la técnica de
la planificación reguladora, tan en boga a mediados de siglo en el mundo entero, en
un esfuerzo por cerrar la brecha creciente entre la normativa urbana y una realidad
atizada por los flujos migratorios internos cuyo origen natural residía en el deseo de
las gentes del campo de participar de las utilidades del progreso y de la modernidad
que capitalizaban las ciudades, pero que en este caso estaba, también, fuertemente
influida por la violencia partidista que azotaba más cruelmente y a mansalva a la
población campesina.
Bajo la orientación de tan connotados contratistas, se elaboró y adoptó en
Medellín el plan piloto o plan regulador de la ciudad, que entre sus aspectos más
relevantes, preveía la creación de un cinturón verde alrededor del perímetro de la
ciudad, delineaba los elementos estructurales del plan vial, fortalecía el rol cultural
del centro histórico de la ciudad, definía la vocación industrial del sur (Melo, 1987),
propendía por la zonificación y sectorización de la ciudad, y preveía la necesidad de
coordinar una planeación regional que abarcara a todos los municipios del Valle de
Aburrá.
Algunos de estos derroteros, sin embargo, trasegaban un camino diferente del
que recorrería la ciudad en los años venideros.
El crecimiento continuado de la ciudad a una tasa del 6.1% anual desde 1951 hasta
1964 generó un gran dinamismo que dio
2
72
Como dato de interés para el estudio de las relaciones políticas entre Medellín y Envigado, se
registra por Correa (2009), que este tramo del tranvía generó inicialmente discrepancias entre los
concejos municipales de Medellín y Envigado, que hicieron temer que la ruta sólo podría llegar
hasta el límite natural de los dos municipios, que era la quebrada La Zúñiga.
aceleración de la actividad de la auto construcción informal y sin equipamiento
social en las laderas orientales; desproporcionado aumento de la actividad comercial
del centro de la ciudad; y descontrolado crecimiento vertical que abrió el paso a
rascacielos ajenos al tejido histórico que sobrevivía en torno a la que había sido la
plaza principal.
El desmedido crecimiento del comercio en el centro de Medellín y la apertura
de la avenida oriental instaron a las familias pudientes que tradicionalmente habían
habitado las hermosas quintas del barrio El Prado, expresión de la primera expansión
de las élites hacia el Norte de la Plaza Principal, a migrar a laureles, en la margen
occidental, y más recientemente hacia las más tranquilas colinas de El Poblado,
en el suroriente, que hasta entonces habían oficiado como fincas de recreo, éstas
adquirieron un valor y un interés urbanístico acelerado por la construcción de la
Avenida Las Vegas, de la variante Las Palmas y de la vía regional hasta la calle 10,
que motivó a sus propietarios a lotearlas y ofrecerlas a nuevas firmas de construcción
interesadas en darles desarrollo a la manera de conjuntos de vivienda multifamiliar,
como finalmente ocurrió a partir de los años 80 (Sanín, 2009).
La realidad desafiaba a los planes porque los códigos socioculturales obedecían
a una lógica incompatible con el modelo de desarrollo que la planeación formulaba
tanto para el centro, como para las “periferias no desarrolladas” (Echeverría, 2004),
se generaron dinámicas incontrolables o informales que no coincidían con la acción
institucionalizada pública y privada (Echeverría y Rincón, 2000), si bien diferente
de la que operaba en otras ciudades del país, pues el desarrollo descontrolado de la
periferias estuvo básicamente a cargo de urbanizadores dueños de las tierras, no de
usurpadores y, en no pocos casos, estas urbanizaciones se ajustaban a la normativa
existente en materia de retiros, cesiones y áreas libres, de modo que “el problema real
y apremiante” era el de los servicios públicos (Coupé, 1993), el equipamiento social
y el riesgo generado por la proximidad, al lecho del río o de las quebradas y por la
inestabilidad de los terrenos en la ladera.
Pero, como queda dicho atrás, el efecto descrito no debió afectar tan sólo a
Medellín. De hecho, demográficamente, entre 1951 y 1974, Bello creció el 173%,
Itagüí el 237% y Envigado el 114% (Schniter, 2006), mientras que Medellín creció
el 118% (Álvarez, 1996). Veamos cómo fue el comportamiento estadístico de la
demografía y de la ocupación del territorio en los diferentes municipios del Valle
desde 1951 hasta 1985:
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
“como resultado una construcción fragmentada o por partes, respondiendo a
los diferentes procesos urbanos, legales o ilegales” (Schniter, 2005),
73
Cuadro 2. Crecimiento Demográfico Municipios del Valle
1951-1985
Diciembre de 2011
Municipio
74
Fundación
Población
1951
1964
1973
1985
Distancia a
Medellín
km
Creación
Medellín
Norte
1616
1675
385.189
772.887
1.151.762
1.468.089
0
10
Bello
1676
1913
34.307
93.207
129.173
212.861
Copacabana
1615
1812
10.720
19.403
29.997
40.309
16
Girardota
1620
1833
10.956
12.729
17.879
23.684
26
Barbosa Sur
1795
1812
15.507
15.242
22.271
28.623
38
Itagüí
1743
1832
20.151
68.086
103.898
137.623
11
Envigado
1775
1814
28.797
61.546
73.057
91.391
10
16
La Estrella
1685
1833
8.698
16.479
23.619
29.918
Sabaneta
1903
1968
------*
------*
16.518
20.491
14
Caldas
1840
1848
12.431
25.081
33.630
42.158
22
Valle de
Aburrá
526.756
1.084.660
1.601.804
2.095.147
Área
Metropolitana
497.959
1.023.114
1.528.747
2.003.756
Cuadro con fuente DANE- AMAV, tomado del documento La ocupación del
territorio en el proceso de urbanización del área metropolitana del Valle de Aburrá,
Colombia, autoría de Schnitter Patricia, Giraldo Marta Lía, y Patiño Juan Manuel,
publicado en scripta nova, revista electrónica de Geografía y Ciencias Sociales de la
Universidad de Barcelona, Vol. X, No. 218 (83), 1 de agosto 2006
Estas dinámicas tuvieron un giro dramático a partir de mediados de los años 60
habida cuenta que el proceso de industrialización se desaceleró más rápidamente
en esta región que en el resto del país, en parte por las mismas causas que otrora
la llevaron a su auge: la quiebra de la estrecha relación que hubo entre las élites
económicas y políticas (Gouëset, 1998), la ineficiencia y dependencia económica
interna y externa que causó el monopolio del café, la ineficiencia que en materia de
competitividad en los mercados nacionales e internacionales causa el proteccionismo
estatal, y la fragilidad del sector industrial limitado a la producción de bienes de
consumo (Arango, 1998).
Esto explica, por lo menos parcialmente, la disminución que experimentó la tasa
de crecimiento poblacional urbana en los más grandes receptores de migración del
valle de Aburrá entre 1964 y 1973 en comparación con lo que había ocurrido en el
periodo 1951 1964. Medellín creció tan sólo el 49.19% (Álvarez, 1996), Itagüí el 53%,
Bello el 38,6%, y Envigado, el 19% (Schnitter, 2006).
Los nuevos inmigrantes no fueron ya, por supuesto, recibidos por la gran industria
del estilo fordista periférico que dominó hasta inicios de los años 70 (Betancur, et al.,
01), sino por el sector de la construcción, dinamizado como fue a partir de la puesta
en marcha del plan de las cuatro estrategias, y por un nuevo mercado de trabajo que se
hizo fuerte a partir de mediados de los 80, basado en la maquila de las confecciones
a través de una gran red de micro y fami-empresarios, con fines de exportación.
Huelga advertir que se trató de una oferta laboral de bajo perfil, inestable, en el caso
de la construcción, informal, en el caso de las confecciones para terceros, y en uno y
otro caso, altamente proclives a la marginalidad que no a la inclusión social.
La interrelación existente entre esta crisis industrial y la ocupación del territorio
se reflejó en la redefinición de la localización y en la reconversión (Giraldo, 2008)
de la industria. Ya desde los años 40, los trabajos de canalización del río al sur del
valle, habilitaron los terrenos adyacentes para el asentamiento de la industria en los
municipios de Itagüí y Envigado, especialmente y crearon una tendencia que vino
a consolidarse con la crisis de la gran industria, parte de la cual se radicó allí, al
tiempo que otras empresas se trasladaron al oriente antioqueño, en especial hacia
Rionegro, en procura de menores costos asociados a la producción (Betancur, et al,
01).
Nada de esto impidió que los cascos urbanos de los más grandes municipios
asentados en el Valle crecieron en dirección a todos los puntos cardinales con una
dinámica policéntrica, de la mano de las urbanizaciones que levantaban, tanto los
constructores privados alimentados con el flujo del nuevo crédito upaquizado,
como el Instituto de Crédito Territorial y el banco Central Hipotecario, en ejecución
de grandes programas estatales de vivienda para los sectores populares, con una
dinámica que produjo, finalmente, la conjunción de los núcleos citadinos de los
municipios de Medellín, Bello, Envigado e Itagüí.
El sector público institucional también se reconfiguró a partir de los años 70.
De una parte, experimentó un complejo proceso de fortalecimiento ejemplarizado
con la reorientación del accionar de Valorización en dirección a la implementación
del Plan Vial, y a la transformación de la ciudad, especialmente en el centro y en las
comunas 4 y 6; así como con el robustecimiento de la Secretaría de Obras Públicas,
que emprendió un ambicioso plan de “habilitación de barrios” con el propósito de
promover la extensión progresiva de la red de servicios públicos domiciliarios,
acercándolos a los habitantes de los asentamientos subnormales (Coupé, 1993).
5.
LA METROPOLIZACIÓN INSTITUCIONALIZADA
La tendencia del valle de Aburrá a configurarse como una unidad articulada de
desarrollo se hizo realidad por la fuerza de los hechos por causa de la consolidación
del proceso de conurbación y de la creación de centralidades urbanas en red a lo
largo del cauce de su principal elemento estructurante: el río. Lo habían advertido en
la década del 50, desde la perspectiva de la planeación del desarrollo José Luis Sert
y Paul Lester Wiener; lo habían anticipado con su accionar las Empresas Públicas de
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75
Diciembre de 2011
76
Medellín en los últimos decenios, y lo señalaron como una necesidad, desde finales
de los años 60, la administración de Medellín y la gobernación de Antioquia, en
particular desde la perspectiva de los requerimientos de la movilidad y del transporte
masivo y rápido de pasajeros entre los centros urbanos del valle de Aburrá.
La idea de satisfacer esa necesidad mediante la construcción de un Metro que
cubriera a lo largo el Valle, fue auscultada y desestimada por el primer Gerente de la
primera empresa oficial creada para ese fin a mediados de los 60, fundamentalmente
porque ni los altos costos asociados al proyecto, ni la topografía quebrada, ni las altas
concentraciones de población en las laderas, lo hacían aconsejable. La idea revivió,
sin embargo, hacia 1979, con la creación, por asociación del Municipio de Medellín
y el Departamento de Antioquia, de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de
Aburrá (Alvear, 1990) con el fin de construir, administrar y operar el sistema de
transporte masivo para generar desarrollo y buscar ofrecer Calidad de Vida a todos
los habitantes del Valle de Aburrá.
Independientemente de las consideraciones que puedan hacerse sobre la viabilidad
económica del Metro, la visión metropolitana del asunto era perfectamente válida, y
para los primeros años de la década del 70 el aumento de la población, el crecimiento
urbano y los requerimientos de lo movilidad dentro del valle de Aburrá lo ratificaron.
Fue esa la perspectiva que se impuso en los trabajos antecedentes del Plan
Vial Metropolitano para Medellín 1969 – 1970, y que se materializó por parte de
la Gobernación de Antioquia al crear una dependencia encargada de proyectar un
plan metropolitano (Schnitter, 06) en un sentido promotor de la articulación del
accionar, hasta entonces, independiente y no siempre coincidente de los órganos de
administración de las distintas localidades inmersas, sin embargo, en un resultado
de conurbación pleno, que obligaba a pensar en clave metropolitana las necesidades
relacionadas con la provisión de medios de consumo o de equipamiento colectivo
equilibrado entre municipios cuyos desarrollos urbanos periféricos se estorbaban y
cuyos habitantes vivían una movilidad cruzada cada vez más intensa.
Esta perspectiva asociacionista observada por la élite política antioqueña y
medellinense se constituyó en un antecedente importante que contribuye a explicar
la expedición en el orden nacional del decreto 3104 de 1979 por medio del cual se
introdujo la institución del Área Metropolitana en el derecho público colombiano y se
autorizó la creación de las primeras Áreas Metropolitanas en Colombia.
Con apoyo en esa normativa la Asamblea departamental de Antioquia expidió
la Ordenanza No. 34 de Noviembre 20 de 1980, por medio de la cual se dispuso la
entrada en funcionamiento del Área Metropolitana del Valle de Aburrá (AMVA),
la pionera entre ellas en Colombia, integrada inicialmente por Medellín, Bello,
Barbosa, Copacabana, La Estrella, Girardota, Itagüí, Envigado, Caldas y Sabaneta, y
de la cual sólo se sustrajo con el tiempo el municipio de Envigado.
La misión del Área Metropolitana del Valle de Aburrá se orientó, bajo la vigencia
del decreto 3104 de 1979 hacia la programación y coordinación del desarrollo
armónico e integrado del territorio del Valle y hacia la racionalización de la prestación
de los servicios públicos a cargo Medellín y de los otros ocho (8) municipios que la
conforman. Para el efecto, adoptó mediante Acuerdo 012 de noviembre 6 de 1985,
el Plan de desarrollo metropolitano del valle de Aburrá, para la consolidación de
la metrópoli; y entre 1986 y 1990 aprobó el plan vial metropolitano y los planes
de ordenamiento territorial Norte y Sur, e inició las gestiones conducentes a la
concertación con los municipios miembros, de los planes de ordenamiento territorial
de las respectivas municipalidades (AMVA, 07).
La urgencia que demandaba la temática del ordenamiento territorial contrastaba,
ciertamente, con la relativa serenidad con la que podía abordarse el tema de
los servicios públicos como quiera que la empresa EPM prestaba servicios a los
diferentes municipios del Valle desde antes de la consolidación del proceso de
conurbación (Varela, 2010).
Ya en vigencia de la ley 128 de 1994, y dentro del nuevo marco funcional que
allí se le confirió a la institución, se creó la Dirección de Planeación del Área
Metropolitana de Medellín, y se dio inicio a una cadena de ejercicios de planeación
estratégica de perspectiva metropolitana, que fungen como antecedentes del plan
estratégico de Medellín Proyecto Metrópoli 2002 - 2020, a partir del cual se puede
visualizar el desarrollo futuro de Medellín, del Área Metropolitana y de la Región.
Al lado de este discurrir institucional, los municipios crecían (ver figura) y
generaban asimetrías, segregación socio espacial y rupturas de la trama urbana,
fenómenos en los que incidía de manera especial la irrupción acelerada de las
urbanizaciones cerradas y la realización de grandes proyectos de infraestructura
sin consideración por la continuidad del territorio; al tiempo que el crecimiento
de la mancha urbana asentada en el valle generaba una “dicotomía norte–sur” y
fragmentación a modo de ciudades satelitales” signadas por la marginalidad social,
la violencia, la inseguridad y el miedo (CEHAP, 98) en medio de la expansión social
de una economía subterránea fuertemente determinada por el Narcotráfico, de la
guerra del Estado contra este negocio ilícito, de la conformación de milicias para
la defensa del negocio y de la incursión del proyecto militar urbano por parte de las
guerrillas.
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Figura 1. Superposición Gráficos Ocupación Compacta del Valle
1948-1970
Diciembre de 2011
Fuente: Schniter, Patricia
78
Figura que registra en negro la ocupación compacta del plano del Valle de 1948
y en amarillo la ocupación de 1970, tomada de Schniter, Patricia, Construcción
fragmentaria, característica del crecimiento metropolitano de la ciudad de Medellín,
Colombia: lectura cartográfica de tres momentos significativos. En Scripta Nova,
revista electrónica de geografía y ciencias sociales, Universidad de Barcelona, Vol.
IX, No.. 194 (103), 1 de agosto de 2005.
Medellín, municipio núcleo del Área Metropolitana, pasó de tener 1.834.881
habitantes en 1993, a 2.159.243 en el año 2000, y cinco años después contaba ya
2’499,080 personas, equivalentes al 67% del total de la población metropolitana que
registraba en ese mismo año 3.729.970 vecinos (POT, 2006).
La altísima densificación poblacional en algunos de los municipios del Área
Metropolitana, la concentración por sobre el 80% de las poblaciones del Valle en los
cascos urbanos, excepción hecha de Barbosa (ver Cuadro 3), y el entrelazamiento de
los desarrollos urbanos periféricos de los municipios de Medellín, Envigado, Itagüí,
la Estrella y Sabaneta, al Sur del Área metropolitana (Jiménez, 09), activaron las
alarmas acerca de las asimetrías existentes en relación con la oferta de uso de suelo
disponible en el Área, así como sobre la creciente dificultad que tenían las autoridades
para promover el acceso de todos los ciudadanos, empresas y de la comunidad del
Valle, en general, a la multiplicidad de servicios, equipamientos y oportunidades
que ofrecía la región, que es el sentido que en ese contexto se ha dado a la movilidad
(AMVA, 2009).
Cuadro 3. Densidades Poblacionales Municipios del Valle
1995
MUNCIPIOS
ÁREA
KM 2
POBLACIÓN
DENS.
HAB/KM 2
POBL.
URBANA
POBL.
RURAL
BARBOSA
206
43.725
212
42.70%
57,35%
BELLO
149
311.544
2.091
97.40%
2.60%
CALDAS
150
56426
376
91.22%
8.78%
COPACABANA
170
54046
772
85.10%
14.90%
ENVIGADO
50
135.042
2701
95.41%
4.59%
GIRARDOTA
78
32.649
419
81.80%
18.20%
ITAGÜÍ
17
202617
11.919
97.23%
2.77%
LA ESTRELLA
35
38869
1.139
82.96%
17.04%
MEDELLÍN
382
1.858.685
4866
95.04%
4.96%
SABANETA
15
31
2
82.81%
17.19%
En estas circunstancias, los nuevos inmigrantes y las nuevas generaciones de
los pobladores de escasos recursos se ven compelidos a ocupar tierras allende los
contornos que la planificación señalaba para las áreas de futura expansión, dieron
origen a barrios como La Avanzada, Carpinelo, María Cano-Carambolas, Aldea
Pablo Sexto, Compromiso, El Chispero, El Chamizo, La Cruz y Bello Oriente,
con ocupación creciente de las escarpas nororiental y noroccidental, que superaron
de facto y forzaron la modificación del perímetro sanitario y urbano municipal de
manera reactiva, lo que se explica, en alguna medida por la dependencia que tiene el
perímetro urbano oficial de la cota de servicios, y en últimas, de las proyecciones de
expansión de sus redes por parte de EPM, entidad que se comporta monopólicamente
en el área y en el sector de los servicios públicos (Bahamón, 2009).
En lo que respecta al otro factor determinante del perímetro urbano, que es la
infraestructura vial, su análisis debe considerar todas sus dimensiones, tanto las
estrictamente intra-municipales, como en las supra-municipales, metropolitanas y
regionales, y su capacidad de articulación con al resto del país. No son pocos los
esfuerzos que se han desplegado en el propósito de aproximar a los habitantes de
los distintos municipios del Valle a la oferta de servicios a través de una malla de
transporte público. De hecho, este sistema de intercomunicación terrestre ha contado,
desde 1995 con el aporte del Metro primero, con la puesta en funcionamiento de
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Fuente: Anuario Estadístico Metropolitano 1995. Cuadro tomado de Centro de estudios del hábitat popular CEHAP,
Vivienda y hábitat claves en el tejido de las ciudades facultad de Arquitectura, Universidad Nacional de Colombia,
Plan estratégico de Medellín y el Área Metropolitana, Naciones Unidas – Proyecto de Gestión Pública,
Medellín, 1998.
79
Diciembre de 2011
las líneas “A” y “B”, la primera, en el tramo entre las estaciones Niquía y Poblado,
extendido más tarde hasta Itagüí y proyectada hasta el municipio La Estrella, y la
segunda, extendida en dirección al Occidente de la ciudad, a través de Suramericana
y la Floresta, hasta San Javier, e interconectando, desde allí, en sentido sur-norte,
con la línea “J”, en la modalidad Metrocable, para atención de la zona Centro y
Noroccidental, pasando por Juan XXIII, y Villajuelos hasta llegar a La Aurora. A
estas líneas se agregó la nueva línea turística Santo Domingo-Arví (Corregimiento
de Santa Helena), por cable aéreo, de la que se benefician todos los habitantes del
Valle de Aburrá y de sus municipios cercanos3.
El Metro, que cuenta hoy con 32 estaciones, se articula con un prolífico sistema
de transporte multimodal que ha optimizado la comunicación terrestre del valle
de Aburrá con Bogotá y la Costa Atlántica, que ha mejorado la comunicación
internacional vía aérea y, en general, ha introducido equipamientos necesarios para
adecuar el espacio a los requerimientos del sistema productivo (Franco, 2006). Su
núcleo lo constituye el corredor multimodal de transporte del río Medellín (río
Aburrá), que se complementa con ejes viales longitudinales en dirección nortesur y oriente–occidente, y un generoso sistema vial metropolitano que permite la
conexión de Medellín con los diferentes municipios del Valle. Entre sus elementos se
encuentran: a) la Autopista Norte - Avenida del Ferrocarril - Avenida Guayabal, que
comunica a Bello, Medellín e Itagüí, b) la Avenida Los Industriales - Avenida Las
Vegas, que conecta la ciudad con los municipios del suroriente del valle de Aburrá, c)
la Avenida El Poblado, como otro corredor de conexión con la zona sur del valle, d) la
Avenida 80-81, que se extiende desde el sur de Medellín hasta el municipio de Bello,
d) la Carrera 65, que cruza los municipios de Bello y Medellín, e) la Conexión entre
La Estrella, San Antonio de Prado, Itagüí, Belén-Rincón, carrera 76, Castilla y Bello,
y f) la Vía Machado - Vía Moravia Acevedo, que conecta la ciudad con los municipios
de Bello y Copacabana. En el 2006 se proyectaban, en adición a estos, los siguientes:
a) Longitudinal Occidental (Circunvalar Occidental), como un proyecto de conexión
metropolitana entre los municipios del norte y del sur, con atravesamiento periférico
por Medellín; b) Longitudinal Oriental (Circunvalar Oriental), como un proyecto de
conexión metropolitana entre los municipios del norte y del sur, con atravesamiento
periférico por Medellín (POT, 06)4 (Ver Cuadro).
Todo este sistema se articula, finalmente en una red de terminales integrada por
el aeropuerto internacional José María Córdova en el Municipio de Rionegro, el
aeropuerto Olaya Herrera; la Terminal Norte de transporte intermunicipal y nacional;
la Terminal Sur de transporte intermunicipal y nacional, las Estaciones del Metro –
Línea A, y f) y las Estaciones de Metroplús del Sistema Sur (ibídem).
3
4
80
Recuperado de www.metrodemedellin.gov.co/index.php?... (POT 06)
Ahora bien, no toda la inversión pública se ha centrado en torno a la infraestructura
de transporte. El Municipio de Medellín ha emprendido un plan de intervención sobre
las comunas informales 1 y 2 del sector nororiental, y ha generado allí 125.000m2
de espacio público, con 18 nuevos parques y construcción de senderos y puentes
peatonales, obras de estabilización de terrenos y, en general, con adecuación de
nuevos equipamientos colectivos, con inversiones que superan hasta en cuatro veces
las realizadas en la construcción del Metrocable (Montoya, ib).
El cuadro circunstancial hasta aquí descrito pone en relieve la necesidad imperiosa
de adelantar un esfuerzo mancomunado de los municipios del Área Metropolitana
para saldar la gran deuda social que se ha incubado a lo largo del siglo XX, para crear
un equilibrio hasta ahora inexistente en el equipamiento colectivo, y para articular
los planes de ordenamiento territorial. En ese sentido se han movido los trabajos que
desde el 2004 se han adelantado por el municipio, en especial, por el de Medellín,
y ese ha sido el espíritu que ha inspirado la realización, bajo el liderazgo del Área
metropolitana, con participación de los municipios que la integran y de Envigado, y
con el acompañamiento del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial,
entre otras instituciones del orden nacional, del macro evento que se denominó “Taller
de Ordenamiento Territorial integrado”, cuyo resultado parcial y provisional ha sido
la suscripción de un pacto denominado directrices metropolitanas de ordenamiento
territorial, hacia una Región de Ciudades, sancionado como Acuerdo Metropolitano
No. 15 de septiembre de 2006, en el que se define un modelo territorial integrado
para todos los municipios del valle que obrará como elemento articulador de los
diferentes Planes de Ordenamiento Territorial (Pérez, 2006).
Bajo estas directrices y con el desarrollo de los Planes Estratégicos del Aburrá
Norte y Sur, de Movilidad Metropolitana, del Plan Regional de Gestión Integral de
Residuos Sólidos, del Plan Maestro de Zonas Verdes Urbanas, y del Plan Maestro de
Seguridad, Defensa y Justicia, entre otros, se ha avanzado camino de la articulación
del desarrollo metropolitano equilibrado en sus diferentes frentes, al tiempo que se
han propiciado las condiciones para que los municipios realicen intervención de sus
territorios con el fin de estrechar la brecha de la deuda social (Pérez, Ibídem).
Hoy, el Valle de Aburrá conforma una realidad metropolitana estrechamente
comunicada con el centro del departamento, e íntimamente integrada al oriente
cercano. Se desenvuelve en el medio de nueve subregiones de Antioquia, y de
departamentos circunvecinos con inmensos potenciales, grandes inequidades,
altos márgenes de violencia y “profundas interdependencias con Medellín”. Recoge
fácilmente el 70% de la población, del poder, de la riqueza, de la cultura, pero
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
6. PRESENTE Y FUTURO DEL VALLE EN PERSPECTIVA
REGIONAL
81
también de la pobreza y de la marginalidad de Antioquia. La integración real de los
valles de San Jerónimo (sobre el que se asientan Santa Fe de Antioquia, Sopetrán
y San Jerónimo), de San Nicolás (que recoge a Río Negro, Marinilla, Guarne, La
Ceja y El Retiro) y de Aburrá, es un hecho cuyos indicadores pasan por las obras
de infraestructura, como el túnel de occidente y la doble calzada al aeropuerto José
María Córdova, tanto como por las dinámicas territoriales de la inversión privada,
como se evidencia con el desplazamiento industrial y residencial camino del oriente
antioqueño, y como se impone hacia el futuro por la conveniencia de dar salida a la
producción industrial por el puerto de Urabá (Pérez, ib).
Diciembre de 2011
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Nº 9 • ISSN: 1692-9403
85
APÉNDICE ILUSTRATIVO
Figura 1. Medellín, 1791. Tomado de Concejo de Medellín
y www.vistaz.com en Bahamón, 2009
Diciembre de 2011
Figura 2. Medellín, 1889. Escuela de Minas. Tomado de Galería de Imágenes. Fichero 41/45
Escuela de hábitat CEHAP Facultad de Arquitectura en http://agora.unalmed.edu.co/galeria/
displayimage.php?album=77&pos=40
86
Figura 3. Plano ciudad de Medellín, 1908 S. Pearson & Son Limited. Tomado de Galería
de Imágenes. Fichero 42/45 Escuela de hábitat CEHAP Facultad de Arquitectura en http://
agora.unalmed.edu.co/galeria/displayimage.php?album=77&pos=40
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Figura 4. Plano Medellín, 1923. Pearson.
Tomado de http://www.viztaz. com.co/usvm/botones/mapas/1923.jpg
87
Figura 5. Plano de Medellín, 1944.
Tomado de http://www.viztaz.com.co/usvm/botones/mapas/1944.jpg
Diciembre de 2011
Figura 6. Plano Plan Piloto de Medellín, 1950. Wiener y Sert, 1950. Concejo de Medellín.
Tomado de Galería de Imágenes. Fichero 45/45 Escuela de hábitat CEHAP Facultad de
Arquitectura en http://agora.unalmed.edu.co/galeria/displayimage.php? album=77&pos=40
88
Plano de Medellín, 1980
Tomado de Perímetros urbanos. Bahamón, 2009.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Figura 7. Plano de Medellín 1999. Tomado de Galería de Imágenes. Fichero 35/45 Escuela
de hábitat CEHAP Facultad de Arquitectura en http://agora.unalmed. edu.co/galeria/
displayimage.php?album=77&pos=40
89
Diciembre de 2011
Figura 8. Medellín, 2007. Tomada de Perímetros Urbanos, Bahamón, 2009.
Fuente: Historia de Antioquia y Censos del DANE
90
Figura 8. Tomado de Perímetros urbanos. Análisis del proceso de delimitación de
espacialidades urbanas. Un estudio de caso, en Medellín. Autoría de Gabriel Enrique
Bahamón Álvarez, como trabajo de tesis de investigación presentado para optar por el título
de Magíster en estudios urbano – regionales en la Escuela de planeación Urbano – territorial
de la facultad de Arquitectura de la Universidad nacional de Colombia, Sede Medellín, 15 de
julio de 2009.
1948
1970
1985
1970
1985
1948
1970
1985
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
1948
1996
Mancha de crecimiento urbano y proceso de conurbación. Estudio de la forma del
crecimiento urbano de la región Metropolitana, Área Metropolitana del Valle de Aburrá,
2007, Imagen tomada de la presentación “una mirada al proceso de articulación Medellín y
su Área Metropolitana desde la experiencia de otras capitales del mundo” autoría de Pedro,
dentro del 5º Congreso de Ciudad 2010, Medellín, 4 y 5 de octubre de 2010.
91
Diciembre de 2011
Imagen comparativa del mismo sector del Río Medellín, antes y después de la canalización,
tomada del documento “algo de Historia”, en Canalización del Río Medellín, registrada en el
sitio WEB. fluidos.eia.edu.co/hidraulica/.../rio_medellin/ inicial.htm.
92
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Condominios y estabilidad ecológica
93
Diciembre de 2011
94
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y LA LUCHA
CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL SECTOR
PRIVADO
Giorgio Cerina
Dottore magistrale in giurisprudenza, Universita degli Studi di Torino, Italia; Doctor en Aspectos Jurídicos y
Económicos de la Corrupción, Universidad de Salamanca, España; Máster en Corrupción y Estado de Derecho,
Universidad de Salamanca, España
Resumen
En el siguiente texto se centra el análisis del tema de la corrupción privada y las políticas que han direccionado
este fenómeno a partir de la comunidad internacional. La investigación parte del contexto de los últimos
sesenta años y se enmarca en el derecho comparado sobre la forma como se ha abordado y desarrollado
este flagelo en otros países y hace énfasis en sujetos del sector público y privado. Se plantea el argumento
de la proliferación de los instrumentos públicos que combaten el tema de la corrupción, llama la atención
el sentido desproporcionado de tales instrumentos y la noción de competencia entre los países que adoptan
los mismos, ya que resulta ser un tema politizado se encuentra en ellos más tipos delictivos que requieren
la atención del legislador en materia de homogenización, es decir, pasarlos del sector público al campo
entre los particulares. Finalmente, se analiza el tema de la corrupción privada desde lo establecido por la
Unión Europea, las Naciones Unidas y otros tantos instrumentos jurídicos internacionales que se encargan
de demostrar las diferencias, convergencias y contextos sociales para la aplicación en cada país.
Palabras Clave: Corrupción privada, Instrumentos Internacionales, Delitos, Tipos Delictivos, Lucha,
Tipificar.
Abstract
The present work focuses on private corruption, and the policies that have been designed by the international
community towards this phenomenon. The research starts from the context from the last seventy years,
and it checks the way it has been approached and developed on different countries in the public and private
sector from a comparative law perspective. The argument about the proliferation of public instruments
that counteract corruption is displayed. The disproportion and these instruments calls for attention, and
the notion of competencies among countries that adopt these instruments, since this has been a politicized
discussion, where it has been found more criminal types of practices that require the attention of the legislator
to homogenize the matter, in the sense of, bringing them from the public field to the private area. Finally,
the private corruption topic is analyzed from what it has been established by the European Union, United
Nations and so many other international juridical instruments that have been in charge of demonstrate the
differences, convergences and social contexts to be considered by every country.
Key Words: Private corruption, international instruments, offenses, criminal types, typify, counteract
private corruption
Résumé
Dans l’analyse qui suit se concentre la question de la corruption privée et les politiques qui ont abordé ce
phénomène de la communauté internationale. L’enquête dans le contexte de ces soixante dernières années
et fait partie de droit comparé sur la façon dont a été abordée et développée ce fléau dans d’autres pays
et se concentre sur des sujets d’secteurs public et privé. Cela soulève l’argument de la prolifération des
instruments publics de combat problème de corruption de, il est frappant de l’effet disproportionné de ces
instruments et la notion de concurrence entre les pays qui les adoptent, et qui se trouve être une question
est politisée les autres types de criminalité qui nécessitent l’attention du législateur sur l’homogénéisation,
c.-à-passe du public au champ entre les individus. Enfin, nous analysons la question de la corruption privée
aux dispositions de l’Union européenne, l’Organisation des Nations Unies et de nombreux autres instruments
juridiques internationaux qui sont responsables pour démontrer les différences, les convergences et les
contextes sociaux pour l’application dans chaque pays.
Mots-clés: Corruption privée, d’instruments internationaux, les crimes, les types de criminels, Combat,
sont typiques
Recibido: agosto 16 de 2011;
Aprobado: octubre 14 de 2011
95
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y LA LUCHA
CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL SECTOR
PRIVADO*
Giorgio Cerina
INTRODUCCIÓN
Muy recientemente, en el Código Penal Español, ha hecho su aparición un
tipo penal, por lo general, desconocido para los juristas hispano-hablantes. La
práctica totalidad de los códigos penales iberoamericanos (incluyendo al portugués
y al brasileño), en efecto, ni contemplan normas rubricadas “corrupción entre
particulares” ni parecen considerar penalmente ilícitas gran parte de las conductas
recientemente tipificadas en el artículo 286 bis del Código Penal Español introducido
por la Ley Orgánica 5/2010 (entrada en vigor el pasado día 22 de Diciembre de 2010
después de una vacatio legis de 6 meses1).
Como se aprehende de una simple lectura de la propia exposición de motivos
de la mencionada Ley Orgánica, la introducción de este nuevo delito se apoya en
obligaciones contenidas en instrumentos jurídicos internacionales y europeos que,
desde hace más de una década, obligan al Reino de España a considerar delictivas
las conductas de “corrupción privada”. De acuerdo al procedimiento argumentativo
sugerido por el propio legislador, por tanto, parece ser que, para entender qué es la
corrupción privada y para discutir sobre cómo ha de tipificarse en el código penal
dicho ilícito, es indispensable un previo análisis de aquellos instrumentos jurídicos
internacionales que obligan o aconsejan su sanción por medio de la extrema ratio del
ordenamiento jurídico.
*
El artículo se enmarca en la Línea Organización y Actividad Empresarial del Grupo
Neoconstitucionalismo y Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Santo Tomás- Bucaramanga
(Col), en el marco del Convenio de Colaboración Conjunta Universidad Santo Tomás - Bucaramanga
- Universidad de Salamanca - España
1
Proyecto BOE de 22 de junio de 2010, n.152.
97
Giorgio Cerina • pp. 95- 138
Por otra parte, el estudio resultará relevante también de cara al debate jurídico
interno en todos los países que hayan suscrito herramientas jurídicas internacionales
que obliguen, por lo menos, a considerar la posibilidad de tipificar como delito el
cohecho en el sector privado: entre este grupo de Estados, como veremos en seguida,
se encuentra Colombia.
1.
LA GLOBALIZACIÓN DE LA RESPUESTA PENAL
FRENTE A LA CORRUPCIÓN. BREVES NOTAS
El fenómeno de la globalización 2, con sus ventajas y sus inconvenientes, ha sido
difusamente estudiado, no sólo en una óptica económica, sino también jurídica3.
Limitándonos aquí a algunas consideraciones un tanto superficiales, conviene
subrayar que, si globalización significa facilitación del desplazamiento de personas,
bienes y servicios, ello implica también facilitación en el desplazamiento de sujetos
activos de delitos y de activos necesarios para la comisión de los mismos.
Así como acontece en todos los ilícitos que tienen una importante componente
económica, en el caso de la corrupción, es particularmente evidente, por un lado, que
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2
3
98
Este fenómeno ha encontrado muchas y distintas definiciones. Según Thomas Friedman, por
globalización ha de entenderse “la inexorable integración de los mercados, de los Estados-Nación
y de las tecnologías a un nivel nunca antes presenciado, de forma que permite a las personas, a las
empresas y a los Estados-Nación llegar al mundo más lejos, de forma más rápida, más profunda y
más barata que nunca y de manera que permite al mundo llegar más lejos, más rápido, más profunda
y más barato que nunca a las personas, a las empresas y a los Estados” Friedman, T., The Lexus
and the Olive Tree, 1999 (“inexorable integration of markets, nation-states and technologies to a
degree never witnessed before-in a way that is enabling individuals, corporations and nation-states
to reach round the world farther, faster, deeper and cheaper than ever before”). La definición es
la citada por Fabián Caparrós, E.A., La corrupción de agente público extranjero e internacional,
Ratio Legis, Salamanca, 2002, p. 29. El premio Nobel por la economía Joseph Stiglitz ha hablado
de la globalización como de “the closer integration of the countries and peoples of the world (...)
brought about by the enormous reduction of costs of transportation and communication, and the
breaking down of artificial barriers to the flows of goods, services, capital, knowledge, and people
across borders” o, en la traducción española, como de “la supresión de las barreras al libre comercio
y la mayor integración de las políticas nacionales” (Stiglitz, J. E., El malestar de la globalización,
Taurus, Madrid, 2003, p. 11). Para una conceptualización de la globalización relacionada con el
derecho penal, véase Quintero Olivares, G., “El Derecho Penal ante la globalización”, en AA.VV.,
Zúñiga Rodríguez, L. -Méndez Rodríguez, C. -Diego Díaz-Santos, M. R. El Derecho Penal ante la
Globalización, Colex, Madrid, 2002, pp. 11 y ss.
Parece absolutamente pacífica la afirmación de Silva Sánchez, J. M., La expansión del Derecho
penal, Julio César Faira, Montevideo, Buenos Aires, 2006, p. 119 que observa que “la globalización
política y cultural provoca (…) una tendencia hacia la universalización del Derecho, también del
Derecho penal”.
La comunidad internacional y la lucha contra la corrupción en el sector privado
4
5
6
A este respecto, el I considerando de la Decisión Marco sobre corrupción en el sector privado (de
la que se dirá en seguida), recuerda que “Junto con la mundialización, los últimos años han traído
un aumento del comercio transfronterizo de bienes y servicios, por lo que la corrupción en el sector
privado de un Estado miembro ha dejado de ser un problema meramente interno para convertirse
en un problema también transnacional, que se aborda más eficazmente mediante una actuación
conjunta de la Unión Europea”.
Véanse, sobre este punto, las consideraciones de Rodríguez García, N., “La necesaria flexibilización
del concepto de soberanía en pro del control judicial de la corrupción”, en Rodríguez García, N.
-Fabián Caparrós, E. A. (Coords.), La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar,
Ratio Legis, Salamanca, 2004, p. 242. Afirma el autor que el fenómeno de la corrupción, “sin duda,
está íntimamente relacionado y favorecido por la globalización de las relaciones, fundamentalmente
las de naturaleza económica”. Véanse también Silva Sánchez, J., La expansión(...)cit., p. 91 en
donde el autor observa que “desde el punto de vista material, la criminalidad de la globalización
es criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos, normalmente
económicos, pero también políticos y sociales. Su capacidad de desestabilización general de los
mercados así como de corrupción de funcionarios y gobernantes, son rasgos asimismo notables”.
Sobre la internacionalización de la corrupción, entre muchos, véanse también Mueller G. O.
W., “Transnational Crime: Definitions and Concepts”, en Williams P. -Vlassis D., Combating
Transnational Crime: Concepts, Activities, and Responses, Routledge, 2001, p.15; Cotler, I.,
“Globalization, Human Security, and the Role of International Criminal Law”, en AA.VV., The
Changing Face of International Criminal Law. Selected Papers, Canadian Department of Justice,
2002, p. 24; Huber, B., “LA lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional”, en
Revista Penal, 2003, Vol. II, pp. 41 y ss.
Observa Baumann que “Existe una enorme ventaja de la que goza la nueva élite de la globalización
cuando se encuentra frente a los guardianes del orden: el orden es local, mientras que la élite y
las reglas del libre mercado sobre las cuales ella se apoya son trans-locales. Si los guardianes del
orden local son demasiados invasivos o molestos, si la situación se hace demasiado incómoda,
existe siempre la posibilidad de desplazarse a otro siti o: globalidad de la élite significa siempre
movilidad y movilidad quiere decir posibilidad de escapar, de evadir. Existe siempre algún lugar
en el cual el orden local no choca con los usos del mercado global, o en donde los guardianes
locales son felices y dispuestos a mirar para otra parte cuando dicho choque se produce. Todos
estos factores considerados unitariamente convergen hacia un efecto común: la identificación del
crimen con la (siempre localizada) “clase inferior”, es decir, de forma absolutamente equivalente,
la criminalización de la pobreza” (Bauman, Z., “Social Issues of Law and Order”, en The British
Journal of Criminology, n. 40, 2000, p. 219).
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
la integración de los mercados facilita que corruptos y corruptores puedan concluir
sus negocios al operar en distintos países4 y, por otro, que será, cada vez, menos
engorroso para los sujetos activos elegir el foro jurídico (penal) más conveniente para
realizar sus actividades ilícitas (léase, con legislación penal menos desfavorable)5. Al
primer aspecto (iter criminis que tiene lugar en distintos Estados), se le suele rotular
como transnacionalización de la actividad delictiva mientras que la doctrina se
refiere normalmente al segundo (elección del foro más favorable) como jurisdiction
shopping6.
Ambos fenómenos (rectius, modi operandi) se han insertado sobre un contexto
99
jurídico-penal, por lo general, inadecuado para hacerles frente7: el tradicional límite
al ius puniendi fijado por la territorialidad –profundamente conexo con una idea de
la sanción penal como expresión directa de la soberanía nacional-, por un lado (como
regla general), dificulta la investigación y persecución de delitos más allá de los
confines nacionales y, por otro, está a la base del persistir de diferencias sustantivas
en las legislaciones estatales cuyos autores parecen guiados por el exclusivo interés
de los ciudadanos-electores residentes en el país- o, en algunos casos, en el suyo
propio-.
Por otra parte, en el último cuarto del siglo pasado, el florecer de estudios -y
también de escándalos-relacionados con el tópico “corrupción del funcionario
público” ha puesto de manifiesto que los efectos negativos de este fenómeno van más
allá de los confines nacionales y que los supuestos de cohecho transnacional8 pueden
impactar profundamente sobre la opinión pública de un país. Ello ha acentuado la
necesidad de poner remedio a los inconvenientes antes mencionados y relacionados
con una concepción Estado-céntrica del derecho penal: la toma de conciencia de que
quien corrompe termina por condicionar negativamente el desarrollo socioeconómico
del país en el que opera el corrompido9, la presión de algunos Estados pioneros en
adoptar medidas para la sanción del cohecho transnacional y el fin de la guerra fría,
entre otros factores, han hecho posible que la comunidad internacional centrara sus
esfuerzos en elaborar una serie de herramientas cuyas finalidades esenciales pueden
reducirse esquemáticamente a dos: armonización10 de las distintas legislaciones
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9
10
“La indiscutible tendencia de la época a la unidad global impone el silencio a los juristas, como
una vez lo impuso a los teólogos y condena el poder jurisdiccional al “ocasionalismo”, también
porque le quita aquel territorio cierto y definido que es el texto de la ley y su legíbilidad, sujeto
inexorablemente al único lenguaje que parece haber sobrevivido: aquel de la “libertad” del
comercio, de la economía y de la técnica universales” (FORTI, G., “Il volto di Medusa: la tangente
come prezzo della paura”, en Forti, G., (DIR.) Il prezzo della tangente, Vita e Pensiero, Milano,
2003, p. XXII).
Conviene mantener distintos el cohecho transnacional y el cohecho del funcionario público
extranjero, entendiendo el segundo como species del primero. Como crimen transnacional, en
general, se hace referencia a aquellos delitos que se desarrollan en dos o más países distintos. Es
evidente, por tanto, que incluso el cohecho del funcionario público nacional puede presentarse
como crimen transnacional (piénsese, por ejemplo, al supuesto en el cual un empresario español
utiliza un intermediario suizo y, a través de una cuenta sita en este último país, decide corromper a
un funcionario público español que presta sus servicios en la Administración pública española).
Sobre este punto, véanse las consideraciones de Fabián Caparros, E. A., La corrupción...cit., pp. 32
y ss.
Entorno al concepto de “armonización”, véase Vogel, J., “Estado y tendencias de la armonización
del Derecho penal material en la Unión Europea”, en Revista Penal, 2002, pp. 112 y ss. Como
puede y podrá observarse en las páginas siguientes se adopta en este trabajo un concepto amplio
y posiblemente a-técnico de “armonización”. Ello incluye seguramente a la “asimilación” y a la
“estandarización o unificación”. Sobre la diferencia entre unificación, armonización e integración,
véase Delmas-Marty, M., “Objetivos y metodología”, en AA. VV., Delmas Marty, M. -Pieth, M.
-Sieber, U. (DIRS.), Los Caminos de la armonización penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pp.
28 y ss.
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12
13
14
Sobre este punto, véase Fabián Caparrós, E. A., La corrupción(...)cit., pp. 30 y ss. y la bibliografía
que ahí se menciona. Véase también, entre otros, ACQUAVIVA, G., “La legislazione statunitense
in materia di lotta alla corruzione di fronte agli ultimi sviluppi internazionali”, en Rivista del
Commercio Internazionale, n. 3, 2001, pp. 625 y ss.; Sobre la importancia del Act de cara al futuro
desarrollo de la armonización de las legislaciones penales en materia de corrupción, véase también
Tiedmann, K., “Frode, corruzione e armonizzazione giuridica in Europa”, en Rivista Trimestrale
del Diritto Penale dell’Economia, n. 1-2, 2007, p. 94.
Véase, una vez más, Fabián Caparrós, E. A., La corrupción...cit., pp. 41 y ss.
A este respecto, recuérdese que el primer Convenio enteramente dedicado a la penalización del
Cohecho del funcionario público extranjero se adoptó en el marco de la OCDE, organización
internacional que agrupa a los mayores países exportadores.
Véase, sobre este punto, Nieto Martín, A., “¿Americanización o europeización del Derecho penal
económico?”, en AA. VV., Delmas-Marty, M. -Pieth, M. -Sieber, U. (DIRS.), Los Caminos de la
armonización penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pp. 435 y ss.; Pieth, M., “La armonización
del Derecho penal: la prevención de la corrupción como caso de estudio”, en AA. VV., DelmasMarty, M. -Pieth, M. -Sieber, U. (DIRS.), Los Caminos de la armonización penal, Tirant lo blanch,
Valencia, 2009, pp. 296-298, 321 y ss.; Según observa Bautista, O. D., (“Marco institucional
para establecer un dique internacional a la corrupción”, en Cuadernos de derecho público, No.
29, 2006, p. 142) un cambio radical de perspectiva es de colocarse a principios de los años 90: el
autor hace referencia a la operación manos limpias que empezó en Italia en 1992, a la creación, en
1994 del Grupo Multidisciplinario sobre la corrupción dentro de la Dirección de Asuntos Jurídicos
del Consejo de Europa; en el mismo año, la OCDE creaba el Grupo de trabajo sobre cohecho en
las operaciones comerciales internacionales; en el 1995, la OCDE organizaba el Simposio sobre
corrupción y prácticas sanas de Administración que tuvo lugar en aquel mismo año en París; en
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
nacionales en materia de corrupción y adopción de mecanismos que incentiven la
cooperación entre Estados.
En particular, a mediados de los 70, el legislador de los Estados Unidos, empujado
por una opinión pública sacudida por el escándalo relacionado con el pago de
sobornos a funcionarios extranjeros por parte de la empresa fabricante de aviones
Lookheed, decidió dotarse de una severa normativa que sancionara duramente
senda práctica (el Foreign Corrupt Practices Act de 197711). En aquel momento, sin
embargo, el derecho comparado ofrecía numerosos ejemplos de legislaciones que
parecían valorar positivamente que una empresa nacional utilizara la corrupción del
extranjero como medida comercial (previéndose, en numerosos casos, la posibilidad
de deducir de los impuestos los costes soportados). Ello, evidentemente, terminó
por situar a las empresas norteamericanas en una situación de clara desventaja
comercial respecto de sus competidoras con sede en el extranjero que contaban con
una formidable herramienta comercial cuya utilización había quedado prohibida
en EEUU12. De ahí la, cada vez, mayor presión de este país sobre las principales
organizaciones internacionales para que promovieran la adopción, en otros países,
de medidas parecidas a las incorporadas en el FCPA13.
Probablemente debido, entre otras cosas, al perdurar de la guerra fría, hubo que
esperar a la segunda mitad de los 90 del siglo pasado para que dicha presión surtiera sus
efectos.14 Y es significativo que el primer convenio internacional anticorrupción (la
101
Convención Interamericana contra la Corrupción abierta a las firmas en el año 1996)
dedicara un precepto a la penalización de la corrupción del funcionarios públicos
extranjeros15, tópico al cual sería enteramente adscrita la siguiente Convención de la
OCDE del año 1997.
Diciembre de 2011
2. LA PROLIFERACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y LA PROLIFERACIÓN DE LOS TIPOS
DELICTIVOS EN ELLOS CONTENIDOS
Si, desde el Foreign Corrupt Practice Act hasta la abertura a las firmas del
primer convenio internacional de lucha contra la corrupción transcurrieron cuatro
lustros, en los 7 años siguientes a la adopción de la Convención Interamericana
contra la Corrupción, los instrumentos jurídicos internacionales con disposiciones
relevantes en la materia elaborados en el marco de diversas otras organizaciones
internacionales han sido ocho16 (¡más de uno por año!). Hoy en día, la Organización
de Estados Americanos cuenta con un instrumento (la ya mencionada Convención
Interamericana contra la Corrupción); la OCDE también con uno (la Convención para
combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales
internacionales de 1997); la Unión Europea con dos (el primer protocolo anexo al
Convenio para la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea de
1996 y el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros
de la Unión Europea de 1997); el Consejo de Europa con dos (las convenciones de
derecho civil y de derecho penal de lucha contra la corrupción, respectivamente, de
1999 y de 1998 ); las Naciones Unidas con dos (la Convención contra la Delincuencia
Organizada Transnacional17 del año 2000 y la Convención contra la Corrupción del
año 2003); la Unión Africana con uno (la Convención para prevenir y combatir la
Corrupción del año 2003). Ello, sin mencionar recomendaciones, directrices, y otras
herramientas jurídicas adoptadas en el marco de los tratados constitutivos de la
Unión Europea.
15
16
17
102
1996 el presidente del Banco Mundial anunció una serie de Medidas para combatir la corrupción. En
ese mismo año la OEA organizaba en Caracas la Conferencia especial para adoptar una Convención
interamericana contra la corrupción(...) En verdad pretender listar a todas las iniciativas es tarea
demasiado compleja para el autor de este trabajo. Baste con observar el aumento de la actividad
internacional anticorrupción en la década de los ‘90.
Sobre el punto, véase Manfroni, C. A., Soborno Transnacional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, passim y, en particular, pp. 74 y ss.
Y no seis como parece sugerir la página Web de la Interpol que, curiosamente, no menciona los
convenios europeos (véase http://www.interpol.int/Public/Corruption/Conventions/defaultES.asp).
Que, en su artículo 8, promueve la tipificación del delito de cohecho.
Este proliferar de instrumentos jurídicos debe ciertamente llamar la atención.
Más que a una necesidad imperante de combatir el fenómeno “corrupción”
-necesidad que bien podría haberse satisfecho con dos o tres instrumentos jurídicos
internacionales adoptados a escala regional o bien con un único convenio elaborado
en el marco de las Naciones Unidas-y más que la idea de complementar o perfeccionar
instrumentos anteriores- planteamiento que podría haberse llevado a cabo al sustituir
y no yustaponer nuevas herramientas-, parece haber jugado cierto papel lo ha sido
definido como populismo sancionador18: ansiosos de encontrar el consenso de la
opinión pública, tanto las diversas organizaciones internacionales como sus Estados
miembros parecen haberse involucrado en una especie de competición para elaborar,
promover, ratificar el mayor número de instrumentos jurídicos posibles en el tópico
“lucha contra la corrupción”. Resultado de la consiguiente hipertrofía legislativa
internacional es un panorama normativo innecesariamente complejo, a veces,
contradictorio y, por lo general, ineficaz (vista la dificultad a la hora de elaborar
instrumentos de seguimiento de la implementación de los instrumentos jurídicos
internacionales).
Amén del progresivo aumento del número de convenios internacionales existentes
en la materia, debe también llamar la atención la cada vez mayor extensión de los
mismos: dejando a un lado las herramientas jurídicas no enteramente dedicadas a
la corrupción (como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional) o que se centran en un tipo específico de corrupción (como
la Convención de la OCDE del año 1997), es llamativo que, desde los 28 artículos que
componen la Convención Interamericana contra la Corrupción del año 1996, se haya
pasado a los 71 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del
año 2003. Y, si limitamos la comparación a aquellos preceptos relacionados con la
tipificación de delitos (y, por ende, con la armonización de las legislaciones penales
sustantivas de los países miembros), podemos observar que los artículos dedicados a
la criminalización de conductas presentes en la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción superan por más de tres veces los contenidos en la Convención
Interamericana contra la Corrupción.
Más allá de observaciones inherentes al principio de subsidiariedad o a la falta de
legitimidad democrática del legislador internacional para intervenir tan masivamente
en la materia penal19, y al margen -de momento- de toda consideración acerca de la
18
19
Sobre la utilización de esta expresión, me limito aquí a remitir a Roberts, J. V. -Stalans, L. J.
-Indermaur, D. Hough, M., Penal Populism and Public Opinion, Oxford University Press, USA,
2002; Pratt, J., Penal populism, Routledge, 2007.
Sobre este punto, entre otras, véanse, las consideraciones de Silva Sánchez, J., La expansión...cit.,
p. 94; Nieto Martín, A., “Posibilidades y límites de la armonización del Derecho Penal nacional tras
Comisión v. Consejo (comentario a la STJCE, asunto C-176/03, de 13-9-2005)”, en Revista española
de derecho europeo, n. 17, 2006, p. 198 y ss; Grasso, G., “La formación de un Derecho penal de la
Unión Europea,” en Revista del poder judicial, n. 52, 1998, p. 179.
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103
Diciembre de 2011
compatibilidad entre los preceptos que se obliga a incluir en los códigos penales y
los principios básicos del derecho penal en el Estado de Derecho contemporáneo
(entre todos, el de lesividad)20, la anterior observación permite ahora subrayar dos
características generales de la armonización de las distintas normativas nacionales
en materia de corrupción.
En primer lugar, cuando se habla de armonización, se significa siempre tipificación
por parte de algunos países de conductas antes penalmente irrelevantes y nunca
obligación de considerar lícito un supuesto antes delictivo: el legislador internacional
se limita a establecer un estándar mínimo de conductas penalmente relevantes, es
decir, fija límites por debajo pero nunca por arriba. En materia de corrupción, en
otras palabras, los convenios internacionales obligan siempre a ampliar el abanico
de conductas a considerarse delictivas a incluirse en el Código Penal Estatal de los
países miembros.
En segundo lugar, conviene poner en relación la anterior consideración con el
procedimiento mediante el cual se redactan las normas internacionales. En este
marco, el derecho interno no parece ser sólo el punto de llegada de los tratados
internacionales, sino que es inevitablemente también su punto de partida. Al igual
que en materia de corrupción del funcionario público extranjero21, en efecto, es
relativamente intuitivo argumentar que, a la hora de negociar la inclusión en el texto
de un tratado de la obligación de tipificar uno o más delitos, las delegaciones de
los Estados traten que el texto definitivo del convenio se asemeje lo más posible al
derecho vigente en su propio país.
La actitud parece, en parte, comprensible. Ya se ha dicho a propósito de la
corrupción del funcionario público extranjero: la prohibición unilateral por parte
de un Estado de senda práctica termina por privar a los agentes económicos que
operan en su territorio nacional de una posible herramienta comercial. Ahora, si
dicha herramienta es aún lícita en otros contextos nacionales, resulta evidente la
desventaja competitiva de aquellos agentes que operan en el contexto normativo
menos favorable. De ahí, el interés del país pionero en sancionar en que todos los
demás también prohíban, interés que generalmente resulta contrapuesto respecto
al de aquellos que, al sancionar, pierden la mencionada ventaja competitiva. Los
gobiernos de estos últimos países tenderán a oponerse a la nueva tipificación en tanto
en cuanto la defensa de la impunidad les resulte rentable frente a la opinión de sus
electores y de la comunidad internacional. Las organizaciones internacionales, por
su parte, tratarán de promover la adopción de herramientas jurídicas susceptibles de
ser ratificadas por el mayor número de países miembros, al tratar así de mediar entre
los distintos intereses contrapuestos.
20
21
104
Véase, Nieto Martín, A., “La armonización del derecho penal ante el tratado de Lisboa y el
programa de Estocolmo”, en Revista General de Derecho Penal, n. 13, 2010, pp.. 2 y ss. (versión
electrónica).
Véase supra
Ahora bien, si es relativamente sencillo intuir las mecánicas subyacentes a
la progresiva incorporación a los tratados internacionales de la corrupción del
funcionario público transnacional22, manténgase que algo parecido puede ocurrir
con toda una serie de otros tipos delictivos que pueden resultar nuevos para buena
parte de los legisladores hispano-hablantes pero que son bien conocidos y arraigados
en contextos jurídicos de nuestro entorno muy cercano: entre ellos, se encuentra la
corrupción entre particulares.
Como veremos con mayor detenimiento más adelante, la utilización de la rúbrica
“corrupción” para rotular conductas que nada tienen que ver con el funcionamiento
de la Administración pública resulta heterodoxa en un contexto jurídico como el
español o el italiano (exceptuado, por obvias razones, el delito de corrupción
de menores que ahora no viene a cuento). Al contrario, si dirigimos la atención a
Alemania, Inglaterra o Francia, entre otros, será relativamente inmediato darnos
cuenta de que el mismo sintagma utilizado para describir la relación corrupta entre
un particular y un funcionario (bribery o Bestechung) es también empleado para
fotografiar situaciones que nada tienen que ver con la Administración pública.
Ahora bien, las conductas de corrupción o cohecho en el sector privado son
aún lícitas en buena parte del mundo occidental (incluida la mayoría de los países
hispano-hablantes). De ahí que el intento armonizador de la comunidad internacional
(armonización que, conviene recordarlo, suele utilizar como modelo al país que
más sanciona) haya sido impulsado en el sentido de que el mayor número posible
de países incorporen medidas parecidas a las existentes en Estados cuyas empresas
tienen prohibido recurrir a la práctica del soborno, bien sea de un funcionario
público (nacional o extranjero), bien sea de un operador del mercado ajeno a la
Administración. Por ello, en el marco del mencionado aumento de los instrumentos
jurídicos supranacionales que mantienen como finalidad promover una armonización
de la normativa penal anticorrupción, junto con la tradicional corrupción del
funcionario público (nacional y, como hemos visto, extranjero) se ha incorporado
también la obligación para los países miembros de implementar un estándar punitivo
mínimo en materia de corrupción entre particulares.
22
Obsérvese que esta conducta delictiva resulta incorporada de forma distinta en los Convenios
internacionales. En la Convención Interamericana contra la Corrupción, su tipificación por parte
de los países miembros es sólo parcialmente obligatoria (“con sujeción a su Constitución y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico”) y, en todo caso, la referencia es al mero
cohecho transnacional activo; la medida se convierte en obligatoria en el convenio de OCDE,
limitado también al Cohecho activo; la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, aconseja pero no obliga a tipificar como delito del cohecho del
funcionario extranjero tanto activo como pasivo; finalmente, la Convención de las Naciones
Unidas contra la corrupción obliga a tipificar como delito el cohecho activo del funcionario público
extranjero y recomienda la tipificación del cohecho pasivo del funcionario público extranjero.
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105
3.
LAS PRINCIPALES INICIATIVAS INTERNACIONALES
HACIA LA TIPIFICACIÓN DE UN DELITO DE
“CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PRIVADO”
Diciembre de 2011
Dejando a un lado las razones que subyacen a la proliferación de herramientas
jurídicas internacionales de lucha contra la corrupción y formulada una propuesta
para justificar la progresiva inclusión en las mismas de preceptos cuya finalidad es
la inclusión en el derecho nacional de un ilícito penal de cohecho entre particulares,
no queda sino centrarnos ahora en el análisis de los principales instrumentos de
derecho supranacional e internacional hoy en día existentes y que contienen medidas
relacionadas con la tipificación de un delito de corrupción privada.
Limitado el análisis a aquellas herramientas jurídicas que interesan ahora por
razones, en primer lugar, geográficas, conviene adelantar que la primera iniciativa
supranacional que incorpora obligaciones para los países miembros de tipificar
como delito la corrupción entre particulares fue la Acción Común 98/742/JAI, de
22 de diciembre de 1998 sobre la corrupción en el sector privado, adoptada por el
Consejo europeo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea
entonces vigente23. Siguiendo un orden meramente cronológico, encontramos dos
preceptos que obligan a la tipificación del cohecho entre particulares también en
la Convención de Derecho penal contra la Corrupción del Consejo de Europa que
fue abierta a las firmas el día 27 de enero de 1999. Como veremos más adelante,
debido al sustancial incumplimiento de la mencionada Acción Común, en el año
2003, la Unión Europea repitió la obligación en ella contenida, incorporándola a la
Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio, relativa a la lucha contra
la corrupción en el sector privado24. Finalmente, merece seguramente ser recordada
como la iniciativa más relevante a escala planetaria la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción que se abrió a las firmas en el mes de Diciembre de
2003 y que también contiene normas que promueven la tipificación de un delito de
corrupción en el sector privado. Fuera del ámbito del derecho penal, finalmente,
resulta útil mencionar también la presencia de la corrupción entre particulares en la
Convención de Derecho Civil contra la Corrupción del Consejo de Europa, que se
abrió a las firmas el día 4 de noviembre de 1999.
23
24
106
DOCE L 358 de 31 de diciembre de 1998.
DOCE L 192 de 31.de julio de 2003.
4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES ELABORADOS
EN EL MARCO DEL CONSEJO DE EUROPA
4.1. La Convención de Derecho Civil contra la corrupción
del Consejo de Europa
25
26
27
28
Berdugo Gómez de la Torre, I., y otros, Curso de Derecho penal, parte general, de. Experiencia,
Barcelona, 2010, p. 72.
Berdugo Gómez de la Torre, I., y otros, Curso...cit., p. 73.
El Art. 15.1 del Convenio establece que: “esta Convención será abierta a la firma de los Estados
miembros del Consejo de Europa, de los Estados no miembros que hayan participado en su
elaboración y de la Comunidad Europea”. Por otro lado, el Art. 16.1 dispone que “después de la
entrada en vigor de este Convenio, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, después de
haberlo consultado con las Partes del Convenio, podrá invitar cualquier Estado no miembro del
Consejo y que no ha participado en su elaboración para que acceda al Convenio, con una decisión
tomada por la mayoría prevista en el artículo 20d del Estatuto del Consejo de Europa y con la
unanimidad de los votos de las representaciones de las Partes que tengan título para participar en el
Comité”
El texto del Convenio, el Explanatory Report y la tabla de ratificaciones (todo en lengua inglesa o
francesa) son consultables a la página www.coe.int.
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Quizás pueda resultar sorprendente que exista un instrumento internacional
de lucha contra la corrupción elaborado en el marco del Consejo de Europa que
aborda la problemática de la erradicación de este pernicioso fenómeno desde el
punto de vista del derecho civil. Por otro lado, para subrayar la coherencia de la
aproximación al tema que nos atañe de esta organización internacional, hay que
recordar que el Derecho Penal, correctamente entendido como ultima ratio del
ordenamiento jurídico -es decir, como “el último de los recursos que el Estado tiene
a su disposición para tutelar los bienes jurídicos”25- interviene (o debería intervenir)
“sólo cuando, para la protección de los bienes jurídicos merecedores de ella, se han
puesto en práctica y resultan insuficientes medidas organizativas propias de otras
ramas del Ordenamiento jurídico no represivas”26: entre ellas, indudablemente, las
que proporciona el derecho civil.
Dicho ello, el cuatro de noviembre de 1999, en la ciudad de Estrasburgo, el Consejo
de Europa abrió a la firma (no sólo de sus Estados miembros27), la Convención de
Derecho Civil de lucha contra la Corrupción 28. En el preámbulo del texto definitivo,
los Estados parte, se declaran “convencidos de la importancia del derecho civil en
contribuir en la lucha contra la corrupción, en particular, al habilitar a las personas
que hayan sufrido daños, para recibir una justa compensación”. De ahí que el artículo
1 de la Convención dispone que:
“Cada Estado parte proveerá su derecho interno de remedios efectivos para
personas que hayan sufrido daños como resultados de actos de corrupción, para que
107
puedan defender sus derechos e intereses, incluyendo la posibilidad de obtener un
resarcimiento de los daños”.
De forma distinta a la mayoría de las herramientas internacionales en vigor en la
materia objeto de estudio, el Convenio, en su artículo 2, se preocupa de proporcionar
una definición de lo que, para sus efectos, hay que entenderse por corrupción. A este
respecto, es de destacar que el concepto adoptado incluye indistintamente tanto a la
corrupción pública como a la privada, tanto a nivel nacional como transnacional o
internacional. Así, se dice que:
“para efecto de esta Convención, corrupción significa: requerir, ofrecer, dar o
aceptar, directa o indirectamente, un soborno o cualquier otra ventaja indebida
o perspectiva de ella, que distorsione el correcto cumplimiento de cualquier
deber o comportamiento requerido por parte de quien recibe el soborno o la
ventaja indebida o la perspectiva de ella”.
Diciembre de 2011
Como resulta evidente del tenor literal de la norma, la definición tiene su
clave de bóveda en el pago (o acuerdo de pago) de una ventaja para que el sujeto
receptor incumpla un deber. En el caso de la corrupción pública, será relativamente
inmediato identificar este deber en las normas (de derecho público) que regulan
el comportamiento del funcionario público y su actuación en el ejercicio de sus
funciones; en el caso de la corrupción privada, en cambio, habrá que hacer hincapié
en aquellas normas que regulan la actuación de los sujetos en el mercado29.
Dicho ello, la definición, como es obvio, no necesita ser incluida textualmente en
las legislaciones de los países signatarios del Convenio pero sí implica que éstos, a la
hora de transponer las medidas contenidas en el mismo, deberán hacerlas aplicables
a todos los casos subsumibles en el mencionado concepto. Y, como advierte el
Reporte Explicativo anexo al propio Tratado, hay que subrayar que el Convenio
tiene una finalidad relativamente amplia que refleja la aproximación del Consejo de
Europa: la corrupción es considerada un problema que afecta no sólo al mundo de
los negocios internacionales o de los intereses financieros, sino también a los valores
democráticos, al Estado de derecho, a los derechos humanos, y al progreso social y
económico30.
29
30
108
Resulta evidente y conviene resaltarlo desde ya que la correcta individualización de estos deberes
determinará la elección del tipo de regulación que habrá que darse al fenómeno. Es evidente, en
efecto, que, en el caso de la corrupción en el sector privado, existen deberes que apuntan a la tutela
de intereses particulares (básicamente de origen contractual), deberes que apuntan a la tutela de
intereses colectivos (piénsese a la regulación de la competencia leal) y normas que tutelan intereses
generales (piénsese a la libertad de empresa y, a la tutela de los consumidores). Obsérvese también
que estos intereses (en particular el interés del principal empresario, el interés de los competidores y
el interés de los consumidores) pueden hallarse en una posición conflictiva entre ellos, que obligue
a los legisladores nacionales a privilegiar una u otra perspectiva.
Traducción libre de Explanatory Report consultable a la página http://conventions.coe.int/Treaty/
en/Summaries/Html/174.htm en donde se afirma literalmente que “it is worth underlining, with
respect to this definition, that the present Convention has, as one of its main characteristics, a
relatively wide scope, which reflects the Council of Europe comprehensive approach to the fight
against corruption as a threat not only to international business or to the financial interests but to
the democratic values, the rule of law, human rights and social and economic progress”.
Con respecto a la disciplina prevista por la Convención, el artículo 3 de la misma
obliga a los Estados parte a incluir en su legislación interna medidas que otorguen
legitimación activa a las personas que hayan sufrido daños como consecuencia de
corrupción para obtener una indemnización que incluya perjuicios materiales y no
materiales, lucro cesante y daño emergente.
En materia de legitimación pasiva, según lo dispuesto por el artículo 4, la
compensación procederá no sólo cuando el acusado haya cometido el acto de
corrupción, sino que bastará con que lo haya autorizado o no haya tomado medidas
razonablemente exigibles para prevenirlo. En este mismo sentido, destaca la
responsabilidad patrimonial del Estado para los casos de corrupción pública (Art. 5).
Interesante también la disciplina que debe aplicarse a los contratos relacionados
con prácticas corruptas: según establece el artículo 8 del Convenio, los Estados parte
tienen que dotarse de herramientas legislativas que permitan declarar nulo todo
contrato o cláusula contractual que tenga como objeto el pago de un soborno. A este
respecto, el Reporte Explicativo subraya que, si es cierto que el pago o recepción de
sobornos es práctica que suele ser ilegal en la mayoría de los derechos nacionales,
no lo es menos que, si la causa del contracto es contraria a derecho, la misma resulta
normalmente nula. En este marco, es preciso subrayar que la definición de corrupción
proporcionada por la Convención incluye tanto a la corrupción pública como a la
privada, de modo que, todo Estado parte, por lo menos a efecto de declaratoria de
nulidad, deberá considerar nulo el contrato o cláusula contractual que tenga su causa
en cualquiera de estas prácticas, con independencia de la existencia del relativo ilícito
penal o administrativo en su ordenamiento jurídico interno.
Más relevante parece ser, de todas formas, el segundo apartado de la norma en
cuestión que impone a los Estados parte legitimar activamente para la acción de
nulidad a todos los contrayentes cuyo consentimiento haya sido prestado sobre la
base de un acto de corrupción. Destaca, a este respecto, la legitimación limitada a las
partes del contrato, sin perjuicio, se lee en el Reporte Explicativo, de que los Estados
parte extiendan la legitimación a un más amplio abanico de sujetos.
Según el artículo 9 del propio texto, finalmente, cada Estado parte deberá
adoptar medidas que garanticen una protección apropiada en contra de sanciones
injustificadas para todos los empleados que tengan razonables sospechas de que
haya habido corrupción y que reporten en buena fe sus sospechas a las personas o
autoridades competentes.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
109
4.2. La Convención de Derecho Penal contra la Corrupción del
Consejo de Europa31
El Consejo de Europa, reunido en Estrasburgo el 27 de enero de 1999, abrió a
la firma y ratificación, tanto para los países miembros como para los Estados que
hayan participado en su elaboración32, la Convención de Derecho Penal contra la
Corrupción, texto jurídico que ha entrado en vigor el día 1 de julio de 2002, al
lograrse las 14 ratificaciones necesarias. En el preámbulo de dicho texto normativo,
los Estados Parte se declaran
“convencidos acerca de la necesidad de perseguir, como asunto prioritario, una
política criminal común, con el fin de proteger la sociedad contra la corrupción,
inclusive mediante la adopción de apropiadas medidas legislativas y preventivas”;
desde el párrafo sucesivo del propio preámbulo, se precisa que el concepto de corrupción
que tanto preocupa es algo distinto al proporcionado por la tradicional categorización
de la dogmática penal: corrupción no es simplemente un comportamiento lesivo de
la imparcialidad y del buen funcionamiento de la Administración Pública33, sino que
representa una amenaza para
“el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos, debilita el
buen gobierno, la equidad y la justicia social, distorsiona la competencia,
obstaculiza el desarrollo económico y pone en peligro la estabilidad de las
instituciones democráticas y los fundamentos morales de la sociedad”.
31
32
Diciembre de 2011
33
110
La tabla actualizada de los países que han firmado y ratificado este Convenio está disponible en
la página http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=173&CM=8&DF=4/4/20
08&CL=ENG. El texto oficial del Convenio está disponible en la página http://conventions.coe.int/
Treaty/en/Treaties/Html/ 173.htm.
Y abierta también al acceso de todo demás país. A la fecha de hoy, la Convención ha sido ratificada
por Bielorrusia y ha sido firmada por México y por Estados Unidos.
Sostienen que “imparcialidad” y “buen funcionamiento” de la Administración Pública representan
el bien jurídico protegido por los delitos de corrupción, entre otros: Segreto, A. -De Luca, G.,
I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, II ed., Giuffrè, Milano, 1995,
pp. 453 y ss.; Vassalli, G., “Corruzione propria e corruzione impropria”, en La Giustizia Penale,
1979, p. 326; Bricola, F., “Tutela penale della Pubblica amministrazione e principi costituzionali”,
en Temi, 1968 págs. 563 y ss.; Dupuis M. B., La corruzione, CEDAM, Padua, 1995; Mirri M.b.,
“I delitti di corruzione: disciplina positiva e prospettive di riforma”, en La Giustizia Penale,
1987, p. 130; Tagliarini, F., Il concetto di Pubblica Amministrazione nel codice penale, Giuffrè,
Milano, 1973, pp. 189 y ss.; para un referencia al principio de im parcialidad de la actividad de la
Administración Pública como bien jurídico protegido por los delitos de cohecho véase también
Valeije Álvarez, I., El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho,
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1995, pp. 25 y sgts; Rodriguez Puerta, M.J., El delito
de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios, Aranzadi, Pamplona, 1999,
pp. 66 y ss.; sostienen que el bien jurídico protegido por los delitos de cohecho es el “correcto
funcionamiento de la Administración Pública” Olaizola Nogales, I., El delito de Cohecho, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, pp. 89 y ss.
34
35
36
37
Cuyo texto integral en inglés es consultable a la página: http://conventions.coe.int/Treaty/en/
Reports/Html/ 173.htm.
Literalmente: “corruption in the private sphere undermines values like trust, confidence or loyalty,
which are necessary for the maintenance and development of social and economic relations. Even
in the absence of a specific pecuniary damage to the victim, private corruption causes damage to
society as a whole. In general, it can be said that there is an increasing tendency towards limiting
the differences between the rules applicable to the public and private sectors. This requires
redesigning the rules that protect the interests of the private sector and govern its relations with its
employees and the public at large”.
Literalmente: “Secondly, criminalisation of private sector corruption was necessary to ensure
respect for fair competition”.
Literalmente “Thirdly, it also has to do with the privatisation process. Over the years important
public functions have been privatised (education, health, transport, telecommunication etc). The
transfer of such public functions to the private sector, often related to a massive privatisation
process, entails transfers of substantial budgetary allocations and of regulatory powers. It is
therefore logical to protect the public from the damaging effects of corruption in businesses as well,
particularly since the financial or other powers concentrated in the private sector, necessary for
their new functions, are of great social importance”. Sobre la falta de relación proporcional entre
privatización y disminución del nivel de corrupción, véase LORA E. -PANIZZA U., “Globalización
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Precisamente la consideración de tan amplias y diversas consecuencias producidas
por comportamientos “corruptos” parece motivar la tipificación, junto con la
tradicional corrupción “pública” (artículos 1-6), del cohecho en el sector privado
(artículos 7 y 8). Como se lee en el Explanatory Report34 anexo a la Convención,
la extensión de la responsabilidad criminal a la corrupción (bribery) en el sector
privado se debe principalmente a que:
a. Según los compiladores del Convenio, los actos de corrupción en el sector
privado representan una vulneración de los valores de lealtad y confianza
necesarios para el mantenimiento y el desarrollo de las relaciones sociales
y económicas. El menoscabo de estos valores es consecuencia tanto de la
corrupción en el sector público como del soborno en el sector privado, lo
que desautoriza a regular de forma distinta relaciones iguales con el sólo
argumento que las unas conciernen al sector público y las otras al sector
privado35 .
b. En segundo lugar, la penalización de la corrupción en el sector privado es
necesaria para asegurar el respeto de la competencia leal36.
c. En tercer lugar, la sanción penal de la corrupción en el sector privado es
consecuencia de los masivos procesos de privatización que han tenido lugar
en las últimas décadas. La transposición de actividades de público interés
en ámbitos ajenos a la Administración pública ha sido acompañada por una
transferencia de poderes de regulación y de parte del presupuesto al sector
privado; por ello, parece lógico proteger el público de los efectos dañinos
de la corrupción privada, en particular debido a que tanto la financiación
como otros poderes concentrados en el sector privado han adquirido un
gran importancia social37.
111
Por estas razones, el artículo 7 del Convenio (bajo el título Active Bribery in the
Private Sector) dispone que:
“Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito, conforme a su derecho interno, cuando
se cometa intencionalmente en el curso de una actividad mercantil, el hecho de
prometer, ofrecer u otorgar, directa o indirectamente, cualquier ventaja indebida
a una persona que dirija o trabaje en cualquier calidad para una entidad del
sector privado, para sí misma o para cualquier otra persona, con el fin de que
realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus deberes”38.
El sucesivo artículo 8 regula la introducción de la corrupción pasiva en el sector
privado (Pasive Bribery in the Prívate Sector), estableciendo la obligación, para todo
Estado Parte, para que adopte
“las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias paratipificar como
delito, conforme a su derecho interno, cuando se cometa intencionalmente en
el curso de una actividad mercantil, el hecho de que una persona que dirija
o trabaje en cualquier calidad para una entidad del sector privado solicite o
reciba, directamente o por mediación de terceros, una ventaja indebida o de
que acepte la oferta o promesa de esa ventaja, para sí misma o para cualquier
otra persona, con el fin de que realice o se abstenga de realizar un acto
incumpliendo sus deberes”39.
Diciembre de 2011
Según el Reporte Explicativo anexo al Convenio, salta a la vista que la estructura
general del tipo “corrupción en el sector privado” refleja, mutatis mutandis, la
tradicional sanción de la corrupción pública (entendida como cohecho)40. En
la tipificación del soborno, por un lado, está un sujeto (cualquiera) que promete,
ofrece o da una ventaja indebida y se dirige a otro sujeto “calificado” (en el caso
de la corrupción pública, un servidor público) que recibe o acepta la promesa o el
ofrecimiento (o lo solicita, conducta que, en algunos países, configura una tentativa41).
Dicho ello y remitiendo el lector al Explanatory Report para un análisis de los
elementos comunes a estos dos géneros de corrupción42, es preciso, a efectos de
38
39
40
41
42
112
y reformas estructurales en América latina: lo que funcionó y lo que no”, en Revista Asturiana de
Economía, No. 24, 2002, pp. 27 y ss.
La traducción al español es la incluida en el BOE de 28 de julio de 2010 en el cual se publica el
instrumento de ratificación del Convenio del Reino de España.
La traducción al español es la incluida en el BOE de 28 de julio de 2010 en el cual se publica el
instrumento de ratificación del Convenio del Reino de España.
En este sentido, Ferré Olivé, J.C., “Corrupción en el sector privado”, en AA.VV., Corrupción en el
sector privado, Material z konferencji w Krakowie, 10-13, Lipca, 2003, Wydawnichtwo Naukowe
SCHOLAR, Varsovia, 2004, p. 28
Cfr. Art. 322 del código penal italiano.
Para un análisis más completo de las disposiciones del convenio en materia de corrupción en el
sector privado, se remite a De La Cuesta Arzamendi, J. L. -Blanco Cordero, I., “La criminalización
este trabajo, detenernos sobre los aspectos del tipo que caracterizan la “corrupción
privada” respecto de la tradicional figura del cohecho de funcionario público, a saber:
1. Los sujetos calificados. Los delitos de corrupción se caracterizan por la
participación necesaria de dos sujetos que podríamos definir como “comprador”
y “vendedor” de una actividad. En el caso de la tradicional corrupción pública,
pudiendo ser “cualquiera” el primero de ellos, suele circunscribirse el abanico de
los posibles sujetos vendedores a aquellos que desempeñan una actividad, de alguna
forma, relacionada con lo público: suele hablarse, a este respecto, de “funcionarios
públicos”, “empleados públicos”, “servidores públicos”, “autoridades” y otros. Ahora
bien, es evidente que la primera característica de la corrupción privada es justamente
el hecho de ser “privada”, es decir, no-pública, por lo que asumen relevancia conductas
que involucran a sujetos no-públicos. De ahí que, en una primera aproximación, la
determinación de los posibles sujetos activos de cohecho pasivo público determinará,
por defecto, la categoría de sujetos posibles autores de corrupción pasiva en el sector
privado43.
Dicho ello, a tenor de lo dispuesto por el Convenio que se analiza, realiza actos
de corrupción privada pasiva penalmente punibles no todo sujeto “no-público” que
“venda” una actuación (u omisión) violando sus deberes, sino que el tipo penal exige,
para que la conducta asuma relevancia, que el sujeto calificado tenga alguna relación
con una “entidad” privada -esto es, en síntesis, el sentido de la dicción “toda persona
que dirige o trabaja, en cualquier posición para una entidad del sector privado”-. Con
respecto a la “relación” con la entidad, el Reporte Explicativo exige una interpretación
amplia44, que incluye a todo tipo de relación empleado-empleador, además de
acuerdos comerciales, relaciones abogado-cliente, asesorías, relaciones de agencia y
otras equiparables, con independencia de su base en un contrato laboral. Por lo que
concierne a los directivos, se consideran incluidos como posibles sujetos activos del
delito de corrupción pasiva los managers, todos los miembros de la junta directiva
y todo el que, en general, recubre un cargo en la empresa (quedan así excluidos
los simples accionistas). Por lo que respecta a la “entidad del sector privado”, se
explica que se considera privada toda entidad cuyo propietario (enteramente o como
accionista mayoritario) sea un particular. Finalmente, entidad incluye no sólo a las
personas jurídicas sino también a las personas físicas que, de alguna manera, ejercen
una actividad comercial.
43
44
de la corrupción en el sector privado: ¿Asignatura pendiente del derecho penal español?”, en Diez
Ripollés, J. L. (COORD.), La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al
profesor doctor don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 259 y ss.
En el caso de la Convención del Consejo de Europa contra la Corrupción, el texto legislativo
deja completa libertad a los Estados Miembros, y establece que,como es sujeto activo del delito
de cohecho el “funcionario público” (public oficial), dicha categoría ha de entenderse según la
definición que de ella proporciona el ordenamiento nacional en el que el sujeto presta sus funciones
Cfr. MUSCO E., “Politica criminale in materia di corruzione privata”, en AA.VV., Corrupción en
el sector privado cit., p. 34.
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113
Diciembre de 2011
2. El elemento subjetivo. Tradicionalmente, el tipo penal de cohecho no sanciona
el ejercicio contrario a derecho de la actividad de un servidor público, sino que
establece una pena para aquel sujeto público (y para el particular) que acepta una
remuneración para ejercer (u omitir ejercer) su actividad o por haberla ejercido. En
la construcción del tipo penal, ello se refleja en la estructura del elemento subjetivo:
se requiere que ambos sujetos involucrados se representen que la remuneración
se promete, da, ofrece, solicita, acepta .. o bien por un acto (o una actuación) ya
realizados, o bien, para la realización de un acto (o actuación), con independencia,
en este segundo caso, de que el acto (o actuación) efectivamente se produzca. Ahora
bien, típicamente se distingue entre una corrupción antecedente o subsiguiente,
según que la actuación del sujeto público sea respectivamente anterior o sucesiva
respecto del acuerdo remuneratorio. De la misma manera, el cohecho será impropio
o propio según que el acto (o actuación) pactado, de por sí, sea conforme o contrario
a los deberes del sujeto público, respectivamente. En el caso de la corrupción en el
sector privado, el Convenio que ahora se analiza considera que hay que establecer
una sanción penal para los casos de corrupción antecedente propia (esto es, la
remuneración de un acto futuro y contrario a los deberes de quien se compromete a
realizarlo). Dicho ello, distinguir los casos de cohecho en el sector privado antecedente
y subsiguiente no representa un problema; mayores dificultades entraña, en cambio,
la acotación del tipo de corrupción privada propia ya que no resulta inmediata la
individualización de aquellos deberes cuya violación es relevante de acuerdo con
el tipo penal (pudiéndose discutir, por ejemplo, acerca de la relevancia de los solos
deberes contractuales o también de todos los deberes legalmente establecidos).
A este respecto, de forma amplia y, según algunos, imprecisa45, el Explanatory
Report aclara que la criminalización de la corrupción en el sector privado busca
la protección de la confianza y de la lealtad que son indispensables para la propia
existencia de las relaciones entre particulares. De ahí que los “deberes” a los que hace
referencia la norma no abarcan sólo derechos y obligaciones de origen contractual
sino que incluyen también a toda vulneración del genérico deber de lealtad que el
dependiente, el manager o el directivo asumen hacia el empresario: ello, según los
compiladores, justificaría la sanción penal para todo el que recibe un soborno para
actuar (u omitir una actuación) vulnerando este deber de lealtad.
3. La conducta penalmente relevante. “Corrupción privada”, hemos dicho, es,
en primera instancia, la actuación corrupta que involucra a un sujeto “no-público”
vinculado con una “entidad” en las formas antes especificadas. Pero ello no basta.
Para que el pago de un soborno entre particulares asuma relevancia penal, a efectos
de lo dispuesto por la Convención de derecho penal del Consejo de Europa contra
45
114
En este sentido Seminara S., “sin título”, en Acquaroli R. -Foffani L., (a cura di), La Corruzione
tra privati, esperienze comparatistiche e prospettive di reforma, atti del convegno, Jesi (AN), 12-13
aprile 2002, Giuffrè, Milano, 2003, p. 273.
la Corrupción, es necesario que ello tenga lugar “en el marco de una actividad
comercial”. Como aclara el Reporte Explicativo, no obstante queden así excluidas
las actividades non-profit oriente46, la expresión “actividad comercial” tiene que
interpretarse en sentido amplio, incluido todo tipo de actividad, con particular
respecto al comercio de bienes y a la prestación de servicios.
5.
LA UNIÓN EUROPEA Y LA LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PRIVADO
46
47
48
Dicha previsión, aclara el Explanatory Report, no constituye obstáculo alguno para que los Estados
que ratifiquen este instrumento jurídico extiendan la sanción penal a conductas realizadas por este
tipo de entidades.
La mencionada iniciativa del Consejo de Europa, como se ha visto, tiene forma de un Convenio
Internacional cuya obligatoriedad está sujeta a la firma y ratificación por parte de los Estados
miembros. El artículo 37 del propio Convenio, además, permite a los países formular “reservas” con
respecto a la transposición en su derecho interno de los delitos tipificados con arreglo a los artículos
6 y 7 de la Convención, es decir, de la corrupción en el sector privado. De igual manera, ya hemos
hecho referencia al hecho que el Convenio está abierto a la firma no sólo por parte de aquellos
países miembros del Consejo.
El art. K.1 T.U.E. (con el que se da inicio al Título VI), en su versión precedente al tratado de
Ámsterdam, definía los ámbitos de interés común en el marco de la cooperación en los ámbitos
de la justicia y de los asuntos de interior. En este ámbito, decía el Tratado, “para la realización
de los fines de la Unión, en particular de la libre circulación de personas, y sin perjuicio de las
competencias de la Comunidad Europea, los Estados miembros consideran de interés común los
ámbitos siguientes: 1) La política de asilo; 2) Las normas por las que se rigen el cruce de personas
por las fronteras exteriores de los Estados miembros y la práctica de controles sobre esas personas.
3) La política de inmigración y la política relativa a los nacionales de terceros Estados acerca de:
a) las condiciones de acceso al territorio de los Estados miembros y de circulación por el mismo de
los nacionales de terceros Estados; b) las condiciones de estancia de los nacionales de los terceros
Estados en el territorio de los Estados miembros, incluidos el acceso al empleo y la reagrupación
familiar; c) la lucha contra la inmigración, la estancia del trabajo irregulares de nacionales de los
terceros Estados en el territorio de los Estados miembros; 4) La lucha contra la toxicomanía en la
medida en que dicha materia no esté cubierta por los apartados 7 a 9 siguientes; 5) La lucha contra
la defraudación a escala internacional en la medida en que dicha materia no esté cubierta por los
apartados 7 a 9 siguientes; 6) La cooperación judicial en materia civil; 7) La cooperación judicial en
materia penal; 8) La cooperación aduanera; 9) La cooperación policial para la prevención y la lucha
contra el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas y otras formas graves de delincuencia internacional,
incluidos, si es necesario, determinados aspectos de la cooperación aduanera en conexi6n con la
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Los dos instrumentos que a continuación se analizarán se presentan como
jurídicamente distintos con respecto a los anteriormente mencionados47. Se trata,
en efecto, de una “Acción común” y de una “Decisión marco” del Consejo Europeo
(órgano de la Unión).
Como instrumento jurídico del antiguo Título VI del Tratado de la Unión Europea,
la “Acción común” se utilizó entre 1993 y 1999. En el marco de las “Disposiciones
relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior”48,
115
Diciembre de 2011
este término designaba una acción coordinada de los Estados miembros, en el nombre
o en el marco de la Unión, a adoptarse cuando los objetivos de la Unión podían salir
más beneficiados mediante una acción conjunta que mediante la actuación de los
Estados miembros de forma aislada, debido a las dimensiones o a los efectos de la
acción prevista49.
El Tratado de Ámsterdam suprimió la “Acción común” como “instrumento
normativo del tercer pilar” (cooperación policial y judicial en materia penal) y la
sustituyó por las “decisiones50” y “decisiones marco”. Estas últimas51 se utilizaban
para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados
miembros, que quedaban obligados en cuanto a la consecución del resultado, pudiendo
las autoridades nacionales elegir la forma y los medios para su alcance52. La Decisión
marco, según establecía el artículo 34 b) TUE no tenía, como las directivas, un efecto
directo. Ello, no obstante, la jurisprudencia del TJCE ha venido reconociendo su
efecto indirecto que se sustancia en la obligación para el juez nacional de interpretar
-en el respeto del principio de legalidad-, el Derecho nacional de forma conforme a
los establecidos por las decisiones marco53.
Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, ambas herramientas jurídicas
han desaparecido, junto con la división en pilares del derecho comunitario. Ello no
obstante, de momento, los actos normativos válidamente adoptados en el marco del
116
49
50
51
52
53
organización, a escala de la Unión, de un sistema de intercambios de información dentro de una
Oficina Europea de Policía (Europol). El sucesivo artículo K.3 disponía que en los ámbitos a que
se refiere el artículo K.1, los Estados miembros se informarán y consultarán mutuamente en el
seno del Consejo, con objeto de coordinar su acci6n. A tal fin establecerán una colaboraci6n entre
los servicios competentes de sus respectivas administraciones. 2. EI Consejo podrá, -a iniciativa
de cualquier Estado miembro o de la Comisi6n en las materias contempladas en los puntos 1 a
6 del artículo K.1; a iniciativa de cualquier Estado miembro en las materias contempladas en
los puntos 7 a 9 del artículo K.1; a) adoptar posiciones comunes y fomentar, en la forma y según
los procedimientos oportunos, toda forma de cooperaci6n pertinente para la consecución de los
objetivos de la Unión; b) adoptar acciones comunes, en la medida en que los objetivos de la Unión
puedan alcanzarse más fácilmente por medio de una acci6n común que por la acción aislada de
los Estados miembros en raz6n de las dimensiones o de los efectos de la acci6n de que se trate:
el Consejo podrá decidir que las medidas de aplicación de una Acción común sean aprobadas por
mayoría cualificada; c) sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 220 del Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea, celebrar convenios recomendando su adopci6n a los Estados miembros según
sus respectivas normas constitucionales”.
http://europa.eu/scadplus/glossary/joint_action_ jha_es.htm.
Artículo 34.2.c TUE.
Artículo 34.2.b. TUE.
Este instrumento de cooperación desaparecerá con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.
Cfr. en este sentido, la Sentencia TJCE C-105/03 en materia de Decisión marco 2001/220/JAI
del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. cfr.
Castillo García, J.f., La comunitarización del tercer pilar: un paso necesario para la consolidación
del espacio penal europeo, en Revista General de Derecho europeo, n. 11, 2006, en IUSTEL RI
§794239, p. 5 y ss.
tercer pilar antes de la entrada en vigor del mencionado Convenio mantendrán la
misma eficacia54.
5.1. La Acción común de 22 de diciembre de 1998 sobre la
corrupción en el sector privado55
Con respecto a la Convención de derecho penal antes analizada, la Acción común
tiene un objeto más limitado, lo que se refleja en su preámbulo. Se recordará que el
Convenio del Consejo de Europa considera que la corrupción en el sector privado
genera un quebrantamiento del deber de “lealtad” en las relaciones comerciales,
altera la leal competencia y que su represión es necesaria para hacer frente a la
desregulación que los fenómenos de privatización han venido produciendo. La
Acción común se limita a hacer referencia al segundo punto, al considerar que:
“la corrupción falsea la competencia leal y compromete los principios de
apertura y libertad de los mercados, y, en concreto, el correcto funcionamiento
del mercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del
comercio internacional”.
El artículo 4 del texto legal de quo, obliga a los Estados miembros a adoptar las
medidas necesarias para asegurar que las conductas de corrupción activa y pasiva en
el sector privado, así como la complicidad o la instigación a las mismas, sean objeto
de sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias que incluyan, al menos
en los casos graves, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición.
Aparte de ello, el artículo 5 obliga los Estados miembros a introducir sanciones
de naturaleza penal o administrativa para las personas jurídicas responsables de
corrupción activa en el sector privado (véanse Anexos VI y VII).
Los artículos 2 y 3 de la Acción común incluyen las definiciones de Corrupción
pasiva y activa en el sector privado, respectivamente.
“a efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción pasiva en el
sector privado el acto intencionado de una persona que, directamente o por
medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales
ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero,
o acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de
realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”.
El sucesivo artículo 3 dispone que:
54
55
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En particular, el artículo 2 establece que:
Véase, sobre este punto, lo dispuesto por el Protocolo 36 “sobre las disposiciones transitorias” anexo
al Tratado de Lisboa y precisamente en su título VII que incluye las “disposiciones transitorias
relativas a los actos adoptados en virtud de los títulos V y VI del tratado de la unión europea antes
de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa” con particular respecto al artículo 10 párrafos 1 y 3.
Diario Oficial, n. L. 358 de 31 de diciembre de 1998. Texto consultable a la página http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998F0742:ES:HTML
117
Diciembre de 2011
“a efectos de la presente Acción común, constituirá corrupción activa en
el sector privado la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé,
directamente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier
naturaleza a una persona, para ésta o para un tercero, en el ejercicio de las
actividades empresariales de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga
de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”.
118
Analizando brevemente el tipo penal, conviene destacar la definición de los sujetos
calificados posibles autores del delito de corrupción pasiva en el sector privado y la
relevancia de las solas conductas que tengan como finalidad un “incumplimiento de
las obligaciones” de los mismos:
1. Sujetos calificados. A primera vista, el texto legislativo en cuestión
configura la corrupción pasiva en el sector privado como delito común,
al atribuir relevancia penal a conductas realizadas por una “persona”. No
obstante, el artículo 1 de la Acción común aclara que el término persona
designa a “cualquier asalariado o cualquier otra persona cuando desempeñe
funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una persona física o
jurídica que opere en el sector privado o en su nombre”.
2. El objeto del dolo específico: el incumplimiento de obligaciones. Al igual
que en la Convención de Derecho Penal contra la Corrupción, la Acción
común limita el ámbito de lo penalmente prohibido a los casos de corrupción
propia antecedente, exigiéndose que la futura actuación del sujeto vendedor
suponga un “incumplimiento de sus obligaciones”. Aclara el artículo 1.3.
de la Acción común que la expresión “incumplimiento de obligaciones”
tiene que entenderse conforme al Derecho nacional, debiéndose incluir,
como mínimo, cualquier comportamiento desleal que constituya un
incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o
reglamentos profesionales que se aplican en el sector mercantil”56.
Con respecto a la eficacia de las disposiciones contenidas en la Acción común, el
artículo 8 del texto legal establece que los Estados miembros tendrán un plazo de dos
años a partir de la entrada en vigor de la misma para presentar propuestas adecuadas
con objeto de que las autoridades competentes las estudien con vistas a su adopción.
El Consejo, por su parte, prevé la elaboración de un informe acerca del cumplimiento
por parte de los Estados miembros de las obligaciones derivadas de la Acción común
a finalizarse tres años después de su entrada en vigor.
56
Como apuntan De La Cuesta Arzamendi, J. L., -Blanco Cordero, I., (ob. cit., p. 263), a la vista
del tenor literal de la norma resulta por lo menos dudosa la relevancia de la aceptación de un
“soborno” autorizada por el empresario. Los autores ponen el ejemplo del encargado de ventas que
acepta un premio a cambio de actuar “incumpliendo sus obligaciones” con el consentimiento del
empresario-principal. Estimamos, sin embargo que, debido a lo establecido por los artículos 2.3. y
3.3., deberá ser objeto de sanción toda conducta “que suponga o pueda suponer una distorsión de
la competencia, al menos en el marco del mercado común y que cause o pueda causar perjuicios
económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato”.
Dicho ello, el texto legal matiza la obligación de tipificar como delito las conductas
referidas: los arts. 2.2 y 3.2 obligan a los Estados miembros para que adopten las
medidas necesarias para asegurar que las conducta de corrupción activa y pasiva en
el sector privado se tipifiquen como infracción penal, como mínimo, cada vez que
supongan o puedan suponer una distorsión de la competencia, al menos en el marco
del mercado común y que causen o puedan causar perjuicios económicos a terceros
debido a la adjudicación o la ejecución irregular de un contrato. A parte de ello, el
propio texto legal faculta a todo Estado miembro para que establezca sanciones de
naturaleza distinta a la penal para los casos menos graves (art. 4.2.)57.
5.2.
La Decisión marco del Consejo Europeo de 22 de Julio
de 2003 relativa a la lucha contra la corrupción
en el sector privado58
57
58
59
60
61
Cfr. De La Cuesta Arzamendi J. L. - Blanco Cordero, I., ob. cit., pp . 263-266.
Diario oficial de las Comunidades Europeas L 192/54 de 31 de julio de 2003, consultable la página
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:L:2003:192:0054:0056:ES:PDF.
Aunque no sea argumento de este trabajo, es preciso notar que el marco jurídico en el que ha sido
adoptada la decisión resiente de la pronuncia de la sentencia C-176/03 del Tribunal de justicia de
las Comunidades Europeas relativa al reparto de competencias en materia penal entre la Comisión
Europea y el Consejo de la Unión Europea. Sobre este punto, entre otros cfr. NIETO MARTÍN,
A., “Fundamentos constitucionales del sistema europeo de derecho penal”, en Revista General de
Derecho Penal, No. 3 Mayo 2005, passim (consultado en versión electrónica).
En España, la primera “propuesta” en la materia tiene fecha de enero de 2007. Por otro lado,
otros países como Italia introdujeron tipos penales que mal o poco se ajustan a los requerimientos
contenidos en el texto legal comunitario mencionado.
Palomo De Arco, A., “El delito de corrupción en el sector privado como ejemplo de incidencia del
derecho comunitario en el derecho penal de los Estados miembros”, en AA.VV., La corrupción en
el sector privado…cit., p. 82.
Así el décimo “considerando” de la Decisión marco.
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No obstante la obligación contenida en el artículo 8 de la Acción común analizada
en al párrafo precedente, a fecha dos de agosto de 2002, cinco países miembros59
no habían tipificado delito alguno de corrupción en el sector privado60 y otros
muchos tenían normas no completamente ajustadas al estándar mínimo requerido
por la Acción común. Esta falta de eficacia del instrumento jurídico comunitario
analizado anteriormente, junto con la evolución de la forma jurídica de las iniciativas
comunitarias en el ámbito del “tercer pilar”, empujó el Consejo Europeo a adoptar,
cinco años después de la Acción común, por la iniciativa del Reino de Dinamarca,
una Decisión marco con el objetivo de “asegurar que la corrupción activa y pasiva en
el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros”61 .
El artículo 4 de este texto legal obliga a los Estados miembros a que tomen las
medidas necesarias para asegurar que los actos de corrupción activa y pasiva en
el sector privado sean punibles con sanciones penales efectivas, proporcionadas y
119
disuasorias que incluyan una pena privativa de libertad de duración máxima de al
menos de uno a tres años. Exige además la Decisión marco que, a toda persona
física condenada por corrupción en el sector privado, al menos en los casos en que
haya ocupado un puesto destacado en la empresa dentro del ramo de actividad de
que se trate, se le prohíba temporalmente el ejercicio de esa actividad profesional o
de una actividad comparable en un puesto o función similares, cuando los hechos
comprobados den motivos para pensar que existe un claro riesgo de que abuse de
su posición o cargo mediante actos de corrupción activa y pasiva. Finalmente, los
artículos 5 y 6 exigen la adopción de sanciones para personas jurídicas responsables
de corrupción en el sector privado, tanto en su vertiente activa, como pasiva (véanse
Anexos VI y VII).
El artículo 2 aclara que los actos de corrupción activa y pasiva a sancionarse
penalmente por los Estados miembros son:
“Prometer, ofrecer o entregar intencionadamente, directamente o a través de un
intermediario, a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de
cualquier tipo para una entidad del sector privado62, una ventaja indebida de cualquier
naturaleza para dicha persona o para un tercero, para que ésta realice o se abstenga de
realizar un acto incumpliendo sus obligaciones”.
“Pedir, recibir intencionadamente, directamente o a través de un intermediario,
una ventaja indebida de cualquier naturaleza, o aceptar la promesa de tal ventaja,
para sí mismo o para un tercero, cuando se desempeñen funciones directivas o
laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado, a cambio de realizar
o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones, siempre y cuando
dichas actuaciones se produzcan en el marco de actividades profesionales de
entidades con fines lucrativos y no lucrativos”.
Así como hemos hecho con respecto a las normas anteriormente citadas, conviene
limitarnos a analizar los elementos más significativos del tipo penal que se obliga a
introducir en el derecho interno de los Estados miembros:
Diciembre de 2011
1.
120
62
El incumplimiento de las obligaciones: el objeto del dolo específico del
Algunos autores (Musco E., “Politica criminale in materia di corruzione privata”, en AA.VV.,
Corrupción en el sector privado...cit., loc. cit.; Ferrè Olivè, J. C., ob. cit., loc. Cit.) apuntan la excesiva
amplitud de la dicción “entidad del sector privado”. Sin querer aquí enfrentarnos a la cuestión de
si es tarea del legislador comunitario delimitar exactamente el alcance de la norma o si más bien
la competencia sobre el punto es del legislador nacional, recordamos como el punto noveno del
preámbulo de la Decisión marco recoge el empeño de “los Estados miembros que todavía no han
ratificado el Convenio de la Unión Europea de 27 de enero de 1999” a estudiar el modo de hacerlo lo
antes posible. Se recordará que el Explanatory Report anexo a este convenio contiene algunas notas
interpretativas en materia del alcance de la dicción “entidad en el sector privado” que bien pueden
resultar útil a la hora de adoptar la Decisión marco que se comenta.
delito de corrupción privada, así como acontecía en el delito configurado
por la Acción común de 1998, consiste en la actuación (u omisión) del
sujeto calificado que suponga un incumplimiento de sus obligaciones. El
artículo 1 del texto legal aclara que “la expresión incumplimiento de las
obligaciones se entenderá conforme al derecho nacional”. Para asegurar un
estándar mínimo de protección, se exige que
“el concepto del incumplimiento de las obligaciones en el Derecho
nacional deberá incluir como mínimo cualquier comportamiento
desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o,
en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican
en el sector de actividad de que se trate a una persona que desempeñe
funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del
sector privado”63.
2. La referencia a la distorsión de la competencia: ya al hablar de la Acción
común de 1998 hemos insistido sobre las motivaciones que, de cierta
manera, hacen referencia a las consecuencias negativas que la corrupción
privada produce sobre la leal competencia. Sin perjuicio de volver más
adelante sobre el tema, es de destacar cómo la Decisión marco de 2003
atribuye particular importancia a este punto. “Los Estados miembros”, se
lee en noveno considerando del preámbulo,
63
Al igual que en la Acción común de 1998, la definición de “incumplimiento de las obligaciones”
aparece relativamente amplia, pivotando sobre un concepto de “deslealtad” que necesitará de una
determinación a la hora de implementarse lo dispuesto por la Decisión marco. Nos sumamos, en
este sentido a las críticas avanzadas al texto de la Decisión marco por algunos autores (entre ellos
Ferré Olivé, J.C., “Corrupción en el sector privado”, en AA.VV., Corrupción en el sector privado...
cit., loc. cit.). El mismo autor observa, de forma igualmente crítica, como la Unión Europea, después
de declarar que la expresión “incumplimiento de las obligaciones” ha de entenderse conforme
establece el derecho interno de todos los países, en realidad termina disponiendo de forma
“inapropiada” como el derecho nacional debe definirla. La observación tiene que ver, estimamos
nosotros, con los límites a los que está sujeto el derecho comunitario en materia penal, límites
que se han visto afectados por la sentencia C-176/03 del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas relativa al reparto de competencias en materia penal entre la Comisión Europea y el
Consejo de la Unión Europea. El debate traspasa el objeto de este trabajo en donde sólo cabe afirmar
que, en principio, cada esclarecimiento normativo a nivel comunitario que tenga la finalidad de
armonizar los derechos internos de los países miembros ha de ser visto, en nuestra opinión, con
favor, sin perjuicio de que la técnica legislativa utilizada pueda ser objeto de crítica. Muy crítico
hacia la adopción de esta iniciativa comunitaria es también MUSCO E., “Politica criminale…”, cit.
Pág. 40. Sobre este punto véase también la nota precedente.
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“conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupción
en el sector público como en el privado, por estimar que en ambos
sectores, constituye una amenaza para el Estado de Derecho, al
tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición
de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico
sólido”. La distorsión de la competencia no aparece sólo como ratio
121
de la disposición, sino también, podríamos decir, como bien jurídico
protegido64 por la norma: los párrafos 3 y 4 del propio artículo
2, en efecto, autorizan a los Estados miembros que así lo estimen,
a sancionar penalmente sólo aquellos supuestos que impliquen o
puedan implicar una distorsión de la competencia en relación con la
adquisición de bienes o de servicios comerciales65.
6. LAS NACIONES UNIDAS Y LA CORRUPCIÓN
EN EL SECTOR PRIVADO. LA CONVENCIÓN
DE MÉRIDA DE 2003
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, abierta a la firma en
Mérida (México) en los días 9-11 del mes de diciembre de 2003, es, sin lugar a dudas,
el instrumento jurídico internacional de mayor relevancia en materia de lucha contra
la corrupción. El Convenio ha sido ratificado por 148 países66 y ha entrado en vigor
el 14 de Diciembre de 2005. La Convención mencionada se aprueba en respuesta a la
preocupación que genera la gravedad
“de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y
seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia,
la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”67.
No obstante, en el preámbulo del Convenio, se perciban con claridad los efectos
negativos que la corrupción produce, es de destacar la ausencia de una definición
del fenómeno. El silencio del texto legislativo sobre este punto no es casual, sino que
Diciembre de 2011
64
65
66
67
122
De distinta opinión FERRÉ OLIVÉ, J.C., “Corrupción en el sector privado”, en AA.VV., Corrupción
en el sector privado(...) cit., p. 26 y MUSCO E., “Politica criminale...”, cit., passim. Sobre el punto
observamos que, con independencia de las consideraciones respecto de la necesaria taxativitad del
concepto de “libre competencia” y su idoneidad a ser considerado como bien jurídico penalmente
protegido, las críticas al instrumento jurídico comunitario sobre la base de la falta de indicación
del objeto jurídico del delito de corrupción privada, pueden compartirse sólo parcialmente. No
parece frecuente que las entidades supranacionales, a la hora de promover la tipificación de
delitos, indiquen el bien jurídico protegido por los mismos. Por otro lado la exigencia de mayor
determinación a nivel supranacional del tipo penal parece implicar una mayor “injerencia” en el jus
puniendi del Estado nacional, injerencia que los mismos autores mencionados, parecen juzgar de
excesiva.
Los Países miembros que así lo estimen deberán notificar las declaraciones al Consejo en el
momento de la adopción de la Decisión, estas decisiones tienen validez de cinco años a partir de 22
de julio de 2005.
Colombia ratificó el convenio el día 13 de septiembre de 2006. La tabla actualizada de las
ratificaciones es consultable a la página http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.
html. El texto oficial del convenio en español es disponible a la página http://www.unodc.org/pdf/
crime/convention_corruption/ signing/ Conventions.pdf
Así empieza el preámbulo del convenio.
fue consecuencia de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo al respecto68. A falta de
una definición cierta, el método utilizado fue de carácter inductivo: la postura fue la
sugerida ya desde las primeras negociaciones por la delegación de Colombia, según
la cual “si no se podía llegar a un acuerdo sobre una definición suficientemente amplia, la
Convención no debería incluir una definición de la corrupción, sino que debería concretar y
penalizar actos de corrupción en el capítulo dedicado a la penalización”69.
68
69
Durante las negociaciones que llevaron a la redacción del texto definitivo del Convenio se
presentaron varias y distintas propuestas de definición del término corrupción. En la segunda sesión
de negociaciones el Vicepresidente encargado de este capítulo, en consulta con las delegaciones
de Azerbaiyán, China, Eslovenia y Ucrania elaboró la siguiente definición: “por corrupción se
entenderá la ejecución de actos o la inducción a que se ejecuten actos que constituyan ejercicio
indebido del cargo [o uso indebido de autoridad], incluidas las omisiones, con la expectativa de
un beneficio, o de obtener un beneficio, prometido, ofrecido o solicitado directa o indirectamente,
o tras la aceptación de un beneficio otorgado directamente, ya sea en provecho propio o en
nombre de otro”. La delegación de Filipinas, por su parte, propuso la formulación siguiente: “Por
‘corrupción’ se entenderá la promesa, la solicitud, el ofrecimiento, la entrega o la aceptación,
directa o indirectamente, de un beneficio indebido o de la posibilidad de obtener un beneficio
indebido que desvirtúe el debido cumplimiento de cualquiera de las funciones o conductas que
incumban al receptor del soborno, el beneficio indebido o la posibilidad de obtenerlo”. Durante
el tercer período de sesiones del Comité Especial se formularon varias propuestas más, incluidas
las de Argelia (documento A/AC.261/L.96) y Chile (documento A/AC.261/L.117). (Cita desde el
documento A/AC.261/3/Rev.1 de las Naciones Unidas). A lo largo de la sexta sesión, se adoptó
la definición basada en una propuesta formulada por Botswana y el Pakistán, apoyadas por los
países que preferían restringir la definición de corrupción: “Sin perjuicio de los actos de corrupción
generalmente reconocidos en los distintos ordenamientos jurídicos, el término “corrupción”
denotará los actos previstos en la presente Convención y tipificados como delito en su capítulo III,
independientemente de que se atribuyan a un funcionario público o privado, así como cualesquiera
otros actos que el Estado Parte pueda haber tipificado o definido como acto de corrupción en su
derecho interno o pueda penalizar o definir de ese modo en el futuro. Nada de lo dispuesto en la
presente Convención limitará las posibilidades futuras de penalizar nuevos actos de corrupción o
de adoptar medidas de lucha contra tales actos”. Algunos miembros del grupo de trabajo oficioso
que se oponían a que se mantuviera la definición expresaron su disposición a apoyar el criterio
restrictivo, según el cual el término “corrupción” se empleaba en el contexto de la futura convención
únicamente. Por ejemplo, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte formuló poco después
una propuesta que decía: “Sin perjuicio de la variedad de actos que puedan constituir corrupción en
distintos ordenamientos, el empleo del término “corrupción” en la presente Convención se referirá
a [los delitos tipificados como tal con arreglo a la presente Convención] [los actos penalizados
en el capítulo III de la presente Convención] y todo otro acto corrupto que se defina como tal
en el derecho de cada Estado Parte. Nada de lo dispuesto en la presente Convención limitará las
posibilidades futuras de penalizar nuevos actos de corrupción o de adoptar medidas de lucha contra
esos actos.” (documento A/AC.261/3/Rev.4). En el quinto período de sesiones del Comité Especial,
la mayoría de las delegaciones señaló que prefería suprimir este apartado, postura que, no obstante
ulteriores esfuerzos, prevaleció.
Cfr. Documento A/AC.261/3/Rev.1.
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En otras palabras, si no fue posible alcanzar un acuerdo sobre todo lo que es o
no es corrupción, sí fue posible encajar algunos supuestos en la categoría “actos
de corrupción” así que, más que detenerse en esfuerzos definitorios, se optó por
123
centrarse en la individualización de estos supuestos.
Pasando a la estructura del texto legal -que se presenta especialmente complejo
respecto de los anteriormente mencionados-, la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción se compone de cinco secciones70: en la tercera de ellas, titulada
“penalización”, el Convenio exige o recomienda que los Estados Parte tipifiquen
como delito una serie de conductas que se consideran “actos de corrupción”71. Dentro
de esta sección, es oportuno distinguir entre tres clases de normas, según su grado de
obligatoriedad para los Estados miembros72:
1. Aquellas normas que obligan sin más a los Países miembros para que
tipifiquen como delito los supuestos en ellas contenidos (caracterizadas por
el incipit “Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra
índole que sean necesarias para tipificar como delito…”). En este primer
conjunto, el artículo 15 del Convenio considera obligatoria la tipificación
del delito de corrupción pública, en sus vertientes tanto activa como pasiva.
Diciembre de 2011
70
71
124
72
La primera de ellas incluye las “disposiciones generales”, esto es, las definiciones de los términos
empleados, el ámbito de aplicación y la reiteración de la protección de la soberanía de los Estados
Parte. La segunda parte es dedicada a las medidas de “prevención” de la corrupción. “Tales medidas
abarcan desde arreglos institucionales, como el establecimiento de un órgano concreto de prevención
de la corrupción, hasta códigos de conducta y políticas de promoción de la buena gobernanza, el
imperio de la ley, la transparencia y la obligación de rendir cuentas”. Por lo que respecta a la tercera
parte, véase en el texto. La cuarta parte es dedicada a la cooperación internacional. En esta sección,
“la Convención subraya que cada uno de los aspectos de los esfuerzos de lucha contra la corrupción
(prevención, investigación, enjuiciamiento de los delincuentes, incautación y restitución de los
activos objeto de apropiación indebida) requiere de la cooperación internacional. La Convención
requiere formas específicas de cooperación internacional, como la asistencia judicial recíproca para
la reunión y transferencia de pruebas, la extradición, y la localización, el embargo preventivo, la
incautación y el decomiso del producto de la corrupción. A diferencia de lo que se establecía en
tratados anteriores, la Convención también prevé la prestación de asistencia judicial recíproca en
ausencia de doble incriminación, siempre que esa asistencia no implique la adopción de medidas
coercitivas. Además, la Convención hace hincapié en la exploración de todas las formas posibles
de promover la cooperación: “En cuestiones de cooperación internacional, cuando la doble
incriminación sea un requisito, éste se considerará cumplido si la conducta constitutiva del delito
respecto del cual se solicita asistencia es delito con arreglo a la legislación de ambos Estados
Parte, independientemente de si las leyes del Estado Parte requerido incluyen el delito en la misma
categoría o lo denominan con la misma terminología que el Estado Parte requirente” (párrafo
2 del artículo 43). La quinta parte del texto normativo es dedicada a la recuperación de activos.
“La restitución de activos es una innovación muy importante y “un principio fundamental de la
Convención” (artículo 51). Esta parte de la Convención contiene disposiciones concretas relativas a
la forma que deberán adoptar la cooperación y la asistencia, la manera de proceder para restituir el
producto de la corrupción a un Estado requirente, y cómo deben considerarse los intereses de otras
víctimas o de los legítimos propietarios”. (Entre comillas el texto literalmente trascrito de la Guía
Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (texto
integral en lengua española consultable en la web http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_
corruption/cosp/Ebook/V0653443s.pdf), pp. 2 y ss).
Cfr. la “Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción”, p. 2.
Para esta distinción, cfr. la “Guía Legislativa(...)”, cit., pp. 3 y 4.
2. Aquellas normas que obligan los Estados miembros a examinar la
oportunidad de penalizar las conductas en ellas descritas (caracterizadas
por el íncipit “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar73
las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar
como delito(…)”). Pertenece a este conjunto de normas el artículo 21 que se
ocupa de la tipificación de la corrupción en el sector privado74.
3. Normas que promueven la adopción de medidas de carácter facultativo
(caracterizadas por el íncipit “Cada Estado Parte podrá adoptar las
medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar
como delito….”). En este sentido, el artículo 27.2 del Convenio no vincula
los Estados para que tipifiquen como delito la tentativa de toda conducta
precedentemente descrita, sino que simplemente lo recomienda.
Ahora bien, aclarado que la norma que nos interesa tiene, en el marco del
Convenio, un grado de obligatoriedad “intermedio”, antes de pasar a su análisis, es
oportuno subrayar como, a lo largo de las negociaciones, la sanción de la corrupción
en el sector privado estuvo al centro de un debate entre dos distintas concepciones del
ilícito en cuestión. Junto con una primera propuesta avanzada por las delegaciones
de Austria y de los Países Bajos que incluía lo que pasó a ser el texto definitivo de
la norma, la delegación de México propuso que la corrupción en el sector privado
adquiriera relevancia penal sólo en el caso en que causara un perjuicio económico
para la “entidad del sector privado” en la que operaba el sujeto calificado75. Dicha
concepción del ilícito -que ha sido la adoptada por algunos países-, resultó minoritaria
así que el texto definitivo del artículo 21 de la Convención de Mérida establece que:
73
74
75
La dicción, de indudable eficacia “política”, parece tener un alcance jurídico, por lo menos,
“dudoso”. En ausencia de una bibliografía a este respecto, sugerimos una interpretación que atribuya
al inciso una eficacia, de alguna forma, parecida a la de la Acción común de 1998 precedentemente
citada: así las cosas, cumpliría con la obligación contenida en estos artículos aquel Estado miembro
que haya sometido a debate en el órgano legislativo competente la introducción de las medidas en
ellas contenidas, sin perjuicio de que este órgano formule parecer negativo a su introducción en el
ordenamiento jurídico interno. Notamos, finalmente, que la conjugación al futuro del tiempo verbal
(adoptará, considerará, podrá) sin ninguna determinación temporal (la Acción común asignaba a
los Estados miembros un plazo de dos años computados a partir de su entrada en vigor) acrece la
indeterminación de los preceptos.
La rúbrica de la norma, en la traducción oficial española del Convenio, es “soborno en el sector
privado”. El término soborno se utiliza también con respecto al artículo 15, figura delictiva
sustancialmente equivalente al delito del “cohecho”.
Cfr. documento A/A. 261/3/Rev.1 consultable a la página https://www.unodc.org/pdf/crime/
convention_ corruption/ session_ 2/3rev1s.pdf en el que el precepto que sancionaba la corrupción
en el sector privado es contenido en el artículo 32. Cfr. sobre el punto Militiello, V., “Corruzione
fra privati e scelte di incriminazione: le incertezza del nuovo reato societario”, en ACQUAROLI
R. -FOFFANI L., La corruzione(...)cit., p. 367.
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“Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas
125
legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas,
financieras o comerciales:
La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta,
a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla
cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su
propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al
deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar;
b. La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona
que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en
ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en
el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus
funciones, actúe o se abstenga de actuar”.
La Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción -que, si bien no constituye una interpretación auténtica del
texto76, si tiene un indudable valor interpretativo-, subraya los siguientes elementos
del tipo:
1. El “beneficio indebido”: en algunos contextos nacionales, la doctrina y
la jurisprudencia han debatido ampliamente sobre la necesidad de que el
beneficio o la ventaja que constituye el precio del acto o de la actuación en
los delitos de cohecho, tenga que ser de naturaleza económica y material
para que la conducta asuma relevancia penal. La Guía Legislativa sugiere
una interpretación amplia del inciso: “beneficio indebido puede ser algo
tangible o intangible, pecuniario o no pecuniario”.
2. Por lo que respecta al elemento subjetivo, se subraya la necesaria conexión
entre el beneficio y la conducta del destinatario que podrá o no realizarse.
Diciembre de 2011
a.
Por los demás aspectos de tipo penal, la Guía es reticente. Hace falta una
bibliografía completa sobre el contenido de la Convención en materia de lo establecido
por el artículo 21, se dirigie nuestra atención a los elementos que caracterizan la
vertiente privada de la corrupción con respecto al tradicional delito de cohecho de
funcionario público, conviene apuntar lo siguiente:
1. Según lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, el pago de sobornos en el sector privado asume relevancia
penal en tanto en cuanto se realice “intencionalmente en el curso de
actividades económicas, financieras o comerciales”. Si nulla quaestio
respecto del adverbio “intencionadamente” -que limita la relevancia a las
conductas dolosas-, más problemático resulta determinar el exacto alcance
76
126
“La Guía no tiene por finalidad ofrecer una interpretación jurídica definitiva de los artículos
de la Convención. Habida cuenta de que la Guía no tiene fuerza legal, al evaluar cada requisito
específico, deberá consultarse el texto de las disposiciones” (Guía..cit. p. XI).
de la expresión “actividades económicas, financieras o comerciales”. La
interpretación de este inciso -con particular respecto a las actividades
económicas sin fin de lucro-, sea de tipo extensivo o restrictivo, dependerá
de la voluntad del legislador del Estado parte a la hora de implementar el
precepto o, subsidiariamente, de la interpretación doctrinal y jurisprudencial
del mismo.
2. El objeto del dolo específico es necesariamente una actuación (u omisión)
que configura una “falta al deber inherente a las funciones” del sujeto público
vendedor. El tipo penal “corrupción en el sector privado” configurado por
la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, tan sólo prevé
una sanción para la vertiente (antecedente) propia del cohecho privado: con
respecto a la individualización de los “deberes”, si es cierto que ubi lex
non distinguit, nec nos distinguere debemus, considero que la expresión
ha de ser interpretada en sentido amplio, incluido, aparte de deberes
que descienden de leyes o reglamentos, toda violación de obligaciones
contractuales, reglas contenidas en códigos éticos o incluso de simples
instrucciones. Finalmente, los deberes a los que la norma hace referencia
son aquellos que guardan algún tipo de relación con la función del sujetovendedor en una “entidad del sector privado”. En este caso, también parece
preferible una interpretación amplia, sin limitar el alcance de la norma a los
supuestos realizados por sujetos que tienen una relación de tipo laboral con
una entidad privada e incluyendo las relaciones de agencia, abogado-cliente
y demás. Por lo que respecta a la dicción “entidad en el sector privado”, no
parece casual la omisión de toda referencia a las personas jurídicas.
3. El beneficio tiene que ser “indebido”: se requiere que la ventaja no sea,
de alguna forma, debida, quedando así fuera del alcance de la norma
todo tipo de ventaja considerada lícita por alguna fuente normativa. De
especial complejidad es el caso de aquellos beneficios (económicos o
no) considerados socialmente “lícitos” o, de alguna forma, asimilables a
“regalos de cortesía”.
7.
LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES
Y EL DILEMA DE LA TIPIFICACIÓN DE LA
CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES
Analizados uno por uno los distintos instrumentos jurídicos internacionales que
tienen normas en materia de tipificación del delito de corrupción entre particulares,
puede observarse que un país que hipotéticamente se haya comprometido a cumplir
con todos ellos (como, por ejemplo, España) tendrá las ideas claras respecto de
algunos elementos del tipo, mientras que tendrá cierto margen de discreción respecto
de otros.
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Diciembre de 2011
En particular, los convenios analizados parecen seguir la misma línea respecto
de los términos en los cuales ha de recogerse en la ley penal la conducta típica
(véase Anexo I): como se ha observado, la misma se presenta como idéntica a la que
conforma el tradicional delito de cohecho. Por un lado, un sujeto (cualquiera) ofrece,
da o promete (o término equivalente) y, por otro, una persona vinculada, de alguna
manera, con una entidad del sector privado, solicita, recibe o acepta una promesa77.
Pocas dudas existen también respecto del objeto material de la conducta (véase
Anexo II): lo ofrecido, solicitado, recibido, entregado (...) puede ser algo material,
inmaterial, económicamente evaluable o no evaluable: es suficiente que se trate de
una ventaja (término que equivale a beneficio) que redunde en provecho de quien la
recibe o acepta o solicita o en el de otra persona78 .
Respecto de los sujetos activos de la vertiente pasiva del delito (Anexo III), ya
se ha aclarado la postura de cada herramienta jurídica internacional, de tal manera
que conviene aquí remitir a lo dicho. Reténgase simplemente que todos los textos
convencionales considerados obligan a tipificar determinadas conductas como delito,
sin vincular al Estado miembro para que adopte un determinado nomen iuris. De ahí
que es evidente que el abanico de sujetos activos del delito de corrupción pasiva
entre particulares será inversamente proporcional a la amplitud subjetiva del delito
de cohecho público79: aquel país que considere de forma más amplia la noción de
“funcionario público”, sancionará como cohecho público supuestos que, en otro país,
se rotularán “cohecho entre particulares”. Esta diferencia, por sí sola, no bastará para
alegar incumplimiento de las obligaciones contenidas en los instrumentos jurídicos
internacionales considerados.
Además de lo anterior, la exacta determinación de los sujetos activos del delito de
cohecho pasivo se verá también condicionada por la acotación del objeto de tutela del
delito de corrupción entre particulares. A este respecto, los instrumentos jurídicos
internacionales considerados resultan reticentes, mientras que los respectivos
reportes explicativos, guías legislativas o preámbulos son sumamente vagos (Anexo
IV). Una vez aceptada la evidente insuficiencia del apunte contenido en la Guía
Legislativa de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (ya que la
77
78
79
128
La única duda al respecto, podría derivar de la ausencia de mención por parte de la Convención de
las Naciones Unidas contra la corrupción de la conducta de “recibir” del sujeto calificado. Dicha
omisión, de todas maneras, puede superarse fácilmente en vía interpretativa ya que parece evidente
que quien recibe, implícita o explícitamente, antes acepta.
El texto de la Convención de Derecho penal del Consejo de Europa nada dice respecto de la
naturaleza de la ventaja. Es preciso acudir al Explanatory Report (Párrafo 37) en el que se lee que
“la ventaja indebida normalmente es de naturaleza económica pero podrá ser también de naturaleza
no material”. Lo mismo acontece, como ya hemos visto, respecto de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción cuyas Guías Legislativas contienen una aclaración en el mismo
sentido. Más explícito es el texto de la decisión marco en el que se afirma claramente que la ventaja
podrá ser “de cualquier naturaleza”.
Piénsese, por ejemplo, en los artículos 357 y 358 del Código penal italiano.
honestidad e integridad de la actividad empresarial difícilmente pueden ser tutelados
por el derecho penal sin quebrantar la idea de esta rama del ordenamiento como
ultima ratio), de lo dicho hasta ahora, parecería que las posibilidades de los países
miembros a la hora de tipificar el delito de cohecho entre particulares oscilan entre el
modelo que parece preferir la Convención de Derecho Penal del Consejo de Europa y
aquello claramente elegido por la Decisión marco de la Unión Europea del año 2003.
El Explanatory Report anexo al primero de los dos textos mencionados, hace
especial hincapié en los conceptos de lealtad y confianza80 . De acuerdo con la lectura
más obvia, ello parecería sugerir que, para cumplir con la obligación contenida en
el texto legal, es suficiente sancionar aquellos supuestos de los cuales deriva un
menoscabo para la confianza del empresario hacia el trabajador corrupto. El venir
menos de la lealtad del empleado hacia su empleador sería así condición suficiente
para apreciar el delito completo de todos sus elementos. Una vez acogido este modelo,
es probable que el empresario (los socios) y quizás también los administradores
permanezcan lógicamente fuera del abanico de sujetos activos de cohecho pasivo ya
que la víctima del delito difícilmente puede ser a la vez su autor.
Más precisa resulta a este respecto la Decisión marco: la referencia a la
competencia es evidente y el artículo 2.3 puntualiza que
Si, por un lado, cabe preguntarse qué otro ámbito de aplicación puede tener el
delito (y sobre todo si los compiladores de este instrumento jurídico tienen en la
mente un alcance más amplio que no explicitan), por otro, parece lícito esperarse
que aquellos países que convengan que el cohecho entre particulares merece ser
incluidos en los códigos penales internos en tanto suponga una distorsión de la
competencia, incluirán en el abanico de sujetos activos de la vertiente pasiva del
delito tanto administradores como socios de la entidad privada que, es evidente, no
pueden legítimamente disponer del bien jurídico protegido.
Para terminar este análisis, parece oportuno apuntar que, en materia de
características tanto cuantitativas como cualitativas de las penas, la aportación de
los distintos instrumentos internacionales considerados es distinta (Anexo VI). En
materia de cohecho entre particulares, la Convención de las Naciones Unidas contra
la corrupción deja mucha discrecionalidad al Estado miembro a la hora de cuantificar
la sanción: la pena que debe imponerse ha de ser simplemente proporcionada a la
gravedad del ilícito. La Convención de Derecho Penal del Consejo de Europa, por
su parte, obliga a prever sanciones que puedan dar lugar a extradición. Distinta es la
postura adoptada por la Decisión marco del año 2003 que detalla mucho más la pena
que debe imponerse.
80
No obstante, como se ha dicho, también se hace mención de la lealtad competencial.
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“todo Estado miembro podrá declarar que limitará el ámbito de aplicación
(…) a aquellos actos que impliquen o puedan implicar una distorsión de
la competencia en relación con la adquisición de bienes o de servicios
comerciales”.
129
Diciembre de 2011
Sobre esta particular, conviene ahora destacar que, como se ha observado en
doctrina, la determinación a nivel internacional de las penas mínimas y/o máximas
que debe imponerse a un ilícito que debe tipificarse en distintos países, puede tener
ciertos inconvenientes de cara a la coherencia interna de los textos legales. El esfuerzo
del legislador internacional es ciertamente ímprobo: por un lado, corre el riesgo de
que la pretendida armonización sea de facto anulada por previsiones de sanciones
insignificantes a nivel nacional; por otro, cuando procura precisar demasiado, se
arriesga a incidir profundamente sobre el código penal nacional que, no se olvide, es
un conjunto de normas que tiene que mantener cierta coherencia que ha de pivotar,
in primis, sobre la idea de proporcionalidad81. Como colofón, no sobra recordar
que, incluso para aquellos países que hayan ratificado la sola Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción, de acuerdo con los principios generales que
guían la interpretación de todo tratado internacional, las normas en ella contenidas
(incluidas las que obligan a sancionar de forma proporcional y disuasoria) han de ser
implementadas según buena fe y privilegiar, en todo caso, la exégesis más útil 82 .
Siempre en materia de consecuencias jurídicas del ilícito, la tipificación del delito
de corrupción entre particulares ha sido terreno fértil para experimentar sanciones
de tipo penal a conminarse a las personas jurídicas83. Sobre este punto (véase Anexo
VI), conviene aquí insistir en el hecho que ni la Convención de las Naciones Unidas
contra la corrupción ni la Convención de Derecho penal del Consejo de Europa
obligan de ninguna manera a sancionar de forma penal a las personas morales
responsables de cohecho privado. Tampoco la Decisión marco del año 2003 exige
que la sanción que debe imponerse a la persona jurídica sea de carácter penal pero
requiere que el legislador nacional elija entre sanciones penales o administrativas,
descartando la suficiencia de la vía civil (que, en cambio, es dejada abierta por los
dos demás instrumentos considerados).
Siempre en el marco de las posibles sanciones que han de imponerse a las
personas jurídicas (Anexo VII), destaca ciertamente la relevancia atribuida a la culpa
in vigilando por parte de la Convención penal del Consejo de Europa y de la Decisión
marco.
81
82
83
130
Sobre este punto, véase Nieto Martín, A., “La armonización del derecho penal(...)”, cit., p. 3.
Véase la sentencia CIJ en el asunto sobre Diferencia territorial entre Libia y Chad, Recueil 1994,
pp. 21-22 en la que se lee que “según el derecho internacional consuetudinario, que ha encontrado
su expresión en el artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, un
tratado debe ser interpretado de buen fe conforme al sentido ordinario a atribuir a sus términos en
su contexto y a la luz de su objeto y fin. La interpretación debe estar fundada ante todo en el texto
del tratado mismo”. El caso, así como otros pronunciamientos en el mismo sentido, se ha citado
literalmente de Díez de Velasco, M., Instituciones de derecho internacional público, XIV Edición,
Tecnos, Madrid, 2003, p. 183. En el mismo sentido, véase CONFORTI, B., Diritto internazionale,
Editoriale Scientifica, Napoli, 2002, pp. 105 y ss.
Ésta, por ejemplo, es la elección de la Ley Orgánica 5/2010 española.
En las páginas anteriores, me he limitado a proporcionar un conjunto de
observaciones de carácter esencialmente descriptivo acerca de las obligaciones de
tipificación de conductas de soborno entre particulares contenidas en los principales
instrumentos jurídicos internacionales. Ello, en un dúplice entendimiento: en primer
lugar, cualquier Estado que haya ratificado o resulte parte de alguna o de todas
las herramientas supranacionales consideradas, deberá medirse con la compleja
problemática subyacente a la tipificación de un delito de corrupción entre privados.
Lo mismo deberá advertírsele a cualquier país que pretenda convertirse en parte
de uno de los convenios o bien que se incorpore a la Unión Europea. En segundo
lugar, debe volver a hacerse hincapié en que, si se comparte que la problemática
que subyace a la globalización requiere, entre otras cosas, una armonización de los
distintos derechos penales internos, deberá también convenirse que las indicaciones
que proceden de los instrumentos internacionales analizados se convierten en
auténticas guías maestras para los legisladores nacionales, incluso al margen de la
existencia de obligaciones supranacionales.
Estas últimas observaciones vuelven a plantear el problema del cual habíamos
empezado: ¿Más allá de publicitar la firma y ratificación de este o de aquel convenio,
se preocupan los países miembros de implementarlos correctamente? A este
respecto, digamos desde ya que sorprende que tanto la doctrina como las principales
organizaciones internacionales, por lo general, hayan dejado en un segundo plano el
análisis del grado de cumplimiento de las obligaciones contenidas en las herramientas
internacionales de lucha contra la corrupción.
Por las razones antes aludidas, resulta menos sorprendente (aunque no menos
criticable) la actitud de los países miembros de los tratados. En materia de tipificación
de la corrupción entre particulares, el caso del Reino de España es paradigmático:
no obstante las repetidas proclamas del Gobierno y la oposición acerca del necesidad
de impulsar con dureza la lucha contra la corrupción, hubo que esperar al año 2010
para ver aprobada la reforma del delito de cohecho y la introducción de un delito de
corrupción en el sector privado (el primer anteproyecto en este sentido se presentó a
finales del año 200684). Sobre la bondad de las elecciones del legislador español de
2010, conviene aquí suspender el juicio. Valga ahora recordar que el Reino de España
estaba obligado a introducir un delito de corrupción entre particulares desde el año
1998 y que el primer plazo útil para hacerlo venció en el año 200085. Y reténgase
también que, mientras el legislador español seguía sin cumplir con las obligaciones
84
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8. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL ESTUDIO DE LOS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES COMO PREMISA
NECESARIA PARA LA TIPIFICACIÓN DE LA
CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES
Boletín oficial de las Cortes Generales No. 119-1 (VIII legislatora) de 15 de enero de 2007.
Véase supra a propósito de la Acción Común del año 1998.
131
Diciembre de 2011
contenidas en la Acción Común del año 1998 y en la Decisión marco del año 2003,
el Gobierno de España, respaldado por el Parlamento (es decir, el propio legislador)
ratificaba tratados que obligaban a tipificar (o a considerar la posibilidad de tipificar)
el delito de corrupción privada (como la Convención de las Naciones Unidas contra
la corrupción86 y la Convención de Derecho penal contra la corrupción del Consejo
de Europa87). En este mismo sentido, debe llamar la atención la relación cronológica
entre la reforma del Código penal español y la publicación del primer documento
que puso de manifiesto la inconsistencia de la legislación española en la materia y
el contenido de los principales instrumentos jurídicos internacionales. Y, en efecto,
el día 15 de mayo de 2009, el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO)88,
en el marco de la tercera ronda de evaluaciones sobre el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en la Convención de Derecho penal del Consejo de Europa,
adoptaba el “Informe de evaluación relativo a España”89 que tenía como objeto un
análisis del grado de implementación de las medidas de “incriminación” contenidas
en el mencionado Convenio (entre las cuales, como hemos visto, se encuentra la
tipificación de un delito de corrupción en el sector privado). La publicación del
informe ha seguramente impulsado y guiado el legislador nacional que, después de
más de dos lustros de incumplimiento, se ha finalmente decidido a obtemperar con
las obligaciones internacionales que él mismo había libremente contraído.
Esta última observación abre la puerta al debate acerca de la importancia
de la elaboración por parte de los organismos internacionales de mecanismos de
seguimiento de la implementación de los convenios.
A este respecto, baste ahora observar, de cara al futuro, que ha sido recientemente
aprobado por la Conferencia de Estados parte el mecanismo de seguimiento de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción90. Colombia es parte de
este Convenio desde el año 2006. Y quizás que el aproximarse de la evaluación del
grado de cumplimiento de los requerimientos contenidos en el mencionado Tratado
no otorgue más protagonismo a un debate que, desde hace cuatro años, debería ser
actual en el país. Dos son las preguntas esenciales del mismo: ¿Debe tipificarse el
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90
132
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ha sido ratificada por España en el día
19 de junio de 2006 (BOE de 19 de Julio de 2006, No. 171).
BOE No. 182 de 28 de julio de 2010, Sec. I., p. 65780. El instrumento de ratificación, por
otra parte, ha sido depositado en el día 28 de abril de 2010 y el Convenio ha entrado en vigor
para España en el día 1 de agosto de 2010. Para consultar la tabla de ratificaciones y firmas,
véase
la
página
Web
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=
173&CM=8&DF=08/08/2010&CL=ENG.
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/general/2.%20Historical%20Background_en.asp.
El informe puede consultarse en idioma español, francés e inglés en la página Web http://www.coe.
int/t/dghl/ monitoring/greco/evaluations/round3/ReportsRound3_en.asp.
A la hora de elaborar el mecanismo es evidente que se tomó como referencia la ya mencionada
Convención de OCDE del año 1997 ya que esencialmente se tratará de una evaluación mutua entre
Estados partes. Sin poder ahora entrar en detalles por evidentes motivos de espacio, me limito a
remitir el lector a la página http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/IRG.html.
delito de cohecho entre particulares? Y, si es que sí: ¿Cómo ha de tipificarse?
El estudio anterior pretende sentar las bases para las respuestas.
Anexo 1: Conductas típicas
Cohecho Activo
Cohecho Pasivo
Convención Penal del
Consejo de Europa
Prometer, ofrecer u otorgar, directa
o indirectamente
Solicitar o recibir, directamente o por
mediación de terceros, aceptar la oferta o
la promesa
Decisión Marco de la UE
Prometer, ofrecer o entregar
directamente o a través de un
intermediario
Pedir, recibir, directamente o a través de
un intermediario, (…) o aceptar la promesa
Convención de UN contra
la corrupción
La promesa, el ofrecimiento o
la concesión, en forma directa o
indirecta
Solicitar aceptar, en forma directa o
indirecta
Anexo 2: Objeto material de la conducta
Consejo de Europa
Cualquiera ventaja indebida (…) para sí misma o para cualquier otra persona
Decisión Marco de la UE
Una ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero
Convención de las UN
contra la corrupción
“El delito debe abarcar los casos en que lo que se ofrece no es un regalo o algo
tangible. Así pues, un beneficio indebido puede ser algo tangible o intangible o no
pecuniario” 91
91
Consejo de Europa
“Persona que dirija o trabaje en cualquier calidad para una entidad del sector
privado”
Decisión marco
de la UE
“Una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier
tipo para una entidad del sector privado”
Convención de las UN contra
la corrupción
“Una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier
función en ella”
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Anexo 3: Sujetos activos de corrupción pasiva
Véase Guías Legislativas, p. 114
133
Anexo 4: La lesividad de la corrupción en el sector privado
Convención de Derecho Penal
“Los actos de corrupción en el sector privado representan una vulneración de
los valores de lealtad y confianza, valores necesarios para el mantenimientos
de las relaciones sociales y económicas”
Decisión marco de la UE
“Los Estados miembros conceden una importancia especial a la lucha contra
la corrupción en el sector público como en el privado, por estimar que en
ambos sectores, constituye una amenaza para el Estado de Derecho, al
tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o
servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido”
Convención de las Naciones
Unidas contra la corrupción
“El artículo 21 se destaca la importancia de exigir integridad y honestidad en
las actividades económicas, financieras o comerciales” 92
Anexo 5: Penas
“Sanciones y medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias que incluyan,
cuando sean cometidas por personas física, sanciones privativas de libertad
que puedan dar lugar a extradición” 93
Convención de UN contra la
corrupción
“cada Estado parte penalizará la comisión de los delitos tipificados con
arreglo a la presente Convención con sanciones que tengan en cuenta la
gravedad de esos delitos” 94
“Los actos de corrupción privada tanto activa como pasiva “sean punibles
con sanciones privativas de libertad de una duración máxima de al menos de
uno a tres años”. A una persona física que haya sido condenada por cohecho
entre particulares” en relación con alguna actividad profesional en el sector
privado, al menos en los casos en que haya ocupado un puesto destacado
en la empresa dentro del ramo de actividad de que se trate, se le pueda
prohibir temporalmente el ejercicio de esa actividad profesional o de una
actividad comparable en un puesto o función similares, cuando los hechos
comprobados den motivos para pensar que existe un claro riesgo de que
abuse de su posición cargo mediante actos de corrupción activa o pasiva”.
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Anexo 6: Responsabilidad de las personas jurídicas
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96
“Las personas jurídicas sean objeto de sanciones eficaces, proporcionadas
y disuasorias de naturaleza penal o no penal, incluidas las sanciones
pecuniarias” 95
“Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar
que las personas jurídicas consideradas (…) puedan ser castigadas con
sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de
carácter panel o administrativo”.
Convención de las UN contra
la corrupción
“Con sujeción a los principios jurídicos del Estado parte, la responsabilidad
de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa”96.
Véase Guía Legislativa, p. 114.
Artículo 19.
Artículo 30.
Artículo 19.
Artículo 26.
Convención de
Derecho Penal del
Consejo de Europa
“Cada parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para
garantizar que se pueda hacer responsables a las personas jurídicas de los delitos de
corrupción activa (…), cuando sean cometidos en beneficio de aquéllas por una persona
física, actuando individualmente o como miembro de un órgano de la persona jurídica,
que ejerza un poder directivo dentro de ésta, sobre la base de:
1.un poder de representación de la persona jurídica; o
2. una autoridad para adoptar decisiones en nombre de la persona jurídica;
3. o una autoridad para ejercer control en el seno de la persona jurídica;
4. así como de la participación de esa persona física en calidad de cómplice o de
instigador
5. en la comisión de los delitos anteriormente mencionados.
2. Aparte de los casos ya previstos en el apartado 1, cada Parte adoptará las medidas
necesarias para garantizar que se pueda hacer responsable a una persona jurídica cuando
la falta de vigilancia o de control por parte de una de las personas físicas a que se refiere
el apartado 1 haya hecho posible la comisión, por parte de una persona física sometida
a su autoridad, de los delitos mencionados en el apartado 1 en el beneficio de dicha
persona jurídica.
3. La responsabilidad de la persona jurídica en virtud de los apartados 1 y 2 no excluye la
acción penal contra las personas físicas autoras, instigadoras o cómplices de los delitos
mencionados en el apartado 1” 97.
Decisión marco de la
UE
“Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas
jurídicas consideradas responsables en virtud del apartado 1 del artículo 598 puedan ser
castigadas con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas
de carácter penal o administrativo, y que podrán incluir otras sanciones, tales como:
a)exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas
b) inhabilitación temporal o permanente para desempeñar actividades comerciales, c)
vigilancia judicial, o
d) medida judicial de disolución.
2.Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas
jurídicas consideradas responsables en virtud del apartado 2 del artículo 599 puedan ser
castigadas con sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias.
Convención de las UN
contra la Corrupción
La responsabilidad sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas
naturales que hayan cometido los delitos.
Cada Estado parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no
penales eficaces, proporcionada y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las
personas jurídicas consideras responsables con arreglo al presente artículo.
97
98
99
Artículo 18.
“Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que las personas jurídicas
puedan ser consideradas responsables de las infracciones mencionadas en los artículos 2 y 3
cometidas en su provecho por cualquier persona que, al actuar a título individual o como parte de
un órgano de la persona jurídica, ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica
basado en: a) un poder de representación de dicha persona jurídica, o b) una autoridad para tomar
decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o c) una autoridad para ejercer el control en el seno
de dicha persona jurídica”.
“(...) los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que pueda considerarse
responsable a una persona jurídica cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las
personas mencionadas en el apartado 1 haya hecho posible que una persona sometida a la autoridad
de la persona jurídica cometa en provecho de ésta una infracción del tipo descrito en los artículos 2
y 3”.
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Anexo 7: Sanciones para las personas jurídicas
135
Diciembre de 2011
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EL SISTEMA DE OBLIGACIONES DEL PERSONAL
Y AUTORIDADES AL SERVICIO DE LA
ADMINISTRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESPAÑOL: ESPECIAL REFERENCIA AL
PRINCIPIO DE LEALTAD A LA CONSTITUCIÓN
Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca, España; Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca;
Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Salamanca, España
Resumen
El sistema de obligaciones del personal y autoridades al servicio de la Administración en el Ordenamiento
Jurídico español, es el tema de análisis en el presente artículo, el autor basa su disertación a partir del principio
de lealtad a la Constitución. Los esquemas que trabaja el texto son a partir de la caracterización de la función
pública y la responsabilidad de las autoridades y empleados públicos, esto en el marco del principio de lealtad
a la Constitución. El texto esboza una preocupación por el cumplimiento del régimen de incompatibilidades y
de actuación imparcial en el desempeño de la función pública, de igual forma presenta como consideraciones
finales el respeto a la dignidad de la administración, al principio de igualdad y no discriminación y el respeto a
los particulares en el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales.
Palabras clave: Función pública, autoridades administrativas, empleados públicos, principio de lealtad,
Constitución Política, obligaciones, Responsabilidad y régimen de incompatibilidades
Abstract
The system of obligations of personnel and authorities at the service of the Administration in the Spanish
juridical order, is the topic of analysis in the present article. The author bases his dissertation from the principle
of loyalty to the Constitution. The schemes that the paper works are the public function characterization
and responsibility of authorities and public employees, this in the frame of the principle of loyalty to the
Constitution. This paper outlines the concern about the fulfillment of the incompatibility regime and
impartial behavior in the performance of the public function. Also, it presents some final considerations
about the respect of the dignity of the administration, equality and no discrimination principle, and the
respect of the citizens during their exercise of rights and fundamental freedoms.
Key Words: Public function, administrative authorities, public employees, loyalty principle, political
Constitution, obligations, responsibility and incompatibility regime.
Résumé
Le système d’obligations du personnel de service et des fonctionnaires de l’administration dans le système
juridique espagnol, fait l’objet d’une analyse dans cet article, l’auteur fonde sa thèse du principe de loyauté
à la Constitution. Régimes s’emploient le texte de la caractérisation du rôle et la responsabilité des pouvoirs
publics et les employés du secteur public, qu’en vertu du principe de loyauté à la Constitution. Le texte décrit
une préoccupation quant au respect des règles sur les incompatibilités et la conduite impartiale dans l’exercice de
fonctions publiques, même présentés comme des considérations finales respectant la dignité de l’administration,
le principe de la discrimination égalité et de non et le respect individus dans l’exercice de leurs droits et libertés.
Mots-clés: De la fonction publique, administratives, les fonctionnaires, le principe de loyauté, de la Constitution,
les obligations, la responsabilité et les incompatibilités
139
EL SISTEMA DE OBLIGACIONES DEL PERSONAL
Y AUTORIDADES AL SERVICIO DE LA
ADMINISTRACIÓN EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESPAÑOL: ESPECIAL REFERENCIA AL
PRINCIPIO DE LEALTAD A LA CONSTITUCIÓN*
1.
EL MARCO BÁSICO DE OBLIGACIONES EN EL
DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Y LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD
A partir del vínculo general de autoridades y empleados públicos con el
principio de legalidad presente en todo Texto Constitucional, puede apreciarse que el
ejercicio de la función pública está sometido a concretas obligaciones que perfilan el
desempeño de la actividad como reflejo de un entorno de buena administración en
un marco de legalidad. Con más precisión si cabe, dichas obligaciones suponen una
importante garantía para la Administración y el normal desarrollo de las competencias
de los órganos que la integran. Por lo tanto, tenemos unos patrones objetivos cuyo
seguimiento (cumplimiento) dotarán de contenido al modelo de Administración que
la propia Constitución dibuja, al reglar el comportamiento de sus agentes.
Si se observa la actuación administrativa, se descubre de forma muy sencilla que
los empleados públicos y, de forma más general, los servidores públicos, a diferencia
de otros agentes u operadores en el tráfico jurídico, su comportamiento se encuentra
ajustado a una serie de parámetros y criterios que determinan la forma y momento en
*
El artículo revisa sobre el principio de lealtad a la Constitución en el Sistema de Obligaciones del
personal y autoridades al Servicio de Administración en el Ordenamiento Jurídico Español. Se
enmarca en la línea Gobierno y Administración del Estado Social de Derecho del Grupo de Derecho
Público USTABGA, en el Convenio de Colaboración Conjunta Universidad de Salamanca- España,
Universidad Santo Tomás - Bucaramanga.
141
Diciembre de 2011
Pedro T. Nevado - Batalla Moreno • pp. 139-168
que debe desarrollarse dicha actividad. Como sintetiza la Exposición de Motivos del
Estatuto español del Empleado Público1 (en adelante EBEP), la condición de empleado
público no sólo comporta derechos, sino también una especial responsabilidad y
obligaciones específicas para con los ciudadanos, la propia Administración y
las necesidades del servicio. En otras palabras, como ha formulado FAZZIO2, el
empleado público detenta un poder de actuación pero, al mismo tiempo, tiene un
deber de ejercerlo con un sentido finalista. El desempeño de la función pública es
un poder/deber del empleado que no puede renunciar al ejercicio del mismo y ha de
hacerlo con la obligación de cumplir la finalidad legalmente determinada.
Desde una perspectiva más general y en conexión con las consideraciones
expuestas, cabría englobar esta reflexión en el mero respeto al principio de legalidad
apuntado al inicio de este capítulo.
Y es que, a mayor abundamiento, la actividad administrativa viene marcada por la
necesidad de alcanzar una serie de umbrales de calidad y respetar una serie de límites,
cuya consecución y respeto confirmarán la validez de la actuación administrativa y,
por tanto, de la sujeción al principio de legalidad.
Siendo así las cosas, no es infrecuente que el proceder del empleado público no
se ajuste a los parámetros preestablecidos por la norma; es más, la percepción de
incumplimiento en el caso de los empleados públicos es socialmente muy notoria,
habiéndose llegado incluso a la categorización de los comportamientos de este personal
como, por ejemplo, hace Nieto3 que, al analizar precisamente las consecuencias que
las disfunciones entre el deber y el ser dentro de la Administración derivan para el
funcionario, establece tres opciones de afrontar su régimen de obligaciones. A saber:
En primer lugar, se identifica el empleado público que se desentiende de su trabajo
y se limita a cumplir, o a aparentar que cumple, los mínimos exigibles, dedicándose a
actividades privadas más gratificantes económicamente.
En segundo lugar estaría el empleado público que atiende a su promoción
administrativa poniéndose cínicamente al servicio de los intereses personales
del superior y no de los generales y públicos, con la esperanza y seguridad de ser
recompensado con un ascenso.
En tercer lugar, estarían aquellos empleados públicos que cumplen su función
escrupulosamente, que sirven a los intereses generales sometidos al Derecho
e inspirados en la justicia individual y social, sin pensar en el desagrado de los
superiores ni en la inutilidad de lo que hacen.
Obviamente, es esta última categoría la que nos interesa y la que el legislador
pretende identificar como empleado público o, en su caso, autoridad, que somete su
actuación al imperio de la ley y las reglas que de tal principio derivan, eso sí, hay
1
2
142
3
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Fazzio Jr., W.: “Corrupçao no poder público. Peculato, concussao, corrupçao, passiva e
prevaricaçao”. San Pablo. Editora Atlas. 2002. P. 15.
Nieto, A.: “Balada de la Justicia y la Ley”. Editorial Trotta. Madrid, 2002. Pp. 258 y ss.
que entender que su ajustado proceder sí resulta de extrema utilidad a los intereses
generales. En este sentido, podemos recordar en este momento, a título meramente
ejemplificativo, algunos haces de principios que perfilan de forma inequívoca la
actuación administrativa de clara ascendencia en la prestación de sus servicios y
funciones. A saber:
Por una parte, principios institucionales básicos del Derecho Administrativo, en
ocasiones de claro arranque constitucional: igualdad, objetividad, imparcialidad,
eficacia en el cumplimiento de objetivos, eficiencia y publicidad entre otros. Por otra
parte, principios relacionados con concretas actuaciones administrativas como por
ejemplo los estudiados en el desarrollo del procedimiento administrativo: celeridad
en la tramitación, flexibilidad, transparencia u oficialidad.
Por otro lado, principios orientados a trazar el signo de las relaciones de la
Administración con los ciudadanos: participación, proximidad, respeto y deferencia,
servicio efectivo, racionalización y agilidad en la gestión, simplicidad y claridad,
identificación de autoridades y personal.
Finalmente, principios que inciden sobre la manera de relacionarse entre distintas
Administraciones: coordinación, cooperación, solidaridad y ayuda mutua.
Amplio listado que no queda proclamado en una mera enunciación de principios
o bondadoso desiderátum si no que en mayor o menor grado, de acuerdo a cada caso,
se encuentran desarrollados normativamente, bien en derechos subjetivos o concretas
obligaciones, referenciándose de forma precisa las metodologías o comportamientos
cuya práctica habrá de conducir a conquistar los fines que aquellos determinan. En
definitiva, el modelo de actividad administrativa que cualquier Administración desea,
no ya y exclusivamente como cumplimiento de imperativos legales concretos de los
que en ningún caso se puede separar o eximir, sino por la influencia directa que la
virtualidad práctica que estos principios y obligaciones tienen en los ciudadanos y la
visión que éstos pueden tener de la Administración actuante. No puede desconocerse
que la relación de principios citada y su correspondiente concreción normativa
determina el patrimonio jurídico de los ciudadanos, por lo que su materialización
precisará a la vez el grado de satisfacción de aquellos, de los sujetos a los que se
dirige su actividad y, por tanto, la credibilidad de la actuación administrativa.
A título de ejemplo, podemos apreciar cómo la regulación del procedimiento se
pliega ante los anteriores argumentos cuando, además, tal y como hemos podido
admitir líneas atrás, el procedimiento administrativo orienta sus efectos garantistas
tanto al interés general y vigencia del principio de legalidad como a tutelar la posición
jurídica de los ciudadanos.
Visto lo anterior, una de las técnicas o instituto más atinado para complacer
las pretensiones descritas es (traer causa en el correspondiente cuadro de deberes
y obligaciones) el establecimiento de un régimen de responsabilidad del personal
encargado de ejecutar y desarrollar la actividad administrativa, habida cuenta que
las directrices referenciadas resultan para ellos, un reto en algunos casos, pero una
exigencia legal en su mayoría. Consideración que refleja, entre otras, la Ley de
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El sistema de obligaciones del personal y autoridades al servicio de la Administración en el ordenamiento
143
Diciembre de 2011
Derechos del Ciudadano de Castilla y León4 (en adelante LDCL) en su Exposición
de Motivos, para aunar y sintetizar todo lo expuesto hasta el momento al hilo del
derecho de los ciudadanos para exigir responsabilidades:(...) pues sin obligaciones,
cuyo incumplimiento por las autoridades y empleados públicos pueda ser sancionado,
los derechos reconocidos devendrían en meras directrices organizativas.
Los empleados públicos y también las autoridades, como integrantes físicos y
titulares, en su caso, de los órganos encargados de forjar la actuación administrativa,
asumen una posición de privilegio y una responsabilidad propia en el cumplimiento
de los precitados postulados, en definitiva, en la guarda del principio de legalidad.
Se debe observar, además, que en la práctica totalidad de los casos será este personal
la primera línea de la Administración en cuanto a la ejecución de actuaciones,
desarrollo de funciones y trato al ciudadano.
En este sentido, burocracia técnica y burocracia política deben actuar de manera
perfectamente sincronizada al manifestar un unívoco espíritu de servicio público,
sin que la independencia y profesionalización de unos (capacidad técnica) colisione
con la eventualidad y sesgo político (capacidad política) de los otros en el ejercicio de
la función de gobierno, marcándose a través del Derecho y en concreto de las reglas
que disciplinan el actuar de la Administración una situación de equilibrio y óptima
atención a las necesidades y expectativas de los ciudadanos.
Desde otra perspectiva, el establecimiento de un sistema de responsabilidad
redunda de forma igualmente beneficiosa en la ordenación interna de la propia
organización administrativa, al corregir aquellos comportamientos contrarios a ella
y que en la medida que suponen una disfuncionalidad en la organización pueden
llegar a ascender y menoscabar su finalidad última: la genérica satisfacción del
interés general, con lo que nuevamente entroncamos con los argumentos expuestos
hasta el momento.
No obstante todo lo expuesto, pese al significativo papel y proceder del personal al
servicio de la Administración y la carga de obligaciones que se le traslada, no puede
obviarse la necesaria capacitación y disposición de medios de este personal, tarea
que primicialmente corresponde a la institución en la que se integran. A nadie escapa
que resulta poco razonable exigir comportamientos eficaces, ágiles, próximos a los
ciudadanos, en definitiva, ejemplares, si se carece de la imprescindible motivación
profesional y los mínimos y básicos recursos materiales para llevarlo a cabo entre los
que debemos incluir la propia preparación profesional del servidor.
Pues bien, dentro del genérico respeto al principio de legalidad y, por tanto, el
pleno sometimiento de la acción administrativa y sus medios a éste, el ordenamiento
y en concreto el bloque normativo jurídico-administrativo español diseña un sistema
de responsabilidad que hemos de calificar de perfil bajo en la medida que no se
encuentra una norma que de manera ordenada y unitaria establezca el régimen de
4
144
Ley 2/2010, de 11 de marzo, de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administración
de la Comunidad de Castilla y León y de Gestión Pública.
responsabilidad en el ámbito de la prestación de servicios a la Administración. Y esta
calificación se realiza tras constatar que el ya citado EBEP no alcanza la altura de
ordenación y unidad que se pretende, y ello, por varias razones:
- Por limitarse a establecer un régimen general de los deberes básicos de los
empleados públicos fundado en principios éticos y reglas de comportamiento, lo cual
llega a producir una cierta confusión habida cuenta del mal maridaje entre ética,
principios de comportamiento, exigencia y concreción de responsabilidad. Es más, el
legislador no tuvo empacho en señalar el carácter pedagógico y orientador de estos
principios y reglas pero, a la vez, la posibilidad de que su incumplimiento pueda tener
consecuencias disciplinarias5 o, de forma más precisa, informar la interpretación y
aplicación del régimen disciplinario del empleado público (artículo 52 in fine del
Estatuto). Claro, es indudable que toda norma de conducta u obligación profesional
cumple una función pedagógica y también preventiva pero, también, es cierto que la
formalización de la regla no debe dejar lugar a dudas sobre su carácter preceptivo
y correspondiente efecto sancionador, cuestión que el Estatuto no nos parece que
resuelva o evidencie de la manera más correcta.
Por ello, resultan muy bien recibidas normas como la LDCL que como se
reconoce en su Exposición de Motivos, desarrollan y mejoran la legislación básica,
para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del personal al servicio de la
Administración y la efectiva realización de los derechos de los ciudadanos.
- Por tipificar únicamente las faltas muy graves y establecer someramente
tres circunstancias para identificar las faltas graves que, junto a las leves,
serán desarrolladas por el Estado y las Comunidades Autónomas en el
ámbito de sus respectivas competencias.
- Por establecer un régimen sancionador necesitado de una mayor precisión
que, en su caso, será también atendida por el Estado y las Comunidades
Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.
En síntesis, salvado el ya reconocido acierto que supone la Disposición Adicional
Primera respecto a la extensión de los deberes y código de conducta de los artículos 52
y ss. del EBEP a todas las entidades del sector público estatal, autonómico y local no
incluidas en el artículo 2 de dicha norma, el Estatuto provoca un efecto multiplicador
de regímenes de responsabilidad. Sin duda alguna, pesó en el legislador sobre
empleo público el condicionante que suponía la existencia de un cuerpo normativo
autonómico sobre la materia.
Al centrar un poco más nuestros argumentos más allá del debate planteado,
es posible destilar del conjunto del bloque normativo jurídico-administrativo los
distintos tipos de responsabilidad que se pueden anudar a la falta de respeto al cuadro
obligacional del empleado público. A saber:
5
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Vide Exposición de Motivos del EBEP
145
Diciembre de 2011
146
- Responsabilidad Civil
- Responsabilidad Penal
- Responsabilidad Administrativa (disciplinaria).
Lógicamente no nos corresponde abordar la responsabilidad civil y penal de los
empleados públicos, sin embargo, a partir de esta sintética clasificación debemos
distinguir la responsabilidad penal en sentido estricto y la responsabilidad civil
derivada del delito, de la responsabilidad patrimonial del empleado público por daños
y perjuicios causados a los particulares o, en su caso, a la propia Administración.
En los dos primeros supuestos dicha responsabilidad será depurada de acuerdo
con lo previsto en la legislación correspondiente (artículo 146 de la Ley 30/926) que
carece de particularidad alguna.
En el segundo supuesto, pese a que la efectividad de la responsabilidad se exigirá
directamente frente a la Administración, el empleado no se libera de la obligación de
responder por el comportamiento del que trajo causa la exigencia de responsabilidad,
compromiso que será exigido de oficio por la Administración correspondiente en vía
de regreso (artículo 145 de la Ley 30/92).
Al circunscribir nuestro interés al ámbito de la responsabilidad administrativa,
esto es, aquella que deriva directamente del incumplimiento de las reglas de actuación
y procedimiento previstas en las normas administrativas, con especial atención a las
normas reguladoras del procedimiento administrativo, podemos llegar a clasificar
los principales deberes o pautas de comportamiento del empleado público cuya
inobservancia conduce a la modalidad de responsabilidad que nos ocupa.
Evidentemente, el correcto proceder del empleado público se nuclea en torno al
ya varias veces reiterado respeto y sujeción al principio de legalidad, actitud que al
descender al haz obligacional de dicho personal supone genéricamente que éste ha
de realizar las funciones que le han sido encomendadas, desempeñar dichas tareas
en la forma normativamente determinada y de acuerdo a las instrucciones de sus
superiores jerárquicos; exigencias especialmente atinadas si estamos ante actividades
o funciones cuya validez se vincula a la disciplina de un procedimiento previo.
Por tanto, el propio contenido de la actividad o función y de las reglas
procedimentales que la encauzan, definirán los deberes del cumplimiento.
Así las cosas, la conducta antijurídica, esto es, descuidar alguno de estos deberes
o cualquier otro que sin estar citado expresamente la Administración, previamente
habilitada en la norma que se trate, imponga al servidor será respondida para exigir
la correspondiente responsabilidad. Por lo tanto, en ese punto puede apreciarse
con mayor nitidez la validez de este sistema en el aseguramiento de la completa
juridicidad de la actuación administrativa a través de su personal como parte del
varillaje que sustenta el Estado de Derecho.
Reacción frente a la situación de abandono de las obligaciones legalmente
6
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común
impuestas que en el caso personal del funcionario, vinculado a la Administración
correspondiente mediante un vínculo de especial sujeción, se conduce a través
del ejercicio de la potestad disciplinaria que guardada una íntima conexión con el
resto de potestades sancionadoras de la Administración, constituye una institución
correctiva interna que refuerza el contenido y cumplimiento de los deberes descritos
y, por tanto, una mejor garantía de respeto al principio de legalidad.
Sobre estas consideraciones se aísla por un lado, la tipificación de las conductas
infractoras en forma de faltas, graduadas en función de la conducta jurídicamente
reprochable; y, por otro, la respuesta de la Administración frente al comportamiento
ilícito en forma de sanción sujeta al imperio de la legalidad cristalizado,
fundamentalmente, en los principios de reserva de ley, tipicidad, irretroactividad,
non bis in ídem y proporcionalidad.
A la vista de todo lo expuesto y, a modo de conclusión, podemos ver de forma
palmaria que las argumentaciones anteriores son las premisas desde las que se debe
analizar el tradicional sometimiento del empleado público a una serie de parámetros
y criterios que determinarán casi con exhaustividad su actitud y proceder profesional
que en definitiva no es más que cristalizar en el desempeño profesional de la función
encomendada el mero respeto al principio de legalidad como principio y obligación
fundamental del proceder de la Administración y sus empleados.
2. EL PRINCIPIO DE LEALTAD A LA CONSTITUCIÓN
COMO OBLIGACIÓN BÁSICA DE AUTORIDADES Y
EMPLEADOS PÚBLICOS
Resulta lógico, incluso desde diferentes puntos de vista, que autoridades y
empleados públicos mantengan un compromiso activo con los valores y principios
sobre los que se asienta el modelo constitucional representados en el propio Texto
Fundamental y la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma (Estatuto
de Autonomía) en la que presta sus servicios. Así, sin perjuicio del mandato general
previsto en el artículo 103.1 de la Constitución Española, se solicita por el EBEP
tanto en el Código de Conducta (artículo 52) como en el primero de los principios de
comportamiento que prevé (artículo 53.1).
Ello es la base de una cultura administrativa colectiva como pilar de una
Administración de calidad, conciencia colectiva de autoridades y empleados públicos
hoy difuminada, dispersa, habida cuenta de la varias veces citada proliferación de
modalidades orgánicas, vías de acceso a la condición de empleado público, regímenes
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2.1. Consideraciones generales
147
Diciembre de 2011
retributivos y extensión de la contratación laboral7.
Salvado todo planteamiento respecto a la libertad ideológica del empleado
público, que evidentemente se asegura como no podría ser de otra manera, sí debe
tenerse en cuenta a la hora de interpretar y exigir estos deberes (por cuanto desde
esta posición se plantea la propuesta de norma) que los empleados públicos no
realizan una función representativa, sino ejecutiva manifestada en el desarrollo de
sus actividades y funciones procedimentalizadas8.
Las funciones que desarrolla, el servidor y los medios, muchas veces privilegiados
y extraordinarios, que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, le imprimen
una mayor consideración y lealtad al orden constitucional y, por tanto, respeto a sus
símbolos e instituciones representativas. Lealtad o fidelidad al sistema que va más
allá de su simple percepción pasiva como mero respeto en tanto existe una vinculación
activa de este personal al modelo que le acoge y en el que presta sus servicios. Esto
es, de acuerdo a las aportaciones realizadas por autores como Trayter Jiménez9 a
través del estudio de ordenamientos como el alemán, el desempeño de la función por
todos los empleados públicos (con independencia de su vínculo o concreta condición)
desde una dimensión constitucional debería exigir:
- Garantía de actuar en todo momento a favor del orden constitucional como
requisito previo para el acceso.
- Establecimiento de una vinculación positiva con el orden constitucional; es
decir, se articula como una obligación positiva que obliga al funcionario a
apartarse de aquellos grupos o actuaciones que mancillen dicho orden y las
instituciones que lo integran.
- Deber de cumplimiento en todo momento.
Separación del servicio en caso de incumplimiento (jurisprudencialmente,
consciente, eficaz y positiva infidelidad a la Constitución).
En síntesis, el compromiso de acatamiento a la Constitución se considera, a la
vez, como un requisito para la adquisición de la condición de funcionario público y
un deber genérico de los mismos que estará presente en el desarrollo de su actividad
que puede ser concretado en obligaciones más específicas. A saber:
- Adecuación a la legalidad en el ejercicio de sus funciones
- Deber de neutralidad e independencia política en el desarrollo de su labor
7
8
9
148
Resulta significativo que una organización como la OCDE reconozca en su análisis sobre el
futuro de la modernización del Estado que en la tendencia a sustituir el sistema funcionarial por
la contratación laboral que ella misma impulso durante veinte años de trabajo, se minusvaloraron
las consecuencias de estas políticas y la complejidad de las mismas en el sector público. OECD:
“Modernising Government. The way forward”. Op. Cit.
Vide STC 74/1991 sobre denegación de la adquisición de la condición de Senador por no utilizar la
fórmula pertinente de acatamiento a la Constitución.
Rayter Jiménez, J.M.: “Manual de Derecho disciplinario de los funcionario públicos”. Madrid.
Editorial Marcial Pons. 1992. Pp.. 231 y ss.
-
Respeto a la dignidad de la Administración
Respeto del principio de igualdad y no discriminación
Respeto a los particulares en el ejercicio de sus derechos y libertades
públicas
Obligaciones que se procede a su estudio más detenido.
Sin ninguna duda y fuera de todo debate, el principio de lealtad a la Constitución
conlleva un inexcusable compromiso con la legalidad a través del mandato
fundamental del artículo 103 de la Constitución Española10 (en adelante CE).
Consecuentemente, procede recordar en este momento que el empleado público
debe actuar de conformidad con el ordenamiento jurídico y aplicar las normas y
procedimientos establecidos en el correspondiente bloque normativo que regula la
función pública que se trate.
Conformidad a Derecho propia del rendimiento del principio de legalidad respecto
al que, según Sánchez Morón11 con apoyo en la jurisprudencia sobre la materia, es
posible distinguir dos dimensiones de impacto en el desempeño de la función pública.
Una dimensión material, que supone la necesidad de no infringir la normativa
que resulte de aplicación.
Una dimensión o vertiente formal que exige de la Administración y, por tanto,
de sus agentes, empleados públicos, que toda actuación tenga su cobertura en una
norma con rango de ley (habilitación previa).
En otras palabras, desde una perspectiva más amplia y constitucionalmente
relevante, con el actuar de los empleados públicos conforme a la legalidad se verifica
el fundamento básico de un auténtico Estado Social y Democrático de Derecho y
recordar además que, como regla general, se encuentran en una posición jurídica que
difiere del resto de los ciudadanos, de la que derivan deberes especiales para con la
Administración y para con los administrados ligados a la autoridad de la que están
10
11
Tal y como afirma Sánchez Goyanes, la sujeción de los poderes públicos al imperio de la Ley es una
condición indispensable. Su ausencia provocaría un régimen de arbitrariedad. Precisamente, el
gran valor del Estado de Derecho, como conquista histórica de la persona frente al absolutismo de
los primeros tiempos, radica en esa sujeción de los poderes públicos, que impide, de alguna manera,
la sistemática vulneración de la seguridad individual de los ciudadanos. La aplicación de este
principio afecta, particularmente, al Gobierno y a la Administración, ya que de su funcionamiento
depende directamente la vida de los ciudadanos, cada vez más, puesto que la nota característica
del Estado de nuestro tiempo es la hegemonía del Poder Ejecutivo frente a los restantes. Sánchez
Goyanes, E.: “Constitución Española comentada”. Madrid. Editorial Paraninfo. 21ª edición, 1998.
P. 55.
Sánchez Morón, M.: “Legalidad y sometimiento a la Ley y al Derecho”. En la obra dirigida por
Santamaría Pastor, J.a.: “Los principios jurídicos del Derecho Administrativo”. Madrid. Editorial
La Ley. 2010. P. 57
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2.2. Adecuación a la legalidad en el ejercicio de sus funciones
149
investidos y a una mayor exigibilidad de rigor12.
Especialmente atinado resulta exigir que cualquier decisión que afecte a los
ciudadanos esté fundamentada por el ordenamiento jurídico, cumpla su contenido
con la legalidad y suponga, por tanto, la exclusión de cualquier modalidad de abuso
de poder o arbitrariedad proscrita por nuestra Constitución en su artículo 9.3. Y así lo
establece el artículo 52 del EBEP y lo confirma el 53.1 de la misma norma.
En esta línea se pronuncia de manera muy lograda la Sala de lo Civil y Penal del
TSJ Madrid en su Sentencia de 13 de enero de 201113 al indicar en un supuesto de
prevaricación la necesidad de que todos los servidores públicos acaten las decisiones
soberanas que hayan adoptado los representantes legítimos del pueblo español a
través del ejercicio de la potestad legislativa. Añade la existencia de un
deber de preservar con todo rigor el orden jurídico en su consideración
jurídica, tal como haya emanado del poder legislativo y sin que, por tanto,
sean en absoluto tolerables aquellas desviaciones del mandato legal que cada
sujeto (servidor público), suponiendo que su criterio personal es más fundado
que el del legislador, considere en un determinado supuesto específico que
puede servir con superior eficacia que la dispensada por la norma general al
logro de los intereses públicos en juego.
En términos disciplinarios, el reflejo de este compromiso del empleado público
con la legalidad se advierte en la tipificación como falta muy grave la adopción de
acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o
a los ciudadanos (artículo 95.d) del EBEP).
Puede apreciarse, y sin perjuicio de tipos más específicos contenidos en el Título
XIX del Código Penal relativo a los delitos contra la Administración Pública14, el tipo
12
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14
Buen ejemplo de ello puede contemplarse en la STC 142/2009 de 15 de junio, en la que se produce
la denegación de amparo a dos policías locales que fueron sancionados por faltar a la verdad en un
procedimiento de información reservada para esclarecer los hechos denunciados por un ciudadano.
Sentencia que aborda la prevaricación cometida por los 14 concejales que votaron favorablemente,
en Pleno municipal, la aprobación de un proyecto de convenio urbanístico ilegal.
Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos (Arts. 407 al 409), Desobediencia y
denegación de auxilio (Arts. 410 al 412); infidelidad en la custodia de documentos y de la violación
de secretos (Arts. 413 al 418); cohecho (Arts. 419 al 427); tráfico de influencias (Arts. 428 al 431);
malversación (Arts. 432 al 435); fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 al 438); negociaciones
y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función
(Arts. 439 al 444); delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (Art.
445).
Obviamente, además de estos delitos, el empleado público puede verificar otros tipos penales como
por ejemplo sucede con la falsificación de documentos oficiales cuyas consecuencias pueden ser
muy severas tal y como puede apreciarse en la SAP de La Coruña de 29 de junio de 2009 por la
que se condena a un Catedrático de Universidad como autor responsable de un delito continuado
de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones
en concurso medial con un delito continuado de estafa, a la pena de 5 años y 3 meses de prisión,
infractor de naturaleza administrativa resulta muy próximo al de la prevaricación, si
bien, como ha señalado la doctrina jurisprudencial sobre la materia, la intervención
del Derecho Penal requiere algo más que una mera ilegalidad de tal manera que no
son identificables los conceptos de nulidad y prevaricación.
Pero, en cualquiera de los dos campos en los que nos situemos, administrativo o
penal, la finalidad que se pretende es el correcto funcionamiento de la Administración
pública, en cuanto que ha de estar dirigida a satisfacer los intereses generales de los
ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho, de tal modo que se logre
la exigencia constitucional, plasmada en los artículos 9 y 103 CE, de garantizar los
principios de legalidad, seguridad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos.
Avanzado un poco más en los razonamientos expuestos, esta percepción del deber
de adecuación a la legalidad en el desarrollo de una función pública que, como se ha
dicho, tiene encaje técnico en el genérico deber que el artículo 103 de la Constitución
impone a la Administración y, por tanto, a sus servidores, puede tener una lectura
más compleja si nos detenemos ante dos posibles reflexiones.
En primer lugar, al valorar y enfrentándonos a las críticas que recibe el tipo de
Administración Pública (en palabras de López Benítez15) que está meramente atenta
al cumplimiento formal de la legalidad. Claro, esta crítica a un comportamiento
mecanicista, asentado de manera exclusiva en el precepto legal supone censurar el
proceder de los empleados que integran este modelo de Administración pues es, a
través de ellos, como se desarrolla su actuación.
Desde nuestra posición, no creemos que los postulados expuestos con anterioridad
en los que enfáticamente se reclama la plena vigencia del principio de legalidad
conduzcan a un formal y mecanicista cumplimiento de la normativa que acaba por
provocar una situación estática alejada del dinamismo que caracteriza la realidad
social a través de las mutables necesidades y expectativas de los ciudadanos. Y ello,
por una razón muy sencilla: precisamente el principio de legalidad proscribe ese
mecanicismo y solicita tener presente en el proceder de las Administraciones Públicas
la inspiración en principios de corte “espiritualista” que han de esmaltar las reglas y
técnicas que reglan la actividad administrativa. Es más, el propio empleado público,
en su entorno de legalidad dispone de margen para, precisamente, evitar caer en lo
que algún sector de la doctrina ha calificado como concepción técnica del principio
15
inhabilitación especial para empleo o cargo público por cinco años, multa de diecinueve meses y
quince días con cuota diaria de 12 euros, pago de las costas procesales y responsabilidad civil frente
a la Universidad en la que prestaba sus servicios. Y ello por el aprovechamiento de la confianza
generada por su cargo y por su condición de director del centro de gasto de un máster universitario
organizado por su Departamento, para pasar al cobro a la Universidad justificantes de gastos con
cantidades manipuladas o ficticios, a través de la inserción de guarismos en los recibos de Correos
y de taxis que determinaban un aumento de la cuantía, superior al gasto real.
López Benítez, M.: Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de
sujeción. Madrid. Universidad de Córdoba y Editorial Civitas. 1994. P. 113.
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151
de juridicidad formal16, al deber rehuir que sus actuaciones por más que resulten
ajustadas a la legalidad no alcancen a otorgar una respuesta idónea, ecuánime y
satisfactoria a las ya referidas necesidades y expectativas de los ciudadanos cuya
atención es el elemento caracterizador de la Administración Pública.
La confianza legítima, la buena fe, la ecuanimidad, la iniciativa para remover
obstáculos que impidan o dificulten el ejercicio de derechos, la propia concreción
en el ámbito público de los principios de eficacia y eficiencia y la proximidad, entre
otros, son pautas conocidas en el bloque jurídico-administrativo y que, en primer
plano, modulan y controlan17 la aplicación del principio de legalidad en el margen
que éste habilita para que de manera real y efectiva podamos estar en un entorno
de auténtica y real buena administración. Ese es el obligado compromiso de la
Administración y sus empleados con el principio de legalidad y no otro18.
En segundo lugar, nos ubicamos en la posición del empleado público que,
precisamente, por fomentar esa legalidad y los valores sobre los que se sostiene
puede verse afectado por algún tipo de exigencia de responsabilidad.
El caso más habitual de esta contradicción del propio marco legal puede
encontrarse en la difusión o publicidad por un empleado público de conductas
ilegales o prácticas incorrectas, a cuyo conocimiento se accede por el ejercicio de la
función pública que se desarrolla (información interna) que incluso puede tener un
carácter confidencial.
Pues bien, abierta la depuración de las oportunas responsabilidades por los hechos
que se difunden por el empleado público, la STEDH de 12 de febrero de 2008 (asunto
Guja contra Moldavia19), ha analizado la cuestión desde el ejercicio del derecho a la
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19
Vide Bayod, R.: “Estado de Derecho y Poder Político”. Madrid. Grefol. 1987. P. 18. Según cita de
Gómez Méndez, A. Y Gómez Pavajeau, C.a.: “Delitos contra la Administración Pública”. Bogotá.
Universidad Externado de Colombia. 3ª edición, 2008. P. 40.
Por ejemplo, respecto a la actividad discrecional de la Administración.
En relación a este tema y en concreto sobre el papel de un principio como el de la equidad en el
Derecho Administrativo y su aplicación pueden consultarse los trabajos de RIVERO YSERN y
FERNANDO PABLO, M: “Principio de equidad” y Urbano Castrillo, E: “El principio de equidad”,
ambos en la obra dirigida por Santamaría Pastor, J.a. : “Los principios jurídicos del Derecho
Administrativo”. Madrid. Editorial La Ley. 2010. Pp. 231 a 248 y 248 a 271, respectivamente.
El supuesto de hecho del que parte la sentencia, es el cese en la condición de funcionario público
de un ciudadano moldavo que divulga documentos que comprometían a un alto cargo del Estado.
Sobre esta sentencia, puede consultarse el extenso trabajo de Díez Herrero, L.: “Los derechos a la
libertad de expresión e información en el marco del ejercicio de funciones públicas: comentario a
la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de febrero de 2008 (asunto Guja
contra Moldavia)”. ASAMBLEA. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid. No.18, junio de
2008. Pp. 311 a 330. Igualmente, distanciándose un poco de la cuestión de hecho planteada pero con
igual sentido respecto a la prevalencia del derecho a la libertad de información de cargos públicos,
puede apreciarse la SAN de 17 de julio de 2008 relativa a la anulación de la sanción impuesta a
un Ayuntamiento por la difusión de la identidad de varias personas que con la interposición de
recursos favorecían la saturación en las oficinas municipales. Prevalencia del derecho a la libertad
de información.
libertad de expresión del empleado público para difundir información que, siendo
cierta, resulta necesaria para una sociedad democrática. Interpretación que relativiza
alguno de los deberes del empleado público y que, en cualquier caso, resulta acorde y
muy beneficiosa para la fortaleza de un Estado Democrático y de Derecho.
2.3. Objetividad en el desempeño de la función
Puede integrarse en los artículos 52 y 53.2, 5 y 11 del EBEP, el análisis de esta
obligación como regla que marca el comportamiento del empleado público y puede
ser enfocado desde dos puntos de vista o perspectivas en función del sujeto afectado.
En primer lugar, cabe apreciar el deber de neutralidad e independencia desde el
perjuicio o agravio comparativo al ciudadano. Desde esta perspectiva, el empleado
público deberá abstenerse de cualquier proceder arbitrario o interesado que, por
motivos políticos o de cualquier otro tipo20, irrelevante para el interés general, afecte
o pueda afectar de manera negativa a cualquier ciudadano o, por el contrario, suponga
un trato de favor.
No es posible admitir ningún tipo de conducta pública ascendida o guiada por
intereses personales, familiares o por presiones políticas en la línea de la racionalidad
burocrática que ya proclamara WEBER 21 al entender al empleado público como un
individuo funcional y objetivo, despojado de toda subjetividad en sus tareas.
No obstante lo expuesto, habría que matizar las afirmaciones expuestas en lo
tocante a la burocracia política ya que su proceder, pese a estar sujeto a la legalidad,
se informa de los valores políticos de su programa de partido que concreta, desde su
visión y entendimiento de la realidad, las líneas de actuación administrativa.
Esta perspectiva nos sitúa ante el fenómeno del lobbying o la intermediación de
20
21
Puede pensarse en lo motivos de índole religioso que pueden llegar a influir el proceder de un
empleado público mediatizando el ejercicio de sus funciones. Salvando la distancia que supone
referirnos al Poder Judicial, puede contemplarse como ejemplo de lo expuesto la STS de 16 de
noviembre de 2009. Ponente Murillo de la Cueva, Pablo Lucas (LA LEY 226730/2009) por la que
debido a motivos formales, se anula de la sanción impuesta a un magistrado que incluyó en dos
sentencias diversos consejos religiosos. Así en la dictada en un juicio de faltas de injurias y lesiones,
invita a las partes, matrimonio separado, a acudir a la Iglesia para reconciliarse culpando de su
ruptura al maligno. En otra, que confirma la absolución de un hombre al que su ex mujer acusó de
amenazas y vejaciones, invita a los contendientes en beneficio propio y de sus hijos a que intenten
la reconciliación, mediante el perdón mutuo, objetivo que dice sólo alcanzable si ponen en medio la
fuerza de Jesucristo.
WEBER, M.: ¿Qué es la burocracia? Traducción de Rufino Arar. Editorial Leviatán. Buenos
Aires, 1985.
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2.3.1. Deber de neutralidad e independencia política en el desempeño de sus
funciones
153
grupos22 que tienen como objetivo proporcionar información a la Institución ante la
que comparecen para que comprenda y conozca a las entidades que representan e
influir en la concreta actuación pública que les afecta, y conseguir un tratamiento
favorable o limitar los posibles efectos desfavorables23. Proceder que según el Libro
Verde sobre la “Iniciativa europea en favor de la Transparencia”24 se considera una
parte legítima del sistema democrático por cuanto se entiende que las pretensiones
del grupo de presión no interfieren ilícitamente o, al menos, no deben hacerlo, en la
toma de decisiones públicas.
Se trata de un equilibrio, sin duda, de mantenimiento complejo en el que la línea
entre la “interferencia” lícita y el posicionamiento parcial del empleado público
por influencia de medios ilícitos es muy delgada, que requiere una buena dosis de
correcta normativa reguladora y un alto concepto de interés general en quien ha de
tomar la futura decisión.
En otras palabras, diferenciar el inadmisible proceder de un empleado público que,
aprovechándose de su posición o de sus relaciones en el ámbito de la Administración,
influya o intenta influir en una autoridad para lograr un beneficio para sí o para otro
de naturaleza o ventaja esencialmente económica25, del mismo proceder pero con
22
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Consultorías especializadas en asuntos públicos, despachos de abogados, ONG, grupos de
reflexión, asociaciones profesionales, grupos empresariales y colectivos vecinales entre otros.
Sobre esta cuestión puede consultarse el trabajo de Díaz-Maroto y Villarejo, J.: “Sobre la práctica
del lobby y los delitos de tráfico de influencias”. Diario La Ley, Nº 7286, Sección Doctrina, 18 Nov.
2009.
Libro Verde de 3 de mayo de 2006 - Iniciativa europea en favor de la transparencia [COM (2006)
194 final - Diario Oficial C 151 de 29.6.2006].
Recordemos que el Código Penal español tipifica como delito el tráfico de influencia (artículo 428)
tomando como elemento constitutivo del tipo la obtención de un beneficio económico a través de la
prevalencia del cargo. A saber: El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario
público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra
situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad
para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio
económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año,
multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán
las penas en su mitad superior. Por su parte la jurisprudencia ha interpretado la verificación del
tipo penal descrito en el sentido de exigir la existencia de una actuación dolosa de superioridad,
prevalimiento o abuso que ha de quedar perfectamente acreditada, pues no basta el mero beneficio
particular. Así, por ejemplo, se pronuncia la STSJ Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, de 9 de julio
de 2009 por la que se estima el recurso contra la sentencia de condena del Tribunal del Jurado de
la Audiencia Provincial de Granada y absuelve a la apelante de un delito de tráfico de influencias,
asesora de Alcalde y sobrina de éste. Para la Sala, como se ha apuntado, el delito se configura
como una actuación dolosa de superioridad, prevalimiento o abuso que ha de quedar perfectamente
acreditada. No concurre en el caso, al aludir únicamente los hechos probados a que la acusada
se limitó a proponer al Consistorio, no a presionar ni a prevalerse de su cargo, la contratación
de empresa de su propiedad para la prestación de determinados servicios. Según el Tribunal, no
basta el beneficio económico entre el particular y el funcionario con el que se relaciona sino la
26
acreditación de una presión, fuerza moral, o estrategia para afectar la imparcialidad y su libertad de
decisión.
Tal y como indican la STS de 11 de junio de 2007 y STS, Sala Quinta, de lo Militar, Sentencia de
14 de septiembre de 2009 en relación a la confirmación de la sanción impuesta a un miembro de
las Fuerzas Armadas por las críticas efectuadas hacia sus superiores por la retirada de la estatua
del General Franco de la Academia General Militar. De manera más específica, la citada sentencia
aborda la necesaria neutralidad del empleado público desde la perspectiva del derecho a la libertad
de expresión que si bien recibe limitaciones en cualquier ciudadano, estás crecen en el caso de los
empleados públicos y mucho más aún si éstos se encuentran prestando sus servicios en el ámbito
castrense. Así, el Tribunal de instancia razona sobre la constante jurisprudencia del Tribunal
Supremo, a propósito de la extensión y límites del ejercicio de dicho derecho esencial por parte
de los militares, en el sentido de que el derecho a la libre manifestación y por cualquier medio de
pensamientos, ideas y opiniones, corresponde también a los militares si bien que con las limitaciones
generales aplicable a todos los ciudadanos que se derivan de lo dispuesto en el art. 20.4 CE ., más
las específicas propias previstas para el ámbito castrense en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas
Armadas, en el Código Penal Militar y en su Régimen Disciplinario, en la medida en que resultan
necesarias para preservar los valores y principios consustanciales a la organización militar, es
decir, la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna que resulta preciso
salvaguardar para garantizar la funcionalidad de los Ejércitos y el cumplimiento de las misiones que
constitucional y legalmente tienen confiadas (arts. 8.1 CE; 15.1 LO. de Defensa Nacional; 10 RROO
para las FAS de 1978 y 4 RROO. de 2009). Así se ha declarado de modo invariable con objeto de
mantener la disciplina esencial en las FAS y en los institutos armados de naturaleza militar (arts. 28
y 29 CE .), y asimismo para proteger el deber de neutralidad política de los militares, pero siempre
que no reduzcan a sus miembros al puro y simple silencio. La anterior doctrina es la que sostiene
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el art. 10 del Convenio de 04.11.1950,
y en particular su apartado 2º en el sentido de que la libertad de expresión podrá ser sometida
a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la
seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública. En la STEDH. 08.06.1976, caso
“Engel y otros”, tras sostener que la libertad de expresión garantizada por el Convenio es aplicable
a los militares, se dice que “el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin
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una finalidad de beneficio o rédito en términos políticos, no es tarea precisamente
sencilla.
En segundo lugar, la neutralidad e independencia política del empleado público
cabe también apreciarla en la preservación de valores y principios consustanciales a la
organización administrativa como son la sujeción jerárquica y el principio de unidad
interna de la Administración. Es muy cierto que este planteamiento pudiera entenderse
como contrario a los derechos civiles o políticos del empleado público pero no debe
llegarse a esa conclusión habida cuenta que se está en el campo del desempeño de la
función pública que se trate, muy alejado (o, al menos, completamente diferenciado)
del ámbito ajeno al servicio en el que el empleado público puede desarrollar, pública
o privadamente, los posicionamientos o comportamientos políticos que, en el marco
de la legalidad, entienda oportunos.
En otras palabras, la Administración por su posición institucional y la propia
supraordenación jurídica respecto al resto de ciudadanos no puede entrar en formas
indeseables de debate partidista26 de la mano de sus empleados públicos, ya de por sí
155
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marcados a nivel de burocracia política y por tanto en la línea de altos cargos de la
Administración, por la afiliación o proximidad al partido político de turno. Si ello no
fuera así, no cabría identificar a los empleados públicos como agentes que apoyan la
toma decisiones a la burocracia política democráticamente elegida y que, en sentido
weberiano, poseen el conocimiento experto sobre la organización, sus medios y el
régimen jurídico de aplicación 27.
De manera natural, a la exigencia normativa de neutralidad e independencia
política se contrapone el derecho al cargo del empleado público y especialmente
del funcionario de carrera, en la actualidad sujeto a un fuerte debate que debe
hacernos recordar a modo de síntesis, como muy bien indica Castillo Blanco, que
el reconocimiento responde a la garantía de la imparcialidad en el cumplimiento de
las funciones del funcionario de carrera (burocracia técnica) a fin de garantizar la
objetividad de la actuación administrativa que se deriva del estatuto constitucional de
156
27
reglas jurídicas destinas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante
escritos”. Doctrina que se reitera en SS. 25.03.1985, caso “Barthol” y 25.11.1997, caso “Grigoriades
c. Grecia”, y se actualiza en la de fecha 20.05.2003. A mayor abundamiento, la Sala recuerda que
el Tribunal Constitucional que desde sus sentencias. 21/1981, de 15 de junio, y las posteriores
97/1985, de 29 de julio; 69/1989, de 20 de abril; 371/1993, de 13 de diciembre; 270/1994, de 17 de
octubre; 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril, sostiene que el legislador puede
legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros
de las FAS, siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y a los criterios
esenciales de organización de la institución militar, que garanticen no solo la necesaria disciplina
y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna que excluye manifestaciones
de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las FAS, o,
en términos de la STC. 97/1985, discusiones y contiendas dentro de las FAS, las cuales necesitan
imperiosamente para el logro de los altos fines que el art. 8.1 CE les asigna, una especial e idónea
configuración (STC. 371/1993 y Auto TC. 375/1983, de 30 de julio; y nuestras Sentencias 01.07.2002
y 23.03.2005).
En suma, para el Tribunal Supremo los miembros de las FAS están sometidos a un Estatuto jurídico
singular que da lugar a una relación de sujeción especial, voluntariamente asumida por las personas
que integran la organización castrense (STEDH. 10.07.1997, caso “Kalac c. Turquía), de que forman
parte restricciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales, cuya justificación se
encuentra en el interés de preservar aquellos valores y principios que se consideran indispensables
para que los Ejércitos cumplan las misiones que tienen asignadas, por lo que el sacrificio que
representan aquellas limitaciones está en función del logro de estos fines, lo que requerirá de un
juicio de ponderación razonable en cada caso.
Vide Arenilla Sáez: M.: “La reforma administrativa desde el ciudadano”. Madrid. Instituto
Nacional de Administración Pública. 2003. Pp. 178 y ss.
Para este autor, el apoyo de la burocracia técnica de la Administración en la toma de decisiones
correctas frente a los ciudadanos, se cifra especialmente en el conocimiento de los medios
del aparato público y que tienen que poner a disposición de los dirigentes políticos, lo que es
especialmente importante en la fase de complementación de una política pública. Los funcionarios
no son buenos en representación política pero toman decisiones políticas, no sólo con los políticos,
sino en la implementación de las decisiones y aun en su ejecución.
la Administración pública28. Afirmación que se alinea con los argumentos expuestos
líneas atrás y que recibe su respaldo normativo en la propia Exposición de Motivos
del EBEP al indicar que el más específico derecho de los funcionarios de carrera
a la inamovilidad es su condición, que no debe contemplarse como un privilegio
corporativo sino como la garantía más importante de su imparcialidad.
Todo ello, a modo de cierre, nos lleva a confirmar las acertadas palabras de
Heredero29 al afirmar que
sea o no beneficioso para los funcionarios públicos la inamovilidad, rechazamos
de pleno la calificación de la misma como privilegio, toda vez que como se
ha indicado en estos renglones, es la propia Constitución Española la que opta
por una Administración neutral, a través de unos servidores profesionalizados
con un régimen estatutario que acceden al mismo a través de sistemas basados
en el mérito y la capacidad, y que mantienen como línea de actuación esencial
la objetividad y el respeto al ordenamiento jurídico vigente.
2.3.2. Cumplimiento del régimen de incompatibilidades y de actuación
imparcial en el desempeño de la función.
28
29
30
31
Castillo Blanco, F. “Los derecho individuales de los empleados públicos”, en Sánchez Morón,
Miguel (Director): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Valladolid.
Editorial Lex Nova, 2007. P. 139.
Heredero Ortiz de La Tabla: “La culpabilidad del empleado público frente a la crisis: la
inamovilidad”. Diario La Ley, Nº 7484, Sección Tribuna, 7 Oct. 2010, Año XXXI, Editorial La
Ley.
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Públicas
Sobre el conflicto de intereses resulta palmaria la noción aportada por la OCDE al afirmar que
representa un conflicto entre el deber público y los intereses privados de un empleado, cuando el
empleado tiene a título particular intereses que podrían influir indebidamente en la forma correcta
de ejercicio de sus funciones y responsabilidades oficiales. OCDE: “La Gestión de los Conflictos
de Interés en el Servicio Público”. Traducción de Martínez Bargueño, M. Madrid. INAP Ministerio
de Administraciones Públicas, 2004. P. 8
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Al acudir al régimen general sobre la materia dispuesto, esencialmente, por los
artículos 52, 53.2, 5, 6, y 7, y 54.6 del EBEP y la Ley de Incompatibilidades del Personal
al servicio de las Administraciones Públicas30 (en adelante LIPSAP) el empleado
público está obligado al cumplimiento de las normas sobre incompatibilidades en
el desempeño de cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la
legislación sobre las mismas, y ello en un marco de proceder imparcial.
Según la doctrina jurisprudencial sobre la materia, el fundamento de la
incompatibilidad no es unívoco; resulta evidente el componente ético en la materia que
nos ocupa, y que abarca distintas manifestaciones, desde la honestidad profesional o
relación de lealtad del funcionario, hasta la de conseguir la dedicación de sus titulares
y la moralidad e imparcialidad de estos para evitar el conflicto de intereses31 y, por qué
157
no decirlo, la concurrencia desleal. Este espectro de manifestaciones es cubierto por
el EBEP que sin referirse expresamente al régimen de incompatibilidades salvo para
anudar a su incumplimiento la correspondiente sanción (artículo 95.2.n), prevé una
serie de reglas de comportamiento e interdicción que redundan en las ideas expuestas
sobre los fundamentos de la incompatibilidad pero también de la imparcialidad para
hacer especial hincapié en el conflicto de intereses tanto por el ejercicio de una
actividad privada como por la posibilidad que determinados vínculos o actos puedan
mediatizar el normal y objetivo ejercicio de sus funciones públicas. A saber:
Abstención en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal,
así como de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo
de plantear conflictos de intereses con su puesto público (artículo 53.2.5
EBEP). Y es que, el conflicto de intereses puede considerarse la antesala de
la corrupción entendida como un ataque pluriofensivo a valores y bienes
jurídicos esenciales en el Estado democrático de Derecho que deben
preservarse mediante su protección penal. Están constituidos tanto por el
prestigio de la Administración ante los administrados, como por el deber de
la Administración de servir «con objetividad los interese generales» según
exigencia del art. 103.1 de la Constitución, que se traduce en un deber de
neutralidad, probidad e imparcialidad de todos aquellos que participan en
las funciones públicas y en el deber de prestación eficaz del servicio público32.
Puede afirmarse que, en la actualidad, una debilidad en la Administración
Pública española e incluso global se detecta en el ámbito del conflicto de intereses
de los gestores públicos, especialmente en el ámbito de la burocracia política33, pese
32
Diciembre de 2011
33
158
Instrucción 1/1996, de 15 de enero, sobre competencias y organización de la Fiscalía especial para
la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción. Debe igualmente tenerse en
consideración la Instrucción 4/2006 sobre atribuciones y organización de la Fiscalía especial para
la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los
fiscales especialistas en delincuencia organizada
De acuerdo a GARCÍA MEXÍA y tomando como referencia la Administración General del Estado,
podemos apreciar cómo el contenido del régimen jurídico de las incompatibilidades de la burocracia
política en España se sitúa en un nivel medio alto de rigurosidad. Sucintamente:
- Dedicación exclusiva. La condición de miembro del Gobierno o alto cargo de la Administración
es incompatible con cualesquiera otras actividades públicas y privadas, con excepción de aquellas
declaradas expresamente compatibles.
- Deber de abstención. El miembro del Gobierno o alto cargo habrá de abstenerse de intervenir en
procedimientos que afecten a empresas en que tuvieren un interés directo ellos mismos o algunos
de sus familiares.
- Disposición de vigencia posterior. Durante un período de dos años inmediatamente posteriores
a su cese como tales, los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración General del
Estado no podrán desempeñar actividades privadas relacionadas con expedientes sobre los que
hubieren dictado resolución en el ejercicio de su cargo, ni celebrar determinados contratos con las
Administraciones Públicas.
- Deber de declaración. Los miembros del Gobierno y altos cargos formularán declaración
de incompatibilidades y de actividades que les proporcionen o puedan proporcionar ingresos
económicos; esta declaración se inscribirá en el denominado «Registro de Actividades», que
34
tendrá carácter público. Asimismo, formularán declaración sobre sus bienes patrimoniales, que se
inscribirá en el denominado «Registro de Bienes», al que sólo podrán acceder las Cortes Generales,
los órganos judiciales, el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo.
- Gestión de los Registros. Se encomienda a la Inspección General de Servicios de la Administración
Pública, organismo dependiente (con rango de Dirección general) del Ministerio para las
Administraciones Públicas.
- Infracciones y sanciones. Las principales potestades al respecto (las de incoación del procedimiento
sancionador e imposición de la sanción) corresponden, según los casos, al Consejo de Ministros o al
Ministro para las Administraciones Públicas.
GARCÍA MEXÍA, P.: “El régimen jurídico de las incompatibilidades de los cargos políticos en el
ordenamiento español”. Diario La Ley, Sección Doctrina, 1996, Ref. D-156, tomo 2, Editorial LA
LEY.
A la vista de este régimen, la pregunta que inmediatamente surge es el porqué de un sistema
que no acaba de fraguar expresado en un debate continuo, cuando no en sorprendentes o incluso
escandalosos casos de flagrante incompatibilidad o conflicto de intereses que, sin llegar a ser una
práctica abiertamente corrupta suponen un quebranto a la referida normativa y la confianza que
esta debería generar en el actuar público. Resulta muy significativa la consideración que hace la
Sala de lo Civil y Penal del TSJ Madrid en su sentencia de 13 enero de 2011 al hilo de un supuesto
de prevaricación, reconociendo una realidad jurídico-política bastante asumida y extendida:
Resulta patente, incluso, que el legislador, sin duda inducido y hasta quizá alarmado por los graves
escándalos acaecidos durante las últimas décadas, con llamativa notoriedad y con tan frecuente
e intensa indignación popular como sensación de impotencia ante los desmanes de algunos de
nuestros servidores públicos, ha adoptado una línea de evidente severidad a la hora de establecer
de modo imperativo los requisitos que forzosamente han de concurrir para que la práctica de tales
operaciones pueda reputarse legítima.
Vide STS Sala Quinta, de 2 de junio de 2010. Ponente: Calderón Cerezo, Ángel (la Ley 76265/2010)
relativa a la Sanción de suspensión de empleo por desempeño de actividad privada incompatible,
consistente en asesoramiento técnico a varias empresas existiendo relación directa entre el
asesoramiento realizado y las funciones propias del cargo y destino del servidor público.
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a las no pocas declaraciones de buenas intenciones respecto al tema y los esfuerzo
concretos de garantizar un sistema inmune a la influencia de intereses espurios en la
toma de decisiones públicas.
- Prohibición de contraer obligaciones económicas ni intervenir en
operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos
con personas o entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses
con las obligaciones de su puesto público (artículo 53.2.6 EBEP).
- Prohibición de aceptar ningún trato de favor o situación que implique
privilegio o ventaja injustificada, por parte de personas físicas o entidades
privadas (artículo 53.2.7 EBEP).
- Deber de rechazar cualquier regalo, favor o servicio en condiciones
ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía,
sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal (artículo 54.6 EBEP)
En definitiva, parece que la idea que subyace recupera la posición tradicional
de doctrina y jurisprudencia sobre la materia de preservar la necesaria objetividad
e imparcialidad de dicho personal (que pueden quedar comprometidas con el
desempeño de actividades relacionadas con la función) y asegurar la plena dedicación
del empleado a la función pública encomendada34. Se perfila así, un bien jurídico
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Diciembre de 2011
como es el correcto funcionamiento de la función pública que en los casos de mayor
gravedad en su lesión va a poder recibir la protección del Derecho Penal a través,
esencialmente, del tipo contemplado en el artículo el artículo 441 del Código Penal
que, como ha señalado la jurisprudencia35, considera reos del delito de negociaciones
y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, a la autoridad o funcionario
público que, fuera de los casos admitidos por las Leyes o Reglamentos, realizare, por
sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente
o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares,
en asunto en que debe intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los
que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere
destinado o del que dependa. En este sentido, ha confirmado la citada jurisprudencia,
al estudiar esta figura jurídica, la doctrina destaca, aparte de que se trata de un delito
especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que
sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad
(ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado),
ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo
de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento
de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales (artículos 9.1 y
103 C.E), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e
incorruptibilidad.
Centrándonos de manera más específica en el régimen de incompatibilidades y
su directo nexo con la idea de imparcialidad, ya tempranamente el Tribunal Supremo
afirmaba con acierto que la legislación de incompatibilidades tiene como finalidad
evitar la existencia de contactos o áreas de actividades coincidentes que puedan dar
lugar a que los medios y facultades concedidas a los funcionarios por razón de su
cargo puedan ser utilizadas en provecho particular y pueden venir en perjuicio del
interés público, o por lo menos, del prestigio que por su independencia debe rodear
al funcionario. A mayor abundamiento, puede afirmarse que las incompatibilidades
sirven para reforzar la credibilidad en las personas que desempeñan funciones
públicas lo que permite de sus actuaciones predicar la presunción de objetividad
e imparcialidad. La imparcialidad, en suma, es la regla matriz determinante de las
incompatibilidades. Su finalidad es la de garantizar la separación de funciones o
transparencia en la correspondiente gestión, la imparcialidad del órgano en cuestión
y la de eliminar situaciones reales de pérdida de la neutralidad debida en la función.
Imparcialidad en el desempeño de la función que traslada una imagen pública de
credibilidad que resulta fundamental en la acción administrativa, de ahí que puedan
identificarse como fines de un régimen de incompatibilidades de los empleados
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160
SAP La Rioja, de 7 de junio de 2010. Ponente: Díaz Roldán, José Luis. (LA LEY 116052/2010).
Condena de un Alcalde por negociaciones prohibidas a funcionarios públicos ya que favoreció la
Modificación Puntual del Plan General respecto a unos terrenos adquiridos por la empresa de la
que era administrador solidario. Delito especial propio y de mera actividad, cometido al intervenir
activamente en dos Plenos Municipales en los que se aprueba la citada Modificación sin abstenerse
y votando a favor de la misma.
públicos, la imparcialidad e independencia en la gestión y la imagen pública de la
Administración a través del proceder de aquellos36.
Argumentación que sintetiza muy acertadamente la Sala Quinta del Tribunal
Supremo en un pronunciamiento37 que, pensado en el ámbito de la disciplina militar,
debe o debería ser de plena aplicación para el conjunto de empleados públicos:
El régimen de incompatibilidades y por tanto las sanciones que se anudan a su
incumplimiento tiene como objeto de protección,
la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no
debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las
cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como
al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de
vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas.
Para la Sala, desde la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación, se protege
asimismo la imagen pública y social del empleado público, que debe permanecer
incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su condición de tal.
2.4. Respeto a la dignidad de la Administración
36
37
Sobre las finalidades del régimen de incompatibilidades, puede consultarse la STC 178/1989 de 2
de noviembre de 1989. En este sentido la sentencia afirma que a las garantías para la imparcialidad
en el ejercicio de sus funciones se refiere el art. 103.3 de la Constitución como objeto de regulación
mediante Ley, pero no es menos cierto que el propio precepto distingue esa regulación de la del
propio sistema de incompatibilidades. O dicho con otras palabras: con base en una interpretación
literal y sistemática del art. 103.3 de la Constitución puede llegarse fácilmente a la conclusión de
que sistema de incompatibilidades y garantías de imparcialidad no son dos ámbitos o círculos
absolutamente coincidentes. De modo que si bien la garantía de la imparcialidad puede ser una
de las finalidades del sistema o régimen legal de incompatibilidades de los empleados públicos,
constitucionalmente no tiene por qué ser, la única finalidad de dicho régimen legal.
Es evidente que la situación es mucho más grave cuando el empleado público, además de vulnerar
el régimen sobre incompatibilidades entra en el campo del intrusismo profesional, precisamente
aprovechándose de la credibilidad que aporta frente a terceros su propia condición de empleado
público. Sobre esta evolución delictiva del incumplimiento del régimen de incompatibilidades sirva
como ejemplo la SAP de Las Palmas de 4 de junio de 2009. Ponente: Alemán Almeida, Secundino
(LA LEY 142237/2009) por la que se condena a un funcionario público por intrusismo profesional
y estafa ya que, a cambio de dinero, asesoraba e interponía recursos contenciosos-administrativos
en materia de extranjería invadiendo competencias de Letrado.
STS, Sala Quinta, de lo Militar, de 27 de abril de 2007, relativa a la sanción disciplinaria a un agente
de la Guardia Civil por haber incurrido en la falta muy grave de incumplimiento de las normas
sobre incompatibilidades, al realizar labores de empleado de estación de servicio.
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No resulta sencillo concretar la obligación del funcionario de respetar la dignidad
de la Administración en la medida que, por un lado, se trata de un concepto al que
es posible anudar una fuerte carga de subjetividad. Por otro lado, el mero respeto a
la legalidad ya supone una dignificación de la acción pública, lo contrario es una
indignidad además de una ilegalidad.
161
No obstante, para evitar equívocos, vinculamos esta obligación más al
comportamiento personal del empleado público en todos los órdenes de su vida,
sin circunscribirlo exclusivamente a su actividad estrictamente profesional. En este
sentido, sin afectar a la intimidad y privacidad del empleado público, campo inmune
frente a cualquier tipo de intervención, bien es cierto que al trabajador público se le
puede exigir un comportamiento privado acorde con la moral social38, y la finalidad
de velar por el buen nombre de la institución a la que pertenece39. En pocas palabras,
como ha señalado la jurisprudencia40, al empleado público le son exigibles cualidades
de irreprochabilidad personal cuando su proceder guarda relación directa o indirecta
con el desempeño de sus funciones públicas. Afirmación que al ser acertada y nuclear
en el tipo de servicio público que nuestro ordenamiento regula, tal vez marque una
distancia considerable con una realidad social poco dada a reconocer este tipo de
condicionantes para el ejercicio de una profesión que ha perdido o difuminado no
pocos de los valores de servicio y especificidad respecto a cualquier otra actividad
laboral privada.
Y obviamente sólo nos referimos a los comportamientos indignos en el ámbito
privado con trascendencia pública ya que en el ámbito público en el que se desempeña
la correspondiente función, el proceder del funcionario debe sujetarse, en el marco
de sus competencias41, a lo preceptuado por las normas que regulan su actividad y
que, en definitiva, establecen el patrón de conducta exigible42.
Pues bien, el EBEP al establecer un Código de Conducta acompañado de una
serie de principios éticos, sus valores y reglas tienen inicialmente un fácil encaje en el
subjetivo concepto de dignidad de la Administración que, en un esfuerzo de intentar
38
Diciembre de 2011
39
40
41
42
162
Tomada la cita que de Hans Wezel realiza REDONDO HERMIDA, A. en su trabajo “El concepto
de conducta ‘socialmente adecuada’ en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008”,
lo adecuado socialmente son aquellas acciones determinadas o inducidas intrínsecamente por
el ordenamiento ético-social histórico de la vida en sociedad. REDONDO HERMIDA, A.: “El
concepto de conducta ‘socialmente adecuada’ en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de junio de
2008”. Diario La Ley. Nº 7071. Viernes 5 de diciembre de 2008. Pp. 8 a 10.
Tratándose de obligaciones cada vez más difuminadas en una sociedad en continuo proceso de
apertura moral, no es frecuente encontrar pronunciamientos judiciales sobre la cuestión abordada,
por eso, resulta de especial interés la STS, Sala 5ª, de 29 de noviembre de 1999 por la que se
desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una Guardia Civil frente a la
Resolución que acordaba su separación del servicio por ejercer la prostitución.
Fundamento Jurídico Cuarto in fine de la STS de 3 de febrero de 2010.
Resulta fundamental que el empleado público ajuste su proceder a los límites competenciales que
el ordenamiento le atribuye sin que quepa abuso alguno de sus atribuciones que, suele tener como
consecuencia el desprestigio de la Administración ante los ciudadanos. Buen ejemplo de ello es la
STS, Sala Quinta, de lo Militar, de 18 Diciembre de 2009 por la que se confirma la sanción por falta
muy grave impuesta a un Guardia Civil que introdujo sin autorización a varios periodistas en el
Parque de Doñana para realizar un reportaje televisivo sobre cazadores furtivos, pues causaron un
grave daño a la Administración.
Buen ejemplo de este deber de respetar el crédito y la dignidad de la Administración o institución
en la que el empleado público desempeña sus funciones puede observarse en la STS, 20 de mayo
de 2009 en la que se confirma la sanción impuesta a un funcionario de las Cortes Generales que
facilita ilícitamente la entrada de varios videoartistas al Congreso con el fin de grabar un vídeo en
que se simula el robo del sillón del Presidente del Gobierno.
precisar este concepto síntesis, podemos integrar en él, sin ánimo de exhaustividad
los siguientes principios: ejemplaridad, austeridad, honradez, promoción del entorno
cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres. Los
cuales, no son fáciles de desarrollar en reglas concretas ya que se vinculan más a una
conducta social que a un proceder profesional.
De manera muy simple, el empleado público al tramitar los procedimientos y
realizar las actuaciones que correspondan y adoptar las oportunas decisiones, deberá
respetar y garantizar el principio de igualdad de trato, sin que pueda producirse
ninguna diferencia sólo justificada por las circunstancias objetivas del caso concreto
las cuales, en su caso, deberán ser perfectamente justificadas. Y realmente no es una
tarea fácil cuando resulta relativamente sencillo camuflar un proceder discriminador
o desigual ya que, en no pocas ocasiones, puede quedar en el fuero interno del
empleado público actuante sirviendo el propio procedimiento de eficaz telón para
ocultar una desviada actuación. Pensemos, por ejemplo, en los procedimientos
selectivos o de concurrencia competitiva en los que la decisión o valoración del
servidor público competente puede resultar determinante para adoptar una u otra
decisión.
Resulta, por tanto, fundamental que el servidor público, tenga bien asumidos
los valores constitucionales sobre los que se realiza la construcción jurídico-técnica
de la igualdad y no discriminación. Y es que, en todo actuar administrativo por
muchas que sean las garantías y formalidades, concretadas a nuestros efectos en un
procedimiento, siempre hay un elemento personal básico cuya participación en la toma
de decisiones se vincula necesariamente a su condición de servidor público asentada
en parámetros de profesionalidad y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.
En este caso, pero también en cualquier otro, si este elemento personal no verifica las
exigencias expuestas el Derecho Público de la igualdad puede convertirse en sibilina
y difícilmente detectable (salvo palmarias e incluso escandalosas discriminaciones,
que también las hay) causa de desigualdad y discriminación de tal manera que, como
señala MAIRAL, ese bloque normativo lejos de combatir las malas prácticas y la
corrupción, la fomentaría43.
Son los artículos 14 y 23.2 CE los que trazan el fundamento básico de este deber
de todo servidor público sin que puedan desconectarse del establecimiento de un
régimen de incompatibilidades según disposición del artículo 103.3 CE y de manera
más específica a efectos procedimentales a través de la figura de la abstención.
En definitiva, y de la manera más amplia, el empleado público deberá evitar
cualquier tipo de discriminación por razones de nacionalidad, sexo, raza, color, origen
43
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2.5. Respeto del principio de igualdad y no discriminación
Mairal, H.: “Las raíces legales de la corrupción. O de cómo el Derecho Público fomenta la
corrupción en lugar de combatirla”. Buenos Aires. Ediciones RPA. 2007.
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Diciembre de 2011
étnico, características genéticas, lengua, religión o creencias, opiniones políticas
o de cualquier tipo, pertenencia a una minoría nacional, propiedad, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual.
No obstante, sin embargo, como ha modulado la jurisprudencia al hilo de
determinadas prácticas en espacios públicos como, por ejemplo, las religiosas
vinculadas a la religión católica, la neutralidad del Estado y de las Administraciones
no debe llegar al extremo de limitar o restringir las libertades o derechos de los
ciudadanos, ya que podría darse en ese caso una discriminación negativa, con la
consiguiente vulneración del art. 14 CE44.
Así es previsto en el EBEP en cuyo artículo 53.4 recoge el principio de igualdad
desde la perspectiva amplia indicada, se tiene igualmente en el párrafo noveno del
mismo artículo un reconocimiento de la igualdad como principio informador de la
actividad pública en el ámbito de la tramitación administrativa muy en la línea y con
la norma recogida en el artículo 74.2 de la ley 30/92.
Pero aún hay más, junto a la perspectiva expuesta, el principio de igualdad y no
discriminación como manifestaciones de la necesaria objetividad en el proceder de la
Administración (según conocida y muy manida exigencia constitucional del artículo
103) puede apreciarse también desde otros puntos de vista más concretos.
En primer lugar, desde el conocimiento de las reglas relativas al régimen de
incompatibilidades y de garantía del deber de imparcialidad del empleado público
que serán analizadas más adelante pero que en este momento deben ser recordadas
por cuanto, sin perjuicio de su específica finalidad, el objetivo principal de las
mismas trae causa en el respeto al principio de igualdad.
Y en segundo lugar, desde la obligación de tramitar determinados procedimientos
asegurar el anonimato de los interesados para garantizar así la objetividad y
transparencia en la sustanciación de dichos procedimientos y, por tanto, la igualdad
en el trato, tal y como se exige por ejemplo en procedimientos de contratación o de
concurrencia competitiva45.
44
45
164
Esta mención se refiere esencialmente a la doctrina que se deriva de la STSJ de la Región de
Murcia, de 30 de octubre 2009, en la que se declara la inexistencia de violación de los derechos a la
libertad ideológica, religiosa y de culto de un profesor de instituto, por la colocación de un belén en
época navideña en una zona común del centro público.
Respecto esta cuestión puede consultarse la STSJ Madrid de 27 de enero de 2010 sobre nulidad
de proceso de adjudicación pública de proyecto urbanístico que incumple la normativa sobre
anonimato de las ofertas, cualificación técnica del jurado y criterios objetivos de selección de las
ofertas.
Este deber, integrado en el principio previsto en el artículo 53.4 del EBEP sostiene
los tipos de las denominadas faltas contra los deberes democráticos o políticos
(constitucionales) del empleado público.
El desempeño de las funciones propias del empleado público impone un especial
cuidado o atención respecto a las libertades y derechos de carácter fundamental
habida cuenta de las potestades y prerrogativas que supraordenan a la Administración
y a sus servidores respecto al resto de los ciudadanos.
Quizá, en el momento jurídico-político en el que nos encontramos, uno de los
derechos que pueden verse más afectados o, sobre los que existe mayor sensibilidad
social, es el derecho a la intimidad sobre el que hay que recordar los perfiles que el
Tribunal Constitucional ha trazado respecto a su garantía y que, sin duda, delimitan
de manera clara el proceder del empleado público en el desempeño de su función.
Para el Alto Tribunal, se trata de un derecho fundamental estrictamente vinculado
a la propia personalidad y deriva de la dignidad de la persona humana que reconoce
el artículo 10 de la Constitución, pudiendo identificarse varias implicaciones:
- La existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el
conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura,
para mantener una calidad mínima de la vida humana.
- La atribución a la persona del poder jurídico de imponer a terceros el deber
de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de
hacer uso de lo así conocido.
- En definitiva, lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra
propia esfera de vida personal, excluido que sean los terceros, particulares
o poderes públicos, quienes delimiten los contornos de nuestra vida
privada. Afirmación que extiende sus efectos incluso en áreas en las
que la intervención pública puede encontrar una justificación de interés
general pero que ayuna de las correspondientes formalidades, el peso del
interés público perseguido no es suficiente para hacer ceder los perfiles
constitucionales del derecho a la intimidad46.
46
Es el caso, por ejemplo, de la STC 159/2009 de 29 Junio. 2009 en la que se reconoce la vulneración del
derecho a la intimidad de un policía municipal en prácticas por el intercambio de sus datos médicos
entre distintas Administraciones. En una línea similar puede también citarse la declaración de
infracción muy grave realizada por la Agencia Española de Protección de Datos por incumplimiento
del deber de secreto, al publicarse en el Diario Oficial de una Comunidad Autónoma una resolución
en la que figuraban los nombres, apellidos y DNI de treinta personas beneficiarios de ayudas para
el tratamiento de drogodependencias, incluidas las alcohólicas, en comunidades terapéuticas. La
Agencia Española de Protección de Datos puso de relieve que no discutía que la Administración
estuviera habilitada para publicar la resolución, sino el contenido de la misma; considerando
que para cumplir con el requisito de “publicidad, objetividad y concurrencia” no era necesaria
la identificación de los beneficiarios de las ayudas para el tratamiento de drogodependencias. De
hecho, la Agencia señalaba que existen alternativas, como la anonimización o disociación para
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
2.6. Respeto a los particulares en el ejercicio de sus derechos y
libertades fundamentales
165
Diciembre de 2011
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166
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Weber, M.: ¿Qué es la burocracia? Traducción de Rufino Arar. Editorial Leviatán.
Buenos Aires, 1985.
167
REFLEXIÓN Y
REVISIÓN
EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA VIVIENDA
A TRAVÉS DE LOS MECANISMOS DE ACCESO
AL SUELO EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA
ESPAÑOLA
Doctora en Derecho. Catedrática de Derecho Administrativo (Acreditación Nacional).
Universidad de Oviedo (España).
Resumen
Los poderes públicos están obligados a hacer efectivo, el disfrute por todos los ciudadanos, de una vivienda
digna y adecuada. La mejor vía para garantizar la efectividad del derecho a obtener una vivienda, en
condiciones de mercado que excluyan la especulación, es que tal responsabilidad se desarrolle por medio de
adecuadas políticas públicas sociales, previo establecimiento de un marco organizativo y de programación,
financieramente apoyado. Pero es igualmente claro también que garantizar la efectividad de este derecho
precisa de mecanismos de acceso al suelo que estén articulados por medio de la legislación urbanística. A
analizar algunas de las medidas que contiene la legislación urbanística española se dedica este trabajo.
Palabras clave: política de vivienda, vivienda social, urbanismo.
Abstract
The authorities are obliged to make the enjoyment of adequate housing a reality for all citizens. The best way
to ensure the effectiveness of the right to obtain housing, on market conditions which exclude speculation,
is that such responsibility is developed through social public policies, following the setting of a financially
supported organizational and programming framework. But it is also clear that ensuring the effectiveness of
this right needs some mechanisms for access to the land articulated by land law. This project’s objective is to
analyze some of the measures the Spanish land law contains.
Keywords: housing policy, social housing, town planning.
Résumé
Les pouvoirs publics sont tenus de faire la jouissance effective par tous les citoyens à un logement décent
et adéquat. La meilleure façon de garantir l’efficacité du droit d’obtenir un logement aux conditions du
marché qui empêchent la spéculation, c’est que cette responsabilité se développe à travers des politiques
sociales appropriées, à la suite de la mise en place d’un cadre organisationnel et des programmes,
soutenus financièrement. Mais il est également clair que également assurer la réalisation de ce droit
exige des mécanismes d’accès aux terres qui sont formulés dans la législation de planification. Un coup
d’oeil à quelques-unes des mesures contenues dans les lois foncières espagnoles dédié cette œuvre.
Mots-clés: politique du logement, le logement, la planification urbaine.
Recibido: abril 29 de 2011;
Aprobado: mayo 27 de 2011
171
EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA VIVIENDA
A TRAVÉS DE LOS MECANISMOS DE ACCESO
AL SUELO EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA
ESPAÑOLA*
I.
EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA VIVIENDA:
SITUACIÓN JURÍDICA SUBJETIVA
Y PRESTACIÓN SOCIAL
El derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure la vivienda
aparece reconocido en prácticamente todas las Constituciones de las Naciones que,
como la española, se constituyen en un Estado social, residenciándose en la legislación
ordinaria la normativa para hacer realidad este derecho. Más allá de que el derecho
constitucional a la vivienda pueda estar articulado como un principio rector de las
políticas públicas, se reivindique el valor normativo del precepto constitucional
que lo consagra, o se afirme la existencia de un verdadero derecho subjetivo a la
vivienda judicialmente exigible, como acontece en España, lo cierto es que el poder
de exigir una determinada actuación para acceder a una vivienda sólo alcanza a la
exigibilidad de las prestaciones públicas establecidas en las normas a través de las
cuales se articulan las políticas de vivienda. En este sentido, se puede decir que el
derecho al acceso a una vivienda, al menos en el ordenamiento jurídico español es,
más bien, un derecho emergente o en construcción, se carece de un régimen jurídico
básico que permita garantizar la efectividad general del derecho en todo el territorio
del Estado, un derecho existente sólo en términos formales.
En realidad, a lo que los poderes públicos están compelidos es a promover las
condiciones necesarias para que todos los ciudadanos puedan disfrutar de una vivienda
digna y adecuada; en definitiva, a hacer efectivo ese disfrute. Y la posibilidad de que
*
El artículo revisa la efectividad del derecho a la vivienda y los mecanismos de acceso al suelo en la
legislación urbanísitca española. En el marco de la investigación para los programas Urbanísticos
de España.
173
Diciembre de 2011
María Rosario Alonso Ibáñez • pp. 171-194
los ciudadanos accedan realmente al disfrute de una vivienda para satisfacer sus
necesidades va a depender, básicamente, de su capacidad económica, de sus niveles
de renta y del número de viviendas ofertadas en el mercado, en el mercado libre
o en el mercado de viviendas sujetas a alguno de los regímenes de protección que
el ordenamiento español regula. Se puede decir, entonces, que la configuración del
derecho de acceso a la vivienda camina, en la más reciente legislación española,
hacia su consolidación como prestación propia del Estado social1, que ha de ser
organizada y programada por los poderes públicos, a través de políticas específicas
de vivienda.
No ha sido así en el pasado. En un análisis histórico, y hasta hace relativamente
poco tiempo, las políticas públicas españolas de vivienda protegida han sido muy
intervencionistas, pero escasamente sociales, no en vano a esta política se la
denomina de “vivienda protegida” y no de “vivienda social”. Ha sido una política
que no se ha articulado como política social, ni ha centrado sus actuaciones en las
familias y personas socialmente más marginadas. Por el contrario, la trayectoria
de las sucesivas políticas de vivienda lo que ha hecho, más bien, es fomentar la
construcción de viviendas como vía para promover el desarrollo económico general
del país y la lucha contra el desempleo y prescinde de la problemática puntual de las
clases más desfavorecidas. Las políticas de vivienda protegida se han desarrollado
como una forma de promoción inmobiliaria, electiva y voluntaria para el promotor.
Durante casi un siglo, todas ellas han sido fieles a un modelo claro que se ha
mantenido bajo cualquiera que haya sido la forma de Estado y cariz de los gobiernos:
el fomento público de construcción privada de vivienda de obra nueva en propiedad
para una determinada clase social, las clases media y media-baja, que eran las que
estaban en condiciones de poder llegar a adquirir la propiedad de las viviendas
protegidas con apoyo público. Esto ha sido así tradicionalmente en España, aunque
injusto sería no reconocer que los más recientes Planes Nacionales de Vivienda,
los puestos en marcha para los períodos 2005-2008 y, sobre todo, 2009-2012, han
venido a contemplar otro tipo de ayudas públicas, como el alquiler, el alquiler con
opción a compra, los alojamientos para colectivos más vulnerables, la rehabilitación,
la renovación urbana, las reformas para incrementar la eficiencia energética de los
edificios, y demás, que nos hace pensar, sino se rectifica este rumbo, que podemos
estar, por primera vez, ante una configuración nueva de sus bases tradicionales.
Pero como toda política de vivienda se nutre de normas jurídicas y de decisiones
económicas, según sean unas y otras se puede llegar a tener un mercado inmobiliario
equilibrado o desequilibrado. Y, en España, casi un siglo de políticas de vivienda
protegida concebidas como forma de promoción inmobiliaria, junto con medidas de
política urbanística liberalizadoras de suelo, y políticas tributarias que contemplaban
1
174
Como señala TEJEDOR BIELSA, J. “Régimen jurídico general de la vivienda protegida”, en
López Ramón, F. (Coord.) Construyendo el derecho a la vivienda, Editorial Marcial Pons, 2010, pp.
309 y ss.
la desgravación fiscal por compra de vivienda, conformaron un sector inmobiliario
claramente desequilibrado, donde, según cifras ofrecidas este mismo año por el
Ministerio de Fomento, se han llegado a alcanzar, en los picos más altos de los últimos
años, porcentajes de vivienda de nueva construcción de más del 80%, frente a tasas
inferiores al 20% de rehabilitación, donde los porcentajes de vivienda en propiedad
han llegado a superar el 85%, frente al 13% de vivienda en alquiler, porcentajes de
vivienda libre del 89%, frente al 11% de vivienda social, más del 13% sobre el empleo
total de empleo en la construcción, y más del 9% de la inversión del PIB procedente
de la inversión residencial, con unos precios de la vivienda sobrevalorados, con
carácter general, en más de 30%.
Este desequilibrio ha sido una de las razones que explican el escenario de severa
crisis económica en el que se ve envuelto el país en la actualidad, además de haber
desencadenado un coste en términos sociales y medioambientales insostenible. Y, en
este escenario es evidente que no se dan las condiciones de mercado que permitan
resolver satisfactoriamente las necesidades individuales de vivienda, ni en el
mercado de vivienda libre, sin protección, que es todavía un mercado especulativo,
con precios sobrevalorados, ni en el mercado de vivienda sujeta a protección, que
es un mercado injusto, porque los aspirantes a una de estas viviendas son más, en
número, que las viviendas protegidas que se construyen, por otro lado es un mercado
ficticio, porque el régimen jurídico de las viviendas protegidas, fundamentalmente
por las limitaciones de uso y disposición de estas viviendas, que las alejan de poder
revertir al mercado libre.
Por lo que se ha dicho, es claro que la mejor vía para garantizar la efectividad
del derecho a la vivienda, a obtener una vivienda en condiciones de mercado que
excluyan la especulación, es su asunción por adecuadas políticas públicas sociales,
previo establecimiento de un marco organizativo y de programación, financieramente
apoyado. Pero, es igualmente claro también que garantizar la efectividad de este
derecho precisa de mecanismos de acceso al suelo que estén articulados por medio
de la legislación urbanística.
¿Qué medidas establece la legislación urbanística española para hacer efectivo
este derecho?
II. MECANISMOS TRADICIONALES DE INTERVENCIÓN
EN EL MERCADO DEL SUELO QUE POSIBILITA
LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA: LOS PATRIMONIOS
PÚBLICOS DE SUELO
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Efectividad del derecho a la vivienda a través de los mecanismos de acceso al suelo en la legislación
El alto precio de la vivienda en España constituye hace ya demasiado tiempo un
problema grave y generalizado. La vivienda se ha convertido en un bien inaccesible
para los que quieren acceder por primera vez a ella, para aquellos que quedan excluidos
175
Diciembre de 2011
176
del mercado de vivienda libre, pero también para todos aquellos que no tienen resuelto
su problema en el “mercado” de vivienda protegida. Por otro lado, se han hecho
realidad los diagnósticos del Banco de España y otras instituciones internacionales
que habían señalado que la intensa escalada de los precios de la vivienda era uno
de los problemas más graves que pesaban sobre la economía española debido a las
graves consecuencias que tendría para nuestro sistema financiero una caída brusca
del mercado, un “Boom inmobiliario”, diagnósticos que no dejaban lugar a dudas de
la magnitud del problema y de la dificultad de plantear posibles soluciones.
Es difícil señalar por dónde empezar ante el gran número de aspectos que
deberían corregirse para que la vivienda dejara de suponer una carga financiera,
económica y social tan pesada para los españoles. Rebajar significativamente la
magnitud del problema precisa afrontar numerosas reformas estructurales de toda
índole, incluidas las referidas al sistema de financiación de los Ayuntamientos, las
condiciones de competencia del sector de la construcción, la mayor transparencia
fiscal de la vivienda, o la potenciación de la rehabilitación y la vivienda social.
Algunas de estas medidas ya se han empezado a tomar en estos dos últimos
años. Ciertamente, se ha producido una reacción política y normativa, forzada por
la crisis económica y financiera y por el “Boom inmobiliario”: así, por ejemplo, la
desgravación fiscal de la compra de vivienda ha desaparecido y el fomento de la
rehabilitación es ya una realidad que no admite vuelta atrás. Pero, sobre todo, se
ha producido una reacción social, la sociedad española prioriza ya la consideración
de la vivienda como un elemento fundamental para el funcionamiento y desarrollo
de la propia sociedad, como instrumento fundamental para la emancipación de los
jóvenes, y penaliza su consideración como un ámbito de inversión. Comienza a
verse en la vivienda, en tanto que bien sujeto a propiedad, su función social y éste,
sin duda, es el fundamento de debates sociales, hoy abiertos, como el sinsentido
del inmenso stock de viviendas vacías mientras existan familias sin vivienda, la
justificación de alquileres forzosos, o la expropiación o el gravamen fiscal a las
viviendas desocupadas.
No se puede decir que el legislador español no haya sido consciente de esta
realidad, puesto que se dispone de una larga tradición normativa que ha predispuesto
instrumentos jurídicos al servicio de la intervención de la Administración Pública en
la regulación del mercado inmobiliario.
En efecto, intentos normativos de intervención de la Administración para
absorber las plusvalías generadas por la acción urbanística, y su configuración como
una competencia pública, existieron ya en las primeras décadas del siglo pasado,
donde la legislación de vivienda permitió desarrollar una verdadera política pública
de adquisición de suelo para fomentar la construcción de viviendas por parte de los
municipios a favor de las clases más desfavorecidas. La verdadera política pública de
adquisición de suelo para intervenir en el mercado inmobiliario se ha desarrollado,
en la tradición española, no en la legislación urbanística, como hubiera sido lo lógico,
sino en la legislación estatal de vivienda, que vio con claridad que el suelo es el
2
Así, en Fonseca Ferrandis, F.E., El régimen jurídico de los patrimonios municipales del suelo,
Instituto Pascual Madoz/BOE, Madrid, 1995, pp. 21 y ss. Hasta entonces, la intervención en
este campo, para estimular y favorecer la construcción de “casas baratas”, todo lo más llegaba
hasta el reconocimiento de la facultad de las Administraciones de ceder gratuitamente terrenos
de su propiedad, muy alejada de planteamientos plenamente urbanísticos. La normativa sobre
vivienda que se desarrolla a partir del año 1921, tras afirmar que Estado, municipio y provincias,
podían arrendar, vender, dar censo o ceder gratuitamente terrenos que fuesen adecuados para la
construcción de casas baratas, concibió a los municipios como órganos de programación y gestión
urbanística, encomendándoles no sólo el estudio y atención de las necesidades de vivienda en su
territorio y formulación de proyectos de urbanización, sino la construcción de casas baratas en
terrenos de su propiedad y la compra de terrenos necesarios para tal fin, mediante la expropiación
de los solares o terrenos precisos. Fue desde entonces que la atención a las necesidades de viviendas
para las clases más desfavorecidas se configuró como una obligación de los municipios. Además, a
la atención de estas actividades quedaba afecto con carácter obligatorio un determinado porcentaje
de los recursos municipales (al menos la mitad de los ingresos obtenidos por el impuesto de
plusvalías y, voluntariamente, la mitad de los que obtengan por los arbitrios de carácter suntuario).
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
elemento principal de la política de vivienda2. De la misma manera, esta normativa
permitió que el Estado se hubiera convirtido, progresivamente, en promotor y
urbanizador de grandes extensiones de terrenos, para proceder, posteriormente, a su
enajenación. El objetivo que se pretendía por el legislador no va a centrarse sólo en
edificar grandes conjuntos de viviendas, sino luchar contra la especulación, cuestión
que se convierte en el problema central del urbanismo del momento. Así, a partir
de la década de los cuarenta se gestó una política de suelo en la que al actuar por
expropiación, y ofertar así suelo urbanizado mediante sistemas de gestión pública
a precios no especulativos, se pensaba que conllevaría una inmediata caída de la
especulación.
La legislación estatal de vivienda fue el fundamento sobre el que se desarrolló
la auténtica política urbanística de mediados del siglo pasado. Y cuando se aprueba
la Ley del Suelo de 1956 y se intenta estructurar el conjunto del urbanismo y
proporcionado, incluso, instrumentos para intervenir en el mercado del suelo, la
normativa estatal sobre vivienda ya había adquirido por su propia dinámica una
prepotencia absoluta. Esta circunstancia fue la que permitió y dio explicación, al
hecho que se desarrollara una política estatal de vivienda que actuara al margen de
los postulados de la Ley del Suelo, es decir, al margen del planeamiento urbanístico,
al que claramente se marginó.
Esta evoluciónde la intervención pública en el mercado inmobiliario mostraba
ciertamente un menosprecio de la Administración estatal hacia las posibilidades de
la actuación municipal en este ámbito, llegando incluso a duplicar la filosofía propia
de los “patrimonios municipales de suelo” que posibilitaba la legislación urbanística
(adquisición masiva de suelo, urbanización en mano pública y dación al mercado,
como medio que elimina la especulación y recupera las plusvalías), a través de la
actuación encomendada a los organismos intermedios estatales que se sucedieron:
Gerencia de Urbanización, Instituto Nacional de la Vivienda, Instituto Nacional de
177
Urbanización, Instituto para la Promoción Pública de la Vivienda, Sociedad Estatal
para la Promoción de Suelo (SEPES).
La obtención de suelo para la acción urbanizadora a través de la expropiación
no ha dado, sin embargo, el juego deseado, bien por las controversias surgidas
en la aplicación de los criterios de valoración o, bien por el retraso de la propia
Administración en actuar. T.r. Fernández, al señalar su ineficiencia, ha destacado
cómo:
Diciembre de 2011
“la praxis había descalificado ya a la Administración, que expropiaba
masivamente terrenos con el fin de devolverlos al mercado una vez
urbanizados y regular así el mercado de solares y luego no cumplía o lo hacía
con inusitado retraso la segunda parte de la operación. La delimitación de
los polígonos a expropiar era, por otra parte, arbitraria en muchas ocasiones,
lo cual, unido al fallo de las pretensiones reguladoras del mercado a las que
respondía la expropiación de los mismos, contribuía a presentar socialmente
la expropiación como una lotería a la inversa, ya que a quien se incluía en los
polígonos correspondientes se le aplicaban los valores objetivos de la Ley,
mientras que quienes quedaban al otro lado de la línea exterior de los mismos
percibían en el mercado valores superiores a aquellos a resultas del libre (en
cuanto no regulado) juego de la ley de la oferta y la demanda”3.
178
Hasta tal punto fracasaron las expropiaciones máximas de suelo que SEPES,
heredero del Instituto Nacional de Urbanización, hace tiempo que decidió abandonar
ese instrumento y acudir al mercado para la adquisición de las parcelas en los
polígonos en que actúa.
Por su parte, la Ley del Suelo de 1956, y su precedente en este punto, el Reglamento
de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955, dotaron a la Administración
municipal de la plena disponibilidad sobre un cierto volumen de suelo, con un doble
fin de introducir en el mercado del suelo un factor de corrección de sus disfunciones,
pues ofertaba suelo urbanizado mediante sistemas de gestión pública a precios no
especulativos, lo que se consigue bien a través de la configuración de la expropiación
como sistema de actuación sistemática para la ejecución del planeamiento, bien
mediante reservas de suelo para actuaciones urbanísticas completas de iniciativa
pública, a través de la obligación de constituir “patrimonios municipales de suelo”.
En la práctica, sin embargo, nuestras Administraciones han carecido de una
política pública coherente de adquisición de suelo que permitiese la consecución de
los objetivos legales, objetivos que, dicho sea de paso, no han estado dirigidos a la
satisfacción del derecho de acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna
y a precio razonable, sino, exclusivamente, a la adquisición masiva de suelo, su
urbanización en mano pública y la dación al mercado como medio que elimina la
especulación y permite recuperar las plusvalías. Hasta la segunda gran reforma de
la Ley del Suelo en 1990, ésta ha sido la única finalidad de los patrimonios públicos
3
Manual de Derecho Urbanístico, 1987, p. 134.
de suelo en la legislación urbanística. Así, muy gráficamente, el artículo 89.2 del
Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976
establecía que dicho patrimonio
“tendrá por finalidad prevenir, encauzar y desarrollar técnica y
económicamente la expansión de las poblaciones, y se adscribirá a la gestión
urbanística para inmediata preparación y enajenación de solares edificables y
reserva de terrenos de futura urbanización”,
4
5
6
El precepto establecía, literalmente, que “Los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, una vez
incorporados al proceso de urbanización y edificación, deberán ser destinados a la construcción de
viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo
con el planeamiento urbanístico”.
Efectivamente, el citado Preámbulo señalaba, en su punto VII, que “Los restantes Títulos de la Ley
tienen como propósito fundamental el de dar cobertura a una serie de instrumentos jurídicos cuya
utilización por las Administraciones urbanísticas debe facilitar su gestión y, en particular, potenciar
su intervención en la regulación del mercado del suelo (…) La potenciación de los patrimonios
municipales de suelo no tiene alcance meramente cuantitativo, sino también cualitativo, en cuanto
al destino que a los mismos ha de darse. En efecto, en el momento que se decida su urbanización, los
terrenos integrados en estos patrimonios quedan vinculados primordialmente a la construcción de
viviendas de protección oficial u otras finalidades de interés social, pues no seria justo ni coherente
con el contenido del artículo 47 de la Constitución que las Entidades locales utilizasen los terrenos
de su propiedad con miras puramente lucrativas, contribuyendo a incrementar las tensiones
especulativas en vez de atenuarlas.”
Señalaba el Art. 276.1 citado que “Los Ayuntamientos que dispongan de planeamiento general
deberán constituir su respectivo Patrimonio Municipal del Suelo, con la finalidad de regular el
mercado de los terrenos, obtener reservas de suelo para actuaciones de iniciativa pública y facilitar
la ejecución del planeamiento.”
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
objetivo que sólo en parte alteró la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del
Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, al vincular los terrenos integrantes
de los patrimonios municipales del suelo bien a la construcción de vivienda de
protección, bien a otras finalidades de interés social, pero sólo a partir del momento
en que la Administración urbanística decidiera acerca de la efectiva urbanización de
los terrenos, no antes. Esta regulación se llevó posteriormente al Art. 280.1 del Texto
Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 19924, y ha
estado vigente hasta la entrada en vigor de la Ley de Suelo de 2007. Con algunas
matizaciones, este mismo destino luce aún en el Art. 39.1 del Texto Refundido de la
Ley de Suelo de 2008, que es la norma vigente.
Aun así y, a pesar, que el Preámbulo de la Ley 8/1990 fue especialmente
significativo respecto al trasfondo de la potenciación de los patrimonios públicos
de suelo para incidir en la regulación del mercado inmobiliario o para adscribir
superficies de suelo urbanizable a la construcción de viviendas de protección5, la
redacción final del Texto Refundido de 1992 hizo que se mantuviera, en su artículo
276.1, la funcionalidad tradicional de los patrimonios de suelo, vinculada a la obtención
de suelo para actuaciones urbanísticas completas de iniciativa pública6, se introdujo
de esta manera, una doble vinculación hasta entonces desconocida, lo que sin duda
179
ha jugado en contra de la clarificación de la naturaleza de los patrimonios públicos
del suelo en tanto que instrumentos de intervención en el mercado inmobiliario, que
dificultan la consecución de sus objetivos. Esta duplicidad de fines sigue luciendo en
los Art. 38.1 y 39.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, que contiene la
normativa estatal vigente.
Mantenido así el modelo urbanístico que se introdujo en España con la Ley
del Suelo de 1956, las reformas posteriores lo han contemplado como un “proceso
productivo” del que resultan determinados bienes que van a ser objeto de tráfico en
el mercado inmobiliario7.
En el contexto descrito, la legislación urbanística que han producido las
Comunidades Autónomas han revalidado la confianza en la operatividad de los
cauces fundamentales que tradicionalmente han venido considerándose instrumentos
reguladores del mercado del suelo por parte de las Administraciones, pues contienen
una regulación detallada de los patrimonios municipales del suelo, el derecho de
superficie, y los derechos de tanteo y retracto sobre terrenos o edificaciones y sobre
viviendas sujetas a cualquiera de los regímenes de protección pública que nuestro
ordenamiento contempla, al modo como lo hizo en el pasado el Texto Refundido de
la Ley del Suelo de 1992, y en una línea claramente continuista de la marcada por
este texto estatal.
Alguna Comunidad Autónoma, como es el caso de Castilla-La Mancha, se ha
llegado a establecer que
Diciembre de 2011
“los patrimonios públicos de suelo constituirán el medio principal para el
desarrollo del servicio público de intervención en el mercado de suelo y de
la política de vivienda”,
180
dicho servicio se puede gestionar en cualquiera de las formas permitidas por su
legislación reguladora y la de contratación de las Administraciones públicas.
Unánimemente, la doctrina española ha destacado la ineficacia de estos
mecanismos tradicionales, que no se han puesto al servicio de los objetivos para
los que estaban legalmente configurados, sujetándolos, en el caso concreto de los
patrimonios municipales de suelo, a una utilización perversa, basándose su gestión
en fines puramente lucrativos8. El que se haya llegado, aunque la situación no está
7
8
Sobre ello, cfr. Parejo Alfonso, L., “La capacidad autonómica de establecimiento de una
ordenación urbanística propia en el marco de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y
Valoraciones”, Revista de Derecho Urbanístico, 166, 1998, pp. 11 y SS.
Las razones que pueden dar explicación de la ineficacia de los patrimonios municipales de suelo
son complejas y de muy variado orden. Por una parte, no puede desconocerse el incumplimiento que
por parte de la inmensa mayoría de los Ayuntamientos se ha hecho de la obligación de consignar
en sus presupuestos una cantidad equivalente al 5% del mismo para la formación e incremento de
su patrimonio del suelo, incumplimiento que, paradójicamente, no ha determinado conflictividad
judicial en España, a excepción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001
(Sec. 5ª), dictada en recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJ de Asturias sobre impugnación del Presupuesto General del Ayuntamiento
9
de Oviedo, sentencia que se revoca, declarando disconforme a Derecho el acuerdo de aprobación
del Presupuesto General Municipal para 1994, en cuanto que en dicho presupuesto no se reinvierte
en conservación y ampliación del patrimonio municipal del suelo el importe de las enajenaciones
que en él se prevén de terrenos de dicho patrimonio. Este es el único pronunciamiento judicial,
al menos que conozcamos, que de esta cuestión existe. Por otro lado, de modo creciente “la
Administración municipal ha sentido la tentación de convertirse en lo que se ha venido a llamar
un operador inmobiliario más, financiando algunas de sus actividades con la obtención del mayor
beneficio posible en el mercado del suelo y, por tanto, de entrar en connivencia con procesos alcistas
de carácter especulativo” (Salanova Alcalde, R., “Patrimonio públicos de suelo”, en López Ramón,
F. (Dir.), Estudio sistemático de la Ley Urbanística de Aragón, Cortes de Aragón, Zaragoza, 2003,
Pág. 329). Sobre esta cuestión vid. asimismo Aguinaga Martínez, M., “El patrimonio municipal
del suelo como fuente de ingresos para los Ayuntamientos”, Papeles de Economía Española, 92,
2002. Por lo que se refiere al derecho de superficie, las razones de su ineficacia son de un orden
muy distinto. No derivan de una utilización perversa de la institución, sino precisamente de su
falta de utilización, cuando se trata de una técnica que ofrece ventajas extraordinarias para obtener
viviendas realmente asequibles a los grupos sociales menos favorecidos económicamente. Son
razones de orden cultural o sociológico las que pueden dar explicación de esta situación, en un país
que se caracteriza por estar fuertemente arraigada en sus ciudadanos la aspiración de obtener el
derecho de propiedad de la vivienda. En estas condiciones, se ha de reconocer que la mayor parte
de quienes pretender disponer de vivienda a precios asequibles y a su alcance no se sentirán muy
satisfechos al ser calificados de superficiarios y no de propietarios.
Como es conocido, la noción de servicio público, a pesar de todos los debates a que se sujeta,
mantiene un significado desde sus orígenes, que es “la reconducción de un sector de actividades
socio-económicas a la órbita del poder público, con un marcado carácter instrumental, por cuanto,
al margen del distinto régimen jurídico por el que se opte, lo que se pretende es imponer la
obligatoriedad del servicio o actividad, y la regularidad y continuidad en la prestación, así como
reafirmar los poderes de la Administración titular” (Bermejo Vera, J. “Acción administrativa y
potestades”, en Derecho Administrativo. Parte especial, Civitas, 5ª ed., p. 67).
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
generalizada, a la calificación de la actividad ligada a la constitución, mantenimiento
y gestión de los patrimonios públicos del suelo como servicio público posee una
relevancia singular en el plano teórico9. En este caso, la publicatio operada no tiene
por objeto reservar la titularidad de la actividad a la Administración urbanística para
que sea gestionada por ésta, directa o indirectamente, puesto que la “reserva”, si
queremos utilizar la expresión, o el carácter monopolístico y excluyente del servicio
ya existe desde el momento en que la normativa urbanística impone la obligatoriedad
de la constitución pública de patrimonios del suelo, siendo insusceptible dicha
actividad, en esencia, de titularidad privada. Por el contrario, la trascendencia de la
publicatio que lleva a cabo el legislador, en este caso, persigue controlar y asegurar
la prestación de esa actividad, porque se entiende no ya que satisface un interés
general, sino un interés social relevante, una necesidad pública que se ha considerado
indispensable para la sociedad.
Afirmada, pues, la trascendencia de una declaración de este tipo, referida a un
instrumento que ha sido calificado como inútil por su nulo juego en el pasado, no
puede dejar de destacarse también que ello provoca una serie de consecuencias en la
gestión de la propia actividad publificada, entre ellas, y como más trascendentes, el
181
Diciembre de 2011
que los contratos que se precisen tendrán que sujetarse al régimen de los contratos
administrativos, y que los bienes integrantes de los patrimonios públicos del suelo
verán alterada su calificación jurídica para pasar a tener naturaleza de bienes
demaniales (bienes de dominio público), lo que coloca al propio patrimonio público
ante serias dificultades de cara a la viabilidad de la gestión mediante enajenaciones
a terceros adquirentes.
Más allá de la revalidada confianza en los patrimonios públicos de suelo, y
generalizada ya la posibilidad de constitución por las Comunidades Autónomas de
su propio patrimonio –que prácticamente todas ellas contemplan- al objeto tanto de
colaborar con los municipios en atención al cumplimiento de la funcionalidad del
patrimonio municipal, vinculado ya claramente, comolo hemos visto, a la demanda
de vivienda de protección, como de desarrollar los objetivos específicos derivados
de la formulación de los instrumentos de planeamiento territorial, la legislación
urbanística autonómica ha agotado las posibilidades del marco estatal vigente, al
establecer, por ejemplo, nuevas modalidades de derechos de tanteo urbanísticos, y
articular nuevos cauces directamente orientados a la articulación de una política
de vivienda que garantice un coste equitativo para poder atender las necesidades
de alojamiento del conjunto de la población, bien mediante el establecimiento de
estándares y reservas de suelo vinculadas directamente a la construcción de vivienda
protegida, bien mediante la formulación y desarrollo de programas urbanísticos de
actuación que permitan garantizar en todo momento y coyuntura la viabilidad de las
actuaciones más débiles del mercado, como es el caso de la vivienda protegida.
En cualquier caso, y a la vista de esta nueva normativa, lo que resulta evidente es
que las Comunidades Autónomas, contemplan expresamente la promoción de suelo,
pública y privada, orientada a la construcción de vivienda protegida como posible
método eficaz para estabilizar el precio de los diversos segmentos del mercado
inmobiliario y para cumplir el mandato constitucional de impedir la especulación
del suelo.
182
III. LA AFECTACIÓN DE USOS DEL SUELO A LA
CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA PROTEGIDA EN EL
RÉGIMEN DE ENAJENACIÓN DE LOS PATRIMONIOS
PÚBLICOS DE SUELO
Los terrenos y edificaciones que conforman los patrimonios públicos del suelo no
se desvinculan de la afectación que supone su incorporación a dicho patrimonio, de
manera que, llegado el caso, el adquirente de terrenos no podrá disponer de los bienes
adquiridos de la forma que tenga por conveniente. Aunque no exista planeamiento
urbanístico preciso, las limitaciones de usos que en cada caso establezca la legislación
urbanística se impondrán siempre.
A tales efectos, la legislación española contempla expresamente la afectación de los
terrenos a la construcción de vivienda sujeta a regímenes de protección en el supuesto
de cesiones gratuitas o por precio fijado a cualesquiera de las Administraciones
territoriales o a entidades o empresas públicas de éstas, a entidades cooperativas y a
entidades de carácter benéfico o social sin ánimo de lucro. Más allá de lo señalado,
algunas Comunidades Autónomas, como Andalucía, Castilla-La Mancha, Cataluña,
Galicia o Principado de Asturias, han reforzado la afectación de los patrimonios
públicos del suelo a la construcción de vivienda protegida también en la regulación
de los actos de disposición mediante enajenación a terceros que no constituyan entes
públicos, entidades cooperativas o entidades de carácter benéfico o social sin ánimo
de lucro, con alcance y formulaciones diferentes en cada una de ellas.
Así, sólo en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, la afectación de
los bienes enajenados, cualquiera que éstos sean, se impone, en términos absolutos,
a la construcción de vivienda protegida, pues priva a las Administraciones titulares
de toda discrecionalidad al respecto y limitan así cualquier desviación hacia fines
más lucrativos. Igualmente, en Cataluña, se impone obligatoriamente la afectación
de los terrenos a la construcción de vivienda protegida, pero sólo en el supuesto de
que se trate de suelo correspondiente al porcentaje de aprovechamiento urbanístico
de cesión obligatoria y gratuita, tanto en suelo urbano como en suelo urbanizable.
En Galicia la legislación urbanística se ha limitado a priorizar la afectación de
los bienes integrantes de los patrimonios públicos a la construcción de vivienda
protegida. Esto es, la afectación se contempla a ese nivel, sin llegar a imponerse,
y a condición de que exista demanda de tales viviendas, en cuyo caso “al menos,
el 50% de los bienes y derechos obtenidos con cargo al 10% de cesión obligatoria
serán destinados preferentemente a cubrir dicha necesidad”10, lo que ciertamente
posibilita desviaciones hacia otros fines que puedan resultar más rentables a la
Administración titular, sobre todo, si se tiene en cuenta que en esta Comunidad
Autónoma, a diferencia de lo que sucede en el resto, se permite que las enajenaciones
se lleven a cabo mediante “los correspondientes instrumentos de equidistribución
o bien mediante convenio” y se prescinda de las exigencias procedimentales que se
derivan de la naturaleza administrativa de los contratos de enajenación de terrenos
integrantes del patrimonio público del suelo11.
Por lo que se refiere al Principado de Asturias, la afectación no sólo se prioriza,
sino que se impone, pero en términos relativos también, “siempre que el valor del
aprovechamiento que tenga atribuido el terreno lo haga viable”12.
10
11
12
Art. 177.3 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio
Rural de Galicia.
La jurisprudencia contencioso-administrativa ha afirmado la naturaleza administrativa del contrato
de enajenación de terrenos del Patrimonio Municipal del suelo (STS 21 de diciembre de 1993, Ar.
9839). A tenor del artículo 112 del RBEL, las enajenaciones se regirán en cuanto a su preparación
y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las corporaciones locales, en la
actualidad, el TR de Contratos de las Administraciones Públicas de 2001.
Art. 164.1.a) de la Ley 3/2002, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística del Principado de
Asturias. La fijación del valor de los terrenos integrantes de los patrimonios públicos del suelo
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Sin llegar a imponer ni priorizar en ningún caso, pero sí contemplado expresamente
entre los usos posibles la construcción de vivienda protegida, en Andalucía el
legislador se ha limitado a predeterminar como único sistema de adjudicación el
concurso público, según el criterio ya introducido por el legislador estatal, aunque
con carácter relativo y establecer igualmente el contenido necesario de los pliegos
en cuanto a plazos para la realización de la edificación, y urbanización en su caso,
y precios máximos de venta o arrendamiento de las edificaciones resultantes, y a
establecer ciertos límites en cuanto al precio a satisfacer por el adjudicatario13.
IV. LA AFECTACIÓN A LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA
PROTEGIDA EN EL RÉGIMEN DE LAS RESERVAS
DE SUELO
Diciembre de 2011
A través del planeamiento urbanístico general es posible establecer reservas de
suelo de posible adquisición por las Administraciones urbanísticas para incorporarlos
a los patrimonios públicos de suelo, al sujetar dichos terrenos al régimen de usos y
gestión que la legislación predisponga para los propios patrimonios de suelo. Esta
posibilidad, introducida ya en su momento por el legislador estatal, se ha mantenido
en todas las leyes urbanísticas autonómicas.
A las reservas de terrenos de posible adquisición para constituir o ampliar
patrimonios públicos de suelo se las dota de un régimen propio, con independencia del
establecido para el resto de los terrenos que formen parte de los patrimonios públicos
de suelo, en las Comunidades Autónomas de Cataluña, País Vasco y Principado de
Asturias, que predisponen un modelo diferente en cada caso.
184
13
con arreglo a los criterios establecidos en la legislación urbanística estatal debe tenerse en cuenta,
necesariamente, a efectos del destino concreto a que deban resultar afectados los terrenos que sean
objeto de cesión onerosa. Conforme al Art. 164.1.a) citado, el valor del aprovechamiento que tenga
atribuido el terreno es condicionante de la afectación de los terrenos a la construcción de viviendas
sujetas a algún régimen de protección pública, siempre que el citado valor “lo haga viable”. Sólo en
este caso, el valor de los terrenos será necesariamente y en todo caso su valor urbanístico, y no otro.
Ello quiere decir también que sólo en este caso se ha impuesto de manera absoluta por el legislador
asturiano, como criterio determinante a efectos de afectación de los terrenos, el valor monetarizado
del aprovechamiento que permita el planeamiento (aprovechamiento real), y no del susceptible de
apropiación.
Art. 76.a) de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística. Igualmente, Castilla-La Mancha también
ha establecido el mismo régimen de concurso en el Art. 79.2.a) de la Ley 2/1998 de Ordenación del
Territorio y de la Actividad Urbanística, en la redacción dada a este precepto por la Ley 1/2003,
de modificación de la anterior. Cataluña también establece el concurso, pero sólo como sistema
preferencial, cuando no proceda legalmente la enajenación directa. Por el contrario, en otras
Comunidades Autónomas, como es el caso del Principado de Asturias, se posibilita que se utilice
el concurso o la subasta, no estableciendo ningún sistema de adjudicación preferencial a seguir.
Sólo en el supuesto de que se hubiera optado por la subasta y ésta se declarara desierta, la Ley
posibilita la, residualmente, lo que denomina “enajenación directa”, y sólo si se opta por la subasta
se establecen límites respecto al tipo de licitación a satisfacer por el tercero adquirente.
En Cataluña, por ejemplo, es posible la adquisición por expropiación de los
terrenos objeto de reserva, que debe llevarse a cabo con la tramitación previa de
un proyecto de delimitación, ajustado al procedimiento establecido para aprobar
los planes de ordenación urbanística municipal. En dicho proyecto de delimitación
deberá respetarse un porcentaje de reserva para vivienda de protección:
“con independencia de las viviendas de protección pública destinadas a
reposición, debe hacerse la reserva de un mínimo del 25 por 100 del total de
viviendas previstas en las delimitaciones para nuevas ofertas de viviendas de
protección pública”.
Igualmente, en los terrenos efectivamente expropiados en ejecución de los
proyectos de delimitación, se condiciona la actuación urbanística, cuando se trate
de suelo urbanizable no delimitado o suelo no urbanizable no sometido a protección
especial, a que se
El modelo establecido en el País Vasco parte de la consideración de que la
adquisición de terrenos u otros bienes inmuebles por la Administración autonómica
o por los órganos forales de sus territorios históricos podrá realizarse mediante
cualesquiera de las fórmulas que la legislación posibilita, hasta actuar expresamente
mediante expropiación cuando la adquisición lo sea para fines de construcción de
viviendas de protección oficial. Para que tales terrenos puedan desarrollarse deberán
contar con la clasificación, calificación y ordenación adecuadas y disponer de los
debidos instrumentos de urbanización y gestión, de acuerdo con la legislación
urbanística vigente. A tales efectos, y como regla general, la formulación y
tramitación de los instrumentos de planeamiento, urbanización y gestión precisos
corresponderá a la Administración autonómica y la de los territorios históricos,
siempre que así se lo encomienden los Ayuntamientos de los municipios afectados,
sin perjuicio de los acuerdos que, en el marco de sus competencias éstos deban
adoptar. Sólo excepcionalmente, cuando razones de interés público debidamente
justificadas así lo requieran, el Gobierno Vasco también podrá autorizar a la
Administración autonómica y la de los territorios históricos para que formulen y
tramiten dichos instrumentos. El desarrollo de las actuaciones promovidas deberá
comunicarse, en cualquier caso, al Ayuntamiento correspondiente, para que pueda
manifestar su conformidad o disconformidad. En última instancia, será el Gobierno
Vasco quien podrá autorizar su inmediata ejecución si el Ayuntamiento no manifiesta
expresamente su conformidad.
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“constate el compromiso de la Administración expropiante de poner a
disposición del mercado inmobiliario, en régimen de protección pública,
todas las viviendas resultantes, mediante alquiler, derecho de superficie u
otras fórmulas admitidas en Derecho que conlleven la titularidad pública del
suelo, como mínimo, a lo largo de treinta años desde la primera utilización de
las viviendas”.
185
Más allá de su posible vinculación a la constitución o ampliación de los patrimonios
públicos de suelo y a su régimen propio la obtención de reservas para actuaciones
de iniciativa pública que tengan por finalidad, entre otras posibles, el fomento
de la vivienda sujeta a cualesquiera regímenes de protección, se encuentra sujeto
igualmente a una regulación específica en la legislación urbanística del Principado
de Asturias. La Ley 2/1991, de 11 de marzo, de Reserva de Suelo y Actuaciones
Urbanísticas Concertadas configuró tempranamente un marco de intervención
de la Administración autonómica para actuaciones con diversos destinos sociales,
entre ellos, la atención a la necesidad de vivienda protegida, de conformidad
con el planeamiento urbanístico general: a tales efectos predisponía diferentes
instrumentos, entre ellos, la posibilidad de conformarse un patrimonio regional de
suelo mediante la posibilidad de acudir a la expropiación a fin de constituir una
reserva de suelo, aunque sin dotarlo del régimen que le es propio a estos patrimonios
públicos, en particular, sin que quedara caracterizado como un patrimonio separado,
aunque sí sujeto a un régimen específico que suponía una limitación de destinos
y unas especialidades procedimentales en cuanto a su gestión14. En su redacción
inicial, esta posibilidad de constitución de reservas quedaba limitada a los terrenos
incluidos en las áreas previamente delimitadas a efectos de ejercicio de los derechos
de tanteo y retracto. Otros de los instrumentos predispuestos por dicha normativa
fue la declaración de actuación prioritaria. No obstante, en la normativa asturiana
vigente juegan como técnicas independientes entre sí las referidas a la delimitación
de áreas de tanteo y retracto sobre suelo y edificaciones, la declaración de reservas
regionales de suelo, y la declaración de las que han pasado a denominarse actuaciones
urbanísticas concertadas. Al sistematizar la regulación ahora vigente, la delimitación
de áreas de tanteo y retracto sobre suelo y edificaciones, a efectuar tanto por el
Principado de Asturias como por los Ayuntamientos, y la declaración de reservas
Diciembre de 2011
14
186
El Texto Refundido vigente determina ya la plena configuración del patrimonio regional de suelo
como institución de la misma naturaleza y significación que los patrimonios municipales. En lo
que se refiere a los bienes integrantes, la regulación del Art. 162 ha ampliado considerablemente
su composición, de tal manera que ya no sólo estará integrado por los terrenos y edificaciones,
tanto precedentes del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, u obtenidos por expropiación
para la constitución de reservas de suelo, en las áreas delimitadas a tales efectos, sino que del
mismo pasan a formar parte, junto a los que se acaban de citar: Los terrenos y edificaciones que se
obtengan, en general, por el ejercicio por la Administración autonómica de la actividad urbanística
y de ordenación del territorio, o los que se adquieran con la expresa finalidad de incorporarlos
al mismo; los aprovechamientos urbanísticos que correspondan al Principado de Asturias en los
supuestos en que actúe como Administración urbanística; y los derechos económicos procedentes
de las actuaciones que tengan por objeto bienes de dicho patrimonio regional. Del Art. 162.2
se deriva también la atribución a este patrimonio la condición de patrimonio separado. Esto es,
la Ley quiere que funcione como un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de unos fines
determinados, fines que no son cualesquiera de los que el Principado de Asturias ha de perseguir
según las competencias de que disponga, sino el específico y concreto de “facilitar la ejecución de
los instrumentos de ordenación del territorio, obtener reservas de suelo para actuaciones de interés
regional, y contribuir a la consecución de los fines de los demás patrimonios públicos de suelo”,
según señala el Art. 161.1.
regionales de suelo, que compete obviamente declarar sólo al Principado de Asturias,
deben ser identificadas claramente como instrumentos de intervención en el mercado
del suelo. A su servicio, la declaración de actuaciones urbanísticas concertadas pasa
a estar considerada, en exclusividad, como técnica a través de la cual ordenar y
gestionar urbanísticamente las áreas de reserva o de titularidad pública de suelo en
supuestos excepcionales, cuando se entienda que concurran especiales circunstancias
urbanísticas deficitarias que requieran una intervención perentoria. La declaración
formal posibilitará la tramitación inmediata por la propia Comunidad Autónoma del
instrumento de planeamiento urbanístico que fuere exigible en función de la situación
de los terrenos en que se actúe, que bien podrá ser un Plan Parcial o un Plan Especial,
acomodado en sus determinaciones a reglas propias. Entre los usos específicos que
posibilitan una intervención de este tipo se encuentran los residenciales, y dentro de
ellos, se priorizan todas las modalidades de viviendas sujetas a algún régimen de
protección pública, incluidas por tanto, la construcción tanto en régimen de venta
como en régimen de alquiler.
Con la finalidad de establecer criterios de fondo a observar obligatoriamente
por el planeamiento urbanístico, se redujo su ámbito de discrecionalidad para la
fijación de las opciones materiales de la ordenación urbanística, en la mayoría de
las Comunidades Autónomas se introdujeron estándares de vivienda protegida, que
posteriormente la legislación estatal generalizó para todo el territorio español.
Como es sabido, el estándar constituye la técnica idónea para corregir, con
medidas puramente legislativas, las deficiencias de gestión urbanística que puedan
existir como consecuencia de la incapacidad de la Administración urbanística para
imponer por sí misma opciones de ordenación mínimamente satisfactorias15. La
finalidad básica a que responden no es otra que la reducción de la discrecionalidad
de la potestad de planeamiento para ordenar la urbanización del territorio, mediante
la fijación de opciones de fondo mínimas o máximas configuradoras de límites de
aquella potestad.
En este caso, los estándares legales de proporción mínima de suelo destinado a
vivienda protegida operan sobre la facultad específica de calificación urbanística.
Esta solo será legítima y conforme a Derecho en la medida en que cumpla aquellos
estándares. La legislación urbanística autonómica configura específicos estándares
para cada uno de los tipos de Plan en los que considera oportuno que jueguen aquellos.
De ahí que existan unos estándares aplicables en la formulación de Planes Generales y
15
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V. LOS ESTÁNDARES URBANÍSTICOS
DE VIVIENDA PROTEGIDA
Así, García De Enterría, E. y Parejo Alfonso, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, Civitas, 2ª ed.,
1981, p.185.
187
Diciembre de 2011
188
otros que lo son en la de Planes parciales, quedando excluidos el resto. La fijación del
estándar lo es en relación a concretas categorías de suelo. Esto es, no actúa en forma
independiente a la clasificación del suelo. El estándar consiste en la exigencia de que
el instrumento de ordenación de que se trate califique suelo con destino a vivienda
protegida en la proporción mínima. Ello supone que el instrumento de ordenación
necesaria y obligatoriamente ha de contener una previsión del que ha de resultar de
las opciones de ordenación por él establecidas. La superficie mínima de vivienda
protegida, y por tanto, el cumplimiento del estándar legal, derivan lógicamente de
aquella previsión. La determinación queda sujeta al cumplimiento de un contenido
mínimo legal de las reservas de viviendas protegidas, por el doble procedimiento de
la fijación de una proporción entre la superficie de dichas reservas y el número de
viviendas o, en su caso, la cantidad de metros cuadrados de edificación residencial
previstos por el Plan y, alternativamente, del señalamiento de una superficie
destinada a aquellas reservas que en todo caso debe ser respetada. En el caso de los
Planes Parciales, el estándar opera a escala de sector, no a nivel municipal general,
con independencia de las exigidas por el Plan General.
En principio, el precepto legal, antes de concretar los términos del estándar, fija
al Plan el criterio básico con arreglo al cual han de establecerse las determinaciones
relativas a las reservas de suelo. Tal criterio consiste en que aquellas reservas han
de ser adecuadamente proporcionadas a las necesidades colectivas. La reserva legal
ha de tener un porcentaje mínimo. La forma de cómputo de la proporción exige que
el Plan contenga la determinación del número total de viviendas o cantidad total
de metros cuadrados de edificación residencial resultantes de la ordenación por él
establecidas, pues de otra forma no sería controlable el cumplimiento del estándar
legal.
La reserva de suelo resultante de la aplicación de la proporción mínima tiene, a
su vez, un tope mínimo. Este del tope mínimo es el verdadero carácter de este nuevo
límite y no el de una tercera alternativa del cómputo del estándar en ausencia de la
determinación por el Plan del número de viviendas o cantidad de metros cuadrados.
El Plan tiene que contener obligatoriamente alguna de dichas dos determinaciones
en cuanto que la comprobación del cumplimiento del estándar legal ha de hacerse
siempre y necesariamente a partir de una de ellas.
El Art. 10 de la Ley de Suelo estatal de 2008 ha procedido a generalizar para todo
el territorio español un estándar urbanístico de vivienda protegida, e impuesto a las
Administraciones públicas la obligación de “destinar suelo adecuado y suficiente
para usos productivos y para uso residencial, con reserva en todo caso de una parte
proporcionada a vivienda sujeta a un régimen de protección pública que, al menos,
permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la
vivienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa”.
Esta reserva será determinada por la legislación sobre ordenación territorial y
urbanística o, de conformidad con ella, por los instrumentos de ordenación y,
“como mínimo, comprenderá los terrenos necesarios para realizar el 30% de
la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo
que vaya a ser incluido en actuaciones de urbanización”.
No obstante, dicha legislación podrá también fijar o permitir excepcionalmente
una reserva inferior para determinados municipios o actuaciones, siempre que,
cuando se trate de actuaciones de nueva urbanización, se garantice en el instrumento
de ordenación el cumplimiento íntegro de la reserva dentro de su ámbito territorial
de aplicación y una distribución de su localización respetuosa con el principio de
cohesión social.
Para garantizar la viabilidad en todo momento y coyuntura de las actividades
más débiles del mercado, como pueda ser, entre otras, la referida a la vivienda
protegida, sobre todo, ante los previsibles estrangulamientos del mismo en fases
de fuertes tensiones alcistas, en 1994 el Comité de Expertos en Urbanismo del,
por entonces, Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente16,
propuso la formulación por los Ayuntamientos de Programas Municipales de Suelo,
como instrumentos que deberían dar respuesta, en el marco del planeamiento
urbanístico general, a las demandas previsibles en cada uso y segmento de suelo
mediante la acción urbanizadora directa o de terceros propietarios o no de suelo.
La permeabilidad a las iniciativas privadas se convertía en elemento clave de los
Programas, para permitir que éstas pudieran incidir en el ajuste de la oferta de suelo
a las necesidades de la población en los casos en que no se produzca en tal sentido
una acción pública diligente. Dichos Programas constituirían elemento integrante de
los Programas Plurianuales de Actuación, llamados a constituir el instrumento de
acción de gobierno municipal en materia de suelo, independizado del Plan General
de ordenación urbanística, que pasaría a ser un marco estable de definición de los
elementos esenciales que conforman la ciudad a medio y largo plazo.
16
Mediante Orden ministerial de 5 de noviembre de 1993 se constituyó en el MOPTMA la Comisión
de Expertos sobre Urbanismo, integrada por personas relevantes del ámbito académico, del sector
inmobiliario, del sector financiero, de las Administraciones territoriales, así como por especialistas
en el ámbito de la gestión urbanística. La Comisión estaba presidenta por d. Jesús Málaga Guerrero,
Presidente de la Comisión de Urbanismo de la FEMP y Alcalde de Salamanca. A la citada Comisión
se le asignaba la misión de analizar la situación de la problemática del suelo en España y proponer
posibles líneas de avance respecto del por entonces vigente marco normativo estatal y autonómico
en materia urbanística. Con el título de “Recomendaciones de avance normativo y políticas de
suelo”, la Comisión presentó un informe que debía ser sometido para su consideración y efectos al
Consejo de Ministros.
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VI. LOS PROGRAMAS MUNICPALES DE SUELO. EN
PARTICULAR, LOS PROGRAMAS DE GESTIÓN DE
SOLARES SIN EDIFICAR Y DE EDIFICACIÓN
SUJETA A REHABILITACIÓN
189
Los Programas se concebían como instrumentos de política urbanística nuevos.
Por un lado, en ellos se recogerían las medidas necesarias que hicieran posible la
ejecución de las políticas públicas de ámbito estatal, autonómico y municipal en
materia de suelo, desde la concertación entre todas ellas. Por otro, estarían abiertos
a la realidad del mercado, incluyendo necesariamente las iniciativas urbanizadoras
privadas que fueran congruentes con el modelo urbano definido por el planeamiento
urbanístico general. Programadas las inversiones y la urbanización de los suelos,
suficiente y a precios adecuados para satisfacer las demandas del mercado, se
estaría en mejores condiciones de estabilizar el precio de la vivienda y de los demás
productos inmobiliarios.
Esta propuesta normativa, de alguna manera, se incorporó al texto de algunas leyes
autonómicas, como es el caso de Castilla y León y Cataluña, donde los denominados
Programas Municipales de Suelo y los Programas de Actuación Urbanística
respondían, básicamente, al esquema propuesto por la Comisión de Expertos. Por el
contrario, en Galicia y en el Principado de Asturias, los Programas de Edificación y
Rehabilitación Forzosa tiene una significación completamente diferente, aunque, en
cualquier caso, estemos en presencia de nuevos instrumentos de gestión urbanística
que posibilitan atender específicamente al problema del acceso a la vivienda.
La legislación urbanística de Castilla y León, por ejemplo, ha predispuesto una
habilitación a los municipios que cuenten con población igual o superior a 20.000
habitantes o que cuenten con Plan General de Ordenación Urbana para que puedan
elaborar Programas Municipales de Suelo,
Diciembre de 2011
“con la finalidad de concretar y facilitar la ejecución de las determinaciones
del planeamiento urbanístico que se consideren prioritarias y, en general,
contribuir a la regulación del mercado inmobiliario”,
190
limitándose a establecer previsiones técnicas, económicas y temporales para la
ejecución de los sistemas generales y otras dotaciones urbanísticas públicas previstas
en el planeamiento urbanístico, así como para el desarrollo de los sectores cuya
incorporación al mercado del suelo se considere prioritaria.
Con una regulación más amplia y acabada, pero acogida igualmente la propuesta
formulada por la Comisión de Expertos del desaparecido MOPTMA, en Cataluña se
ha incorporado la figura de los Programas de Actuación Urbanística municipales,
como nivel superior de ejercicio de las competencias municipales en materia de
planeamiento urbanístico, expresión de las políticas municipales en materia de suelo
y vivienda, y marco de referencia adecuado para la concertación de actuaciones en
estas materias entre los Ayuntamientos y la Administración autonómica, aunque su
formulación es meramente potestativa. Igualmente, constituyen un instrumento con
capacidad suficiente para potenciar la gestión de los patrimonios municipales de
suelo y vivienda hacia la satisfacción prioritaria de una de sus finalidades, la de hacer
efectivo el derecho de los ciudadanos a acceder a una vivienda digna y adecuada.
Distinto es el caso de las Comunidades Autónomas de Galicia y Principado
de Asturias. Han introducido en su propia normativa como una nueva técnica
urbanística los Programas de Edificación y Rehabilitación Forzosa, no tanto pues
como instrumentos específicos de suelo y urbanización que eviten previsibles
estrangulamientos de los usos más débiles ante el mercado, como son las viviendas
protegidas, en la línea que posibilitan Castilla y León y Cataluña, sino como
instrumentos que van a permitir que quede garantizada la gestión de los solares en
los que se hubiera incumplido el deber de edificar, o de gestión de los edificios en los
que se incumpla el deber de rehabilitar, con el objetivo último de evitar su retención
y el consiguiente incremento del precio de la futura edificación.
A los objetivos de abaratar el suelo la normativa urbanista estatal predisponía
el régimen de la venta forzosa del terreno. Tradicionalmente, para instrumentalizar
la venta forzosa se ha recurrido a una institución urbanística, el Registro municipal
de Solares, que cuenta también con una larga historia aunque en la práctica ha
tenido una reducidísima eficacia, a pesar de los intentos del legislador estatal por
potenciarlo17. Pues bien. El régimen de la venta forzosa, con o sin el instrumento del
Registro de Solares, también se ha mantenido en la legislación urbanística de todas
las Comunidades Autónomas, con las únicas excepciones del Principado de Asturias
y Galicia, aunque en este último caso, sin llegar a prescindir del Registro.
Efectivamente, para superar la situación de desnaturalización e ineficacia en que
se había llegado a encontrar el régimen de la venta forzosa, la legislación urbanística
del Principado de Asturias, en una regulación que posteriormente ha reproducido
para su propio territorio la legislación de Galicia, instrumentalizan, a través de los
Programas, la nueva institución del régimen de edificación y rehabilitación forzosas,
en sustitución de la venta forzosa y del Registro de Solares y Terrenos sin Urbanizar,
que desaparecen, con la excepción señalada en el caso gallego.
De esta manera, en estas Comunidades Autónomas, el legislador posibilita que la
Administración urbanística pueda desarrollar nuevas políticas urbanísticas de lucha
contra la especulación, que permite en este caso la adquisición masiva de solares
17
Esto es lo que ocurrió con la reforma de la Ley 8/1990, bien es cierto que estableciendo una
regulación supletoria, en ausencia de legislación autonómica específica Sobre esta cuestión, cfr.
Merelo Abela, J.M., Régimen Jurídico del Suelo y Gestión Urbanística, cit. Pág. 513. González
Pérez, J. se ha referido a la absoluta desnaturalización de esta institución en estos términos: “Lo
cierto es que el instrumento del Registro de Solares suele utilizarse no por un tercero, respecto de
terrenos que tienen la condición técnica de solares en sentido estricto, sino respecto de esos otros
inmuebles de edificación forzosa a ellos asimilados a estos efectos por el propietario de los mismos
con la finalidad inmediata de extinguir las relaciones arrendaticias” El propio legislador hubo de
reconocer la posibilidad de efectos perniciosos en la exigencia de cumplimiento de los plazos de
edificación, hasta el punto de que se permitía a la Administración urbanística “dejar sin efecto el
régimen de la edificación forzosa en todo el término municipal o en alguna parte del mismo cuando
el Plan General determine la necesidad o conveniencia de realizar operaciones de reforma interior
o se apruebe un Plan Especial de esa naturaleza o cuando concurran densidades de edificación u
otras circunstancias de carácter urbanístico, económico o social que así lo aconsejen” (Art. 164 del
Texto Refundido de 1976).
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o edificaciones y su edificación o rehabilitación conforme a un régimen público,
para pereiguir en última instancia el fomento de la construcción de las viviendas
previamente previstas en la fase de planeamiento,eliminar las trabas legales que
posibilitaban retención de suelo por sus propietarios, con el consiguiente incremento
de su precio en el mercado, e intervenir de esta manera en la gestión de espacios ya
urbanizados y edificables tradicionalmente desatendidos por el legislador.
A través de los citados programas tendrán que delimitarse áreas prioritarias a
los efectos de la edificación o rehabilitación forzosa. Incumplido por su titular el
deber de edificar o rehabilitar en las mismas y vencido el plazo correspondiente,
la Administración urbanística está habilitada para proceder a la expropiación de
los solares o de las edificaciones afectadas. El legislador ha posibilitado, incluso,
que la actuación se pueda desarrollar mediante la intervención de terceros, a los
que denomina agentes edificadores o rehabilitadores, traslada así a este contexto
la misma filosofía que está tras la figura de los agentes urbanizadores, ésta ya sí
generalizada en todas las Comunidades Autónomas como posible sistema de
actuación urbanística, con variados matices y formulaciones.
Para que pueda resultar aplicable el régimen de edificación o rehabilitación
forzosas que la norma urbanística prevé, es imprescindible que los Ayuntamientos,
con la colaboración, en su caso, de la Administración autonómica, aprueben los
citados programas. El tenor literal utilizado por el legislador podría hacer pensar,
en una primera aproximación, que se trata de una actuación potestativa para la
Administración, lo que resultaría incoherente a todas luces con el carácter indisponible
que tiene la atribución de competencias administrativas. Esta consideración y
el hecho de que los citados programas constituyan la técnica que instrumentaliza
necesariamente la aplicación del régimen legal de edificación y rehabilitación forzosa
que establece la Ley, fuerzan un orden distinto de interpretación, para sostener la
obligatoriedad de la formulación y la aprobación de tales programas, no existiendo
en cuanto a su ejercicio margen alguno de discrecionalidad para la Administración
urbanística.
192
REFERENCIAS
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ingresos para los Ayuntamientos, Papeles de Economía Española, 92.
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del suelo, Instituto Pascual Madoz/BOE, Madrid.
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Civitas, 2ª ed., Madrid.
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ordenación urbanística propia en el marco de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de
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López Ramón, F. (Coord.) Construyendo el derecho a la vivienda, Editorial
Marcial Pons.
193
LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA COMO
MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD
INTERNACIONAL
Doctor en Derecho Internacional, Máster en Estudios Internacionales, Máster en Comercio Exterior, Licenciado
en Derecho Español y Peruano, B.A. en Ciencias Políticas. Profesor de Derecho en la Universität Osnabrück
(Alemania).
E: mail: [email protected]
Resumen
En la perspectiva actual, la humanidad ha decidido desde fines del siglo XX, el proclamar su sentimiento
de pertenencia a una humanidad única, sin fronteras y en virtud de la cual se permite en nombre de “todos”
interferir en la soberanía de cada Estado, cuando están de por medio la paz, la seguridad internacional y la
vigencia de los derechos fundamentales.
Habida cuenta de ello, la prevención y la resolución de los conflictos armados han pasado a constituir una
de las tareas más apremiantes que tiene ante sí la Sociedad Internacional y que han situado a la Intervención
Humanitaria, en el centro de un intenso debate en el que se ha puesto en tela de juicio su naturaleza, sus
métodos y su propia razón de ser frente a las guerras contemporáneas.
Palabras Clave: Intervención humanitaria, derechos fundamentales, paz, seguridad internacional, Sociedad
Internacional, soberanía.
Abstract
At the moment, beginning from the end of the 20th century humanity has decided to proclaim a certain sense
of belonging to one humanity without borders in which it is permitted to interfere with the sovereignty of
each State in the name of “everyone”, when the subjects are means of peace, international security and the
validity of the fundamental rights.
Taking this into consideration the resolution of armed conflicts has become one of the most urgent tasks that
the International Society is faced with and has placed the humanitarian intervention in the centre of an intense
debate in which is questioned its nature, its methods and its own reasons in respect to the contemporary wars.
Key Words: Humanitarian intervention, fundamental rights, peace, international security, International
Society, sovereignty
Résumé
Dans la perspective d’aujourd’hui, l’humanité a décidé depuis le fin du XXe siècle, en proclamant leur
sentiment d’appartenance à une humanité unique, sans frontières et le nom sous lequel est autorisé dans
«tous» interférer dans la souveraineté de chaque État, quand ils sont dans la paix, la sécurité internationale
et le respect des droits fondamentaux.
Compte tenu de cela, la prévention et la résolution des conflits armés sont venus à constituer l’une des tâches
les plus urgentes devant elle et la Société internationale ont placé l’intervention humanitaire dans le centre
d’un intense débat dans lequel a été mis en cause son caractère, ses méthodes et sa propre raison d’être contre
les guerres contemporaines.
Mots-clés: l’intervention humanitaire, les droits fondamentaux, la paix, la sécurité internationale, la Société
internationale, la souveraineté.
195
LA INTERVENCIÓN HUMANITARIA COMO
MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD
INTERNACIONAL*
INTRODUCCIÓN
La intervención humanitaria, puede ser entendida como una acción de la
Sociedad Internacional dentro de un determinado país, cuando se producen ahora
graves vulneraciones de los derechos fundamentales y/o existe un gran riesgo de
que determinados grupos de la población puedan sucumbir o desaparecer ante esas
prácticas sistemáticas que vulneran sus derechos fundamentales.
Indudablemente, dicha actuación de los Estados miembros de la Sociedad
Internacional debe darse de acuerdo a situaciones objetivas que fundamenten la
realización de dicha actividad. En el escenario internacional las relaciones entre los
diferentes Estados deben estar enmarcadas en un respeto mutuo y en la no intervención
en los asuntos internos que se produzcan dentro de cada Estado. Sin embargo, al
producirse vulneraciones de los derechos fundamentales dentro de un Estado, la
Sociedad Internacional puede intervenir para frenar dichos actos que son contrarios
al ordenamiento jurídico internacional. En tal sentido, el rol de la Organización de
las Naciones Unidas, de las organizaciones regionales y de los Estados que lideran
fuerzas multinacionales es de gran importancia y resulta un soporte fundamental
para proteger a la población civil que se encuentra en dichos lugares.
El presupuesto del que partimos en la presente investigación es que las
intervenciones humanitarias, han permitido que se puedan llevar a cabo una serie de
actividades con la finalidad de proteger los derechos fundamentales. Sin embargo,
*
En la presente investigación se revisa acerca de la intervención humanitaria, como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales en el marco de la sociead internacional, abordado desde
un método interdisciplinar que permite analizar la implementación práctica de intervenciones
desarrolladas en algunos paises, desde el marco investigativo señalado por el autor.
197
Diciembre de 2011
Antonio Manrique de Luna Barrios • pp.195 - 214
198
dichas actividades no siempre han estado exentas de críticas en la medida que se
ha permitido diversas actuaciones que constantemente se encuentran en la frontera
entre la legalidad y la ilegalidad.
En ese sentido, el objeto de esta investigación es precisar en qué consiste una
intervención humanitaria y qué elementos deben estar presentes para configurar una
actuación de ese tipo, ya que muchas veces se pretende amparar un simple acto de
intervención bajo el amparo de que se busca proteger los derechos fundamentales
de la población de un determinado país. En virtud de ello, en el presente estudio,
se analiza la conceptualización de la intervención humanitaria, con la finalidad de
establecer cuál es la idea central con la que se debe identificar a dicha actividad que
se lleva a cabo en el escenario internacional. Así mismo, en el segundo apartado
de este análisis, se estudiará la legalidad de las intervenciones humanitarias,
con la finalidad de establecer qué requisitos deben darse para poder indicar que
estamos frente a una real y objetiva intervención que busca proteger los derechos
fundamentales. Por su parte, en el tercer apartado de la presente investigación, se
estudiará la finalidad protectora de los derechos fundamentales que debe tener
toda intervención humanitaria, con el objeto de evitar que actos como el racismo, la
deportación en masa de colectivos humanos, entre otros aspectos, queden impunes
ante la complicidad de las instituciones internas de un determinado Estado.
Así mismo, en el apartado cuarto de la presente investigación, se abordará la
controversia que surge al enfrentar el principio de no intervención en los asuntos
internos de otros países con las actuaciones que en el seno de la Sociedad
Internacional que se han denominado como intervenciones humanitarias. Por
su parte, en el apartado quinto, se estudiará la responsabilidad colectiva de los
Estados en la implementación de las intervenciones humanitarias, con la finalidad
de establecer que las vulneraciones graves de los derechos fundamentales y del
derecho humanitario durante un conflicto armado, puede representar una amenaza
grave para la paz y seguridad internacional que constituye un reclamo esencial
para que los Estados miembros de la Sociedad Internacional puedan llevar a cabo
una intervención de carácter humanitario. Posteriormente, en el apartado sexto, se
desarrollará la responsabilidad de proteger como fundamento de una intervención
humanitaria, dándose especial importancia a la responsabilidad de prevenir, a la
responsabilidad de reaccionar y a la responsabilidad de reconstruir. Finalmente, en
el apartado séptimo, se analizará de manera breve la implementación práctica de las
intervenciones humanitarias, con la finalidad de analizar las experiencias en Irak,
Haití, la ex- Yugoslavia, Ruanda, Kosovo y Libia.
A través de la presente investigación se pretende: 1) establecer un concepto claro
respecto de lo que se debe entender por intervención humanitaria; 2) incentivar
el debate en torno a las intervenciones humanitarias; 3) presentar un enfoque que
permita frenar o evitar la manipulación de dicha actuación legalizada en el ámbito
internacional cuando en realidad se desea simplemente intervenir en asuntos
internos de otro país; 4) precisar qué actuaciones pueden ser consideradas como
La intervención humanitaria como mecanismos de protección de los derechos fundamentales ...
intervenciones humanitarias y cuáles no al amparo del ordenamiento jurídico
internacional y especialmente de las normas de la Carta de las Naciones Unidas; 5)
difundir las experiencias positivas y negativas en torno a la materia de estudio.
Se debe indicar que la presente investigación ha empleado un método
multidisciplinar, en donde se combina la teoría y la práctica en torno a dicha
materia. Por su parte, en cuanto a las fuentes empleadas, se ha consultado la doctrina
internacional, la jurisprudencia internacional y diversas normas internacionales.
En el siguiente apartado se analizará el proceso de conceptualización de las
intervenciones humanitarias que se ha llevado a cabo en el escenario internacional a
lo largo del tiempo.
I.
LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA INTERVENCIÓN
HUMANITARIA
Tras las graves vulneraciones de los derechos fundamentales que se han producido
en Libia, la Sociedad Internacional ha desarrollado una serie de acciones y medidas
que se enmarcan dentro de lo que se ha considerado como la más grande intervención
humanitaria del presente siglo. Tomando en cuenta ello, resulta necesario el establecer
con claridad en qué consiste tal medida.
En primer lugar, se puede identificar a la intervención humanitaria con
“el derecho de un Estado a ejercer control internacional sobre los actos de otro
en lo que atañe a su soberanía internacional cuando dichos actos contravienen
las leyes de la humanidad.”1
“la acción coercitiva, incluida la utilización de la fuerza armada, que emprenden
determinados Estados en otro Estado sin el consentimiento del gobierno
de éste, con o sin la autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, con el fin de prevenir o poner fin a violaciones graves y masivas de los
derechos fundamentales o del derecho internacional humanitario.” 2
Al respecto, se debe señalar que si bien la intervención humanitaria no goza aún de
una aceptación unánime, algunos tratadistas, la empiezan a ver como una Costumbre
Internacional, que empieza a cristalizarse en el ámbito de la Sociedad Internacional.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, rechazamos ese enfoque, por cuanto
1
2
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
En segundo lugar, se puede identificar a la intervención humanitaria como
Francis Kofi, The Evolution of the Doctrine and Practice of Humanitarian Intervention, Kluwer
Law International. 1999. p. 3
Danish Institute of International Affairs, Humanitarian Intervention, Legal and Political Aspects,
DUPI, 1999. p.11
199
consideramos que aún no existe un consenso en la Sociedad Internacional respecto
de dicha acto, que refleje un modelo claro de lo que la intervención humanitaria es.
Tomado ello en consideración, se puede señalar que la intervención humanitaria tal
como se ha llevado a cabo, se identifica más con una intervención armada de carácter
programado. Situación plenamente condenable y que vendría a ser contradictoria
con la Jurisprudencia que la Corte Internacional de Justicia ha desarrollado respecto
del caso Nicaragua, donde se admitió que la asistencia humanitaria no tenía carácter
de intervención condenable si se limitaba a los fines consagrados por la práctica del
Comité Internacional de la Cruz Roja.
Sobre el particular, el Comité Internacional de la Cruz Roja, respecto de las
intervenciones humanitarias, ha establecido que el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas no solamente debe autorizar el despliegue de una fuerza de
intervención por razones humanitarias, sino que, además, debe velar por la protección
de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en aquella zona
donde se lleve a cabo la intervención que ha autorizado. No obstante ello, establece
que la intervención humanitaria, implica una renuncia a prevenir los conflictos y
promover los valores del Derecho Internacional Humanitario.
A continuación se analizarán los diversos requisitos que deben estar presentes en
toda intervención para que podamos considerarla como de carácter humanitario y,
por ende, dentro de ciertos parámetros de legalidad dentro del ámbito internacional.
Diciembre de 2011
II. LA LEGALIDAD DE LAS INTERVENCIONES
HUMANITARIAS
La doctrina internacional ha desarrollado una serie de requisitos que nos van a
permitir identificar una determinada intervención como humanitaria o no.3 Entre
los referidos requisitos, se deben destacar los siguientes: La existencia de una grave
violación de los derechos fundamentales; el encontrarse en una situación de urgencia
que haga imperiosa la necesidad de actuar; el agotamiento previo de los demás medios
de protección sin que se haya conseguido salvaguardar esos derechos fundamentales;
el respeto de la proporcionalidad entre el uso de la fuerza y los objetivos perseguidos;
la existencia de un límite de tiempo y espacio para la realización de la operación
humanitaria; el que se cuente con la autorización del Consejo de Seguridad o
se informe inmediatamente de la intervención a dicho órgano y, si es el caso, al
organismo regional competente.4
3
4
200
Vid. Yves Sandoz, “Límites y condiciones del derecho de intervención humanitaria. Derecho de
intervención y derecho internacional en el ámbito humanitario. Hacia una nueva concepción de la
soberanía nacional”, Bruselas, 1994. (Ponencia)
Vid. Consuelo Ramón Chornet, Violencia Necesaria. La Intervención Humanitaria en Derecho
Internacional, Ed. Trotta. Madrid, 1995. p. 61.
Al respecto, se debe precisar que el Estado que lidera una fuerza multinacional
de intervención o la organización regional que intervenga debe perseguir la
detención inmediata de las violaciones de los derechos fundamentales básicos que
se han producido hasta antes de la intervención o que puedan continuar durante su
realización. Igualmente, los medios empleados para la intervención siempre deben
inspirarse en los derechos fundamentales, situación que no siempre se da. Así,
por ejemplo, cuando la Organización del Tratado del Atlántico Norte anunció que
bombardearía la zona de conflicto en la ex -Yugoslavia, el simple anuncio generó
una grave crisis humanitaria.
En el siguiente apartado se analizará, de manera detallada, el rol que cumple
la protección de los derechos fundamentales cuando se decide llevar a cabo una
determinada intervención humanitaria en el ámbito de la Sociedad Internacional.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES COMO FINALIDAD DE LA
INTERVENCIÓN HUMANITARIA
Sobre el particular, se quiere señalar que solamente las intervenciones humanitarias
que se fundamenten en una real y efectiva protección de los derechos fundamentales
tendrán asegurada su aplicación, ya que dichos derechos no reconocen limitación
alguna en el tema de la soberanía y de las fronteras estatales. Así mismo, se puede
señalar que
Existe un argumento a favor de la doctrina de intervención humanitaria, en virtud
del cual, si bien los Estados pueden reglarse a sí mismos y no ser interferidos por
otros, ellos no tienen una plena autonomía, por cuanto no pueden aplicar cualquier
tipo de política en el ámbito internacional, no pueden extender su territorialidad a
otras unidades similares, ni vulnerar los derechos fundamentales de sus nacionales6.
Al respecto, se debe considerar que la mejor intervención es aquella que aparente
5
6
Alfonso Ruiz Miguel, “Soberanía e Intervención Bélica Humanitaria”. En: Roberto Bergalli y
Eligio Resta, (Compiladores), Soberanía: Un Principio que se Derrumba. Aspectos metodológicos
y jurídico-políticos. Paidós Ibérica, Barcelona, 1996, p. 59.
En opinión de Michael Ignatieff, el Estado-Nación sigue siendo el marco principal para la protección
de los derechos humanos, por cuanto los regímenes constitucionales son su mejor garantía, ya que
impiden la tiranía y la anarquía. Vid. Michael Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry,
Princeton, Princeton University Press, 2001.
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“[…] así como no es coactiva una simple declaración de un ministro criticando
la ausencia de instituciones democráticas en otro Estado, tampoco pertenece a
la jurisdicción interna de los Estados: el genocidio, el racismo, la deportación
en masa de colectivos humanos.”5
201
Diciembre de 2011
no serlo y en donde al no existir un consenso interno entre la población y sus
gobernantes, el llevar a cabo la intervención humanitaria resulta indispensable.7
Asimismo, se puede promover una intervención humanitaria, sobre la base de la
defensa de los derechos sociales básicos (seguridad y subsistencia), en la medida
que la custodia de los derechos antes referidos, es exigible al Estado.8 También, las
intervenciones humanitarias pueden llevarse a cabo cuando los países se encuentran
gobernados por representantes internacionalmente ilegítimos, en cuyo caso, se
considera que es necesaria la aprobación de la población para actuar a través de una
intervención, ya que, en caso contrario se vulneraría la soberanía estatal9. Siguida una
línea de planteamiento similar se puede señalar que las intervenciones humanitarias,
se llevan a cabo ante la necesidad de defender a los ciudadanos cuando ellos son
víctimas inocentes y sus derechos fundamentales (vida, integridad física, libertad de
conciencia, asociación y propiedades, entre ottros) son vulnerados. 10
Tras esta exposición, queda en claro que la intervención humanitaria, supone la
actuación corporativa de toda la Sociedad Internacional, condicionada siempre a la
evaluación del contexto en el que se producirá y que no debe terminar por convertir
un pretexto moral en excusa, donde unas veces se invoque y otras no, donde unas
veces se aplique y otras no. Tanto es así, que como reconocen todos los promotores
de esta idea, la intervención humanitaria está tan ligada al equilibrio de poder, que
ella sólo ha podido hacerse realidad tras el fin de la Guerra Fría.
Según parte de la Doctrina, la intervención es una expresión de la ausencia de
universalidad de los derechos fundamentales y una constatación de que se habla de
una fuerza que depende de un equilibrio y del poder de los Estados. Desde nuestro
punto de vista, la vigencia universal de los derechos fundamentales en las relaciones
internacionales aún es un ideal inconcluso, pese a los avances logrados hasta la fecha.
Lo peculiar de este motivo es que esa ausencia de normatividad universal, obliga a
aceptar todas las excepciones, que tienen connotaciones, ventajas y perfiles para las
grandes y medianas potencias que desean intervenir. Igualmente, un segundo aspecto
controvertido, se relaciona con el factor discrecional particular, ese análisis, caso a
caso, que no siempre es muy objetivo. Las grandes potencias suelen envolver sus
intereses particulares en el lenguaje de los principios universales, para persuadir a
los demás de que la intervención es conforme al ordenamiento jurídico internacional.
Una vez establecidos los aspectos vinculados al concepto, la legalidad y la
protección de los derechos fundamentales en el ámbito de las intervenciones
humanitarias, resulta conveniente analizar la controversia que surge entre la
7
8
9
202
10
Vid. Michael Walter, Guerras Justas e Injustas. Una Discusión Moral con Ilustraciones Históricas,
Goyanarte, Editor. Buenos Aires, Argentina. 1980, p. 137.
Vid. David Luban, “Just War and Human Rights”, Philosophy and Public Affairs. Vol.9, No.2, 1980,
pp.160-181.
Vid. Fernando Tesón, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, Dobbs Ferry,
NY, Transnational Publishers, 2d. Ed., 1988.
Vid. John Rawls,” The Law of Peoples”, Critical Inquiry, Vol.20, No.1, 1993.
implementación de intervenciones humanitarias y el principio de no intervención
de los asuntos internos de otros países. A continuación se analiza dicho aspecto en
detalle.
IV. EL PRINCIPIO DE NO INTERVENCIÓN EN LOS
ASUNTOS INTERNOS DE OTROS PAÍSES VERSUS LA
INTERVENCIÓN HUMANITARIA
En contraposición a la Resolución 2131 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, de 1965 que establecía el Principio de no intervención en los asuntos
internos de otros países, a fines del siglo pasado, en el seno de la Organización de
las Naciones Unidas, se empezó a discutir de manera general sobre el derecho a
intervenir en asuntos internos de otros países.11 En virtud de ello, durante el mandato
de Boutros Boutros-Ghali, como Secretario General de las Naciones Unidas, se
propició una drástica limitación de la soberanía que fue desarrollada en el documento
denominado Una Agenda para la Paz. Así, por ejemplo, en la Recomendación No.
27 de dicho Informe, se señaló que
Posteriormente, este tema nuevamente fue desarrollado durante la LIV Sesión
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, llevada a cabo el 20 de septiembre
de 1999, en donde se produjo un inusual debate sobre la soberanía de los Estados y
el derecho a las intervenciones colectivas. Fue en esta oportunidad que el entonces
Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, Kofi Annan, afirmó
la Doctrina de la intervención humanitaria si los derechos fundamentales eran
violados de modo evidente en un Estado determinado. En efecto, al reflexionar sobre
la intervención en Timor Oriental, donde la Organización de las Naciones Unidas era
garante del plebiscito para su independencia, Annan hizo un dolido contraste con la
masacre de 500.000 ruandeses en 1994 cuando la inacción del Consejo de Seguridad
impidió tomar medidas al respecto. En contraposición a ello, afirmó que una era
global exige intervenciones en las cuales debía coincidir el interés colectivo con los
intereses nacionales y de esta manera las violaciones masivas y sistemáticas de los
derechos fundamentales no serían más toleradas.
11
12
En el marco de las Naciones Unidas, con la finalidad de establecer una compatibilidad entre la
protección de la población civil y la soberanía nacional, se aprobaron por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, la Resolución A/43/131 de 8 de diciembre de 1988 y la Resolución A/45/100
de 14 de diciembre de 1990.
Vid. UN, An Agenda for Peace. Preventive Diplomacy Peacemaking and Peacekeeping. Report of
the Secretary-General, 31-I-1992. A/47/277-S/2411.
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“la época de la soberanía nacional, entendida como una atribución absoluta ya
había pasado y que se necesitaba equilibrar las necesidades domésticas con un
mundo crecientemente interdependiente”.12
203
Así mismo, indicó que para poner en marcha esta nueva doctrina era necesario
implementar el principio de la legitimidad universal y de la eficacia de la defensa
de los derechos fundamentales, a través de los cuales, la Sociedad Internacional
quedaría vinculada. Igualmente, para completar su doctrina, Annan añadió a lo
antes referido, que si los Estados proclives a cometer acciones criminales tomaban
conocimiento de que sus fronteras no representaban una defensa absoluta, y que
el Consejo de Seguridad podía adoptar respecto de ellos medidas para detener los
crímenes contra la humanidad, no se embarcarían tan fácilmente en ese curso de
acciones con la esperanza de quedar impunes.
Al respecto, se debe señalar que el carácter prescriptivo de esta doctrina era
coincidente con el discurso del Ministro de Relaciones Exteriores de Francia en
aquel entonces, Lionel Jospin, quien afirmó que la Comunidad Internacional debía
imponer la tesis de la soberanía limitada. A su vez, señaló que
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“La misión de la Organización de las Naciones Unidas no se limitaba
solamente a la solución de conflictos entre los Estados, ya que se extendía
hacia la defensa de la dignidad humana en el seno de cada uno de ellos y, de
ser necesario, contra los mismos Estados”.
204
En esa Sesión, el ex-Presidente Clinton criticó la Doctrina de la Intervención
Humanitaria, alegaba que apoyaba las injerencias unilaterales cuando se ponía en
riesgo la credibilidad de la Sociedad Internacional para actuar en ciertos casos de
violaciones graves a los derechos fundamentales; sin embargo, a continuación señaló,
que los Estados Unidos de Norteamérica no podía hacer todo en todos los sitios;
pero, que eso no significa que fueran indiferentes ante la destrucción de inocentes
en cualquier parte del mundo; con lo cual, dejaba abierta para su país, la posibilidad
de llevar a cabo posibles intervenciones humanitarias. En la actualidad se ha podido
comprobar cómo los Estados Unidos de Norteamérica han utilizado dicha posibilidad
durante sus actuaciones en Libia.
Por su parte, el vocero ruso en aquella Sesión de la Organización de las Naciones
Unidas, Igor Ivanov (entonces Canciller), refiriéndose a la rebelión en Chechenia y
al fundamentalismo islámico en la Federación Rusa advirtió que Naciones Unidas
debía
“defender con fuerza los principios de la soberanía, la integridad territorial y
la inviolabilidad de las fronteras nacionales.”
Al respecto, se debe señalar que en la actualidad, Moscú aún promueve y alega el
principio de no intervención en los asuntos internos, con la finalidad de que ningún
Estado u organización internacional (Naciones Unidas, Organización del Tratado
del Atlántico Norte, Unión Europea, entre otras), intervenga en los conflictos que
se producen en los países que anteriormente integraban la ex-Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS) y a las que Moscú considera dentro del ámbito de su
frontera próxima o eje de influencia. 13
Se ha querido presentar los planteamientos de tres de los más importantes actores
de la Sociedad Internacional durante la Guerra Fría, con la finalidad de demostrar
que en el escenario internacional, los Estados actúan en función de sus intereses y sin
importar el sufrimiento de los pueblos que se ven afectados gravemente en la vigencia
de sus derechos fundamentales, por el simple hecho de encontrarse o de haber nacido
en una zona convulsionada por conflictos que en la actualidad han dejado de ser
entre Estados y son, cada vez, más de naturaleza interna y principalmente motivados
por aspectos religiosos, raciales, ideológicos u otros.
En el siguiente apartado se analizará el rol de los Estados miembros de la Sociedad
Internacional en lo relativo a la implementación de una intervención humanitaria,
ya que la vulneración de los derechos fundamentales y del derecho internacional
humanitario es un tema que reclama una reacción inmediata y contundente de la
Sociedad Internacional.
LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA DE LOS
ESTADOS Y LA IMPLEMENTACIÓN DE
LAS INTERVENCIONES HUMANITARIAS
Las intervenciones humanitarias al ser una manifestación de la responsabilidad
colectiva de los Estados en la Sociedad Internacional, encuentran un importante
soporte jurídico en el Artículo 1 de los Convenios de Ginebra de 1949, en la medida
que en dicha disposición normativa, se establece el compromiso de respetar y de
hacer respetar las disposiciones del Convenio de Ginebra en todas las circunstancias.
Asimismo, dicha materia también ha sido desarrollada en el Artículo 1 apartado 4 del
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1977, en donde se establece la
obligación de respetar y hacer respetar las disposiciones humanitarias y los derechos
fundamentales durante los conflictos internacionales y de carácter no internacional,
en la medida en que estos últimos estén cubiertos por el Artículo 3 Común a los
Cuatro Convenios14.
13
14
Osetia del Sur, Abjasia, Chechenia y la zona del Transniester en Moldavia, son prueba de que
la Federación Rusa aún persiste en la primacía de la soberanía incluso sobre el respeto de los
derechos humanos. Vid. Antonio Manrique de Luna, “Der Konflikt in der Seperatistenregion
von Südossetien (Georgien)“, BOFAXE, No.325D, Institut für Friedenssicherungsrecht und
Humanitäres Völkerrecht, 15.08.2008; Michael Croft, “Russia’s Peacekeeping Policy: Differences
in Approaches and Obstacles”, Peacekeeping & International Relations, September/October
1996, Vol.25, Issue 5, pp.5-7; A. Racvsky and I.N.Vorob’ev, Russian Approaches to Peacekeeping
Operations, New York, United Nations Publications, 1994, p.6.
Aunque los conflictos sin carácter internacional, tal como están definidos por el Protocolo Adicional
II no están explícitamente cobijados por la obligación de respetar y hacer respetar, sin embargo,
puede considerarse que caen dentro del ámbito de esta disposición, por cuanto el Protocolo II es
simplemente una elaboración del Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.
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V.
205
Al respecto, se debe indicar que la obligación que han asumido los miembros
de la Sociedad Internacional durante los conflictos internacionales e internos, tiene
una doble dimensión, pues les exige el respetar y el hacer respetar los Convenios
de Ginebra. En tal sentido, el respetar, significa que el Estado tiene la obligación
de hacer todo lo que pueda para garantizar que sus órganos y todos los que estén
bajo su jurisdicción respeten las normas en cuestión. Por su parte, el hacer respetar,
significa que los Estados, estén o no en situación de conflicto, tienen que tomar todas
las medidas posibles para garantizar que todos, en particular las partes en conflicto,
respeten las normas.
En tal sentido, la Corte Internacional de Justicia, ha reforzado esta aseveración
en su Opinión Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del empleo de armas
nucleares15, en donde señala que muchas de las normas del Derecho internacional
humanitario aplicable en los conflictos armados son tan fundamentales que deben
ser observadas por todos los Estados hayan o no ratificado los Convenios que las
contienen. Igualmente, la Corte Internacional de Justicia, demostró en su decisión
sobre la base jurídica de la causa en el caso Nicaragua16 , que la obligación a la que se
aludía en el Artículo 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra, formaba parte del
Derecho internacional consuetudinario. Por su parte, el Tribunal Penal Internacional
para la ex-Yugoslavia, en su sentencia del 14 de enero de 2000, señaló que
Diciembre de 2011
“(como) consecuencia de su carácter absoluto, estas normas de derecho
internacional humanitario (...) establecen obligaciones hacia la Sociedad
Internacional en su conjunto, lo que tiene como consecuencia que cada
miembro de la Sociedad Internacional tenga un interés jurídico en su
observancia y, por consiguiente, tenga el derecho legítimo a exigir el respeto
de dichas obligaciones.” 17
Por todo lo referido, se puede indicar que los Convenios de Ginebra y su Protocolo
Adicional I, proporcionan los medios necesarios para que los Estados puedan
cumplir su obligación no sólo de respetar, sino también de hacer respetar el Derecho
internacional humanitario en todas las circunstancias, por ello, la importancia de este
artículo dentro de lo que definimos como intervenciones humanitarias. Asimismo,
en el orden internacional actual, el derecho de los Estados debería permanecer dentro
del ámbito de la Carta de las Naciones Unidas, es decir, respetar las disposiciones
de su Capítulo VII (Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la
paz o actos de agresión) y su Capítulo VIII (Acuerdos Regionales). Igualmente, se
debe tener presente que las vulneraciones graves de los derechos fundamentales y
del derecho internacional humanitario en los conflictos armados, pueden representar
15
16
206
17
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 8 de Julio de 1996, I.C.J.
Reports, 1996, paragraph 79.
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of
America), Merits. Fallo del 27 de junio de 1986. I.C.J. Reports, 1996, párrafo 220.
The Prosecutor v. Zoran Kupreskic and Others, TPIY, Sala de Primera Instancia, Sentencia, La
Haya, 14 de enero de 2000, Caso No. IT-95-16-T, párrafo 519.
una amenaza para la paz y la seguridad internacional y que, por lo tanto, podrían
desencadenar una acción coercitiva de las Naciones Unidas, de organizaciones
regionales o de los Estados que lideran fuerzas multinacionales, en la medida que
actúen dentro del marco de la Carta de San Francisco. Además cabe indicar que
quienes intervienen en nombre de la Sociedad Internacional, con el objeto de sostener
el respeto de los derechos fundamentales y del derecho internacional humanitario,
quedan sujetos en su actuación por este último.18
En el siguiente apartado se abordará de manera detallada la responsabilidad
de proteger los derechos fundamentales que tienen todos los Estados miembros
de la Sociedad Internacional y en virtud de lo cual participan en la realización de
intervenciones humanitarias.
Desde que se autorizara por el Secretario General y la Asamblea General de
Naciones Unidas, al gobierno de Canadá para que creara una Comisión Internacional
sobre Intervención y Soberanía de los Estados en el año 2000, diversas personalidades
de todo el mundo y de distintas procedencias orgánicas, trabajaron durante dos
años hasta que a finales de 2001, emitieron el Informe sobre la Responsabilidad
de Proteger19; sin embargo, en un escenario internacional convulsionado por los
trágicos acontecimientos del 11-S, su aparición pasó desapercibida.
Respecto del Informe sobre la Responsabilidad de Proteger, se debe señalar que
dicha responsabilidad presenta una triple dimensión: La responsabilidad de prevenir,
la de reaccionar y la de reconstruir y, se encuentra sustentado en dos principios básicos,
en virtud de los cuales el Estado debe proteger a su población y si él no lo hace, la
Sociedad Internacional, tiene la obligación de intervenir para evitar genocidios y
violaciones masivas de los derechos fundamentales. Igualmente, el Informe trata de
responder aspectos fundamentales de la intervención humanitaria como son: cuándo
intervenir, cómo hacerlo, quién debe autorizarlo, quién debe ejecutarlo y por cuánto
tiempo, entre otros aspectos.
A continuación se analiza cada una de las dimensiones del tridimensional deber
de proteger: La responsabilidad de prevenir, la de reaccionar y la de reconstruir.
VI.I.
La responsabilidad de prevenir
Esta dimensión del deber de proteger, implica el eliminar tanto las causas
profundas como las causas directas de los conflictos internos y de otras crisis
provocadas por el hombre que pongan en peligro a la población. Al respecto, el
18
19
Boletín del Secretario General, Observancia del Derecho Internacional Humanitario por las
Naciones Unidas, 6 de agosto de 1999, ST/SGB/1999/13
Loc. Cit.
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VI. LA RESPONSABILIDAD DE PROTEGER COMO
FUNDAMENTO DE UNA INTERVENCIÓN
HUMANITARIA
207
informe precisa algunos esfuerzos que deben hacerse para evitar las causas de ciertos
conflictos (luchar contra la pobreza, las rivalidades étnicas y otras); sin embargo, el
informe muestra una gran ambigüedad respecto de cómo resolver esos problemas.
Así, por ejemplo, en su punto 3.22 sostiene que para resolver las causas profundas de
un conflicto, se requiere resolver el tema de la pobreza y la falta de oportunidades
económicas; pero olvida desarrollar temas básicos como el Estado de Bienestar20, la
redistribución y el comercio justo. Desde nuestro punto de vista, si no se atienden
estos ámbitos existirán conflictos en los países no desarrollados.
VI.II. La responsabilidad de reaccionar
Diciembre de 2011
En lo relativo a este aspecto, se establece que la intervención militar con fines de
protección humana es una medida excepcional y extraordinaria. Añadir que se debe
intervenir cuando hay o se estima que habrá pérdidas de vida a gran escala; y cuando,
hay o se estima que habrá persecución étnica.
Al respecto, el Informe sobre la Responsabilidad de Proteger, precisa que la orden
para intervenir en un conflicto por razones humanitarias, la debe dar el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas y que dicha orden debe ser previa a la intervención
y evaluada a la luz de los hechos y justificaciones para que se lleve a cabo. Asimismo,
el referido Informe, propone a los miembros permanentes que no usen su derecho
a veto cuando sus intereses vitales no se viesen afectados y establece que en caso
de que el Consejo de Seguridad no acepte una propuesta de intervención o no la
examine en un plazo razonable, se tomen las siguientes medidas alternativas:
• Que la Asamblea General examine la cuestión en un período extraordinario
de sesiones de emergencia, con arreglo al procedimiento establecido en la
Resolución ”Unión por la Paz”21; y
• Que una organización regional o subregional, en virtud de lo dispuesto en el
Capítulo VIII de la Carta de la ONU, actúe dentro de su zona de jurisdicción
y posteriormente solicite la autorización del Consejo de Seguridad.
A manera de crítica, se puede señalar que el Informe denominado “La
responsabilidad de Proteger”, no se pronuncia sobre la falta de representación de los
países en vías de desarrollo en el seno del Consejo de Seguridad y, por ende, deja
sin abordar un tema fundamental que está relacionado directamente con el hecho de
otorgar una mayor legitimidad a las intervenciones de las Naciones Unidas, de las
organizaciones regionales y de los Estados que lideran fuerzas multinacionales; ya
que a través de una participación más relevante de los países en vías de desarrollo, se
podría lograr un mayor consenso en el despliegue de una fuerza de intervención por
razones humanitarias.
20
208
21
La experiencia ha demostrado en los casos de Europa, Asia y Estados Unidos que no existe
desarrollo sustentable sin la intervención del Estado en la educación, salud y otros.
Vid. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/377 (V), de 3 de noviembre
de 1950.
VI.III. La responsabilidad de reconstruir
Por ello, se cree que es necesario un diálogo fluido entre la Organización de las
Naciones Unidas y la población civil para fortalecer el proceso de reconstrucción,
ya que de esa manera, la organización mundial, se mantendría informada de los
diversos acontecimientos que se produzcan durante el despliegue de las fuerzas
de intervención por razones humanitarias y, con ello, podría elaborar una mejor
planificación respecto de la reconstrucción y el restablecimiento de la plena vigencia
de los derechos fundamentales en aquella zonas devastadas por los conflictos.
Asimismo, se debe señalar que los planteamientos que se esbozaron en el
Informe sobre la Responsabilidad de Proteger, han sido reafirmados por los trabajos
del Grupo de alto nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio23 (2004); por
el Informe que emitió el Secretario General de las Naciones Unidas bajo el título
“Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos
para todos”24 (2005) y; por el Documento Final de la Cumbre Mundial (2005), en
donde los representantes de las Naciones Unidas, se pronunciaron respecto de esta
problemática, bajo los siguientes términos:
22
23
24
En inglés recibe la denominación de Accountability.
Ese grupo de trabajo, dio una gran importancia a los aspectos vinculados con la autorización que
debe dar el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, para que una intervención humanitaria
pueda emplear la fuerza durante su despliegue, en la medida que sea el último recurso disponible
y que se respete el principio de proporcionalidad. Vid. Naciones Unidas, “Informe del Grupo de
alto nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio”. Resolución A/59/565 de 2 de Diciembre de
2004.
Vid. Naciones Unidas, “Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos
humanos para todos”. Informe del Secretario General de las Naciones Unidas. Resolución
A/59/2005 de 21 de marzo de 2005.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Desde nuestro punto de vista, en este ámbito, el referido Informe hace un desarrollo
adecuado de la reconstrucción de un Estado que ha estado afectado por un conflicto,
al abordar temas como la reconciliación nacional, el desarrollo y la transición de
las autoridades desde el ámbito internacional al local. Sin embargo, no se pronuncia
respecto del rol de la población civil (principal víctima de los conflictos), durante
este período de reconstrucción; aunque sí lo hace respecto de la relación entre los
actores internacionales y la autoridad local. Si se toma en consideración esta ausencia
de referencia al rol de la población civil durante la etapa de reconstrucción, se cree
que en esta etapa, la población civil, puede desempeñar un rol muy importante en los
siguientes ámbitos:
• Monitorear la transición de autoridad desde el ámbito internacional al local,
al controlar que la ayuda humanitaria llegue a la población 22;
• Denunciar ante la justicia las vulneraciones de los derechos fundamentales
cometidos durante el período de crisis; y
• Controlar el accionar de las fuerzas de seguridad post-conflicto.
209
“Cada Estado es responsable de proteger a su población del genocidio, los
crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad.
Esa responsabilidad conlleva la prevención de dichos crímenes, incluida la
incitación a su comisión, mediante la adopción de las medidas apropiadas y
necesarias.
Aceptamos esa responsabilidad y convenimos en obrar en consecuencia. La
comunidad internacional debe, según proceda, alentar y ayudar a los Estados
a ejercer esa responsabilidad y ayudar a las Naciones Unidas a establecer una
capacidad de alerta temprana.
Diciembre de 2011
La comunidad internacional, por medio de las Naciones Unidas, tiene
también la responsabilidad de utilizar los medios diplomáticos, humanitarios
y otros medios pacíficos apropiados, de conformidad con los Capítulos VI y
VIII de la Carta, para ayudar a proteger a las poblaciones del genocidio, los
crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad.
En este contexto, estamos dispuestos a adoptar medidas colectivas, de manera
oportuna y decisiva, por medio del Consejo de Seguridad, de conformidad con
la Carta, incluido su Capítulo VII, en cada caso concreto y en colaboración
con las organizaciones regionales pertinentes cuando proceda, si los medios
pacíficos resultan inadecuados y es evidente que las autoridades nacionales
no protegen a su población del genocidio, los crímenes de guerra, la
depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad (…)” 25
En la actualidad, las Naciones Unidas en virtud de las disposiciones de la
Carta de San Francisco, de las diversas obligaciones jurídicas que emanan de las
declaraciones, pactos y tratados relativos al Derecho Internacional Humanitario, los
derechos humanos y el derecho interno, aún trabaja en el ámbito de la responsabilidad
de proteger, para establecer con claridad sus características, naturaleza jurídica y
contenido. Se cree que ello es fundamental, ya que de esta manera, se busca evitar
un uso arbitrario e ilegal de una importante herramienta que la ingeniería jurídica
internacional, ha creado para contribuir a frenar las vulneraciones de los derechos
fundamentales de las personas que se viven en zonas de conflicto.
A continuación se estudian las principales intervenciones humanitarias que se
han llevado a cabo desde finales del siglo XX hasta la actualidad, con la finalidad de
hacer un breve recuento de los aciertos y errores cometidos durante la realización de
tales actividades.
VII.
LA IMPLEMENTACIÓN PRÁCTICA DE LAS
INTERVENCIONES HUMANITARIAS
Durante el siglo pasado y el presente, se han producido diversas intervenciones
con fines humanitarios. Algunas han resultado exitosas y otras han fracasado. A
continuación se presentan algunas intervenciones que consideramos importantes.
210
25
Vid. Naciones Unidas, Documento Final de la Cumbre Mundial 2005. Resolución A/RES/60/1 de
24 de octubre de 2005, párrafos 138-139.
En primer lugar, se debe hacer referencia a la intervención humanitaria que tuvo
lugar en Irak con la finalidad de proteger al pueblo kurdo iraquí (1991), que fue
víctima de las masacres ordenadas desde el régimen de S. Hussein y que hicieron
que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas emitiera la Resolución 688, en
virtud de la cual, se exigía a Irak que pusiera fin a esa represión y restableciera el
respeto de los derechos humanos en su territorio. Desde nuestro punto de vista, esta
Resolución marcó el inicio de la preocupación de la Sociedad Internacional, respecto
de la situación que vivía un determinado pueblo que veía vulnerado sus derechos
humanos.
En segundo lugar, se quiere analizar la intervención humanitaria que tuvo lugar en
Haití (1991), con la finalidad de frenar la vulneración de los derechos fundamentales
que se habían producido debido a los problemas democráticos que hicieron que su
Primer Ministro se ausentara por más de 18 meses del ejercicio del poder. Como
parte de la intervención humanitaria, se estableció una Misión Civil InternacionalMICIVIH y una Misión de Policía Civil de las Naciones Unidas en Haití- MIPONUH,
con la finalidad de restablecer la libertad y respeto de los derechos humanos, así
como también para restablecer la democracia. Sobre dicha intervención, se puede
indicar que fue exitosa y que logró alcanzar los objetivos trazados.
En tercer lugar, se debe mencionar la intervención humanitaria en Somalia
(1991), que buscaba frenar la anarquía casi total que se vivía en aquel país como
consecuencia de las actividades del Movimiento Nacional Somalí que había
proclamado la independencia del Noroeste del país, mientras que en el sur de su
territorio estallaron conflictos étnicos. Ante tales circunstancias, la Organización de
las Naciones Unidas en 1992 y en 1993 desplegó dos operaciones de paz ONUSOM
I y II. Sin embargo, en 1995, dicha intervención terminó con un rotundo fracaso,
principalmente debido a que existían líderes de facciones sin interés en la paz, clanes
sin afán de reconciliación y milicias armadas que atizaban los conflictos.
En cuarto lugar, se refiere a la intervención humanitaria que tuvo lugar en la ex–
Yugoslavia, en donde debido a la catástrofe humanitaria que se produjo en Kosovo, se
demostró cierta incapacidad del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para
gestionar las crisis internacionales. Ante dicha situación, el 23 de marzo de 1999, el
entonces Secretario General de la OTAN, Javier Solana, tras realizar las consultas
pertinentes, anunció el inicio de la operación “Fuerza Aliada”, señaló que era un
deber de la OTAN, el prevenir los sufrimientos, represión y violencia que afectaba a
la población civil de Kosovo. Sin embargo, dicha actuación, no mitigó la catástrofe,
pues, llegó en algunos momentos a incrementarla.
En quinto lugar, se debe indicar que la intervención humanitaria en Ruanda
que fue autorizada mediante la Resolución 929 de 22 de junio de 1994, permitió
la utilización de todos los medios necesarios para asegurar de forma imparcial la
protección de las personas desplazadas, refugiados y civiles en Ruanda. La operación
de carácter humanitaria que fue desplegada, no impidió las diversas matanzas que se
produjeron en los campos de refugiados. Se llegó incluso a denunciar por diversas
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
211
organizaciones humanitarias, la indiferencia de los cascos azules de la ONU ante
tales crímenes.
Por su parte, la intervención de la OTAN en Kosovo en 1999 y la intervención
británica en Sierra Leona en el 2000 se produjeron ante el riesgo inminente de una
catástrofe humanitaria y con la aceptación de la Sociedad Internacional, lo cual
convirtió a dichas acciones en justificadas y legítimas. En el caso de la intervención
en Irak, la catástrofe humanitaria fue provocada por la guerra, ya que la invasión y
la ocupación de Irak requerían de un mandato explícito del Consejo de Seguridad,
cosa que el gobierno de Estados Unidos de Norteamérica, no estuvo en condiciones
de obtener.
Finalmente, la intervención humanitaria en Libia, que fue aprobada por la
Resolución 1973 de 17 de marzo de 2011, con la finalidad de proteger a los civiles y
las zonas pobladas por civiles que estén bajo amenaza de ataque en Libia, incluida
Benghazi, constituye un ejemplo de una intervención humanitaria que no ha logrado
frenar las vulneraciones de los derechos fundamentales existentes y que pese
a encontrarse en la actualidad bajo el mando de la Organización del Tratado del
Atlántico Norte que finalmente sustituyó el liderazgo confuso e inicial de los Estados
Unidos de Norteamérica, Francia y Reino Unido, lamentablemente no se puede
indicar que las vulneraciones de los derechos fundamentales hayan sido frenadas
gracias a la actuación de la intervención humanitaria.
Diciembre de 2011
CONCLUSIÓN
212
El llamado derecho de injerencia humanitaria o las denominadas intervenciones
humanitarias, deben contar con la correspondiente autorización del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, ya que en caso contrario, dichas operaciones
serían llevadas a cabo fuera del marco del Derecho internacional vigente. Así mismo,
la delegación por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de facultades
o poderes de intervención que son otorgados a un Estado que lideran fuerzas
multinacionales o a una organización regional para llevar a cabo acciones coactivas,
de ninguna manera está exenta de la referida autorización, ya que el preservar la
paz y seguridad internacional constituyen, por definición, cometidos esenciales e
irrenunciables del sistema internacional con base en la Carta de Naciones Unidas y
en el Derecho internacional público.
A su vez, el responder con medidas rápidas y eficaces a todas aquellas situaciones
conflictivas en donde se produzca una violación flagrante de los derechos
fundamentales, constituye una obligación de la Sociedad Internacional. No obstante
ello, se debe tener presente que la intervención humanitaria está diseñada para
contemplar las consecuencias, pero no las causas de los conflictos. En otras palabras,
no está diseñada para resolver los conflictos, ya que su único objetivo es proteger la
dignidad humana y salvar vidas.
Respecto del marco jurídico de las intervenciones humanitarias, se ha comprobado
el importante rol desempeñado por el Artículo 1 Común a los Cuatro Convenios
de Ginebra de 1949, que ha permitido desarrollar un sistema de responsabilidad
colectiva, basado en un enfoque tridimensional. Donde, el deber de proteger, implica
la responsabilidad de prevenir, la de reaccionar, y la de reconstruir, para que de
esta manera no se produzcan conflictos donde los derechos fundamentales son
constantemente vulnerados.
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Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia
The Prosecutor v. Zoran Kupreskic and Others, TPIY, Sala de Primera Instancia,
Sentencia, La Haya, 14 de enero de 2000, Caso No. IT-95-16-T, párrafo 519.
Diciembre de 2011
IV. DOCUMENTOS Y DISPOSICIONES
NORMATIVAS DE LA ONU
214
Boletín Del Secretario General, Observancia del Derecho Internacional Humanitario
por las Naciones Unidas. ST/SGB/1999/13 de 6 de agosto de 1999.
United Nations, An Agenda for Peace. Preventive Diplomacy Peacemaking and
Peacekeeping. Report of the Secretary-General. A/47/277-S/2411, 31st of
January 1992.
Naciones Unidas. Documento Final de la Cumbre Mundial 2005”.A/RES/60/1 de 24
de octubre de 2005, párrafos 138-139
Naciones Unidas. Informe del Grupo de alto nivel sobre las amenazas, los desafíos y
el cambio. A/59/565 de 2 de diciembre de 2004.
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derechos humanos para todos. A/59/2005 de 21 de marzo de 2005.
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LA FUNCIÓN DE LA CARTA DE INTENCIONES
EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
CELEBRADOS POR LA EMPRESA
Universidad Carlos III de Madrid, Jefe de Área de Cooperación Internacional y Relaciones con los Tribunales.
Oficina Española de Patentes y Marcas, España
Resumen
La interpretación de los contratos celebrados por las empresas plantea dificultades distintas de las que
se producen respecto de los contratos celebrados por personas físicas. La peculiaridad de la función
interpretadora en este campo radica en que el objeto de los mismos es, o puede ser, al mismo tiempo el sujeto
que celebra el contrato. La empresa, como ente, puede así proceder a la venta de sus activos, en su totalidad
o en una parte, confundiéndose de este modo como se ha señalado, el sujeto con el objeto del contrato.
Este trabajo tiene por objeto el estudio de las conocidas como “cartas de intenciones” –“letter of intent”documentos que fijan las bases para la negociación y primera propuesta sobre la celebración futura de un
contrato por la empresa, así como su función y alcance para la interpretación de los contratos celebrados
por aquélla.
Palabras clave: Interpretación de los contratos, Carta de intenciones, Empresa, Precontrato.
Abstract
To accomplish the objective of the strategy of Lisbon, decreed in the two thousand, the EU adopted, through
the commission of January the two thousand and four a “proposal of Directive related to the services in
the domestic market”, also known as Directive “services”, impelled by the European commissioner of
Domestic market, Frits Bolkestein. After many arguments, at least the Directive of services has come to
mean a fundamental step in the effective accomplishment of the foreseen objectives to the getting of the
sole domestic European market. The work analyzes how the transposition of the Directive of services to
the Judicial Spanish regulation and how the actual Spanish rules were modified in objective matters of the
Directive.
Key Words: Directive of services, European Union, sole European Market, Free circulation of services
Résumé
L’interprétation des contrats conclus par des entreprises pose des défis différents de ceux qui se produisent
sur les contrats conclus par des personnes physiques. La particularité de la fonction-interprétation dans ce
domaine est que l’objet des présentes est ou peut être, le sujet, tout en concluant le contrat. La société, comme
une entité, peut alors procéder à la vente de ses actifs, en tout ou en partie, ce qui comme on l’a confondu,
l’objet du contrat. Ce travail vise à étudier connu sous le nom des “lettres d’intention” - “lettre d’intention”,
des documents qui établissent la base pour la négociation et la conclusion de la première proposition sur
l’avenir d’un contrat par la société, sa fonction et marge d’interprétation des contrats conclus par celle-ci.
Mots-clés: Interprétation des contrats, lettre d’intention, l’entreprise, contrat antérieur.
Recibido: mayo 4 de 2011;
Aprobado: junio 1 de 2011
215
LA FUNCIÓN DE LA CARTA DE INTENCIONES
EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
CELEBRADOS POR LA EMPRESA*
INTRODUCCIÓN
Este trabajo tiene por objeto el estudio de las conocidas como “cartas de
intenciones” y su incidencia en el campo de la interpretación de los contratos
celebrados por la empresa. La peculiaridad de la función interpretadora en este
campo radica en que el objeto de los mismos es, o puede ser, al mismo tiempo el
sujeto que celebra el contrato. La empresa, como ente, puede así proceder a la venta
de sus activos, en su totalidad o en una parte, confundiéndose de este modo como se
ha señalado, el sujeto con el objeto del contrato.
Evidentemente en la celebración de este tipo de contratos no hay una intención
en sentido estricto o, al menos, en el sentido que se le da en el caso de contratos
celebrados por personas físicas. No existe aquí un sujeto con conciencia e intención
contractual que pueda ser deducida por las reglas tradicionales de interpretación de
los contratos. Es por ello por lo que se debe acudir a instrumentos auxiliares de la
interpretación entre los que, en los casos de contratos celebrados por las empresas,
tienen una importancia fundamental las llamadas cartas de intenciones -“letter of
intent”- documentos que fijan las bases para la negociación y primera propuesta
sobre la celebración futura de un contrato, que permite así que se empiecen a llevar
a cabo las actuaciones que desembocarán en la firma del mismo. Son precisamente
estas actuaciones basadas en la carta de intenciones, más que la propia firma del
contrato, las que pueden provocar dificultades en caso de divergencias con la
voluntad contractual.
*
El artículo reflexiona sobre la función e incidencia que cumple la carta de intenciones en la
interpretación de los contratos celebrados por la empresa, a partir de las investigaciones que adelanto
la autora sobre la temática, y su incidencia en la actividad empresarial en el marco de la garantía de
la seguridad jurídica.
217
Diciembre de 2011
Silvia Gema Navares González • pp 215 - 241
Las posibles acepciones del término “carta de intenciones” (o letter of intent
como es conocida en Derecho Anglosajón) no se agotan aquí. En el ámbito del
Common Law, el término letter of intent hace referencia a toda clase de documentos
precontractuales, dentro de los cuales se engloban: los documentos que plasman una
invitación a negociar (que serían lo que en este trabajo se denominan como carta de
intenciones propiamente dicha y que son aquellos a los que se ha hecho referencia en
el párrafo anterior), los documentos que reflejan los tratos preliminares llevados a
cabo por las partes, es decir, unos documentos bilaterales que contienen el estado de
las negociaciones1 (que se llamarán pactos de intenciones) y, finalmente, los acuerdos
preliminares vinculantes, es decir, los precontratos.
Los problemas de interpretación de los contratos respecto de los cuales se ha
firmado una previa carta de intenciones pueden ser muy variados, Por ejemplo,
las expresiones y términos contenidos en una carta de intenciones propiamente
dicha no son siempre compatibles con los términos utilizados en el contrato que
posteriormente se celebre, con lo que la discusión puede surgir a posteriori, una
vez firmado aquel, sobre el alcance de las expresiones utilizadas en el mismo.
Tampoco es desconocido el hecho de que, en ocasiones, todos los posibles objetivos
a conseguir se concluyen con la simple suscripción de la carta de intenciones sin
que se produzca la firma de un contrato final. Aquí, de nuevo surgen los problemas,
especialmente en los supuestos en que se plantee alguna duda sobre si, en este caso
concreto, existe o no acuerdo contractual, de qué tipo y cuáles serían los documentos
que deberían tenerse en cuenta. Por otro lado, también son frecuentes los supuestos
de que la propuesta inicial de la parte que inicia las negociaciones se haya referido a
determinadas cualidades del objeto del futuro contrato; la carta de intenciones no se
refiere expresamente a dichas cualidades pero la intención de esa parte es insistir en
esas condiciones originales del contrato. La otra parte, sin embargo, actúa de acuerdo
a la versión de las condiciones incluida en la carta de intenciones. Posteriormente,
las partes fracasarán en sus intentos de acuerdo sobre los términos del contrato y
se planteará el problema de si existe o no vínculo obligatorio sobre la base de las
conversaciones previas.
Estos problemas pueden ser evitados de diversas maneras. En primer lugar, si la
carta de intenciones establece que la intención de las partes es meramente celebrar
en el futuro un contrato, dejará claro que entre las partes no ha surgido ni surgirá en
el futuro ningún tipo de vínculo, al menos con base exclusivamente en esa carta de
intenciones. Por tanto, en relación al primero de los problemas apuntados, si existe
algún tipo de discrepancia entre los términos utilizados en la carta y los utilizados
en el contrato, siempre prevalecerá el sentido propio de los términos utilizados en
este último.
1
218
En ellos se suelen indicar los puntos sobre los que se ha llegado a un acuerdo y en qué términos,
así como que el asunto está en fase de negociación y, por tanto, es imperfecto e inejecutable. Tales
indicaciones “ se utilizan para negar eficacia contractual a un acuerdo y para indicar que las partes
no quedarán vinculadas hasta que se produzca el contrato formal” Treitel G.H. The Law of contract,
London, 9ª ed., 1995
Así, en los casos en que ello se considere necesario para evitar imprecisiones en el
futuro tanto por discrepancias terminológicas como por divergencias en el contenido,
la carta de intenciones puede (debería) fijar dos postulados fundamentales. Primero,
es conveniente señalar expresamente que la intención de los contratantes es, no
sólo celebrar el contrato en el futuro, sino también clarificar los términos de dicho
contrato. De esta manera, se deja claro que la carta de intenciones no constituye en sí
misma un acuerdo contractual, y sólo servirá de base y como elemento interpretativo
del contrato que se celebre en su día. Para facilitar dicha interpretación se pueden
establecer referencias, por ejemplo, a la correspondencia y documentos que deberán
ser incorporados con carácter necesario al contrato; también se puede hacer mención
del precio pactado así como otros extremos fundamentales.
Por otro lado, los trabajos -que no acuerdos- que empiezan a desarrollarse tras la
carta de intenciones y que concluirán, en su caso, con la firma del contrato, deben
definirse por referencia a dos parámetros fundamentales: el precio y el tiempo
máximo durante el cual podrán desarrollarse dichos trabajos. Esos parámetros
permitirán dejar claro que, si el contrato es firmado dentro de un cierto periodo
de tiempo especificado por las partes, los acuerdos y precisiones a que se haya
llegado durante ese tiempo serán consideradas parte del contrato. Si, por otro lado, el
contrato no llega a firmarse, la única obligación será la de pagar el trabajo realizado
a la parte que lo haya llevado a cabo, de acuerdo a los términos de la propia carta de
intenciones.
Resumido lo anterior, debe realizarse una clara distinción entre el contrato,
precontrato y la carta de intenciones, la carta de intenciones es una especie de trato
o tanteo preliminar en que, sin naturaleza de precontrato, las partes intercambian
opiniones y formulan acuerdos parciales sobre algunos extremos de la negociación,
para perfilar así el acuerdo de bases sobre el que se desenvolverá posteriormente el
contrato2 con términos claramente definidos en el mismo.
En este acuerdo de bases se fijan posiciones, se transmiten deseos, se efectúan
propuestas. Esto es, a través de estos tratos previos se planifica el futuro contrato,
intercambiándose las intenciones de los contratantes en relación al mismo, sin que
ello signifique una vinculación contractual. El alcance de la carta de intenciones es
normalmente muy limitado circunscribiéndose su objetivo a contribuir a la mejor
articulación de la relación jurídica negocial3, sin que en ningún caso su existencia
genere una fase contractual previa a partir de la cual se produzca la conclusión del
contrato principal.
2
3
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
La función de la carta de intenciones en la interpretación de los contratos celebrados por la empresa
Ya a principios del siglo XX S. Moro, en “El precontrato” en RCDI (1934), negaba todo tipo de
eficacia obligatoria alguna en estos tratos o conversaciones preparatorias de un contrato.
La jurisprudencia se ha referido a la carta de intenciones señalando que su objetivo es, meramente,
que con ella, las futuras partes contractuales, normalmente las empresas, tomen contacto. SSTS 4
de julio de 1991, de 19 de julio de 1994 y de 3 de junio de 1998 entre otras
219
I.
LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LA EMPRESA:
PECULIARIDADES Y PROBLEMÁTICA DE SU
INTERPRETACIÓN
Las aproximaciones a la interpretación de los contratos celebrados por la
empresa pueden ser realizadas desde distintos puntos de vista, de los cuales no es
la menos importante la aproximación subjetiva ya mencionada. Efectivamente, para
llevar a cabo un adecuado estudio de las pautas interpretativas de tales contratos
se debe, ante todo, partir de una cuestión que no es baladí: ¿Qué es una empresa?
Ni el Código de Comercio ni el resto de textos legales del ordenamiento jurídico
español, ni de la práctica totalidad de legislaciones de América Latina contienen
disposiciones que establezcan taxativamente qué sea lo que se deba entender por
empresa 4 5. Únicamente las Leyes mercantiles más modernas y de forma incipiente
y fragmentaria, fijan una serie de características estructurales y funcionales de la
empresa que se corresponden con el modelo institucional-normativo que establece las
Constituciones y con el concepto económico al que nos referiremos posteriormente.
Como muestra de lo anteriormente señalado, la Ley 27/1992, del 24 de noviembre,
de Puertos del Estado y Marina Mercante define la empresa naviera como (Art. 9)
“la persona física o jurídica que, utilizando buques mercantes propios
o ajenos, se dedique a la explotación de los mismos, aún cuando ello no
constituya su actividad principal, bajo cualquier modalidad admitida por los
usos internacionales”.
Diciembre de 2011
Por su parte, la Ley 16/1987 de Ordenación de los transportes terrestres
concibe a la empresa de transportes terrestres como una organización económica
y socialmente eficiente que, dotada de autonomía económica y libertad de gestión
empresarial, ejerce su actividad sometida a los principios de economía de mercado y
libre competencia y con vistas a la obtención de beneficios y a la satisfacción eficaz
de las necesidades sociales6. Por último, según la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre
4
5
6
220
A lo sumo, menciones sobre el régimen jurídico aplicable a determinadas situaciones que pueden
afectar a la empresa, como pueden ser las normas del Código Civil sobre ganancialidad de ésta,
partición de la herencia cuando forma parte del caudal relicto alguna empresa etc. Por otro lado,
deben recordarse los principios constitucionales sobre libertad de empresa o economicidad de la
misma.
Tampoco los ordenamientos jurídicos de América Latina ni el Derecho Andino la definen.
Efectivamente, el Derecho Andino no ha tomado en cuenta la diferencia que hay entre Empresa y
Empresario y, además como alguna legislación del derecho comparado, confunde el concepto de
Empresa con la figura jurídica de Sociedad y Compañía. En el Derecho Ecuatoriano por ejemplo
entre otros de América Latina, el empresario no ha sido definido; pero siendo la empresa la sucesión
de actos de comercio, quien los ejecute será comerciante conforme el Art.2 de la Ley de Compañías,
reconociéndole a éstas la personalidad jurídica con las atribuciones del Código Civil.
Vid. Artículos 3.b, 4.3, 12.1, 17.1, 19.1 y 4 in fine, 42,1,b, y 4, 43,45, y 49.1
el régimen jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca, la empresa es una
unidad productiva socialmente valiosa que combina capital y trabajo y de la que
es titular un sujeto llamado empresario que desarrolla a través de la empresa una
o varias actividades de naturaleza económica y sobre la base de una sede física o
establecimiento7 (normalmente8).
Poco se puede deducir de estas definiciones, aunque de ellas sí que se pueden
extraer, como primera aproximación, tres de las notas fundamentales que caracterizan
a cualquier empresa, esta puede ser desarrollada por personas físicas o jurídicas que
toda empresa desarrolla por el hecho mismo de ser empresa, algún tipo de actividad
organizada en el tráfico jurídico-económico y que esa actividad va a consistir
básicamente en una “explotación”, es decir, en una tarea consistente en la obtención
de algún tipo de beneficio de una realidad económica existente para satisfacer las
necesidades sociales.
No vamos a entrar aquí en las distintas teorías sobre la naturaleza jurídica de
la empresa que, a partir de éstas y otras características y de explicaciones más o
menos rigurosas acerca del substrato que fundamenta aquélla, pretenden construir el
régimen jurídico que debería serle aplicado. Cualquier concepto jurídico de empresa,
si pretende ser mínimamente realista, debe partir del concepto económico9. Así lo
han hecho algunas Sentencias del Tribunal Supremo en que se define a la empresa
como
En cualquier caso, las definiciones anteriormente apuntadas no explican una
realidad extraña que concurre en la empresa y que hace que ésta sea al tiempo objeto
y sujeto de derechos a la vez que forma de organización. Efectivamente, resulta
anómalo que un ente que puede ser comprado, vendido, arrendado, es decir, ser objeto
de los más variados negocios jurídicos, pueda él mismo ser sujeto de un contrato
de compraventa, arrendamiento u otros. Al mismo tiempo resulta anómalo que la
empresa en cuanto objeto, para ser considerada verdaderamente como empresa,
7
8
9
Vid. Artículos 1.1, 2.1,6,17,18 y 24
Decimos normalmente, porque últimamente algunas Leyes mercantiles reconocen la posibilidad
de que la empresa se ejerza a través de un establecimiento que no tenga carácter territorial (vid. Ley
20/2003, de 7 de julio de protección jurídica del diseño industrial)
“Si la empresa tiene su origen en la Economía, y en ella encuentra una Ciencia que la estudia
con plenitud, el concepto económico admitido por su doctrina debe ser punto de partida para su
estudio desde el Derecho” Luis Hernando Cebriá , La empresa como objeto de negocios jurídicos
( Un estudio a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo), Tirant Monografías, Tirant lo
Blanch, Valencia 2002, p. 27
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“unidad socioeconómica de producción” (SsTS de 26 de enero y 3 de marzo
de 1987 -RJ 292 y 767 respectivamente-) o como “organización de medios
personales y materiales encaminada a la realización de la actividad que
constituye su objeto” (SsTS de 9 de julio de 1987 y de 26 de enero de 1988
–RJ5123 y RJ 56 respectivamente-).
221
deba ser “algo” vivo y en funcionamiento lo mismo que si se tratara de un ser vivo
y que, en cuanto sujeto, deba constituirse como una organización socioeconómica
(viva y en funcionamiento también) que puede ser y de hecho es considerada como
destinataria de normas jurídicas.
Es en este punto donde se plantea cómo a un ente abstracto, consistente en una
“organización de elementos personales, materiales e inmateriales (...) y [que
pretende ] de forma perdurable un objetivo económico determinado” Tribunal
de Justicia de las Comunidades europeas; Sentencia de 13 de julio de 1962;
asunto 19/61 Mannesman AG/Haute Autorité),
puede serle aplicados, constituyéndose en sujeto de negocios jurídicos, algunos
de los criterios interpretativos clásicos en el ámbito de la interpretación de los
contratos, en cuanto persiguen descubrir la voluntad de ese ente en el momento de la
contratación. ¿Se puede decir que la empresa tiene intención o voluntad a la hora de
concluir un contrato? Y si es así ¿Es posible descubrir esa intención o voluntad por
los medios a los que tradicionalmente se descubre la voluntad de las personas físicas
y/o jurídicas?
El problema anteriormente apuntado se plantea porque el criterio interpretativo
fundamental y tradicional del Derecho de obligaciones y contratos, es el de la
literalidad de los términos empleados siempre y cuando no dejen lugar a dudas
sobre la intención de los contratantes (Artículo 1281 CC).10 Por tanto, la primera
premisa de la que debemos partir será la de que la intención del contrato que haya
sido celebrado por una o varias empresas, será la que reflejen los propios términos
del contrato, salvo que ello nos ofrezca algún tipo de dudas sobre el verdadero objeto
del mismo, por ejemplo, porque haya contradicciones entre cláusulas contractuales, o
entre el contrato y las conductas realizadas por las partes. En tal caso, será necesario
acudir a otros criterios interpretativos que, serán, en principio, los que con carácter
subsidiario establece el Código Civil español. Así, como primera medida, habrá de
atenderse a lo que establece el Artículo 1282 del mismo texto legal en cuya virtud.
Diciembre de 2011
“Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse
principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”
222
Sin embargo, la aplicación de tal criterio no resulta tan sencilla como a primera
vista pudiera parecer puesto que, en el caso de la empresa, los actos realizados
10
Es en este punto donde se empiezan a plantear problemas en la interpretación del contrato, como se
ha señalado anteriormente, cuando aquel ha sido precedido de una carta de intenciones y se produce
una discrepancia terminológica entre ambos. Evidentemente, debe prevalecer el sentido de los
términos utilizados en el contrato. Ello resulta fácil cuando dichos términos son claros; el problema
surge cuando no lo son: es aquí cuando deberán entrar en juego otros criterios de interpretación del
contrato, apareciendo la carta de intenciones como medio de reforzar y asegurar el sentido de dicha
interpretación.
por ésta pueden obedecer a políticas económicas o corporativas que pueden variar
en el tiempo, según la coyuntura económica, productiva, laboral o incluso social
de la época de que se trate, o de la composición de la Junta de accionistas y de
la personalidad de los socios. Sin embargo, el cambio de política empresarial en
un momento determinado no puede afectar (no debería afectar), por ejemplo, a un
contrato concluido, en un momento inmediatamente anterior en el tiempo al cambio
de algunos o de la mayoría de los miembros del Consejo de Dirección de una empresa
del tipo que sea.
Un problema similar se puede plantear en cuanto al tercer criterio interpretativo
que establece el Código Civil (Artículo 1283), es decir, atender al propósito que
guiaba a las partes en el momento de celebrar el contrato. Cuando el contrato es
celebrado por una empresa cabe que el propósito permanezca o deba permanecer en
secreto para evitar la frustración de posibles objetivos comerciales. En este caso, por
tanto, habrá de acudirse a algún otro criterio que permita la completa integración del
contrato celebrado por aquélla: es aquí donde la carta de intenciones adquiere todo su
sentido como elemento para la interpretación del contrato11. Como dice la Sentencia
del 11 de julio de 1994, en el caso de que un sujeto,
“aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral,
adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, tal
conducta ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna”.
Por tanto, dicha conducta (en este caso la suscripción de la carta de intenciones),
debe ser tenida en cuenta en cuanto que medio de averiguar la voluntad de la parte
al contratar.12
Los problemas apuntados en los apartados anteriores, así como la necesidad de
hacer frente a la rapidez e inmediatez que es una de las características propias del
tráfico jurídico mercantil, y una de cuyas exigencias es la de no tener que interrumpir
la ejecución de un contrato cada vez que puedan surgir dudas sobre su interpretación,
han hecho que se hayan articulado distintas soluciones para intentar prever desde un
principio todos los posibles problemas que se pueden plantear en la ejecución de un
11
12
Según la Sentencia de 8 de marzo de 1995, en la interpretación del contrato se ha de tener en cuenta
la voluntad bilateral de ambas partes, quedando excluida como regla general la mera voluntad
interna de cualquiera de ellas o de las dos.
En contra Francisca Llodrá Grimalt, que, en su artículo “Letter of intent, carta de intenciones,
precontrato” en la Revista Derecho de los Negocios, Abril 2003, recuerda que “ el hecho de que un
acuerdo sea incompleto es una clara muestra de que no se ha producido una auténtica voluntad de
obligarse, en los términos hasta el momento negociados”
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II. LA CARTA DE INTENCIONES COMO ELEMENTO
INTERPRETATIVO DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA
223
contrato mercantil y arbitrar las posibles soluciones. Este estudio se centra en la más
importante de esas soluciones recibe el nombre de “carta de intenciones” así como el
de la función que le corresponde en la interpretación e integración del contrato es el
objeto del presente trabajo.
Las exigencias de la buena fe, que exige una actuación, tanto en la fase de
preparación del contrato como en la fase de conclusión y ejecución del mismo,
ajustada al deber de comportamiento honrado y justo, determinan que todas las
personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deban comportarse
conforme a ella en su relaciones recíprocas. Se trata de la buena fe en sentido objetivo
a que se refieren los artículos 7.1 y 1258 del CC español. La buena fe
“in contrahendo” “significa un comportamiento leal en las relaciones
sociales, causa justificativa de la confianza y, al mismo tiempo, exigencia
imprescindible en la conducta preparatoria del negocio. Las partes tienen
la obligación de comportarse según la buena fe en el sentido de que a ellas
incumbe la carga de una lealtad recíproca de conducta socialmente valorable
y exigible”13.
Uno de los principios básicos del Derecho español de obligaciones y contratos
es el principio apuntado, que también debe observarse (y especialmente) en la
fase preliminar. Dicha idea aparece también recogida en todas las propuestas
internacionales de regulación del derecho contractual14. Pues bien, ante la duda sobre
la interpretación del contrato celebrado por la empresa y ante el fracaso en la utilización
del resto de los criterios interpretativos habrá de acudirse, subsidiariamente, al
principio de la buena fe contractual (Artículo 1258 del Código Civil), que
Diciembre de 2011
“corregirá y orientará integrativamente la voluntad privada que da vida al
negocio jurídico, o a estos tratos que tienden a producir cierta eficacia en el
ámbito de la negociación, aunque no participen de la naturaleza contractual”.15
Sin embargo, la aplicación del principio de la buena fe contractual, conlleva
una serie de dificultades como, por ejemplo, determinar cuáles pueden ser las
consecuencias que, según la buena fe, derivan de ese contrato y cuáles las que no se
deberían entender incluidas en ese concepto de la buena fe. 16
13
14
15
16
224
Alonso Pérez, M. La responsabilidad precontractual Revista Jurídica de Cataluña, 1971, p. 889
Principios Unidroit Arts. 2.14 y 71, PECL 1:201, 1:202, 1:1106, 2:301
J.L de los Mozos, El principio de la buena fe, sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español,
Barcelona 1965, pp.124 y ss. También La conversión del negocio jurídico, Barcelona, 1959, pp. 52 y
ss.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 1981, el alto Tribunal, interpretando el
artículo 7.1 del CC señala que, en dicho precepto, la buena fe supone una exigencia “de una conducta
ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad
y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de
la confianza ajena”
La carta de intenciones, al plasmar por escrito la intención inicial de las partes al
contratar17, ofrece elementos decisivos para determinar en qué sentido debe entenderse
celebrado el contrato y, por tanto, qué es lo que la buena fe hace que deba entenderse
incluido en el mismo. Efectivamente, la carta, en principio, tiene que identificar
cuál es el objeto de la negociación. Al menos, como se verá posteriormente, deberá
también ilustrar a la otra parte sobre aquellos extremos en que sería preciso llegar a
algún tipo de acuerdo, y normalmente, incluirá expresiones del oferente por las que
se determina que el contrato deberá contener las cláusulas habituales de este tipo de
contrato y establecer remedios adecuados. Se trata de una función de anticipación
que puede adoptar distintas formas expresivas y documentales.
Dichas expresiones sirven, obviamente, desde un punto de vista positivo pero
también desde un punto negativo, al permitir presuponer que si el objeto del contrato
debe ser uno concreto, el hecho de que se llegue a acuerdos parciales no definitivos
impedirá que se entienda concluido ningún tipo de acuerdo. En otras palabras la
identificación del objeto de la negociación y la determinación de algunos extremos
mínimos para entender concluido en algo el acuerdo, impiden que, si el acuerdo
completo no se produce, la otra parte pueda hacer valer, como acuerdos parciales,
los términos ya convenidos, todo ello en aplicación del principio de la buena fe
contractual.
Por otro lado, con el fin de facilitar la labor de interpretación del contrato a
celebrar, puede insertarse en la carta de intenciones como Anexo, aunque ello
no es muy frecuente, un texto ilustrativo de lo que debería ser el contrato futuro.
Naturalmente, este texto es meramente orientativo y no vincula a las partes en la
negociación. Pero el oferente debe dejar claro que ese Anexo, tampoco constituye
para él, oferta vinculante susceptible de ser aceptada por la otra parte o, lo que es más
probable, susceptible de poder ser utilizada unilateralmente por la otra parte para
imponer a los términos del acuerdo futuro, o para colmar lagunas de la interpretación.
La prudencia aconseja ser extremadamente cuidadoso con el uso de esta práctica,
que tiene muchas veces un significado jurídicamente equívoco que los negociadores
no suelen tener en cuenta, pero que comporta riesgos no queridos, especialmente
cuando el Anexo está, a su vez, firmado o suscrito de alguna forma por las partes.
Para evitar que este Anexo, al haber sido firmado por las partes, sea considerado
como compromiso vinculante, debe expresarse de manera muy explícita que dicho
Anexo se firma exclusivamente como manifestación de hechos de que esto es lo que
se negociaba y a partir de lo cual se debe seguir negociando.
En resumen, son diversos los criterios que pueden utilizarse en la interpretación de
los contratos celebrados por la empresa. En defecto de otros (por ejemplo literalidad
de los términos, conductas simultáneas anteriores o posteriores u otro) deberá
utilizarse el criterio de la buena fe contractual, pero, ante la vaguedad e imprecisión
de éste, la carta de intenciones actuará a modo de “soporte interpretativo”, al fijar a
priori el objeto, los términos y el alcance del contrato.
17
Con expresiones tales como A propone a B; le comunico mi intención de ...
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225
III. LA CARTA DE INTENCIONES: CONCEPTO
Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Diciembre de 2011
III.I. Concepto y contenido de la Carta de Intenciones
Llegado este punto, parece inexcusable dar una definición de qué se entiende
por ese documento, carta de intenciones, que tantas cuestiones plantea (si puede
entenderse como acuerdo contractual, si puede o debe ser utilizado como elemento
interpretativo del contrato y todos los que ya se han apuntado a lo largo de este
trabajo). Como se ha señalado al inicio de este trabajo, en el ámbito del Common Law el
término letter of intent hace referencia a toda clase de documentos precontractuales,
dentro de los cuales se englobarían: los documentos que plasman una invitación a
negociar (que serían lo que en este trabajo se denominan como carta de intenciones
propiamente dicha), que indican que el asunto está en fase de negociación por lo cual el
documento en sí es incompleto e inejecutable; los documentos que reflejan los tratos
preliminares llevados a cabo por las partes, es decir, unos documentos bilaterales que
contienen el estado de las negociaciones (que llamaremos pactos deintenciones) cuyo
objeto es fijar lo que se ha conseguido hasta el momento y, finalmente, los acuerdos
preliminares vinculantes, es decir, precontratos. En los precontratos la contratación
posterior es una mera formalidad, mientras que en los pactos o cartas de intenciones,
es más que una simple formalidad.
A la hora de concretar más precisamente qué se entiende por carta de intenciones,
lo primero que hay que tener en cuenta es que éste es, casi siempre un documento
escrito18. No tiene un amplio juego aquí la aplicación del principio de libertad de
forma propio del Derecho de contratos, y no porque nos encontremos ante uno de
los supuestos en que la ley exija forma escrita para hacer efectivas las obligaciones
derivadas de un contrato (entre otras cosas porque la carta de intenciones no es
un contrato salvo excepciones19, como veremos posteriormente, ni de ella surgen
obligaciones de ningún tipo también salvo excepciones20), sino, fundamentalmente,
porque con éste documento las partes tratan de fijar el punto de partida para una
negociación, negociación que normalmente consistirá en integrar una nueva
empresa21 en aquella empresa que inicia dicha negociación. Es evidente que, si se
18
19
226
20
21
Este documento “sólo vale como prueba de que existieron [tratos preliminares] y puede servir
de orientación para la interpretación del contrato. En ningún caso revelan un contenido negocial”
Alonso Pérez, M. “La responsabilidad precontractual”, Revista Jurídica de Cataluña, 1971, pp. 857922
Aunque determinadas declaraciones realizadas por las partes pueden constituir un acuerdo
perfecto, como es el propio acuerdo de que ninguna de las conductas negociadoras serán valoradas
por ninguna de las partes como vínculos contractuales hasta que se produzca el contrato final
escrito
La anteriormente señalada.
Este trabajo se refiere fundamentalmente a contratos de una cierta entidad para la empresa
(adquisición de empresas, fusiones, escisiones, etc.), puesto que son este tipo de contratos los que
tienen una entidad suficiente como para justificar la elaboración de una carta de intenciones.
trata de establecer las bases de una negociación, resulta imprescindible que exista una
clara y meridiana identificación de los puntos claves de la misma y de su desarrollo
ulterior, cosa que sólo puede lograrse a través de la fijación escrita de los términos en
los que debe llevarse a cabo el proceso.
Por otro lado, la carta de intenciones (pese a lo que su nombre parece indicar), no
es en realidad una verdadera carta, y además no siempre adopta una forma epistolar.
Por otro lado, la carta de intenciones ni siquiera tiene siempre carácter unilateral,
puesto que en algunas ocasiones es necesaria la aceptación de la carta por parte del
destinatario (a través de su suscripción, por ejemplo), para que surta los efectos que
le son propios. Por otro lado, en algunas ocasiones no nos encontramos ante una mera
intención o propósito sino ante verdaderos compromisos que sientan las bases para
negociaciones ulteriores.
A partir de las anteriores premisas, se puede afirmar que la carta de intenciones
es el documento unilateral o bilateral en que una o ambas partes de una negociación
llevan a cabo una serie de declaraciones. Se trata de simples invitaciones a
negociar22, documentos unilaterales dirigidos a que otros formulen ofertas o a
iniciar negociaciones. En la letter of intent si el receptor quiere seguir negociando
lo debe indicar expresamente, sin que exista base alguna para poder interpretar que
existe dicha voluntad negociadora, ni siquiera en caso de suscripción de la carta de
intenciones23.
La carta de intenciones en cuanto documento es, de conformidad con lo
anteriormente expuesto, un documento que servirá de base a un proceso negociador
ulterior, cuyo contenido está constituido por una serie de declaraciones que pueden
ser clasificadas en tres grandes grupos: declaraciones que siempre deben contenerse
en una carta de intenciones, declaraciones que sólo se contendrán en una carta de
intenciones en caso necesario (por ser las negociaciones que se llevan a cabo muy
prolongadas y/o complejas) y declaraciones accesorias. La tabla que se incluye a
continuación trata de reflejar esquemáticamente este posible contenido “esencial,
natural y accidental” (empleando terminología propia del Derecho de Contratos) de
las cartas de intenciones:
22
23
Lake, R.B. y Draetta, U.: Letters of intent and other precontractual documents. Comparative
analysis and forms. Dutterworth Legal Publishers, pg. 88
Para que dicha suscripción pudiera ser interpretado, no ya como voluntad de seguir negociando, sino
incluso como consentimiento para obligarse, sería necesario que resultaran claros y perfectamente
identificados todos los términos del futuro posible contrato, de modo que, mediante la suscripción
del documento la parte no pudiera expresar otra voluntad que una de aquéllas. En este sentido el
Tribunal Supremo ha venido señalando que (STS 23 de marzo de 1990) “no puede considerarse
consentimiento la consignación de una firma después de un texto sin explicación de sus términos,
conceptos y extensión de una obligación convenida que ordinariamente se requiere para poder
apreciar debidamente su alcance el que la contrae”.
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227
CON CARÁCTER NECESARIO LAS PARTES SIEMPRE
a.
b.
c.
declaran su compromiso/ propósito/ pretensión/ ofrecimiento de comenzar o continuar una negociación que
acabe con un acuerdo definitivo de (por lo general) compra o absorción de una empresa
establecen los puntos mínimos sobre los cuales habrá de llegarse a un acuerdo y, en el supuesto de
compraventa (en este caso, evidentemente, los puntos mínimos serán la fijación de la cosa 24 y del precio) y
sólo en determinados casos, adelantan una cifra aproximada del precioque se debe pagar
en los casos de negociaciones prolongadas y complejas las partes establecen reglas obligatorias de carácter
temporal con objeto de regular la negociación futura
CON CARÁCTER ACCESORIO LAS PARTES
d.
fijan los pactos alcanzados hasta el momento y señalan que los futuros deberán partir de éstos25
III.II. Figuras afines a la Carta de Intenciones
III.II.I. El contrato y la carta de intenciones
El Código Civil establece en su artículo 1254 que
Diciembre de 2011
“el contrato existe desde que una o varias personas consiente en obligarse
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.
228
A la vista de este presupuesto legal y de lo anteriormente expuesto, resulta evidente
cuál es la primera diferencia entre el contrato y la carta de intenciones, al menos en
el Derecho español: el contrato genera siempre obligaciones entre las partes, sean
unilaterales o bilaterales; por el contrario, en las cartas de intenciones las partes
declaran que las manifestaciones y propósitos formulados no son vinculantes para
ninguna de ellas, a no ser que expresamente se diga lo contrario respecto de alguna/o
de ellas/os. Es más, uno de los propósitos que puede perseguir la carta de intenciones
es evitar que con las negociaciones llevadas a cabo las partes, queden éstas obligadas
más allá de lo que realmente quieren por aplicación del Artículo 1258 del Código
Civil, al que, como se ha señalado anteriormente, debería acudirse como criterio
interpretativo subsidiario en ausencia de otros o por imposibilidad de aplicación de
los mismos.
24
25
Que en el caso habitual de uso de la carta de intenciones, es decir, en los supuestos de compra o
fusión de empresas, adquiere dificultades añadidas, puesto que supone partir de qué se entiende por
empresa y cuál es, a su vez, su contenido esencial, natural y accidental. Un apoyo puede encontrarse
en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento que, a la hora de regular la hipoteca
mobiliaria del establecimiento – que es lo que más se aproxima a las “supuestas” garantías
constituidas sobre la empresa- señala una serie de elementos esenciales naturales y accidentales
que deben tomarse en consideración a la hora de interpretar las cartas de intenciones previas, por
ejemplo, a la compraventa de empresas.
Bien por el carácter equívoco de dichos pactos, o bien porque los mismos presuponen un estado muy
avanzado de la negociación. En este último caso lo que se pretende es establecer la vinculación de
las partes con dichos acuerdo, para seguir avanzando desde ellos.
Enlazado con lo anteriormente expuesto, no se puede olvidar que uno de los
principios básicos del Derecho de contratos es el principio de buena fe contractual.
A este pueden unirse, en la materia que nos ocupa el principio de “pacta sunt
servanda” y, por supuesto, el de autonomía de la voluntad. Según el principio de
buena fe contractual que, por otro lado, sirve a la integración de los contratos, estos
se perfeccionan por el simple consentimiento y, desde entonces, obligan no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias
que según su naturaleza sean conformes a la buena fe (…). Si aplicamos estrictamente
este principio al ámbito que rodea a la empresa y, especialmente, al ámbito de las
negociaciones que suelen envolver cualquier negocio jurídico que pueda celebrar
ésta, nos daremos cuenta que el nacimiento de la figura de la carta de intenciones
ha sido una verdadera necesidad provocada, entre otros aspectos, por la complejidad
de las negociaciones que se llevan a cabo por una empresa con carácter previo a la
conclusión de cualquier tipo de contrato, complejidad que alcanza su grado sumo
cuando ese contrato va a tener por objeto la adquisición o la absorción de la fusión
con otra empresa. Así, cualquiera de los actos realizados en dichas negociaciones
previas podría, en base al criterio interpretativo señalado, ser considerado como un
consentimiento presunto para la contratación, lo cual podría dar lugar a generar una
obligación allí donde no ha habido voluntad de obligarse ni de contratar e, incluso,
sobre la base de una interpretación amplia de cuáles son las obligaciones a que puede
dar lugar la buena fe, con un consentimiento específico para obligarse respecto de
determinados extremos que pueden encontrarse muy lejos de lo que la empresa
negociadora pretendía en un primer momento.
Como hemos dicho, es ésta una de las razones que motivó la aparición,
primeramente en el Derecho Anglosajón, mucho más ágil y sensible a las necesidades
planteadas por la práctica en el tráfico jurídico económico, y después en el Derecho
continental, de la carta de intenciones en el ámbito de las debidas diligencias. Pero,
así como la carta de intenciones aparece en primer lugar como salvaguardia frente
a cualquier interpretación de la existencia de una voluntad de contratación, también
se nos presenta como un soporte de carácter documental que contiene premisas
básicas y fundamentales para la interpretación del contrato una vez celebrado. En
este sentido, se podría establecer un paralelismo entre la interpretación de la Ley y
la interpretación del contrato (que es Ley entre las partes contratantes), de manera
que la carta de intenciones se configuraría como una especie de “antecedente”,
posibilitando igualmente el elemento espiritual en la interpretación de la “ley”
contractual.
Por otro lado, desde el punto de vista del contenido de una y otra figura jurídica,
mientras que el contrato contiene una serie de manifestaciones que poseen carácter
vinculante y fuerza obligatoria “ab initio”, la nota fundamental que define las
cartas de intenciones radica en que éstas incluyen manifestaciones que carecen de
todo efecto jurídico -sin necesidad de establecer expresamente de una regla sobre
no vinculación- bien porque exista una contradeclaración o reserva, bien porque el
objeto sea absolutamente indeterminado.
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229
Diferencias fundamentales entre el contrato y la carta de intenciones
Contrato
Carta de Intenciones
Obligatoriedad y vinculación para las
partes que lo celebran
Es necesario acudir a elementos
externos para proceder a su
interpretación
Representa el resultado de la
negociación
No obligatoriedad salvo en las cláusulas respecto de las que
se pacte expresamente
Ofrece criterios y pautas interpretativas del contrato al que
antecede
Prepara la negociación para la consecución de un contrato
futuro
Diciembre de 2011
III.II.II. El Precontrato y la Carta de Intenciones
230
Ya se ha señalado en otros apartados de este trabajo que tanto precontrato como
carta de intenciones son dos especies de un mismo género: los tratos preliminares
en la contratación. Las diferencias entre uno y otro son paralelas o semejantes a las
anteriormente expuestas. Efectivamente, la frontera entre el precontrato y la carta
de intenciones se encuentra, fundamentalmente, como en el caso anterior, en la
obligación de contratar qué implica el primero y qué no conlleva la segunda.
Para la doctrina clásica, el contrato preliminar es un “contrato perfecto y obligatorio
que tiene por fin asegurar la celebración de un determinado contrato futuro” 26. Roca
Sastre define el precontrato como un contrato base en el cual las partes prometen la
realización de la actividad consistente en el conjunto de actividades necesarias para
su conclusión definitiva, con lo que el precontrato sería, según Roca, un contrato
en virtud del cual las partes sientan las líneas básicas de un contrato específico y
contraen la obligación de desenvolverlas o desarrollarlas en lo futuro, a fin de que
aquel último quede en definitiva completo y concluso”27. De Castro sin embargo,
considera que el precontrato constituye una de las etapas propias del iter negocial,
que estaría constituido por una fase preliminar consistente en la promesa de celebrar
un contrato (precontrato) y la exigencia de su cumplimiento.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a fijar el concepto de
precontrato de acuerdo a otros criterios. Así, la STS 391/2001 (Sala de lo Civil) del
20 de abril, señala que el precontrato es un contrato preliminar o preparatorio que,
en cuanto orientado (por ejemplo) a una compraventa, tiene un régimen distinto
del de la compraventa misma. Por otro lado, sentencias como la del 25 de junio de
1993 (RJ 1993\5384) (recurso núm. 3503/1990), señalan que la distinción doctrinal y
jurisprudencial entre la promesa bilateral de compra y venta y el contrato definitivo
de compraventa se centra ”en la existencia o no de una voluntad negocial, dirigida
a definir para un momento posterior la entrada en vigor del contrato proyectado,
quedan, mientras tanto, solamente ligadas las partes por el peculiar vínculo que
produce el precontrato, y que consiste en “quedar obligado a obligarse”.
26
27
Castán Tobeñas , José “ Derecho Civil Español Común y Foral”, Reus SA, pp. 28 y SS.
Roca Sastre, “El contrato de promesa” en Estudios de Derecho privado, pp. 324 y SS.
28
29
30
No faltan posturas negadoras de esta afirmación. Así Antonio Román García en “El precontrato:
estudio dogmático y jurisprudencial” Ed. Montecorvo S.A.1982, p. 175, señala que “al negarnos
a considerar el precontrato como un negocio generador de una obligación encaminada a la
posterior celebración de otro contrato, (…) la utilización de esta especial figura jurídica responde
a la imposibilidad o dificultad material o jurídica de las partes para concluir en este momento el
contrato principal proyectado”
“El cumplimiento de la obligación contraída en el precontrato tiene por resultado preciso- junto con
la operación indispensable por parte del acreedor- la conclusión de otro contrato, el llamado contrato
principal. (…). (En el precontrato, surge) una obligación de emitir una declaración de voluntad, de
realizar un acto externo” Alguer, J. “Para la crítica del concepto de precontrato” Revista de Derecho
Privado, 1935, T.XXII, pp. 370 y ss.
En este punto puede ser interesante recordar aquí el tenor literal del Artículo 708 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil del año 2000. Según dicho precepto cuando en una Sentencia se haya
condenado a la emisión de una declaración de voluntad, la falta de ejecución voluntaria permitirá
que el Juez la supla si estuvieren determinados los elementos esenciales del negocio. Si alguno de
esos elementos esenciales no estuviera determinado, el Juez lo determinará de acuerdo a lo que
sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico, y si la indeterminación afectare a los elementos
esenciales del contrato procederá la indemnización de daños y perjuicios.
De aquí se puede deducir una última diferencia entre precontrato y carta de intenciones basada en la
distinta responsabilidad que surge para la partes en uno y otro caso; en caso de incumplimiento de
la obligación de contratar en el futuro que genera el precontrato, el Juez sustituirá su declaración si
están determinados todos los elementos esenciales; si alguno de ellos falta pero puede determinarse
de acuerdo a la costumbre en el tráfico, lo determinará y emitirá la declaración de voluntad. En
cambio, si los elementos esenciales están indeterminados, cosa que ocurre normalmente en las
cartas de intenciones, el Juez sólo puede condenar, en su caso, a las partes por los daños y perjuicios
ocasionados a la otra parte siempre que (STS 14 de junio de 1994): I) haya existido una razonable
situación de confianza respecto de la celebración del contrato II) la ruptura de tratos resulte
injustificada III) se haya producido un resultado dañoso IV) exista una clara relación de causalidad.
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Las anteriores definiciones nos dan el dato fundamental para distinguir entre
precontrato y carta de intenciones. Así, el precontrato se configura ya en sí mismo
como un auténtico contrato que tiene por objeto celebrar otro en un futuro28, y
contiene el proyecto o la ley de bases del siguiente. Como ya se ha señalado, en el
precontrato, la celebración del contrato que prepara es una mera formalidad 29. Las
cartas de intenciones, sin embargo, y como ya se ha señalado en el apartado anterior,
incluyen manifestaciones que carecen de todo efecto jurídico -sin necesidad de
establecer expresamente de una regla sobre no vinculación-, bien porque exista una
contradeclaración o reserva, bien porque el objeto sea absolutamente indeterminado.
Sin embargo, existe una característica que acerca la carta de intenciones al
precontrato: el carácter preparatorio que tienen una y otro. Ambos pretenden hacer
frente a una situación en la que, como no esposible contratar todavía, las partes
o, al menos uno de ellos, tratan de crear un “status” jurídico que haga viable la
contratación en un futuro. La diferencia se ha señalado anteriormente y se reitera
aquí: en el precontrato se crea la obligación de contratar en un futuro30; en la carta
de intenciones, simplemente se favorece que dicho contrato pueda ser concluido. Por
todo ello, resulta evidente que, esta etapa de tratos preliminares que materializa la
carta de intenciones, implica
231
“un debate de las partes en torno al contenido del posible contrato posterior,
para lo cual se intentan aproximar los puntos de vista, con una voluntad de
intercambiar opiniones y discutir acerca del eventual contenido del negocio
futuro, no necesariamente, por tanto, con una voluntad de contratar”31
Desde otro punto de vista y en lo que se refiere al desarrollo del íter negocial, la
situación de la carta de intenciones en cuanto preparatoria del futuro contrato, nos
conducirá necesariamente a efectuar en esta fase preliminar de la contratación una
serie de delimitaciones, distinguiéndose los tratos preliminares materializados en la
carta de intenciones,
“de la formulación de la oferta de contrato y del precontrato como una fase
autónoma del esquema negocial que culminará con la conclusión del contrato
principal”32.
Diferencias fundamentales entre el precontrato y la carta de intenciones
Precontrato
Carta de Intenciones
Las partes deberán celebrar en el futuro el
contrato que ahora se prepara
No obligatoriedad salvo en las cláusulas
respecto de las que se pacte expresamente
El precontrato contiene todos los elementos
esenciales del contrato definitivo
Ofrece criterios y pautas interpretativas del
contrato al que antecede
La obligación fundamental consiste en celebrar
un contrato de una especie determinada y
expresada en el propio precontrato
Prepara la negociación para la celebración de
un contrato futuro que, incluso, puede ser a su
vez un precontrato
Constituye la materialización de los tratos
preliminares del contrato
Constituye la fase previa a la firma del contrato
Diciembre de 2011
III.II.III. Las Cartas de Intenciones y las Meras Declaraciones de Voluntad
Como señala Albaladejo33 la declaración de voluntad es la conducta por la cual
el sujeto exterioriza voluntaria y conscientemente lo querido. De dicha declaración
debe poder inferirse una determinada voluntad negocial, de manera que si la
declaración resulta ininteligible o tiene varios sentidos posibles, sin que pueda
decidirse racionalmente por uno de ellos no hay verdadera declaración de voluntad,
la declaración de voluntad supone dos voluntades; la voluntad declarada cuyo
31
32
232
33
Antonio Román García, “El precontrato, estudio dogmático y jurisprudencial” Ed. Montecorvo.
S.A. Madrid 1982, p. 369
Antonio Román García “ El precontrato, Estudio dogmático y jurisprudencial, Ed Montecorvo SA
Madrid 1983
Derecho Civil, TOMO I, Introducción y parte general, VOLUMEN II, La relación, las cosas y los
hechos jurídicos, pp. 170 y ss.
objeto o contenido es el negocio, y la voluntad de declarar cuyo objeto es la propia
declaración. La primera es la que deberá descubrirse mediante la interpretación de la
declaración realizada. En cualquier caso, cualquier declaración de voluntad implica,
en mayor o menor medida, la disposición de la parte que emite dicha declaración para
conseguir aquello que es objeto de la misma. En cambio en la carta de intenciones las
partes no pretenden sino fijar unas bases que permitan decidir (por la determinación
de un objeto concreto) si se emitirán o no las declaraciones de voluntad (oferta y
aceptación) que desembocarán en la celebración de un contrato en el futuro34.
III.II.IV. Las cartas de intenciones y las ofertas para negociar
“la fase de tratos preliminares es distinta de la oferta en cuanto declaración
de voluntad de naturaleza recepticia, como tal dirigida al otros sujeto y
emitida con un definitivo propósito de obligarse si la aceptación se produce,
surgiendo en consecuencia el consentimiento por la coincidencia de esas
declaraciones de los contratantes en que la oferta y la aceptación consisten,
de donde se sigue que encaminados los tratos preliminares a la formación de
la primera, desaparecerán una vez cumplida su misión en el momento que
en el iter contractual se llegó a formular una proposición final, con todas las
notas de una verdadera oferta (…), realizada la oferta de contrato o propuesta
conteniendo los requisitos indispensables al fin proyectado y por consiguiente
con todos los elementos necesarios para el futuro contrato (…) el contrato se
genera en su perfección con el asentimiento de la otra parte manifestando
su aceptación a los términos en que aquella declaración ha sido hecha por el
oferente y alcanzándose, en suma, el in idem placitum o punto de conjunción de
los intereses contrapuesto que es el acuerdo determinante del consentimiento
cuya suficiencia para la perfección del negocio viene proclamada por el Art.
1254 del CC.”
Resulta obvio que, en la interpretación jurisprudencial, la carta de intenciones
no es más que una fase de los tratos preliminares que actúan como paso previo para
la oferta, culmen de todo el íter negociador, oferta que debe contener en sí todos los
elementos que serán necesarios para el futuro contrato, y que, en concurrencia con la
aceptación de la otra parte, dará lugar al contrato.
34
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
La principal y decisiva diferencia entre la carta de intenciones y la oferta
contractual, radica en lo que señala la Sentencia de 10 de octubre de 1980 según la
cual
La Sentencia de 28 de enero de 200, de 31 de diciembre de 1998 de 16 de diciembre de 1998
entre otras se ponen de acuerdo en que la fase de tratos previos es distinta de cualquier tipo de
declaración recepticia entre las que se encuentra la oferta
233
IV. FORMACIÓN DE LA CARTA DE INTENCIONES
IV.I. Identificación del objeto de la negociación
La formación de la carta de intenciones comienza por un paso que, no por obvio,
resulta menos importante en cuanto al futuro contrato a celebrar por la empresa.
Dicho paso no es otro que la identificación del campo concreto al que se referirá el
contrato que en su día suscribirán las partes y tiene mucho que ver con las actividades
de análisis estratégico del mercado que constituyen uno de los ámbitos en que las
modernas empresas deben desplegar su mejor hacer.
Para poder mantener una posición ventajosa en un mercado cada vez más
competitivo, las empresas tienen que ser muy conscientes de sus debilidades y
de sus fortalezas, de cuáles son las amenazas que sufren y las oportunidades que
deben aprovechar. Al mismo tiempo, es necesario que los objetivos empresariales
se fijen de acuerdo a la finalidad que las empresas persiguen en el mercado, así
como que éstas definan los medios más adecuados para lograr dichos objetivos.
Todas estas actividades pueden resumirse muy brevemente: es necesario que la
empresa sepa qué es lo que quiere, por qué lo quiere y cómo conseguirlo. Sólo así
podrán los contratantes asegurarse el éxito en una negociación que comienza con
una manifestación al destinatario de la carta de intenciones relativa al propósito o los
deseos de iniciar y llevar a buen fin una negociación cuyos términos resultan difíciles
de identificar concretamente a priori.
La identificación del campo concreto en que se va a contratar y la decisión relativa
al tipo de contrato a celebrar, son criterios que van a actuar también como pautas
interpretativas del futuro contrato y ello como consecuencia natural de la propia
actividad empresarial y por aplicación del Artículo 1258 CC. Efectivamente, en
principio el contrato se extenderá a todo aquello que resulte habitual en ese concreto
campo empresarial y a todos los efectos que el tipo de contrato que se celebre suele
llevar aparejado en ese campo empresarial.
Diciembre de 2011
IV.II. Elementos esenciales de la carta de intenciones
234
Identificado el objeto de la negociación, lo habitual es que la parte que elabora la
carta de intenciones y, por tanto, manifiesta su voluntad de celebrar un contrato, fije
a su vez aquellos extremos sobre los que, al menos, deben versar las negociaciones.
Estos son los elementos que podríamos considerar necesarios, los cuales proporcionan
pautas valiosísimas para la posterior interpretación del contrato que surgirá si las
negociaciones concluyen satisfactoriamente, como consecuencia de la ejecución de
la mencionada carta de intenciones. En cuanto a la primera de ellas permite afirmar
que lo que se quiso por el oferente fue un tipo de contrato y no otro y, por tanto, que
se quisieron los elementos esenciales que ese tipo de contrato implica.
Identificado el objeto de la negociación, lo habitual es que la parte que elabora la
carta de intenciones y, por tanto, manifiesta su voluntad de celebrar un contrato, fije
a su vez aquellos extremos sobre los que, al menos, deben versar las negociaciones.
Estos son los elementos que podríamos considerar necesarios, los cuales proporcionan
pautas valiosísimas para la posterior interpretación del contrato que surgirá si las
negociaciones concluyen satisfactoriamente, como consecuencia de la ejecución de
la mencionada carta de intenciones. En cuanto a la primera de ellas permite afirmar
que lo que se quiso por el oferente fue un tipo de contrato y no otro y, por tanto, que
se quisieron los elementos esenciales que ese tipo de contrato implica.
Más importancia tiene la declaración del oferente en cuanto a los extremos
mínimos sobre los que deben versar las negociaciones, declaración imprescindible en
una carta de intenciones y a la que ya se ha hecho referencia en apartados anteriores.
Tal declaración cumple dos funciones fundamentales en la interpretación del contrato:
una positiva y otra negativa. En lo que se refiere a la primera, la consecución de
acuerdos sobre todos los puntos señalados permitirá suponer que existe contrato y
que esa es la voluntad del oferente. En cuanto a la segunda, el hecho de que no se
llegue a un acuerdo sobre todos los puntos fijados por éste, impedirá que se pueda
entender que se ha celebrado un contrato o, lo que es lo mismo, impedirá que se
admita la existencia de presuntos acuerdos parciales.
Junto a la fijación del propósito de la negociación y de los elementos mínimos
de la misma, es también muy común encontrar en la declaración del oferente
expresiones relativas a que el contrato deberá contener las cláusulas habituales de
este tipo de contratos y establecer remedios adecuados. En realidad esta declaración
no es ni más ni menos que la admisión por parte del oferente de que le sean aplicadas
las consecuencias que se deriven de los usos en el ámbito empresarial en que se
desenvuelva la negociación. De nuevo nos encontramos ante la aplicación del
principio de la buena fe en la contratación mercantil.
Identificados los objetivos perseguidos y los medios con que se cuenta para la
consecución de aquéllos, resulta necesario investigar las características condiciones
y medios de aquello que va a constituir el objeto del contrato. Una vez definido el
campo sobre el que queremos actuar e identificado el objetivo empresarial, se elabora
la carta de intenciones que, una vez aceptada por la otra parte, permitirá el inicio del
proceso denominado de “due diligence”, en aquellos supuestos en que el objeto del
contrato sea a su vez una empresa que va a ser el objeto de una compra35, que va a
35
En estos casos son fundamentales los llamados pactos de confidencialidad. Efectivamente,
en cualquier supuesto de adquisición de empresas, es habitual que el adquirente exija una
información exhaustiva sobre aquello que adquiere. En este caso resulta fundamental la obligación
de confidencialidad que el adquirente debe asumir. En este sentido, señala Bercovitz “En la
negociación de la transmisión de una empresa, se plantean habitualmente determinados aspectos
que deben tenerse en cuenta(…) el transmitente debe asegurarse de que la información que sobre
la misma se ofrezca al adquirente potencial tendrá carácter confidencial. Para ello será un paso
preliminar la firma por ese adquirente potencial de un pacto de confidencialidad, esto es, que
mantendrá reservadas las informaciones que se le faciliten, que no podrá facilitar a terceros ni
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
235
integrarse en otra tras un proceso de fusión.
El proceso de “due diligence” puede definirse como aquel proceso cuyo objeto
fundamental es la obtención de información sobre los distintos aspectos legales de la
sociedad objeto del contrato a celebrar y la comprensión de los distintos factores que
deben considerarse en el momento de la compraventa en su caso, o en el momento
de la inversión correspondiente36. El proceso de due diligence se suele materializar
en la elaboración del correspondiente cuestionario de “due diligence” legal que
ofrece también, al igual que la carta de intenciones, elementos que facilitarán la
interpretación del contrato final al arrojar luz sobre qué era aquello que perseguían
los contratantes con el concreto contrato de que se trate. Por ejemplo, el hecho de que
el cuestionario de “due diligence” legal incida especialmente sobre la mayor o menor
importancia de las deudas pendientes de la empresa a adquirir demuestra, al menos
indiciariamente, que el adquirente no está dispuesto a adquirir la empresa a cualquier
precio sino sólo en una determinada situación contable que será posteriormente
fijada en el contrato. En cambio la ausencia de preguntas en el cuestionario de “due
diligence” sobre deudas pendientes, unido a la no inclusión de esta materia en la
carta de intenciones, permitirá presumir que cualquier cláusula del futuro contrato
en la que el adquirente se haga cargo de las deudas pendientes debe ser interpretada
en toda su extensión, haciéndose así de todas las deudas pendientes, cualquiera que
sea su cuantía, sin que se pueda aplicar con carácter prevalente el principio de la
buena fe contractual. De la misma manera, una exhaustiva referencia en la carta
de intenciones a los derechos de propiedad industrial, su valor, situación y demás,
permitirá suponer que la adquisición de la empresa en su caso no se producirá sin
las mismas.
Diciembre de 2011
IV.III. Funciones de la carta de intenciones
En apartados anteriores se ha hecho ya referencia a algunas de las funciones más
habituales de la carta de intenciones, Sin embargo, dichas funciones no agotan las
que con carácter ordinario cumplen estas. El presente apartado trata de sistematizar
mínimamente dichas funciones así como de explicar mínimamente cada una de ellas.
La carta de intenciones, una vez firmada por ambas partes, representa una
especie de “acuerdo preliminar” sin carácter vinculante. Generalmente, como ya se
ha señalado anteriormente, describe los principales términos y condiciones de la
transacción y deja los definitivos para el compromiso de compraventa, que deberá
ser firmado posteriormente. A menudo, incluirá cláusulas de escape que permitan al
36
236
aprovechar por sí mismo si no llega a producirse la transmisión”. Cabe preguntarse si ello va a
permitir realizar una interpretación del contrato en el sentido de considerar que el incumplimiento
de esta obligación por parte del adquirente facultará al transmisionario para rescindir el contrato y
para exigir el resarcimiento de los correspondientes daños y perjuicios.
Rosana Hallett Charro, “Due Diligence” en “Régimen Jurídico de las adquisiciones de empresas”
óp. cita, p. 137
comprador o al vendedor interrumpir la transacción si cambiasen las circunstancias
antes de firmar el compromiso de compra.
Por otro lado, las funciones de la carta de intenciones variarán según quien sea la
parte que la elabore y presente. Si la presenta el comprador, hace la misma función
que una oferta y espera el comprador que el vendedor realice una contraoferta o una
indicación al adquirente de que revise la oferta inicial. Aquí la carta de intenciones es
más un medio de comunicación inherente al proceso de negociación que un acuerdo
legal.
La carta de intenciones puede ser de tipo genérico o de tipo específico según la
voluntad del comprador. El primer tipo sólo se refiere a los puntos más importantes a
acordar en la negociación que deja el resto para posteriores negociaciones. El segundo
tipo obliga más a las partes comprometiéndolas legalmente respecto de determinados
puntos.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, las funciones más importantes de la
carta de intenciones, pueden esquematizarse en tres grandes grupos:
1. La carta de intenciones sintetiza y clarifica lo que ya se ha acordado. Si
existe algún aspecto que no ha sido comprendido de igual forma por alguna
de las partes, contribuye a aclararlo.
2. La carta de intenciones fija un acuerdo de principio, de modo lo
suficientemente detallado para que los abogados y expertos fiscales trabajen
en el acuerdo final.
3. La carta de intenciones funciona como un refuerzo de la obligación de
competencia leal que imponen las leyes, funcionando como una especie
de prohibición que impide al oferente negociar otros posibles acuerdos al
margen de aquel que prepara la carta de intenciones.
Las cartas de intenciones suelen incluir, como más habituales37, una serie de
cláusulas, que funcionan como delimitadoras de la invitación a negociar que suponen,
centrándonos en un supuesto de compraventa. La carta de intenciones en principio
incluiría las siguientes cláusulas:
a. Una oferta de adquisición a un precio estipulado
b. Una explicación de la forma de pago
c. Una descripción de lo que el comprador quiere adquirir (por ejemplo, una
división, los activos de la compañía, la propia compañía u otros. )
d. Las principales condiciones unidas a la oferta
e. El acuerdo por parte del vendedor de proporcionar al comprador la debida
37
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
IV.IV. Cláusulas más habituales en la carta de intenciones
En los supuestos de adquisiciones y de fusiones de empresas que son en los que estamos centrando
fundamentalmente este trabajo
237
f.
g.
h.
i.
j.
Diciembre de 2011
k.
l.
m.
información de cara a completar la adquisición
Un acuerdo por el que ambas partes se comprometen a no negociar con
terceros
Una descripción de los pasos necesarios para concluir el acuerdo
El tiempo límite de la oferta
Los objetivos contables y fiscales de ambas partes
La forma en que se van a tratar los restantes instrumentos de deuda del
vendedor (opciones, warrants, obligaciones convertibles y demás)
Si el comprador va a asumir la deuda del vendedor o no
¿Qué ocurrirá si existe cláusula de protección sobre la deuda del vendedor?
¿Qué va a ocurrir con los ejecutivos principales del vendedor?
Si la carta de intenciones hace referencia a que la compra de la compañía se va a
realizar a través de un intercambio de acciones, deberá figurar en ella la relación de
intercambio de títulos, lo que normalmente se denomina tipo de canje. Esta última
se habrá obtenido después de valorar las acciones del comprador y del vendedor, el
número de acciones emitidas de ambos, y el número de opciones y warrants emitidos
por las dos partes.
El que la carta esté muy detallada, o no, dependerá de lo avanzado de las
negociaciones entre las partes y de hasta cuánto deseen moralmente comprometerse.
Como hemos señalado en otros apartados de este trabajo, es necesario comprender
que, a pesar de sus limitaciones, la carta de intenciones puede ser interpretada como
un acuerdo que compromete legalmente a las partes, por lo que es aconsejable la
inclusión de cláusulas que excluyan claramente su carácter obligatorio y clarifiquen
expresamente que se trata simplemente de una primera invitación a negociar y que
puede servir para clarificar la interpretación del futuro contrato en el caso de que
llegue a celebrarse, pero que de forma alguna puede considerarse como contrato
entre las partes. Además, resulta aconsejable que las cartas de intenciones no estén
tan detalladas como para incluir todos los posibles elementos del futuro contrato. En
caso contrario, y en el supuesto de que surja el litigio entre las partes, los Tribunales
pueden llegar a considerar que la calificación como simple carta de intenciones de
los acuerdos entre las partes resulta indiferente, habiendo surgido entre ellas una
verdadera obligación de concluir la negociación iniciada cuando una de ellas confía
legítimamente y de buena fe en dicha conclusión, surgiendo, además, en ocasiones,
una verdadera obligación de indemnizar con base en el genérico principio de
“neminem laedere”.
CONCLUSIONES
238
La empresa, en cuanto a la realidad compleja que opera en el tráfico jurídico
económico, presenta una serie de peculiaridades de las cuales no es la menos
importante la de que, siendo susceptible de ser objeto de los más variados negocios
jurídicos, es, o puede ser, al mismo tiempo, sujeto de esos negocios. De esta manera
la empresa, en cuanto que identificada con un empresario individual o social,
puede comprar, vender, arrendar o celebrar cualquier tipo de contrato en el tráfico
económico.
A todo negocio ha de serle atribuido un sentido, de manera que todas las
declaraciones de voluntad, tanto las que ofrecen un sentido claro (si bien en menor
medida) como las que tienen un sentido dudoso, exigen y presuponen la función
interpretativa38.
En el caso de los contratos celebrados por la empresa la interpretación presenta
dificultades añadidas, en cuanto el consentimiento para obligarse es prestado
por un “ente” respecto del cual resulta difícil afirmar que tenga una voluntad
propia, voluntad39 que, por otro lado, y de conformidad con los primeros criterios
interpretativos que se establecen en el Código Civil, es esencial para determinar cuál
es el sentido del negocio jurídico en general y del contrato en particular, así como
para decidir cuáles son aquellos casos sobre los que los interesados “se propusieron
contratar”. Por otro lado, si bien el Código Civil establece que para juzgar cuál sea
la intención de los contratantes debe atenderse a sus actos, en el caso de la empresa
dichos actos pueden obedecer a distintas políticas empresariales, cambiantes en el
tiempo según las coyunturas económicas. Dichas políticas empresariales no pueden,
precisamente por esa variabilidad, influir en una labor de interpretación, si ésta
quiere ser mínimamente rigurosa. De no ser así, resultaría evidente la inseguridad
jurídica generada por un contrato que, según la coyuntura económica, podría ser
interpretado en un sentido o en otro.
Resumido lo expuesto, si bien los anteriores criterios interpretativos no agotan los
que establece el Código Civil, los problemas apuntados hacen que la interpretación
de los contratos celebrados por la empresa presente dificultades añadidas respecto de
los celebrados, por ejemplo, por personas físicas. Ello hace que, en este caso concreto
sea necesario acudir a criterios adicionales para llevar a cabo una adecuada labor
interpretativa.
La necesidad de evitar incertidumbres en la contratación mercantil, así como
la agilidad y rapidez que debe presidir el tráfico jurídico mercantil, una de cuyas
consecuencias es la de no tener que interrumpir la ejecución de un contrato cada vez
que puedan surgir dudas sobre su interpretación, han hecho que se hayan articulado
distintas soluciones para intentar prever desde un principio todos los posibles
problemas que se pueden plantear en la ejecución de un contrato mercantil y arbitrar
las posibles soluciones. La más importante de esas soluciones recibe el nombre de
“carta de intenciones”.
38
39
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Castán Tobeñas, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo I, Introducción y Parte General,
Vol. II, Teoría de la relación jurídica, págs. 880 y ss.
O intención según el tenor literal del CC.
239
La carta de intenciones es, dicho de la manera más breve posible, el primer
documento de una negociación, en el cual una de las partes realiza una invitación
a contratar, identifica el objeto de la negociación y los puntos principales sobre los
que debe versar aquélla. Dicha identificación opera en un doble sentido, puesto que
delimita el objeto inicial de la negociación pero, desde un punto de vista negativo,
impide que los pasos intermedios sean considerados como acuerdos contractuales,
tanto por el hecho de que en la carta de intenciones se fijan los puntos mínimos sobre
los que debe existir un acuerdo, con lo que, de no llegarse a realizar sobre todos
ellos no se generará ningún tipo de vínculo obligatorio, como porque la propia carta
de intenciones, al establecer normalmente contradeclaraciones, reservas y demás,
excluye su fuerza obligatoria. Por otro lado, la propia carta de intenciones al establecer
límites, al fijar claramente aquello sobre lo que se quiere negociar, al identificar los
extremos mínimos de la negociación, señala cuál es la voluntad negocial que, como
vemos al principio de este apartado, opera como criterio interpretativo al revelar la
voluntad de una o de las dos partes y el propósito de ellas al contratar.
Lo anterior pone de relieve la importancia de la carta de intenciones, no sólo como
soporte a la interpretación del contrato en caso de que surgieran discrepancias sobre
el mismo durante su ejecución, sino como medio para otorgar seguridad jurídica a la
contratación con empresas, a través de la delimitación inicial de aquello sobre lo que
las partes se proponen contratar.
Diciembre de 2011
REFERENCIAS
240
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Nº 9 • ISSN: 1692-9403
241
RACIONALIZACIÓN, RACIONALIDAD MATERIAL
Y DECISIONES JUDICIALES
Maestría en Hermenéutica Jurídica, Universidad Industrial de Santander, Bucaramanga (Col); Especialista en
Derecho Procesal, Universidad Santo Tomás (Col); Abogado, Universidad Santo Tomás, Bucaramanga; Docente;
Universidad Santo Tomás, Bucaramanga; Docente Investigador Universidad Santo Tomás, Bucaramanga (Col).
Resumen
Según G. von Wright la actividad legislativa puede juzgarse de conformidad con reglas de racionalidad.
Éstas permiten determinar si un instituto jurídico es satisfactible. Es satisfactible cuando “es posible que
todos los estados de cosas que las normas del corpus hacen que sean obligatorios se den a lo largo de toda
la historia del corpus, y es posible que todos los estados de cosas que las normas permiten se den alguna vez
en la historia del corpus”. El objetivo de la ponencia es evaluar la racionalidad de las reglas de interpretación
contractual establecidas en el Código Civil colombiano, con base en los parámetros de satisfactibilidad de la
lógica deóntica de von Wright.
Palabras clave: Racionalización, racionalidad material, decisiones judiciales, interpretación contractual
Abstract
According to G. von Wright the legislative activity can be judged according to the rationality rules. These
rules allow to determine if a juridical institution is satisfactory. It is satisfactory when “it is possible that all
the state of things that the norms of the corpus make them obligatory are given a long the whole history of
the corpus, and it is possible that all the state of things that the norms permits will be given at some point in
the history of the corpus”. The objective of this paper is to evaluate the rationality of the rules of contractual
interpretation established in the Colombian Civil Code, considering the satisfiability parameters from the
deontology logic of von Wright.
Keywords: Rationalization, substantive rationality, judicial decisions, contract interpretation
Résumé
Selon G. von Wright activité législative peut être jugée conformément aux règles de la rationalité. Ils
déterminent si une règle de droit est satisfiable. Est satisfiable quand «il est possible pour tous les états de
choses que les règles les rendre obligatoires corpus de se faire tout au long de l’histoire du corpus, et il est
possible que tous les états de choses que les règles lui permettent jamais donner dans l’histoire du corpus. «Le
but de cette étude est d’évaluer le caractère raisonnable des règles d’interprétation contrat établi dans le Code
civil colombien, basée sur des paramètres de satisfiabilité logique déontique de von Wright.
Mots-clés: Rationalisation, la rationalité de fond, les décisions judiciaires, l’interprétation du contrat
Recibido: julio 27 de 2011;
Aprobado: septiembre 20 de 2011
243
RACIONALIZACIÓN, RACIONALIDAD MATERIAL
Y DECISIONES JUDICIALES*
El objetivo del presente artículo es argumentar en favor del proceso de
racionalización del derecho como un componente necesario para buscar la
racionalidad de la toma de decisiones judiciales en la posmodernidad.
Lo preliminar supone cierta irracionalidad en la toma de decisiones judiciales.
Esta irracionalidad se deriva del proceso de materialización del derecho que se
produjo en el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional, en el paso
de la racionalidad formal a la material, en la traslación de la mera legalidad a la
estricta legalidad. El dotar de contenido sustantivo la función del legislador y del
juez, hace, entre otras cosas, que éste ostente un material pre-teórico insatisfactible
que, en últimas, torna en incoherente su trabajo. Así pues, puede decirse que la
racionalización material del derecho implicó una especie de irracionalidad juzgadora
(No pueden derivarse conclusiones racionales de elementos, prima facie, irracionales,
este es el principal problema actual para la toma de las decisiones judiciales).
Para desarrollar el objetivo planteado el escrito se divide en cuatro secciones
principales. En la primera, se describen algunos aspectos elementales sobre la
racionalización y la racionalidad en lo jurídico. En la segunda, desde diferentes
perspectivas contextuales, se describen los rasgos básicos del cambio dado del
Estado de Derecho al Estado Constitucional. En tercer lugar, se critica la racionalidad
de la toma de decisiones judiciales en el Estado Constitucional debido al proceso
de racionalidad material del derecho. Por último, a manera de conclusiones, se
plantean algunos aspectos que bosquejan la intención de buscar la racionalidad de
las decisiones judiciales a partir de la racionalización del derecho.
*
El artículo reflexiona sobre la racionalización y racionalidad material en las decisiones judiciales.
Se desarrolla en el marco de la Línea de Neoconstitucionalismo y Convivencia Pacífica, Grupo de
Investigación Neoconstitucionalismo y Derecho. Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Col).
245
Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 243-261
1. LA RAZÓN Y EL DERECHO
1.1. La razón o la racionalidad como un concepto poco claro
Sobre el tema de la razón o la racionalidad se han dicho muchas cosas. Tantas
que parecería confuso establecer un concepto lineal que pueda incorporar las
diferentes nociones que, en contextos diversos, se han establecido sobre ella. Con
posterioridad a la utilización filosófica de tal concepto, se ha producido una explosión
de concepciones relativas a la racionalidad o temas afines, especialmente, en las
ciencias sociales.
En economía resaltan las aportaciones de Stuart Mill y Neuman; en el tema de
la elección racional, se recuerda a Elster; en la etnología a Winch; en la teoría de
la ciencia no pueden pasar desapercibidos Popper y Feyerabend; en la Sociología y
el derecho sobresalen, especialmente, Habermas, la racionalidad Weberiana y las
aportaciones de Bobbio, Ferrajoli y von Wright; en la argumentación se realza a
Perelman y Toulmin.
Tanto enredo y términos diferentes para referirse a lo mismo con diferentes
sustantivos o adjetivos, o desde diferentes perspectivas, conllevó a que se efectuaran
esfuerzos para esclarecer el concepto de racionalidad. Quizás, uno los más
importantes para lograrlo haya sido el planteamiento de Herbert Schnádelbach. Autor
que trató de tipificar las diferentes líneas de racionalidad en tres vertientes: como
fundamentación en el lenguaje objeto, como argumentación y como seguimiento de
reglas. En la primera línea,
“la racionalidad se caracteriza esencialmente por la capacidad de fundamentar,
donde la expresión fundamentación no ha de entenderse, por lo pronto, mucho
más que la respuesta a las preguntas que comienzan con la interrogación: ¿Por
qué?”
Diciembre de 2011
Luego, la racionalidad viene a ser la respuesta fundamentada que se da, con base
en un por qué1. En la segunda línea la racionalidad se caracteriza por
246
“las fundamentaciones mismas en el nivel del lenguaje objeto que se refieren
a dichos estados de cosas, y más concretamente a las pretensiones de validez
vinculadas a dichas fundamentaciones”.2
1
2
Esta primera línea general de racionalidad, puede disgregarse de forma específica en cuatro
categorías, según la forma como se conviene los pares objetivo-subjetivo y teórico-práctico. La
primera categoría, refiere a la racionalidad en el campo teórico-objetivo, la cual constituye una
respuesta a la pregunta: ¿Por qué p existe? La segunda categoría refiere a la racionalidad en el
campo practico-objetivo, la cual constituye una respuesta a la pregunta: ¿Por qué debe hacerse
p? La tercera categoría refiere a la racionalidad en el campo teórico-subjetivo, que responde a la
Pregunta: ¿Por qué dices que p existe? La cuarta categoría refiere a la racionalidad en el campo
practico-subjetivo, que responde a la pregunta: ¿Por qué haces p?
Esta forma de racionalidad se encuentra entremezclada con la crítica y la fundamentación en el
nivel del lenguaje objeto.
Racionalización, racionalidad material y decisiones judiciales
En la tercera línea, la racionalidad se entiende como la capacidad que se ostenta
a efectos de seguir ciertos parámetros preestablecidos. En este punto, una acción se
considera racional cuando ha sido efectuada de conformidad con unas pautas previas
(Schnádelbach, 2000, 397-422)3.
1.2. La razón en lo jurídico: racionalización y racionalidad
La proliferación de las nociones de razón o racionalidad en la teoría “general” se
implicó en el derecho. Tratar de establecer cuál es el papel o los alcances de ellas en lo
jurídico desbordaría el objeto de este modesto escrito y podría llevar a confusiones4.
Para superar ello, habrá que tomarse un concepto más o menos estándar que explique
el fenómeno y que sirva como presa de trabajo. De forma deliberada se decide tomar,
como presupuesto, algunas elucubraciones dadas al respecto por Weber.
Así pues, se parte de la distinción entre racionalización del derecho y racionalidad
formal y sustantiva. La racionalización del derecho alude a aspectos de carácter
más estructural, de construcción coherente y armónica de estructuras junto con sus
derivaciones. Por su parte, la racionalidad refiere más a la consideración o no, de
aspectos sustantivos en el derecho.
1.3. La racionalización como dogmática del derecho
3
4
5
El seguimiento de reglas supone una reflexividad en la adecuación a previas pautas establecidas.
En Bobbio se entiende la razón como capacidad de razonar, cálculo, inferencia, argumentación,
facultad cognitiva. BOBBIO, Norberto, La Razón en el Derecho. Ponencia inaugural del Congreso
La Ragione nel Diritto, celebrada en Bolonia en 1984.
Empero, en caso contrario, “al contar con “preceptos jurídicos” cada vez más amplios se influye
a su vez en el examen del caso concreto, se busca determinar cuáles de las particularidades de
las situaciones de hecho pueden resultar relevantes”. La racionalidad ya no del orden normativo,
sino del pensamiento jurídico (la cultura jurídica que comparten los operadores del derecho),
Weber considera racional a la formación de conceptos generales por abstracción de lo sensible,
interpretación lógica del sentido, generalización y subsunción, que después se deben aplicar
silogísticamente, como normas (p. 590). Cuando se refiere a la racionalidad de los medios de prueba
tiene relevancia su aptitud para el descubrimiento de la verdad (p. 606), se conecta así con su idea de
la racionalidad en el sentido de utilización de recursos empíricos para la obtención de conocimiento
objetivo y verdadero. Febbrajo, Alberto, “Capitalismo, stato moderno e diritto raciónale-formale”
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
En la racionalización del derecho se encuentran tres conceptos fundamentales: la
generalización, la sistematización y la previsibilidad. Los dos primeros son procesos
de racionalización específicos, el tercero es un producto derivado de aquellos. La
generalización refiere al proceso de “reducción de las razones determinantes de la
solución del caso particular a uno o varios “principios”, los “preceptos jurídicos”
(Munné, 2006, 74). Es decir, se entiende como un proceso inferencial de mayor
abstracción en el cual se trata de establecer conceptos generales cuya amplitud pueda
englobar un variado número de casos particulares5. A ello se alude, por ejemplo,
247
cuando se trata de establecer ciertos principios sistémicos del ordenamiento o en el
caso de la analogia iuris6.
La sistematización refiere al proceso según el cual, con base en referentes de
coherencia y armonía, se establecen relaciones de preceptos jurídicos con el fin de
ordenarlos en un instituto racionalizado7. Se sistematiza el derecho, pues, cuando trata
de eliminarse de él, las ambigüedades, indeterminaciones, lagunas, incoherencias,
contradicciones y redundancias.
Esta forma de racionalización del derecho es análoga a la finalidad de la
dogmática jurídica. La tarea de la investigación jurídica se ha denotado de diversas
formas. Se ha entendido como: “describir las normas jurídico-positivas” (Melero,
2002)8, establecer el sentido de las normas9, o en explicarlas10; o en deducir y ordenar
sistemática y conceptualmente las formulaciones jurídicas11, o desde la función
cognitivista y no cognitivista12, desde el in-put13, desde el nivel empírico, analítico
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8
9
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248
en Treves, Renato, Max Weber e il diritto cit., pp. 43 y ss. Fariñas Dulce, María José La sociología
del derecho de Max Weber, México, UNAM, 1989, p. 214
Ver Sentencia de la Corte Constitucional C 083 de 1995.
El derecho primitivo desconoce la sistematización y no todos los derechos modernos la incluyen
como pretensión (verbigracia, el derecho inglés). Además, cuando esa pretensión existió, la
sublimación lógica del sistema fue casi siempre muy imperfecta. Munné, Glillermo. Racionalidades
Del Derecho Según Max Weber y El Problema Del Formalismo Jurídico. Santa Fe (Argentina):
ISONOMIA 25. 2006. Pp 76 -77.
“La dogmática jurídica puede entenderse como el saber que trata de describir las normas jurídicopositivas”. Melero Alonso, Eduardo. La dogmática jurídica es política. La importancia de las
concepciones políticas en el trabajo de los juristas: Un acercamiento desde el derecho público.
Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. 2002, p, 37.
Karl Larenz dice que la dogmática jurídica es aquella ciencia acerca del derecho que se ocupa de él
ante todo bajo el aspecto del concepto normativo y, por ende, del sentido de las normas. Ibídem.
“La función principal que se le atribuye a este saber consiste en explicar el contenido de las normas
jurídicas”. Ibídem.
Según Kelsen la tarea de la investigación jurídica consiste “en deducir el contenido de las
disposiciones jurídicas válidas con relación al sistema jurídico íntegro y, por último, ordenar
conceptual y sistemáticamente, también con ese fin, el material jurídico, alivia al juez en la
fundamentación de su decisión al suministrarle argumentos que son ampliamente aceptados como
la respectiva doctrina dominante”. KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado,
México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1995, p, 59.
El modelo de Alchourrón y Bulygin distingue -en las prácticas teóricas de los dogmáticos del
derecho- dos clases de actividades: las cognoscitivas, por un lado y las no cognoscitivas, por el
otro. Las primeras son actividades en las que se cumplen reglas de control racional e intersubjetivo
de las proposiciones identificadoras de los dogmáticos. Las segundas, no pretenden informar sino
expresar las normas que los legisladores y jueces de un sistema definido deben tener en cuenta
para la fundamentación de sus decisiones prácticas. Alchourrón, Carlos, y Bulygin, Eugenio,
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1974, p, 6.
Según Luhmann, la dogmática jurídica, en su forma clásica, se caracterizaba por su orientación
hacia el input del sistema, es decir, hacia el pasado, hacia las normas, y de ahí que a la dogmática
14
15
16
se la hiciera cumplir, fundamentalmente, funciones clasificatorias (los conceptos proporcionaban
reglas para estandarizar y clasificar casos sometidos a decisión). Esta orientación venía reforzada
por una concepción de la justicia como igualdad abstracta (la justicia consistiría en decidir de
manera igual casos —formalmente— iguales) concepción que, a su vez, servía para valorar
positivamente el proceso de autonomización (diferenciación) del sistema jurídico. Cfr. Atienza,
Manuel. El Futuro de la Dogmatica Jurídica, Critica de Libros, Madrid: El Basilisco, 1980, p, 64.
En la dimensión analítica de lo que se trata es de la consideración sistemático-conceptual
del derecho válido. El espectro de las tareas se extiende desde el análisis de los conceptos
fundamentales, pasando por la construcción jurídica, hasta la estructura del sistema jurídico, y de
la fundamentación sobre la base de los derechos fundamentales. En una dimensión empírica de la
dogmática jurídica se puede hablar en un doble significado: primero, con relación al conocimiento
del derecho positivamente válido y, segundo, con relación a la utilización de las premisas empíricas
en la argumentación jurídica. El conocimiento del derecho positivamente válido es tarea de
la dimensión empírica. El material dotado de autoridad obtenible de la dimensión empírica no
basta, en todos los casos más o menos problemáticos, para fundamentar vinculantemente el
juicio jurídico de deber ser. Ello hace necesario recurrir a valoraciones adicionales, y, así, a la
dimensión normativa. Presupuesto de racionalidad de toda ciencia es la calidad conceptual, la no
contradicción y la coherencia. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Impreso en Solana e hijos, A.G., S.A., 2002. p,
30-34.
“La dogmática jurídica persigue de todos modos una actualización semejante de las disposiciones
legales, que pertenecen a su objeto de investigación. Lo hace en verdad, la mayoría de las veces. A
través de esto no sólo descarga al juez, sino al mismo tiempo lo limita, puesto que lo lleva a apoyarse
exclusivamente en construcciones dogmáticas y a exteriorizar sus argumentos en toda dimensión.”
Petev, Valentín. Metodología y Ciencia Jurídica en el Umbral del Siglo XXI. Traducción de Luis
Villar Borda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p, 59.
“El rasgo característico de la metodología tradicionalista era una cierta estabilidad y permanencia
en cuanto a los objetivos que perseguía y los postulados que formulaba. El mayor deseo fue no sólo
alcanzar una aproximación aclaratoria de los problemas que plantea la interpretación y la aplicación
del derecho, sino también y sobre todo, elaborar un instrumento, una técnica segura que garantice
soluciones correctas y justas.” Ibídem.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
y normativo14; no obstante, lo anterior, puede resumirse a grandes trazos en que
la finalidad de la dogmática consiste en: identificar, reformular y sistematizar el
derecho positivo. Lo cual, resulta ser una amalgama de actividades afines con el
proceso de racionalización del derecho; por tanto, podría decirse que la finalidad de
la dogmática jurídica15 es la racionalización del derecho.
El proceso de racionalización del derecho conlleva a dotar de estabilidad las
disposiciones jurídicas16. Lo cual se traduce en la previsibilidad de las decisiones
judiciales.
La previsibilidad, por su parte, no refiere a una racionalización del derecho desde
adentro, sino más bien respecto de su aplicación (lo cual no indica que se encuentre
la previsibilidad separada de la generalización y la sistematización). Entre más
racionalizado esté el derecho más previsible es la toma de decisiones judiciales. Un
derecho horadado de incoherencias y contradicciones restaría previsibilidad a las
decisiones del juez. Así pues, este proceso
249
“se hace visible tomando en cuenta las relaciones de los individuos con el
sistema y con los demás individuos, pudiéndose hablar entonces de una
perspectiva intersubjetiva”17.
1.4. Las formas de racionalidad: de lo formal a lo sustantivo
Ahora bien, en el campo de la racionalidad formal y sustantiva18, no se trata de
una perspectiva relativa a la composición (o sus derivados) del derecho, sino más
bien de una forma de enfocar la racionalidad desde el punto de vista de la adecuación
o no a ciertos contenidos, éticos, políticos o culturales. La racionalidad formal se
toma como aquel punto de vista según el cual en la creación y aplicación del derecho
no se toman en cuenta contenidos éticos políticos o culturales, sino determinados
elementos calificativos no sustanciales. Es decir,
“se considera como formalismo jurídico al tratamiento especializado y
autónomo de lo jurídico, recurriendo sólo a supuestos propios del derecho”.
En contrapartida, la racionalidad material se da cuando el derecho es horadado
por conceptos éticos, políticos o culturales, es decir, se toma en consideración el
contenido del derecho para determinar su racionalidad.
Estos dos tipos de racionalidad pueden revisarse en dos etapas diferentes: en la
creación del derecho y en la aplicación del mismo19.La creación del derecho en la
racionalidad formal tiene en cuenta que las normas hayan sido dictadas por el órgano
17
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19
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11Weber, Max, Economía y sociedad, trad. J. Medina Echevarría, J. Roum Parella, E. Imaz, E.
García Máynez, México, Fondo de Cultura Económica, 2ª ed., 1964, pp. 509 y ss.
Estos tipos de racionalidad no ofrecen una sola perspectiva, de la obra del autor pueden extraerse
múltiples significados de esas concepciones.
En otro momento se desea establecer la relación entre razón y derecho. El planteamiento se basa
en el significado que puede ostentar la unión de los dos conceptos según se tomó el uno como
sustantivo y el otro como adjetivo. En el primer caso, ley es el sustantivo y razón adjetivo, lo
cual da como resultado, la expresión: “ley de la razón”. En el segundo caso, razón es sustantivo y
derecho adjetivo, lo cual da como producto la expresión: “razón jurídica”. En el primer evento se
diferencia un tipo de derecho respecto de otro, un derecho racional de otro que no es racional, y en el
segundo evento, se diferencia una clase de razonamientos jurídicos de otra clase de razonamientos
que pueden darse. En la expresión ley de la razón se utiliza el término razón en un sentido fuerte.
Éste sentido concibe la razón como una facultad de “extraer la naturaleza de las cosas, de establecer
nexos entre relaciones y recabar leyes vinculantes”. Esta noción puede ser llamada también razón
sustancial. La cual, está vinculada con el momento de la producción del derecho. Luego, podría
denominarse razón legisladora. Concepción que según los iusnaturalsitas racionalistas ayudó a
desligar al derecho de la teología, la voluntad y la historia. Pues, varió, respectivamente, la fuente,
el fundamento y la forma de conocimiento. En la expresión razón jurídica se utiliza el término
razón en un sentido débil. Éste sentido concibe la razón como “capacidad de razonar, como
cálculo, inferencia, argumentación”. Esta noción puede ser llamada también razón formal. La cual,
está vinculada con el momento de la aplicación del derecho. Luego, podría denominarse razón
juzgadora. Concepción que ayuda a distinguir los razonamientos jurídicos de los razonamientos no
jurídicos.
competente mediante el procedimiento establecido para ello. Luego competencia y
ritualidad vienen a ser los presupuestos para la determinación de la racionalidad
formal en la creación del derecho. Lo cual, puede llamarse razón legisladora formal.
En donde, la noción de razón se utiliza en un sentido fuerte, desde la óptica de la
trascendencia que se le otorga a la creación del derecho.
Por su parte, la aplicación del derecho en la racionalidad formal se caracteriza
por la utilización de un método lógico deductivo. En donde, se hacen importantes las
reglas de sustitución y de inferencia.
“La regla de sustitución determina que en una proposición se pueden sustituir
las variables por constantes individuales que pertenecen al rango de las variables”
(Schreiber, 1999, 82 y 85).
Mediante la regla de sustitución se establece, en la mayoría de los casos, los
presupuestos para la aplicación de la norma. Mediante la regla de sustitución se
obtiene de la proposición general una proposición individual pero que, sin embargo,
no ha podido obtenerse la decisión jurídica en cuanto tal. Además, se hace necesaria
una regla de inferencia mediante la cual se pueda pasar de la proposición individual
a la decisión jurídica.
La creación del derecho en la racionalidad material tiene en cuenta no sólo que
las normas hayan sido dictadas por el órgano competente mediante el procedimiento
establecido para ello, sino, además, que tales normas no contravengan las
disposiciones de índole constitucional. Es decir, el derecho legislado es materializado.
Luego competencia, ritualidad y respeto a principios constitucionales vienen a ser los
presupuestos para la determinación de la racionalidad material en la creación del
derecho. Lo cual, puede llamarse razón legisladora material. En donde, la noción
de razón se utiliza en un sentido fuerte desde la óptica de la trascendencia que se le
otorga a la creación del derecho y el esfuerzo adecuador.
Por su parte, la aplicación del derecho en la racionalidad material se caracteriza
por la aplicación de un método constructivo. En donde, no se hacen tan importantes las
reglas de sustitución y de inferencia, sino que se hace importante la proporcionalidad,
20
21
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“La regla fundamental de inferencia dice que de la validez de una implicación
y de su antecedente, puede inferirse la validez del consecuente20”. Lo anterior
puede llamarse razón juzgadora formal. En donde, la noción de razón es
utilizada en un sentido débil, pues, de lo que se trata es de pasar de un caso
general a un caso específico ciertas consecuencias jurídicas, se concibe la
razón como “capacidad de razonar, como cálculo, inferencia”21.
Expresada en símbolos, constituye la segunda regla de transformación del sistema de Russell.
Es decir, la regla fundamental de inferencia tiene el esquema: p →q, y p entonces q; si vale la
proposición si p entonces q y vale p, entonces vale también q.
Cfr. BOBBIO, Norberto, La Razón en el Derecho. Ponencia inaugural del Congreso La Ragione nel
Diritto, celebrada en Bolonia en 1984.
251
junto con los sub-principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. La idoneidad desde el enfoque de la existencia de un fin constitucional,
la necesidad desde la perspectiva de la inexistencia de medios más benignos, y la
proporcionalidad en sentido estricto desde la óptica del peso de los principios. Lo
anterior puede llamarse razón juzgadora material. En donde, la noción de razón es
utilizada en un sentido fuerte, pues, de lo que se trata es de elaborar un proceso
constructivo de argumentación para establecer una prevalencia, es decir, no es
simplemente un proceso deductivo.
2. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO
CONSTITUCIONAL
2.1. Del proyecto inacabado a la frustración de la posmodernidad
La modernidad fue alumbrada por ciertas concepciones provenientes de la
ilustración. Así pues, la confianza desmedida en la racionalidad, la libertad, la
igualdad, el universalismo y el cosmopolitismo, fueron los estandartes de éste
periodo. Su punto de partida, pero no de llegada22. Los ideales modernos, en lo
posible, se intentaron implicar en el derecho. Se predicó la confianza casi ciega en
la racionalidad, la codificación, el principio de legalidad, y la libertad e igualdad
en el derecho. No obstante, tales enunciados alegados se enfrentaron a rivales
que los pretendieron derribar. Los cuales, de una u otra forma, estaban atados a
concepciones empiristas o anti-formalistas que se contraponían a la base cimentada
en la modernidad. Así pues,
Diciembre de 2011
“la teoría jurídica decimonónica y también la del siglo XX, ha consistido en un
continuo flujo y reflujo de tesis que plantean la polémica entre el formalismo y
el antiformalismo en el derecho; o sea, la controversia entre quiénes conciben
el derecho como un conjunto de enunciados normativos que deben ser objeto
de una elaboración lógica y sistemática, frente a quienes ven en el Derecho la
expresión de determinadas conductas sociales y/o valores éticos materiales”
(Domingo, 2004. 33-36).
Por el lado del formalismo resaltan las concepciones de la escuela de la exégesis en
Francia y la Jurisprudencia de Conceptos en Alemania. Por el lado del antiformalismo
resaltan la Libre Investigación Científica, en Francia, la Jurisprudencia de Intereses
y la escuela del derecho libre en Alemania, y el realismo jurídico en Norte América
y Escandinavia.
Las pretensiones de la modernidad no fueron cumplidas de la manera planeada.
Ella fue, como se dijo, un proyecto inacabado. Lo cual, dio paso a la concepción de
22
252
Por tal motivo se ha referido a este periodo como un proyecto inacabado.
la posmodernidad. En este campo, la racionalidad se entendió limitada, la igualdad y
la libertad se vieron inalcanzables o auto y hetero-contradictorias, el universalismo
y cosmopolitismo se advirtieron remplazados por los nacionalismos y localismos. El
centralismo en el conocimiento se convirtió en contingencia.
Tales cambios posmodernos se implicaron en el derecho. De cierta forma se
variaron las principales concepciones de la modernidad sobre el tema. Se trató de
recuperar lo establecido en la premodernidad, se pretendieron cambiar algunos
enfoques característicos de la modernidad para hacer frente a las trasformaciones
acaecidas, y, se establecieron alternativas a las clásicas concepciones. Es decir,
se pretendió, en distintos grados, el regreso del iusnaturalismo; el positivismo
trató de modificarse para hacerle frente a sus errores; y surgieron movimientos
alternativos o marginales a efectos de entender y explicar el fenómeno jurídico. Del
renacimiento del iusnaturalismo pueden verse una visión ontológica y otra relativa.
De los movimientos positivistas resaltan el metodológico y el normativista. Y, de las
posturas alternativas, se destaca el enfoque sistémico, consensual y discursivo del
derecho.
3.
DE LA RACIONALIDAD FORMAL DEL ESTADO
DE DERECHO A LA MATERIALIDAD POSMODERNA
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24
25
En Las Siete Partidas Alfonso el Sabio refería la teoría de las dos espadas. En esta teoría se abogaba
por un poder omnipotente del Rey, devenido de Dios. Se afirmaba para justificar el poder del Rey
que semejante facultad había sido delegada por Dios, y por ello no podía ser cuestionada. Pues,
infringir las ordenes del Rey seria casi como infringir las órdenes del Ser Supremo. A tenor literal
se disponía: “Por ende, nuestro Señor Dios puso otro poder temporal en la tierra con que esto se
cumpliese, así como la justicia que quiso que se fíese en la tierra por mano de los emperadores y
de los reyes. Y estas son las dos espadas porque se mantiene el mundo: la primera espiritual, y la
otra temporal. El Rey era considerado como vicario de Dios en la tierra. Este “vicario” era visto
como “cabeza del reino”, y como cabeza dirigía a los demás según su libre arbitrio sin necesidad de
restricción alguna. Pues el rey concentraba en sí “el poder supremo”. Era una “institución sublime,
más bien inspirada que inventada, autoridad venerada, a la cual, por el atributo de administrar
justicia, llaman las leyes de partida, con tanta energía como elocuencia, cabeza, corazón y alma del
pueblo”
Foucault, Michel, Vigilar y Castigar; Argentina: siglo veintiuno editores, 2003.
HOBBES, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de un estado eclesiástico y civil. Madrid:
Alianza Editorial. Madrid, 2008. Ver en este sentido MEJÍA QUINTANA, Óscar, La problemática
ius-filosófica de la obediencia al derecho y la justificación Constitucional de la desobediencia civil.
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2001.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
La Revolución Francesa dio nacimiento al Estado de Derecho. Se trató de cambiar
las concepciones ostentadas en la premodernidad, en la época de la monarquía. La
época de la monarquía se caracterizaba por una connotación fuerte del poder del
soberano23. En este sentido, han de entenderse las concepciones de Bodino, Foucault
(2003)24 y Hobbes (1651, Ed., 2008)25. En este campo las libertades individuales
253
eran extrañas. Empero, esta connotación de poder, se hizo, por su abuso, objeto de
delimitaciones. Es así como se alegó en favor de la limitación del poder con base
en el reconocimiento de unos derechos prepolíticos -un margen de libertad-, y en la
división o separación de las potestades del monarca26. En este sentido se referencian
las elucubraciones de Locke (1690), Montesquieu 27 y Benjamín Constant.
El Estado de Derecho, como forma superadora del régimen anterior, se
caracterizaba por una concepción fuerte de la soberanía, la separación de poderes,
el imperio de la ley, la codificación y una visión del juez como servidor de la ley28.
El pueblo por medio de sus representantes ejercía el supremo poder, tanto en asuntos
internos como en asuntos externos. El poder del Estado se dividía según las clásicas
concepciones en: rama legislativa, ejecutiva y judicial. Los poderes del Estado
estaban reglados a lo dispuesto por la ley, en ese sentido se entendía el imperio de la
ley como principio de legalidad. La importancia de ello llegaba hasta el punto según
el cual la ley resumía al derecho, prueba de ello era la fe en la racionalidad que se
implicaba en la codificación de lo jurídico. Bajo estos atisbos la concepción del juez
era la de simple servidor de la ley, una especie de autómata.
Las anteriores concepciones no pudieron sostenerse, el fetichismo de la ley y
sus implicaciones29, hicieron necesario el tránsito del Estado de Derecho al Estado
Constitucional. El Estado Constitucional “no representa un simple perfeccionamiento
del Estado de Derecho Democrático, sino su transformación radical y superadora”30.
Una de las tesis principales del Constitucionalismo supone la existencia de un
control de legalidad por los contenidos materiales y formales de la Constitución 31.
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En la época de esplendor de la monarquía, a finales del siglo XII, se dictó un conjunto de leyes de
considerable importancia y significación, aprobadas por la Curia de Regia, en donde se establecieron
ciertas libertades personales como protección al absolutismo de la Corona. En 1215, mediante la
“Carta Magna”, Juan Sin Tierra reconoció un plexo de garantías a favor de los individuos del reino,
en donde se destacaban “la libertad personal y el derecho de propiedad, algunas garantías personales
y ciertas limitaciones al establecimiento de las cargas tributarias”. En 1689, se promulgó el “Bill
of Rights o Declaración de Derechos”, el cual es considerado, por algunos, como el principal
documento constitucional de la historia de Inglaterra. Este texto tuvo “una dimensión universal
como uno de los grandes cimientos de desarrollo y la consolidación de las garantías individuales en
el mundo”. En 1776, la Constitución de Virginia, mediante la cual se declaró la independencia de
los Estados Unidos, manifestó lo importante e inalienable de la libertad. Empero lo anterior, no fue
sino hasta 1789, cuando la libertad se exhibió en su máximo esplendor.
Del Espíritu de las Leyes. Charles Louis de Secondat Barón de la Brède et de Montesquieu.
Introducción de Enrique Tierno Galván, traducción de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega.
Editorial Tecnos, 1.998.
Cfr, Sanchis, Prieto. Constitucionalismo y Positivismo, México: Fontamara. 1999, p, 8.
Según Ferrajoli las insuficiencias del Estado de derecho son: las desigualdades económicas
y sociales que dieron paso al Estado de Bienestar y con ello a la ilegalidad, secretismo e
irresponsabilidad estatal), la necesidad de revisar los alcances de la legalidad, y la decadencia del
concepto de soberanía.
Sanchis, Prieto. Constitucionalismo y Positivismo, México: Fontamara. 1999, p, 9.
Las constituciones de la posguerra serian los ejemplos paradigmáticos de esta concepción.
Constitucionales de: Italia (1947), Alemania (1949), Portugal (1976) y España (1978). En
Latinoamérica, sobresalen los textos de: Brasil (1988), Colombia (1991), Panamá (1992), Perú
(1993), Argentina (1994), Bolivia (1995), Ecuador (1998), Venezuela (1999).
Las principales diferencias del Constitucionalismo32 con el Estado de Derecho,
pueden resumirse en tres: materialización del derecho, su relación con la moral,
y la interpretación y aplicación del derecho. En primer lugar, el rasgo distintivo
estriba en que la Constitución no tiene como finalidad, simplemente, establecer un
límite entre los poderes, sino que además está dotada de amplio contenido material
(valores, principios y normas), el cual ostenta la capacidad de afectar las normas de
inferior categoría. La constitución se convierte en una fuente del derecho de máxima
validez33. El legislador se encuentra atado al contenido dado por la Constitución34.
Los contendidos de ésta, en segundo lugar, por su naturaleza, tienden a saldar el
problema de la relación entre moral y derecho, al dotar a éste con grandes importes
de aquella. En tercer lugar, la función judicial no es servil de la ley sino activa.
La trascendencia de la Constitución afecta al juez. Especialmente, la aplicación que
debe hacer el juez de los principios constitucionales. Las fuentes del derecho que
debe tomar en cuenta el juez, ya no son sólo las normas sino también los principios.
Las normas son mandatos deónticos, es decir, mandan, prohíben o permiten. El
carácter de las normas o se cumple o no se cumple. Tales normas suelen aplicarse
mediante la subsunción o, lo que es lo mismo, el conocido silogismo de la forma
AAA. Los principios, por su parte, son mandatos de optimización que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y
jurídicas35, prima facie, no tiene el mismo carácter de las normas. Lo que mandan
los principios puede cumplirse en diversos grados; es decir, no puede predicarse
que tales se cumplen o no se cumplen. Tales principios suelen aplicarse mediante la
ponderación.
El cambio de la función judicial supone el paso de un juez “erizo” a un juez
“zorra”. Según Berlin, recordando a Arquíloco: “Muchas cosas sabe la zorra, pero el
erizo sabe una sola, y grande”. Tal diferenciación puede tomarse como una manera
de diferenciar dos clases de pensadores y hasta de juristas: los “erizos” y las “zorras”.
Los erizos poseen una visión central y sistematizada de la vida, mediante la cual
integran lo que existe en una explicación u orden coherente; las zorras poseen una
visión dispersa y caótica del mundo, mediante la cual no integran lo que existe en una
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Constitucionalismo - Control de legalidad
Validez Constitucional
Según Ferrajoli: En el estado de derecho garantista la mera legalidad y la estricta legalidad
son las fuentes de legitimación. La mera legalidad es legitimación formal, la estricta legalidad
es la legitimación sustancial, todos los actos incluido las leyes deben estar subordinadas a los
derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son “todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas de ciudadanos o
de personas con capacidad de obrar(…), y deben ser la vida, libertad, dignidad y supervivencia.
Cfr. Alexy, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, Barcelona: Gedisa, 2004. ALEXY, Robert,
Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Impreso en Solana e hijos, A.G., S.A., 2002. Alexy, Robert, Teoría del Discurso y los Derechos
Humanos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
3.1. El detrimento del juez erizo
255
explicación u orden coherente. Los erizos están cerca del centralismo las zorras del
marginalismo. Los erizos, en algún momento, se convierten en fanáticos, las zorras
en escépticos.
“Quien cree haber encontrado una explicación última del mundo termina por
acuartelarse en ella y negarse a saber nada de las otras. Quien es incapaz de
concebir una explicación de este género, termina, tarde o temprano, por poner
en duda que ella pueda existir.” (Berlín, 1953).
La diferenciación entre zorras y erizos puede explicar de manera adecuada la
función judicial en el Estado de Derecho y en el Estado Constitucional. La función
judicial en el Estado de Derecho es la de los erizos, en el Constitucional, la de las
zorras. En el primero, los jueces, son autómatas, aplican métodos deductivos, ostenta
una función derivativa dentro del centralismo del derecho, sus decisiones tienden a
ser generales, en últimas, terminan siendo unos fanáticos del derecho positivo. En el
segundo, los jueces, son creadores de particularidades, orbitan en las contingencias,
no ostentan una visión central del derecho sino parcializada, no tratan lo general sino
lo particular, en últimas, terminan siendo escépticos en el derecho positivo.
3.2. Objeciones a la racionalidad de la función judicial
posmoderna
Diciembre de 2011
Las principales objeciones a la función judicial en el Estado Constitucional,
o mejor dicho a la tarea del juez “zorra”, pueden ser agrupadas en dos conjuntos.
Aquellas objeciones que atañen al objeto de trabajo del juez, y, aquellas objeciones
que atañen a la técnica de aplicación del derecho.
Dentro del primer conjunto se encuentran objeciones relativas a la contradicción
natural de los principios, la insatisfactibilidad de las normas que consagran principios,
y la imposibilidad de derivar lo racional de lo irracional. Dentro del segundo grupo
se encuentran objeciones relativas a lo inconmesurable, indeterminado, acotado e
imprevisible de la ponderación.
256
3.2.1. Contra el objeto
En primer lugar, se parte de la afirmación: existen verdades contradictorias.
Algunos ideales dados en la modernidad son incompatibles entre sí mismos, se ha
demostrado que la igualdad es incompatible con la libertad y la fraternidad. Uno de
esos ideales en ocasiones no puede cumplirse sin el sacrifico de otro u otros. Ello se
debe a que el campo de acción de cada uno de ellos puede invadir el campo de acción
de los demás. Donde obra uno de esos ideales llega un punto en el cual invade la
órbita del otro. Tales aseveraciones también se aplican al caso de lo jurídico.
Los valores y principios constitucionales en ocasiones se contradicen a ellos
mismos. La libertad en ocasiones debe ser sacrificada por la solidaridad; la libertad de
expresión en ocasiones debe ceder al buen nombre. Este razonamiento aplica, para la
mayoría de los valores y principios constitucionales. Para solucionar estos conflictos
se ha llegado al concepto de proporcionalidad o de ponderación. El cual, en últimas,
constituye un procedimiento a efectos de establecer una prevalencia condicionada de
derechos fundamentales o de valores. No obstante, la aplicación particular de estos
test no implica que se solucionen las contradicciones existentes, sino, más bien, que
de manera secular y contingente se intenta solucionar las contradicciones, luego éstas
siguen existiendo.
La segunda objeción afirma que las normas que contienen principios son
insatisfactibles. Como los mandatos de la constitución no pueden cumplirse
en todas las ocasiones que prestan una oportunidad para ello, se convierten en
insatisfactibles36. Una norma según la cual debe ser el caso que p es satisfecha si, y
sólo si, todas las veces en la historia de esta norma es el caso de p. Y es insatisfecha
si, y sólo si, alguna vez en su historia no es el caso que p. Luego, si los principios
son insatisfactibles quiere decirse que los estados de cosas descritos por ellos no son
lógicamente posibles, por tanto, son irracionales. Con lo cual, se llega a la conclusión
que el material del cual se derivan las decisiones judiciales no puede, prima facie,
producir decisiones judiciales racionales.
La tercera objeción tiene un carácter lógico de derivación de naturalezas. Así
pues, si el material base de la toma de decisiones judiciales es irracional, irracional
será la decisión de él derivada. Lo irracional no puede conllevar a lo racional. Lo
irracional produce consecuencias irracionales. Por tanto, resulta ser una utopía
pensar que las decisiones que sigan reglas irracionales son racionales.
Además de las objeciones que pueden efectuársele al material pre-teórico, existe
un grupo de objeciones que pueden asirse a la forma de aplicar los principios.
Aunque son muchas las objeciones que pueden efectuársele a la ponderación se
considera relevante resaltar las cuatro más relevantes. En primer lugar, se dice que
la ponderación es inconmensurable, desde el punto de vista que los elementos que se
ponderan son de diferente naturaleza. Pues, sopesar la libertad de culto con la libertad
de cátedra es casi como comparar peras con uvas. Los derechos fundamentales son
de naturaleza distinta, luego no pueden ser pesados entre ellos mismos.
36
Las normas en sí mismas junto con las relaciones entre ellas, pueden ser juzgadas desde criterios
de racionalidad. “Resulta natural tomar como criterio de racionalidad de esa voluntad el estado de
cosas total querido sea (al menos) lógicamente posible”. La racionalidad de la actividad legislativa
depende de los criterios de satisfactibilidad. Los criterios de satisfactibilidad de las normas, como
criterios de racionalidad del legislador, pueden llevarse a un alto nivel de abstracción y aplicarse a
un conjunto finito de normas, al cual puede llamársele corpus. Éste resulta satisfactible si, y sólo si,
se satisfacen todas las órdenes y todas las permisiones. Es decir, “es posible que todos los estados de
cosas que las normas del corpus hacen que sean obligatorios se den a lo largo de toda la historia del
corpus, y es posible que todos los estados de cosas que las normas permiten se den alguna vez en la
historia del corpus”. De lo anterior puede inferirse que el legislador desea que todas las obligaciones
impuestas sean cumplidas y que las permisiones dadas sean siquiera alguna vez en la historia.
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3.2.2. Contra el método
257
En segundo lugar, se dice que la ponderación es indeterminada. Es decir, “no
es más que una fórmula retórica o una técnica de poder que carece de un concepto
claro y de una estructura jurídica precisa” (Carbonell, 2008, 41)37. Luego, no existen
parámetros “que garanticen la objetividad de la ponderación, que sean vinculantes
para el juez y que puedan utilizarse para controlar las decisiones judiciales en donde
se ponderan principios”.
En tercer lugar, se dice que la ponderación es inadecuada porque en la toma
de decisiones la supuesta racionalidad del juez es acotada. El juez no ostenta la
información, los conocimientos o el tiempo necesario para tomar una decisión
racional. El juez no conoce todos los pormenores o circunstancias relevantes, ni tiene
la pericia necesaria, ni goza del tiempo adecuado para aplicar el procedimiento de
manera adecuada. Ante esta falta de supuestos para la toma de decisiones por parte
del juez, el resultado más obvio es que sus disposiciones sean irracionales.
En cuarto lugar, se le critica a la ponderación su imprevisibilidad. Según esta
objeción los resultados de la aplicación de la ponderación no pueden preverse, por
lo que, ello conlleva a que no se tenga mediana certeza del sentido de la decisión
judicial. El procedimiento de la toma de decisiones es tan irracional que no se sabe
a ciencia cierta cómo decidirá el juez. “Todos los resultados de la ponderación
serían particulares, dependerían de las circunstancias de cada caso y no de criterios
generales.” (Carbonell, 2008)38
CONCLUSIONES: HACIA LA RACIONALIZACIÓN DEL
DERECHO MATERIALIZADO
Diciembre de 2011
El material para la toma de decisiones judiciales (especialmente lo que respecta
a los principios) es irracional. Luego, el producto, la decisión judicial que de él se
derive, será irracional. No se puede efectuar el salto de lo irracional a lo racional de
manera directa. Luego las decisiones de los jueces posmodernos son, prima facie,
irracionales.
La forma de pretender la racionalidad de la toma de decisiones judiciales en la
posmodernidad se funda desde la perspectiva de la racionalización del derecho. Por
racionalización quiere significarse, como se mencionó, el proceso de generalización
258
37
38
Véase también Bernal, Carlos. El Neoconstitucionalismo y la normatividad en el derecho. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia. 2009.
El principio de proporcionalidad, y los derechos fundamentales Miguel Carbonell, comisión
nacional de los derechos humanos México, 2008. Cfr. La racional de la ponderación, Bernal
Pulido. Al Walter Leisner, Der Abwägungsstaat, Berlín, Duncker &Humblot, 1997, p. 171. Rudolf
Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, Halle, Buchhandlung des Weiseshauses, 2a. ed., 1923,
p. 447. En tiempos más recientes: Ernst W. Böckenförde, “Grundrechteals Grundsatznormen”,
id., Staat, Verfassung, Demokratie, Fráncfort, Suhrkamp, 1991, pp. 184 y s.; Ingeborg Maus, “Die
Trenung von Rechtund Moral als Begrenzung des Rechts”, Rechtstheorie, núm. 20, 1989, pp. 197 y
s.; Kent Greengwalt, “Objectivity in Legal.
y sistematización del derecho en aras a convertirlo en un todo coherente. Es decir,
el cumplimiento de las finalidades de la dogmática: identificación, reformulación y
sistematización del material jurídico. De esta forma, para establecer la racionalidad
de la toma de decisiones judiciales se debe buscar, antes que nada, la racionalización
del material preteórico.
La tarea de la racionalización del derecho ostenta como protagonistas dos
principales grupos. El primer grupo está constituido por los juristas, y, el segundo,
por los altos tribunales. Los desarrollos teóricos, la tarea de la dogmática en su
función cognitiva, se convierten en el elemento de racionalización del derecho.
Luego, la investigación en el derecho, la reconstrucción de las estructuras, es el
primer elemento en el proceso de racionalización.
Lo anterior supone la construcción de una teoría jurídica local coherente con el
ordenamiento jurídico (con la concepción de derecho como integridad). Según la
cual se efectúe la construcción armónica de la estructura, se identifique el alcance
de los principios constitucionales, y se delimite y relacione, de manera adecuada, su
contacto con las demás fuentes del derecho.
El segundo grupo de protagonistas está constituido principalmente por los altos
tribunales. Ellos deben, con la “sobre interpretación del derecho”, el establecimiento
de precedentes, consistentes, coherentes y estables, ayudar a la racionalización del
derecho. Empero, tal forma de proceder, se insiste, debe estar liderada por los altos
tribunales, y no por jueces particulares; si se ajusta el poder de decisión general
en los altos tribunales se tendrá una visión más centrípeta del ordenamiento, una
perspectiva más general, en cambio, si el acento en la toma de decisiones recae sobre
todos los jueces, las decisiones tomadas serán, más variadas, más particulares, en fin:
más caóticas. Antes bien, de lo que se trata es de utilizar criterios de autoridad para
identificar, reformular y sistematizar las proposiciones del ordenamiento, e imponer
esa concepción a los jueces de inferior jerarquía y garantizar su cumplimiento
mediante la técnica del precedente39.
Así pues, la materialización del derecho implica un sistema cercano al de los
precedentes, por lo cual repele la clásica concepción de la familia jurídica romanagermana. Luego, la materialización del derecho y su proceso de racionalización
presupone que los ordenamientos jurídicos herederos de los embates de la familia
continental asuman prácticas de la familia jurídica anglosajona.
39
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Lo cual no obsta, para que se utilicen otras herramientas de control como la tutela, casación y
revisión, entre otras.
259
Diciembre de 2011
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261
LOS CLAROSCUROS DE LA ETNICIDAD.
EL CULTURALISMO EVALUADO DESDE
LA ÓPTICA DE LA COHESIÓN SOCIAL
Y LA CIUDADANÍA
Joan J. Pujadas
Docente Departament d’Antropologia, Filosofia i Treball Social (Facultat de Lletres).
Universitat Rovira i Virgili, España
Resumen
El siguiente texto profundiza en los conceptos de lo étnico y grupo étnico desde el contexto de las ciencias
sociales, se plasma desde una antropología urbana las representaciones de lo étnico y lo cultural en las
sociedades de mediados del siglo XX. La investigación elabora un balance historiográfico sobre el debate
de lo étnico a partir del discurso que se generó en las últimas cuatro décadas y cuáles fueron sus efectos
en el campo socio político, económico y cultural; logra diferenciar entre los rasgos culturales discretos
que caracterizan a los grupos sociales de imaginarios colectivo que están representados en prácticas que
aseguran la permanencia en grupos sociales y políticos. Con la intención de cristalizar el debate se hace
algunos acercamientos desde la etnografía para manifestar los retos que deben asumir las sociedades frente
a la discriminación y el etnocentrismo para así llegar a la cohesión social.
Palabras Clave: Étnico, Grupos étnicos, Etnografía, Grupos sociales, cohesión social, discriminación.
Abstract
The following work emphasizes the ethnic and ethnic group concept from social science context, it displays
from an urban anthropology the representations of what is ethnic and cultural in societies from half of the
twentieth century. This research develops a historical balance about the ethnic debate from the discussion
that were generated in the last four decades and which were the effects in the social, political, economic and
cultural field. It is able to differentiate between discreet cultural features that are characteristic of social
groups from the imaginary collectivity that are represented in the practices that assure the permanence of
social and political groups. With the intention of crystallize the debate, some approaches are made from
the ethnography to express the challenges that must be assumed by society towards discrimination and
ethnocentrisms, in order to obtain social cohesion.
Key words: Ethnic, ethnic groups, social groups, social cohesion, discrimination.
Résumé
Ce texte explore les concepts d’ethnicité et de groupe ethnique à partir du contexte des sciences sociales,
anthropologie urbaine du plasma à partir d’une représentation des sociétés ethniques et culturelles de la
moitié du XXe siècle. La recherche développe un bilan historiographique sur la discussion de l’ethnicité
dans le discours qui a été généré au cours des quatre dernières décennies et quelles ont été ses effets sur
la situation socio politique, économique et culturel réalisé la différence entre discrets traits culturels qui
caractérisent imaginaire collectif des groupes sociaux sont représentés dans des pratiques qui assurent le
maintien de groupes sociaux et politiques. Afin de cristalliser le débat quelques approches de l’ethnographie
pour démontrer les défis auxquels sont confrontés les sociétés contre la discrimination et de l’ethnocentrisme
dans le but de parvenir à la cohésion sociale.
Mots-clés: ethniques, groupes ethniques, l’ethnographie, les groupes sociaux, la cohésion sociale, la
discrimination.
263
LOS CLAROSCUROS DE LA ETNICIDAD.
EL CULTURALISMO EVALUADO
DESDE LA ÓPTICA DE LA COHESIÓN
SOCIAL Y LA CIUDADANÍA*
Joan J. Pujadas
Podría parecer paradójico, por anticuado, un debate a estas alturas del desarrollo
de la teoría antropológica sobre el papel analítico que la categoría etnia o grupo
étnico pueda tener, tanto en la descripción etnográfica como en la comprensión e
interpretación de la diversidad cultural. Un indicio de la incomodidad que suscitan
estos términos entre los profesionales de la antropología es la clara tendencia a
evitarlos y a sustituirlos por otros términos presuntamente más neutros, como pueblo,
tribu, nación o minoría, según los casos y los contextos de uso.
En cualquier caso la etnicidad, como término vinculado a las expresiones de
identidad colectiva y del sentimiento de pertenencia a un grupo, es aún uno de los
grandes marbetes clasificatorios y un eje temático vigoroso en el ámbito de los
estudios sobre diversidad cultural, movilizaciones políticas y estratificación social.
Tomados en cuenta estos dos elementos, el objetivo de este texto es trazar una
breve panorámica de la génesis de las categorías etnia y grupo étnico en el ámbito
amplio de las ciencias sociales, para parar con más precisión en los principales debates
de los últimos 40 años sobre la etnicidad y sus implicaciones culturales, sociales y
económicas. Para este propósito, además de explorar las principales aportaciones
teóricas de los profesionales de la antropología internacional, se realizará algunas
aportaciones etnográficas, a modo de ejemplo, con la intención de clarificar el debate.
*
El artículo reflexiona sobre el culturalismo revisado desde la óptica de la cohesión social y la
ciudadanía, la investigación elaborada por el autor presenta un balance historiográfico del debate
étnico a partir del discurso del género para que finalmente cristalizar desde la etnografía los retos
sociales frente a la disminución y etnocentrismo en pro de la cohesión social.
265
Joan J. Pujadas • pp. 263 - 288
ESENCIALISMO CULTURALISTA EN LA CONCEPCIÓN DE
ETNIA O GRUPO ÉTNICO
Como destaca Roland Breton (1983: 9 y ss.), la introducción del término etnia se
produce en Francia a finales del siglo XIX, aunque no es hasta después de la Segunda
Guerra Mundial cuando su uso se generaliza, tanto en Europa como en América. En
los medios académicos franceses costó mucho su aceptación, ya que los autores que
primero pusieron en boga este término se alineaban en
Diciembre de 2011
“tendencias claramente racistas: viejos ideólogos reaccionarios como Vacher
de Lapouge, o apóstoles de la ‘Europa Nueva’ como C. Montandon (director
de “L’Ethnie française, revista de doctrina etno-racial y de divulgación
científica”, publicada en París a partir de marzo de 1941) y J. Boulenger (autor
de Le sang français, Denöel, París, 1943)” (Bretón, 1983: 10).
266
La reticencia académica hacia el término, no solamente provenía de una actitud
anti-racista, sino de un rechazo hacia todo lo que supusiese enaltecimiento de los
hechos étnicos, entendidos como defensa de regionalismos o de apoyo a los hechos
diferenciales. La tradición jacobina y centralista del republicanismo francés ubicaba el
nacionalismo y su correspondiente identidad nacional en el ámbito del universalismo,
del progreso y del predominio de la razón. Elevar la cultura francesa al rango de
civilización universal era una operación perfectamente Compatible y justificativa de
las políticas culturales asimilacionistas practicadas, tanto en el ámbito de los restos
del Imperio colonial francés como, sobre todo, en las regiones del interior de Francia.
La consagración del término proviene de tierras francófonas, fuera del Estado
francés, de Bélgica y de Québec, donde la cuestión étnica ocupaba un lugar central
en las preocupaciones culturales y políticas en los medios académicos. Uno de los
textos más difundidos en la década de los años 1960 fue el de Charles Becquet,
L’Ethnie française d’Europe, en el que se sitúa la cuestión valona en el marco de la
unidad cultural, lingüística y étnica, que se deriva de un período histórico de longue
durée, que arranca de la romanización de la Galia. El esfuerzo de Becquet consiste en
insistir en la continuidad nacionalitaria, basada en la existencia de la etnia francesa,
por encima de las discontinuidades que supone la consolidación estatal de Francia y
Bélgica, que supone la fragmentación de la unidad.1
1
“Los ciudadanos de hoy en día reciben una enseñanza basada solamente en el aspecto político
de los sucesos históricos. Todo lo que queda fuera del exágono es “extranjero”. ¡Los balones
deben hablar “belga”, ya que pertenecen a Bélgica! Y todo francés tan sólo tiene responsabilidad
etnológica en el interior de Francia. No hay espacio más que para el Estado, entidad impersonal, con
objetivos cambiantes, vagando según los caprichos del sistema político del momento (...). Tenemos
la obligación de recuperar una noción más sana de las cosas: debemos volver a distinguir lo que
es permanente desde la paz romana –a etnia francesa- de aquello que, en todo momento, varía en
forma y en extensión – el Estado francés.” (Bécquet, 1963: 164-165).
Los Claroscuros de la etnicidad el culturalismo evaluado desde la óptica de la cohesión social...
Otro texto central en esta literatura francófona es el de Guy Héraud, todavía hoy
citado abundantemente: L’Europe des ethnies, aparecido en 1963. El autor traza una
completa panorámica de la dominación étnica en el interior de los Estados Nación
europeos. La tesis central del libro se centra en el desarrollo de una teoría de la
alienación, que se analiza en los planos político, demográfico, cultural, lingüístico,
económico, social y psicológico. Introduce el concepto de minoría, que es el resultado
histórico del proceso de dominación, en el marco de la construcción del Estado, de
una o más etnias por parte de la etnia dominante. Finalmente, propugna el derecho de
autodeterminación de las etnias de Europa, en base a un reordenamiento del derecho
internacional, que ha de ser el objetivo del federalismo étnico que se propone en la
obra. 2
Por lo que respecta a la tradición anglosajona, también podemos situar a
mediados del siglo XX, en plena posguerra europea, la aparición del término grupo
étnico,3 en sustitución de otros mucho más antiguos en el repertorio clasificatorio
de la antropología, como tribu o raza (este último en su acepción británica). Tal vez,
el primer texto de posguerra en utilizar esta nueva categoría sea el de Embree y
Thomas, Ethnic groups of northern South-east Asia.4
Paralelamente en Estados Unidos, unos años más tarde, se pondrán en marcha
algunos grandes proyectos de etnografía comparativa, que insistirán en la descripción
de los grupos étnicos, entendidos como unidades socio-culturales e identitarias
discretas, susceptibles de comparación y contraste. Como señalan Glazer y Moynihan
(1975), fue el sociólogo norteamericano David Reisman quien introdujo el término
etnicidad hacia 1950. Paralelamente, W. Warner, coordinador del proyecto Yankee
City, introduce también dicho término.
Como señala Gilberto Giménez (2006: 130-131),
Para Giménez, la aceptación generalizada de término
“es concomitante con la aparición de un tipo aparentemente nuevo de conflictos
y reivindicaciones llamados “étnicos” que surgen de manera simultánea en las
sociedades industrializadas y en las del tercer mundo”.
2
3
4
Héraud era en los años 60 presidente del Partido Federalista Europeo de Francia y, por tanto,
activista de lo que con el tiempo se constituyó como el movimiento de la Europa de los Pueblos.
A diferencia de otras lenguas, el inglés no posee el substantivo ethny, un neologismo introducido
tan sólo a finales de os años 80. El término equivalente, y sinónimo, de etnia es ethnic group.
Hay que hacer notar el carácter adjetivo que el término posee en inglés: étnico proviene del griego
étnicos, adjetivo de etnos. Tan sólo muy recientemente ha aparecido en la literatura anglófona el
neologismo ethny, si bien hay que señalar que su uso es muy minoritario. Una de las grandes fuentes
de consulta en esta materia, el Dictionary of Race and Ethnic Relations, de Ellis Cashmore, cuya
primera edición data de 1984, no lo recoge todavía.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
“el concepto de etnia y sus derivados encuentran inicialmente una gran acogida
entre los antropólogos y logran hacer una carrera fulgurante desde el inicio
de los 60 y a todo lo largo de los 70 en las ciencias sociales norteamericanas”.
267
Diciembre de 2011
El impulso de los estudios sobre etnicidad tiene un referente importante en la
revista Ethnicity, creada en la Universidad de Chicago en 1974, donde publican, entre
otros, autores como Brass, Isajiw y Van den Berghe, que promueven el estudio de la
etnicidad con una perspectiva comparativa, a partir de la delimitación de grandes
áreas culturales. Isajiw (1974), por ejemplo, parte de la identificación empírica de
tres focos de etnicidad: Europa, Estados Unidos y lo que él denomina “experiencias
tribales”. Para el autor estos tres focos corresponden a tres maneras diferentes de
expresión de la etnicidad: nacionalidad, subcultura y unidades culturales discretas,
respectivamente. Este trabajo de Isajiw se centra en la identificación empírica de
los atributos que definen en cada caso la etnicidad, con especial atención al caso
estadounidense.
El comparativismo en este campo no es ajeno a los grandes proyectos
promovidos, ya con anterioridad, por antropólogos como George Murdock, como
el Human Relations Area Files, cuya finalidad era la clasificación de una ingente
cantidad de “datos” sobre diferentes tipos de sociedades, con el objeto de identificar
las semejanzas y las diferencias entre las culturas y establecer generalizaciones
fundadas en las correlaciones entre diferentes rasgos de organización social. Este
modelo de investigación es replicado por un sin número de amplios proyectos del tipo
Cross-Cultural Survey. 5
Con esta perspectiva, Raoul Naroll publicaba en 1964 un importante y debatido
artículo titulado On ethnic unit classification. En él repasa la herencia de los
antropólogos de la primera mitad del siglo XX (Schapera, Radcliffe-Brown, EvansPritchard, Fortes, Murdock, Nadel y Leach6, entre otros) en relación al problema
del establecimiento de las unidades sociales portadoras de cultura (culture-bearing
units). De esta revisión concluye que existen, como mínimo seis posibles criterios
para la definición de unidades sociales: (1) la lengua (a la que casi todos otorgan
un papel central), (2) la organización política, (3) la contigüidad territorial, (4) la
distribución de los rasgos particulares en estudio, (5) el ajuste ecológico, y (6) la
estructura de la comunidad local. El propio Naroll acepta que existen problemas con
esta lista de criterios, ya que existen muchos casos en que las fronteras de cada uno
de estos “indicadores” no coinciden con la de otro u otros criterios. Su propuesta
consiste en tomar solamente los tres primeros criterios, ahora mencionados, que
5
6
268
Aún cuando esta etapa de posguerra constituye el momento de mayor eclosión de los grandes
estudios comparativistas, no olvidemos que una de las magna opera de la etnología americana es
la ingente obra, todavía en curso del Handbook of American Indians, ideada y fundada por Franz
Boas a inicios del siglo XX.
Significativamente, Naroll revisa la obra central de Leach (1954) sobre la estructura social de los
kachin de la Alta Birmania, pero no se hace eco del importante artículo de Leach (1960), en que
revisa el concepto de frontera en Birmania entre los grupos étnicos donde relativiza la posibilidad
de establecer correspondencias entre fronteras territoriales y diacríticos culturales.
constituyen lo que el denominó cultunits.7
Un año más tarde, en 1965, Michael Moerman publica en American Anthropologist
un artículo sobre el grupo Lue de Tailandia, preguntándose sobre el significado de
la identidad étnica en el marco complejo de articulación de los grupos étnicos o
tribales con el Estado. ¿Cómo delimitar las fronteras de un grupo si no es posible
establecer discontinuidades culturales claras? En el caso del grupo Lue, existe una
coincidencia entre la etiqueta gentilicia como categoría auto-adscriptiva y la etiqueta
que marca al grupo lingüístico. Sin embargo, esto no supone que existan diferencias
culturales substanciales respecto a grupos vecinos. Para el autor se hace necesario
analizar, dada la naturaleza dinámica de la etnicidad, los cambios que se registran en
la identidad y en el uso de las etiquetas étnicas entre los miembros y los no miembros
del grupo étnico estudiado, así como un análisis etno-semántico que permita una
verdadera comprensión de las categorías y las etiquetas étnicas.
En respuesta a Naroll, Moerman afirma que los criterios para delimitar las
unidades portadoras de cultura poseen tres deficiencias esenciales:
“(1) En la medida en que lengua, cultura, organización política, etc., no se
correlacionan completamente, las unidades delimitadas siguiendo un criterio
no coincidirán con las unidades delimitadas con otro.
(2) Si por “cultura” queremos significar un patrón, un conjunto de planes,
un proyecto de vida, entonces las unidades delimitadas por una combinación
de estos criterios, incluyendo la combinación que Naroll indica, son sólo
ocasional e incidentalmente unidades portadoras de cultura.
Como podemos comprobar, el problema que no consigue resolver el enfoque
culturalista de los estudios étnicos es el de hacer coincidir las fronteras que delimitan
a un grupo humano con las de un número más o menos grande de rasgos culturales,
que marquen el contraste o la discontinuidad cultural con los grupos vecinos. En
la práctica lo que sucede es que existen grados importantes de afinidad cultural
entre sociedades vecinas, por muy contrastada que sea su diferenciación social. Si
la frontera entre un grupo humano y sus vecinos suele estar bien delimitada y puede
llegar a corresponder con una línea imaginaria, no sucede lo mismo con la lengua u
7
8
En el mismo trabajo propone, asimismo, el término cultunit como el concepto que da cuerpo a la
unidad básica portadora de cultura. Esta propuesta constituye, según él, una respuesta a la necesidad
de operar con unidades comparables en los estudios transculturales y también a la necesidad de
una definición rigurosa de éstas si estos estudios quieren ser validados estadísticamente. Una
cultunit se define como un grupo de personas que son hablantes vernáculo de dialectos mutuamente
inteligibles y que pertenecen también al mismo estado o grupo de contacto contiguo.
Naroll (1968) contestó a Moerman ratificándose en la necesidad de usar los grupos étnicos como
unidades discretas para hacer posible una comparación a escala mundial.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
(3) A menudo resulta difícil discernir discontinuidades de lengua, cultura,
política, sociedad o economía con suficiente claridad como para poder
establecer fronteras”. (Moerman, 1965: 1215)8 .
269
otros rasgos culturales que, más que líneas de frontera, tienden a constituir franjas
más o menos anchas, donde son observables formas culturales híbridas, que son
resultado de largos procesos de interacción.
Por lo que respecta a las fronteras de lenguas y dialectos, vale la pena recordar lo
que señalaba Penny (2007: 33) en su ensayo sobre la lengua leonesa medieval:
“Varios lingüistas e historiadores han gastado mucha tinta buscando
coincidencias entre fronteras políticas o étnicas, por una parte, e isoglosas,
por otras. Pero estas búsquedas han sido infructuosas”.
Al igual que, como hemos visto, no era posible trazar una frontera clara y unívoca
entre grupos étnicos a partir de la correlación de rasgos culturales, lo mismo sucede
con las fronteras dialectales. Éste es el posicionamiento del profesor Penny:
“No existe ninguna “frontera” dialectal que conste de más de una sola
isoglosa, lo que equivale a decir que no existen fronteras lingüísticas en el
norte peninsular, y que se observa una transición ininterrumpida de costa a
costa. Esto implica que es inaplicable aquí la noción tradicional de “dialecto”,
que supone una variedad lingüística con límites trazables” (Penny, 2007: 32)9.
¿Qué sucedería, si en lugar de primar la búsqueda de rasgos culturales discretos
para caracterizar a los grupos humanos dentro de unas fronteras, tomáramos la
frontera en sí como la variable independiente y nos dedicáramos a observar el papel
cultural que juega el mismo mantenimiento de la frontera, esto es, el conjunto de
prácticas que permiten el control de la membresía del grupo, que incluyen la búsqueda
de rasgos y emblemas de identificación interna y de diferenciación externa?
Diciembre de 2011
LA FRONTERA: DELIMITACIÓN, MANTENIMIENTO Y
PROCESOS CULTURALES Y POLÍTICOS
La diferenciación cultural entre grupos vecinos no es una realidad estática e
inamovible, sino un proceso iterativo que surge de la interacción entre los grupos
humanos, que han construido subjetivamente su etnicidad por contraste con el resto
de grupos con los que interactúa cotidianamente, para reforzar la propia identidad y el
sentimiento de pertenencia. Es en este marco de interacción donde cobran relevancia
política las diferencias culturales, entendidas como emblemas de diferenciación
social. Es en la frontera donde se construyen las discontinuidades que marcan la
oposición de pertenencia / exclusión de los sujetos, adscritos a la membresía de uno
9
270
Una isoglosa es una línea imaginaria que separa dos áreas geográficas que se distinguen por un
rasgo dialectal concreto, sea éste de tipo fonológico, léxico o de otro tipo. Cuando varias isoglosas
tienen un recorrido cercano se habla de “haz de isoglosas”.
u otro grupo en contraste.
Esta es la nueva lógica de los estudios de etnicidad que surge a partir, entre
otros, del trabajo seminal de Fredrik Barth (1969), en la selección de ensayos y,
esencialmente, en la famosa introducción de Los grupos étnicos y sus fronteras, que
marca un hito esencial en este campo de estudio.
Para Barth los grupos étnicos no constituyen unidades preconstituidas e
inamovibles, susceptibles de ser clasificadas a partir de un catálogo de rasgos
culturales observables, sino entidades surgidas de procesos de diferenciación cultural,
socialmente establecidos y subjetivamente percibidos, entre grupos que interactúan
en marcos interétnicos específicos (Anderson, 2007). Estos marcos de interacción
establecen dinámicas de complementariedad, de competencia, de dominación o,
incluso, de inclusión entre grupos, según sea el marco político y estratégico que las
defina.10
Si las diferencias culturales no constituyen la variable independiente en los
procesos de interacción entre distintos grupos étnicos: ¿Cuál es el rol de las
diferencias culturales entre éstos?
10
Si la etnografía clásica había enfatizado el estudio de pequeñas comunidades, haciendo abstracción
de los marcos políticos situacionales en que se ubicaban estas sociedades de pequeña escala, las
investigaciones de las últimas décadas han abordado el análisis de los procesos étnicos en contextos
inclusivos (Brass, 1976; Niemonen, 1999; Van der Berghe, 1976). Así, en América, por ejemplo, el
análisis de la etnicidad toma en cuenta las prácticas de los pueblos indígenas en el marco del Estado
que, con muy pocas excepciones, lleva a cabo políticas de exclusión social y, al mismo tiempo,
de asimilación cultural. En los estudios africanos, por otro lado, existen numerosos estudios que
analizan las estrategias de los diferentes grupos tribales por tomar ventaja en el acceso al poder
del Estado, en el marco de los procesos de construcción nacional (national-building). Es en los
últimos dos decenios, con el incremento exponencial de las diásporas migratorias, cuando el
foco principal de atención de los estudiosos se ha desplazado al análisis de inserción social y de
diferenciación simbólica de las minorías étnicas en relación a las sociedades receptoras. Aunque
de forma minoritaria, también existe una producción significativa sobre las dinámicas políticas y
culturales de las minorías nacionales en los estados occidentales plurinacionales (Bartolomé, 2002;
Clavero, 2002; Pujadas, 1998, 2000, 2005, 2006, 2008a, 2008b).
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“Analíticamente, los contenidos culturales de las dicotomías étnicas parecen
ser de dos órdenes: 1) señales o signos manifiestos: los rasgos diacríticos que
los individuos esperan descubrir y exhiben para indicar identidad y que son,
por lo general, el vestido, el lenguaje, la forma de vivienda o un general modo
de vida, y 2) las orientaciones de valores básicos: las normas de moralidad y
excelencia por las que se juzga la actuación. Como pertenecer a una categoría
étnica implica ser cierta clase de persona, con determinada identidad básica,
esto también implica el derecho de juzgar y ser juzgado de acuerdo con normas
pertinentes para tal identidad. Pero ninguna de estas clases de «contenidos
culturales» se infiere de una lista descriptiva de los rasgos o diferencias
culturales; ni a partir de principios básicos se puede predecir cuáles rasgos
serán subrayados y considerados importantes para la organización. En otras
271
palabras, las categorías étnicas ofrecen un recipiente organizacional capaz de
recibir diversas proporciones y formas de contenido en los diferentes sistemas
socioculturales.” (Barth, 1976: 16).
Las diferencias culturales no evolucionan de manera autónoma, ni es tampoco
autónomo el valor o significado diacrítico que poseen como elementos identificadores
de un grupo. Cada etapa histórica particular en la relación entre grupos fronterizos
activa o subraya determinados elementos, extraídos del propio acerbo cultural, como
los marcadores principales del contraste respecto al (a los) grupo (-s) situados al otro
lado de la frontera:
“cuando se traza la historia de un grupo étnico en el curso del tiempo, no
se está trazando, simultáneamente y en el mismo sentido, la historia de una
«cultura»; los elementos de la cultura actual de ese grupo étnico no han
surgido del conjunto particular de elementos constitutivos de la cultura del
grupo en el pasado, ya que el grupo tiene una existencia continua organizada
dentro de ciertos límites (normas para establecer pertenencia) que, a pesar de
las modificaciones, la señalan como una unidad continua”. (Barth, 1976: 41).
Las diferencias culturales constituyen, pues, construcciones sociales. No
hablaremos ni de artificialidad ni de invención de la tradición, término este último
bastante denostado. Se trata, simplemente, de destacar el valor subordinado de
las diferencias en sí como elementos estructuradores de la interacción social.
La diferenciación étnica es, por un lado, procesual, cambiante y adaptativa y,
correlativamente, los emblemas culturales de tal diferenciación se ajustan a contextos
estratégicos de selección de los emblemas diacríticos que marcan la pertenencia a un
grupo y la diferenciación respecto a los demás. Por ello,
Diciembre de 2011
“unos rasgos culturales son utilizados por los actores como señales y emblemas
de diferencia, otros son pasados por alto y, en algunas relaciones, (incluso)
diferencias raciales son desdeñadas y negadas” (Barth, 1976: 6).
Una ilustración etnográfica sobre la evolución del significado social de la frontera
nos lo proporciona una investigación reciente realizada en el Pirineo catalán (Pujadas
et al., 2007)11. Si tomamos dos cortes cronológicos en la vida cotidiana de Cerdaña12
(finales del siglo XIX y la actualidad) podremos comprobar cómo la identidad y el
11
12
272
En conexión directa con esta investigación en el Pirineo de habla catalana y, principalmente, en
relación con el Principado de Andorra, hay que señalar otros trabajos anteriores: Pujadas (1999,
2001a, 2001b, 2003 y 2008b), Comas d’Argemir y Pujadas (1997, 1999), Pujadas et al. (1999).
Cerdaña constituye una antigua comarca natural, perteneciente a la Corona de Aragón, que en
1659 fue dividida en dos partes (Alta y Baja Cerdaña) por el Tratado de los Pirineos (1659). La
Alta Cerdaña pertenece administrativamente al Departamento francés de los Pirineos Orientales
(Región de Lenguadoc-Rosellón), mientras que la Baja Cerdaña constituye una comarca de
Cataluña, dividida entre las provincias de Girona y Lleida.
13
14
15
16
“Ser ceretano”. Esta identidad adscriptiva era transfronteriza y compartida, por igual, por los
vecinos de uno y otro lado de la frontera.
Literalmente, “mozos”, jornaleros agrícolas.
Toda la gente del país tiene muy presente la forma de contratación, que se realizaba en la plaza de la
estación de Puigcerdà, a donde acudían tanto los propietarios necesitados de mano de obra como los
jornaleros, dispuestos a ser contratados. Todavía hoy en día viejos campesinos jubilados (algunos
de ellos procedentes de Alta Cerdaña) acuden a los bares de la plaza para encontrarse entre ellos y
charlar sobre “los viejos tiempos”.
La frontera constituye un recurso en muchos sentidos. En sentido económico, a través del
contrabando, pero también mediante el aprovechamiento del diferencial de precios y salarios o,
mediante el diferencial del precio de la vivienda. Constituye también un recurso social y político.
Los matrimonios mixtos, muy abundantes todavía hoy en día garantizaban derechos ciudadanos
por parte de ambos estados. Pero cruzar la frontera constituía también un recurso de seguridad en
épocas de guerra, ya que el acogimiento de los parientes “del otro lado” ponía a salvo a la gente de
las contingencias bélicas.
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sentimiento de pertenencia, así como los signos culturales diacríticos que refuerzan
el significado “nacional” de la frontera franco-española se han transformado de
manera muy severa.
Como señalaba Peter Sahlins (1993), Cerdaña constituye un magnífico
observatorio local para testimoniar la aparición y el empoderamiento de los Estados
francés y español. Hasta mitad del siglo XIX Cerdaña era una especie de no man’s
land para los respectivos Estados Nación. En dicho territorio no existían escuelas
públicas, ni ferrocarril que las uniese con los respectivos territorios nacionales. La
presencia del Estado solamente se substanciaba mediante los dispositivos de guardia
y custodia de frontera, pero los carabineros y gendarmes solían ser nativos de la
zona y solían interpretar de manera muy laxa su cometido de control fronterizo,
especialmente por lo que respecta a las actividades de contrabando. La actividad
agropecuaria constituía el eje alrededor del cual se organizaban no solamente las
relaciones económicas, sino la vida social, política y cultural. La identidad adscriptiva
más marcada era “ser cerdà”13 .
¿Cuál es el significado de esta afirmación? En primer lugar, el conjunto de
Cerdaña constituía un único mercado de trabajo. Los contratos de arrendamiento
de fincas se realizaban indistintamente entre ciudadanos de un lado y otro de la
frontera. La contratación de “mossos”14 era también conjunta15 . El trasiego diario
de la frontera era un indicador de que ésta había sido neutralizada o apropiada por
el sistema local. La frontera, más que un elemento de separación, ha constituido
siempre un recurso para la población ceretana16.
Antes de finales del siglo XIX se alcanza la plena universalización de la escuela
en Francia y en la década de los años 1920 se logra en España. La llegada del
ferrocarril hasta territorio ceretano, por un lado y otro, se consigue a inicios del
siglo XX. Estos dos elementos, junto a otros, constituyen el inicio del proceso de
nacionalización de Cerdaña o, dicho de manera más precisa, tendríamos que hablar
del proceso de binacionalización. El impacto de la escuela en la vertiente francesa
273
Diciembre de 2011
es mucho más acusado que en la Baja Cerdaña17. También lo fueron las políticas de
homogeneización cultural, en una época en que se vinculaba la sólida expansión
colonial francesa al prestigio de la civilización francófona. A pesar de todo, hasta
mediados del siglo XX, el sistema, llamémosle “tradicional” para abreviar, siguió
resistiendo y la identidad primordial de los ceretanos, como miembros de una
sociedad campesina transnacional, retuvo el statu quo, a pesar del avance material,
simbólico y político de ambos Estados.
El largo período, que empieza en julio de 1936, con el inicio de la Guerra Civil
española, y que se extiende durante la Segunda Guerra Mundial, no acaba hasta
inicios de 1951. Durante 15 años la frontera franco-española se mantiene cerrada y,
durante este tiempo, suceden muchas cosas, que van a alterar las premisas en las que se
sustentaba esta formación social campesina y sienta las bases de su irreproductibilidad.
Dicho de manera escueta, en la Alta Cerdaña, tras la guerra, desaparece de manera
mayoritaria la generación de reposición de las unidades domésticas campesinas.
Tras tres generaciones de escolarización, la Francia victoriosa, apoyada por el
Plan Marshall, abre todo un abanico de posibilidades a los jóvenes ceretanos que,
poco a poco, se desentienden del sector primario y abrazan otro tipo de actividades
profesionales, desvinculándose además muchos de ellos del territorio. Al mismo
tiempo, el Estado francés introduce dos actividades en los pueblos ceretanos, que
suponen la llegada de amplios contingentes de población, procedentes de todos los
rincones de la geografía francesa. Por un lado, crea numerosos hospitales y casas de
reposo, para enfermos crónicos, debido a la bondad del clima. Por otro, se empiezan
a desarrollar los deportes de invierno, que son también movilizadores de público y
de puestos de trabajo del sector terciario.
Tras la reapertura de la frontera, se constata que un abismo parece separar la Alta
de la Baja Cerdaña, pujanza económica frente a pobreza y depresión, democracia y
modernización frente a dictadura y tradicionalismo, terciarización frente a actividades
agropecuarias. Junto a estos elementos, el dato crucial para entender las suspicacias y
el abandono del sentimiento comunitario ceretano, es la presencia muy significativa
de “franceses” al norte de la frontera18, una gente recién llegada, desconocedora
de los antecedentes y de los fuertes vínculos que ataban a las poblaciones y a las
personas a través de la frontera. Los franceses ven, mirando al sur, españoles, pobres,
atrasados y sometidos a una dictadura oprobiosa. Ninguna complicidad, ningún
proyecto compartido. La frontera, entonces, empieza a separar de verdad, a dividir
dos proyectos de sociedad, en el marco de dos proyectos políticos “nacionales”, que
no tienen nada en común. Lo ceretano, entendido como la comunitas transfronteriza
17
274
18
Conservamos abundantes relatos de personas mayores, escolarizadas en el período de entreguerras,
que recuerdan los castigos que imponían los maestros nacionales franceses a los niños que hablaban
catalán en clase. Esta generación ceretana del primer tercio del siglo XX, todavía toda ella catalanoparlante, adoptó de manera muy generalizada la actitud de presionar a sus hijos a que hablaran
exclusivamente en francés. Habían internalizado el mensaje diglósico transmitido en las escuelas.
Por “franceses” entendemos al conjunto de ciudadanos llegados desde todos los rincones de la
República, tras los cambios acaecidos en la economía y en las actividades de la Cerdaña Francesa
(o Alta Cerdaña), tras la finalización de la II Guerra Mundial.
de una sociedad muy débilmente estatalizada, que había retenido instituciones, usos
y costumbres de origen medieval19 , se desarbola y declina frente a la disyuntiva
macropolítica de dos Estados que guardan para sí el control de la frontera y que
fomentan la diferenciación de sus poblaciones respectivas.
La resignificación de la frontera, pues, no hay que entenderla solamente como
un proceso de colonización interna. Se trata también de un cambio significativo
de actitud por parte de los agentes locales ceretanos, de un cambio de estrategia
cultural. Como campesinos, pese a estar insertos multisecularmente en Estados
Nación distintos, los ceretanos (en tanto que campesinos con numerosos intereses
compartidos) enfatizaban aquellos elementos culturales diacríticos que los unían,
que formaban comunitas. Los ceretanos franceses, interesados en participar de las
posibilidades que ofrecía el Estado francés benefactor, optaron por arrinconar, sin
eliminar del todo, su identidad primordial, suscribieron nuevos diacríticos que, al
mismo tiempo, los acercaban a su nueva condición de franceses de pleno derecho,
alejándolos de esa cultura fronteriza compartida transnacionalmente20 .
LOS GRUPOS ÉTNICOS COMO UNIDADES POLÍTICAS SIN
AUTODETERMINACIÓN
19
20
La institución del hereu (”heredero universal”), por ejemplo, se mantiene en la Alta Cerdaña hasta
tiempos muy recientes, a pesar de que el Código Napoleónico la derogó, junto a la mayoría de
elementos del antiguo Código Civil Catalán (Usatges), norma por la que se rigieron siempre todos
los ceretanos, desde la Alta Edad Media, y aún después del Tratado de los Pirineos (1659).
Hay que señalar, con todo, que en las últimas décadas ha reverdecido de alguna manera
ese sentimiento comunitario transnacional. La iniciativa, sin duda, la tiene la sociedad
civil y política de la Baja Cerdaña. Aunque en la Cerdaña española, al final, también la
terciarización se ha impuesto sobre la actividad agropecuaria, los activistas culturales
han intentado acrisolar a favor del catalanismo político el rico caudal simbólico de la
llamada cultura tradicional ceretana. Aunque existe una evidente asimetría en cuanto
a intencionalidad y proyecto político, no son pocos los ceretanos franceses que se
aproximan a esta evocación cultural, atraídos por los logros económicos y políticos
alcanzados en los últimos 30 años por los vecinos pobres del sur, pensando que igual
no estaba tan mal ser ceretano autónomo en lugar de francés subsidiado y fronterizo. El
hecho es que el Departamento de los Pirineos Orientales constituye la zona más pobre
de Francia, mientras que Cerdaña es la comarca con mayor nivel de renta en Cataluña.
Además, políticamente, la Baja Cerdaña puede desarrollar (aunque sea limitadamente)
políticas comarcales propias, dentro de la autonomía que Cataluña tiene como país, frente
al férreo centralismo (e inoperancia, según piensan muchos alto-ceretanos) del Estado
francés.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
“Las ideologías nacionalistas modernas han llevado a cabo diferentes tipos de
políticas asimilacionistas para las minorías étnicas y los pueblos subordinados
culturalmente distintos, desde la ilusión del crisol estadounidense hasta la
integración de los indígenas en las nacionalidades dominantes en América
Latina, así como la imposición de un modelo etnocrático de construcción
nacional en numerosos estados postcoloniales. La integración nacional,
275
como se entiende en estos casos, requiere que los grupos no dominantes,
indígenas y tribales, antiguos esclavos y sirvientes contratados, inmigrantes
recientes, minorías territoriales y otros pueblos sin estado propio, renuncien a
sus identidades respectivas con el fin de integrarse a una entidad “nacional”
más amplia. Aunque esto puede ocurrir espontáneamente en algunos casos,
mientras que numerosas etnias por voluntad propia se asimilan a una cultura
dominante o mayoritaria, en otros casos las minorías, que en ocasiones
son mayorías numéricas, como los pueblos indígenas en algunos países de
América Latina, nacionales, étnicas, religiosas o lingüísticas, rechazan esta
premisa. Cuando los estados pretenden imponerla se convierte en fuente de
enajenación y estímulo para los movimientos disidentes” (Stavenhagen, 2001,
15)21.
Diciembre de 2011
En los últimos treinta años y, a partir en buena medida de la gran herencia legada
por el análisis situacionalista en relación a los procesos de etnicidad y al “efecto
frontera”, las ciencias sociales han dado una vuelta de tuerca muy significativa al
enfrentarse al estudio de los grupos étnicos. En los estudios de Barth y sus discípulos
los grupos étnicos eran caracterizados como entes sociales relativamente autónomos
que interaccionaban con otros grupos de rango similar sin tomar en consideración su
articulación con el Estado.
Sin excluir la posibilidad de construir como objeto de estudio la interacción
de grupos étnicos y la manera como guardan su frontera o como construyen y
reconstruyen su identidad o su sentimiento de pertenencia por contraste a los demás,
resulta obvio que todo grupo étnico actúa y se ubica en un marco estatal determinado
y que la posición que ocupa en él constituye un elemento fundamental para poder
comprender su grado relativo de autonomía o de subordinación. A este respecto,
el proceso que acabamos de considerar a propósito de la identidad ceretana en un
contexto binacional, resulta aleccionador.
Si incluimos al Estado como actor principal en el análisis de los procesos de
etnicidad, nos hallamos ante la necesidad de revisar la categoría grupo étnico como
unidad analítica. En el plano político, como en el económico y el cultural, el Estado
ejerce su hegemonía frente a los grupos no dominantes:
“indígenas y tribales, antiguos esclavos y sirvientes contratados, inmigrantes
recientes, minorías territoriales y otros pueblos sin estado propio”
(Stavenhagen, 2001: 15).
Esta gran diversidad de categorías y de situaciones de subordinación es la que se
escondía, reificándolo, dentro del término grupo étnico.
Debemos operativizar este listado algo caótico que sugiere Stavenhagen. Para
21
276
Este ensayo, publicado en forma de artículo, constituye una reelaboración en castellano de la
introducción al libro publicado por el mismo autor en inglés unos años antes (Stavenhagen, 1996).
ello, consideramos que un primer y sólido punto de partida puede ser la distinción
que establece el politólogo canadiense Will Kymlicka:
“(…) hay que distinguir entre las minorías nacionales (sociedades diferentes,
con Facultades potenciales para autogobernarse, e incorporadas a un mismo
Estado) de los grupos étnicos (inmigrantes que han abandonado su comunidad
nacional y se han incorporado a otra sociedad).” (Kymlicka, 1999: 32).
Esta distinción se completa, si bien de forma poco sistemática, con una tercera
categoría que, a priori, es presentada, también, como minoría nacional, cuando
Kymlicka habla del caso de Canadá:
“la evolución histórica del Canadá ha comportado la federación de tres grupos
nacionales diferentes: los ingleses, los franceses y los indígenas” (Kymlicka,
1999: 23-24).
“El término indígena comprende tres categorías de indígenas (indios, inuits y
mestizos) y, al mismo tiempo, el término “indio” es una ficción jurídica, tras
el que se esconden numerosas naciones indias diferentes, con sus historias
e identidades comunitarias particulares. Los indígenas del Canadá pueden
dividirse en once grupos lingüísticos descendientes de diversas sociedades
histórica y culturalmente diferentes. Se ha calculado que entre la `población
indígena existen de treinta y cinco a cincuenta “pueblos” diferentes.”
(Kymlicka, 1999: 24, nota 2).
En aras de dar cuenta, tanto de las formas de inserción de las diferentes minorías
dentro del ámbito del Estado, como del grado de autonomía de que gozan, así como
de los horizontes colectivos a los que pueden aspirar estas minorías en relación a
la hegemonía del Estado, proponemos una tipología de cuatro categorías: minorías
nacionales, minorías étnicas, minorías indígenas y, finalmente, como categoría
residual, otras minorías.
Por minorías nacionales, siguiendo al mismo autor, podemos entender:
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Llama la atención esta manera de categorizar, tanto por la heterogeneidad de
los términos que incluye, como por lo que supone de simplificación histórica, ya
que los franceses fueron quienes dominaron colonialmente a los pueblos indígenas o
naciones originarias y, luego, fueron ellos mismos los colonizados por los ingleses.
Mientras los etnónimos francés e inglés remiten a la reproducción americana de
dos naciones europeas, hablar de una “minoría nacional indígena” supone aglutinar
una heterogeneidad sociocultural máxima en una supuesta categoría unitaria. Esta
paradoja es asumida por el mismo Kymlicka, cuando nos aclara lo que debemos
entender por indígenas en el caso canadiense:
277
Diciembre de 2011
“(…) a los grupos etnoculturales que se piensan a sí mismos como naciones
dentro de un Estado. Enfrentados al nacionalismo estatal, estos grupos han
resistido tradicionalmente la presión a asimilarse a la nación mayoritaria y, en
su lugar, se han movilizado para formar su propia comunidad autogobernada,
ya sea como Estado independiente o como región autónoma dentro del Estado
al que pertenecen”. (Kymlicka y Straehle, 2001: 41).
Por minorías étnicas (o grupos étnicos, como los denomina Kymlicka) hemos
de entender a aquellos grupos diferenciados de la mayoría social de un Estado por
razones culturales, religiosas o raciales. La presencia de estos grupos diferenciados
dentro de un Estado se deriva de procesos migratorios. La dinámica que se establece
entre estos grupos y el Estado tienen que ver con el conflictivo equilibrio que supone
luchar por una igualdad de derechos ciudadanos, al tiempo que se preservan los
principales rasgos de su identidad cultural (Pujadas, 1993 y 2001).
Por minorías indígenas nos referimos a aquellos grupos humanos, descendientes
de las poblaciones originarias, que fueron colonizados históricamente e incorporados
a la fuerza a los territorios coloniales y, posteriormente a los nuevos Estados, surgidos
de los procesos de descolonización. Aunque comparten rasgos propios de la minorías
nacionales, resulta necesario por motivos analíticos diferenciar esta categoría, ya que
las indígenas son minorías nacionales especialmente desfavorecidas, históricamente
excluidas, y cuya inserción ciudadana real en el marco del Estado ha resultado ser
especialmente problemática, sobre todo por los prejuicios racistas que muestran las
mayorías sociales de los Estados, y, también, por la desvalorización y fragmentación
de que han sido objeto su tradiciones culturales y prácticas sociopolíticas (Kymlicka,
1996a, 1996b, 2003).
Finalmente, para completar este cuadro clasificatorio, se debe proponer una
cuarta categoría, a la que se denomina otras minorías, donde se debe ubicar casos
como el del pueblo gitano en Europa o el de la población negra en América, que no
son asimilables a ninguna de las tres categorías ya propuestas. En ambos casos se
trata de poblaciones de origen exógeno, que se instalan, respectivamente en Europa
y América, fruto de su nomadismo o de la deportación esclavista a gran escala. En
ambos casos se trata de sociedades asentadas en los respectivos territorios mucho
antes de la formación de los Estados Nación contemporáneos, pero cuya inserción
ciudadana ha sido especialmente problemática. En el caso gitano, a raíz de sus prácticas
nómadas y de su rechazo a la asimilación y en el caso de las poblaciones negras,
especialmente en Estados Unidos, a raíz de los prejuicios racistas de la población
blanca dominante. La exclusión de la población negra resulta especialmente chocante
ya que, a diferencia de la población gitana, más allá de su negritud, no existen rasgos
o elementos culturales que los diferencien de las poblaciones blancas22.
22
278
Hay que reconocer este rechazo a la negritud como sintomático y coherente con las políticas
homogeneizadoras de los Estados nacionales. Mientras la estrategia para las minorías étnicas,
nacionales e indígenas es el asimilacionismo cultural, la estrategia frente a las diferencias raciales
es el rechazo y la exclusión, ya que el etnocidio no sirve para cambiar los genes.
Existen muy pocos ejemplos, si los hay, de Estados nacionales que no estén
directamente inmersos en las dinámicas de asimilación forzada o de exclusión de las
poblaciones étnica o racialmente diferentes. La pregunta formulada aquí, en términos
jurídicos, sería: ¿Cuáles han de ser los límites de las políticas de asimilación o de
exclusión por parte de los Estados? ¿Qué nuevos valores y qué nuevas políticas se han
de implementar para sustituir las prácticas etnocidas y etnofágicas de los Estados?23
En un trabajo reciente, Kymlicka nos aporta su punto de vista:
Podemos señalar que en los últimos 25 años en países latinoamericanos, por
ejemplo: Ecuador, Colombia, Brasil, Panamá o Argentina ha habido significativos
cambios legislativos o constitucionales que han proclamado el carácter pluricultural y
plurilingüístico del Estado, redefiniendo el rol que los grupos y las culturas indígenas
poseen en el marco del Estado-Nación. En otros países federales, como México, ha
habido Estados, como Oaxaca, en que se han reinstaurado, aunque de forma parcial,
las prácticas del derecho consuetudinario indígena, recuperado cargos, sistemas de
gobierno comunitario y mecanismos consuetudinarios de impartición de justicia, se
repone con ello, al menos simbólicamente, la dignidad civilizatoria a estos grupos,
negada secularmente.
Otra cuestión es si, tal como plantea Barié (2003: 97), existe o no una aplicación
práctica de estas reformas legislativas, si la inercia exclusionista y asimilacionista
hacia los indígenas, junto a la falta de mecanismos específicos de aplicación de las
reformas, no ralentiza o deja sin efecto esta “nueva voluntad” de mutua integración
y de acomodación en un contexto identificado, por fin, como multicultural. El
23
El término etnofagia fue usado por Héctor Díaz Polanco en un libro de 1991 sobre las autonomías
indígenas. Se trata de una imagen metafórica que sugiere la destrucción del mundo comunitario
indígena, “devorando o engullendo al otro”. En un texto más reciente (Díaz- Polanco, 2006), señala:
“Frente a las acciones brutales del pasado (genocidio, etnocidio), ahora la etnofagia toma cuerpo
como un conjunto de “sutiles fuerzas disolventes” del sistema”. La hipótesis etnofágica ha sido
utilizada por Bretón (2001 y 2008) en su análisis sobre el movimiento indígena del Ecuador y por
Patzi (1999) en su análisis sobre la reforma educativa en Bolivia y la violencia simbólica hacia el
mundo indígena.
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“Las minorías han sido objeto de numerosas políticas de asimilación y
exclusión en pos de la construcción de Estados-nación homogéneos, al tiempo
que, históricamente, la comunidad internacional ha hecho caso omiso a
estas injusticias. Hoy en día, sin embargo, existe un compromiso creciente
con la resolución de este problema, y la idea de que el tratamiento de las
minorías es una cuestión que merece una auténtica atención y supervisión
internacional goza de un creciente apoyo. Como mínimo, estas normas en
evolución establecen límites en los medios que los Estados pueden emplear
para lograr sus objetivos de homogeneización nacional. Pero además, al menos
implícitamente, ofrecen una visión alternativa del Estado que incorpora la
tolerancia como valor nuclear, y de acuerdo con la cual la diversidad constituye
una realidad ineludible y tozuda y una característica definitoria del sistema
político”. (Kymlicka, 2007:12)
279
mismo autor destaca los déficits democráticos que giran en torno a los mencionados
procesos, ya que la participación indígena ha sido escasa o inexistente en muchos de
estos procesos de cambio legislativo. A doscientos años casi de la descolonización
de las repúblicas latinoamericanas la relación entre las élites criollo-mestizas y las
minorías indígenas todavía adolece de ese paternalismo con el que el entramado
institucional del virreinato del Perú trataba a los indígenas que pretendía proteger,
al interpretar sus demandas y suplantar sus voces. Un mecanismo, éste, que Andrés
Guerrero (2000, 2010) ha apodado como “ventriloquia”24 .
Un indicio de las dificultades por las que atraviesan las administraciones
de los países latinoamericanos, en este proceso de transición desde el paradigma
asimilacionista al multicultural, se refleja en la imposibilidad de tener un referente
estadístico-demográfico mínimamente claro que nos responda a la pregunta simple
de: ¿Cuántos son? Según González (1994), citado por Wade (2006, 63-64)
Diciembre de 2011
“Se calcula que la población indígena asciende a 34 a 40 millones u 8 a 10% de
la población total en Latinoamérica. Las definiciones de «indígena» varían y
de todos modos suelen ser cambiantes y dependen del contexto. Pero se estima
que el 90% de esta población habita en México, Guatemala, Ecuador, Bolivia
y Perú. Una serie de estimativos señalan que México tiene 10,5 millones
de indígenas (12% de la población), Guatemala tiene 5,4 millones (60% del
total); Bolivia tiene cerca de 5 millones (71% de la población), mientras que
se calcula que en Ecuador del 20 al 40% de los habitantes son indígenas, y en
Perú, del 30 al 45%” (González, 1994).
En un seminario del CELADE, organizado en Santiago de Chile en octubre de
1998, participaron 60 demógrafos y representantes de los institutos de estadística
de 18 países latinoamericanos con la intención de debatir y aunar criterios para
afrontar la elaboración de los censos de los años 2000. En esta reunión se evidenció
que, junto con los problemas técnicos de administración de los censos (entre ellos la
omisión censal en muchas áreas rurales), existía un problema serio para obtener un
resultado fiable por lo que respecta a la población indígena. La manera de identificar
la condición étnica de los censados en los cuestionarios censales de los diferentes
países partía de criterios diferentes, entre ellos: autoadscripción étnica, idioma
hablado, pertenencia a comunidad indígena, ubicación geográfica del sujeto censado
y otros criterios, entre ellos el vestido o el color de la piel (Peyser y Chakiel, 1999:
355-357).
A pesar de que el volumen de población indígena en la región, censalmente
hablado, no ha dejado ce crecer en los últimos 30 años, no existe ninguna duda de
que las cifras censales oficiales suponen una sub-representación grave respecto a las
estimaciones que diferentes expertos han realizado. Los mismos autores opinan que,
24
280
Siguiendo la propuesta de Guerrero, Lourdes Tibán analiza en el caso de Cotopaxi la lucha de la
población indígena por lograr formas propias de representación y de mediación (Tibán, 2001).
“¿Cómo capturar, mediante un “corte situacional” aplicado de modo universal
al conjunto de la población, toda la dinámica cultural y situacional que se
desenvuelve en continuo cambio según el contexto en que se encuentre
cada grupo étnico? [Por otro lado] teniendo en cuenta la economía de
tiempo y espacio para el levantamiento de información que impone el
propio procedimiento censal, ¿cómo enunciar una pregunta (o a lo más, dos
preguntas) los más eficientemente formulada en términos de obtener la mayor
información con el menor número de palabras, y que sea aplicable a todas y
cada una de las personas que habitan en un país plurilingüe y pluricultural?
En síntesis, ¿cuánta información sobre etnicidad se puede obtener a través de
un censo nacional de población que por acuerdo internacional se debe (y por
razones de economía, sólo se puede) aplicar una vez cada diez años? ¿Qué
valor tiene y qué tanto sirve cualquier información sobre etnicidad obtenida
de este modo? Lloréis” (2002, 675-676)
Estas dificultades censales para establecer un conteo fiable de la población
indígena en América Latina constituye un problema en sí mismo y, a la vez, es una
metáfora de otro problema mayor: la endeblez y la porosidad de las fronteras de
la identidad indígena en el marco del contexto etno-fágico del Estado. Balazote
y Radovich lanzaban hace diez años la pregunta de cómo se puede saber si este
mapuche es un mapuche y por qué:
“Los dirigentes de la Coordinación de Organizaciones Mapuches (integrada
en la Confederación Mapuche Neuquina y el Newén Mapu) han construido
una ideología que permite articular un concepto etnicista de la identidad
mapuche y de una concepción ecologista: el equilibrio del ecosistema mediante
la religión, los saberes ancestrales y la solidaridad social culturalmente
integrados y simbólicamente expresados y transmitidos por la lengua
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frente a los 12 millones de indígenas existentes según las fuentes oficiales a inicios
de los años 90, la cifra real podría ser tres o cuatro veces superior, si se incluyera en
los censos a la población infantil y si se mejoraran los protocolos censales (Peyser
y Chakiel, 1994). Claramente ninguno de los criterios de identificación usados
es plenamente satisfactorio. El criterio de auto-adscripción (usado en siete de los
países) suele dar como resultado una sub-representación, pues los individuos tienden
a ocultar su condición étnica en un contexto generalizado de exclusión. Lo mismo
sucede con el criterio de la lengua, pues los sujetos se esfuerzan por mostrar su
dominio de la lengua oficial. El criterio geográfico resulta solamente aproximativo,
pues en “regiones indígenas” habita también población mestiza.
La agrupación en comunidades indígenas parece ser un indicador más
objetivo, pero que excluye censalmente a los indígenas que habitan poblaciones
predominantemente mestizas o en ciudades (Pereira, 1999).
Posiblemente, como plantea José A. Lloréns, sea una utopía resolver el problema
de los censos de poblaciones indígenas, si tomamos en cuenta las dificultades y
sesgos contextuales:
281
mapuche: el mapudungun” (Balazote y Radovich, 1999).
Este tipo de discurso se abre paso al desplazar al primordialismo que,
presuntamente, constituía la dimensión cohesionadora de la identidad grupal y del
sentimiento de pertenencia. La etnicidad, proyectada en la arena nacional, busca
argumentos legitimadores y compatibles con una lógica civil y ciudadana. Los
mapuches, como minoría indígena dentro de un Estado llamado multicultural,
abandonan la lógica comunitaria para buscar la inclusión en la sociedad por medio
de una apelación a la “su” tradición que se muestra operativa en términos de una
racionalidad ciudadana transversal.
HACIA UN NUEVO PARADIGMA
No resulta exagerado afirmar que el panorama internacional es sombrío, si nos
atenemos a la incapacidad de la mayoría de los estados liberales para gestionar de
manera satisfactoria la inclusión de sus minorías en el conjunto de la sociedad civil.
Esta incapacidad, si queremos ser ecuánimes, no es achacable solamente al sector
político, sino que es compartida por los expertos y asesores que los rodean. MayburyLewis lo plantea en estos términos:
“La etnicidad es un componente inherente a los asuntos humanos que no
se desvanecerá ignorándolo. Asimismo, resulta extremadamente difícil de
suprimir.
Diciembre de 2011
El pánico de los sabios (…) no se debe tanto a su percepción de que la etnicidad
domina al mundo - siempre lo ha hecho- sino más bien a que se dieron cuenta
de que sus teorías anteriores sobre cómo manejarla resultaron deficientes.
Es evidente que se requiere de un nuevo esfuerzo para abordar la etnicidad
imaginando sistemas sociales y políticos que le den cabida”. (Maybury-Lewis,
1997: 126).
282
El problema añadido, según mi opinión, es que ese pánico de los sabios del que
habla Maybury-Lewis no es, ni mucho menos, generalizado. Desde la confortabilidad
de sus despachos hay una mayoría de la clase académica que tiende a banalizar los
problemas reales que padece esa mayoría de parias ciudadanos que engrosan las
filas de las numerosas minorías construidas por los Estados en un proceso en el
que la exclusión simbólica constituye solamente un aspecto, aunque no menor, de
su marginación. El etnocentrismo sigue dominando el pensamiento racional de las
élites de todo el mundo, incluida la intelectual.
El paternalismo, disfrazado de conciencia multicultural, aún es el único rasgo
visible de esas nuevas “políticas correctas” que modifican a regañadientes los
parlamentos nacionales para evitar el oprobio de aparecer en las listas negras de
movimientos transnacionales como Amnistía Internacional, Human Rights Watch,
ACNUR o SOS Racismo, entre otras.
Se coincide plenamente con Maybury-Lewis en su apelación a la necesidad de
una nueva teoría comprensiva de los Estados multiétnicos que revise ese legado del
Estado napoleónico que se resume en el concepto de integración, que suplanta las
conciencias colectivas, que minimiza el componente civilizatorio del legado de las
comunidades étnicas y que infantiliza, exotiza (o, simplemente, excluye de raíz) las
voces de sus actores. En Ecuador, Bolivia o México, entre otros muchos países, y
a pesar de las enormes dificultades para su génesis y desarrollo, ha emergido con
fuerza en los últimos decenios un movimiento indígena, constituido en actor social
y político de primera magnitud, que ha mostrado su capacidad para imponer en la
agenda política de los Estados su reclamación de equidad ciudadana y del derecho a
la especificidad cultural y a una identidad diferenciada.
Uno de los logros de estos nuevos movimientos sociales indígenas ha sido
mostrar, contra los prejuicios racistas inherentes en el etnocentrismo de Estado,
que su proyecto político no se ancla en el pasado, sino que el actor social indígena
dispone de un proyecto de presente y de futuro. Si, como académicos, reclamamos
el derecho de las minorías (nacionales, étnicas, indígenas y de cualquier otro tipo)
a manifestarse y a participar de manera equitativa en el debate político sobre la
conformación de un nuevo Estado multiétnico, como ciudadanos, hemos de desear
y promover que la academia sea, asimismo, inclusiva y contenga voces indígenas en
la formulación de esa nueva teoría de los Estados multiétnicos que, con MayburyLewis, consideramos imprescindible.
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¿CHOQUE O ALIANZA DE CIVILIZACIONES?
MATERIALES PARA UN ANÁLISIS CRÍTICO
DE LA IDENTIDAD
Rafael Rodríguez Prieto
Licenciado en Derecho y Filosofía de la Universidad de Sevilla, Doctor en Derechos Humanos del Área de Filosofía
del Derecho, Dep. Derecho Público, Universidad Pablo de Olavide. Profesor Titular del Área de Filosofía del
Derecho, Dep. Derecho Público, Universidad Pablo de Olavide España.
Fernando Martínez Cabezudo
Licenciado en Derecho y Antropología Social y Cultural de la Universidad de Sevilla.
Doctorando Universidad Pablo de Olavide. Profesor Sustituto Interino del Área de Filosofía del Derecho,
Dep. Derecho Público, Universidad Pablo de Olavide España.
Resumen
La Alianza de Civilizaciones fue una iniciativa del Presidente de Gobierno José Luis Rodríguez Zapatero
ante la LIX Asamblea General de Naciones Unidas en 2005. Otros Estados como Turquía se han sumado a
esta iniciativa, la cual busca motivar la acción internacional contra el terrorismo para fomentar el diálogo
internacional e intercultural. La teoría de la alianza de civilizaciones, supone un gran esfuerzo para mejorar
las relaciones entre países y culturas. Esta representa un paso adelante respecto a la teoría de Huntington. Pero
la alianza de civilizaciones cae en errores similares a la teoría del choque. En este trabajo tratamos de buscar
una alternativa basada en una idea compleja de identidad, una universalización de los comportamientos
democráticos y el respeto intercultural en el marco de los derechos humanos.
Palabras clave: Civilización, diferencia, identidad, democracia.
Abstract
The Alliance of Civilizations is an initiative proposed by the President of the Government of Spain at the
59th General Assembly of the United Nations in 2005. It was co co-sponsored by the Turkish Prime Minister.
The initiative seeks to motivate international action against terrorism through the forging of international
and intercultural dialogue. The theory of Alliance of civilizations is a big effort to improve the relations
among countries and cultures. It represents a step forward respect to Huntington’s theory. But the Alliance of
civilizations makes similar mistakes than Huntington ‘s theory. I attempt to seek a different alternative based
upon a complex and dynamic idea of identity, an universalization of democractic behaviour and intercultural
respect in the framework of human rights.
Key Words: Civilizations, difference, identity, democracy.
Résumé
L’Alliance des civilisations est une initiative du Premier ministre Jose Luis Rodriguez Zapatero à
l’Organisation des Nations Unies LIX Assemblée générale en 2005. D’autres États et la Turquie ont adhéré
à cette initiative, qui vise à encourager une action internationale contre le terrorisme pour promouvoir
le dialogue international et interculturel. La théorie de l’alliance des civilisations est un effort important
pour améliorer les relations entre les pays et les cultures. Cela représente un pas en avant de la théorie de
Huntington. Mais l’alliance des civilisations tomber dans des erreurs semblables à la théorie des collisions.
Dans cet article nous essayons de trouver une alternative basée sur une idée complexe de l’identité, un
comportement universel et du respect démocratique interculturelle cadre des droits humains.
Mots-clés : Civilisations, la différence, l’identité et la démocratie.
289
¿CHOQUE O ALIANZA DE CIVILIZACIONES?
MATERIALES PARA UN ANÁLISIS CRÍTICO
DE LA IDENTIDAD*
Rafael Rodríguez Prieto
Fernando Martínez Cabezudo
INTRODUCCIÓN
La Alianza de Civilizaciones fue una iniciativa del Presidente de Gobierno de
España, José Luis Rodríguez Zapatero, ante la LIXAsamblea General de Naciones
Unidas en 2005. Otros Estados como Turquía se han sumado a esta iniciativa. Con
esta propuesta, el Gobierno de España trataba de contrarrestar la hegemonía que los
neoconservadores habían adquirido en la escena internacional. Es una iniciativa que
se supone antagónica a la del choque de civilizaciones. La reflexión en torno al choque
fue realizada por Samuel Huntington, profesor de Harvard quien siempre estuvo muy
ligado al Departamento de Estado de EE.UU. Para los promotores de la Alianza,
el objetivo era presentar una alternativa fiable que propiciara el entendimiento y el
diálogo entre las civilizaciones -especialmente con el Islam- en contraposición a las
intervenciones militares realizadas por la Administración Bush, cuyo fin oficial era
la lucha contra el terrorismo y exportar valores estadounidenses como la libertad y
el libre mercado.
La importancia de este tema es manifiesta. La relevancia e influencia del libro de
Huntington es indiscutible. Cientos de conferencias internacionales se han celebrado
en esta línea, por no aludir a problemas reales que se han planteado segúnla teoría
del autor norteamericano. Para los partidarios del choque de civilizaciones, el
terrorismo yihadista -especialmente después de los trágicos acontecimientos del 11
de septiembre- ejemplifica con nitidez sobrada, la teoría de Huntington y pone de
manifiesto su utilidad y clarividencia.
*
El Artículo expone desde el análisis crítico de la identidad para buscar alternativas que propicien el
diálogo entre las civilizaciones, a partir de la revisión de la Alianza de las Civilizaciones propuesta
por el gobierno español, en el marco de la investigación desarrollada por los autores.
291
Rafael Rodríguez Prieto - Fernando MArtínez Cabezudo pp 289 - 308
Para quienes apoyan la iniciativa de la alianza de civilizaciones pasa algo muy
diferente. Formular las relaciones entre civilizaciones como un choque y, por tanto,
en términos belicosos, es un error. Hay que tratar de sumar las civilizaciones a una
alianza que propicie un marco de entendimiento, donde se pueda entablar un diálogo
que evite guerras y acciones terroristas. Para los partidarios de la alianza, el fracaso
del choque es manifiesto a causa del incremento de acciones de terror a lo largo del
mundo.
En este trabajo se reflexiona en torno a ambas teorías y sus insuficiencias para
finalmente exponer una alternativa. La tesis es que tanto la teoría del choque como
la de la alianza responden a una perspectiva común, simplista y reduccionista de
lo humano. Ambas esencializan una única forma de ser, una identidad estática,
homogénea y totalizante. Para unos, el resultado es el conflicto y la guerra, para
otros el diálogo y el necesario entendimiento entre diferentes. Se describen ambas
posiciones para posteriormente criticarlas de la mano, principalmente, de Amartya
Sen. En la última parte se propone una alternativa sustentada en un concepto
dinámico, impuro y complejo de identidad en el marco del respeto intercultural y los
derechos humanos.
La preocupación por lo diferente y las relaciones que mantenemos con grupos
extraños a nuestra cultura es muy relevante. No hay más que ver la atención que se le
presta en todos los órdenes de la vida. La ciencia ficción, se ha encargado en prolijas
ocasiones de ilustrar las preocupaciones sociales y políticas con gran brillantez; la
última película más taquillera, Avatar, es una muestra de este interés: imperialismo,
colonización, imposición, violencia, pero también amor, aprendizaje, intercambio y
mestizaje, son muestra de lo que puede suceder cuando los mundos o los grupos se
encuentran.
I. ¿CHOQUE DE ALIANZAS O CIVILIZACIONES?
Diciembre de 2011
I. I. ¿Qué es el Choque de Civilizaciones?
Huntington, sostiene que la fuente principal de los conflictos en este nuevo mundo
no será primordialmente ni la ideología ni la economía. Las grandes divisiones en
la humanidad y la fuente de dominación del conflicto serán culturales. Los Estados
Nación serán todavía los actores más poderosos en los conflictos mundiales, pero
los principales conflictos de las políticas globales, serán entre naciones o grupos de
diferentes civilizaciones. El choquede civilizaciones será el frente de batalla en el
futuro.
“En este nuevo mundo, los conflictos más generalizados, importantes y
peligrosos no serán los que se produzcan entre las clases sociales, ricos y
pobres, u otros grupos definidos por criterios económicos, sino los que afecten
292
¿Choque o alianza de civilizaciones? materiales para un análisis crítico de la identidad
La idea más significativa de Huntington, consiste en considerar a grupos de
países, no en términos referentes a sus políticas ni a sus sistemas económicos, ni
siquiera, referidos por su nivel de desarrollo económico; sino contemplándolos en
términos de su cultura y civilización.
Desde esta perspectiva, una civilización es la más alta agrupación de pueblos, el
nivel de identidad cultural más ampliamente compartido es lo que nos distingue de
otras especies. Las civilizaciones, quedan definidas desde la visión de Huntington
por elementos comunes objetivos, tales como, el lenguaje, la religión, la historia, las
costumbres, las instituciones y, por la subjetiva auto-identificación de la gente con el
contexto cultural, es decir, por su adscripción identificativa a una cultura concreta.
Afirma que la identificación civilizatoria ganará importancia, en el futuro el mundo
será conformado en gran medida por las interacciones entre siete u ocho civilizaciones
principales. Estas incluyen el Occidente, la civilización Confucionista (Sínica),
Japonesa, Islámica, Hindú, Eslava-Ortodoxa, Latinoamericana y posiblemente una
civilización Africana. Los conflictos más importantes se producirán a lo largo de
las fallas culturales que separan a cada una de estas civilizaciones (Huntington,
1996:30).
El eje central de las políticas mundiales en el futuro, será definido por el conflicto
del ‘Occidente con el Resto’, y las respuestas de las naciones no occidentales ante
el poder y los valores de éste. De acuerdo con Huntington, caben tres posibles
respuestas de las naciones no occidentales: a) consiste en una posición extrema, los
Estados no occidentales pueden, como en el caso de Corea del Norte, intentar una
política aislacionista con el fin de prevenir la penetración o ‘corrupción’ de occidente
que implica no optar por la participación en la comunidad de naciones dominadas
globalmente por el occidente. Sin embargo, los costes de esta decisión son elevados,
y muy pocos Estados han tomado este rumbo. b) La segunda alternativa consiste en
intentar unirse al occidente pero no aceptar sus valores o instituciones. c) Tercero, es
intentar un equilibrio entre el occidente, a través del desarrollo económico, militar
y la cooperación. El resto no occidental, mediante la preservación de los valores e
instituciones indígenas, sería un intento de modernizarse sin occidentalizarse.
En definitiva, para el choque de civilizaciones, los conflictos venideros tendrán
que dirimirse en el plano de la identidad, y es necesario estar preparados para ello. La
amenaza del terrorismo islamista ejemplifica de forma diáfana para los partidarios
del choque esta certeza. Los Estados occidentales deben proteger los valores de la
civilización frente a la barbarie de civilizaciones que los rechazan y pugnan por
occidente por erosionar su hegemonía.
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a pueblos pertenecientes a diferentes entidades culturales [civilizaciones].”
(Huntington, 1996:22).
293
Diciembre de 2011
I. II. ¿Qué es la Alianza de Civilizaciones (AC)1?
Para los partidarios de la alianza las ideas de Huntigton tienen unas insuficiencias
graves. Los choques, pueden llevarse acabo de diferentes formas. Por ejemplo, la
violencia entre los católicos y los protestantes en Irlanda no fue un conflicto
mantenido entre la civilización occidental y otra civilización. La alianza es, según
sus partidarios, una reacción contra las simplificaciones hechas en el pasado y la
actualidad y una salida pacífica a los conflictos civilizatorios que aquejan a nuestro
mundo.
La Alianza de Civilizaciones de las Naciones Unidas es una iniciativa del
Secretario General de la ONU la cual anima a incrementar el conocimiento y las
relaciones cooperativas entre las naciones y pueblos a través de las culturas y las
religiones, así como, ayudar a contrarrestar las fuerzas que estimulan el extremismo
y la polarización (Jara, 2009:31, 67-68).
La Alianza, se instituye en 2005 por la iniciativa de los gobiernos de España
y Turquía bajo los auspicios de Naciones Unidas. En abril de 2007, el Secretario
General de la ONU designó a Jorge Sampaio, ex presidente de Portugal, como el
Alto Representante de la Alianza, esta decisión fue apoyada por las naciones que
integraban el Grupo de Amigos2.
Al trabajar en alianzas con gobiernos, instituciones regionales e internacionales,
con grupos de la sociedad civil, fundaciones y el sector privado, la Alianza mantiene
un rango de proyectos e iniciativas encaminadas a la construcción de puentes para
una diversidad cultural.
Las funciones de la Alianza, a nivel global y dentro del sistema de Naciones Unidas,
se pueden ver en los siguientes atributos: como constructor de puentes y vocación
hacia el diálogo, conectando pueblos y organizaciones dedicadas a promocionar la
confianza y el entendimiento entre diversas comunidades, centrándose, aunque no
constriñéndose, a las relaciones entre las sociedades Islámicas y Occidentales. Así
es un catalizador y además facilita ayuda para dar fuerza a proyectos innovadores
que busquen la reducción de la polarización entre naciones y culturas, a través de
objetivos comunes y el mutuo beneficio de las alianzas. La AC, nace con la idea
de construir mecanismos para el respeto y el entendimiento entre las culturas, que
amplifica las voces moderadas y de reconciliación que ayudan a relajar las tensiones
culturales y religiosas entre naciones y pueblos.
Existe la idea de entender como necesario, el recurso del acceso a la información
y materiales extraídos del éxito de las iniciativas de cooperación que podría ser
utilizado por los Estados miembros, instituciones, organizaciones o personas que
1
2
294
La información básica sobre la AC procede de la página Web del proyecto en www.unaoc.org
Comunidad de 85 Estados miembros y organizaciones internacionales. Funciona como apoyo
político a los principios de la Alianza y su voluntad de colaborar en la búsqueda de soluciones al
problema de la falta de adecuado entendimiento y comunicación entre sociedades y culturas.
Para la consecución de esos objetivos la Alianza se moverá dentro de la elección de
las actividades que representen una perspectiva más universalista. Al mismo tiempo,
se pondrá un énfasis prioritario en las relaciones entre las sociedades islámicas y
occidentales, habida cuenta que la polarización transcultural y el miedo mutuo son
muy agudos y resaltar que esta situación es una amenaza para la estabilidad y la
seguridad internacional.
Para trabajar con esta red global de alianzas intergubernamentales, la Alianza
promociona políticas e iniciativas dirigidas a mejorar las relaciones entre diversos
grupos culturales. También, se trabaja con bases sociales, mediante la promoción de
proyectos innovadores, para la construcción de confianza, reconciliación y respeto
mutuo entre las diversas comunidades, la cual busca fomentar la colaboración en
torno a estas actividades y hacer más profunda la cooperación en una serie de
iniciativas en diferentes regiones.
La Alianza ha desarrollado un ‘Grupo de Amigos’, una creciente comunidad
de más de 80 miembros entre los que se encuentra Estados y organizaciones
internacionales, que comparten los objetivos de ella, extendiéndose. También,
a organizaciones de la sociedad civil dedicadas a la expansión transcultural e
interreligiosa del entendimiento y la cooperación. La Alianza de Civilizaciones, ha
llevado a cabo contactos con organizaciones, activistas, políticos y académicos que
están trabajando o realizando investigaciones en estos campos.
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desean iniciar procesos o proyectos similares, basados en las recomendaciones
extraídas del Informe del Grupo de Alto Nivel. El trabajo de la AC, está estructurado
en 3 objetivos fundamentales:
1. El desarrollo de una red de alianzas con Estados, organizaciones
internacionales, grupos de la sociedad civil y entidades del sector público,
que compartan las metas de la AC para reforzar su interacción y cooperación
con el sistema de las Naciones Unidas.
2. Desarrollar, mantener y destacar los proyectos que promocionan el
entendimiento y la reconciliación entre las culturas pero, particularmente
entre las sociedades musulmanas y occidentales. Estos proyectos, deberán
centrarse en los cuatro campos de acción básica que se resaltan en el
Informe: juventud, educación, medios de comunicación e inmigración
(Jara, 2.009:53-56).
3. Establecer relaciones y facilitar el diálogo entre los grupos que puedan
actuar como fuerza de moderación y entendimiento durante los periodos de
mayor tensión transcultural.
295
Diciembre de 2011
I. III. El Choque de las Teorías
296
El concepto de la Alianza comete errores similares a los de la teoría del choque.
Ambas teorías asumen y dan por sentado un conjunto de preconcepciones en torno
a las culturas, como mínimo discutibles. Entre ellas, destacan una simplificación de
la idea de cultura y una clara ignorancia de las relaciones de dominación efectivas
dentro de esas mismas culturas. No todo en la cultura es religión, aunque se trate
de un factor muy importante y, pese a que la Alianza trata de mejorar y aumentar el
diálogo, falla lamentablemente cuando acepta el estrecho concepto de identidad que
postula, la que se supone su antagónica: el choque.
AmartyaSen, en su obraIdentidad y Violencia, critica la concepción de choque
de Civilizaciones pero sus ideas también nos son útiles par criticar a la Alianza de
Civilizaciones, ambas ideas comparten la misma concepción de cultura e identidad;
de acuerdo aSen, “El Choque de las civilizaciones y la reconfiguración del orden
mundial” de Huntington comete un grave error cuando asume de manera monolítica
las concepciones de Occidente y Oriente (Sen, 2007:34). Sen demuestra que
marcadores usualmente adscritos a una cultura pueden surgir de otra. El vindaloo,
un tipo de curry muy picante, se toma como la quintaesencia de la cocina india, pero
proviene de una salsa portuguesa llamada Vinhadalhos. También, la trigonometría,
es tomada usualmente como una invención europea, sin embargo nace en India (Sen,
2007:101-103).
La dificultad que surge con la tesis del choque,comienza con la presunción de
que sólo es relevante un aspecto de una sociedad para establecer una clasificación,
en este caso el marcador identitario que se prioriza sobre todos es la adscripción
religiosa. La pregunta:¿Chocan las civilizaciones?, se basa en la presunción de que la
humanidad puede ser clasificada en distintas sociedades, y que las relaciones entre
los diferentes pueblos sean vistas como contactos entre diferentes civilizaciones.
Esta idea está basada sobre la idea de la pureza, Barrington Moore argumenta
que a través del monoteísmo se logra la asociación de lo impuro con los fallos de
la moral, esta competición hace ver a las ideas ajenas como contaminadas, es más,
como contaminantes, la provocadora conclusión de Moore es que, el monoteísmo con
el monopolio que establece sobre la virtud y el vicio, es responsable de algunas de las
formas más virulentas de intolerancia y que es la mayor causa de la maldad humana
y el sufrimiento (Moore, 2000: 56).
De acuerdo con Hegel, el Estado es la materialización del alma del pueblo. Esto
implica la asunción de una idea similar a la de pureza, que podemos encontrar en las
tradiciones monoteístas antes citadas, esta pureza y la preservación de la misma, es
en lo que basan su legitimidad las ideas nacionalistas de los movimientos europeos
del s. XIX, sin embargo, en la actualidad, teóricos como Gellner han fundamentado
las ideas de nacionalismo en la misma línea de Moore, así estas teorías son vistas a
la luz de las relaciones de dominación que generan y, configuran una legitimidad del
sistema (Gellner, 1.981:16-20).
La tesis del choque de civilizaciones conceptualmente, es parasitaria de la
idea de una categorización sobre la idea de líneas civilizatorias, las cuales, están
únicamente basadas en las diferencias religiosas entre los pueblos. El nacionalismo,
la pureza, la religión, son partes de esta concepción del mundo. Huntington compara
la ‘civilización occidental’ con la islámica, la hindú y la budista, entre otras. Alega,
que las confrontaciones entre las diferentes religiones son incorporadas a una
visión fuertemente estructurada de la división. Esta idea parte de una concepción
fuertemente etno-céntrica; Huntington aplica las categorías de pensamiento
occidental en un análisis que tiende al universalismo, al final justifica su propio
sentido común. Parte de la teoría antropológica, ha definido el etnocentrismo como
la invasión del aparato de sentido común en el aparato analítico (Cantón, 2008), esta
definición parece responder al modo de construcción de la teoría del choque. En
términos hegelianos, la existencia del otro no significa diferencia, pero implica la
negación propia, primer paso para la guerra y la destrucción del otro.
Sen, señala cómo la división de la población mundial en grupos pertenecientes
al mundo islámico, al mundo occidental, al mundo hinduista o al mundo budista,
configura un poder decisivo basado en la prioridad clasificatoria que simplifica la
visión de la realidad que encasilla firmemente a la gente en ‘cajas rígidas’ de las que
no pueden salir. Otras divisiones (como la brecha entre pobres y ricos, o la diferencia
entre los miembros de las diferentes clases, entre las distintas nacionalidades y las
residencias locales, entre otras) son invisibilizadas por este criterio de clasificación
de los distintos pueblos (Sen, 2007:234).
La consecuencia, es una teoría única, la cual explica que las identidades
humanas están configuradas únicamente por la adscripción de un sujeto a un solo
grupo social, Sen apunta cómo esta teoría, es una forma falaz del pensamiento
comunitario y multicultural, al menos, de la forma como la teoría de Huntington del
choque la presenta. Edward Said afirma que esta práctica ha sido y es aún parte de
la manera como el Occidente ha construido las identidades de los otros, Occidente
ha entendido superficialmente la diversidad, clasificándola en un cuerpo monolítico
que Europa ha encontrado desde el S. XV. Esta visión de los otros – unida por la
supuesta irracionalidad del otro - actuó como la argamasa para cristalizar las autoidentificaciones de la Europa de la ‘Edad de la Razón’, en los siglos XVII y XVIII.
Es en este punto donde la conciencia etno-céntrica europea se desarrolla y define
el mundo entorno a los valores e ideas que se han desarrollado en el occidente,
la clasificación decimonónica de sociedades primitivas (las no industrializadas/
modernizadas según el proceso histórico de las Revoluciones Industriales europeas)
y avanzadas (las industrializadas/modernizadas) confirma la imposición etnocéntrica europea de la visión del mundo. Este mismo etnocentrismo es el que subyace
en las teorías de las civilizaciones.
Sen se opone a los planteamientos sobre la identidad que la configuran como algo
que se realiza y se reconoce como un fenómeno natural pre-existente. Tal perspectiva
es, a menudo, reforzada por la supuesta “identidad singular” de las culturas y las
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297
civilizaciones. Sen describe, estos enfoques como el elemento central de un proceso
mediante el cual el flujo y la naturaleza evolutiva de las identidades, así como las
diferencias dentro de los grupos culturales o de civilización, están oscurecidos; en
este punto es interesante ver las aportaciones de la teoría antropológica referentes a la
comprensión de las identidades, en concreto las ideas de FredrickBarth con respecto a
la identidad étnica (Barth, 1976:9-49). La caracterización de Barth se basa, en que las
cualidades básicas de la identidad son la situacionalidad y la relacionalidad, así, esta
visión conduce a una construcción de las identidades insertas en procesos históricos
y sociales, por lo tanto, está centrada en una visión dinámica de la identidad. Hay
que tener en cuenta, que a diferencia de la visión externa de la identidad que da
Huntington,Barth configura la identidad como un recurso que es utilizado por el
individuo en sus relaciones sociales, pues pone precisamente el acento en este carácter
instrumental, que ocasiona que la identidad sea un concepto dinámico, sobretodo
centrado en la adscripción del sujeto. Así, en el marco que dibuja Barth, lo que marca
realmente la identidad de un individuo, no es la caracterización por el marcador
religioso que se pueda hacer exógenamente, sino, la adscripción de éste a diferentes
marcadores que configuran su identidad, de manera que se realiza endógenamente.
Como nos enseña Sen la principal esperanza de armonía en nuestro problemático
mundo descansa en la pluralidad de la identidad, la cual nos atraviesa y trabaja contra
la profunda división en torno a una sola línea de división vehemente trazada, de la
que no se puede escapar. Nuestra humanidad compartida es cambiada salvajemente
cuando nuestras diferencias son encorsetadas en un solo sistema ideado dentro de un
único poder de categorización.
Diciembre de 2011
II. RESPETO INTERCULTURAL E IDENTIDADES DINÁMICAS
298
La tensión ante la concepción del otro, entre Hegel y Spinoza, es clave para
comprender dos concepciones antagónicas del mundo y de nuestras relaciones con
los otros. Como ya hemos mencionado, para Hegel la existencia del otro es negación
de uno mismo y cualquier cosa que sea, es el resultado de la acción creativa del
absolutus. Spinoza piensa de manera diametralmente opuesta. Según Spinoza,
cualquier cosa que exista, existe a causa de sí misma. Spinoza describe al otro como
diferente, pero no necesita negarlo (Galcerán, 2009: p. 34). La negación del otro abre
la puerta para una concepción reduccionista de la identidad, que se desarrolla en una
primera parte de este epígrafe. En la segunda parte se aportan algunas ideas fuerza
que contribuyan a una comprensión compleja de la identidad.
Negar al otro para existir, es una práctica que puede implicar tanto un ejercicio de
imposición como de relativismo. Ambas posiciones no dejan de ser sólo dos caras de
la misma moneda. Pensar que los procesos culturales son compartimentos, estancos
independientes unos de otros, como las personas, es sólo una mera entelequia. Lo
mismo que insistir en preservar la pureza de cierta cultura o ignorar las relaciones
de poder y de dominación que se producen en el seno de las mismas. El gobierno de
Irán que exige a los demás, especialmente a Europa y EE.UU., la no imposición de
sus valores, incluidos los derechos humanos es capaz, al mismo tiempo, de organizar
purgas contra los profesores universitarios y colectivos críticos en virtud de la reislamización de la antigua Persia.
II. I. NEUROSIS DE LAS IDENTIDADES
La primera de estas razones aludidas, se sustenta en la mala conciencia europea,
arrastrada por tantas décadas de imperialismo y colonización. No podemos olvidar
los crímenes llevados a cabo en virtud de la expansión de la “civilización”. Muertes,
masacres y explotación, han conformado el lado oscuro de la expansión de los
imperios coloniales europeos por el mundo. Pero este hecho incuestionable, no puede
conducirnos a admitir los excesos que variados dirigentes de antiguos territorios
colonizados llevan a cabo y justifican en virtud del relativismo cultural.
Hace poco tiempo, horrorizaba la noticia que un asesino entraba con un hacha
en la casa de uno de los dibujantes daneses que osaron caricaturizar a Mahoma, o
las presiones de colectivos como Islam Way para cercenar la libertad de expresión
en Internet. Nada de eso beneficia el entendimiento o el intercambio. Respetar al
diferente, incluye respetar la crítica. No se puede sentir acomplejado por la historia,
se debe admitir y no repetirla, lo que significa no sólo evitar nuevos y más refinados
ejercicios de neocolonialismo sino, de inacción o silencio ante tratamientos injustos
hacia las personas. Son precisamente aquellos más débiles, quienes son objeto
de abusos en virtud de una determinada tradición o cultura, ejemplos como, el
sometimiento de la mujer en sus múltiples formas, condenar al hambre a colectivos,
restricciones a importantes derechos como la libertad de expresión o reunión, son
muestras de ello.
No se puede justificar gobiernos que explotan u oprimen a su gente en nombre de
la tradición de su cultura. Hay muchos gobiernos que rechazan los derechos humanos
en virtud de que pertenecen a la tradición occidental, pero sólo se trata en realidad
de la mejor forma de justificar injusticia y opresión en sus países, cuando los mismos
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Universalizar o imponer una jerarquía específica de valores e ideas es tan nefasta,
como negarse a admitir interferencias de otros valores e ideas en los propios o, de
lo contrario, que un hombre o un grupo dice que son los propios. La historia del
colonialismo europeo nos enseña lo primero, casos como el de Irán, lo segundo.
No obstante, la tensión Universalismo vs. Localismo sigue muy presente en
debates académicos y en la cotidianeidad política del mundo. ¿Por qué? Se muestran
tres razones para ello:
• Complejo o neurosis occidental.
• Una visión simplista de las culturas y sus relaciones internas.
• Una concepción estática del proceso cultural.
299
Diciembre de 2011
300
que oprimen a sus pueblos en virtud de interpretación de tradiciones anticuadas,
van a Suiza a gastar dinero de sus cuentas o a jugar en Las Vegas, no parecen tener
reparos de la cultura que tanto critican. Mientras que algunos justifican el Burka
en sus países, aceptan el dinero de grandes corporaciones occidentales. Muchos
denuncian el imperialismo y reclaman respeto a sus tradiciones y culturas, a la vez
que no dudan en imponer, al precio que sea, su política.
La segunda de las razones que enunciamos es la consecuencia lógica de la
insistencia inapropiada de tomar las culturas como un todo homogéneo e inmutable,
en el que desaparecen las relaciones de dominación. Parece como si tales relaciones
sólo pudieran denunciarse al exterior, es decir, cuando una potencia extranjera o
un colectivo, oprimen a un conjunto de personas, que pertenece a otra tradición
civilizatoria; mas no cuestionan las relaciones internas de esos grupos. No no se
puede ignorar las diferencias y conflictos en cada proceso cultural, no se debe
olvidar, la hegemonía de un grupo sobre otras personas o el resto de la gente. Las
recientes elecciones en Irán avalan esta idea.
La tercera razón es producto necesario de las anteriores. El proceso cultural no es
estático, las culturas cambian, porque principalmente la mayoría de estas establecen
relaciones y conexiones con otras. En el mundo real las gentes de diversas culturas
pueden tener relaciones de muchos tipos entre sí, esas relaciones pueden ser pacíficas,
enriquecedoras, pero también, conflictivas o, incluso, violentas. Es por ello que los
cambios en el interior de los procesos culturales suceden, tanto para mejor como para
peor.
Glissant señala la importancia que los intercambios culturales tienen en el
desarrollo de las culturas, estos intercambios deberían ser reclamados por individuos
y colectivos; y, aún más: se debe reclamar culturas basadas en el intercambio
(Glissant, 2006: p. 19).
Las culturas puras son sólo una invención en un laboratorio social; pureza en
términos sociales o culturales, es sólo una invención que nada tiene que ver con el
mundo real. Las tres razones mencionadas –complejo occidental, visión simplista de
las relaciones internas en las culturas y concepción estática de los procesos culturalesconvergen en una concepción irreal y peligrosa de la identidad. La identidad, así
concebida, expande la idea de pureza, derecho de sangre y fundamentalismo.
Para contrarrestar esta visión es mejor usar el concepto de huella. Glissant la
concibe como antagonista de un sistema de identidad pura. Huella significa en este
contexto conexión y cooperación (Glissant, 2006 p. 21-22). Al siguir a Glissant, se
reclama una identidad impura sustentada en la mezcla, la hibridación, y lo común,
éste último es lo que compartimos, lo que tenemos en común los seres humanos,
es un elemento poderoso para construir relaciones de mutua comprensión y
cooperación. Pero no no se puede caer en las abstracciones ni los sueños dorados.
Construir lo común en el contexto de la huella o de unas identidades impuras, sólo se
puede concebir desde la satisfacción de necesidades. La satisfacción de necesidades
es un elemento clave, ya que acerca a los procesos culturales, a lo común. Todos
tenemos hambre cuando no comemos o necesitamos que nos quieran, o un lugar
donde guarecernos del frío o del calor. También necesitamos desarrollar nuestras
facultades a través de la educación y remedios si enfermamos.
Conectar la identidad con las necesidades es una operación fundamental para
evitar los esencialismos identitarios. Todo el mundo sabe que las personas tienen
necesidades, de las cuales se pueden distinguir diversos tipos (económicas, sociales
y emocionales, entre otras). Sabemos que la diferencia se reclama constantemente en
nuestros días. Es lo popular, lo que está de moda, una obsesión muy relevante en el
mundo académico que, en parte, surge como una reacción a la homogeneización y el
universalismo. Las diferencias entre las culturas se usan como una especie de fetiche
que divide a personas y a comunidades. Pero, en realidad, las culturas no son tan
diferentes, los seres humanos tienen muchas necesidades en común que los acercan.
Todos los seres humanos necesitan tener cubiertas unas necesidades materiales
mínimas y básicas, precisan de cariño y respeto, que se les posibilite el desarrollo de
sus capacidades a través de la educación.
La satisfacción de tales necesidades podría constituir un punto vital de partida para
unir a las personas, independientemente del proceso cultural en el que estén insertas.
El problema consiste en olvidar tales necesidades en beneficio de abstracciones e
imposiciones religiosas o nacionalistas. Cuando ello sucede la sociedad se hace más
injusta, a veces, insoportablemente injusta.
Como hemos puesto de relevancia tanto el choque o la alianza de civilizaciones
son abstractas e idealistas posiciones acerca del conflicto y las conexiones entre las
culturas. No tienen que ver con la realidad de lo humano. Ambas están afectadas
por las neurosis de un concepto puro de identidad, incapaz de explicar el mundo y
encontrar salidas y soluciones. Todo lo contrario: profundizan en lo que nos separa
en vez de lo que nos une.
Para potenciar lo que nos une se puede tomar de Glissant la idea de huella, en
conexión con la de intercambio y la potenciación de lo común; esta última idea es
muy relevante porque, tanto los intercambios como la cooperación, dependen de la
satisfacción de necesidades en la que los seres humanos coincidimos.
La identidad se ha usado contra el otro, que ha sido calificado como un enemigo,
para preservar la hegemonía de la interpretación de un proceso cultural e insistir
en una lógica de dominación e injusticia, que beneficia a una minoría elitista. No
se debería entender la identidad desde su actual significado, se necesita un tipo de
identidad diferente. Se precisa de una identidad impura e inclusiva. Una huella que
favorezca el intercambio y la cooperación.
La clase social, la etnia, y el género deberían ser parte de un complejo concepto
de identidad. No se puede entender la identidad como aislada, sino como en conexión
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II. II. Identidad Impura. Una Huella para trazar Encuentros
301
y, lo que es más importante, en transformación. Libertad para elegir y para ser parte
de algo. Pero sobre todo, libertad como proceso de liberación y cooperación entre las
personas, con el fin de satisfacer necesidades humanas.
Una concepción saludable de identidad (abierta y dinámica), debería tener en
cuenta la libertad. Nose habla de una libertad atomista o libertad individualista, se
habla de libertad como independencia del resto del mundo, del resto de la gente, es
una mera ilusión. No tiene nada que ver con la realidad. La libertad entendida como
un proceso cooperativo de liberación precisa de los demás, necesita del otro. Es en
este sentido, en el que se debe reclamar el trabajo creativo, lo común en el contexto
de una identidad, que tomada la idea de Glissant, sería una huella, una cultura de
intercambio, pero, todo ello con ser importante no sería suficiente. Es imprescindible
que los procesos culturales se democraticen. A esa democratización la denominamos
universalización de comportamientos democráticos. Tal democratización ha de tener
lugar. En el marco de dicha democratización se ha de reaccionar contra las injusticias
y las imposiciones que quieran establecer relaciones de dominio. A esa reacción es a
lo que se denomina Derechos Humanos.
Diciembre de 2011
II.III.
302
Democratización de Procesos Culturales en el Contexto de los
Derechos Humanos
Vivimos en tiempos de homogeneización y, a la vez, de feroces particularismos
que embutidos en esencialismos identitarios niegan a colectivos enteros la posibilidad
de emanciparse y gobernarse por sí mismos, ambos fenómenos son interdependientes
y forman parte de una cerrazón global que universaliza el fundamentalismo y el
autismo entre lo diverso, entendiéndose lo cultural como un mero agregado de
particularidades en el marco de los valores culturales del capitalismo. Un purismo
identitario que niega las diferencias ideológicas al centrar el debate político en la
construcción nacional o étnica. Es la reedición en el siglo XXI de un fenómeno
histórico: el Estado nación como máquina de invisibilización de relaciones de opresión
y explotación… Es un hecho, difícilmente rebatible, que el mercado capitalista se
ha convertido en el sacro central de nuestro tiempo que desplaza de tal posición al
Estado, la historia y la religión (Moreno, 2002: 46-47).
Por un lado, el proceso de mundialización o globalización en curso supone la
sublimación de uno de los elementos claves de la modernidad: la imposición de
determinados valores culturales o esquema de pensamiento propios de un proceso
cultural determinado, que en este caso es el establecido en la Europa anglosajona.
Schumacher identifica varias ideas que han pasado del siglo XIX al XX y al XXI,
entre ellas destaca la idea de progreso, competencia y selección natural o la idea de
“motor histórico”. (Schumacher, 1978: pp. 74-75).
Por otro lado, se quiere negar esta imposición imperial, al cerrarse herméticamente
a cualquier tipo de influencia externa a aquellas culturas que se encuentran en
franca desventaja, en el proceso de uniformización general al que se asiste. Sobre
la uniformización sería interesante rescatar la tesis de Zygmunt Bauman sobre la
mera globalidad de Occidente, a la que califica, como condescendencia fácil con
lo que sucede en otra parte, es decir, la posibilidad de comer hamburguesas en
todos los lugares del mundo, o ver los mismos programas en la televisión. Frente a
ello, Bauman, sitúa la universalidad ilustrada de la razón y la tarea que semejante
proyecto suponía en bien de la humanidad (Bauman, 1995: p. 24). Sin embargo, a
nuestro juicio, existe una relación causa-efecto entre una y otra y no esa separación
tajante de la que habla Bauman, como se puede vislumbrar de una lectura crítica del
trabajo sociológico de George Ritzer en torno a la MacDonalización de la sociedad
(Ritzer, 1998: p. 16-59).
En este punto resulta conveniente rescatar el mito de Babel y la construcción
teológica que hereda el liberalismo y está en la base de las tendencias homogeneizadoras
del mismo, tal y como han puesto de relevancia un buen número de intelectuales.
Esta circunstancia suele ser aprovechada por élites que esencializan determinados
valores funcionales, a la reproducción de sus relaciones de dominación. No es
difícil vislumbrar la lucha de dos esencialismos en el mundo actual: el del Mercado
capitalista y el de los intereses de las élites dirigentes que aprovechan el primero
para perpetuar su poder (Barber, 1995); recientemente, la aportación de Tariq Ali,
que considera que se asiste al choque de un fundamentalismo imperialista frente
a otro religioso, ambos con los mismos símbolos sacros y con semejante carga de
anacronismo (Alí, 2002.)
Ambas ideas son, por tanto, formas de imposición que actúan en el interior de su
proceso cultural y en el exterior. La primera exporta una serie de valores al resto del
mundo pero, al mismo tiempo, procura mantener la cohesión social en su interior,
mediante mecanismos que perpetúan relaciones de dominación establecidas.
Aquellos procesos culturales que se cierran a cualquier influencia externa proyectan
al exterior un relativismo cultural con el que tratan de justificar la hegemonía que
una determinada élite ejerce en su proceso cultural. Los dos se retroalimentan entre
sí.
Son expresiones de una misma conducta (Barber, 1995: pp. 172-173).
¿Cómo propiciar la democratización de los procesos culturales, más allá de
una postura relativista y de la clásica universalista? La democracia consiste en la
construcción de medios adecuados para conseguir el autogobierno de la ciudadanía;
medios que han de ser conformes a las necesidades y peculiaridades de cada sociedad.
En la manera de entender la construcción de medios que posibiliten dicho
autogobierno, se opera de una manera muy semejante al marco general con el que
introducía el problema. Se actúa de una manera semejante a cuando se piensan
los derechos humanos, es decir, confrontar relativismo frente a universalismo en
un dualismo tramposo, que diluye las posibilidades de acceder a otras vías más
adecuadas y complejas para comprender la realidad y establecer alternativas.
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304
Desde las poliarquías electorales, se trata de imponer un formalismo con el que
es precisa una identificación clara, cueste lo que cueste.
Un formalismo, que incluso en aquellos Estados con un anclaje mayor en su
imaginario colectivo ha entrado en crisis, pues se muestra cada vez más incapaz
de afrontar los retos que se presentan. La legitimación no afecta a la democracia,
como siempre trata de hacernos pensar la corriente política dominante, sino a la
construcción que en base a sus propósitos elitistas han hecho de ella, es decir,
poliarquía electoral, lo que no se puede hacer es hablar de la poliarquía electoral,
como un concepto analítico que les sirve para justificar los problemas que sufren
los sistemas políticos actuales, para saltar al concepto de democracia y su “defensa”
cuando se les critica y recuerda el marco preconceptual del que son deudores.
Este es un salto lógico, que sitúa a cualquier crítica al modelo hegemónico de
gobierno en la actualidad en el falso dualismo entre lo que hay o el autoritarismo,
cuando lo que se nos muestra como gobierno representativo, está muy cerca de una
forma de totalitarismo enormemente refinada, a causa de la creciente influencia de
organizaciones multilaterales como la OMC en los procesos de toma de decisiones
políticas, que son sustraídas a los parlamentos y a la opinión pública. Así, se estima,
que la democracia goza de una legitimidad difusa muy amplia, como poder del
pueblo; sin embargo, el producto cocinado en las cocinas de la acción racional,
el modelo elitista y la estructura de oportunidades políticas, al que se denomina
oligocracia, no. Lo mismo ocurre con la legitimidad procedimental, que es de la que
nos ocupamos con la idea de universalización de los comportamientos democráticos.
La propia revolución inglesa pudo haber sido distinta, si hubiera triunfado la
corriente popular que apostaba por arrinconar a la ética protestante, establecer una
democratización mayor de las instituciones, su fracaso entronizó la ética protestante
y la ideología de las clases poseedoras (Hill, 1983), contra el pensamiento clásico
burgués, centrado en el concepto de soberanía y la alineación política, emerge otro,
del que Spinoza es elemento central, al afirmar la potencia sobre el poder, Foucault,
habla de biopoder, cuando afirma que el poder soberano materializado desde el
siglo XVIII en la administración de los cuerpos y la gestión calculadora de la vida,
constituyó un elemento indispensable en la consolidación del capitalismo mediante
el ajuste de los fenómenos de población a los procesos económicos de acumulación
de capital (Foucault, 1977: pp. 169-171). Esto desemboca en una grave crisis de
legitimidad y que instituciones tan importantes como el parlamento pierdan su
peso específico en la dinámica democrática de un país. La ciudadanía busca en sus
representantes respuestas a sus problemas.
Cuando no las encuentra es como si se colocara una piedra más en la muralla que
separa a representantes y representados en la democracia representativa o capitalista.
Se ha tratado de universalizar procedimientos que, a su vez, se han identificado
como claramente inútiles para el logro del autogobierno y alejados de los problemas
cotidianos de las sociedades de las que se dicen representantes.
Someter la democracia al procedimiento, en lugar del procedimiento a la
democracia, es proyectar un “ismo” hasta el punto de momificar la potencialidad
creativa de la ciudadanía. Es cercenar la capacidad de colectivos de construir sus
propios procedimientos de toma de decisiones para gobernarse, es ejercer violencia
ideológica contra ciudadanos de otros mundos o con otras formas de comprender
el mundo (Izard, 2000: pp. 71 y ss). Es el peor de los colonialismos posibles y, lo
peor de todo, es que está en plena vigencia en el siglo XXI. Cuando se pretende
convertir en universal a un sólo tipo de procedimiento, nos encontramos con un signo
de autoritarismo y falta de respeto a diferentes espacios y procesos culturales.
Lo que es necesario hacer universal es el concepto de comportamiento
democrático, que se define como una jerarquía de valores que conduce al
autogobierno por los ciudadanos bajo la construcción de sus propios procedimientos.
La decisión sobre las políticas se lleva a cabo según procesos complejos endógenos
y racionales. Con la práctica diaria, los comportamientos negativos, tenderían a
limitarse. Hay que escapar del mesianismo del socialismo real y del individualismo
liberal, la única escuela de democracia es la participación constante en la resolución
de los problemas que afectan a los ciudadanos, dicha participación debe conllevar
la posibilidad de decidir, no tan sólo de consulta. El gobierno ha de coordinar estas
decisiones ciudadanas, pero no actuar de manera unilateral. La complejidad es el
paradigma donde la democracia se asienta, la democracia es sinónimo de respeto a
la complejidad social y humana, esta acción ciudadana es complementada por una
nueva ontología que hace de la subjetividad creativa el motor de la construcción de
los procesos de autogobierno.
En definitiva, la universalización de los comportamientos democráticos significa
el autogobierno de la gente, debe conducir a la organización de las sociedades, los
procedimientos pueden ser diferentes, porque son resultado de un proceso cultural;
sin embargo, la mayoría de la gente debería tomar las decisiones sobre las políticas
y autogobernarse. En eso consiste propiciar los comportamientos democráticos y
su universalización, como nos recuerda Mandela, en su pueblo africano existían
procedimientos que hacían que la gente se gobernara a sí misma, sin necesidad
de copiar los procedimientos que venían de otros lados del mundo. El presupuesto
participativo en sus inicios en Porto Alegre también es un tipo de procedimiento
distinto. Existen ejemplos que han de ser apoyados y desarrollados.
En un marco de universalización de comportamientos democráticos los derechos
humanos no deben quedar relegados. No podemos seguir entendiéndolos como algo
que nos cae del cielo. Son productos de luchas, y su existencia se debe a una injusticia
previa cometida contra un ser humano o un colectivo. Los derechos humanos han
de entenderse como reacción ante la injusticia y la opresión y sus consecuencias
son la protección de necesidades humanas, estos mismos son una reacción creativa
y radical contra un ataque a la dignidad de las personas, esta reacción se produce
cuando alguien niega la satisfacción de necesidades humanas.
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305
Hay gobiernos que rechazan los derechos humanos porque los consideran parte
de la cultura occidental, pero es cínico. ¿No es cierto que las mujeres hayan sufrido
opresión en el mundo entero e incluso en la cultura occidental? Para todos aquellos
que proclaman las enormes diferencias entre culturas, habría que decirles que hay
una coincidencia grave entre la mayoría (o todas) en lo que se refiere al tratamiento
que se ha dispensado a las mujeres. ¿Quién protege sus derechos? ¿Quién satisface
sus necesidades?
Los derechos humanos comprendidos de esta forma preservan la dignidad de
los seres humanos, la satisfacción de sus necesidades básicas y el respeto a las
minorías. Derechos humanos y comportamientos democráticos velan por el respeto
en el interior de los procesos culturales y evitan el no establecimiento de relaciones
de dominación. Lógicamente, no se trata de algo fácil de preservar, siempre habrá
grupos y élites que medrarán para evitar la democratización que referimos. Un
primer paso consistiría en denunciar allí donde se produzcan, arrancar la máscara
del relativismo y del todo vale.
En conclusión, necesitamos una identidad grande y dinámica. Tal identidad
debería incluir otras categorías como el género, la etnia, la clase social. Esta huella,
más que identidad, es impura, híbrida y abierta al mundo, se precisa de herramientas
que faciliten la comprensión entre los humanos, no la incomprensión. Todo el mundo
es parte de un proceso de liberación que constituye la libertad, democracia es parte
de ello. Cooperación y satisfacción de necesidades comunes ha de ser básico.
Según Maillard, los lugares, desde este punto de vista, no se poseen, se hacen.
“Y los hacen todos entre todos, con su movimiento, acompasando los cuerpos” (esto
es, materialidad de los cuerpos que construyen lugares en el espacio y aplican los
ritmos decididos, sin ideales o ficciones). Es desde esta perspectiva, de donde se
podrían pensar las prácticas que conduzcan a la democracia, es decir, tomándolas
como puntos de partida, como procedimientos abiertos a la interacción con los demás
(Maillard, 1998: pp. 84-86).
Diciembre de 2011
CONCLUSIONES
306
Las causas de la violencia entre personas y colectivos son muy complejas, muchos
factores intervienen en que se produzca. Como hemos visto en este trabajo, existen
corrientes muy relevantes que consideran que las acciones violentas son producto
de las guerras religiosas que aún, en pleno siglo XXI, asolan nuestro planeta, otras
ideas perfilan más este enunciado al aludir a factores culturales e imperialistas para
explicar el asesinato indiscriminado de civiles, o la lucha de guerrillas en Oriente;
otras posiciones estiman que las causas se hallan en la deficiente distribución de la
riqueza a escala planetaria, en la enorme brecha existente entre ricos y pobres, entre
enriquecidos y empobrecidos.
Ninguna explicación es por sí sola suficiente. Las causas de la violencia son
siempre complejas y amplías. ¿Qué circunstancia económica condujo a los terroristas
del 11 de septiembre a estallar el avión contra las Torres Gemelas y el Pentágono?
¿No es el último terrorista, detenido en Detroit, el hijo de un banquero nigeriano?
¿No son muchos miembros de Al-Qaeda, individuos pertenecientes a la clase mediaalta con educación y posibilidades económicas? Por otro lado. ¿No es acaso verdad
que las escuelas coránicas donde se instiga a asesinar, florecen en áreas terriblemente
castigadas por la pobreza y la desigualdad?
Nada es sencillo en este mundo. Lo que no deberíamos hacer es analizar la realidad
de una forma simplista y reduccionista, como hemos puesto de manifiesto en este
trabajo, tanto la teoría del choque de civilizaciones como de la alianza, realizan un
diagnóstico muy limitado de los problemas de nuestro mundo. Su manera de analizar
la identidad es pobre y escasamente rigurosa como ya ha quedado justificado,
especialmente, gracias al brillante análisis de Sen.
El choque o la alianza no nos sirven para explicar nuestro mundo, y menos, para
vislumbrar vías de solución. Es por ello que es imprescindible buscar instrumentos
que nos permitan diagnosticar mejor la realidad, primero, para conocerla y,
posteriormente, para actuar sobre ella y cambiarla.
El respeto intercultural y una concepción dinámica de identidad, son elementos
fundamentales para encontrar soluciones prácticas y factibles. La idea tan arraigada
de culturas puras es algo que nunca ha tenido mucho sentido y más en el día de hoy.
Los procesos de lucha en el interior de las tradiciones civilizatorias, la hegemonía
de un grupo sobre otro, las influencias e intercambios entre distintos procesos, son
factores que se adecúan con la realidad. Ante ello no cabe más que aceptarlo y trabajar
desde esa base, modificar la concepción simplista de identidad hegemónica por una
capaz de conciliar todos estos factores –la idea de huella- y de integrar categorías
como la clase social, el género o, incluso, la orientación sexual.
Desde una perspectiva explicativa como la que se propone en el análisis, gana en
complejidad a la vez que identificamos a los que son oprimidos entre las culturas y
al interior de las mismas. Esos sujetos deben ser nuestra principal preocupación, sólo
reaccionado ante la opresión y la injusticia social, podemos alumbrar soluciones que
impliquen el respeto intercultural, en el marco de los derechos humanos.
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307
Diciembre de 2011
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por el monopolio religioso, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá.
308
LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL (I-2)
ASPECTOS CONTRACTUALES
Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca, España; Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca;
Magistrado de la Audiencia Provincial de Salamanca (Tribunal de Apelaciones), España; Profesor Titular de
Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca, España.
Resumen
En esta oportunidad y para dar continuidad al desarrollo del tema sobre la Distribución Comercial se
presentan, ahora, los aspectos contractuales con carácter específico de los contratos de distribución comercial
en sentido estricto, se revisa el contrato de distribución exclusiva o concesión comercial, el contrato de
distribución selectiva, el contrato de franquicia y, para finalizar se reflexiona sobre el impacto de Internet
para la distribución comercial y nuevas formas de distribución comercial en el mercado virtual.
Palabras clave: Contrato, distribución comercial, derechos y obligaciones, causas de resolución, extinción
del contrato, información comercial.
Abstract
In this opportunity, and to keep working on the development so far in this topic about Commercial Distribution,
it is shown now, the contractual aspects with about the specific characteristics of the commercial distribution
contracts in strict sense. The exclusive distribution or commercial concession contract, selective distribution
contract, and franchise contract are reviewed in this paper. At the end, we contemplate the impact of the
internet on commercial distribution and new ways of commercial distribution on the virtual market.
Key Words: Contract, commercial distribution, rights and obligations, resolution causes, contract
extinction, commercial information.
Résumé
A cette occasion, et de poursuivre le développement du sujet sur l’entreprise de distribution sont maintenant
une question de problèmes contractuels spécifiques des contrats de distribution commerciale au sens strict,
nous passons en revue le contrat ou accorder des entreprises de distribution exclusive, le contrat distribution
sélective, le contrat de franchise et, enfin, reflète l’impact de l’Internet pour la distribution commerciale et
les nouvelles formes de distribution commerciale dans le marché virtuel.
Mots-clés: Contrat, la distribution commerciale, les droits et obligations, les motifs de sa résiliation, la
résiliation du contrat, des renseignements commerciaux.
309
LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL (I-2)
ASPECTOS CONTRACTUALES*
I.
EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA O
CONCESIÓN COMERCIAL
1.
Concepto y caracteres fundamentales del contrato
El contrato de distribución exclusiva o concesión comercial es un contrato
legalmente atípico (aunque es definido legalmente y regulado parcialmente en
Europa por el Derecho de la libre competencia), aunque de una gran tipicidad
económica y social en el mundo actual, por lo que ha sido definido en sus elementos
fundamentales por doctrina científica y jurisprudencial. Habitualmente han querido
verse en este contrato elementos de la compraventa mercantil y del suministro con
pacto de exclusiva1, aunque hoy día parece evidente que -aunque reúna elementos
propios de la compraventa y el suministro en exclusiva- el contrato de concesión es
un contrato sui generis, con sustantividad propia, donde el factor fundamental reside
en la existencia de una colaboración económica duradera en forma de integración
económica vertical entre las partes2.
*
1
2
De acuerdo con lo enunciado en el número anterior de la publicación, el artículo se enmarca en la
línea de Investigación, Organización y Actividad Empresarial del Grupo Neoconstitucionalismo y
Derecho, Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás- Bucaramanga, en el marco del Convenio
de Colaboración conjunta- Universidad Salamanca España. La primera parte (I-1) introductoria
al estudio del fenómeno de la distribución comercial desde la perspectiva contractual, considera
la viabilidad y conveniencia de incluir la agencia de esta categoría. En la segunda parte (I-2) de
este trabajo sobre aspectos contractuales, se ocupa ya con carácter específico de los contratos de
distribución comercial en sentido estricto.
Cfr., Sentencias del Tribunal Supremo español de 29 de octubre de 1995, 4 de octubre de 1999 y 16
de noviembre de 2000.
Vid., entre otros, Puente Muñoz, Ma. T., El contrato de concesión mercantil, Montecorvo, Madrid,
1976; Moralejo Menéndez, I., El contrato mercantil de concesión, cit.; Díaz Echegaray J.L., “El
contrato de distribución exclusiva o de concesión”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, A. / Calzada
Conde, Ma. A. (Dir.), Contratos Mercantiles, T. I, Thomson-Reuters Aranzadi, Navarra, 2009, pp.
762 y ss.
311
Diciembre de 2011
Fernando Carbajo Cascón • pp 309 - 348
312
Por el contrato de concesión mercantil o comercial (distribución exclusiva) una
parte (fabricante o concedente) autoriza, habilita y concede a otra (distribuidor o
concesionario), la posibilidad de integrarse en su red de distribución para adquirir
bajo determinadas condiciones sus productos de marca (generalmente una marca
notoria o renombrada), con vistas a su posterior reventa a terceros, habitualmente en
una zona territorial exclusiva pactada de antemano, valiéndose de la imagen de marca
del principal y según las directrices de marketing, calidad y, en su caso, asistencia
técnica predispuestas por aquél para toda su red de concesionarios.
A diferencia del agente, el concesionario actúa por su propio nombre y cuenta,
adquiere en firme las mercancías suministradas por el concedente para revenderlas
bajo la marca de éste último, se lucra con la diferencia y asume todos los gastos
y riesgos sobre las mismas, tanto por lo que se refiere al transporte, recepción y
almacenamiento, como al cobro y, en su caso, financiación a la clientela; aunque
cada vez es más frecuente en determinados sectores la existencia dentro de la red
de distribución de entidades de financiación al consumo creadas por el concedente
(especialmente en el sector de la automoción). Como se vio, el agente contribuye a
la distribución de los productos o servicios del agenciado o principal sin asumir el
riesgo de la operación (salvo que se pacte una agencia de garantía) y actúa en todo
caso en nombre y por cuenta del proveedor. No obstante, entre ambos se aprecia una
conexión funcional evidente, pues -como en la agencia- el concesionario también
actúa en interés del concedente (negotiorum gestio). Por eso, aunque la forma
jurídica de entablar y desarrollar esa colaboración es muy diferente, tiene sentido
la aplicación analógica de parte del régimen jurídico de la agencia al contrato de
concesión, para superar así las lagunas propias de un contrato atípico; en particular,
como veremos, en materia de extinción contractual e indemnización por clientela.
Se trata de un contrato de duración, cuyo objeto consiste en promover la
distribución de los productos del fabricante o proveedor mediante la reventa de los
mismos. Se produce una integración económica entre concedente y concesionario, ya
que este último, al revender los bienes del primero bajo su imagen de marca, se somete
a las directrices comerciales establecidas por el concedente (precios recomendados,
sistemas de financiación al comprador, servicio de atención postventa, seguimiento
de campañas publicitarias y uso de signos distintivos, entre otros), quien se asegura
de esta forma la distribución de sus productos con una imagen de mayor o menor
prestigio (en función de la mayor o menor notoriedad de la marca y de las políticas
de marketing seguidas emprendidas). El concedente mejora así la distribución de
sus prestaciones sin asumir costes ni riesgos y en condiciones que contribuyen a
prestigiar sus productos y servicios. Además, al facilitar la promoción y venta de sus
productos o servicios a través de su red de concesionarios, racionaliza la producción
y distribución pues aporta estabilidad al abastecimiento de la producción de sus
productos principales, accesorios, repuestos, y demás, y fideliza además a la clientela
mediante servicios de asistencia preventa y postventa. Por su parte, el concesionario
se aprovecha de la clientela atraída por la marca del concedente para explotar su
La Distribución Comeciarl (I-2) Aspectos Contractuales
propia empresa de distribución, lo que no excluye que tenga que hacer una captación
de clientela.
El contrato de concesión se caracteriza además por la existencia habitual de una
doble exclusiva o exclusiva recíproca: una exclusiva de venta a favor del distribuidor,
comprometiéndose el concedente a no vender sus productos a nadie más en la
zona de influencia o territorio asignado al distribuidor; y una exclusiva a favor del
proveedor por la que el concesionario se compromete a no distribuir productos de la
competencia. Normalmente se pacta también en el contrato una cláusula de compra
exclusiva a favor del concedente, comprometiéndose el concesionario a no comprar
las mercancías objeto del contrato más que al concedente; aunque se admiten también
(por imperativo del Derecho antitrust comunitario) los suministros cruzados entre
miembros de la misma red, es decir, las compras entre concesionarios de distintos
territorios integrados en la misma red del concedente.
La exclusiva territorial en beneficio del concesionario o distribuidor se
consideraba tradicionalmente por la mayoría de la doctrina como un elemento
esencial o consustancial al tipo contractual de la concesión mercantil; en concreto,
se ha entendido que la exclusiva territorial evita posibles problemas al distribuidor
en la captación de clientela, al garantizarle una posición de privilegio mediante un
territorio acotado geográfica o demográficamente que le asegura una expectativa de
ganancia que compensa el coste de entrada en la red de distribución y la dependencia
o subordinación funcional respecto al concedente3. Sin embargo, la doctrina más
moderna y renovadora, considera que la exclusiva territorial es un pacto natural pero
no esencial en los contratos de concesión, pues la mera integración del distribuidor
en la red del concedente le permite participar de las ventajas inherentes a un sistema
de distribución con una demanda consolidada por el reclamo que supone la marca del
principal, lo cual constituye per se una ventaja concurrencial4.
Por lo que se refiere al contenido del contrato, el concedente se compromete
a suministrar sus productos de marca al concesionario en los términos pactados,
obligándose, caso de pactar una exclusiva de venta a favor del distribuidor, a no
vender esos mismos productos a otros comerciantes con establecimientos abiertos en
3
4
Cfr., Iglesias Prada, J.L., “Notas para el estudio del contrato de concesión mercantil”, en
AA.VV.,Estudios en Homenaje a R. Uría, Civitas, Madrid, 1978, p. 255; DOMÍNGUEZ GARCÍA,
“Aproximación al régimen jurídico de los contratos de distribución. Especial referencia a la tutela
del distribuidor”, cit., p. 427; Ma. T. PUENTE MUÑOZ, El contrato de concesión mercantil, cit., p.
427.
Martínez Sanz, F., “Contratos de distribución comercial: concesión y franchising”, Scientia
Iuridica, 1995, p. 348; del mismo, Indemnización por clientela en los contratos de agencia y
concesión, 2ª edición, Civitas, Madrid, 1998, p. 318, nota 706; también MORALEJO MENÉNDEZ,
El contrato mercantil de concesión, cit., pp. 118-119. El Tribunal Supremo español rechaza también
la esencialidad de la exclusiva a favor del concesionario (Cfr., SSTS de 18 de diciembre de 1995, 20
de enero de 2000 ó 13 de diciembre de 2004).
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2. Contenido del contrato. Derechos y obligaciones de las partes
313
la misma zona geográfica del concesionario5.
Si el concedente es un fabricante6, responderá frente al concesionario de la falta
de conformidad de sus productos con el contrato de compraventa, podrá ofrecer que
los productos puestos a la venta vayan acompañados de una garantía comercial y
deberá ofrecer garantía comercial en todo caso de sus productos (sin perjuicio de
las garantías de consumo mínimas previstas con carácter imperativo en la Ley) y
un adecuado servicio técnico, así como el suministro de piezas de repuesto durante
un tiempo mínimo de cinco años a contar desde la fecha en que el producto deje de
fabricarse7.
Finalmente, el concedente deberá apoyar al concesionario en su actividad de
distribución, mediante campañas de formación, información puntual sobre los
productos o servicios y demás, y permitirle el uso de sus derechos de propiedad
industrial en los términos pactados en el contrato.
Por su parte, el concesionario asume como obligación principal la de promover
diligentemente los productos y servicios del concedente (obligación genérica
de carácter promocional); en particular la reventa de los productos de éste en el
territorio de influencia asignado, lo que genera demanda y crea valor para la empresa
del principal, lo cual revertirá, lógicamente, en su propia empresa de distribución.
Tiene, por tanto, la obligación de comercializar los productos suministrados por el
concedente; no obstante, ante la falta de concreción de esa obligación genérica, es
habitual encontrar en los contratos de concesión pactos complementarios por los
que el concesionario se obliga a adquirir periódicamente un número mínimo de
productos del principal, a fin de mantener un stock mínimo en sus establecimientos
(cláusula de cuota mínima, en productos principales y recambios) que garantice en
todo momento el abastecimiento adecuado del mercado, y también pactos por los que
se fijan objetivos mínimos de ventas, cuyo incumplimiento manifiesto y reiterado
puede dar lugar a la resolución del contrato por el concedente8. La jurisprudencia
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5
6
7
8
314
No es extraño, sin embargo, encontrar limitaciones de la exclusiva para permitir a otros miembros
de la red vender en la misma zona (por ejemplo, zonas muy pobladas) o para que el concedente
pueda vender directamente a determinados clientes (no revendedores) de esa misma zona (por
ejemplo, grandes empresas que negocian directamente con el concedente y no con el concesionario
de su zona ante la entidad del pedido realizado (que supera las posibilidades del concesionario).
En ocasiones, el concedente puede ser un importador exclusivo de productos de una marca extranjera
en un determinado país, el cual se compromete con el fabricante a crear una red de distribuidores
internos, por territorios en dicho país, asumiendo así la posición de “Master Franchise”.
Cfr., en la legislación española, el Art. 12 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista, y los Arts. 114-127 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de noviembre.
Los tribunales suelen hacer interpretaciones restrictivas de este tipo de cláusulas, en un intento por
proteger al distribuidor en cuanto parte débil del contrato frente a posibles abusos del concedente.
Por eso, sólo se han estimado resoluciones unilaterales del contrato por parte del concedente,
cuando se constate una diferencia evidente entre los resultados alcanzados por el concesionario
y los mínimos pactados en el contrato. Cfr., Sentencia del Tribunal Supremo español de 8 de
noviembre de 1995.
española admite la validez de estas cláusulas de minimis fijadas unilateralmente por
el concedente en materia de compras y ventas, salvo que resulten manifiestamente
abusivas9.
Asimismo, en desarrollo de la obligación genérica de promoción de los productos
del principal, el concesionario deberá seguir las directrices o instrucciones
comerciales del concedente, ajustarse a sus campañas promocionales de venta,
informarle regularmente de las operaciones efectuadas y, si así se pacta, de la
clientela adquirida, así como prestar un servicio de asistencia postventa directamente
o a través de terceros.
Es habitual también que el concesionario asuma una obligación de compra
exclusiva al concedente, lo cual enlaza directamente con la obligación de no competir
con las prestaciones del principal al comprar productos sustitutivos de competidores
o actuar como agente o representante de prestaciones de la competencia10. Además,
el concesionario deberá pagar el precio convenido en el contrato al adquirir las
mercancías del principal, sin perjuicio de la existencia de descuentos, premios y
otros. para fomentar la actividad del distribuidor. Finalmente, el concesionario
deberá respetar los límites de la licencia de signos distintivos y, en su caso, de
patentes, diseños o know how; derechos de propiedad intelectual que constituyen
parte importante, si no fundamental (en el caso del uso de la marca), de este tipo de
contratos.
Extinción del contrato: causas de resolución, indemnizaciones
y stock sobrante
Es de singular importancia en los contratos de concesión mercantil toda la
problemática anudada a la duración y extinción del contrato. Los contratos pueden
pactarse por tiempo determinado (normalmente con prórrogas automáticas por tácita
reconducción, salvo denuncia del contrato por una de las partes) o indefinido. En este
último caso, al tratarse -al igual que en la agencia comercial- de contratos de duración
o tracto sucesivo basados en la confianza recíproca (intuitus personae/instrumentii),
9
10
Vid. Sentencia del Tribunal Supremo español de 2 de marzo de 2001.
Sin embargo, este tipo de cláusulas ya no son eficaces en el mercado europeo de los vehículos a
motor, sobre todo en el campo de los repuestos o recambios, pues el Reglamento (CE) No. 1400/2002
de la Comisión, de 31 de julio de 2002, sobre acuerdos verticales en el sector de vehículos a motor,
quiso fomentar la competencia al permitir expresamente los establecimientos o concesionarios
y los talleres de reparaciones y mantenimiento multimarca. Este Reglamento ha sido sustituido
por el vigente Reglamento (UE) No. 461/2010 de la Comisión, de 27 de mayo de 2010, relativo a
la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a
determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos
a motor, aunque mantiene en esencia el mismo régimen jurídico. Asimismo, no es raro encontrar
pactos contractuales, por los que se permite a un concesionario abastecerse y adquirir los productos
de marca del concedente a cualquier otro concesionario de la misma red.
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3.
315
cualquiera de las partes podrá poner fin al contrato en cualquier momento (aunque
no esté previsto en el contrato) mediante el oportuno preaviso11. Además pueden
resolverse los contratos de concesión por las causas generales de extinción de los
contratos, por las expresamente pactadas en el contrato y, particularmente, por el
incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. También amparándose,
una vez más, en el carácter fiduciario del contrato, por la muerte, declaración
de fallecimiento o extinción de la personalidad jurídica del concesionario o del
concedente12. Más complejo es lo relativo a la extinción por la declaración de concurso
11
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316
Si existe un plazo de preaviso pactado expresamente y se incumple, la parte que resuelva deberá
indemnizar los daños y perjuicios causados al otro (Cfr., Sentencia del Tribunal Supremo español
de 30 de noviembre de 1999). El Tribunal Supremo español admite la resolución unilateral de
contratos de concesión indefinidos, pero si se hace de mala fe o de forma manifiestamente abusiva,
como sucedería por ejemplo con rupturas intempestivas o con plazos de preaviso objetivamente
insuficientes, podría dar lugar a la oportuna indemnización de daños y perjuicios (Cfr., SSTS de 24
de marzo de 1993, 25 de enero de 1996 ó 22 de marzo y 16 de septiembre de 1998). Para solventar
dudas en favor de la seguridad jurídica, doctrina científica y jurisprudencia sugieren la utilidad
de recurrir a una aplicación analógica de las normas extinción del contrato y plazo de preaviso
de la Ley de Contrato de Agencia española (Arts. 24-26), admitiendo el hecho de que agencia
y contratos de distribución son instrumentos negociales funcionalmente análogos, tal y como se
expuso anteriormente (Cfr., STS de 28 de enero de 2002). Vid. MORALEJO MENÉNDEZ, El
contrato mercantil de concesión, cit., pp. 260 y ss.
Aunque habría que valorar la posibilidad de aplicación analógica del Art. 27 LCA, que prevé la
extinción del contrato únicamente por la muerte o declaración de fallecimiento del agente (o por la
extinción de la empresa social), pero no por la del empresario o agenciado siempre que se produzca
la continuidad de la empresa por los herederos, sin perjuicio de la denuncia unilateral posterior ad
nutum respetando los plazos de preaviso. Vid. VAQUERO PINTO, Ma. J., “La terminación de los
contratos de distribución”, cit., p. 322.
Como vimos antes para el contrato de agencia comercial (supra III.3), la doctrina discute que el
contrato deba extinguirse automáticamente por la muerte o declaración de fallecimiento del agente,
ya que la confianza (intuitus) entre agente y agenciado no reside en los aspectos personales, sino en
los aspectos organizativos de su empresa, los cuales pueden ser mantenidos por los sucesores. Con
mayor razón se puede aplicar este razonamiento al contrato de concesión comercial, ya que en este
caso sí que es evidente que la confianza contractual propia de la relación duradera y estable reside
en la adecuada estructura de la organización empresarial del concesionario revendedor, la cual
puede ser mantenida por los herederos del concesionario fallecido. Además, en todo caso le queda
al concedente la posibilidad de resolver unilateralmente y ad nutum el contrato. Naturalmente, no
sucederá así en los casos de extinción de la empresa social (concesionario-persona jurídica), ya que
la continuación del contrato será imposible por abandono absoluto de la actividad empresarial del
concesionario; salvo, claro está, en los casos en que la extinción se deba a procesos de sucesión
universal ínter vivos como la fusión, la escisión total o la cesión global de activo y pasivo a un
tercero.
El fallecimiento del concedente no tiene realmente por qué erigirse en causa de extinción automática
del contrato, pues el negocio puede seguir con los herederos. Ahora bien, si el concedente es una
persona jurídica (como será habitual), su disolución y liquidación sí que conllevará la extinción
del contrato de concesión por abandono total de la actividad, salvo que se deba a procesos de
sucesión universal societarios como la fusión, la escisión total o la cesión global del activo y pasivo
empresarial a terceros.
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Vid. Ávila de La Torre, A., “Consideraciones generales en torno al concurso en los contratos de
distribución”, en Herrero García, Mª J. (Dir.), La Contratación en el Sector de la Distribución
Comercial, Thomson-Reuters Aranzadi, Navarra, 2010, pgs. 351 y ss.
A pesar de no tener reconocimiento legal en el Código de Comercio, e incluso antes de la
aprobación de la Ley de Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1992, la jurisprudencia española vino
reconociendo indemnizaciones por daños y por clientela en contratos de agencia y de distribución
(fundamentalmente de concesión comercial), invocando principios generales del derecho como la
buena fe o el enriquecimiento injusto. Cfr., Sentencias del Tribunal Supremo español de 17 de
octubre de 1995, 22 de marzo de 1988 y 16 de febrero de 1990.
En un ámbito más genérico, el art. 34 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos
urbanos (LAU), recoge el derecho del arrendatario de locales de negocio a ser indemnizado
cuando, deseando continuar con el arrendamiento, deba abandonar el local por transcurso del plazo
contractual, siempre y cuando de alguna manera el arrendador o un nuevo arrendatario se pueda
beneficiar de la clientela obtenida por el antiguo arrendatario.
Así, Martínez Sanz, F., “En torno a las consecuencias patrimoniales de la extinción del contrato
de distribución comercial. (A propósito de la STS, Sala 1ª, de 27 de mayo de 1993”, Cuadernos de
Derecho y Comercio, 1993, pp. 217 y ss. Sentencia del Tribunal Supremo español de 23 de enero de
2007.
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de cualquiera de la partes, proponiendo la doctrina una interpretación analógica de
lo dispuesto para el contrato de agencia en el Art. 26.1 b) LCA, según el cual -frente
a la regla general de la legislación concursal (Art. 61 LC 2003) para la extinción de
contratos bilaterales con obligaciones pendientes- cualquiera de las partes podrá dar
por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, cuando
la otra parte (concedente o concesionario) hubiera sido declarado en concurso13.
La extinción del contrato de concesión puede causar importantes daños y perjuicios
al concesionario si no hubiera dispuesto de tiempo suficiente para amortizar las
inversiones efectuadas en su empresa de distribución, por el lucro cesante consecuente
con la extinción contractual, así como por los costes derivados de despidos; también
puede causar desequilibrios patrimoniales próximos al enriquecimiento injusto al
aprovecharse el concedente del fondo de comercio (cartera de clientes) creado por
el concesionario. Por eso, -al igual que en la agencia comercial- en la extinción
de este contrato tiene una especial importancia el capítulo de indemnizaciones al
concesionario14.
En este sentido, tras la aprobación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato
de Agencia, en España existen opiniones contradictorias sobre la oportunidad y
conveniencia de aplicar analógicamente al contrato de concesión la regulación que
en materia de indemnizaciones por extinción contractual prevé expresamente la
legislación sobre el contrato de agencia: en concreto, la indemnización por daños
y perjuicios (Art. 29 LCA) y, sobre todo, la indemnización por clientela (Art. 28
LCA)15.
En relación con la indemnización por daños y perjuicios derivados -para el
concesionario- de una resolución unilateral e intempestiva del contrato por parte del
concedente, aunque algún sector doctrina y jurisprudencial reconoce la posibilidad
de aplicar analógicamente el Art. 29 LCA16, por lo general, las inversiones no
317
amortizadas por el concesionario (gastos de confianza) por un desistimiento
unilateral del contrato por el concedente suelen reclamarse por una acción ordinaria
de daños y perjuicios contractuales y alegar el abuso de derecho y la mala fe en el
ejercicio del desistimiento unilateral. Se entiende así, con carácter dominante, que
el desistimiento unilateral del contrato puede considerarse intempestivo y de mala
fe cuando el contrato no ha alcanzado la duración esperada por una de las partes
para amortizar los gastos de explotación y alcanzar unas expectativas razonables
de ganancia17. Por eso, cuando una relación contractual ha sido lo suficientemente
prolongada en el tiempo, el Tribunal Supremo ha entendido que ha habido tiempo
suficiente para amortizar inversiones y cumplir razonablemente las expectativas de
ganancias, se descarta así una indemnización por daños y perjuicios derivados de la
resolución unilateral del contrato por el concedente18.
Por lo que se refiere a la indemnización por clientela en la extinción del contrato de
concesión, la cuestión de fondo reside en determinar si el distribuidor ha contribuido
eficazmente a incrementar y fidelizar (conservar) con su actuación la cartera de
clientes en beneficio propio y del concedente, o bien si el concesionario disfruta
desde el principio de una clientela ajena, asociada exclusiva o principalmente a la
atracción o reclamo comercial que ejerce el signo distintivo del concedente.
Como se ha dicho ya, en España se ha discutido intensamente desde hace años
sobre la posible aplicación analógica del Art. 28 LCA a la extinción de los contratos
de concesión comercial. Doctrina y jurisprudencia españolas mantienen posturas
antagónicas al respecto19. En realidad, no parece posible una solución unívoca, sino
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Vid. Vaquero Pinto, Ma. J., “La terminación de los contratos de distribución”, cit., pp. 336-338.
Cfr., STS de 26 de abril de 2004.
A favor de la aplicación analógica de la indemnización por clientela prevista para la agencia al
contrato de concesión, al considerar que la clientela constituye un activo común del concedente y el
concesionario, se manifiestan, entre otros, MARTÍNEZ SANZ, F., La indemnización por clientela
en los contratos de agencia y concesión, cit., pp. 97 y ss.; y MORALEJO MENÉNDEZ, I., El
Contrato mercantil de concesión, cit., pp. 315 y ss.; también las Sentencias del Tribunal Supremo
español de 12 de junio de 1999, 10 de marzo y 1 de abril de 2000, 21 de noviembre de 2005, 20 de
julio de 2007 ó 15 de enero de 2008, entre otras.
En contra de esa aplicación analógica, poniendo de manifiesto el distinto sistema de retribución
del agente (comisiones sobre operaciones concluidas por el principal con su intervención) y el
concesionario (margen de reventa de los productos del fabricante), se pronuncia el profesor PAZARES, C., “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”, en AA.VV., Estudios
Jurídicos en Homenaje al profesor Justino Duque, T. II, Universidad de Valladolid, Valladolid,
1998, pp. 1287 y ss.; también las Sentencias del Tribunal Supremo español de 16 y 17 de octubre de
1995, 20 de enero y 12 de julio de 2000 ó 27 de octubre de 2005, entre otras.
Para una exposición completa sobre la evolución de la jurisprudencia española, vid. Díaz Echegaray,
J.L., “El contrato de distribución exclusiva o de concesión”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, A. /
Calzada Conde, Ma. A., Contratos Mercantiles, T. I, Thomson-Reuters Aranzadi, Navarra, 2009,
pp. 791 y ss.; y también, Vaquero Pinto, Ma. J., “La terminación de los contratos de distribución”,
cit., pp. 336 y ss.
que habrá que estar al caso concreto para apreciar todos los elementos concurrentes
y decidir si ha tenido más peso en la formación del fondo de comercio (cartera de
clientes) la actividad del concesionario o el reclamo de la marca del concedente, lo
cual dependerá del tipo de productos de que se trate, de la estructura del mercado y
de la mayor o menor notoriedad de la marca.
Puede decirse, no obstante que, con carácter general, la mayoría de la doctrina
española entiende que en la concesión, como en la agencia, al extinguirse el contrato
existe en vía de principio un activo común entre el principal o proveedor y el
distribuidor que no es otro que la clientela captada durante la vigencia del contrato.
Esa captación puede tener lugar en parte por la fuerza atractiva de la marca o signo
distintivo del proveedor y en parte por la labor activa del distribuidor en la búsqueda
y fidelización de clientela. El Tribunal Supremo español tiene declarado, en este
sentido, que la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien
se aproveche de su aporte, y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de
desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte
del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente
o distribuidor20. Sin embargo, una compensación equitativa para el distribuidor sólo
tiene sentido cuando dicha clientela sea captada directamente por el propio agente o
distribuidor o cuando haya colaborado en la creación y consolidación de la misma,
beneficiándose posteriormente de la misma el proveedor o principal, de modo que
no procederá indemnización alguna cuando el distribuidor o agente no sólo no haya
contribuido en la generación de clientela, sino que incluso, con su actuación, haya
dado lugar a la pérdida de parte de la clientela existente21.
En definitiva, frente a posiciones ancladas en el análisis económico del derecho,
según las cuales reconocer una indemnización por clientela al distribuidor haría
perder elasticidad al aparato distributivo a partir del hecho de que, éste, en su
condición de empresario independiente, debe quedar sometido al libre juego de la
contratación y valorar los riesgos asumidos al concluir el contrato, puede decirse
que, de manera dominante, doctrina y jurisprudencia española admiten como regla
general o punto de partida, por razones de equidad basadas en la -a priori- posición
de debilidad del concesionario o distribuidor frente al concedente o proveedor (que,
por lo general, tratará de imponer un contrato-tipo a todos los miembros de su red),
la posibilidad de que el concesionario reclame una indemnización al concedente al
tiempo de la extinción del contrato de concesión comercial, pues queda reducido todo
en la práctica a un difícil problema de prueba sobre la intervención del concesionario
o distribuidor en la captación y mantenimiento de clientela y en el aprovechamiento
de la misma por el concedente tras la finalización del contrato22.
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SSTS de 26 de julio de 2000, 3 de mayo de 2002, 23 de diciembre de 2002 y 9 de febrero de 2006.
Cfr., STS de 5 de febrero de 2004.
Vid. Díaz Echegaray, “El contrato de distribución exclusiva o de concesión”, cit., pp. 800 y ss.
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Naturalmente, de admitirse la aplicación analógica del Art. 28 LCA, habrá que
estar a los factores o elementos determinantes de esa indemnización allí previstos23.
Así, tendrá que producirse la extinción del contrato por causas no imputables al
distribuidor, será preciso demostrar que el distribuidor ha aportado nuevos clientes
o incrementado sensiblemente las operaciones de la clientela anterior y, finalmente,
acreditar que su actividad anterior pueda producir ventajas sustanciales al concedente.
Con lo cual, no se admite la indemnización por clientela si no se prueba que el
concedente ha seguido sirviéndose de la clientela del concesionario para distribuir
sus productos entre la misma24, cuando desciende el volumen de negocios 25o cuando
sólo se acredite un mantenimiento de clientela pero no un incremento sensible de
la misma26. Asimismo, como factores de equidad para estimar o no una acción de
indemnización por clientela y, en tal caso, cuantificar la indemnización pertinente,
se tienen en cuenta, por ejemplo, la existencia o no de un pacto de exclusiva27, el
mayor o menor prestigio de la marca del concedente como elemento de atracción
de clientela en función de los sectores de actividad 28 y el margen de beneficio del
distribuidor (fundamental para la cuantificación de la indemnización).
En la República de Colombia, el concepto amplísimo o multifuncional de
agencia previsto en el Art. 1317 del Código de Comercio, serviría para aplicar las
indemnizaciones previstas en el Art. 1324 del mismo Código para la terminación del
contrato, tanto a los casos de agencia en sentido estricto, como a los casos de agencia
en sentido amplio (concesión e incluso franquicia)29, ya que se prevé la aplicación
automática de las indemnizaciones al margen de cualquier demostración sobre la
captación real o no de clientela para el principal.
Estas indemnizaciones por daños y por clientela han sido objeto de acaloradas
discusiones durante muchos años, ya que su aparente aplicación cogente o automática
supone una importante barrera para la utilización de la institución de la agencia y de
los contratos de distribución exclusiva en el país. Esto ha motivado que no se haya
planteado en toda su dimensión la posible aplicación de estas indemnizaciones a la
extinción de contratos de distribución exclusiva o concesión.
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Así se pronuncia expresamente el Tribunal Supremo español en sus Sentencias de 13 de febrero y 4
de marzo de 2009.
STS de 10 de febrero de 2004
STS de 20 de mayo de 2004.
STS de 28 de enero de 2002
STS de 29 de septiembre de 2006
Así, en el sector de los automóviles, se tiene muy presente la fama de la marca del concedente como
instrumento de atracción de compradores, para negar la indemnización o para reducir la cuantía de
la misma. Cfr., SSTS de 26 de junio de 2003, 20 de julio de 2007, 3 de marzo de 2008 ó 21 de enero
de 2009. Vid. el comentario de Sacristán Bergia, F., “Resolución del contrato de concesionario de
automóviles y derecho a la indemnización por clientela”, Revista de Derecho de la Competencia y
la Distribución, La Ley, No. 2, 2008, pp. 275 y ss.
Vid. supra, III.4.
Como decimos, el tenor literal del Art. 1317 Ccom. sugiere un concepto amplio y
multifuncional de agencia que abarcaría por igual la agencia en sentido estricto y los
contratos de distribución (en particular la concesión comercial), lo cual justificaría
la aplicación de las indemnizaciones a todos ellos. Sin embargo, como se expuso
anteriormente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Colombia y buena parte de la
doctrina restringen la definición del Art. 1317 Ccom al genuino contrato de agencia,
por el que un empresario independiente promociona el negocio de un tercero por cuenta
y nombre ajenos, sin asumir el riesgo de la operación, pues deja fuera del precepto
legal (contrato atípico) a los contratos de distribución en el que un intermediario
fabrica o revende los productos de un tercero por cuenta y en interés propio al asumir
el riesgo de las operaciones. De manera, entonces, que las indemnizaciones del Art.
1324 Ccom se aplicarían solamente a los contratos de agencia stricto sensu, aunque,
atende a la proximidad funcional de ambos contratos y al propio tenor literal de
la definición de agencia en el Código de comercio colombiano, podría valorarse la
posibilidad de una aplicación analógica de lo dispuesto fundamentalmente para el
genuino contrato de agencia comercial a los contratos de distribución o concesión
comercial.
Por último, merece destacarse en este capítulo de la extinción del contrato
de concesión o distribución (generalmente) exclusiva, el problema de los stocks
sobrantes: productos y piezas de recambio en poder del distribuidor al tiempo de
producirse la extinción del contrato30. Problema relacionado normalmente con
la cláusula contractual de cuota mínima, que obliga al distribuidor a adquirir y
mantener un mínimo de unidades de productos y recambios para mantener abastecido
suficientemente el mercado y atender inmediatamente los pedidos de los clientes. Se
entiende generalmente que el distribuidor podrá vender los productos y recambios
sobrantes libremente, aunque al margen de la cobertura del proveedor o concedente31.
Sucede, sin embargo, que puede resultar complicada la comercialización de los
productos de la marca del concedente sin la cobertura de éste último proporcionada
por el contrato de concesión comercial ya extinto; y más aún si se hubiera estipulado
una prohibición post contractual por parte del concesionario. Por eso, la solución
práctica reside en la introducción en el contrato de cláusulas por las que el proveedor
concedente asuma la obligación de recompra del stock sobrante al tiempo de
producirse la extinción del contrato a un precio razonable (al menos de los productos
30
31
Vid. con detalle, en Díaz Echegaray, “El contrato de distribución exclusiva o de concesión”, cit.,
pp. 798 y ss.; y en Vaquero Pinto, Ma. J., “La terminación de los contratos de distribución”, cit., pp.
347 y ss.
En materia de marcas -como veremos en la segunda parte de este trabajo- dado que el concesionario
compra productos del proveedor para revenderlos, con esa primera adquisición se produce el
agotamiento del derecho de marca liberando así la posterior reventa de esos productos incluso una
vez extinto el contrato de concesión. Aunque, eso sí, el otrora distribuidor no podrá hacer un uso
proactivo de la marca del concedente, limitándose a un uso descriptivo del signo para identificar los
productos que pone a la venta.
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321
y recambios cuya adquisición por el concesionario estuviera motivada por cláusulas
de cuota mínima) que sería el precio del suministro y no el precio de reventa en el
mercado, o bien, cláusulas que autoricen expresamente al concesionario a proceder a
la reventa de ese stock en un plazo prudencial tras la extinción del contrato.
A falta de pacto contractual, las soluciones dependerán de las circunstancias
del caso concreto. Así, en los contratados de concesión de duración determinada se
entiende que el distribuidor debe asumir el riesgo empresarial de la no reventa de los
productos y recambios adquiridos del proveedor concedente o de otros miembros de
la red de distribución. En los contratos de duración indefinida se entiende que si el
plazo de preaviso es suficiente para liquidar razonablemente el stock, deberá asumir
el concesionario el riesgo de la falta de venta; como también deberá asumirlo si la
resolución unilateral del contrato por el concedente se debe a un incumplimiento
contractual del concesionario32. Si, por el contrario, en contratos de duración de
duración indefinida se resuelven por incumplimiento del proveedor o éste no respeta
el plazo de preaviso pactado o realiza una preaviso intempestivo contrario a los
postulados de la buena fe contractual, se considera que el valor del stock sobrante se
debe incluir en la cuantía de la reclamación indemnizatoria por daños y perjuicios
del concesionario (no a precio de mercado, sino al precio del suministro), si bien
con la obligación de restituir ese stock al proveedor para evitar situaciones de
enriquecimiento injusto del distribuidor33.
II. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN SELECTIVA
Diciembre de 2011
1.
Dentro del marco de la distribución indirecta integrada, los sistemas de
distribución selectiva o autorizada (conocidos también, por influencia francesa, como
sistemas de “agrèation”) se caracterizan por una selección previa de distribuidores
mayoristas y minoristas por parte del proveedor (que puede ser el propio fabricante,
o bien una filial de éste en otro país o un importador exclusivo que siguen las
instrucciones del fabricante para crear una red de distribuidores autorizados),
basada en criterios objetivos específicos (generalmente de carácter cualitativo,
tales como la cualificación profesional del revendedor y de su personal, así como
la ubicación, dimensiones o imagen comercial de sus instalaciones), otorgándoles
un trato preferencial en la adquisición de sus prestaciones así como asistencia
técnica y para la formación, con la finalidad de que tales distribuidores autorizados
32
33
322
Concepto y caracteres esenciales del contrato
STS de 1 de febrero de 2001.
SSTS de 12 de diciembre de 1990, 12 de junio de 1999, 2 de diciembre de 2005 ó 3 de marzo de
2008.
34
35
36
Sobre el concepto y caracteres de la distribución selectiva, vid. Font Ribas, A., Mercado común
y distribución: la distribución exclusiva y selectiva a través de representantes y concesionarios,
Bosch, Barcelona, 1987, pp. 23 y ss.; también, Giner Parreño, C.A., Distribución y Libre Competencia
(El aprovisionamiento del distribuidor), Montecorvo, Madrid, 1994, pp. 68-69 y 440 y ss.; Górriz
López, C., Distribución Selectiva y Comercio Paralelo, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 31
y ss.; Carbajo Cascón, F., “El contrato de distribución selectiva”, en Bercovitz Rodríguez-Cano,
A./Calzada Conde, Ma. A., (Dir.), Contratos Mercantiles, Thomson-Reuters Aranzadi, Madrid,
2009, pp. 816 y ss.; del mismo autor, La distribución selectiva y el comercio paralelo de productos
de lujo, Ibáñez-De Palma-Universidad Javeriana de Bogotá, Santa Fe de Bogotá, 2009, pp. 46 y
ss.; también, VAQUERO PINTO, Ma. J., “Contrato de distribución autorizada o selectiva”, en
Bercovitz Rodríguez-Cano, R., (Dir.), Tratado de Contratos, Vol. III, Tirant lo blanch, Valencia,
2009, pp. 3190 y ss.
Cfr., Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 25 de octubre de 1977 (As.
26/76, Metro I. Cfr., Art. 1 d) del Reglamento (CE) 2790/1999 sobre acuerdos verticales, sustituido
por el Reglamento (UE) 330/2010 sobre acuerdos verticales, que reproduce la normativa anterior.
Puede decirse, así, que las disposiciones sobre competencia sirven como instrumento de integración
del contrato de distribución selectiva, al igual que con el resto de los contratos de distribución
indirecta integrada (concesión y franquicia).
Tradicionalmente, tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
como la mayoría de la doctrina científica consideraba que los criterios de selección deben ser
de naturaleza cualitativa para su aplicación objetiva y uniforme, niegan, por tanto, la validez de
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comercialicen por su cuenta y riesgo en sus establecimientos los productos o servicios
de la marca objeto del contrato, en régimen de no exclusividad, con las directrices
comerciales establecidas por el proveedor, prestar además, servicios de asistencia
preventa (información) y postventa (reclamaciones, mantenimiento, reparaciones) a
la clientela, y asume el compromiso de no revender los productos o servicios del
proveedor a otros distribuidores -mayoristas o minoristas- no integrados en la misma
red de distribución autorizada34.
Se trata de una modalidad contractual utilizada habitualmente en sectores muy
concretos (perfumes y cosméticos, relojes, joyas y bisutería, alta tecnología, algunos
automóviles o motocicletas, productos de lujo, en general), en los que importa
más la política de prestigio de la marca que la política de precios, pues se trata de
llegar a un público que busca productos rodeados de una aureola de reputación o
renombre. Es un sistema de distribución que se basa en la selección de revendedores
cualificados por parte del proveedor (fabricante o importador), con la finalidad de
que procedan a la promoción de los productos del fabricante mediante su reventa en
los establecimientos del distribuidor, se salvaguarda el prestigio o reputación de la
marca y se cuida la atención al cliente mediante una asistencia preventa y postventa.
Es un contrato atípico, reconocido no obstante con carácter expreso en la
jurisprudencia y normativa comunitaria sobre acuerdos verticales35, en el que
se apuntan como caracteres básicos: a) el compromiso del proveedor de vender
los bienes o servicios objeto del contrato directa o indirectamente (a través de
mayoristas) sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos,
por lo general -pero no necesariamente- de carácter o naturaleza cualitativa36; y b) el
323
Diciembre de 2011
compromiso de los distribuidores agregados de promocionar activamente la venta de
esos productos, mediante la publicidad y prestar servicios de atención a la clientela
antes y después de la venta, así como el compromiso de no vender esos productos o
servicios de marca a distribuidores o agentes no autorizados, es decir, no incluidos en
la red de distribución creada por el proveedor (“free riders” o comerciantes paralelos,
ajenos a la red), para eliminar así la competencia intramarca fuera de la red37.
324
37
criterios de selección cuantitativa que limiten el número de distribuidores autorizados por territorio.
Vid. Giner Parreño, Distribución y Libre Competencia, cit., p. 447, con cita de Jurisprudencia.
Criterios cualitativos relativos a las dimensiones, ubicación o reputación del establecimiento
comercial donde se quieren vender los productos, las posibilidades de contribución a la publicidad
comercial del producto por el distribuidor, la existencia de personal especializado y/o de políticas de
formación de personal cualificado, el compromiso de asistencia preventa (información) y posventa
(mantenimiento, reparación, atención al cliente).
No obstante, otros autores admitían los criterios de selección cuantitativos, posiblemente pensaban
en los acuerdos de distribución selectiva con comerciantes mayoristas a los que se otorgan zonas
de exclusiva territorial, prohibiendo las ventas directas a usuarios finales y las ventas activas de los
productos de marca en territorios reservados a otros distribuidores autorizados. Vid. Górriz López,
Distribución selectiva y comercio paralelo, cit., pp. 207-208.
La polémica fue zanjada por el Reglamento (CE) No. 2790/99, sustituido recientemente por el
Reglamento (UE) No. 330/2010 sobre acuerdos verticales, los cuales (Cfr., art. 1 e.) no establecen
restricción alguna respecto a los bienes o servicios que pueden ser objeto del sistema de distribución
selectiva (abriéndolo así a todo tipo de productos, sean o no de lujo en sentido estricto), ni tampoco
respecto a la naturaleza de los criterios de selección, limitándose a decir que el proveedor podrá
seleccionar distribuidores sobre la base de “criterios específicos”; de modo que tales criterios ya no
tendrán que ser exclusivamente cualitativos relacionados con la naturaleza de los bienes o servicios,
pudiendo el proveedor introducir también criterios cuantitativos de acuerdo con sus intereses
empresariales y, por tanto, criterios discriminatorios en el acceso al mercado de la distribución de
sus productos. Vid. ampliamente en Carbajo Cascón, F., “El contrato de distribución selectiva”, cit.,
pp. 831 y ss. La objetividad de los criterios cualitativos de selección, supone que el comerciante
no puede negar la integración en la red de distribución a aquellos distribuidores que así lo deseen
siempre que cumplan escrupulosamente con los requisitos objetivos, pues de lo contrario -más
allá de un margen razonable de discrecionalidad para el principal- estaría utilizando los criterios
de selección cualitativos para introducir fraudulentamente criterios de selección cuantitativos. Sin
embargo, la posible combinación de esos criterios cualitativos con criterios cuantitativos permitirá
al proveedor establecer restricciones al número de distribuidores en un territorio, discriminando así
el acceso a la red de distribución. Ello dependerá de si el distribuidor autorizado es un mayorista o
almacenista y también de la propia naturaleza y prestigio de los productos objeto de comercialización
mediante estos sistemas de distribución, en el entendimiento de que a mayor notoriedad o renombre
puede resultar necesario restringir los puntos de comercialización para preservar la aureola de
prestigio frente al público demandante.
El fabricante compite en el mercado no en base al precio, sino a la calidad y prestigio de los
productos ofertados. El conjunto del sistema de distribución selectiva gira en torno a la imagen de
prestigio de la marca, por lo que el proveedor o principal quiere mantener ese halo de reputación
y controlar la comercialización que de los productos hacen los distribuidores; razón por la que
se prohíbe expresamente a los distribuidores autorizados la venta o suministro de esos productos
a comerciantes mayoristas o minoristas que no pertenezcan a la red de distribución selectiva.
Obviamente, como veremos en el segundo trabajo de esta serie, este tipo de pactos supone una
limitación a la libre competencia en el mercado; en concreto a la libre circulación de mercancías.
38
39
Sin embargo, se trata de acuerdos exentos por contribuir a la racionalización del mercado de la
distribución en productos que se caracterizan por su calidad, prestigio, u otro, se beneficia también
a los consumidores que buscan esos productos y una asistencia especializada antes y después de la
venta (Cfr., Art. 4 b. iii, del Reglamento CE 2790/99 y Art. 4 b. iii, del Reglamento UE 330/2010). En
definitiva, las autoridades europeas y nacionales de defensa de la competencia, parten de la premisa
de que las restricciones en la competencia intramarca (“intrabrand competition”) se compensan
con la promoción de la competencia intermarca (“interbrand competition”).
Esta prohibición constituye la característica esencial de los contratos y sistemas de distribución
selectiva y su violación, permitiendo que comerciantes no autorizados vendan los productos de la
red, puede acabar por viciar todo el sistema, que reduce drásticamente el prestigio o reputación de
la marca en perjuicio del fabricante y de los miembros de la red de distribución. Por eso, la venta
de productos de una red de distribución selectiva por un “free rider” (comercio paralelo) puede
ser combatida por la vía de la competencia desleal (aprovecharse de una infracción contractual,
engaño a los consumidores) o, según los casos, ejerciendo acciones por violación del derecho
exclusiva de marca, como veremos en la segunda parte de este trabajo. Sobre esta problemática,
véase Carbajo Cascón, F., La distribución selectiva y el comercio paralelo de productos de lujo, cit.,
con referencias de Derecho español y colombiano.
Vid. Carbajo Cascón, F., “El contrato de distribución selectiva”, cit., pp. 822-823.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Se trata, por tanto, de un sistema de distribución preferencial y restringido,
pero no exclusivo, de productos de prestigio identificados por una marca notoria
o renombrada: los distribuidores autorizados podrán vender cualesquiera otros
productos, incluidos aquellos que estén en competencia directa con los de la marca del
proveedor del sistema de distribución selectiva, pero no podrán vender los productos
objeto del contrato de distribución autorizada a comerciantes ajenos a la red 38.
Parece obvio, entonces, que el distribuidor autorizado goza de mayor autonomía
organizativa y funcional que el concesionario. El grado de integración vertical es
muy inferior. Solamente deberá presentar los productos del proveedor en la forma
indicada por éste, prestando especial atención a la información al cliente, a la
asistencia posventa y al cuidado de la imagen de la marca.
Por lo demás, como el resto de los contratos de distribución indirecta integrada,
se trata de un contrato mercantil (celebrado entre empresarios independientes),
consensual, bilateral y sinalagmático, oneroso y conmutativo, que generalmente se
presenta como un contrato-tipo o contrato de adhesión predispuesto unilateralmente
por el proveedor. Actúa, además, como un contrato-marco, pues sirve como esquema
básico de organización de las relaciones jurídicas complejas continuadas, que recoge
los derechos y obligaciones de las partes, el grado de integración empresarial y los
actos singulares de ejecución del contrato. Se trata, en todo caso, de un contrato de
duración o de tracto sucesivo, dado que la satisfacción de los intereses de las partes
depende directamente de la prolongación y estabilidad de la relación negocial. Y, por
último, es un contrato basado en la confianza recíproca entre las partes, aunque no
tanto en las características personales (intuitus personae) cuanto en la estructura de
su organización empresarial (intuitus instrumentii)39.
325
Diciembre de 2011
2. Contenido del contrato. Derechos y obligaciones de las partes
Ante el carácter atípico del contrato de distribución selectiva y el escaso
tratamiento jurisprudencial recibido hasta el momento, resulta fundamental para la
determinación del contenido del contrato la normativa de libre competencia sobre
acuerdos verticales que declara la licitud o ilicitud de algunas de las cláusulas
contractuales habituales en este campo40.
En el contenido del contrato destaca la obligación del principal o proveedor de
suministrar de forma regular los productos de marca e información sobre la misma al
distribuidor oficial o autorizado, se excluye el suministro de esos mismos productos
a distribuidores ajenos a la red de distribución.
Además, el proveedor debe proporcionar un trato uniforme a todos los miembros
de la red, suministrar los productos (y, en su caso, los recambios, repuestos o
accesorios del productos principal) objeto del contrato en función de la demanda del
distribuidor; sin perjuicio del posible pacto de cláusulas de consumo mínimo que
obligan al distribuidor a mantener un stock suficiente para abastecer la demanda del
público y permiten al fabricante racionalizar su producción al calcular de antemano
el mínimo de unidades de producción anual.
Asimismo, según la naturaleza de los productos objeto del contrato (v. gr.,
productos de alta tecnología), el proveedor suele comprometerse a proporcionar
formación y capacitación profesional a los empleados del distribuidor autorizado, y a
suministrar documentación técnica y prestar asistencia técnica al distribuidor cuando
éste lo requiera. Por último, es importante también la obligación de suministrar al
distribuidor material publicitario para la exposición de los productos objeto del
contrato en los puntos de venta autorizados, en la línea de la publicidad general
realizada por el proveedor para todos sus productos.
Por su parte, el distribuidor autorizado se compromete a adquirir los productos
del proveedor en las condiciones estipuladas en el contrato (que pueden y suelen
incluir cláusulas de adquisición o consumo mínimo), beneficiándose de las políticas
de descuento fijadas por el proveedor; sin perjuicio de la posibilidad, ya comentada,
de aprovisionarse de los mismos productos por medio de otros distribuidores
autorizados integrados en la misma red de distribución del fabricante o proveedor
(suministros cruzados). El distribuidor se compromete en todo caso a no adquirir
esos mismos productos a terceros distribuidores ajenos al proveedor y a la red de
distribuidores autorizados.
Se compromete además el distribuidor autorizado a presentar de manera
permanente y claramente visible en sus establecimientos los productos de la marca
del proveedor, confiriéndoles un trato privilegiado respecto a los productos de la
40
326
Cfr., Arts. 4 b, iii); 4 c) y 4 d) del Reglamento (UE) 330/2010 sobre acuerdos verticales. Sobre
el contenido del contrato de distribución selectiva, vid. in extenso, CARBAJO CASCÓN, F., “El
contrato de distribución selectiva”, cit., pp. 846-858.
competencia mediante lugares preferentes en escaparates y expositores (o en el
la publicidad que se ofrezca en el sitio Web del distribuidor). En la misma línea,
constituye una obligación habitual la de mantener un stock adecuado para abastecer
la demanda así como la de ir renovando el stock a medida que vaya mejorándose la
calidad o presentación de los productos del proveedor; obligaciones estas que se hacen
extensivas a los recambios y accesorios y a los materiales de muestra (importantes en
el sector de perfumes y cosméticos) de los productos finales.
Pero, sin duda, la obligación más característica de los distribuidores autorizados
consiste en el compromiso de no vender los productos objeto del contrato a
distribuidores paralelos que se sitúen al margen del sistema de distribución
autorizada. Esto es, los distribuidores autorizados podrán vender los productos objeto
del contrato de distribución selectiva a consumidores finales y a otros miembros de
la misma red de distribución (suministros cruzados), pero en ningún caso podrán
revender los productos objeto del contrato a otros comerciantes (“free riders”) no
integrados en la misma.
Es fundamental también el capítulo de obligaciones del distribuidor relacionadas
con la asistencia al cliente antes y después de la venta. El distribuidor se compromete
así contractualmente a mantener personal especializado en el servicio, consejo
y demostración, adecuado a las características y número de los productos objeto
del contrato, así como a ofrecer al cliente servicios de información postventa,
mantenimiento y reparación cuando así lo exijan las características de los productos,
incluido un servicio de tramitación de quejas, reclamaciones y devoluciones por el
mal estado de los productos o por su falta de conformidad con el contrato (garantías
de bienes de consumo y garantías comerciales ofrecidas voluntariamente por el
proveedor).
Por lo demás, el contrato de distribución selectiva impone generalmente
restricciones relativas al punto o puntos de venta autorizados para realizar la reventa
de los productos objeto del sistema de distribución selectiva. Así, el distribuidor
sólo podrá comercializar los productos objeto del contrato en los establecimientos
abiertos al público expresamente autorizados por el proveedor en el contrato, con lo
cual éste podrá controlar que la reventa de sus productos se haga según los criterios
cualitativos establecidos para toda la red sobre ubicación, dimensiones y presentación
de esos establecimientos a fin de mantener e incrementar el prestigio de su marca.
Sin embargo, estas restricciones no pueden impedir a los distribuidores autorizados
comercializar esos mismos productos a través de su propios Website en Internet (pues
una restricción de esa naturaleza sería contraria al principio de libertad de empresa o
libre iniciativa económica en un sistema de libre competencia); aunque el proveedor
podrá exigir en el contrato que el sitio Web del distribuidor autorizado cumpla con
una serie de condiciones idóneas para preservar en todo caso la sensación de lujo y
prestigio de sus productos y garantizar además la asistencia al cliente.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
327
Diciembre de 2011
3.
El contrato de distribución selectiva se puede extinguir41 por el transcurso del
plazo establecido en el mismo, salvo en los casos en que se prevean prórrogas expresa
o tácitamente mediante el seguimiento en la ejecución de las respectivas prestaciones
por ambas partes, en cuyo caso se prorrogará por tácita reconducción. En contratos
de duración indefinida, podrá extinguirse por el mutuo acuerdo de las partes o por
desistimiento unilateral de cualquiera de ellas sin necesidad de que concurra justa
causa (resolutio ad nutum), al tratarse de un contrato basado en la confianza personal
o empresarial (intuitus personae/ instrumentii), mediante un plazo razonable de
preaviso, que, a falta de pacto, puede ser de un mes en contratos de corta duración
(por analogía con lo dispuesto para el mandato mercantil en el Art. 302 del Código
de Comercio español) o de un mes por cada año de contrato con un máximo de
seis meses en los de larga duración (por analogía con lo dispuesto para la agencia
comercial en el Art. 25.2 LCA).
También podrá extinguirse el contrato de distribución selectiva por la muerte,
declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes sin sucesión. También
por la completa extinción de la persona jurídica (sea el proveedor o el distribuidor
autorizado) sin haber cedido a terceros el negocio (fusión, escisión total, cuota de
liquidación de sociedades de capital o cesión global de activo y pasivo).
La declaración de concurso del proveedor o del distribuidor no es causa de extinción
automática de la relación contractual, sino que, en principio, quedará sometida a
lo dispuesto con carácter general para las relaciones contractuales bilaterales con
obligaciones recíprocas pendientes en el Art. 61 de la Ley 22/ 2003, Concursal
española. No obstante, podría discutirse en el plano doctrinal y jurisprudencial
práctico si resulta aplicable analógicamente el Art. 26.1 b) LCA, el cual legitima a
cualquiera de las partes contractuales para dar por finalizado el contrato en cualquier
momento sin necesidad de preaviso cuando la otra parte hubiera sido declarada en
concurso.
Por último, el contrato podrá resolverse unilateralmente por incumplimiento
de alguna de las obligaciones contractuales pactadas. Particularmente por el
incumplimiento de las obligaciones básicas que caracterizan el sistema de distribución
selectiva, como son la prohibición de revender los bienes objeto del contrato a
distribuidores ajenos a la red, sea por el proveedor o sea por el distribuidor autorizado,
la venta de los productos del proveedor fuera de los establecimientos autorizados en el
contrato o en una forma que desvirtúe la esencia del sistema de distribución selectiva
comprometiendo el prestigio de la marca del proveedor. No podrá considerarse justa
causa de resolución unilateral del contrato el incumplimiento puntual de obligaciones
de pago o de defectuosa presentación de los productos o asistencia preventa y
41
328
Extinción del contrato
Sobre la extinción del contrato de distribución selectiva vid., in extenso, Carbajo Cascón, F., “El
contrato de distribución selectiva”, cit., pp. 858 y ss.
postventa por el distribuidor, o el incumplimiento puntual (meros retrasos o envío de
productos defectuosos) en el suministro por parte del proveedor; antes bien, deberá
acreditarse un incumplimiento grave o incumplimientos reiterados o continuados en
el tiempo por cualquiera de las partes.
A diferencia de lo visto para el contrato de agencia y, con condiciones, para el
contrato de concesión comercial, la extinción del contrato de distribución selectiva
no dará derecho al distribuidor a exigir indemnizaciones por clientela al proveedor;
ni siquiera en los casos en que, al combinar criterios de selección cualitativos y
cuantitativos, el proveedor hubiera atribuido al distribuidor autorizado una exclusiva
territorial. Y es así, porque, en este caso el negocio del distribuidor autorizado
no depende (o no esencialmente) de los productos del proveedor, ya que están
expresamente prohibidas las exclusivas de producto (marca única o venta exclusiva,
propia de la concesión comercial), por lo que la extinción del contrato no le impedirá
continuar su explotación con la reventa de productos de empresarios competidores.
Además, es sumamente discutible que la actividad del distribuidor genere nueva
clientela para el proveedor, pues el sistema se basa por lo general en alto prestigio o
reputación de la marca del proveedor, de manera que la marca la que atrae clientela
(salvo prueba en contrario) al establecimiento del distribuidor autorizado, de modo
que con la extinción no se producirá una situación de enriquecimiento injustificado
del proveedor.
Sin embargo, el distribuidor autorizado podrá exigir indemnizaciones por daños y
perjuicios en caso de ruptura intempestiva del contrato por el proveedor (sin preaviso
o con un preaviso irrazonable), al entenderse efectuada de mala fe. Naturalmente,
ambas partes podrán ejercitar acciones de indemnización por daños consecuentes del
incumplimiento contractual de la otra parte; especialmente, en el caso del proveedor,
cuando el distribuidor rompa el pacto fundamental de prohibición de reventa de
productos a distribuidores ajenos a la red.
En cuanto al problema del stock o remanente en poder del distribuidor tras la
extinción del contrato, salvo que el contrato contenga estipulaciones específicas
sobre el destino que deba darse al remanente (compra por el proveedor a precio de
suministro; venta libre a terceros por el distribuidor durante un plazo determinado),
habrá que entender que -por aplicación del principio de agotamiento de la marca- el
distribuidor podrá revender libremente los productos que adquirió del proveedor para
su reventa hasta que agote las existencias, en los mismos establecimientos señalados
en el contrato de distribución selectiva e incluso utilizar los signos distintivos del
proveedor para designar o describir al público el producto que pone a la venta. Eso sí,
el distribuidor no podrá presentarse más como distribuidor autorizado, ni hacer un
promoción activa de tales productos ni ofrecer servicios de asistencia antes y después
de la venta, por ser éstos elementos característicos del contrato extinto.
Otra posible solución barajada por la doctrina es que, en casos de resolución
intempestiva del contrato por el proveedor, pueda incluirse dentro de la reclamación
de indemnización por daños y perjuicios ejercitada por el distribuidor, la obligación
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
329
del proveedor de abonar el precio pagado en su día por las mercancías por parte del
distribuidor, obligándose éste, una vez recibida la indemnización, a devolver esos
productos al proveedor para evitar así situaciones de enriquecimiento injustificado.
III. EL CONTRATO DE FRANQUICIA
1.
Concepto, clases y caracteres principales de la franquicia
Diciembre de 2011
Por el contrato de franquicia el principal o franquiciador cede, a cambio de una
contraprestación económica fija y/o variable, la explotación de un modelo concreto
de negocio a un tercero o franquiciado para una zona de influencia territorial o
demográfica, se gira el negocio en el tráfico bajo una marca o signo de empresa
(nombre comercial, rótulo de establecimiento) de notoriedad o renombre titularidad
del franquiciador, con una presentación comercial uniforme de los establecimientos,
incluida en la cesión, en su caso, las patentes y/o secretos industriales necesarios para
el desarrollo de la actividad, y comprometiéndose el franquiciado a usar los signos
distintivos del franquiciador y a respetar las pautas de organización, marketing y
calidad establecidas por el principal para toda la red42.
Este contrato complejo se sustancia básicamente en la cesión del derecho de
explotación de un modelo de negocio (“ franchise format business”), que puede
consistir en la mera distribución de productos fabricados o distribuidos por el
franquiciador (franquicia de distribución), en la prestación de servicios creados por el
franquiciador (franquicia de servicios) o en la fabricación y distribución de productos
de acuerdo con los métodos y técnicas desarrollados por el franquiciador (franquicia
industrial o de empresa). En todo caso, la cesión del modelo de negocio comprenderá
el uso de una marca, nombre comercial y/o rótulo de establecimiento, además de
la presentación uniforme de los locales y del personal y medios de transporte del
negocio, la comunicación del saber hacer o know how técnico y/o comercial de la
empresa, así como la formación del personal y asistencia técnica continuada durante
330
42
El contrato de franquicia fue reconocido por primera vez como contrato autónomo con la célebre
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986 (As.
161/84, “Pronuptia de París c. Schillgalis”). En España, el Tribunal Supremo viene reconociendo
autonomía al contrato de franquicia desde hace tiempo, y ha contribuido a perfilar sus contornos
(Cfr., SSTS de 15 de mayo de 1985, 27 de septiembre de 1996 ó 30 de abril de 1998). Actualmente,
existe en España una definición legal simple de la franquicia en el Art. 62.1 de la Ley 7/1996, de 15
de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), según el cual “La actividad comercial
en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que
una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la
explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”.
43
44
45
46
Véase, en estos términos, el Art. 2.1 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se
desarrolla el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de
datos al registro de franquiciadores, el cual desarrolla el Art. 62 LOCM sustituyendo al anterior
Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre.
Definición de franquicia maestra contenida en el Art. 2.2. del citado Real Decreto 201/2010, de 26
de febrero, por el que se desarrolla el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia.
Vid. Broseta Pont, M./Martínez Sanz, F., Manual de Derecho Mercantil, Vol. I, 17ª ed., Tecnos,
Madrid, 2010, pp. 133-134.
No obstante, la doctrina distingue entre franquicias basadas en sistemas de subordinación
(“Subordinations-Franchising”) y franquicias basadas en sistemas de equilibrio (“PartnerschaftsFranchising”), más propias de franquicias de distribución en sentido estricto, en las que el
franquiciado desarrolla el negocio franquiciado sin injerencias del franquiciador y participa en la
configuración de la política comercial del sistema de distribución en el que se integra.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
la vigencia del contrato43.
Asimismo es posible distinguir entre franquicia ordinaria o franquicia común
y franquicia principal o franquicia maestra (“Master Franchise”), en la cual,
una empresa, el franquiciador, entrega a otra, el franquiciado, a cambio de una
contraprestación financiera directa o indirecta o ambas, el derecho de explotar
una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros,
los franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciador, asume el
franquiciado principal el papel de franquiciador en un mercado determinado44.
Esto es, la franquicia maestra es aquella en la que el principal o responsable de un
modelo de negocio autoriza a un tercero (franquiciado principal o maestro) a crear
una red de franquiciados subordinados en un territorio determinado, actúa frente a
éstos como franquiciador según el modelo de explotación ideado y desarrollado por
el franquiciador principal. Así, entre el fabricante o franquiciador principal y los
franquiciados subordinados o de base no se establece ninguna relación jurídica45.
Es un modelo que opera habitualmente en la distribución internacional, actuando el
franquiciado principal o maestro como importador exclusivo que organiza luego la
distribución interna por medio de franquiciados subordinados.
Naturalmente, la franquicia supone un acuerdo vertical entre empresarios situados
en segmentos distintos de la cadena de valor productivo: el fabricante y un distribuidor;
en el caso de la franquicia maestra o principal la relación se da entre el fabricante y el
importador exclusivo, por un lado, y entre éste (como franquiciador) y el franquiciado
subordinado. Se trata de un contrato escindido del contrato de concesión y que va más
lejos en la relación de integración vertical entre principal y distribuidor46. De hecho,
en la concesión se percibe fácilmente la distinta personalidad y autonomía jurídica
y económica del concesionario frente al concedente, mientras que en la franquicia el
público identifica generalmente cada establecimiento franquiciado con la empresa
del principal o franquiciador, hasta el punto que los establecimientos franquiciados
se presentan como sucursales o entidades filiales del franquiciador, de modo que la
individualidad empresarial del franquiciado pasa a manifestarse, prácticamente, sólo
331
desde un plano jurídico, en el sentido de que el mismo se mantiene como un centro
autónomo de imputación patrimonial de los resultados dimanantes de la realización
de su actividad en el tráfico, fuera de lo cual su identidad se difumina en la unidad
de imagen empresarial que ofrece la cadena de franquicia47.
El franquiciador consigue de este modo explotar su modelo de negocio en
cualquier parte del mundo al asumir un riesgo mínimo (ya que atomiza el riesgo
empresarial entre todos los componentes de la red de franquiciados) y controlando
en todo momento la imagen y prestigio de sus signos distintivos, así como la calidad
de los productos y servicios ofrecidos por los franquiciados. Éstos, por su parte,
se aprovechan intensamente del prestigio o “goodwill” de la marca y del modelo
de negocio del principal, sin tener que hacer grandes esfuerzos en la captación
de clientela, asociada en todo caso al reclamo que suponen los signos y modelos
empresariales del franquiciador.
Por lo demás, como el resto de contratos de distribución indirecta integrada, el
contrato de franquicia es un contrato complejo de colaboración independiente entre
empresarios, de duración o tracto sucesivo y basado en la confianza recíproca en
la estructura empresarial de la contraparte (intuitus instrumentii)48. Es además, por
lo general, un contrato de adhesión con condiciones generales predispuestas por el
franquiciador de manera uniforme para todos los miembros de la red, por lo que
estará sometido al control de las condiciones generales previsto en la legislación49.
2. Contenido del contrato
Diciembre de 2011
Por lo que se refiere a las obligaciones del franquiciador destaca la obligación
principal de hacer partícipe al franquiciado del modelo de negocio o sistema
empresarial de la franquicia, lo cual incluye la autorización para usar los signos
distintivos característicos de la empresa y la comunicación y autorización de uso del
know how o saber hacer (secreto empresarial entendido en sentido amplio, incluido
no solo conocimiento técnicos, sino también comerciales y de marketing, financieros
y de gestión). En consecuencia, puede decirse que el franquiciador no cumple con una
obligación meramente pasiva de autorizar el uso y disfrute del modelo de negocio,
47
48
49
332
Vid. sobre los sistemas de franquicia, SANTINI, G., El Comercio, cit., pp. 86 y ss.; Echebarría
Sáenz, J.A., El contrato de franquicia, McGraw-Hill, Madrid, 1995, pp. 377 y ss. Vid. también
Hernando Jiménez, A., El contrato de franquicia de empresa, Civitas, Madrid, 2000, pp. 494 y ss.;
y Domínguez García, M.A., “El contrato de franquicia”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, A./Calzada
Conde, Ma A. (Dir.), Contratos Mercantiles, Vol. I, Thomson-Reuters Aranzadi, Madrid, 2009, pp.
876 y ss.
Sobre los caracteres básicos de la franquicia, vid. Domínguez García, M.A., “El contrato de
franquicia”, cit., pp. 885 y ss.
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Vid. Domínguez
García, M.A., “El contrato de franquicia”, cit., pp. 890 y ss.
sino que, todo lo contrario, deberá colaborar activamente con el franquiciado en
la implementación y desarrollo del modelo de negocio objeto del contrato, lo que
incluye, entre otras obligaciones concretas, la de impartir instrucciones técnicas y
comerciales precisas, además de prestar la asistencia técnica y comercial necesaria
para el correcto desarrollo del negocio durante todo el tiempo de duración del
contrato, asistencia en la formación de personal, e información sobre productos y
técnicas de distribución o prestación de servicios. En la misma línea, en interés de
toda la red de franquicia, el franquiciador asume una obligación de inspección y
control de cada uno de los franquiciados, para velar por una correcta ejecución del
contrato y preservar la imagen comercial de la marca y la calidad técnica de las
prestaciones.
También deberá el franquiciador respetar la zona de exclusiva o de influencia
(territorial y/o demográfica) reconocida al franquiciado, la cual garantiza a éste un
aprovechamiento inmediato de la clientela asociada a la marca50.
Dado el elevado grado de integración empresarial existente en los sistemas
de franquicia, podrá comprenderse que no son extrañas las situaciones de abuso
por parte del franquiciador, el cual, aprovechándose del prestigio de su marca y
modelo de negocio, exige altas cuotas o cánones de entrada al negocio y porcentajes
sustanciales en la participación de beneficios del franquiciado; lo cual, junto a la
nula independencia organizativa y reducida autonomía funcional del distribuidor, ha
provocado que en algunos países se hayan promulgado normas sectoriales dirigidas
a controlar a los franquiciadores (para evitar las “franquicias de humo”) y ofrecer a
los interesados la oportunidad de obtener una información suficiente y veraz sobre
el negocio del franquiciador antes de aventurarse a cerrar acuerdos de franquicia.
Por ejemplo, en España, el Art. 62.2 de la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista (LOCM) establece que las personas físicas o jurídicas que pretendan
desarrollar en territorio español la actividad de franquiciadores, deberán comunicar
el inicio de su actividad en el plazo de tres meses desde su inicio al Registro de
Franquiciadores, que recogerá los datos exigidos reglamentariamente en el Real
Decreto 201/2010, de 26 de febrero. Con carácter complementario, para evitar
contrataciones apresuradas por parte de los interesados en obtener una franquicia
“cegados” por el esplendor derivado de una marca de prestigio y un modelo de negocio
muy sugerente, el Art. 62.3 LOCM dispone que, con una antelación mínima de veinte
días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte
del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá
haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que
pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de
50
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En la delimitación del alcance de la zona de influencia territorial o demográfica y de los precios de
reventa juega un papel fundamental la normativa sobre defensa de la competencia; en particular, en
Europa, el ya citado anteriormente Reglamento (UE) No. 330/2010 de la Comisión sobre acuerdos
verticales, del que nos ocuparemos en la segunda parte de este trabajo.
333
Diciembre de 2011
franquicia y, en especial, los datos principales de identificación del franquiciador,
descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y
características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la
red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia. Asimismo se establece que
reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad
de cesión de franquicias. Todos los aspectos concretos relativos a la información
precontractual y al registro de franquiciadores se contienen en el mencionado Real
Decreto 201/2010, de 26 de febrero.
En cuanto a las obligaciones del franquiciado, éste asume la obligación básica de
abonar el canon de entrada o cuota de ingreso a la red de franquicias (“entry fee”), así
como una cuota fija o variable (creciente o decreciente) periódica que dependerá del
volumen de facturación de su negocio (regalías o “royalties”), aunque en ocasiones
el pago puede consistir en una cuota única o a tanto alzado (“a forfait”). Asimismo
tendrá como segunda obligación básica explotar el negocio objeto del contrato con la
diligencia debida de un ordenado empresario y de acuerdo con las exigencias de la
lealtad y de la buena fe contractual, y también con lealtad a los intereses del conjunto
de miembros (franquiciador y franquiciados) que integran la red de distribución.
Como obligación extendida o derivada de la anterior surge la de respetar la imagen
comercial de la red de distribución asociada a la marca o nombre comercial, lo
cual implica usar en todo momento los signos distintivos del principal51, respetar
la disposición comercial del establecimiento (lo que incluye no sólo la presentación
comercial del local de negocio, sino también de los empleados y de los vehículos de
transporte) y seguir las instrucciones de carácter técnico y comercial (marketing)
impartidas por el franquiciador.
Con carácter complementario, por el hecho de integrarse en la red de distribución
creada por el franquiciador y la necesidad de mantener una imagen uniforme de la
misma, el franquiciado asume la obligación de someterse a las instrucciones técnicas,
comerciales y publicitarias impartidas por el franquiciador, así como a los controles e
inspecciones periódicas que éste decida ejercer sobre su actividad.
Asimismo, el franquiciado asume -mediante pactos expresos de confidencialidaduna importante obligación de secreto, que se conforma como expresión del deber
genérico de lealtad y buena fe contractual y se concreta en la obligación de no
desvelar los secretos industriales y comerciales (know how, en forma de técnicas
industriales y comerciales o de modelo de negocio, técnicas de marketing, de
formación de personal, contables o financieras) que le hubieran sido comunicados
51
334
Así es, mientras en la concesión comercial y la distribución selectiva el principal autoriza al
distribuidor el uso de sus marcas o signos distintivos en una determinada forma, pero sin prohibir
el uso de signos distintivos propios del distribuidor, en la franquicia el franquiciado no sólo tiene
derecho a usar los signos del franquiciador sino que tiene la obligación de usar solo esos signos, no
pudiendo hacer un uso comercial de sus propios signos distintivos (los cuales, por tanto, se reservan
al plano estrictamente jurídico-contractual).
por el franquiciador, el cual se prolonga incluso una vez finalizado el contrato; pacto
de confidencialidad que estará sujeto a importantes cláusulas penales para evitar su
incumplimiento52.
3.
Extinción de la franquicia e indemnizaciones
52
53
54
55
56
Además, el acto de revelar secretos industriales constituye un ilícito de competencia desleal, de
acuerdo con lo previsto en el Art. 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal
española, y también en el Art. 16 de la Ley 256 de 1996 colombiana.
Cfr., Sentencia del Tribunal Supremo español de 1 de junio de 2009, que admite la resolución
unilateral por incumplimiento por el franquiciador de sus obligaciones de asistencia técnicacomercial continuada.
Cfr., Sentencia del Tribunal Supremo español de 16 de marzo de 2007. Ampliamente, sobre la
extinción del contrato de franquicia y abogando por no hacer una aplicación extensiva (en forma
de subsunción normativa) de la indemnización por clientela en la agencia comercial (Art. 28 LCA)
al contrato de franquicia, salvo en supuestos muy excepcionales donde se pueda acreditar que el
franquiciado actúe de hecho como agente comercial, vid. DOMÍNGUEZ GARCÍA, “El contrato de
franquicia”, cit., pp. 911 y ss.
Vid. Sentencia del Tribunal Supremo español de 31 de julio de 2007.
Cfr., STS de 1 de junio de 2009.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
La extinción del contrato de franquicia podrá tener lugar por las mismas causas
que el contrato de concesión comercial, incluida -en el caso de contratos de duración
indefinida- la resolución por incumplimiento grave o continuado de las obligaciones
de las partes53 y la resolución unilateral o desistimiento contractual ad nutum de una
de las partes, que podrá dar lugar a indemnización por daños y perjuicios si se hiciera
de mala fe o de forma abusiva, como puede ser la resolución intempestiva o con un
plazo de preaviso insuficiente54.
Aunque se discute en doctrina y jurisprudencia, en líneas generales no parece que
proceda la indemnización por clientela en la extinción de contratos de franquicia por
resolución unilateral sin justa causa del franquiciador o por resolución unilateral del
franquiciado por causa imputable al primero, pues en todo caso puede decirse que el
fondo de comercio propio del negocio del franquiciado es siempre del franquiciador;
es decir, que la clientela está asociada al modelo de negocio y signos distintivos del
franquiciador, ya que los distribuidores o franquiciados no se presentan externamente
en el tráfico como empresarios independientes, sino como meras sucursales o filiales
del empresario principal55.
No obstante, dado el auge de este sistema de distribución en el mercado minorista
actual, habrá que estar al caso concreto, puede haber lugar para la discusión
en aquellas franquicias donde la marca o signos distintivos no tengan un amplio
reconocimiento entre el público, ya que, en tales casos, podrá valorarse el esfuerzo
del franquiciado en la captación y fidelización de clientela que pasa a engrosar
el fondo de comercio del franquiciador una vez extinguido el contrato56. En todo
caso, acreditado el incremento de clientela como consecuencia de la actividad del
335
franquiciado al tiempo de producirse la extinción contractual, la circunstancia objetiva
de la mayor o menor notoriedad de la marca del franquiciador podrá emplearse por
Jueces y Tribunales como factor de determinación del quántum indemnizatorio,
en el entendimiento de que cuanto mayor notoriedad menor esfuerzo de captación
habrá tenido que hacer el franquiciado y menor también será el aprovechamiento
o enriquecimiento obtenido por el franquiciador (pues puede considerarse clientela
natural de la marca y no del distribuidor), por lo que la cuantía indemnizatoria deberá
reducirse proporcionalmente57.
IV. IMPACTO DE INTERNET PARA LA DISTRIBUCIÓN
COMERCIAL. NUEVAS FORMAS DE DISTRIBUCIÓN
COMERCIAL EN EL MERCADO VIRTUAL
Diciembre de 2011
1.
Internet se ha presentado desde sus orígenes como un instrumento o mecanismo
de desintermediación, que amenaza con destruir o reducir notablemente los
modelos o sistemas clásicos de distribución indirecta, simple o integrada, que
favorece la distribución directa por parte de los proveedores de bienes y servicios.
Sin embargo, la Red constituye un gigantesco escaparate para todos los operadores
económicos, incluidos los distribuidores tradicionales establecidos en el mercado
físico o presencial, que no renuncian a utilizar el nuevo canal para el desarrollo de su
actividad. Además, el nuevo medio ha facilitado la aparición de nuevos e interesantes
modelos de negocio basados, unos, en la distribución en línea de bienes digitalizados
(sitios de suministro de música u otras creaciones intelectuales digitalizadas) y, otros,
en la mediación o intermediación contractual (sitios de subastas electrónicas o sitios
de mediación en línea)58.
Puede entenderse, entonces, fácilmente, que la aparición de un medio de
comunicación universal que permite al fabricante o prestador de servicios contactar
y negociar directamente con los consumidores y usuarios, amenaza la supervivencia
a medio plazo de los sistemas o modelos tradicionales de distribución indirecta,
simple e integrada. Los fabricantes o proveedores tenderán a canalizar las ventas
57
58
336
El fenómeno heterogéneo de la distribución comercial en
Internet
Cfr., Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 10 de junio de 2004. Vid.
sobre esta problemática, Vaquero Pinto, Ma. J., “La terminación de los contratos de distribución”,
cit., p. 346.
Para una descripción general y amplia del fenómeno de la distribución comercial en Internet, vid.
Carbajo Cascón, F., “La Distribución en Internet”, en Herrero García, Ma. J. (Dir.), La Contratación
en el Sector de la Distribución Comercial, Thomson-Reuters Aranzadi, Navarra, 2010, pp. 163 y ss.
de sus productos o la prestación de sus servicios mediante la negociación directa
con los consumidores, sal ubcontratar luego el almacenamiento y envío a domicilio
mediante un número reducido de almacenistas y porteadores; lo cual provocará la
desaparición gradual de distribuidores mayoristas y minoristas. Este fenómeno es
mucho más evidente cuando se trata de bienes y servicios susceptibles de digitalizarse
y ponerse a disposición del cliente directamente mediante una transmisión en línea
a través de la Red, como sucede con todos las obras intelectuales y prestaciones
industriales conexas tuteladas por derechos de autor y derechos afines; en estos casos
la desaparición de intermediarios tradicionales es prácticamente absoluta.
Sin embargo, la desaparición de intermediarios en la distribución no será
total. Aunque se produzca un crecimiento de la distribución directa del proveedor
al consumidor, los sistemas de distribución indirecta, sobre todo los modelos de
distribución indirecta integrada permanecerán aún durante muchos años, pues se
basan en una estrategia postindustrial de competitividad basada en el prestigio de la
marca que se construye sobre una cuidada presentación comercial en establecimientos
abiertos al público y la asistencia al cliente antes y después de la venta. Y, lógicamente,
los distribuidores integrados -que son en todo caso empresarios independientesquerrán también acceder al mercado virtual de Internet para ampliar sus expectativas
de negocio, pues, entran en conflicto en ocasiones con los proveedores que quieren
reservarse en exclusiva al canal de distribución virtual y con los otros miembros de
la red comercial si ésta se sustenta sobre exclusivas territoriales. De este modo, la
distribución presencial o tradicional por parte de distribuidores integrados en una
red comercial creada por el proveedor y la distribución en línea por el proveedor y
los propios distribuidores integrados se solaparán, aunque se produzca una reducción
paulatina en el número de intermediarios, en tanto en cuanto, los proveedores no
impulsarán nuevas contrataciones59.
Por otro lado, la más que posible reducción paulatina de intermediarios
tradicionales, contrasta con la aparición de nuevos modelos de intermediación en
la contratación y circulación de bienes y servicios. Se trata de sitios en línea que
actúan como grandes agregadores de oferta y demanda dispersa y que, en muy poco
tiempo, se han perfilado como nuevos sistemas o modelos que, sin ser estrictamente
distribuidores, contribuyen a la distribución de bienes y servicios a través de Internet.
De hecho, son utilizados frecuentemente por los proveedores y distribuidores
(integrados e independientes, incluidos comerciantes paralelos ajenos a las redes de
distribución creadas por los fabricantes o proveedores) para realizar sus ofertas y
colocar sus prestaciones entre otros distribuidores y entre el público.
59
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
El problema del acceso al mercado de Internet de los distribuidores integrados, como concesionarios,
distribuidores autorizados y franquiciados, se analizará con detalle en la segunda parte de este
trabajo, cuando se trate de los aspectos de derecho de la competencia y derecho marcario de la
distribución comercial.
337
En este nuevo aspecto de la distribución comercial “on line” presenta novedosos
perfiles contractuales que conviene analizar con mayor detalle para completar el
mapa contractual de la distribución comercial.
Diciembre de 2011
2. La distribución en Internet a través de agregadores de
información comercial
338
Los denominados “agregadores de información comercial” ponen a disposición
de terceros una plataforma de promoción y encuentro comercial a disposición de
oferentes y demandantes para favorecer así relaciones comerciales entre multitud
de sujetos dispersos por todo el planeta (“many to many relations”). Agregadores
de información comercial pueden ser las plataformas de oferentes de determinadas
prestaciones (centrales de ventas). También las plataformas de demanda (centrales
de compras) y, en particular, de agregación de consumidores de un tipo concreto de
productos o servicios (clubes o comunidades de compra). Pero los agregadores más
característicos y relevantes son los sitios de intermediación on line que (como los
sitios de subastas eBay o mercadolibre.com) se limitan a poner los medios digitales
necesarios para “agregar” oferta y demanda de la más variada naturaleza entre
empresarios (comercio electrónico “Bussines to Bussines” ó B2B), entre éstos y
consumidores (comercio electrónico “Bussines to Consumer” ó B2C) e incluso entre
particulares (comercio electrónico “Consumer to Consumer” ó C2C), actuando así
como corredores o mediadores en línea.
Estos agregadores de información constituyen un nuevo tipo de intermediarios
que contribuyen a la distribución de productos y servicios en red, sin que, en
rigor, puedan calificarse como distribuidores (ni simples, ni integrados), ya que su
función se limita a organizar una plataforma centralizada para la compra o venta de
prestaciones empresariales concretas, o bien una plataforma o punto de encuentro
en línea para todo tipo de oferentes y demandantes, sirven así a la distribución de
prestaciones sin asumir posiciones de distribuidores en sentido estricto. De modo
que los agregadores no son, en sentido estricto, distribuidores, pero contribuyen
de manera significativa a la contratación en línea y distribución de prestaciones de
todo tipo, pues racionalizan la distribución a través de Internet (e-distribution). Por
ello, suele calificarse a estos nuevos modelos de negocio como formas especiales de
distribución en Red.
El fenómeno de los agregadores es característico de la economía en red o
economía de la sociedad de la información (“e-economy”), y encuentra su explicación
en el llamado Efecto de Red (“Network Effect”). Los efectos o externalidades de
red son un nuevo fenómeno económico que se produce cuando la utilidad que un
usuario o consumidor obtiene del uso o consumo de un bien aumenta en función del
número de usuarios o consumidores adicionales de dicho bien60. Los agregadores
son capaces de atraer masivamente oferentes y demandantes de todo el mundo,
gracias al valor que supone la existencia de un punto de encuentro universal para la
oferta y demanda dispersa; lo cual explica la tendencia gradual a la existencia de un
número reducido de agregadores, hasta el punto de que estos sitios de encuentro o
plataformas electrónicas de intermediación llegan a constituir auténticos mercados
independientes; mercados en sí mismos, dentro del caótico ciberespacio comercial o
mercado de mercados creado en la Red. Como se ha dicho ya, en estos mercados de
agregación tienen lugar indistintamente operaciones de comercio electrónico entre
empresarios o profesionales (B2B), entre empresarios o profesionales y consumidores
(B2C) y entre consumidores o particulares (C2C). De manera que es común hablar,
según el tipo de operaciones que predominen, de “B2B e-market places”, “B2C
e-market places” y “C2C e-market places”. Asimismo, los mercados de agregadores
pueden clasificarse en abiertos o cerrados, en función de si permiten un acceso libre
o se restringen a un círculo concreto de oferentes y/o demandantes (“public or private
business communities”).
En estos mercados es preciso distinguir, en el plano contractual, la relación
jurídica que se establece entre el intermediario o agregador y sus clientes de la
relación jurídica que se produce entre clientes de la misma plataforma cuando el
agregador actúa como un intermediario puro. El agregador presta un servicio de la
sociedad de la información61 y, por tanto, se aplicarán las reglas sobre contratación a
distancia por medios electrónicos; asimismo, cuando los clientes sean consumidores,
los agregadores deberán cumplir las obligaciones de información exigidas por
la normativa de comercio electrónico y, en su caso, de ventas a distancia. De otro
lado, las operaciones cerradas entre clientes de la misma plataforma (en los casos de
agregadores que actúan como intermediarios puros) se ajustarán también a las reglas
sobre contratación electrónica y, en el caso de comercio electrónico B2C, al régimen
de los contratos con consumidores celebrados a distancia por medios electrónicos.
En consecuencia, para la perfección del contrato a distancia se estará a lo dispuesto
en los Arts. 1262 del Código Civil español y del Art. 54 del Código de comercio
español62. Además se aplicarán las reglas sobre contratación electrónica previstas
60
61
62
Esto significa que cuantos más usuarios utilicen un determinado producto o servicio, el valor de
éste se incrementa exponencialmente: aumenta su utilidad y resulta más atractivo para un usuario
individual conforme se incrementa el número de usuarios que tienen acceso al mismo.
Entendiendo por tal en el entorno jurídico de la Unión Europea, “todo servicio prestado normalmente
a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Cfr., Anexo
A) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio
electrónico (LSSICE).
Según los cuales (de idéntica redacción), hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta
y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que,
habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. En los contratos
celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la
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339
en el Título IV de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y del comercio electrónico, especialmente lo relativo a la información
precontractual y postcontractual (Arts. 23-29 LSSICE)63. Y si la contratación se
produce con consumidores (tanto en el servicio que presta el intermediario como
en la contratación de bienes o servicios) se aplicarán las reglas sobre protección de
consumidores en la contratación a distancia establecidas en el Texto Refundido de
la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real
Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (Arts. 92-106).
2.1. Centrales de ventas y compras
Diciembre de 2011
Las centrales de ventas y compras consisten en una agregación de la oferta y/o de
la demanda a partir de un solo sitio en línea, con la clara intención de organizar de
manera más eficiente las relaciones comerciales dentro de la Red. Estas plataformas
son realmente aplicaciones de “software” que permiten reunir o agregar a oferentes
y demandantes de productos o servicios similares, para racionalizar sus operaciones
económicas de compra, venta o prestación y recepción de servicios bajo sistemas
informáticos y técnicas comerciales compartidas. Se trata, en suma, de una forma
de logística empresarial compartida con la finalidad de ahorrar costes a todos los
miembros de la plataforma y también a los terceros que contactan con ellos a través de
ella; una original modalidad de “e-logística” basada en el aprovechamiento del valor
económico intrínseco de la información: la organización racional de la información
aporta un alto grado de transparencia y permite reducir sustancialmente los costes de
agencia (prescindiendo de intermediarios tradicionales) y de transacción (el acuerdo
se hace sobre bases firmes y está automatizado.
Cuando los destinatarios de las ofertas o demandas agregadas en la plataforma
son otros empresarios se estará ante plataformas “Business to Business” o B2B
63
340
aceptación. De modo que en la contratación mediante correo electrónico (mail to mail) el contrato
se perfecciona cuando el mensaje de aceptación se aloja en el buzón del oferente, ya que este no
puede ignorar que ha recibido la aceptación sin faltar a la buena fe, pues le basta consultar su
buzón para detectar el mensaje y abrirlo para ver su contenido. En la contratación en plataformas
Web estamos ante una contratación mediante dispositivos, basta pulsar el botón de aceptación para
entender que se manifiesta la aceptación y que, por tanto, se perfecciona el contrato.
En Colombia, la Ley 527 de 1999 recoge las Leyes Modelo sobre Comercio Electrónico y Firma
Electrónica de UNCITRAL (CNUDMI), asumiendo que la oferta y aceptación pueden emitirse
mediante un mensaje de datos electrónico (principio de equivalencia funcional, ex Arts. 14 y
15), aunque no establece una norma específica sobre la perfección del contrato a distancia, por
medios electrónicos. Será preciso recurrir al Art. 864 del Código de Comercio colombiano, el cual,
obviamente, no está adaptado a la nueva realidad tecnológica, pero sirve para determinar como
momento de conclusión o perfección del contrato el de recepción de la aceptación por el proponente.
En la Ley 527 de 1999 de Colombia se establecen previsiones en relación con la confirmación
de la recepción de mensajes de datos de acuerdo con lo que dispongan las partes (Cfr., Arts. 2022), pero no se establecen obligaciones de información precontractual, por lo que parece pensar
fundamentalmente en el comercio electrónico entre empresarios o B2B.
(plataformas interempresariales). Son realmente foros virtuales de agrupación de la
oferta o demanda empresarial de un sector de actividad para facilitar el contacto
con los demandantes u oferentes de sus prestaciones o actividades bajo un sistema
y reglas comunes. Estas plataformas pueden adoptar formas muy diversas y ser de
tipo sectorial o general, horizontales o verticales, operar mediante directorios que
muestran listados de empresarios y de productos, servicios o actividades (muestran
sus respectivos precios y condiciones) o bien seguir el modelo de la subasta electrónica
tanto en la oferta como en la demanda de bienes y servicios. Los modelos de negocio
seguidos se suelen clasificar en centrales de ventas y centrales de compras, que
pueden presentar en la Red los mismos o parecidos problemas para la competencia
que han presentado hasta la fecha en el mercado tradicional.
Si los destinatarios de la oferta empresarial agrupada son consumidores o, por el
contrario, son los propios consumidores los que se agrupan en una plataforma común
para demandar bienes y servicios empresariales, se está ante plataformas “Business
to Consumer” o B2C (plataformas de consumo), que también pueden ser generales
o sectoriales, seguir modelos de venta directa, directorios o subastas, u otros. En
estos casos, deberán respetarse las exigencias de la normativa sobre protección de
consumidores en los contratos a distancia, ya mencionadas.
En ambos casos el operador de la plataforma (central de compras o ventas) presta
un servicio de la sociedad de la información que consiste en actuar de intermediario
entre los oferentes y los demandantes exclusivamente por medios electrónicos, se
cobra un precio a modo de comisión por las operaciones concluidas a través de su
plataforma. En ocasiones, el operador del sitio actuará como mandatario o comisionista
de los oferentes o de los demandantes, según los casos, celebra contratos con terceros
generalmente en nombre propio (comisión indirecta), y se vincula personalmente sin
perjuicio de las relaciones internas con su comitente o representado. Este modelo
de negocio será común en las centrales de ventas constituidas por asociaciones de
empresarios de un sector. En otras ocasiones el responsable del sitio se limita a
poner a disposición de terceros oferentes o demandantes una plataforma electrónica
para presentar de forma agregada sus ofertas o demandas y facilitar la negociación
y conclusión de contratos. En estas situaciones, el operador presta un servicio de
intermediación en línea, actúa a modo de alojador de informaciones (“hosting”), por
lo que no participa directamente en las operaciones comerciales que se celebren en su
plataforma y tampoco resultará responsable de los daños y perjuicios producidos a
terceros por los usuarios de su plataforma en línea siempre que no tenga conocimiento
efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona
bienes o derechos de un tercero o, si tienen conocimiento, si actúan con diligencia
para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos64.
64
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Cfr., Art. 16 LSSI-CE.
341
Diciembre de 2011
2.2. Comunidades privadas de compras
Un tipo específico de central de compras son los denominados clubes privados o
comunidades de compras virtuales (“Community Shopping” / “Club Shopping”), por
medio de las cuales se ofrece ventajas económicas considerables en la adquisición
de productos o servicios de marcas prestigiosas a los socios participantes mediante
la venta directa exclusiva a los miembros del club, o bien mediante la agregación de
socios demandantes de un mismo producto (“Power shopping”).
La práctica -ya conocida antes de la aparición de Internet- ha encontrado su
verdadero campo de acción en la Red, por las mayores facilidades de formar
comunidad con un número considerable de sujetos interesados. En estas plataformas
se ofrece una serie de productos a un precio fijo inferior al precio normal de mercado
de esos productos (régimen de “outlet”), o bien se ofrecen productos a un precio
de partida que desciende progresivamente según se adquiere un número mayor
de unidades por los socios del club, de modo tal que la agregación de adquirentes
permita a los participantes obtener los productos ofrecidos a precios muy inferiores
al de salida.
En este modelo de negocio el operador de la plataforma (“Co-Shopper”) actúa
normalmente como comisionista o representante de los oferentes de productos y
servicios ofrecidos en su plataforma. Aunque en algunos modelos actúa más bien
como representante o comisionista de los demandantes (compradores). Incluso
pueden darse situaciones en que actúe bajo una doble comisión. En unos casos, la
actividad del intermediario se rige por el mecanismo de la invitación a realizar ofertas
a los socios del club de compras (“invitatio ad offerendum”); así, el “Co-Shopper”
ofrece a los socios la posibilidad de realizar ofertas para adquirir un producto a un
precio fijo (precio de club), o bien al mejor precio o precio más bajo, para lo cual la
invitación indicará el número de ofertas necesarias que deben acumularse por los
socios del club durante un tiempo determinado. En otras ocasiones el “Co-Shopper”
realizará ofertas en firme a un precio fijo o determinable a la baja (en función del
número de interesados) para que sea aceptado por los miembros del club durante un
plazo establecido.
En todo caso, el operador del club de compra presta un servicio de la sociedad de
la información a sus socios por el cual ofrece la oportunidad de celebrar contratos
de compraventa de los productos insertados en su sitio. De modo que deberá
cumplir con las obligaciones previstas en la legislación sobre comercio electrónico
en la legislación española (Arts. 23-29 LSSICE) y con las restantes obligaciones
establecidas para protección de los consumidores en los contratos a distancia (Arts.
92-106 TRLGDCU).
2.3. Puntos de encuentro (corredores en línea)
342
El modelo más peculiar de agregadores comerciales es el de los intermediarios
puros que organizan plataformas electrónicas que actúan como punto de encuentro
entre oferentes y demandantes de todo tipo de productos y servicios, se agrega así
oferta y demanda dispersa y diversa hasta convertirse en auténticas lonjas virtuales
de contratación, ya que son gestionados de manera absolutamente independiente
respecto a los participantes en las operaciones comerciales en línea.
Estos operadores no participan en la negociación ni en la contratación, y tampoco
se hacen responsables de la ejecución de los contratos. Se limitan a aproximar la
oferta y la demanda, actúan como punto de encuentro entre empresarios (B2B),
entre empresarios y consumidores (B2C) e incluso entre los mismos consumidores
directamente (C2C). Se trata, por tanto, de agregadores independientes de servicios
y/o de contenidos que desarrollan un papel de mediadores o corredores “on line”,
limitándose a poner en contacto a oferentes y demandantes por vías exclusivamente
electrónicas a cambio de una pequeña comisión si llega a celebrarse la operación a
través de su plataforma.
Estos corredores en línea realizan su actividad mediante diferentes modelos de
negocio. En unos casos actúan como auténticas centrales de compraventa mediante
sistemas de oferta directa o de invitaciones a realizar ofertas65. En otras ocasiones, los
corredores gestionan un punto de encuentro para operaciones de trueque o permuta
empresarial66. Pero, sin duda, los modelos de negocio más populares son los sitios
de subastas electrónicas que reúnen oferta y demanda de manera indiscriminada
(incluido empresarios o particulares) mediante el sistema de pujas en la fijación de
precios (“Online-Auction”), aunque también incluyen ofertas mediante el modelo
de precio fijo y venta directa67. También se incluye en esta categoría de corredores
en línea, los sitios que operan mediante el modelo de subastas inversas o subastas
holandesas, en los que un sólo cliente interesado en adquirir un producto o un
servicio marca un precio máximo e invita a realizar ofertas inferiores a ese precio a
los proveedores de bienes y servicios, cerrándose la operación con el proveedor que
realiza la oferta más baja dentro del plazo estipulado (“Reverse Online-Auction”),
de manera que existe un solo cliente que recibe ofertas de varios proveedores. Se
trata, por lo general, de mercados abiertos en los que se entremezclan operaciones
sobre toda clase de bienes o servicios entre empresarios o profesionales (B2B), entre
éstos y consumidores (B2C) y entre particulares (C2C). Aunque en algunos casos se
restringen a determinados operadores, que gestionan el corredor mercados privados
de contratación entre empresarios (B2B) o entre empresarios y consumidores (B2C)
según el modelo o sistema de venta directa, el de la subasta tradicional o de la subasta
inversa.
De todos ellos, como se ha dicho, los sitios de subastas electrónicas son los
más extendidos; de hecho, hoy día constituyen uno de los modelos de negocio más
65
66
67
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V.gr., el sitio www.adquira.es
Vid. el sitio www.acambiode.com
Es el caso del popular sitio www.ebay.com, sin duda el mayor mercado de agregación del mundo,
y de otros como www.mercadolibre.com.
343
característicos de la Red, contribuyen de manera significativa a la contratación y
distribución de productos y servicios entre empresarios, profesionales y consumidores
de todo el mundo, independientemente de quien ostente en cada caso la condición de
oferente o demandante.
En estos sitios hay que diferenciar entre el contrato que sirve de base al servicio
de la sociedad de la información que presta el agregador o corredor en línea a sus
clientes y los contratos que formalizan las operaciones de compraventa o trueque
(permuta) entre los usuarios de la plataforma.
La relación entre el proveedor de bienes y servicios y el prestador del servicio
de intermediación (operador de la plataforma) no se sustenta sobre el contrato de
subasta68, pues, lógicamente, estos intermediarios no son subastadores en sentido
estricto (no pueden realizar funciones de custodia y tasación), sino que actúan
como meros “puntos de encuentro”69. Por tanto, se está ante un contrato de servicios
(servicios de intermediación de la sociedad de la información, equiparable a los
contratos de “hosting” o alojamiento de informaciones) que puede reconducirse, por
las peculiaridades de la actividad desarrollada, al tradicional contrato de corretaje;
con la particularidad de que, en este caso, la actividad mediadora del corredor se
realiza de forma automatizada por medios electrónicos; se trata, en suma, de un
corretaje online70. Al margen quedan otras relaciones contractuales previas que
normalmente se dan entre el intermediario y el cliente oferente, como son los contratos
de servicios por los que el primero ofrece la posibilidad de elaborar anuncios o crear
espacios virtuales específicos para las ofertas del cliente. Como contrato celebrado
Diciembre de 2011
68
69
344
70
Vid. sobre el contrato de subasta en España, el Art. 57 LOCM.
A modo de ejemplo, las Condiciones de Uso del sitio www.ebay.es, indican claramente que eBay
no es un subastador tradicional, sino un punto de encuentro: “(...) eBay classic no es un subastador
tradicional. En lugar de eso, nuestros sitios Web son un lugar de encuentro donde cualquiera
puede ofrecer, vender y comprar casi cualquier cosa, en cualquier momento y desde cualquier
procedencia, en una amplia variedad de formatos de precio y lugares, como tiendas, formatos
de precio fijo y formatos de subasta. No estamos involucrados en la transacción real entre
compradores y vendedores. No controlamos ni garantizamos la calidad, la seguridad o la legalidad
de los artículos puestos en venta, la veracidad o la exactitud de los contenidos o los anuncios de
los usuarios, la identidad de los usuarios, la capacidad de los vendedores para vender artículos,
la capacidad de los compradores para pagar los artículos o el hecho de que los compradores o los
vendedores vayan a completar realmente la transacción. No transferimos la propiedad legal de los
artículos del vendedor al comprador...”.
Las Sentencias del Tribunal de Grande Instance de París, 3ª Chambre, 1ª Secc., de 21 de octubre
de 2008 (“Lancôme Parfums et Beautè & cie. C. Marie B.”) y del Tribunal de Grande Instance de
Troyes, Chambre civile, de 4 de junio de 2008 (“Hermès International c. Cindy F. et eBay”), que
tratan sobre la posible responsabilidad de eBay por la venta de productos de marcas de prestigio
por distribuidores no autorizados por el titular de la marca y proveedor de una red de distribución
selectiva, consideran que el operador “eBay” no actúa solamente como alojador o albergador de
informaciones en línea (“hosting”), sino también como editor o responsable de un sitio de subastas
electrónicas, que reconducen -de forma original y acertadamente a mi juicio- a la actividad de
corretaje en línea, en tanto en cuanto “e-Bay” obtiene una remuneración en forma de comisión
por las ventas que se efectúan a través de su plataforma de intercambios. Pueden consultarse estas
sentencias en el sitio www.legalis.net.
a distancia por medios electrónicos, el intermediario deberá respetar todas las
reglas establecidas al respecto en los Arts. 23-29 de la legislación sobre comercio
electrónico (LSSICE). Y si celebra contratos con consumidores (como ocurre cuando
las operaciones son entre particulares o comercio electrónico C2C), deberá observar
todas las obligaciones legales establecidas para los contratos celebrados a distancia
con consumidores (Arts. 92-106 TRLGDCU).
En cuanto a los contratos celebrados entre los oferentes y demandantes usuarios
de la plataforma de encuentro, se aplicarán las reglas generales sobre perfección del
contrato ya comentadas71, con la particularidad de que el encuentro de la oferta y la
demanda se produce dentro de la plataforma del corredor72. Por la forma en que se
cierran las operaciones utilizando la plataforma y los medios de pago proporcionados
por el intermediario73,
Aunque el corredor en línea no participe formalmente en estos contratos, sí que lo
hace materialmente, pues lo cierto es que tales contratos se celebran en su plataforma
con los medios de pago ofrecidos por el propio corredor. Es dudoso, por tanto, si
las obligaciones de información de la normativa sobre comercio electrónico y, en
las operaciones B2C, las reglas sobre protección de consumidores en los contratos
a distancia (Arts. 23-29 LSSICE y Arts. 92-106 TRLGDCU) son imputables al
oferente de bienes y servicios o bien al corredor en línea. La globalidad del medio y
la dispersión de la oferta y la demanda, complica en exceso la posibilidad de ofrecer
una solución razonable a este problema74.
REFERENCIAS
71
72
73
74
Cfr., en la legislación española, Arts. 1262 CC y 54 Ccom.
En la contratación a través de sitios de intermediación en línea que actúan a modo de corredores
y habitualmente mediante sistemas de subastas, debe entenderse que los oferentes realizan ofertas
en firme y no meras invitaciones a realizar ofertas a los potenciales adquirentes. De lo contrario, el
oferente podría rechazar operaciones en las que el precio de adjudicación en la puja no satisfaga sus
pretensiones. Así lo viene declarando el Tribunal Supremo Alemán desde su ya célebre sentencia de
7 de noviembre de 2001 (Caso Ricardo. de).
En este contexto, podría resultar aplicable -aunque no sin cautelas- a estas operaciones el Art. 55
del Código de Comercio español, según el cual, los contratos en que intervenga corredor quedarán
perfeccionados cuando los contratantes hubieran aceptado su propuesta. Interpretando así que la
aceptación de la propuesta se produce cuando el aceptante envía su correo de confirmación a la
plataforma del corredor (en la venta directa) o cuando se cierra el periodo de subasta y el corredor
adjudica la operación al mejor postor, comunicándolo a las partes.
El Art. 93.1 b) TRLGDCU declara que la regulación sobre protección de consumidores en los
contratos a distancia no se aplica a las ventas celebradas en subasta, pero sí que se aplica a las
ventas celebradas en subastas efectuadas por vía electrónica, por lo que bien podría pensarse que
corresponden al subastador (al corredor en línea) el cumplimiento de esas obligaciones frente a los
consumidores, al celebrarse todo el proceso contractual a través de su plataforma de encuentro.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Ávila de la Torre, A., “Consideraciones generales en torno al concurso en los contratos
de distribución”, en HERRERO GARCÍA, Ma. J. (Dir.), La Contratación en
el Sector de la Distribución Comercial, Thomson-Reuters Aranzadi, Navarra,
345
Diciembre de 2011
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348
EL IVA: EXPECTATIVAS Y CAMBIOS NECESARIOS
Doctor en Economía. Profesor Adjunto Universidad San Pablo CEU. Facultad de Derecho. Departamento de
Derecho Financiero y Tributario España.
Resumen
El IVA es un impuesto comunitario y una de sus características tiene como objetivo introducir un sistema
común. Este artículo plantea que el nuevo régimen del IVA deberá garantizar el control de la imposición y
considerar las transacciones intracomunitarias equivalentes a las internas. Por consiguiente, es necesario
establecer un sistema de compensación que acompañe a la implantación de un principio de gravamen en
origen.
Palabras clave: Impuesto comunitario, sistema común, principio de gravamen en origen, sistema de
compensación
Abstract
VAT is a Community tax and it´s trying to introduce a new common system. This article sets forth that the
new VAT regime must guarantee the taxation control, considering the intracommunity transactions as a
internal ones. Therefore, it´s necessary create an origin taxation system accompanied by a compensation
system.
Key Word: Community tax / common system / origin taxation system / compensation system
Résumé
La TVA est un impôt européen et une caractéristique vise à introduire un système commun. Cet article
soutient que le nouveau système de TVA doit vérifier et d’examiner l’imposition de transactions intracommunautaires équivalentes aux détenus. Il est donc nécessaire d’établir un système de compensation qui
accompagnent la mise en œuvre
d’un principe de l’imposition à la source.
Mots-clés: L’impôt communautaire, système commun de taxation au principe de la source, régime
d’indemnisation
Recibido: septiembre 9 de 2011;
Aprobado: noviembre 3 de 2011
349
El IVA: EXPECTATIVAS Y CAMBIOS NECESARIOS*
1.
CONSIDERACIONES PREVIAS
En 1954 el Ministro de Finanzas francés, Maurice Lauré, convierte a su país en
el primero en aplicar el IVA. Este “impuesto sobre el valor añadido” recae sobre
el consumidor final, proporcional al precio del bien o servicio, no considerado el
número de intermediarios hasta llegar al último eslabón de la cadena.
En 1957 a través del Tratado de Roma se constituye la entonces denominada
Comunidad Económica Europea. Uno de sus objetivos fundamentales, recogidos
en el actual artículo 14 del Tratado de la Comunidad Europea, era el de crear un
mercado único en el que se garantizara la libre circulación de bienes y servicios.
Para poder hacer realidad la libre circulación de bienes y servicios se creó una
tarifa aduanera común. Lo verdaderamente necesario era crear un sistema impositivo
único para poder llevar a la práctica un intercambio de bienes y servicios entre Estados
miembros. Fue esencial llevar a cabo una armonización fiscal a nivel comunitario
para así poder establecer un sistema común de imposición en relación al Impuesto
sobre el Valor Añadido, impuesto que grava las entregas de bienes y prestaciones de
servicios.
El Reglamento 92/218/CEE de 27 de enero estableció la cooperación que debe
darse entre las Administraciones Tributarias de los Estados miembros, es objeto de
desarrollo normativo en nuestro ordenamiento interno por medio del Real Decreto
1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del IVA.
Por otro lado, en 1977 se publica la primera norma básica de transcendencia
comunitaria en este ámbito: la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CE, de 17 de mayo
de 1977. Ésta es la norma más importante en materia de armonización de legislaciones
*
Registro de Clasificación JEL: H24, H87. En el marco del proyecto de investigación, el
presente artículo reflexiona sobre la propuesta de: establecer un sistema de compensación en la
implementación del gravamen en el nuevo régimen con ello el IVA, deber garantizar el control de la
imposición y considerar las transacciones intracomunitarias equivalentes a las internas.
351
Pablo Antonio Moreno Valero • pp 349- 368
de los Estados miembros, relativa al IVA. Con ella quedaron establecidas las reglas
básicas y uniformes para la determinación de una base imponible común.
Pero es en 1993 cuando se creó efectivamente el mercado interior y se consiguió
avanzar en la armonización del IVA. En esta fecha se eliminaron definitivamente
las fronteras fiscales y se estableció el principio básico que debería inspirar todo
el sistema: el principio de tributación en origen. La razón del cambio con respecto
al sistema anterior, el de tributación en destino, implicó la creación de un hecho
imponible nuevo, tal y como viene señalado en la Exposición de Motivos de la Ley
37/92 del IVA
“la abolición de las fronteras fiscales supone la desaparición de las
importaciones entre los Estados miembros, por tanto, este nuevo hecho
imponible se configura como la obtención del poder de disposición, efectuada
por un sujeto pasivo o persona jurídica que no actúe como tal, sobre un bien
mueble corporal objeto de una transmisión realizada por un sujeto pasivo,
siempre que dicho bien se expida o transporte de un Estado miembro a otro”.
El problema de este sistema es que los Estados miembros netamente importadores
pierden una parte de su recaudación por IVA a favor de aquellos Estados con un
volumen de exportaciones superior al de las importaciones.
La parte negativa es que el desarrollo de las libertades fundamentales del
mercado interior, además de generar un beneficioso efecto económico, ha facilitado
las operaciones de fraude y elusión fiscal en los Estados miembros. Por esta razón, se
ha intentado remediar a través de la cooperación entre administraciones tributarias
de los Estados miembros, y con ciertas modificaciones legales, como es el caso de la
Directiva 2008/117/CE.
Diciembre de 2011
2. DE LA SEXTA DIRECTIVA -IVA- A LA REGULACIÓN
ACTUAL
352
Con la aprobación de la Sexta Directiva en 1977 se mantuvo, aunque, con carácter
transitorio, el tradicional principio de imposición en destino de las transacciones
internacionales. Esto implicó el mantenimiento del procedimiento de ajustes fiscales
en frontera.
No cabe duda que la aprobación de la Sexta Directiva constituye la aprobación de
la norma más importante en materia de armonización fiscal en el IVA, pues con ella
quedaron establecidas las reglas básicas y uniformes para la determinación de una
base imponible común, que era necesaria para fijar la participación de la Comunidad
en la recaudación del IVA en los Estados miembros.
La idea era llegar a conseguir modificar el sistema hasta alcanzar el principio
de tributación en origen, pero, a pesar de las modificaciones que se han producido
a lo largo de los años, no se ha podido lograr este objetivo. Por el momento, ha sido
El IVA: Espectativas y cambios necesarios
imposible la creación de un sistema de compensación, que permita que las cuotas
repercutidas e ingresadas en un país miembro en concepto de exportación sean
devueltas al resto de los Estados miembros en los que las cuotas impositivas van a
ser deducidas y en los que va a tener lugar el consumo final del bien o servicio.
Esta Directiva fue modificada de forma sustancial en numerosas ocasiones. Por
esta razón, en aras de la claridad y la racionalización, se procedió a la refundición de
dicha Directiva, dando como resultado la Directiva 2006/112/CE. 1
Para un análisis pormenorizado de la misma, hay que poner de manifiesto sus
aspectos más relevantes.
Están sujetas al IVA las operaciones efectuadas a título oneroso en el territorio de
un Estado miembro por un sujeto pasivo que actúe como tal. También están sujetas
al IVA las importaciones efectuadas por cualquier persona.
Los hechos imponibles incluyen:
• las entregas de bienes por un sujeto pasivo
• las adquisiciones intracomunitarias en un Estado miembro de bienes
procedentes de otro Estado miembro
• las prestaciones de servicios por un sujeto pasivo
• las importaciones de bienes procedentes del exterior de la CE (un
territorio tercero o un país tercero)
Una adquisición intracomunitaria de bienes únicamente se produce cuando hay
transporte de bienes entre Estados miembros diferentes. Se efectúa cuando los bienes
vendidos por un sujeto pasivo en el Estado miembro de partida son adquiridos en
otro Estado miembro de llegada por un sujeto pasivo que actúe como tal, o por una
persona jurídica no sujeta al impuesto. Tiene lugar también cuando se trata de medios
de transporte nuevos y de productos sujetos a impuestos especiales adquiridos por
otras personas.
Hecho imponible (Título IV)
La entrega de bienes es la transmisión del poder de disposición sobre un bien
corporal con las facultades atribuidas a su propietario.
Se consideran “prestaciones de servicios” todas las operaciones que no constituyen
una entrega de bienes.
1
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Ámbito de aplicación (artículos 1 a 4 de la Directiva del IVA)
Directiva 2006/112/CE Consideración 5: Por lo tanto, es necesario lograr una armonización de
las legislaciones en materia de impuestos sobre el volumen de negocios mediante un régimen
de impuesto sobre el valor añadido, en adelante IVA, con objeto de eliminar, en la medida de lo
posible, y tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, los factores susceptibles de
falsear las condiciones de competencia.
353
La adquisición intracomunitaria de bienes es la obtención del poder de disposición
como propietario de un bien mueble corporal expedido o transportado con destino al
adquiriente en un Estado miembro distinto del de partida.
La importación de bienes es la introducción en la CE de un bien que no esté en
libre práctica. La introducción de un bien en libre práctica procedente de un territorio
tercero es también una importación.
Devengo y exigibilidad del impuesto (Título VI)
El devengo del impuesto (el hecho mediante el cual quedan cumplidas las
condiciones legales precisas para la exigibilidad del impuesto) se produce, y el
impuesto se hace exigible (el derecho que el Tesoro Público puede hacer valer, en
los términos fijados en la Ley y a partir de un determinado momento, ante el deudor
para el pago del impuesto, incluso en el caso de que el pago pueda aplazarse), en el
momento en que se efectúa la entrega de bienes o la prestación de servicios, salvo en
determinados casos enumerados específicamente.
En el caso de las adquisiciones intracomunitarias de bienes, el impuesto se
devenga en el momento en que se efectúa la adquisición. El impuesto será exigible el
día 15 del mes siguiente a la adquisición. Si se expide una factura antes de esa fecha,
el impuesto será exigible en el momento de la expedición de esta factura.
En cuanto a la importación de bienes, el devengo del impuesto se produce, y el
impuesto es exigible, en el momento en que el bien se introduce en el interior de un
Estado miembro de la CE
Diciembre de 2011
Base imponible (Título VII)
354
En el caso de las entregas y las adquisiciones intracomunitarias de bienes y las
prestaciones de servicios, la base imponible está constituida por la totalidad de la
contraprestación que quien realice la entrega o preste el servicio obtenga, por estas
operaciones, del adquiriente, incluidas las subvenciones directamente vinculadas al
precio de estas operaciones. La base incluye también los impuestos, derechos, tasas
y exacciones parafiscales (con excepción del propio IVA) y los gastos accesorios
exigidos por el proveedor al adquiriente, pero no incluye determinadas disminuciones
de precio, rebajas y descuentos de precio, ni las sumas recibidas en reembolso de los
gastos soportados.
En las importaciones de bienes, la base imponible está constituida por el valor
definido como valor en aduana. Los impuestos, derechos, exacciones y demás
gravámenes que se devenguen fuera del Estado miembro de importación, así como
los que se devenguen con motivo de la importación (excepto el IVA que haya de
percibirse) y los gastos accesorios (embalaje, transporte y demás) deben incluirse en
la base imponible.
Tipos (Título VIII)
El artículo 96 prevé que
“Los Estados miembros aplicarán un tipo impositivo normal de IVA, fijado por
cada Estado miembro en un porcentaje de la base imponible que será el mismo
tanto para las entregas de bienes como para las prestaciones de servicios y
el 98 establece que los Estados miembros podrán aplicar uno o dos tipos
reducidos. 2. Los tipos reducidos se aplicarán únicamente a las entregas de
bienes y a las prestaciones de servicios de las categorías que figuran en el
anexo III”.
2
3
4
Para que los Estados Miembros puedan aplicar tipos reducidos del IVA a determinados servicios
de ámbito local, incluidos los servicios de gran intensidad de mano de obra y los de restauración. Se
incluyen también en esta propuesta algunas adaptaciones técnicas.
La Comisión presenta una propuesta legislativa limitada que modifica lo dispuesto en la Directiva
2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006 (en lo sucesivo «la Directiva del IVA», en relación con
asuntos urgentes que no requieren ningún estudio complementario sustancial, aparte del que se
menciona en su comunicación y que se detalla en el documento de trabajo de los servicios de la
Comisión (SEC (2007) 910). Esta propuesta debe, en principio, considerarse una primera medida en
lo relativo a los tipos reducidos del IVA.
COM (2007) 380 final. Apartado 2. Principales Conclusiones del estudio sobre el impacto de tipos
reducidos: El estudio subraya que un único tipo de IVA es, de lejos, la mejor opción estratégica
desde un punto de vista puramente económico. No obstante, aplicar un IVA reducido puede reportar
ventajas específicas a sectores muy concretos. La creación de empleo poco cualificado en estos
sectores relativamente reducidos queda, por tanto, prácticamente neutralizada por la pérdida de
empleo en otros sectores donde se aplica un tipo de IVA más elevado. Para mejorar la distribución
de la renta en un Estado miembro, los tipos reducidos del IVA solamente son eficaces cuando la
parte de los gastos de consumo en bienes/servicios sujetos a un tipo reducido (en relación con el
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Es relevante la dicción literal de este artículo, en aras a entender lo que más tarde
va ser objeto de debate en el seno de la UE, en cuanto a tipos reducidos se refiere.
Así, se ha de mencionar una propuesta de la Comisión de 2007 en la que se aborda
la posibilidad de modificar dicho Anexo III de la Directiva del IVA2. No obstante,
dicha modificación va a tener varios horizontes temporales, unos a medio plazo, en
el que se va a pretender una respuesta equilibrada a la aplicación de los tipos, y otro,
más a corto plazo3, en el que se pretenden dirimir los problemas que han surgido de
la aplicación de la Directiva del IVA.
Basándose en el estudio sobre los tipos reducidos del IVA aplicados a bienes y
servicios en los Estados miembros de la Unión Europea, presentado por Copenhagen
Economics (en lo sucesivo «el estudio CE»), el 5 de julio de 2007, la Comisión aprobó
una Comunicación sobre los tipos del IVA distintos del tipo normal (COM (2007)
380; en lo sucesivo «la comunicación de 2007»), en la que se exploraban posibles vías
de futuro en el ámbito de los tipos reducidos del IVA y que pretendía servir de punto
de partida de un amplio debate político en las demás instituciones comunitarias y con
todos los interesados.
El estudio de Copenaghen Economics4 contiene importantes consideraciones:
355
A partir del estudio CE, la Comisión considera a lo largo de la Comunicación
que cabe otorgar una mayor autonomía y conferir mayor seguridad a los Estados
miembros a la hora de someter determinados servicios locales a tipos reducidos, en
consonancia con la labor destinada a mejorar el entorno en el que operan las PYME,
que es una de las actuaciones prioritarias con arreglo a la Estrategia de Lisboa para
el Crecimiento y el Empleo, y en particular con la Ley de la Pequeña Empresa. La
Comisión5 considera que la estructura actual de tipos del IVA, resulta ineficaz desde
la perspectiva del mercado interior y de la competitividad global de las empresas de la
UE es necesaria una nueva arquitectura de tipos reducidos del IVA en la Comunidad
que tuviera en consideración objetivos tales como:
– La necesidad de garantizar la igualdad de trato entre todos los Estados
miembros, lo que implica el fin de las exenciones específicas de cada país;
– El reconocimiento de que, en la mayor parte de los Estados miembros,
existe una fuerte voluntad política de aplicar tipos muy reducidos, incluso
nulos, particularmente con fines sociales;
– El reconocimiento de las dificultades (económicas y presupuestarias) cada
vez mayores de los Estados miembros para transferir productos de una
categoría de tipos a otra, a causa de la diferencia, con frecuencia muy
importante, entre el tipo normal y un tipo reducido (en la mayoría de los
casos superior a 10 puntos e incluso a 15);
– La necesidad de establecer una lógica clara de los fines para los que debe
utilizarse un tipo reducido;
– La necesidad de equilibrar la mayor flexibilidad con una reducción de
los costes de cumplimiento.
Diciembre de 2011
Una de las maneras de llevar estos objetivos a la práctica podría ser:
prever un tipo muy bajo para bienes y servicios de primera necesidad,
como los productos alimenticios; obviamente, el debate sobre el ámbito de
aplicación de este tipo reducido será difícil (¿deben incluirse los tratamientos
médicos y la vivienda social, entre otros), pero permitiría limitar su
aplicación (y su coste) a las necesidades básicas reales de los ciudadanos
y tener en cuenta de esta forma consideraciones exclusivamente sociales;
además, podría utilizarse un segundo tipo con otros fines, distintos de las
5
356
total de los gastos de consumo) es suficientemente diferente entre los grupos con ingresos bajos
y elevados y se mantiene estable en el tiempo. Los tipos reducidos del IVA generan importantes
costes de cumplimiento para las empresas y las autoridades fiscales. El estudio recomienda que
los Estados miembros examinen cuidadosamente todas las opciones disponibles cuando deseen
fomentar el consumo de bienes o servicios específicos: con frecuencia, otros instrumentos resultan
más eficaces y menos onerosos para los presupuestos públicos que los tipos reducidos del IVA, por
lo que conviene tenerlo en cuenta en el proceso de toma de decisiones.
Vid. COM (2007) 380 final.
-
-
-
necesidades básicas, pero que se considere que merecen un trato preferente
por otros motivos (por ejemplo, motivos culturales y educativos, transporte
público).
En el 2008 se aprueban las siguientes directivas y con las siguientes
finalidades6:
Directiva 2008/8/CE, de 12 de febrero de 2008, por la que se modifica la
Directiva 2006/112/CE en lo relativo al lugar de la prestación de servicios,
con la excepción de la parte de su contenido que debe incorporarse a la
Legislación Nacional con efectos 1 de enero de 2015.
Directiva 2008/9/CE, de 12 de febrero de 2008, por la que se establecen
disposiciones de aplicación relativas a la devolución del impuesto sobre el
valor añadido, prevista en la Directiva 2006/112/CE, a sujetos pasivos no
establecidos en el Estado miembro de devolución, pero establecidos en otro
Estado miembro.
Directiva 2008/117/CE del Consejo de 16 de diciembre, por la que se
modifica la Directiva 2006/112/CE, relativa al sistema común del impuesto
sobre el valor añadido, a fin de combatir el fraude fiscal vinculado a las
operaciones intracomunitarias.
Estas disposiciones de Derecho Comunitario hay que incorporarlas al
Derecho Interno, y se necesita el correspondiente informe del Consejo de
Estado según se prevé en el artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22
de abril del Consejo de Estado. A continuación, se lleva a cabo un análisis
pormenorizado de los cambios:
Se pretende hacer coincidir el lugar de consumo con el de sujeción al impuesto.
Se establece un régimen general y otro especial. En cuanto al general, se distinguen:
a) las operaciones empresariales (prestador y destinatario empresarios) en la que
el gravamen se ubica en la jurisdicción de destino y b) operaciones en la que el
destinarlo es un particular, en la que el gravamen se localizará en el lugar de origen.
Asimismo, se prevé que se excluirá de la aplicación de este régimen los servicios
con destinatarios de un país tercero, exceptuando los servicios entre profesionales
residentes de Canarias, Ceuta y Melilla.
Este sistema general se aplica subsidiariamente a las previsiones especiales por la
naturaleza del servicio o por la especial condición del destinatario del mismo:
1. Servicios de transporte: reglas generales
2. Actividades culturales, artísticas y deportivas: lugar de prestación de la
actividad material
6
Ver informe del Consejo de Estado sobre el proyecto de ley sobre el IVA.
Nº 9 • ISSN: 1692-9403
Lugar de prestación de servicios (Directiva 2008/8/CE)
357
3. Servicios por vía electrónica
4. Servicios de arrendamiento de medios de transporte a) a corto plazo: lugar
de la puesta en posesión; b) a largo plazo: donde se realice el consumo
Devolución del impuesto
Se prevé un nuevo sistema de devolución que afectará a empresarios o
profesionales establecidos en la Comunidad y se aplicará a partir de enero de 2010.
Operará de la siguiente manera: los solicitantes habrán de enviar sus solicitudes de
devolución del impuesto soportado en un Estado miembro distinto del que estaban
establecidos por vía electrónica mediante los modelos de la página Web de su Estado
de establecimiento. Esta solicitud se enviará del Estado de establecimiento al de
devolución (en el que se ha soportado dicho gravamen).
Fraude Fiscal (Directiva 2008/117/CE)
Dicha Directiva modifica a la Directiva 2006/112/CE a fin de combatir el fraude
fiscal vinculado a las operaciones intracomunitarias, ya que las entregas de bienes
dentro de la Comunidad, establecidas en la anterior Directiva constituyen una de las
causas de ese fraude. En concreto el plazo que transcurre entre una operación y el
intercambio de información sobre la misma, suponía un obstáculo para el uso eficaz
de dicha información a fin de luchar contra el fraude. Por ello lo que se pretende
es que en el plazo de un mes la administración del Estado miembro en el que el
IVA sea exigible disponga de información sobre las entregas intracomunitarias.
Asimismo, tanto el proveedor como el adquiriente o destinatario deberán declarar
las operaciones intracomunitarias para el mismo período impositivo.
Diciembre de 2011
3. ASISTENCIA MUTUA Y ARMONIZACIÓN FISCAL
358
La asistencia mutua se puede identificar con cooperación internacional, entendida
ésta como una forma de actuación reconocida por el Derecho Internacional, en
la que los Estados, por voluntad propia, deciden operar de manera conjunta para
lograr objetivos comunes. Pero la sociedad internacional todavía no considera un
imperativo común la lucha contra el fraude y la evasión fiscal. En un menor grado de
desarrollo, puede entenderse la asistencia mutua como colaboración que supone que
las administraciones nacionales actúan de manera concertada para conseguir unos
fines determinados. Se puede decir que ésta es la asistencia más generalizada hoy
en día. En ella se trata que una pluralidad de Estados, por un acto de libre voluntad,
deciden prestar a otros Estados la ayuda necesaria en materia tributaria, la cual será
unilateral y se confiere con la condición de reciprocidad.
En definitiva, la asistencia mutua comporta un conjunto de mecanismos que
permiten la colaboración entre las Administraciones tributarias de distintos Estados.
Una Comunicación de la Comisión de 20077
fiscal
señala que la armonización
“consistirá en cualquier cambio que los países miembros de un mercado
común realicen en los sistemas de la Hacienda Pública, que tiene la intención
de conseguir los objetivos de esa unión económica. La justificación de la
misma reside en que los sistemas fiscales de los países que integran la unión
económica serán muy distintos y de lo contrario tendría lugar una serie de
alteraciones que constituirían un obstáculo para la consecución de un mercado
común si no se llevara a cabo esta armonización. El acuerdo de 1992 sobre el
nivel actual de armonización se basó en dos consideraciones principales: 1)
lo que se consideraba necesario para evitar el falseamiento de la competencia
una vez creado el mercado interior y 2) la mayor armonización requerida
para el denominado régimen «definitivo» del IVA basado en la imposición
en origen”.
Hay que recalcar que para la Unión Europea la armonización fiscal no es una
finalidad, sino un instrumento para evitar que la disparidad de los sistemas tributarios
de los Estados, sea de tal grado que cause graves perjuicios en el mercado interior
europeo.
Tal y como se ha dicho la creación del mercado interior implicó la supresión de las
fronteras fiscales, así como una regulación nueva y específica a efectos del IVA. Fue
también necesaria una mínima armonización de los tipos impositivos del impuesto y
una adecuada cooperación administrativa entre los Estados miembros.
En España la adaptación fue tal, que incluso en la Exposición de Motivos de la ley
37/92 del IVA, se hace referencia a ello.
El Art.1 de la citada ley para analizar la naturaleza indirecta del impuesto señala
que la misma “recae sobre el consumo”. Continúa el artículo diciendo que gravará
las siguientes operaciones:
• Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por
empresarios o profesionales
• Las adquisiciones intracomunitarias de bienes
• Las importaciones de bienes
En relación al principio de territorialidad se puede hacer alusión a tres espacios:
• operaciones nacionales: las que tienen lugar dentro del territorio del Estado
7
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4. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN EL IVA
INTRACOMUNITARIO
Vid. COM (2007) 380 final.
359
•
•
español, “incluyendo las islas adyacentes, el mar territorial hasta el límite
de doce millas náuticas y el espacio aéreo correspondiente a dicho ámbito
operaciones intracomunitarias: son las que se realizan dentro de la Unión
Europea
operaciones extracomunitarias: son las que implican un intercambio entre
un Estado de la Unión Europea y un país extracomunitario
Diciembre de 2011
El IVA no se aplica en los territorios terceros, a saber:
• Isla de Helgoland, Territorio de Büsingen, Ceuta, Melilla, Livigno,
Campione d’Italia y las aguas italianas del lago de Lugano (territorios
igualmente excluidos del territorio aduanero de la CE)
• Monte Athos, Islas Canarias, departamentos franceses de ultramar, Islas
Åland e Islas del Canal (territorios que sí forman parte del territorio
aduanero de la CE)
360
De conformidad con las disposiciones del Tratado, el IVA tampoco se aplica a
Gibraltar ni a la parte de Chipre que no está bajo control efectivo del Gobierno de la
República de Chipre, regiones que son tratadas como territorios terceros.
El IVA sí se aplica en el Principado de Mónaco, la Isla de Man y las zonas de
soberanía del Reino Unido en Akrotiri y Dhekelia, ya que no son considerados países
terceros.
Desde el punto de vista espacial, el campo de aplicación del IVA es el del territorio
del Estado. La característica de la territorialidad es una condición sine qua non para
poder realizar la tasación espacial.
En lo que respecta al tratamiento del comercio exterior, a nivel comunitario
los países han adoptado el principio de imposición en el país de destino, lo que
implica gravar las importaciones y exonerar de impuestos a las exportaciones. La
conclusión es que las importaciones estarán gravadas al igual que ocurre con los
bienes y servicios como las producidas o prestadas dentro del Estado. En cambio,
las exportaciones no están sujetas a impuestos, lo que implica la devolución de los
impuestos que han gravado dichas mercancías dentro del territorio nacional, de
conformidad con el principio de no discriminación. A veces a las exportaciones se
las denomina como operaciones a tipo de gravamen cero, por no estar sujetas al pago
de impuestos.
En relación con las operaciones intracomunitarias, se observa que desde el 1 de
enero de 1993, a partir de la firma del Tratado de Maastrich en 1992, han desaparecido
las fronteras fiscales entre los Estados de la Unión. Por tanto, se ha introducido
una normativa comunitaria sobre el IVA en las operaciones intracomunitarias que
establece que la transferencia de mercancías dentro de la Unión Europea no está
sujeta a ninguna imposición fiscal aduanera.
Por tanto, el comercio intracomunitario ya no está constituido por lo que se
podría entender como importaciones y exportaciones en un sentido técnico y
estricto. Por consiguiente, en la actualidad se tratan y regulan a efectos del IVA como
adquisiciones y suministros intracomunitarios.
La diferencia entre las importaciones procedentes de terceros países y las
adquisiciones intracomunitarias, radica en que en las importaciones realizadas por
terceros Estados es la aduana la encargada de gestionar el IVA y su imposición,
cuando se produce el despacho aduanero.
En cambio, en el caso de las adquisiciones intracomunitarias no hay operaciones
aduaneras y el impuesto se liquida directamente por el comprador en base a la factura
emitida por el vendedor extranjero. Las adquisiciones intracomunitarias no son
gravadas en el país del vendedor sino en el país de destino
5.
DEL RÉGIMEN TRANSITORIO AL DEFINITIVO
5.1 Régimen Transitorio
Sin embargo, para poder alcanzar dichos objetivos se requería de un horizonte
temporal a largo plazo, por ello en 1989 el ECOFIN decidió establecer un régimen
transitorio. De esta forma, se pretendía que se pudieran alcanzar los requisitos
necesarios para el establecimiento del régimen definitivo.
El 1 de enero de 1993 a través de la Directiva 91/680/CEE, que modificó la Sexta
Directiva de 1977, entró en vigor un nuevo régimen transitorio del IVA, el cual se
aplicará a los intercambios intracomunitarios. La finalidad del mismo reside en
el intento de responder a las exigencias de un mercado interior sin fronteras, a la
vez que se respetan los márgenes de maniobra fiscales en los países miembros, y el
control del impuesto. Las notas que definen este régimen son esencialmente tres:
1. Se mantiene el principio de destino con carácter general
2. Debido a la supresión de formalidades y controles aduaneros, se crea un
sistema de intercambio automático de información y compensación entre
las administraciones nacionales de datos relativos al valor de las entregas
intracomunitarias de mercancías, (VAT Information Exchange System), o
también llamado sistema VIES
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Con la creación del Mercado Único, uno de los principales temas de debate fue
cómo se llegaría al establecimiento de un régimen común del IVA en la Comunidad,
el principal objetivo es la tributación en origen de las ventas realizadas en la
Comunidad. Pero el tema no era un asunto fácil, puesto que para poder alcanzar
dicha meta se tenía que dar satisfacción a dos problemas:
• La armonización de los tipos impositivos
• La asignación de los ingresos al Estado miembro de consumo
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Diciembre de 2011
3.
Los consumidores pueden pagar el IVA sobre los bienes adquiridos en otro
Estado miembro en el país de origen
Por tanto, a modo de síntesis se puede decir que el régimen transitorio consiste
en una entrega de bienes intracomunitaria, que quedará exenta, pero tendrá derecho
a la deducción del IVA, y en contraposición una adquisición que estará sujeta
a la tributación del impuesto. Este será el suceder normal de los intercambios
intracomunitarios.
Los ingresos que se obtengan de la recaudación del IVA serán gestionados por el
Estado miembro en cuyo territorio se lleve a cabo el consumo de los bienes vendidos.
Esta tarea es complicada, por lo que se han desarrollado un número muy elevado
de normas con la intención de determinar el lugar en que se deberán gravar las
operaciones. Sin embargo, este modo de proceder obliga a los operadores a desglosar
su volumen de negocios entre los diversos Estados miembros a los que corresponde su
imposición, y contribuye a la fragmentación del Mercado. De este modo el IVA pierde
su carácter objetivo, ya que el régimen fiscal que se reaplique dependerá de muchos
factores, tales como el lugar en el que esté establecido el vendedor y el comprador, la
situación fiscal del comprador y la naturaleza de los servicios prestados, entre otros.
Otra de las consecuencias negativas de este régimen es que no es acorde con
el actual desarrollo del comercio internacional. Es totalmente inadecuado para el
sistema de funcionamiento de las actuales empresas modernas.
Es evidente la complejidad del IVA y, por ello, la dificultad de alcanzar el régimen
definitivo. La estructura del impuesto es común para todos los Estados miembros,
pero todavía existen hechos distorsionadores, tales como que se mezcla el principio
de tributación en origen y destino (por ejemplo, las ventas a distancias podrían
tributar tanto en origen como en destino), así como la existencia de otros aspectos
fundamentales que no han sido armonizados suficientemente, como los regímenes
especiales.
El problema es que la UE está especialmente preocupada por los ingresos
provenientes del IVA, ya que se puede decir que el IVA es el principal recurso
económico a la hora de financiar el presupuesto comunitario. Además, los únicos
responsables de recaudar este impuesto son los Estados.
En principio, el régimen explicado sólo se mantendría hasta el 31 de diciembre
de 1996, pero el Consejo aún no ha establecido el régimen definitivo. Por tanto,
el régimen transitorio continúa en vigor, aunque si es cierto que han sucedido
modificaciones legislativas con la intención de ir perfeccionándolo progresivamente.
5.2 Régimen Definitivo
El régimen definitivo pretende que las transacciones intracomunitarias sean
equivalentes a las internas. La segunda nota característica de este sistema es la
362
necesidad de establecer un sistema de compensación que conforme al principio de
tributación en origen.
En cuanto a la equiparación de las operaciones interiores y las comunitarias
la idea es que el funcionamiento sea igual que en un mercado nacional. Se debe
garantizar a los operadores que puedan actuar en todos los Estados miembros, y
que no existan dificultades para ello. Las ventajas serían enormes, puesto que los
operadores únicamente tendrían que trabajar con dos regímenes fiscales: el de las
transacciones comunitarias y el que rija las transacciones de terceros países.
Estos años han servido para darse cuenta de que el someter a los operadores
a la obligación de diferenciar sus ventas en función del lugar en el que éstas han
sido realizadas es una tarea especialmente gravosa para ellos. La Comisión está de
acuerdo con la simplificación del sistema, lo ideal es el no tener que hacer ya ninguna
distinción en función del Estado miembro en que se realicen las transacciones.
Las consecuencias de esta configuración, en la que la actividad económica de
cada agente dentro de la Comunidad quedará únicamente sujeta al impuesto de
un solo Estado, traerán necesariamente consigo la necesidad de lograr la máxima
armonización posible de los mecanismos impositivos. Por ello se debe tender a la
utilización de tipos que sean lo más próximos posible.
El sistema propuesto presenta las siguientes ventajas:
1. Se equiparan las transacciones nacionales y las intracomunitarias
2. Se suprimen todas las excepciones a la norma general, con lo que se dificulta
el fraude
3. Solamente tendrá competencia de supervisión una sola administración
fiscal. De esta forma se reduce la carga de trabajo, y se podrán dedicar a
supervisar con mayor intensidad allí donde sea necesario
4. Facilidad para el sujeto pasivo, y además tendrá derecho a exigir que se le
detalle cuáles son sus obligaciones, y que se le administre de forma justa y
correcta el impuesto
5. Se elimina la circulación de bienes libres de IVA
Según con el nuevo sistema, se ha de hacer referencia a la responsabilidad colectiva
y al énfasis en la cooperación que se persigue en el mismo. La responsabilidad
individual se sustituye por la colectiva, es decir, que todos los Estados miembros
tendrán la misma responsabilidad en la obtención de los ingresos fiscales, ya que
la actuación que realice cada uno va a repercutir directamente en el presupuesto
nacional de cada uno de los demás. Por esta razón, todo el sistema debe basarse en la
asistencia y confianza mutua entre los Estados.
En cuanto a la cooperación administrativa se puede decir que cobrará mayor
importancia. A la hora de controlar las transacciones se tendrá en cuenta el lugar
en el que esté censado el sujeto pasivo, aunque materialmente la transacción se
desarrolle en otro Estado miembro. Por tanto, para poder obtener esta información
será imprescindible esta cooperación entre los Estados. Asimismo, se exigirá una
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364
actuación entre los Estados miembro que se podrá equiparar a la que hoy existe
dentro de cada Estado. Esta cooperación es consecuencia directa la responsabilidad
colectiva.
Parece claro que el mercado interior funcionaría mejor con un régimen de
tributación en origen, ya que se reducirían los costes para las empresas y se
dificultaría el fraude fiscal porque la estabilidad de los ingresos fiscales sería mayor.
De momento se sigue con el régimen transitorio, por ello, la Comisión estima que
sería conveniente para mejorar en el corto plazo la simplificación y modernización
de las normas existentes, así como una aplicación más uniforme de las disposiciones
actuales y que la cooperación administrativa entre los Estados tome impulso.
Por ejemplo, muchos Estados miembros han decidido gravar los servicios
postales. Esta circunstancia refleja que ya no se respeta el principio de neutralidad en
este sector. Por ello la modificación del sistema, que impone a los servicios postales
tributar el IVA ayudará a esta modernización.
Otro de los puntos clave es el tratamiento del comercio electrónico, la radiodifusión
y la teledifusión. En un principio la regla es que éstas serían gravadas como servicios
y la imposición se realizaría en función de la jurisdicción en donde fuese prestado el
servicio. Sin embargo, la Comisión quiere modificar este sistema, de forma que los
servicios electrónicos se graven con el IVA de la Unión Europea cuando se presten
para su consumo dentro de la misma, y que estén exentos cuando el consumo sea
fuera de la UE. El mercado electrónico vive en un continuo desarrollo y crecimiento,
por lo que las administraciones fiscales lo deberán tener muy en cuenta, actuar y
adaptarse con la misma rapidez que éste evoluciona. Se deberá procurar la protección
de los intereses públicos. Para la imposición de este régimen será necesario el
establecimiento de medios y modalidades de control que faciliten la cooperación
administrativa.
En los últimos años muchas de las actividades que pertenecían al sector público
se han privatizado, por ello será oportuno adaptar el régimen del IVA aplicable a
estas prestaciones. Otro punto para tener en cuenta deberá ser el régimen aplicable a
las subvenciones con la intención de que éstas también queden armonizadas a nivel
comunitario.
En cuanto a las normas relativas a la entrega de bienes será necesario el readaptar
algunas de ellas para cubrir las necesidades del comercio intracomunitario. Por
ejemplo, en la venta a distancia, el régimen transitorio ha demostrado que será
necesario que el operador cumpla por propia iniciativa sus obligaciones de declarar
y pagar para garantizar la imposición en destino. Por ello podrían llevarse a cabo
modificaciones respecto a los límites máximos de imposición, la cual podría ir
acompañada de un establecimiento de intercambio de información de manera
automática entre los Estados.
La situación de descontento con el régimen transitorio parece generalizada, y son
muchas las deficiencias de su funcionamiento. El cambio al régimen definitivo es
ya una auténtica necesidad. De esta forma, bajo el principio de tributación en origen
los beneficios serían manifiestos, ya que todos los operadores sacarían partido de la
supresión de las fronteras fiscales característica del Mercado Único.
A modo de conclusión, los pilares sobre los que se pretende erigir el régimen
definitivo son:
1. El impuesto debe conservar su carácter neutral
2. Prevenir y evitar el fraude fiscal
3. Los Estados miembros deberán mantener sus ingresos fiscales
4. La reducción de los trámites administrativos por parte de las empresas y de
la administración, para procurar una aplicación más sencilla del impuesto
Se puede decir que el tema de la implantación de un mecanismo de compensación
del IVA es uno de los más problemáticos y que más debate genera entre los países
miembros de la Unión Europea.
Al ser el IVA un impuesto indirecto sobre el consumo, la facturación total del
mismo corresponde al país en el que tiene lugar el consumo final del bien, sin tener
en cuenta el lugar de fabricación.
En la actualidad si un producto es vendido fuera de las fronteras nacionales, en
términos fiscales, dicha operación se encuentra exenta de IVA en origen, pero se
mantiene el derecho a la deducción de los IVA soportados.
Así, en un sistema en el que prevalece el principio de imposición según el destino,
el IVA facturado en la exportación se aplica en el lugar y al tipo correspondiente al
país de destino final de la misma. En un sistema contrario como el que se pretende
aplicar, cuando el principio de destino se sustituye por el del origen, el lugar donde
se repercute el IVA a la exportación no coincide con el lugar de consumo del bien y,
por tanto, tampoco coincide con el lugar donde corresponde la recaudación por dicho
impuesto.
Por consiguiente, debido a razones de tipo presupuestario y, porque nunca
o casi nunca en la práctica tendrá lugar un equilibrio en los flujos comerciales
intracomunitarios entre todos y cada uno de los países, es necesario establecer un
sistema de compensación o “clearing” que permita que las cuotas repercutidas e
ingresadas en un país miembro en concepto de exportación sean devueltas al resto de
los Estados miembros en los que las cuotas impositivas van a ser deducidas y en los
que va a tener lugar el consumo final del bien o servicio.
CONCLUSIONES
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5.3. El Sistema de Compensación
En primer lugar, desde el Tratado de Roma hasta nuestros días han cambiado
mucho los objetivos respecto a la armonización de la imposición indirecta. En el
ámbito del IVA la realización del mercado interior, que sustituyó al mercado común,
fue un avance significativo en la eliminación de obstáculos y de las fronteras fiscales
365
pero, por el contrario, fue una fuente de nuevos problemas en el ámbito del fraude
fiscal.
En segundo lugar, al ser el IVA no sólo un impuesto nacional armonizado, sino una
fuente importante para el sistema de recursos propios del presupuesto comunitario,
el problema del fraude fiscal en el IVA deja de ser un problema exclusivamente
nacional y se convierte en un problema comunitario. Este hecho explica el interés
de la Comisión europea por promover acciones preventivas y correctivas del fraude
fiscal en el IVA, entre la que destaca la asistencia entre Administraciones tributarias
de los Estados miembros en la Unión Europea.
Por último, la aprobación la aprobación de la Sexta Directiva constituye la
norma más importante en materia de armonización fiscal en el IVA, pues con ella
quedaron establecidas las reglas básicas y uniformes para la determinación de una
base imponible común, que era necesaria para fijar la participación de la Comunidad
en la recaudación del IVA en los Estados miembros.
Las modificaciones que ha sufrido esta Sexta Directiva para conseguir alcanzar el
principio de tributación en origen no se han podido realizar debido a la imposibilidad
de consensuar un sistema de compensación, que permita que las cuotas repercutidas
e ingresadas en un país miembro en concepto de exportación sean devueltas al resto
de los Estados miembros en los que las cuotas impositivas van a ser deducidas y en
los que va a tener lugar el consumo final del bien o servicio.
Pero se han dado pasos significativos en el avance de la asistencia mutua, como
son el sistema VIES. Éste es un sistema informático de intercambio de información
entre los Estados miembros de la Unión Europea sobre el IVA en las transacciones
intracomunitarias. La existencia de este sistema es debida a la supresión de las
fronteras interiores comerciales y fiscales como consecuencia de la creación del
Mercado Único, que exigió sustituir los controles físicos en las fronteras por un
intercambio de información entre las autoridades fiscales sobre las operaciones
intracomunitarias realizadas por los sujetos pasivos del IVA.
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REFERENCIAS
366
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Victoria Sánchez, A. (2008): Memento práctico IVA. Francis Lefebvre, Madrid.
367
POSGRADOS
IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA ORAL EN
LOS JUZGADOS LABORALES DEL CIRCUITO
JUDICIAL DE BUCARAMANGA (COL)
Carolina Valencia Rey
Especialista en Derecho Procesal, Universidad Santo Tomás - Bucaramanga (Col.) Abogada, Universidad Santo
Tomás - Bucaramanga (Col); Secretaria Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga (Col).
Resumen
La justicia laboral en nuestro país y la preeminencia de la misma al regular los derechos y garantías mínimas
de los trabajadores, los cuales son irrenunciables, al igual que temas de raigambre nacional como el sistema
general de seguridad social colombiano, han generado del legislador la imperiosa necesidad de contrarrestar
los altos niveles de congestión judicial y morosidad del Sistema; para tal fin se expidió la ley 1149 de 2007
mediante la cual se ordenó la aplicación del procedimiento oral a los procesos laborales, en todas las etapas
procesales. Este trabajo confe

Facultad de Derecho • Número 9 • Diciembre de 2011 • ISSN: 1692

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