antecedentes

Comentarios

Transcripción

antecedentes
DICTAMEN Nº: 1 9 / 2 0 0 7
TÍTULO: Consulta 141/2006 sobre el expediente de revisión de oficio del acto
de estimación por silencio administrativo de la solicitud de 3 de abril de 2003, en
reclamación de compensación horaria y cantidad, efectuada por doña M.G.A.E.
ANTECEDENTES
I.
ANTECEDENTES DE LA CONSULTA.
1.
Se somete a dictamen de la Comisión la revisión de oficio de referencia por Orden de
4 de diciembre 2006, del Consejero de Interior, recibida en esta Comisión el 12 de
diciembre de 2006.
2.
El expediente remitido incluye, además de la propuesta de resolución, de actos de
comunicación y justificantes de los mismos:
a)
Orden, de 20 de septiembre de 2006, del Consejero de Interior, por la que se
incoa el procedimiento de revisión de oficio que nos ocupa, y que fue notificada
a la interesada el 9 de octubre de 2006.
b)
Documentación relacionada con el acto administrativo ganado por silencio
administrativo positivo, la ejecución del mismo mediante sentencia, informe
emitido por la Secretaría de Régimen Jurídico con relación al auto de ejecución
de fecha 24 de mayo de 2006 e informe emitido por la Dirección de Recursos
Humanos del Departamento consultante sobre la procedencia de la revisión de
oficio.
c)
Documentación relativa al trámite de audiencia otorgado a la interesada quien,
alegando diversos motivos, se opone a la nulidad del acto.
d)
Propuesta de Orden de 1 de diciembre de 2006, del Consejero de Interior, por la
que se declara nulo de pleno derecho el acto administrativo ganado por silencio
administrativo positivo derivado de la solicitud de 3 de abril de 2003 efectuada
por doña M.G.A.E., funcionaria de la Ertzaintza.
e)
Orden de 4 de diciembre de 2006, del Consejero de Interior, por la que se
suspende el transcurso del plazo previsto legalmente para resolver el
procedimiento de revisión de oficio a que se refiere este expediente.
II.
ANTECEDENTES DE HECHO.
3.
Se pretende revisar el acto presunto estimatorio de la solicitud, formulada el 3 de abril
de 2003, por una funcionaria de la Ertzaintza, al haber realizado lo que ella denomina
“servicio de guardias” o lo que el Departamento denomina prestar servicios en días que
inicialmente estaban previstos como “libre”. La solicitud tiene su base en los artículos
23.5, 28.1 y 29 del Acuerdo Regulador de Condiciones de Trabajo para los años
1999, 2000 y 2001 del personal de la Policía Autónoma del País Vasco, aprobado
mediante Decreto 40/2000, 7 de marzo.
4.
En dicha solicitud reclama: a) una compensación económica con carácter retroactivo
(desde el año 1992) por la prestación del servicio de guardia que no ha sido
compensado de ninguna forma; b) aplicación de la compensación horaria según lo
señalado en dicho escrito; c) reconocimiento de la semana de guardia dentro de un
calendario o ciclo laboral, en el que existan períodos de descanso para la realización
de este servicio y compensación económica por la disponibilidad.
5.
Transcurrido el plazo de tres meses establecido en el artículo 42 de la Ley 30/92, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y de conformidad con lo
establecido en el artículo 43 de la misma Ley, el 22 de septiembre de 2003 la
interesada entiende estimada por silencio su solicitud y solicita al Departamento la
ejecución del acto firme.
6.
Ante la falta de ejecución, interpone recurso contencioso-administrativo el 4 de
diciembre de 2003, recurso que se sustancia en el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº ... de ... (procedimiento abreviado ...). El procedimiento judicial
utilizado es el previsto en el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJCA), en el que, sin dilucidar la conformidad a Derecho de lo
obtenido, el juzgador se limita a constatar la producción del acto, su contenido y el
incumplimiento de la Administración de su obligación de ejecutarlo, y, en su caso,
procede a ordenar a la Administración a que haga aquello ganado por silencio
administrativo.
7.
Esto es lo que sucede con la Sentencia nº..., de ... 2004, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº ... de ...., donde se estima el recurso en solicitud de
ejecución del acto administrativo firme, ganado por silencio administrativo positivo
derivado de la solicitud de fecha 3 de abril de 2003, y se le reconoce: a) ser
compensada económicamente por la prestación del servicio de guardia para la
Sección donde trabaja, con las cantidades que en derecho corresponden, salvo en el
período que haya prescrito; b) que le sea aplicada la compensación horaria
correspondiente, con reconocimiento de la semana de guardia dentro del calendario
laboral y la compensación económica por la disponibilidad en los términos recogidos
Dictamen 19/2007
Página 2 de 11
en las letras b) y c) del Fundamento de Derecho Primero de esa Sentencia, a
concretar, en su caso, en trámite de ejecución de Sentencia.
8.
Esta Sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en
Sentencia nº ..., de ... 2005, declarando que “no se trata de una petición carente de
amparo jurídico, puesto que, sin que debamos prejuzgar, tal y como apreció el Juzgador de
instancia, la invocación de los preceptos es precisa y atinente prima facie al caso” . En
consecuencia, entendió que la Sentencia era conforme a derecho “al apreciar que
operó el mecanismo del silencio positivo como consecuencia de la falta de resolución expresa
de la Administración ante la solicitud de la funcionaria recurrente de 3 de abril de 2003, por
tratarse de una solicitud fundada en el Acuerdo regulador de las condiciones de empleo de los
funcionarios de la Ertzaintza, y no de un mero ejercicio del derecho de petición en un ámbito
graciable o discrecional para la Administración”.
9.
La Resolución del Director de Recursos Humanos, de 12 de julio de 2005, notificada
a la interesada el 8 de septiembre, señala que “resulta, sin embargo, materialmente
imposible concretar la cantidad y/o el modo de compensar a la interesada tal y como dispone
aquella la sentencia”, resolviendo dar por cumplida la parte dispositiva de la sentencia.
10. La recurrente promueve incidente de ejecución de sentencia, solicitando en el suplico
que se ordene a la demandada a dar cumplimiento al fallo judicial en sus propios
términos y a abonar en ejecución de la misma la cantidad de 138.285,11 euros,
excepto error u omisión, más los intereses que se devenguen por el atraso en la
ejecución.
11. Mediante Auto de ... 2006, del Juzgado correspondiente, se acuerda despachar
ejecución a favor de la actora y se requiere a la Administración al pago de 138.285
euros más intereses legales.
12. En paralelo a la estimación por silencio positivo de la solicitud de 3 de abril de 2003,
se dicta Resolución del Director de Recursos Humanos, de 24 de septiembre de
2003, por la que se desestima la reclamación formulada por la interesada, siendo
ésta recurrida en alzada.
13. Mediante Resolución del Viceconsejero de Seguridad de 12 de diciembre de 2003 se
desestima el recurso, y contra esa Resolución se interpone recurso contenciosoadministrativo que se turna en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº ... de
... Mediante Auto de ... 2004 se acuerda el archivo provisional del recurso hasta que
cualquiera de las partes solicite su reanudación o se produzca la caducidad de la
instancia.
CONSIDERACIONES
Dictamen 19/2007
Página 3 de 11
III. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN.
14. El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo establecido en
el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica
Asesora de Euskadi, en relación con el artículo 102.1 de la LRJPAC, al tratarse de la
revisión de oficio por nulidad del acto administrativo objeto de la misma.
15. El Dictamen tiene, además, la peculiaridad de que ha de ser favorable a la nulidad de
pleno derecho del acto para que el Departamento de Interior pueda ejercer su
facultad revisora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la LRJPAC.
IV. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
A) Tramitación:
16. Desde el punto de vista procedimental, se trae a la Comisión un expediente de
revisión en el que se han cumplido suficientemente los trámites necesarios: (i)
constancia del acto jurídico cuestionado y de la circunstancia jurídico-contenciosa
que motiva la consulta, acreditados mediante la documentación que hemos referido
en antecedentes, (ii) reflexión y fundamentación jurídicas plasmadas en informe
emitido por letrado, y (iii) audiencia al interesado.
17. Respecto del plazo para resolver, iniciado el procedimiento de oficio, según el artículo
102.5 LRJPAC, el transcurso del plazo de tres meses sin dictarse y notificarse la
resolución produce la caducidad del mismo.
18. En el caso, no ha transcurrido dicho plazo, en tanto que la remisión a esta Comisión
del expediente provoca ope legis su suspensión, en virtud del artículo 42.5.c)
LRJPAC, durante el tiempo que media entre la petición del dictamen y su recepción
(STS de 4 de noviembre de 2004).
B) Aspectos generales de la nulidad de pleno derecho:
19. La Comisión, compartiendo el criterio del Consejo de Estado, viene manteniendo una
línea restrictiva en la interpretación de las causas de nulidad de pleno derecho,
estableciendo que no pueden admitirse "interpretaciones extensivas ni aplicación a
supuestos de hecho dudosos”.
20. Como hemos venido diciendo (por todos Dictamen 27/2006), esta línea hermenéutica
restrictiva se proyecta singularmente en la contención de la facultad administrativa de
revisión de oficio de sus propios actos. Es ésta una facultad excepcional que quiebra
la cosa juzgada y con ella la seguridad jurídica, y que está reservada a supuestos de
quebrantamiento del Derecho extraordinariamente graves, ante los cuales la
Dictamen 19/2007
Página 4 de 11
seguridad jurídica debe ceder por resultar de todo punto inadmisible su presencia en
el Ordenamiento.
21. La reflexión que precede encuentra más sentido aún ante la modificación introducida
por la Ley 4/1999, la cual elimina la posibilidad que la Administración tenía bajo el
régimen jurídico anterior de revisar de oficio los actos que, sin ser nulos de pleno
derecho, incurriesen en una violación grave de la legalidad. Es obvio que el legislador
ha pretendido limitar la revisión de oficio a lo muy grave, a las nulidades de pleno
derecho, por lo que, para respetar la nueva situación legal, resulta necesario evitar
que la interpretación extensiva de estas últimas permita a la Administración recuperar
el terreno que ha perdido para su potestad revisora.
C) Análisis del fondo:
22. Como ya hemos indicado, en la revisión de oficio convergen el principio de seguridad
jurídica y el principio de legalidad, puesto que de modo unilateral la Administración
deja sin efecto verdaderos actos administrativos, que en el caso que nos ocupa
resulta ser un acto presunto estimatorio en un procedimiento iniciado a instancia de
una funcionaria de la Ertzaintza.
23. No obstante, y dado que para su ejecución la interesada instó el procedimiento
establecido en el artículo 29.2 de la LJCA, debemos recordar que las resoluciones
judiciales dictadas en el procedimiento seguido al efecto se limitan a ordenar la
ejecución del acto, sin prejuzgar su validez. Por lo tanto, y en lo que al procedimiento
de revisión concierne, hay que descartar la existencia de cosa juzgada.
24. De igual modo, atendiendo al contenido del acto que se pretende revisar, la
Comisión, antes de razonar por qué a su juicio no concurren en el caso los
presupuestos legales para acordar su revisión por el cauce del artículo 102 LRJPAC
y, a fin de centrar adecuadamente dicho análisis, considera necesario realizar otra
consideración previa.
25. Aunque no aflore en el expediente con nitidez, sin duda, en la decisión de iniciar la
revisión sometida a nuestra consideración, late el elevado montante de lo percibido
con cargo a los caudales públicos.
26. La Comisión tiene muy en cuenta esa circunstancia pero en un sentido distinto al que
se propone por el Departamento consultante.
27. En efecto, en el examen sumario y estricto que, según lo expuesto, corresponde a los
supuestos de nulidad radical, la entidad de la infracción sólo adquiere relevancia si es
reconducible a alguno de los supuestos seleccionados por el legislador. Fuera de
esos casos tasados, la gravedad no puede incorporarse al juicio ni, mucho menos,
Dictamen 19/2007
Página 5 de 11
fundar la decisión pues sería tanto como adoptar ésta sobre un factor ajeno a la
configuración legal de la nulidad radical y la decisión así tomada incurriría en la
prohibida expansión de un mecanismo claramente configurado como extraordinario.
28. Volviendo a la revisión que nos ocupa, hay que destacar que la vía elegida para
revisar el acto es la prevista en el artículo 102 de LRJPAC, en la creencia de que
concurre en dicho acto el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo
62.1.f) de la misma Ley, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho “los actos expresos o
presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición”.
29. Por ello, creemos conveniente transcribir en este dictamen la doctrina que la
Comisión fijó al respecto en DCJA 24/2001, donde dijimos que “los vicios de nulidad
radical recogidos en el ordenamiento jurídico (fundamentalmente en el artículo 62 de la Ley
30/1992) deben ser objeto de una interpretación estricta, máxime en el caso concreto del vicio
establecido en el artículo 62.1 apartado f), cuya interpretación amplia –dada su potencial vis
expansiva- podría provocar una desnaturalización del régimen mismo de la invalidez de los
actos administrativos. No es ocioso recordar que, dentro de la teoría de la invalidez de los
actos, la nulidad radical constituye la excepción frente a la regla general (anulabilidad)”.
30. Siguiendo con palabras de aquél dictamen, “para entender concurrente el vicio recogido
en el artículo 62.1.f) no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, pues si
así se sostuviera se estaría produciendo un improcedente vaciamiento de los supuestos de
nulidad relativa, que quedarían inmediatamente subsumidos en el citado apartado. El
mencionado precepto exige algo más, pues no basta con que el acto sea ilegal, sino que
además debe provocar que, en su virtud, el interesado adquiera facultades o derechos cuando
se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A través de esta última previsión
el legislador ha querido acotar este supuesto de nulidad radical a aquellos extremos en los que
no simplemente se discuta sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que,
además, constituyan casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para
adquirir lo que el acto improcedente le reconoció u otorgó”.
31. En este contexto, y bajo el carácter excepcional y limitado de la nulidad de pleno
derecho, procede analizar el acto que se pretende revisar de acuerdo con los criterios
antes expuestos a fin de comprobar, primero, si se da una infracción normativa y,
segundo, si ésta es subsumible en la ausencia del presupuesto indispensable que
requiere el citado artículo 62.1.f) LRJPAC.
32. Que en el caso sometido al Dictamen de esta Comisión hay infracción del
ordenamiento jurídico es indubitado, pues así se colige de las Sentencias de los
Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de ... que se aportan, en las que
confirmaron las resoluciones administrativas que expresamente denegaron a otras
funcionarias la misma petición que fue reconocida por silencio.
Dictamen 19/2007
Página 6 de 11
33. En efecto, se señala en dichos pronunciamientos (por todos, Sentencia nº ..., de ...,
del Juzgado Contencioso-Administrativo de ...) que: “por Resolución de 4 de febrero de
2003 fue aprobado el calendario y jornada para el año 2003, por lo que resulta ser la norma
ordenación del trabajo, de suerte que las prestaciones que realiza la actora no son
extraordinarias ni fuera de su jornada, sino integradas en ellas y con las compensaciones o
reflejos en sus complementos que se establezcan, por lo que en definitiva, toda prestación de
compensación por el desempeño de lo que forma parte del horario establecido no encuentra
amparo en los preceptos invocados, y la pretensión de modificación de su horario
introduciendo una semana de guardia que no está prevista, sin haber impugnado previamente
los ya aprobados con las especialidades que en cada caso se han establecido, tampoco
pueden ser examinadas,…”
34. La propuesta de resolución, además de alegar que ejecutando ese acto la interesada
sería compensada por algo por lo que ya fue compensada, produciéndose un
enriquecimiento injusto, viene a acoger la tesis de dichos pronunciamientos como
fundamento de la declaración de nulidad que se propone. Se afirma, así, en resumen,
que “la interesada había percibido en todo momento las retribuciones que conforme al régimen
retributivo de la Ertzaintza le eran debidas”.
35. De esta sola premisa el Departamento concluye la carencia de los requisitos
esenciales: no existe el supuesto de hecho alegado por la interesada, como tampoco
existe en el ordenamiento jurídico aplicable a la Ertzaintza en la fecha de los hechos
ninguna norma jurídica que ampare la pretensión de la interesada.
36. Según se afirma en el expediente, no hay derecho a otra compensación económica,
por disponibilidad y por efectuar guardias, diferente o añadida a la que ya se retribuye
mediante los componentes general y singular del complemento específico. Y se
añade que la prestación de servicios en los días que la interesada denomina “servicio
de guardia” es precisamente lo que caracteriza el régimen de horario de la Unidad en
la que presta servicios y, como tal, valorado en el complemento específico del puesto
de trabajo y abonado a la interesada.
37. Ahora bien, como hemos razonado, para la aplicación de las causas de nulidad del
artículo 62 LRJPAC –y, muy especialmente, la que contempla la letra f) del citado
precepto- no basta constatar que existe una infracción del ordenamiento, sino que
ésta ha de ser cualificada por la ausencia de aquellos requisitos que en el concreto
marco legal y normativo resulten presupuestos básicos jurídicos, no materiales ni
accesorios, para adquirir los derechos y facultades reconocidos por el acto
administrativo. Sólo de darse esa carencia éste incurrirá en la excepcional nulidad de
pleno derecho.
38. En definitiva, huyendo de cualquier generalización, hay que analizar el caso concreto
para extraer, de acuerdo con el régimen normativo aplicable, el concepto de requisito
Dictamen 19/2007
Página 7 de 11
esencial como presupuesto de hecho que necesariamente debe concurrir en el sujeto
o en el objeto para que se produzca el efecto adquisitivo que prevé.
39. Tal enjuiciamiento, en este caso, exige, en primer término, examinar el marco
normativo que regula las retribuciones del personal de la Ertzaintza a fin de identificar
cuáles son los presupuestos para la percepción de dichas retribuciones, y cuáles de
éstos pueden ser considerados esenciales por constituir elementos definitorios del
acto, y en consecuencia, imprescindibles para adquirir los derechos y facultades que
conlleva para su beneficiario.
40. Así, conforme al artículo 74 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País
Vasco (LPPV): “La estructura y régimen retributivo de los funcionarios de los Cuerpos que
integran la Policía del País Vasco se regirá por lo dispuesto en el Capítulo VII, Título III, de la
Ley 6/1989, de la Función Pública Vasca, con las especificidades establecidas en los puntos
siguientes aplicables al Cuerpo de la Ertzaintza:…”.
41. El artículo 77 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca establece
que: “1. Los funcionarios de las Administraciones Públicas Vascas solo podrán ser
remunerados por los conceptos retributivos que se establecen en la presente ley. 2. “Las
retribuciones de los funcionarios se dividen en básicas y complementarias”.
42. Añadiendo en el artículo 79.1. que “son retribuciones complementarias: a) El complemento
de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe, b) el complemento
específico, c) el complemento de productividad, d) las gratificaciones por servicios
extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.
43. Por su parte, el artículo 4 del Decreto 298/1997, de 16 de diciembre, de retribuciones
de los funcionarios de la Ertzaintza establece que el complemento específico, que se
reflejará en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo, retribuirá las
particulares condiciones de los puestos de trabajo de la Ertzaintza, y se integra por
dos componentes compatibles entre sí: el complemento general y el singular. Entre
otras cosas, el primero remunera la disponibilidad permanente y el segundo la
dedicación y penosidad.
44. Finalmente, la redacción del artículo 74 LPPV se modificó mediante la Ley 21/1997,
de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la
Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 1998, introduciendo una doble
matización respecto a las gratificaciones en el sentido de que se abonan en dos
supuestos: a) servicios prestados fuera de la jornada ordinaria de trabajo, cuando no
se compensen horariamente en los términos dispuestos en los acuerdos reguladores
de las condiciones laborales, y b) los trabajos en condiciones de penosidad o
peligrosidad especial, tan sólo cuando dichas circunstancias fueran esporádicas y no
inherentes al puesto de trabajo.
Dictamen 19/2007
Página 8 de 11
45. Como ya hemos indicado en los antecedentes de hecho, el acto presunto estimatorio
de la solicitud formulada el 3 de abril de 2003 tenía su base en los artículos 23.5, 28.1
y 29 del Acuerdo Regulador de Condiciones de Trabajo para los años 1999, 2000 y
2001 del personal de la Policía Autónoma del País Vasco, por lo que también forma
parte de la normativa de aplicación a tener en cuenta para determinar los requisitos
esenciales del presupuesto de hecho para la percepción de la retribuciones
percibidas por la interesa.
46. Su artículo 23 se refiere a la prestación en régimen de horario flexible, y señala que:
“será prestado de lunes a viernes, descansando los sábados, domingos y festivos, con
carácter general, siendo posible el trabajo en estos días por necesidades del servicio,
respetando las garantías de los apartados 4 y 5 del presente artículo”.
47. El apartado 4 garantiza un mínimo de días libres de servicio al año y de fines de
semana libres, y el apartado 5 establece que: “Las horas de trabajo realizadas por
necesidades del servicio, cuando no sea posible respetar los descansos mínimos entre las
jornadas (12 horas) o en fin de semana (48 horas), serán computadas con el índice corrector
correspondiente”.
48. El artículo 28 del mismo Acuerdo regula la compensación por trabajo en día libre de
servicio, definiendo qué se entiende por necesidades de servicio, así como los límites
de los llamamientos en esos días.
49. Por último, el artículo 29 regula la situación de disponibilidad (standby) y establece
que las horas efectivamente trabajadas en esa situación serán compensadas de
conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Acuerdo, surtiendo efectos la
aplicación del mismo a partir del 1 de enero de 2000.
50. Todo este régimen debe completarse además con la norma que regula en cada caso
la jornada y calendarios de la Ertzaintza, y en el año 2003 fue la Resolución de 4 de
febrero de 2003 del Director de Recursos Humanos, que establece en el calendario
de trabajo del personal que trabaja en horario flexible 114 días libres de servicio al
año. Asimismo, indica que “los índices correctores previstos en el artículo 28 del Acuerdo
Regulador de condiciones de trabajo serán aplicados desde el momento en que sean
trabajadas las horas que los generen”. De igual modo, prevé la compensación con tiempo
de descanso de las horas que en la previsión de trabajo efectivo superen la jornada
anual establecida.
51. Del precedente régimen normativo, concluye la Comisión que para el reconocimiento
y percepción de cualquier complemento retributivo de los funcionarios de los Cuerpos
que integran la Policía del País Vasco se exige como requisitos mínimos esenciales
que se trate de un empleado público, en situación de servicio activo, que haya sido
nombrado y ocupe un determinado puesto de trabajo o destino –que estará
Dictamen 19/2007
Página 9 de 11
debidamente clasificado en la relación de puestos de trabajo- y que desempeñe las
tareas o funciones inherentes al cargo que justifican, en cada caso, su percepción.
52. En el caso, el expediente acredita que la interesada es funcionaria de la Ertzaintza y
que ocupa una plaza (Técnico de Identificación-Escala Básica) en la Unidad de
Policía Científica dentro de la Dirección de Policía de lo Criminal, y en concreto en la
Sección de Lofoscopia e Inspecciones Oculares, desempeñando su trabajo en
horario flexible.
53. Además, el expediente no deja dudas respecto a que se han prestados servicios en
días que en su calendario figuraban como de “turno libre”, superando a veces su
jornada anual máxima, con independencia de la discrepancia sobre su concreta
cuantificación, que, por otra parte, no afecta a la revisión que tratamos. De hecho, de
no ser así, no tendría sentido entrar a dilucidar si los servicios prestados en turno libre
(las horas realmente trabajadas) están retribuidos mediante el complemento
específico del puesto, ya que se trata de una jornada singular (régimen de horario
flexible), o debían dar lugar a un compensación económica distinta. Lo mismo cabe
decir respecto a si el exceso de horas trabajadas sobre su cómputo anual ha sido
debidamente compensado, en qué términos y conforme a qué índice corrector.
54. De este modo, las condiciones subjetivas de la interesada permiten afirmar que está
dentro del ámbito subjetivo de la normativa citada, o al menos -bajo el prisma del
concreto expediente remitido y del estricto entendimiento de las causas de revisión
de oficio- que no existe fundamento legal suficiente para excluir “a limine” a la
interesada del ámbito de aplicación de una compensación económica como la
obtenida por silencio.
55. Hay, en suma, una divergencia relativa a la correcta aplicación del régimen legal en el
caso de la funcionaria, pues los presupuestos básicos para que un funcionario pueda
ser acreedor de un complemento retributivo ésta los cumple –tratarse de una jornada
con un componente especial por las características establecidas para su prestación
en la norma que regula los calendarios y horarios de la Ertzaintza o prestar servicios
fuera de la jornada ordinaria tras rebasar el número de horas anuales de obligado
cumplimiento-. Otra cosa es que, en vez del citado complemento, teniendo en cuenta
las características de la unidad y el servicio que presta, tal dedicación esté incluida en
el complemento específico –lo que la Administración afirma y la beneficiaria del acto
rechaza- o que se deba aplicar tal o cual índice o exista coincidencia entre la
Administración y la funcionaria sobre el número de horas en exceso y su modo de
compensación.
56. Por ello, el planteamiento del Departamento instructor no puede triunfar, porque éste
descansa en una total identificación de los requisitos esenciales con los requisitos
meramente necesarios, o de alguna manera accesorios, establecidos por el
Dictamen 19/2007
Página 10 de 11
ordenamiento jurídico (más precisamente, los establecidos en el Acuerdo Regulador)
para percibir unas retribuciones, extendiendo indebidamente la vía de la nulidad
radical y, por ello, haciendo a la postre intercambiables el procedimiento de revisión
de oficio (artículo 102 LRJPAC) y el de la declaración de lesividad previa a la
impugnación ante los Tribunales (artículo 103 LRJPAC).
57. Si asumiéramos el planteamiento del Departamento consultante cualquier
contravención del ordenamiento sería calificable como un caso grave y notorio de
incumplimiento de los requisitos esenciales para adquirir un derecho de contenido
retributivo por parte de los empleados públicos, ámbito en el que la Comisión ha
mantenido una postura negativa en cuantos asuntos de esa índole le han sido
planteados (DDCJA 23/2001, 24 y 25/2001, 39/2001 y 95 a 99/2003).
58. En definitiva, ésta no es la vía adecuada para dejar sin efecto el derecho reconocido
por el acto objeto de revisión, sin perjuicio de que pueda acudirse al mecanismo que
para las infracciones del ordenamiento jurídico se establece en el artículo 103 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
59. El ámbito propio de la lesividad no sólo permite sino que fuerza a considerar la
concreta infracción normativa en que incurre el acto administrativo en una doble
vertiente: la medida en que se manifiesta la exigencia de restablecer la legalidad
infringida, así como la medida en que concurre una exigencia de ejemplaridad, en
tanto la entidad de la infracción es tal, que su mantenimiento tiene unos efectos
perturbadores que trascienden el caso concreto.
60. Sin duda en el acto cuyo enjuiciamiento se somete a la consideración de la Comisión
cabe advertir, sin necesidad de un examen exhaustivo, esa doble afección negativa e
intensa al interés público y, contando además con el apoyo de los pronunciamientos
judiciales confirmatorios de los actos administrativos que denegaron a otros
funcionarios de la Ertzaintza el reconocimiento del las cantidades indebidamente
percibidas por la interesada en este expediente, se aprecia que el cauce de la
declaración de lesividad presenta en el caso una mayor idoneidad para obtener el
objetivo último: restablecer la legalidad infringida impidiendo que nadie cobre más por
la realización del mismo servicio y que regresen al erario público las cantidades
indebidamente percibidas.
CONCLUSIÓN
No procede la revisión de oficio por nulidad del acto de referencia.
Dictamen 19/2007
Página 11 de 11

Documentos relacionados