Procedimiento Ordinario 357/2013

Transcripción

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2013/0005330
Procedimiento Ordinario 357/2013
Demandante: ECOLOGISTAS EN ACCION MADRID-AEDENAT
PROCURADOR D./Dña. CARLOS PLASENCIA BALTES
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
NOTIFICACIONES A: CALLE: C/SANTA HORTENSIA,30, 0030 C.P.:28002 Madrid
(Madrid)
AYUNTAMIENTO DE MADRID
NOTIFICACIONES A: PLAZA: DE LA CONSTITUCION S/N, C.P.:28300 Aranjuez
(Madrid)
REAL MADRID CLUB DE FULTBOL
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL ARRANZ GRANDE
SENTENCIA NUMERO 312/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Magistrados:
D. José Arturo Fernández García
D. Fausto Garrido González
----------------En la Villa de Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil quince.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 357/13, interpuesto por
Ecologistas en Acción Madrid-AEDENAT, representada por el Procurador de los Tribunales
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Contencioso-Administrativo - Procedimiento Ordinario 357/2013
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don Carlos Plasencia Baltés y defendidas por los Letrados don Jaime Doreste Hernández y doña
Laura Díaz Román, contra el Acuerdo de 15 de noviembre de 2012 dictada por el Consejo de
Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba la Modificación Puntual del Plan
General de Ordenación Urbana de Madrid en el ámbito del APE 00.03. Habiendo sido parte la
Comunidad de Madrid, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos; el
Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por su Letrado Consistorial; y, el Real
Madrid Club de Fútbol, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Isabel
Arranz Grande y defendido por el Letrado don Francisco Javier López Farré.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso
administrativo mediante escrito presentado en fecha 6 de marzo de 2.013 contra el Acuerdo
antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales
preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito
en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes,
terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente declaración de nulidad o
subsidiaria de anulación del Acuerdo recurrido condenando a las demandadas a reponer y
restablecer todo lo actuado a la situación física y jurídica anterior a la del Acuerdo
impugnado.
SEGUNDO.-
La representación procesal de la Comunidad de Madrid, del
Ayuntamiento de Madrid y del Real Madrid Club de Fútbol contestaron a la demanda
mediante escritos en los que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron
aplicables, terminaron pidiendo la desestimación del presente recurso.
TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la
Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 12 de
marzo de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando concluso para
sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente
impugna el Acuerdo de 15 de noviembre de 2012 dictada por el Consejo de Gobierno de la
Comunidad de Madrid por el que se aprueba la Modificación Puntual del Plan General de
Ordenación Urbana de Madrid de 1997 en el ámbito del APE 00.03 “Bernabéu Opañel”,
constituido por las parcelas del API 05.12 “Santiago Bernabéu” y parte de las parcelas incluidas
en el API 11.12 “Mercedes Arteaga-Jacinto Verdaguer”, en los Distritos de Chamartín y de
Carabanchel.
Según el Acuerdo impugnado el contenido de la Modificación Puntual propuesta, se
concreta en los siguientes aspectos:
— El ámbito, en su totalidad, dispone de una edificabilidad otorgada por el
planeamiento vigente de 131.176,76 m2c desglosados en las dos porciones (125.600 m2c
porción 1 y 5.576,76 m2c porción 2). Se propone concentrar toda la edificabilidad en la parcela
del estadio Santiago Bemabéu e incrementarla en 26.323,24 m2c hasta alcanzar un total de
157.500 m2c.
— Nueva delimitación de la parcela del estadio.
— Incremento de la altura del estadio para permitir la cubrición completa del mismo.
— Regulación pormenorizada del régimen de usos cualificados y compatibles
conforme al artículo 7.2.4 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, completando el
régimen de usos de la parcela dotacional deportiva mediante la incorporación como uso
cualificado del uso terciario.
— Reordenación de los suelos de la porción 1, no afectando al total de las superficies
actualmente destinadas a Deportivo Privado (44.442 m2s) y a redes públicas (37.683 m2s), que
permanecen inalteradas. Así, en la parte ocupada por “La Esquina del Bernabéu” se plantea la
demolición del edificio sobre rasante y dos calificaciones superpuestas: una para el suelo (zona
verde) y otra para el subsuelo (garaje aparcamiento vinculado a la parcela Deportiva Privada).
Por otra parte, se califica de Deportivo Privado el estadio y parte de los espacios públicos
existentes en el frente del mismo hacia el paseo de la Castellana.
— En la porción 2, se plantea el cambio de calificación de las parcelas de uso
residencial existentes que pasarán a zona verde y equipamiento para localizar las cesiones
correspondientes a redes públicas como consecuencia del incremento de edificabilidad del
ámbito.
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SEGUNDO.- La parte recurrente impugna el citado Acuerdo en base a los motivos
que de manera sintética se pasan a exponer:
a.- Infracción de los artículos 57 de la Ley del Suelo de 1976 y 64 c) de la Ley
9/2001, del suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) en relación con el artículo 52.2 de la
Ley 30/92, de 26 de noviembre. Indica que la Modificación constituye una auténtica reserva
de dispensación a favor del Real Madrid sobre la base comparativa de los parámetros
urbanísticos fijados en el Capítulo 7.9 de las NNUU en relación con los fijados en la
Modificación Puntual habida cuenta el aumento de la edificabilidad que duplica la prevista
en al NNUU, el aumento de la altura, cuatro veces superior y establecer un número ilimitado
de plantas entendiendo que dicha dispensa no está justificada en ninguna de las causas
fijadas en el artículo 33.2 de la LSCM.
b.- Ineficacia de la Modificación al no constar publicada en el Diario Oficial
correspondiente la Modificación Puntual de 1990 que configuró el API 05.12 “Santiago
Bernabéu” existiendo infracción del artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local sin que la
ficha incorporada al Plan de 1997 contenga determinación normativa. A consecuencia de ello,
señala que la motivación de la Modificación se sustenta en base errónea que no puede servir
de punto de partida y por ello no ha podido ser impugnada directamente debiendo tenerse en
cuenta que con dicha Modificación de 1990 se introdujeron los usos comerciales y se
posibilitó al transmisión del derecho de superficie de la parcela de dominio público
colindante.
c.- Como tercer motivo de impugnación señala la Asociación recurrente que el
Acuerdo infringe el artículo 14 de la LSCM al desconsolidar suelo urbano ya consolidado.
Señala que la actuación infringe los artículos 37.1 y 42.6 e) de la LSCM
d.- Nulidad de la determinación del Área donde se ubica el APE 00.03 “Bernabéu
Opañel”. Señala que se infringe el artículo 37.1 de la LSCM ante la ausencia de
homogeneidad tipológica y funcional, la falta de justificación expresa de la idoneidad e
imposibilidad de que se produzcan el incremento de edificabilidad de la porción 1 del ámbito
al no alcanzarse los estándares de redes locales con infracción de los artículos 42.6, 36.6 b) y
67.2 de la LSCM.
e.- Incumplimiento de los deberes de cesión de las redes públicas previstas en la
Modificación Puntual al no quedar asegurada ni su suficiencia ni su funcionalidad. Parte de
la realidad material del distrito en el que se ubica el estadio con grave menoscabo en los
intereses generales con infracción del artículo 3.2 c) de la LSCM y 47 de la Constitución al
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permitir que las nuevas cesiones que generan el incremento de edificabilidad re realicen en
un distrito muy alejado del de Chamartín.
f.- Omisión del preceptivo plan de movilidad en los términos del artículo 101 de la
Ley 2/2011, de 4 de marzo.
g.- Nulidad por incumplimiento de las normas relativas al análisis ambiental de los
instrumentos de ordenación urbanística al haberse omitido la consulta previa del promotor al
órgano ambiental sobre el alcance y grado de especificidad del estudio, de la decisión por
parte del órgano ambiental sobre la amplitud y grado de especificación de la información que
debe contener el estudio de la Incidencia Ambiental, no ha sido sometido a información
pública y no se ha redactado por parte del órgano ambiental de la propuesta de un informe
previo de análisis ambiental.
h.- Nulidad por incumplimiento de las normas relativas a la publicación de la
memoria ambiental y la modificación aprobada. Señala que el informe definitivo de análisis
ambiental de 22 de junio de 2012 no ha sido publicado lo que determina su falta de eficacia y
con ello al nulidad del instrumento de planeamiento por infracción del artículo 14 de la Ley
9/2006. Indica que examinando el Acuerdo impugnado no se ha publicado ni la
Modificación Puntual ya que se omiten los planos de clasificación del suelo y los de
ordenación y la memoria, ni la declaración que resuma la integración de los aspectos
ambientales en el plan, ni la toma en consideración del Informe definitivo de análisis
ambiental, los resultados de las consultas y el estudio de incidencia ambiental, ni un resumen
no técnico de dichos puntos.
i.- Indebida inclusión del uso terciario como coadyugante del deportivo en la
parcela en la que se ubica el estadio. Señala que el objeto real de la Modificación es la de dar
cobertura al Real Madrid de sus necesidades financieras lo que no es posible sobre unos
suelos que la normativa en vigor reservaba para usos dotacionales deportivos integrados en
una de las redes concebidas para dar servicios a los ciudadanos máxime cuando no existe
necesidad de usos terciarios en una zona ya saturado y sin haberse justificado dicha
necesidad.
j.- Infracción de la normativa reguladora de los bienes de dominio público. Se
refiere a la porción 1 en relación con la franja de 3.600 m2 incluida en la regularización de
compromisos de 29 de julio de 2011 y los suelos de dominio público objeto de permuta en
relación con los que ocupa el centro comercial denominado “Esquina del Bernabéu”.
Respecto de la primera indica que pertenece al dominio público viario desde tiempo
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inmemorial sin que haya sido desafectada por la Modificación de 1990 y que dicha norma no
ha entrado en vigor por lo que rigen los principios de imprescriptibilidad e inalienabilidad
suponiendo su permuta una infracción de los artículos 80.1 y 81 de la Ley de Bases de
Régimen Local, 132 de la Constitución y 69 de la Ley 33/2003. Respecto de los suelos que
ocupan el centro comercial denominado “Esquina del Bernabéu”
alega la falta de
justificación de la permuta, de la construcción de un aparcamiento y una plaza pública en el
frontal del estadio ni tampoco se justifica la mejora del dominio público por el hecho de
permutar una superficie de suelo en la Plaza de los Sagrados Corazones por otra en el Paseo
de la Castellana.
h.- Nulidad de pleno derecho de la Modificación por vulneración de la prohibición
de concesión de ayudas del estado contenida en los artículos 107 a 109 del Tratado de
Funcionamiento de la UE al Real Madrid. Expresa que existe una transferencia de recursos
estatales a través de las permutas de las que se derivan una ventaja económica para el Real
Madrid ya que gracias a las mismas puede implantar mayores usos terciarios con ahorro de
costes al trasladarse las cesiones al barrio de Carabanchel y, además, obtiene una
compensación de 22,7 millones de euros por unos terrenos que se valoraron en 488.000
euros y todo en beneficio exclusivo del Real Madrid en clara competencia con otros clubs de
fútbol europeos.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone a la demanda partiendo de las
determinaciones vigentes en relación con las dos porciones objeto de Modificación para
expresar el objeto de la misma y su proposición transcribiendo la proposición y calificando
la actuación como de dotación en suelo ya urbanizado. A continuación desarrolla el alcance
de la actuación en las dos porciones. En cuanto a la estricta oposición a la demanda indica:
a.- Respecto del primero de los motivos opone la aplicación del Real Decreto
Legislativo 2/2008, apartados V y VI de la Exposición de Motivos, artículo 14 y Disposición
Transitoria segunda, expresando que la Modificación enmarca una actuación de dotación en
suelo ya urbanizado. Añade que tiene su encaje, igualmente, en la LSCM al reunir los
presupuestos de los apartados a), b), c) d) y e) del número 2 del artículo 33 y consta en la
Memoria la especial justificación de su racionalidad. Señala que las actuaciones previstas
amparan la definición de unidad de actuación de la Modificación sin que exista infracción
del 3.2.8 de las NNUU del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 en
relación con los artículos 3.2.a.b y c de dichas Normas.
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b.- Respecto del segundo de los motivos, opone que la Modificación que configuró
el API 05.12 “Santiago Bernabéu” fue aprobada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la
Comunidad de Madrid de 4 de octubre de 1990 que si bien no consta que se publicara
documento autónomo de NNUU si consta su aprobación definitiva publicada en el BOCM de
31 de octubre de 1990 y en el BOE 264 de 3 de noviembre de 1990 por lo que pudo ser
impugnada en su momento por lo que es intangible de acuerdo con lo previsto en el artículo 73
de la LRJCA. Añade que el Acuerdo de Revisión del Plan del 85 fue publicado en el
BOCAM de 19 de abril de 1997 y en el mismo fue incorporado el API sin que haya sido
declarado nulo.
c.- Respecto del tercero de los motivos, opone que la distinción entresuelo urbano
consolidado y no consolidado es puramente descriptiva en aplicación de la Disposición
Derogatoria única de la Ley 8/2007 incidiendo en el artículo 14.1 b) del TR 2/2008 en
relación con las actuaciones de dotación.
d.- Respecto del cuarto de los motivos opone que la Modificación no define un Área
Homogénea sino una Unidad de actuación integrada siendo la Disposición Transitoria 2ª del
TR 2/2008 la que establece la posibilidad de delimitar ámbitos discontinuos para las mismas
siendo la naturaleza de la actuación la que permite la desconsolidación de los suelos que
exige la reparcelación posterior con la finalidad de compensar los nuevos aprovechamientos.
Alega los artículos 3.2.8.1 de las NNUU y 79.2 de la LSCM en relación con el artículo 99.2
a) del mismo texto estando a la Memoria en cuanto a la justificación de la división de los
suelos del ámbito. En cuanto a los estándares de redes locales está al artículo 16.2 a) del TR
2/2008 y a su Disposición Transitoria cuarta para determinar la legalidad de las previstas en
relación con los artículos 36.6 y 67.2 de la LSCM.
e.- En relación con el quinto de los motivos opone la naturaleza de la actuación que
resulta individualizada del resto de suelo urbano con lo que ello supone.
f.- En relación con el sexto de los motivos opone que los el Plan queda vinculado a
la solicitud de licencia urbanística tal y como ya reseñó el Informe de la Dirección General
de Evaluación Ambiental de 22 de junio de 2012 y que recogió el planificador en el Anexo a
la Memoria cumpliendo las determinaciones del artículo 15.3 del TR 2/2008.
g.- En relación con el séptimo de los motivos opone que la propia Asociación
reconoce que no existe una falta total y absoluta de procedimiento aunque las omisiones
señaladas no sean ciertas dada la existencia de un estudio de movilidad sostenible para el
ámbito, su elevación, el requerimiento de subsanación, la contestación y el trámite de
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información pública lo que se certifica por el informe de 22 de junio de 2012 y, además,
señala que la propia Asociación ha reconocido en demanda que la Modificación fue
sometida al procedimiento de análisis ambiental.
h.- En relación con el octavo de los motivos opone que con la publicación del
acuerdo de aprobación inicial de la Modificación se produjo la puesta disposición de los
ciudadanos del contenido del estudio de movilidad sostenible y lo mismo respecto del
informe definitivo de análisis ambiental con la publicación de los acuerdos de aprobación
provisional y definitiva estando la documentación ambiental a disposición de la recurrente y
de todos los ciudadanos sin que ni en fase de información pública ni autónomamente se haya
formulado queja ni recurso alguno.
i.- En relación con el noveno de los motivos opone que la propia disposición
recurrida se refiere concisa y concretamente a los criterios de oportunidad con contenido
urbanístico teniendo en cuenta el resto de informes estando justificado la inclusión del uso
terciario según consta en el informe de 26 de octubre de 2012.
j.- En relación con el décimo de los motivos opone que la franja de 3.600 m2 con la
modificación del Plan de 1985 se produjo su desafección y en esa condición se realizó la
transmisión. En relación con los suelos de dominio público objeto de permuta con los que
ocupa el centro comercial denominado “Esquina del Bernabéu” está a las páginas 5 a 11 de
la segunda contestación al requerimiento de 17 de octubre de 2012 del que deduce que la
Asociación obvia el régimen de gestión y ejecución de la Actuación urbanística integrada.
k.- En relación con el undécimo de los motivos trae a colación la Sentencia de la
Sección Segunda de este Tribunal de 12 de julio de 2012 que tiene efectos de cosa juzgada y
que declara que el convenio es un negocio jurídico perfeccionado y consumado que carece
de naturaleza urbanística y contra el que no cabe su impugnación indirecta negando se de el
supuesto definido en el artículo 107.1 del TFUE, ni las características de la figura, ni la
competencia para el control de este tipo de ayudas sin que quepa entender que la
Modificación haya supuesto una ayuda del Estado al Real Madrid sin que la acción pública
ampare una pretensión de esta índole
La Comunidad de Madrid se opuso a la demanda en los siguientes términos:
a.- Respecto del primero de los motivos opone la inexistencia de reserva de
dispensación dado que la ordenación singular o para un supuesto concreto efectuado por la
norma resulta admisible y la Memoria justifica las razones del tratamiento diferenciado.
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b.- Respecto del segundo de los motivos opone que la Modificación que configuró
el API 05.12 “Santiago Bernabéu” fue aprobada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la
Comunidad de Madrid de 4 de octubre de 1990 que si bien no consta que se publicara
documento autónomo de NNUU si consta su aprobación definitiva publicada en el BOCM de
31 de octubre de 1990 y en el BOE 264 de 3 de noviembre de 1990 por lo que pudo ser
impugnada en su momento por lo que es intangible de acuerdo con lo previsto en el artículo 73
de la LRJCA. Añade que el Acuerdo de Revisión del Plan del 85 fue publicado en el
BOCAM de 19 de abril de 1997 y en el mismo fue incorporado el API sin que haya sido
declarado nulo
c.- Respecto de la procedencia de la delimitación del APE en suelo urbano y su
consecuente desconsolidación está a la aplicación del Real Decreto Legislativo 2/2008,
artículo 14 y Disposición Transitoria segunda, expresando que la Modificación enmarca una
actuación de dotación en suelo ya urbanizado señala que en base a dicho precepto se pueden
delimitar ámbitos discontinuos para dicha actuaciones y dicha posibilidad lleva aparejada la
necesidad de reparcelación y la desconsolidación del suelo urbano y ello a los meros efectos
de poder compensar por el nuevo aprovechamiento. Añade que la delimitación es compatible
con lo que dispone el artículo 42.6 c) de al LSCM ya que se está definiendo un ámbito de
actuación y no un área homogénea
d.- Respecto de la ubicación de las Zonas Verdes, opone que se mantiene las redes
públicas existentes en el ámbito y la ocupación de parte del viario se compensa con nueva
Zona Verde manteniendo el aparcamiento privado existente. Reitera las cesiones previstas en
la Modificación para señalar que se cumplen con las cesiones establecidas en el artículo 36.6
de la LSCM en relación con su DT 4ª.
e.- Respecto de la falta de plan de movilidad opone que el Plan General no justifica
la elaboración del mismo y la Modificación cuenta con estudio de movilidad y tráfico y
estudios de medidas de movilidad sostenible.
f.- En cuanto al análisis ambiental, expresa que los motivos aducidos en demanda
no constituyen supuesto de nulidad absoluta ya que no se habría inobservado totalmente el
procedimiento habiéndose seguido el establecido en el artículo 21 de la Ley 2/2002 estando a
los informes obrantes en el expediente y a su tramitación.
g.- Entiende justificado la implantación del uso cualificado terciario y niega tanto la
legitimación de la Asociación en relación con la vulneración de la prohibición de concesión
de ayudas del Estado de los artículos 107 a 109 del TFUE como la existencia de ayudas.
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La entidad Real Madrid Club de Fútbol, tras desgranar los antecedentes, el alcance
y la idoneidad de la Modificación, se opuso a la demanda señalando que:
a.- Explica la idoneidad de la Modificación señalando que la misma está planteada
para el conjunto del APE 00.03 como una operación de mejora para la ciudad, que incorpora
la ampliación de zonas verdes en el entorno del estadio y potencia una zona de calidad y
excelencia confluyendo el interés público y el privado. Repasa el contenido de la Memoria
en relación con los objetivos de la Modificación y expresa que son los informes aportados
los que han detectado la insuficiencia de dotaciones públicas en determinados barrios siendo
el de Opañel el que requiere un reequilibrio dotacional. A ello añade el resto de informes
sectoriales que determinan la idoneidad de la Modificación.
b.- Respecto del primero de los motivos, opone que las reservas de dispensación
resultan admisibles siempre que exista una justificación que dote al tratamiento singular o
excepcional del necesario elemento de racionalidad y disipe cualquier indicio de
arbitrariedad. Expresa que estamos ante un nuevo ámbito, la actuación es de dotación y tiene
su amparo en el artículo 14.1 b) del TRLS que entiende aplicable al no haberse adaptado la
LSCM a dicho Texto conforme determinaba la Disposición Transitoria Segunda vigente a la
fecha de la aprobación definitiva del expediente. Indica que la necesidad de obtener
dotaciones compensatorias conlleva la desconsolidación del suelo para poder compensar por
el nuevo aprovechamiento apoyándose en el contenido de la Memoria. Entiende que la
propia actuación permite la delimitación de un ámbito discontinuo por lo que no resulta de
aplicación el límite fijado en el artículo 98.2 c) de la LSCM errando los recurrentes cuando
confunden los términos desconsolidación y desclasificación respondiendo la Modificación a
incorporar la nueva concepción que de los grandes recintos deportivos ha venido impuesta
por la realidad social del momento.
c.- Respecto del segundo de los motivos, opone que el API no es un plan
jerárquicamente subordinado sino que tiene el mismo rango jerárquico por lo que la causa de
nulidad no se produciría al haber sido incorporado el Plan del 97.
d.- Respecto del tercero de los motivos, opone que los preceptos que se citan como
infringidos no son de aplicación a la transformación física y jurídica de los terrenos incluidos
en el ámbito de actuación objeto de la Modificación
e.- Respecto del cuarto de los motivos, opone que la LSCM prevé la participación
ciudadana en el ejercicio de la potestad de planeamiento mediante la formulación de
iniciativas y propuestas y que la administración tiene potestad de ius variandi que se verifica
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en la Modificación en la cobertura del interés general que se deduce de la Memoria. Añade
que la recurrente olvida que la Modificación propone una transformación urbanística del
ámbito como actuación de dotación lo que habilita la procedencia de la delimitación y la
desconsolidación planteándose la propuesta como una actuación integrada en suelo urbano
no consolidado conforme al artículo 79.2 de la LSCM.
f.- Respecto del quinto de los motivos, niega que exista una delimitación de un área
homogénea de las reguladas en el artículo 37.1 de la LSCM ya que la Modificación regula
una actuación integrada en suelo urbano no consolidado constando la justificación de al
idoneidad de la división estando a la Memoria en relación con dicha justificación. Expresa
que la Modificación cumple con las cesiones de redes del artículo 36 de la LSCM bastando
con acudir y a la reordenación que se establece.
g.- Respecto del sexto de los motivos, reitera las alegaciones en relación con la
actuación de dotación y actuación integrada en suelo urbano no consolidado.
h.- Respecto del séptimo de los motivos, opone que la Modificación cuenta con el
Estudio de Movilidad y Tráfico y con un estudio de medidas de Movilidad Sostenible
constando la aclaración al las deficiencias detectadas por la Dirección General de Evaluación
Ambiental.
i.-
Respecto de los motivos octavo y noveno, opone que se ha seguido el
procedimiento de análisis ambiental de la Ley 2/2002 constando el informe definitivo de
análisis ambiental en el que consta el estudio de incidencia ambiental y al que se refiere la
recurrente es una información complementaria al Estudio sobre medidas de planificación de
movilidad sostenible. Señala que la Modificación no requiere de la elaboración de un
Avance de conformidad con el artículo 56.2 de la LSCM, abriéndose periodo de información
pública en el que la Asociación intervino sin alegar dichas cuestiones.
j.- Respecto del décimo de los motivos, opone que en la Memoria, páginas 4 a 7, 20,
21, 28 y 32, se expresan las razones de la inclusión del uso terciario como coadyugante del
deportivo.
h.- Respecto del undécimo de los motivos, opone que no cabe impugnar por vía
indirecta el convenio suscrito en julio de 2011, reitera argumentos ya deducidos en las
oposiciones anteriores estando al informe sobre redes locales de 2 de noviembre de 2012.
i.- Respecto del último de los motivos, parte de la naturaleza patrimonial y no
urbanística de los convenios aducidos por la recurrente no cabiendo por esta vía su
impugnación indirecta al carecer de legitimación activa en relación con el motivo ya que la
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acción pública urbanística no alcanza a la cuestión planteada; al no ser competidora directa
del Real Madrid tampoco está legitimada para solicitar que se declare la existencia de una
ayuda de estado ilegal por lo que ni hay interés ni hay acción; y, el control se realiza por la
Comisión y no por los jueces nacionales. Niega que concurran los requisitos para entender
que haya existido una ayuda estatal.
CUARTO.- A los efectos de la resolución del presente litigio conviene dejar
precisadas las circunstancias fácticas y jurídicas de las dos porciones de terreno del ámbito
afectado por la Modificación Puntual.
a.- Según la Memoria de la Modificación, la Porción 1 (Santiago Bernabéu), es
aproximadamente coincidente con el ámbito del Área de Planeamiento Incorporado
API.05.12“Santiago Bernabéu", ampliado con superficie correspondiente a los viarios
perimetrales que lo delimitan: al Oeste por el Paseo de la Castellana y sus vías
laterales de servicio (las de sentido Sur-Norte), al Este por la plaza de los Sagrados
Corazones y la calle del Padre Damián, al Norte por la calle de Rafael Salgado y al Sur por
la de Concha Espina. La superficie global de este ámbito asciende aproximadamente a
82,125 m2s.
Está compuesta por:
1.- Una parcela privada calificada de uso Deportivo Privado, titularidad del Real
Madrid, C.F. Su superficie aproximada es de 44.442,00 m2s. Catastralmente la parcela
deportiva constituye la Finca 1784401VK4718D0001UA, figurando con una superficie de
43,688 m2s. Esta parcela se corresponde con la suma de dos superficies: una perteneciente
históricamente al Real Madrid C.F. (40.842 m2s) y otra correspondiente con
anterioridad al patrimonio municipal y que actualmente es titularidad del Club (3,600
m2s). Durante la ampliación y reestructuración del estadio efectuada en el año 1994, así
como en virtud de la Modificación Puntual del Plan General de 1990 (modificación
que, como se verá más adelante, se incorpora como planeamiento vigente al actual Plan
General de Madrid), se produjo una ocupación de parte del viario público por las cuatro
torres de accesos y por el propio estadio en todo su perímetro Norte, Sur y Oeste, al
necesitar ampliar su planta de ocupación del suelo del tercer anfiteatro. Esta superficie
perteneciente al patrimonio municipal del suelo quedó calificada de Dotacional Deportivo
Privado, con una superficie total de 3.600,00 m2s. Inscrita en el Registro de la Propiedad n°
14 de Madrid, como finca registral 16.305, sección 1ª, tomo 631, folio 109, Inscripción 1ª.
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Además de la ocupación física del suelo municipal, se produjo una ocupación del vuelo por
parte del final del tercer anfiteatro.
La ocupación del suelo municipal se resolvió mediante la concesión onerosa por el
Consejo de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid (en
sesiones de 27 de febrero y de 30 de diciembre de 1991) de un Derecho de Superficie sobre
la franja perimetral de 3,00 metros de anchura colindante con la fachada del estadio y de
cuatro círculos en las cuatro esquinas del mismo, con una superficie total de ocupación de
los citados 3.600,00 m2s. Posteriormente, en virtud del “Convenio de Regularización de
los Compromisos derivados de los Convenios suscritos entre el Ayuntamiento de Madrid y
el Real Madrid C.F., de fechas 29 de mayo de 1.998 y 20 de diciembre de 1.991", firmado
entre el Ayuntamiento de Madrid y el Real Madrid C.F. en julio de 2.011, dichos suelos han
pasado a titularidad del Club.
2.- Una parcela Zona Verde Local de dominio Público. El Plano de Calificación de
la Modificación del Plan General del año 1990 correspondiente al ámbito del API 05.12 que
desarrolló el API.05.12 en el año 1.990 estableció una superficie estimada de espacios
libres y zonas ajardinadas (PA) de 5.978,00 m2s aproximadamente, con frente al Paseo de la
Castellana. Dicha superficie se corresponde, de acuerdo con lo establecido en el capítulo 7.8
de las NN.UU. del Plan General de 1.997, con una Zona Verde de Nivel Básico, calificación
que no se encuentra grafiada como tal en los planos urbanísticos.
3.- Una parcela de Viario Público de dominio Público. El resto de superficie del
ámbito queda configurada por Viario de dominio público (porciones interiores a la
delimitación del Paseo de la Castellana, Concha Espina, plaza de los Sagrados Corazones,
Padre Damián y Rafael Salgado), con una superficie total estimada de 31.705,00 m2 s. El
pleno del Ayuntamiento, en sesión celebrada en fecha de 22 de marzo de 1991, acordó
aprobar una Servidumbre de Vuelo, con carácter oneroso, sobre la franja de terreno
calificada como Vial Público, de 5,00 metros de anchura colindante con la nueva fachada del
estadio, que encierra una superficie aproximada de 2.130,00 m2.
El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 ha incluido la parcela del
estadio "Santiago Bernabéu" e instalaciones deportivas y coadyuvantes adyacentes,
conjuntamente con parte del viario público que lo rodea, como un Área de Planeamiento
Incorporado API 05.12 "Santiago Bernabéu' en Suelo Urbano Consolidado. El estadio y
resto de instalaciones se ha calificado como dotacional: Dotacional de Servicios ColectivosDeportivo Privado (DP).
13 de 39
El planeamiento vigente que se incorporó y asumió íntegramente por el Plan
General vigente en la parcela del estadio "Santiago Bernabéu", es la ordenación especifica
contenida en la "Modificación Puntual del PGOUM de 1985, (expte. 521/90/13054) en la
manzana comprendida entre el paseo de la Castellana, Rafael Salgado, Padre Damián y
Concha Espina". Expediente aprobado definitivamente por el Consejo de Gobierno de la
Comunidad de Madrid, según acuerdo adoptado el 4 de octubre de 1990. La parcela del
estadio "Santiago Bernabéu" quedó incluida en el Plan General de Ordenación Urbana de
Madrid de 1985, en la clase de suelo urbano finalista con la calificación de Equipamiento
Deportivo existente a mantener perteneciente a la dotación local. Se regula directamente por
aplicación de la Norma Zonal 3, nivel de usos ”b' (mantenimiento de la edificación). Se
establecían tres calificaciones y usos para el suelo incluido en el ámbito de la Modificación,
que se formalizaba pormenorizadamente en el Plano de Detalle en Suelo Urbano (DSU57M) del Plan General de 1985: Equipamiento Deportivo, Área ajardinada (PA) pública y
viario público. La edificabilidad máxima resultante en el ámbito asciende a 125.600 m2c.
Señala la Memoria que “comparando el ámbito de la Modificación Puntual del P.G.
de 1985 y las calificaciones del suelo y determinaciones de la misma, con el ámbito que se
grafía en la Ficha del A.P.I. 05.12 en el Plan General vigente y las calificaciones y
determinaciones de dicha Ficha (y del Plano de Ordenación), se observan sustanciales
diferencias en la morfología de
los ámbitos que se delimitan y, especialmente, en la
calificación urbanística del suelo. Según el Plano de Detalle en Suelo Urbano DSU-57M
dentro del ámbito de la modificación se califica suelo deportivo, de viario público y un área
ajardinada PA (asimilable hoy en día a una zona verde básica. El Plano de Ordenación del
Plan General de 1997 (59/3 y 60/1) sólo califica suelo para el Deportivo Privado y el resto
para Viario”. El API no considera la calificación del suelo que ocupan las torres de acceso y
de la franja perimetral del tercer anfiteatro.
b.- La Porción 2 (c/de la Verdad-c/ Antonio Leyva), quedaría constituida por parte
del suelo que en la actualidad se integra dentro del API.11.12 "Mercedes Arteaga-Jacinto
Verdaguer”, en el distrito de Carabanchel. Las parcelas que quedarían incorporadas al
mismo se corresponden con una superficie de terreno localizada en el extremo sureste
del ámbito,
según
la siguiente relación: - Parcelas 2, 3, 4 y 5: Todas ellas de Uso
Residencial Libre-, Viario Público existente entre ellas. Esta zona presenta una superficie
conjunta de 10.028,00 m2s.
Está compuesto de las siguientes parcelas:
14 de 39
1.- Parcelas 2.1-2.2-2.3-2.4 Residencial Libre, propiedad del Real Madrid Club de
Fútbol en virtud del citado Convenio de Regularización de Compromisos de julio 2.011,
siendo la suma total de la superficie calificada de Residencial Ubre de 7.967 m2s,
perteneciente al API.I 1.12 e incluida en el APE.00.03 objeto de la presente Modificación
Puntual de Plan General, localizadas en la zona sureste del citado API, procedentes de la
agrupación y posterior segregación de las fincas obtenidas en el Proyecto de Expropiación
“Mercedes Arteaga- Jacinto Verdaguer". Se trata de cuatro parcelas individuales, que forman
manzanas completas cada una de ellas.
2.- El resto de superficie del ámbito queda configurada por Viario de dominio
público, correspondiente a las porciones de viario existente entre dichas parcelas
residenciales (calle de Abundio García Román, calle de las Hermandades del Trabajo
y parte de la calle Navahonda), con una superficie total estimada de 2.061 m2s.
Este ámbito urbanístico fue desarrollado a través del Plan de Reforma 11/2
Mercedes Arteaga-Jacinto Verdaguer, aprobado definitivamente por el Pleno del
Ayuntamiento en fecha 22 de diciembre de 1.988 (expediente de referencia 528/85/24.279).
El uso principal de dicho ámbito fue el Uso Residencial, si bien la ordenación y calificación
del ámbito determinó diferentes parcelas de uso Deportivo Básico, Equipamientos y Zonas
Verdes. Así, la Ficha del API del Plan General vigente remite directamente al citado
planeamiento de desarrollo (Plan de Reforma), como figura de ordenación vigente en el
ámbito. Dentro de las parcelas de Suelo Urbano Consolidado que componen el mismo, y
resultantes del Proyecto de Expropiación tramitado en el ámbito, destacan una serle de
parcelas de uso Residencial Libre que fueron adjudicadas al Ayuntamiento e incorporadas al
Patrimonio Municipal del Suelo. Dichas parcelas residenciales se localizan en el extremo
sureste del API, entre las calles de La Verdad y Antonio Leyva, próximas a una parcela de
Equipamiento Básico y una Zona Verde.
La ordenanza que regula dichas parcelas residenciales se corresponde con la
grafiada en los Planos de Ordenación del Plan Parcial, es decir, la ORDENANZA BAJA
DENSIDAD (BD) incluida en el Capítulo 7 del citado planeamiento de desarrollo lo que
supone, para una superficie de suelo de 7.967 m2 s, una edificabilidad conjunta de 5.576,76
m2c, así como una superficie de viario público de 2.061 m2s.
QUINTO.- Como es sabido por las partes esta Sección ya ha tenido ocasión de
pronunciarse en relación con la legalidad de la Modificación aprobada por el Acuerdo de 15
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de noviembre de 2012 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en los recursos
371/2013 y 357/2013, Sentencias de 2 y de febrero de 2015 en las que estimábamos los
mismos en base a las siguientes consideraciones que, en unidad de doctrina reiteramos y
establecemos como razonamiento de estimación del presente recurso interpuesto por la
Asociación recurrente y que hace inútil entra a resolver sobre cuestiones puntuales y
procedimentales ya que decae el total del instrumento impugnado.
Dijimos, y mantenemos que ““Como principio general, en el ejercicio de la potestad
de planeamiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo, baste citar la sentencia de 12
de diciembre de 2014 (casación 3058/2012), ha expresado que “Así, como recuerda nuestra
Sentencia de 30 de octubre de 2013 (RC 2258/2010). En las de 26 de julio de 2006 (RC
2393/2003), 30 de octubre de 2007 (RC 5957/2003) y 24 de marzo de 2009 (RC
10055/2004), entre otras, hemos insistido, precisamente, en que: "Las potestades de
planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que
la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus
equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con
objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan
siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".
Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (RC 1735/2007) declaramos
que: "La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es
sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable
cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d)
del Reglamento de Planeamiento. Estas circunstancias del caso vienen representadas por la
satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para
mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento
incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias
cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la
jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites.
Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son,
quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un
carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las
técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos
determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse
en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación,
16 de 39
siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el
derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE".
No obstante el propio Tribunal ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias --sirvan de muestra las SSTS de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/2008), 14 de febrero de
2007 (casación 5245/2003) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/2002)--- que “la
potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo
que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador
urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que
considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de
criterio ---no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos convencionales
anteriores de la Administración---, que no puede ser sustituida, en su núcleo de
oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los
órganos jurisdiccionales (artículo 71.2 de la LRJCA).
Por ello se ha insistido también en que el éxito de la impugnación que se dirija
contra el ejercicio de tal potestad tiene que basarse en una actividad probatoria que deje
bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o ha actuado al
margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe
servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la
seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o, en fin, con falta de motivación en la toma
de sus decisiones; directrices, todas ellas, condensadas en el artículo 3, en relación con el
12, del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), artículos
coincidentes con los 2 y 3 del vigente Texto Refundido de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de
Suelo, aprobado por Real Decreto 2/2008, de 20 de junio (TRLS08)”.
SEXTO.- La base de la actuación municipal, así se defiende en los escritos de
contestación a la demanda, se enmarca dentro del artículo 14 del Real Decreto Legislativo
2/2008 y, en concreto, en las denominadas “actuaciones de dotación”.
A ellas se refiere el número 2, apartado b) de la citada norma considerando como
tales “las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo
urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los
nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no
requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste”.
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Hasta el 28 de junio de 2013 estuvo en vigor la Disposición Transitoria segunda de
dicho textos Refundido que señalaba
Los deberes previstos en esta Ley para las actuaciones de dotación serán de
aplicación, en la forma prevista en la legislación sobre ordenación territorial y urbanística,
a los cambios de la ordenación que prevean el incremento de edificabilidad o de densidad o
el cambio de usos cuyo procedimiento de aprobación se inicie a partir de la entrada en
vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo. Si, transcurrido un año desde la entrada en
vigor de la misma, dicha legislación no tiene establecidas las reglas precisas para su
aplicación, desde dicho momento y hasta su adaptación a esta Ley serán aplicables las
siguientes:
a) El instrumento de ordenación delimitará el ámbito de la actuación, ya sea
continuo o discontinuo, en que se incluyen los incrementos de edificabilidad o densidad o
los cambios de uso y las nuevas dotaciones a ellos correspondientes y calculará el valor
total de las cargas imputables a la actuación que corresponde a cada nuevo metro cuadrado
de techo o a cada nueva vivienda, según corresponda.
b) Los propietarios podrán cumplir los deberes que consistan en la entrega de
suelo, cuando no dispongan del necesario para ello, pagando su equivalente en dinero.
c) Los deberes se cumplirán en el momento del otorgamiento de la licencia o el
acto administrativo de intervención que se requiera para la materialización de la mayor
edificabilidad o densidad o el inicio del uso atribuido por la nueva ordenación
Visto el contenido de dichos preceptos, aplicables al supuesto de autos tal y como
ya manifestamos en nuestra Sentencia de 15 de abril de 2011(recurso 840/2010) habida
cuenta la falta de adaptación de la legislación autonómica a sus previsiones, la primera
cuestión a dilucidar pasa por determinar si nos encontramos ante una actuación de dotación
pues constituye el elemento angular del litigio y base de la discusión de las partes.
Un simple repaso del precepto hace decaer la tesis de los demandados y ello con
una simple lectura lógica, veamos. El precepto en cuestión determina, como ya hemos
transcrito, que las mismas tienen por objeto el de incrementar las dotaciones públicas de un
ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o
densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más
parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.
Según dicho precepto la actuación de dotación se ajusta a las necesidades del
ámbito y tiene como finalidad la de reajustar la mayor edificabilidad o densidad o los
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nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito. El
Ayuntamiento y la Comunidad han aceptado la proposición de la entidad y han creado un
ámbito discontinuo, en concreto el APE 00.03 “Bernabéu Opañel”. Como señala el artículo
3.2.8 de las NNUU del PGOUM de 1997 para estas Áreas el Plan General establece una
ordenación específica y pormenorizada, que se diferencia del suelo urbano común por
constituir unidades de gestión independientes, por establecer un régimen específico de
protección de la edificación o por reunir unas condiciones urbanísticas que justifican su
tratamiento individualizado.
Si acudimos a la Memoria de la Modificación, página 40, en la misma se expresa
que “Los análisis realizados con carácter general sobre determinados distritos del
municipio de Madrid determinan un importante déficit dotacional en ámbitos concretos de
la ciudad con respecto a las previsiones del Plan General de 1.997.
Así, el Distrito de Carabanchel se manifiesta como uno de ellos, siendo igualmente
objeto de una mayor demanda dotacional por parte de las Asociaciones Vecinales y Junta
de Distrito.
En efecto, de los datos obtenidos en el estudio sectorial incluido como Anexo N°2 a
la presente propuesta de Modificación Puntual, se desprende la necesidad de centros
públicos de carácter deportivo, docente, sanitario, etc al servicio de la ciudad, así como una
mayor red de espacios libres que articulen el tejido urbano
Por otro lado, la operación urbanística prevista permite obtener las nuevas redes
públicas requeridas por la intervención en el Estadio Santiago Bernabéu y su entorno
urbano, de acuerdo con los estándares dotacionales establecidos por la Ley 9/2001 del
Suelo de la Comunidad de Madrid precisa de nuevas Redes Públicas.
Esta especial circunstancia, así como la voluntad del Ayuntamiento por disponer de
suelo de carácter Dotacional Público en el entorno, ha determinado la oportunidad de
localizar las Redes Públicas de cesión derivadas de la Modificación de Plan General, tanto
zonas verdes como equipamientos públicos, en este ámbito de la ciudad resolviendo así la
problemática existente”.
Ya, en principio, la Modificación se olvida en su razonamiento de las especiales
características de los APE pues está vinculando, el mismo, a un Distrito sin tener en cuenta
su finalidad pues, como se puede observar tanto de la iniciativa asumida por el
Ayuntamiento como por la Memoria de la Modificación las necesidades del Distrito de
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Carabanchel, si es que existieran, resultan indistintas a la proposición inicial tal y como
veremos.
En concreto, en el Tomo referente a la aportación documental y con más precisión
en el documento con registro de entrada en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación
Territorial en fecha 8 de agosto de 2012, el documento allí obrante inicia su exposición en
los siguientes términos: “Se plantea un reto con proyección de futuro: Convertir al Club
Real Madrid en una institución deportiva de referencia en el mundo. Esta proyección y
presencia en todos los países, requiere transformar al Club en paradigma de calidad en
todas sus vertientes: deportiva en primer lugar, pero también, entre todas las demás, en
calidad y representatividad de sus instalaciones deportivas: En este sentido el estadio
“Santiago Bernabéu" aparece como la sede deportiva de mayor representatividad del Club,
en el corazón de la ciudad de Madrid.
Se propone someter el estadio a una nueva, y compleja operación de
reestructuración. El objetivo, una vez finalizadas las obras, es su presentación al máximo
nivel de confort, comodidad y servicios, superior a los más modernos y avanzados estadios
deportivos del mundo.
Para ello es preciso revisar las limitadas condiciones de la edificación que rigen,
en la actualidad, en cuanto a ocupación, altura y edificabilidad, que impiden el cierre de la
cubierta y piel envolvente del estadio con criterios de vanguardia e innovación, permitiendo
así la mejora radical tanto de las condiciones de confort como del rendimiento energético
del estadio en su conjunto.
De igual modo, es necesaria la optimización de la superficie construida y programa
de usos existentes en la actualidad, propiciando un incremento de edificabilidad en el
estadio que permita, tanto el desarrollo de las actividades deportivas y usos asociados a las
mismas, como la reubicación de las actividades de carácter terciario (comercial, recreativo,
oficinas,...) en el frente al Paseo de la Castellana, recuperando la emblemática entrada al
Estadio y convertida en símbolo del nuevo icono arquitectónico que se propone, y
ofreciendo un escenográfico frente a la Castellana que albergue los usos comerciales y
lúdicos propios de la centralidad del nuevo espacio urbano en el corazón financiero de la
ciudad.
Por ello, resulta imprescindible la revisión de los parámetros urbanísticos en el
entorno del Estadio que permitan la adecuación de dichos objetivos, a cuyos efectos, y por
el nivel de alcance de la propuesta y afección sobre elementos estructurantes del
20 de 39
Planeamiento, es necesaria la redacción de una MODIFICACIÓN PUNTUAL DE PLAN
GENERAL”.
Indefectiblemente, la voluntad es la de crear un APE diferenciado del resto de
unidades urbanas y que por su objetivo y finalidad no necesita de una actuación de
dotación, tal y como expresan los recurrentes, pues resulta difícil de entender que un estadio
de fútbol y el nuevo uso, hostelero y comercial, asociado puedan tener necesidad de
completar sus dotaciones con centros públicos de carácter deportivo, docente, sanitario
alejados en varios kilómetros y cuando, según la propia Memoria, el Distrito en el que se
ubica dichas dotaciones existen en exceso. No consta en la Memoria que el APE creado
tenga esas necesidades ni que el Ayuntamiento tenga necesidad de procurar en dicho ámbito
dotaciones que, por otro lado, no se determinan, ni siquiera, de manera concreta. El
precepto no permite disociar las actuaciones de dotación del ámbito al que van dirigidas
pues su objeto es del procurar que el incremento de edificabilidad se compense en beneficio
de quienes no pueden participar de las plusvalías que se generan si no es a través de esas
nuevas dotaciones puestas a su servicio lo que es impensable en un APE de las
características como el examinado.
De seguir el recorrido interpretativo de los demandados el planteamiento nos
llevaría a considerar que el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 2/2008 viabiliza
cualquier actuación de incremento edificatorio con el simple hecho de ceder parcelas de su
propiedad en cualquier zona de la ciudad, bastaría con delimitar un ámbito discontinuo, tal
y como hemos visto. De ser ello así se vuelve a tropezar con el mismo inconveniente ya
denunciado pues la Disposición Transitoria ya reseñada obliga a que las nuevas dotaciones
se incluyan en la delimitación del ámbito de actuación pues dicha Disposición señala que a)
El instrumento de ordenación delimitará el ámbito de la actuación, ya sea continuo o
discontinuo, en que se incluyen los incrementos de edificabilidad o densidad o los cambios
de uso y las nuevas dotaciones a ellos correspondientes y calculará el valor total de las
cargas imputables a la actuación que corresponde a cada nuevo metro cuadrado de techo o
a cada nueva vivienda, según corresponda.
Por lo tanto, la actuación no puede calificarse de dotación en los términos del
precepto referido sino que se trata de una Modificación del API.05.12 “Santiago Bernabéu"
a través de la constitución de un Área Homogénea discontinua que infringe los artículos
37.1, 42.1 c) y 14.2 a) de la LSCM en tanto: carece de la necesaria homogeneidad
tipológica y funcional, basta resaltar el alcance de los dos API que constituyen el APE para
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verificar esa diferencia; no se justifica la división del área, situación detectada por los
informes de 16 y 17 de octubre de 2012 de la Dirección General de Urbanismo y al que no
se da respuesta motivada en el informe de contestación del Ayuntamiento; y, provoca una
desconsolidación del suelo con la única finalidad de generar una mayor edificabilidad en la
dotación con el incremento de un uso asociado y ello para poder actuar sobre la base del
artículo 99 de la LSCM. En realidad, tal y como a analizar seguidamente, la Modificación
supone un uso arbitrario del ius variandi y constituye una desviación de poder, dando con
ello la razón a los recurrentes en este y en el último de los motivos, pues la misma solo tiene
como finalidad la de posibilitar ese incremento de edificabilidad del API.05.12 “Santiago
Bernabéu" y a dicha conclusión se llega no solo por la ilegalidad de la actuación, que
entendemos suficiente, sino, igualmente, a través de las siguientes consideraciones:
a.- No obstante lo anterior el recorrido fáctico puede ser más detallado y
centrándonos exclusivamente en la porción 2 del APE ya que, como veremos, resultará
indiferente analizar, en relación con la porción 1, la falta de motivación del cambio de
calificación del viario público a uso terciario con transformación de un uso terciario
asociado al dotacional en Zona Verde pues si bien es cierto que el instrumento urbanístico
es válido para operar dicha variación no es menos cierto que debe estar sujeto a una
razonabilidad asociada al interés general y la transformación no se vincula a dicho interés
sino al propio de las necesidades del Club en relación con el proyecto presentado.
La Modificación sostiene que existe un déficit dotacional en el Barrio de
Carabanchel y, más en concreto, en el Distrito de Opañel lo que no es correcto. Según
consta en los Anexos de la Modificación se realizó un diagnóstico dotacional del entorno del
API.11.12 "Mercedes Arteaga-Jacinto Verdaguer” que no del Barrio de Carabanchel y se
escogieron tres Barrios, Opañel, Comillas y San Isidro. Según consta en dicho estudio
Opañel cuenta con un polideportivo que no tiene n los otros dos Barrios, sus instalaciones
elementales son superiores, con creces, a las de Comillas, en total, para una población de
33.524 personas, cuenta con 14.328 m2s de deportivos frente a los 773 m2 s de Comillas,
para una población de 23.788 personas, o los 10.326 m2s de San Isidro, para una población
de 40.627 personas. Si, según dicho análisis, el parámetro deportivo local es de 1,34
mVhab, Opañel, de los tres Barrios, tiene el menor déficit y ello sin llegar a saber lo que
sucede con el Distrito de Carabanchel pues el mismo cuenta con más Barrios (Abrantes,
Puerta Bonita, Vista Alegre y Buenavista). El estudio solo refleja una comparación con el
Distrito de Usera, con un menor déficit dotacional, pero no va más allá.
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También se refleja un análisis comparativo en equipamiento educativo del que se
deduce que el Barrio de San Isidro cuenta con mayor déficit de plazas y aulas pero se ha de
señalar que ni el Ayuntamiento tiene competencias en materia de educación ni consta en
todo el expediente que exista algún concierto con la Comunidad de Madrid para la
construcción de colegios ya sea en el Barrio ya sea en el Distrito.
Sigue el análisis en referencia a los equipamientos de salud pero como se observa
en el mismo todos ellos son de la Comunidad de Madrid y si lo comparamos con el Distrito
de Usera, tal y como hace el estudio, en proporción el Distrito de Carabanchel tiene una
mayor cobertura. En todo caso, tampoco consta que el Ayuntamiento tenga suscrito acuerdo
de colaboración con la Comunidad que haya de ejecutar para la instalación de nuevos
centros de salud en Opañel.
En cuanto al equipamiento público de bienestar social resulta chocante que
mientras en Comillas no existe un centro público de mayores en Opañel hay dos, uno del
Ayuntamiento y otro de la Comunidad, y en San Isidro uno del Ayuntamiento. Pero es más,
en Comillas tampoco hay centros privados concertados mientras que en Opañel hay tres dos
de ellos concertados con el Ayuntamiento y uno con la Comunidad y en San Isidro solo uno
concertado con el Ayuntamiento. Pero más chocante es que la diferencia de personas
mayores de 65 años en dicho Barrios es escasa dado que Comillas cuenta con 6.033, Opañel
con 7.713 y San Isidro con 8.709. Es más, el Distrito de Usera con casi el mismo número de
personas mayores de 65 años que en Comillas, 6.054, cuenta con dos centros públicos
titularidad del Ayuntamiento.
Tampoco tiene Comillas centros culturales y centros de juventud, se debería
construir, según estándar, uno de 6.542 m2, mientras que los otros dos Barrios cuentan con
centro titularidad del Ayuntamiento, de mayor superficie el de Opañel pese a su menor
población. Si acudimos a Usera su déficit de superficie es similar a la de Opañel pese a ser
Distrito.
Comillas no tiene Biblioteca mientras que Opañel cuenta con dos, ambas
municipales y una de ellas la del Distrito. En San Isidro está en construcción y en el Distrito
de Usera no hay equipamiento cultural básico.
Ese escueto análisis dotacional que realiza la Modificación solo demuestra que en
el Distrito de Usera existe mayores necesidades dotacionales que en el Distrito de
Carabanchel y que dentro de éste y solo en referencia a tres Barrios, el de Comillas está
ínfimamente dotado en comparación con Opañel y San Isidro.
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Tampoco existe en la Modificación acuerdos suscritos con la Comunidad de
Madrid por los que el Ayuntamiento se haya obligado a dotar a Opañel de terrenos para
instalar dotaciones públicas cuya titularidad competencial corresponda a la Comunidad de
Madrid. Ni existen estudios o acuerdos municipales que reflejen, aunque solo sea ello, la
necesidad de dotar al barrio de Opañel pues presupuestariamente no aparece partida
alguna cuya finalidad sea esas dotaciones. Es más, en las páginas 162 y siguientes del
Anexo, aparece el presupuesto de gastos e ingresos de ejecución de la Modificación y en sus
sucesivas páginas no se encuentran las dotaciones a ejecutar, su presupuesto y la razón de
los ingresos que se prevén en función de dichas dotaciones.
Por lo tanto, si se proponía la calificación de dos de las parcelas como Zona Verde
Básica con una superficie conjunta de 4,330,60 m2 y otras dos como Equipamiento Público,
con una superficie conjunta de 3.636,40 m2, no se deduce la necesidad del cambio de
calificación a la vista del resumen expresado y menos asociar las parcelas a un APE de las
características ya señaladas.
b.- Sabido es, así lo hemos manifestado en numerosas sentencias (por todas la de
30 de septiembre de 2013, recurso 168/2013) que los convenios no pueden ser objeto de
impugnación indirecta al no alcanzar la naturaleza de disposición general, pero ello no
impide su análisis cuando los mismos guardan una relación directa, en este caso, con la
impugnación de una disposición general pues contrariamente a lo que sostienen los
demandados el suscrito el 29 de julio de 2011 entre el Ayuntamiento de Madrid y el Real
Madrid Club de Fútbol tiene como finalidad última la de posibilitar la Modificación
impugnada y sirve de apoyo a lo hasta ahora manifestado por lo que su calificación jurídica
resulta dudosa.
Para llegar a tal conclusión conviene establecer las premisas sobre las que se
sostiene. Conforme se acreditó documentalmente, y así aparece en las fichas del PGOUM y
en la documental aportada con la demanda, principalmente los sucesivos convenios
suscritos entre el Real Madrid y el Ayuntamiento, los terrenos que conforman la porción 2
del APE analizado formaban parte del API.11.12 "Mercedes Arteaga-Jacinto Verdaguer”,
ámbito con un uso característico residencial que afectaba a una superficie de 103.117 m2
completamente ejecutado. Estas Áreas, según los artículos 3.2.5 y ss de las NNUU del
PGOUM, están asumidas genéricamente en sus determinaciones y en su gestión por el Plan
del 97 y en su régimen urbanístico las condiciones particulares son las correspondientes al
planeamiento inmediatamente antecedente que se asume. Según consta en la Memoria las
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parcelas 1, 2, 3 y 4 están calificadas de uso residencial libre y proceden de la agrupación y
posterior segregación de las fincas obtenidas en el proyecto de Expropiación “Mercedes
Arteaga-Jacinto Verdaguer”.
Este ámbito urbanístico fue desarrollado a través del Plan de Reforma 11/2
Mercedes Arteaga-Jacinto Verdaguer, aprobado definitivamente por el Pleno del
Ayuntamiento en fecha 22 de diciembre de 1.988. El uso principal de dicho ámbito fue el
Uso Residencial, si bien la ordenación y calificación del ámbito determinó diferentes
parcelas de uso Deportivo Básico, Equipamientos y Zonas Verdes. Así, la Ficha del API del
Plan General vigente remite directamente al citado planeamiento de desarrollo (Plan de
Reforma), como figura de ordenación vigente en el ámbito. Dentro de las parcelas de Suelo
Urbano Consolidado que componen el mismo, y resultantes del Proyecto de Expropiación
tramitado en el ámbito, destacan una serie de parcelas de uso Residencial Libre que fueron
adjudicadas al Ayuntamiento e incorporadas al Patrimonio Municipal del Suelo. Las
parcelas residenciales afectadas se localizan en el extremo sureste del API, entre las calles
de La Verdad y Antonio Leyva, próximas a una parcela de Equipamiento Básico y una Zona
Verde, lo que contradice las determinaciones de la Modificación en relación con las
necesidades derivadas del ámbito. Según consta la Ordenanza que regula dichas parcelas es
de baja intensidad por lo que les sería de aplicación el artículo 3.2.2.7 de las NNUU y con
ello el número de viviendas establecido en las condiciones de planeamiento que se
incorpora sería vinculante lo que determinaría una mayor motivación, si cabe, al cambio de
calificación de las parcelas.
Debe recordarse que esta actuación provenía de un Programa denominado "Bolsas
de Deterioro Urbano" B.D.U., que se planteó sobre áreas degradadas, predominando el
aspecto social pues se proponía el realojo de aproximadamente 2.000 familias, ocupantes de
viviendas deficientes, en vivienda pública y que requería obtener suelo urbanizado para
ubicar usos residenciales, terciarios e industriales, dotaciones, zonas verdes y conectar esas
áreas con las colindantes, realizando aperturas viarias.
Por lo tanto existía una vinculación de los terrenos a una finalidad específica que
ha olvidado el Ayuntamiento en su proposición de Modificación.
Fácil hubiera sido para el Ayuntamiento acreditar su voluntad de destinar dichas
parcelas a un específico interés público y más sencillo resultaba ejecutar dichas
necesidades sin proveer una Modificación como la analizada pues ni siquiera llegó a traer
al procedimiento la concreta ejecución del sistema, su resultado y el error en la
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planificación que supuestamente dejó sin dotaciones al Barrio de Opañel. Lo cierto es que,
por ejemplo, en el año 2009 el Consistorio no sabía aún el destino de dichas parcelas dado
que, basta acudir al diario de sesiones del Ayuntamiento de 29 de abril de dicho año para
así constatarlo, Punto 15.- Pregunta nº 2009/8000342, formulada por el Grupo Municipal
de Izquierda Unida, en relación con el destino que pretende darse a los solares municipales
de las calles Antonio Leyva y La Verdad, procedentes de la expropiación de la que fue Bolsa
de Deterioro Urbano denominada Conexión Mercedes Arteaga-Jacinto Verdaguer, en el
distrito de Carabanchel, la Coordinadora General de Urbanismo manifestó que “las citadas
parcelas, que son las que están situadas entre las calles Antonio Leyva y la Verdad dentro
del API 11.12, son las siguientes: parcela 6, zona 2, que es una parcela de equipamiento
básico de 1.528 metros cuadrados que en la actualidad se encuentra vacante y su destino
depende de las previsiones que al efecto realice la junta de distrito, que es la que siempre
hace las solicitudes y nos dice cual es su destino definitivo; la resultante 5, zona 2, que es de
uso residencial de 1.532,26 metros cuadrados, sobre el cual se han convocado dos
concursos públicos para su enajenación y han sido ambos declarados desiertos, uno el 28 de
enero de 2007 y el otro el 27 de octubre de 2008; la resultante 4, zona 2, que es una parcela
de uso residencial de 2.104,27 metros cuadrados, sobre los cuales también se convocaron
dos concursos públicos para su enajenación, declarados desiertos el 28 de enero de 2007 y
el 27 de octubre de 2008; la parcela 3, zona 2, que es una parcela también de uso
residencial de 1.780,65 metros cuadrados. Esta parcela tiene una edificación de 3 plantas
que hay que demoler y la cual se encuentra ocupada ilegalmente al parecer por población
marginal, y en estos momentos se encuentra pendiente de autorización de entrada en
domicilio para poder llevar a cabo el desalojo y su demolición. Por último, hay una parcela
destinada a zona verde, que es la formada por varias parcelas y se están realizando en este
momento operaciones de agrupación de fincas por la existencia de problemas respecto de
una servidumbre constituida sobre dos de las fincas afectadas”.
Por lo tanto, el Ayuntamiento por un sistema de ejecución del planeamiento de
expropiación obtuvo unos terrenos que pasaron a constituir patrimonio del suelo y que están
vinculados, por determinación del plan que se incorpora, a un uso residencial y haciendo
caso omiso de tales determinaciones suscribe un convenio, en fecha 29 de julio de 2011,
que las partes demandadas denominan patrimonial, por el que el Ayuntamiento y el Real
Madrid Club de Fútbol acordaban sustituir la entrega de la parcela B-32 del UZI 0.08 “Las
Tablas” por la entrega de la parcela municipal nº 9.800 del Inventario del Patrimonio
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Municipal del Suelo sita en el API 05.12 “Santiago Bernabéu” y las parcelas municipales
denominadas 1 Zona 1 y 3, 4 y 5 Zona 2 del API “Mercedes Arteaga-Jacinto Verdaguer” y
la parcela TER.02 189-A1 a obtener por segregación de la parcela municipal TER 02 189-A
del UNP 4.01 y con esa actuación el Ayuntamiento, dice, recupera la plena disponibilidad
de un equipamiento público cual era la parcela B-32 del UZI 0.08 “Las Tablas” y justo
cuando se suscribe el Convenio el Real Madrid presenta la iniciativa que es asumida por el
Ayuntamiento.
Si traemos a colación el devenir histórico de la transmisión observamos que ya el
año 29 de noviembre de 1996 el Real Madrid suscribió un convenio con el Ayuntamiento de
Madrid en el que se acordó ceder un terreno situado en la zona de la Ciudad Deportiva y, a
cambio, el Ayuntamiento de Madrid se comprometía a entregar al Real Madrid varios
terrenos que se determinaría posteriormente. El objeto de este Convenio tenía como
finalidad la obtención de los terrenos por parte del Ayuntamiento con el fin de establecer las
bases urbanísticas y de gestión que permita la reestructuración de la “Ciudad Deportiva”
como ámbito cualificado de carácter deportivo. El 29 de mayo de 1998, el Real Madrid y el
Ayuntamiento de Madrid suscribieron un nuevo convenio con la finalidad de ejecutar el
Convenio de 1996. El Ayuntamiento de Madrid se comprometió a entregar al Real Madrid
CF varios terrenos, entre ellos la parcela B-32, denominada «Las Tablas». Sin embargo, el
terreno de «Las Tablas» no se cedió porque al suscribirse el convenio, el Ayuntamiento de
Madrid todavía no era su propietario legal. Por ello, el convenio establecía que la cesión
debía efectuarse a los siete días de que el Ayuntamiento de Madrid quedara registrado como
propietario en el Registro de la Propiedad (Proyecto de Compensación). Este registro se
efectuó el 11 de febrero de 2003. Pero la cesión acordada al Real Madrid no se efectuó. El
Convenio de 2011 trata de la imposibilidad de ceder la propiedad de «Las Tablas» al club.
El Ayuntamiento de Madrid asumió que debía compensar al Real Madrid por esta
imposibilidad con una cantidad que representara el valor de 2011 de los terrenos no
cedidos y para compensar al Real Madrid, el Ayuntamiento de Madrid, acordó, entre otros
compromisos, ceder los terrenos anteriormente descritos. Sucede que el Real Madrid aceptó
en sustitución de la parcela B-32 del UZI 0.08 “Las Tablas”, calificada de deportivo básico
de necesaria titularidad municipal y que era de imposible entrega, por la entrega de la
parcela municipal nº 9.800 del Inventario del Patrimonio Municipal del Suelo sita en el API
05.12 “Santiago Bernabéu”, parcela de 3.600 m2 con un coeficiente de edificabilidad de
2,66 m2/m2, desafectada del dominio público desde el 8 de febrero de 1991, y sobre la que
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se estableció un derecho de superficie con carácter oneroso por Acuerdo de 30 de diciembre
de 2001 sobre la franja perimetral del 3,00 metros de anchura colindante con la fachada del
estadio y de cuatro círculos en las cuatro esquinas del mismo, con una superficie total de
ocupación de los citados 3.600 m2, ocupación que ahora se asume como propia para la
ampliación; la entrega de la parcela TER.02 189-A1 a obtener por segregación de la
parcela municipal TER 02 189-A del UNP 4.01, ámbito declarado nulo por la Sentencia de
esta Sección de 27 de febrero de 2003, confirmada por el Tribunal Supremo por Sentencia
de 3 de julio de 2007 y sometida, en la actualidad, a los avatares de la impugnación judicial
de la Revisión de 2013 del Plan de 1997 que afecta a dicho ámbito; y, las parcelas
municipales denominadas 1 Zona 1 y 3, 4 y 5 Zona 2 del API “Mercedes Arteaga-Jacinto
Verdaguer” que, como hemos visto, sobre las mismas existe un nulo interés urbanístico en el
sector inmobiliario. En consecuencia, y a la vista de las condiciones de los bienes inmuebles
del Convenio, el beneficio objetivo que se puede derivar del mismo no es otro que el de
posibilitar la rehabilitación del estadio con inclusión de los nuevos usos asociados ya que,
indefectiblemente y salvo la parcela del UNP 4.01, se asocian a dicho fin.
En realidad la transmisión de titularidades es instrumental que no real pues el
supuesto beneficio para el interés general no exigía que en unos meses la propiedad
cambiara de manos para obtener unas dotaciones que pudieron ser ejecutadas, de existir la
necesidad, dentro del propio ámbito de origen al que pertenecían dichas parcelas. En otros
términos, mientras que el Ayuntamiento como propietario de las parcelas puede promover
los instrumentos necesarios para recalificar las mismas y dotar al Barrio de los supuestos
déficits dotacionales por el contrario el Real Madrid no puede aumentar la edificabilidad
del estadio si no pone a disposición del Ayuntamiento terrenos para dotaciones y ello solo se
ha conseguido a través del convenio de julio de 2011 en cuyo contenido económico no
entramos dado que, como en un principio señalamos, no cabe la impugnación indirecta del
mismo.
Por lo tanto, se ha producido una vinculación ficticia de unas parcelas para la
obtención de cuatro de los objetivos plasmados en la Memoria: a.- Definición de una nueva
operación urbana de carácter unitario en el entorno del estadio Santiago Bernabéu,
incorporando una mejora urbana fundamentada en la reordenación del sistema de espacios
públicos y la creación de nuevas zonas verdes y áreas estándoles al servicio de la población
del entorno; b.- Incremento de la actividad económica en la ciudad mediante la
consolidación del eje terciarlo del Paseo de la Castellana, a través de la implantación de
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nuevas superficies de usos terciarios en la parcela de uso Deportivo Privado resultante de
la intervención; c.- Definición de las condiciones urbanísticas necesarias para el desarrollo
de una operación de transformación arquitectónica y la creación de una nueva referencia
urbana, mejorando el confort, calidad y rendimiento energético del edificio del estadio
Santiago Bernabéu, de forma que éste pase a integrarse entre los estadios de nueva
generación caracterizados, además, de por su comodidad y calidad en la zona de
espectáculos, por su versatilidad e integración con usos no estrictamente deportivos que
potencien el espectáculo y complementen los servicios al ciudadano; y, d.- Posibilitar
urbanísticamente las Cesiones Públicas correspondientes, según el planeamiento vigente de
aplicación. Y ello, porque el objetivo que falta, la obtención de nuevas redes públicas para
la creación de nuevas zonas verdes y equipamientos al servicio de barrios de la ciudad en
los que existan déficit dotacionales, como es el caso del barrio de Opañel, en el distrito de
Carabanchel, como ya hemos indicado no es real.
En suma, tanto si sostenemos la interpretación que esta Sección entiende que debe
darse al artículo 14 del Real Decreto Legislativo 2/2008 como si seguimos el criterio
interpretativo que sostienen los demandados la conclusión a la que llegamos es la misma, la
Modificación no se produce en beneficio de un interés general teniendo razón los
recurrentes cuando señalan en demanda que existe una irregular y artificiosa creación del
APE.
Y por ello, y sin necesidad entrar en los otros dos motivos de impugnación,
procederá la íntegra estimación del recurso y, en aplicación del artículo 62.1 f) de la Ley
30/92, la declaración de nulidad de la Modificación.
También podemos llegar a concluir que el contenido de la Modificación no escapa
de la definición doctrinal de reserva de dispensación pues es sabido que podemos distinguir
entre una dispensa estricto sensu, cuando se regula con carácter general una determinada
situación y, al mismo tiempo, se excepciona de manera injustificada su aplicación a algún
supuesto subsumible en aquella situación, o con una reserva de dispensación, propiamente
dicha (o habilitación para dispensar), constituida cuando se establece la posibilidad de que
la aplicación de aquella regulación pueda ser dispensada por la Administración en casos
particulares. Así, es posible que la creación de una zona diferenciada no suponga, en
principio, dispensa, sino ejercicio de una función básica del Plan que es la calificación del
suelo ( que comporta delimitar zonas distintas y asignar usos a cada zona), pero en el caso
de que la creación de esa concreta zona diferenciada sea arbitraria estaremos ante una
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dispensa, pues, como es lógico, la discrecional potestad del planificador no puede incurrir
en arbitrariedad, ni en discriminaciones injustificadas.
Por ello de establecerse una zona diferenciada, haya que justificarse (a través de
los distintos documentos que componen el Plan) la conveniencia de su implantación, y el
caso que nos ocupa, como ya hemos indicado, se crea una zona diferencia con un objetivo
no justificado y se trata de un suelo de carácter urbano y no pendiente de equidistribución
que genera un planeamiento Específico no contenido en el propio planeamiento y que se
aleja de las razones de los dos API que lo integran. En estas circunstancias, también puede
decirse que la regulación singular contenido para el APE constituye, por las razones
expuestas, una reserva de dispensación respecto de la norma particular”.
SEXTO.- No obstante lo anterior, el presente recurso, y la medida cautelar en su día
adoptada, exige entrar en consideración de algunos de los motivos que se aducen en la
demanda y que no fueron objeto de análisis dado que no fueron cuestión e ellos y se desvían de
las consideraciones específicas de la legalidad de la ordenación fijada en la Modificación
impugnada. A saber:
a.- Cuestión prejudicial instada por la Asociación. Como señala la STJUE del 16 de
junio de 2011 dictada en el Recurso: C-65/09 (apartados 35 y 36) “procede recordar que, en un
procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las
funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, corresponde
exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de
la decisión judicial que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto
la necesidad de una decisión prejudicial, para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las
cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones
planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está,
en principio, obligado a pronunciarse (véanse, en particular, las sentencias de 22 de junio de
2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04, Rec. p. I?5645, apartado 19; de 18 de julio de
2007, Lucchini, C-119/05, Rec. p. I 6199, apartado 43, y de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera,
C-52/09, Rec. p. I 0000, apartado 15).
La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano
jurisdiccional nacional sólo es posible, en efecto, cuando resulta patente que la interpretación
solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del
litigio principal, cuando el problema es de carácter hipotético o también cuando el Tribunal de
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Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de
manera eficaz a las cuestiones planteadas (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas,
Conseil général de la Vienne, apartado 20; Lucchini, apartado 44, y TeliaSonera, apartado 16”
(en igual sentido sentencias van der Weerd y otros, C‑
222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318,
apartado 22, y Melki y Abdeli, C‑
188/10 y C‑
189/10, EU:C:2010:363, apartado 27”.
De este modo, tan sólo en supuestos excepcionales corresponde al Tribunal de Justicia
examinar las circunstancias en las que el juez nacional se dirige a él (véase, en este sentido, la
sentencia PreussenElektra, C‑
379/98, EU:C:2001:160, apartado 39). Como señala la Sentencia
de 19 de marzo de 2015, C-672/13, apartado 28, “En efecto, el espíritu de colaboración que
debe presidir el funcionamiento de la remisión prejudicial supone que, por su parte, el juez
nacional tenga en cuenta la función confiada al Tribunal de Justicia, que es la de contribuir a la
administración de justicia en los Estados miembros y no la de formular opiniones consultivas
sobre cuestiones generales o hipotéticas (sentencia Schmidberger, C‑112/00, EU:C:2003:333,
apartado 32 y jurisprudencia citada)”.
Es la propia Sentencia de 19 de marzo de 2015, C-672/13, apartados 30 a 32, la que
señala que “30. El Tribunal de Justicia ha declarado que la competencia de la Comisión para
apreciar la compatibilidad de una ayuda con el mercado interior no impide que un órgano
jurisdiccional nacional plantee ante el Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la
interpretación del concepto de ayuda (sentencia DM Transport, C-256/97, EU:C:1999:332,
apartado 15). En particular, el Tribunal de Justicia puede proporcionar al órgano jurisdiccional
remitente los elementos de interpretación pertenecientes al ámbito del Derecho de la Unión que
le permitan determinar si una medida nacional puede calificarse de «ayuda de Estado» en el
sentido de dicho Derecho (véase, en este sentido, la sentencia Fallimento Traghetti del
Mediterraneo, C-140/09, EU:C:2010:335, apartado 24 y jurisprudencia citada).
31
En efecto, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden conocer de litigios en
los que se vean obligados a interpretar y a aplicar el concepto de ayuda al que se refiere el
artículo 107 TFUE, apartado 1, concretamente a efectos de determinar si una medida estatal
debería o no haberse sometido al procedimiento de control previo establecido en el artículo
108 TFUE, apartado 3, y, en su caso, de verificar si el Estado miembro en cuestión ha cumplido
con dicha obligación (véase, en este sentido, la sentencia P, C‑
6/12, EU:C:2013:525, apartado
38 y jurisprudencia citada).
31 de 39
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Finalmente, puesto que, tal y como se desprende del apartado 29 de la presente
sentencia, corresponde al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional remitente
una respuesta útil, le compete, en su caso, reformular las cuestiones que se le han planteado
(véase, entre otras, la sentencia Byankov, C‑249/11, EU:C:2012:608, apartado 57 y
jurisprudencia citada)”.
El TJCE ha declarado explícitamente que, al igual que la Comisión, los órganos
jurisdiccionales nacionales están facultados para interpretar el concepto de ayuda estatal
(Asunto 78/76, Steinike & Weinlig, Rec. 1977, p. 595, apartado 14; asunto C-39/94 SFEI y
otros, Rec. 1996, p. I-3547, apartado 49; asunto C- 354/90, Fédération Nationale du Commerce
Extérieur des Produits Alimentaires y otros/Francia, Rec. 1991, p. I-5505, apartado 10; y asunto
C-368/04, Transalpine Ölleitung in Österreich, Rec. 2006, p. I-9957, apartado 39 ), pero no
están facultados para declarar una medida de ayuda estatal compatible con el artículo 107,
apartados 2 o 3, del Tratado CE.
No obstante debe recordarse que dicho Tribunal en su Sentencia de 21 de noviembre
de 2013 (C-284/12, apartado 45) ha declarado que “cuando el órgano jurisdiccional nacional
albergue dudas sobre si la medida controvertida constituye una ayuda de Estado en el sentido
del artículo 107 TFUE, apartado 1, o en cuanto a la validez o la interpretación de la decisión de
incoar el procedimiento de investigación formal, puede, por una parte, solicitar aclaraciones a la
Comisión y, por otra, puede o debe, conforme al artículo 267 TFUE, párrafos segundo y tercero,
plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia”.
De reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que es ilegal toda
medida de ayuda que se ejecute sin observar las obligaciones derivadas del artículo 108 TFUE,
apartado 3. Por lo demás, el artículo 1, letra f), del Reglamento nº 659/1999 confirma esta
interpretación (véase la sentencia Residex Capital IV, C‑
275/10, EU:C:2011:814, apartado 28 y
jurisprudencia que allí se cita).
Ya manifestamos en nuestro Auto de 31 de julio de 2014 que se debía traer a colación
la Decisión del órgano vigilancia de la AELC, Nº 275/99/COL, de 17 de noviembre 1999,
por la que se introducen directrices sobre los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y
construcciones por parte de los poderes públicos y en concreto para los supuestos de venta
con o sin licitación incondicional, en este último caso cuando la venta de terrenos y
construcciones no se realiza mediante licitación suficientemente anunciada, abierta e
incondicional, similar a una subasta en cuyo caso si los poderes públicos no tienen la
intención de recurrir al procedimiento descrito en el punto 18B.2.1, licitación incondicional,
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deberán proceder, antes de las negociaciones de venta, a una tasación a cargo de uno o más
tasadores de activos independientes con objeto de determinar el valor de mercado, basándose
en indicadores de mercado y en criterios de evaluación comúnmente reconocidos. El precio
de mercado resultante constituirá el precio mínimo de compra admisible para que no se
considere que existe ayuda estatal.
El artículo 107.1 del TFUE establece que “Salvo que los Tratados dispongan otra
cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los
intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o
mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la
competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.
Como se puede apreciar en el contenido del fundamento de derecho quinto la
existencia o no de una ayuda estatal ilegal al Real Madrid no es una cuestión determinante
para la resolución del litigio ni nuestras apreciaciones exigen definirnos sobre el elenco
sucesivo de compromisos convencionales suscritos entre dicho Club de Fútbol y el
Ayuntamiento de Madrid para llegar a la conclusión adoptada, ni es necesario que dicho
Tribunal tenga que pronunciarse previamente sobre la forma en que se ha de interpretar el
artículo 107.1 del TFUE en relación con la permuta de terrenos que ha dado forma a la
Modificación. Ya señalamos en uno de nuestros autos de la pieza de medidas cautelares que
dicha situación tuvo una plasmación final en un instrumento urbanístico y que conforme
expresaba el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de julio de 2013 (casación 4335/2010)
debido a su trascendencia real, fue base, fundamento y condición indispensable de la
modificación del planeamiento general definitivamente aprobada, como ésta misma, según
se desprende de lo dispuesto en el entonces vigente artículo 304.1 del Texto Refundido de la
Ley del Suelo de 1992 y hoy en los artículos 4.f y 48.1 del Texto Refundido de la Ley del
Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, de ahí la obligación de
examinarlo a la luz de la pretensión deducida.
Por otro lado, no debe olvidarse que la medida cautelar se adoptó en razón de la
incoación a España por parte de la Comisión Europea de un procedimiento previsto en el
artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación
con una posible ayuda estatal al Real Madrid CF y en base a que la inclusión de dichos
terrenos en el ámbito objeto de Modificación Puntual en los términos allí señalados eran
elementos indiciarios suficientes para determinar una conexión directa entre la investigación
llevada a cabo por la Comisión y el objeto del presente recurso y con la finalidad de proteger
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la eficacia del artículo 108 apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
y dicha protección se obtenía evitando cautelarmente cualquier actuación que no solo
pudiera hacer imposible la restitución de la posible ayuda sino también impidiendo que la
ejecución del acto pudiera producir perjuicios que hicieran aún más gravosa la restitución
como sería la demolición de lo construido al amparo de la Modificación si no se quiere evitar
la consolidación de la supuesta ilegalidad.
Anulada la Modificación por las razones expresadas en aquel fundamento, los
posibles efectos del artículo 108 quedan a expensas de la decisión de la Comisión pues su
función principal es examinar la compatibilidad con el mercado común de las medidas de
ayuda propuestas, basándose en los criterios establecidos en el articulo 87, apartados 2 y 3,
del Tratado CE (107 del TFUE) no estando los órganos jurisdiccionales nacionales
facultados para declarar una medida de ayuda estatal compatible con el articulo 87, apartados
2 o 3, del Tratado CE (107 del TFUE) (Asunto C-199/06, CELF y Ministre de la Culture et
de la Communication, Rec. 2008, p. I-469 apartado 38; asunto C-17/91, Lornoy y
otros/Estado belga, Rec. 1992, p. I-6523, apartado 30; y asunto C-354/90, Fédération
Nationale du Commerce Extérieur des Produits Alimentaires y otros/Francia). Por lo tanto, la
Sección no puede ir más allá en la resolución del presente litigio pues si hipotéticamente los
sucesivos convenios constituyeran un supuesto de ayuda estatal ilegal el análisis de los
mismos solo se puede verificar conforme al derecho nacional (asunto C-354/90, Fédération
Nationale du Commerce Extérieur des Produits Alimentaires y otros/Francia, apartado 12) y
como ya hemos dicho no cabe la impugnación indirecta de dichos convenios al no tener la
naturaleza de disposiciones de carácter general.
b.- El art. 3.1.1 de las Normas Urbanísticas establece que el Plan General divide el
territorio municipal, dependiendo de su incorporación o no al proceso urbanístico y de la
situación de hecho concurrente, en las siguientes clases de suelo:
a) Suelo urbano: Se distinguen las siguientes categorías:
-Suelo urbano común
-Áreas de planeamiento incorporado
-Áreas de planeamiento específico
-Áreas de planeamiento remitido
Por su parte, el artículo 3.1.4 señala que por razón del planeamiento aplicable se
diferencian las siguientes situaciones y el planeamiento aplicable a las mismas:
a) En el suelo urbano:
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- Áreas de planeamiento incorporado (API), caracterizadas por incorporar el Plan
General, con o sin modificaciones, las determinaciones de planeamiento y gestión de su
ordenación anterior aprobada o en trámite de aprobación.
Sucede en autos que si bien el API 05.12 “Santiago Bernabéu” fue aprobado por
Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 4 de octubre de 1990,
constando su aprobación definitiva publicada en el BOCM de 31 de octubre de 1990 y en el
BOE 264 de 3 de noviembre de 1990, es hecho reconocido que no consta que se publicara
documento autónomo de sus NNUU.
En principio debemos recordar que, tal y como expresamos en nuestra sentencia de 12
de mayo de 2005 (recurso 1867/1998), “la incorporación a una nueva disposición general de las
determinaciones de otra previa, cuyo contenido reitera, no excluye la posibilidad de
impugnación. En efecto, es doctrina del Tribunal Supremo (STS, Sala 3, Secc. 7, de 22 octubre
1993) la que rechaza la alegación de la causa de inadmisibilidad por acto firme, cuando se trata
de sucesivas disposiciones de carácter general, que reiteran el contenido de disposiciones
anteriores. Según la expresada doctrina, el hecho de que la disposición general (en aquél caso
un Real Decreto) pudiera no haberse dictado con su concreto contenido, y que en su lugar
pudiera haberse dictado una norma más escueta, complementaria..., que no incluyese el
contenido hoy cuestionado, manteniendo la vigencia del texto anterior, no niega la realidad,
como hecho normativo, de la novedad del actual Real Decreto, diferenciable del Real Decreto
por él derogado. Si la Administración, en la opción que indica su representante procesal, se
decidió por una de las dos alternativa (...), no es lógico negar a la elegida su propia entidad
normativa, y pretender que el tratamiento a dar a la misma sea el correspondiente a la
alternativa abandonada”.
Ahora bien, lo que no cabe es el recurso indirecto contra aquella norma incorporada, y
ello según la doctrina jurisprudencial contenida en dos Sentencias, de fechas 9 de febrero de
2009 (recurso de casación 5938/2005) y 25 de septiembre del mismo año (recurso de casación
553/2005) y 4 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3442/2012) pues la Modificación
Puntual del Plan no constituye un planeamiento derivado o de desarrollo del Plan aprobado en
1997 sujeto al principio de jerarquía normativa, sino que se trata de una norma de idéntico
rango que modifica la anterior.
Dicho lo anterior, también hemos manifestado en nuestra sentencia de 27 de mayo
2004 (recurso 1388/1997, confirmada por STS de 16.03.2009), que la verificación de la
conformidad a derecho de las determinaciones de las API no resulta de la validez, conforme a la
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normativa urbanística vigente cuando fueron aprobados, de los instrumentos de planeamiento
precedentes sino si las determinaciones de ese planeamiento anterior que han sido incorporadas
al PG revisado son o no conformes al Derecho vigente en el momento en que la Revisión se
aprobó́ .
Así́ en el FJ 7º, se recoge: “El contenido de los artículos 3.2.5, y 3.2.6 y 3.2.7 de las
citadas Normas evidencia que en las API el Plan revisado no asume propiamente los
instrumentos de planeamiento y de gestión anteriores sino sus determinaciones, de ahí́ que, de
una parte, el API pueda asumir en su integridad las determinaciones del planeamiento ya
aprobado, pueda modificarlas y pueda incluso incorporar planeamiento no aprobado
definitivamente y, de otra, que las incorporadas determinaciones del planeamiento anterior se
hayan de conjugar con las del nuevo, de lo que es exponente el artículo 3.2.7 de las NNUU de
la Revisión del PG-97, relativo al régimen urbanístico de las API."
En nuestro caso las condiciones incorporadas al Plan del 97 fueron las aprobadas en la
modificación de 1990, ratificadas por esta Sección en Sentencia de 18 de marzo de 1994
(recurso 719/1991), ratificada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de mayo de 2000
(casación 6566/1994), y que fueron: a) La superficie de la parcela calificada como
equipamiento deportivo pasa de 43.500 a 47.100 m2. b) La superficie destinada a viario y área
ajardinada se reduce de 17.650 a 14.050 m2. Es decir, se detraen 3.600 m2 de viario que pasan a
ser calificados como equipamiento deportivo, manteniéndose igual superficie de área
ajardinada. c) La superficie ocupada se incrementa de 18.750 a 22.350 m2. Se entiende como
superficie ocupada -correspondiente al Estadio propiamente dicho- la proyección horizontal de
las gradas edificadas mediante estructura y no la directamente apoyada sobre el terreno natural
ni el terreno de juego. d) También se incrementa la superficie construida, que se eleva de 41.000
a 54.700 m2. Se entiende por superficie construida la de los forjados de las galerías perimetrales
cubiertas para el Estadio y la de los edificios anejos. e) Finalmente la altura, de 35 metros en
torreones y 27 en el Estadio, se eleva a 48 metros.
De acuerdo con la modificación propuesta, las condiciones a que queda sometida la
manzana en cuestión con las siguientes: " USO CARACTERÍSTICO: Equipamiento en su tipo
deportivo. Este uso deberá respetarse en cualquier caso por cuanto constituye el uso esencial,
característico y predominante, a mantener, no pudiendo ser sustituido por ningún otro, a no ser
parque o jardín público. USOS COMPATIBLES: En la zona no ocupada por el Estadio
propiamente dicho, se admiten los usos coadyuvantes contemplados en el artículo 10.5.4.
Normas Urbanísticas del Plan General. Dichos usos no podrán interferir el correcto
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funcionamiento del uso característico o predominante, ni afectarán a la seguridad y
funcionalidad del mismo. OCUPACIÓN: La ocupación máxima resultante no sobrepasará los
2/3 (dos tercios) de la superficie de la parcela edificable. A efectos del cómputo de ocupación en
el edificio correspondiente al Estadio propiamente dicho, se contabilizarán las superficies de las
proyecciones verticales sobre un plano horizontal de los elementos de la edificación
correspondientes a forjados y graderíos estructurales, entendiendo que no tiene carácter
estructural los graderíos apoyados sobre el terreno natural; no computándose terreno de juego.
ALTURAS: Para la zona del Estadio propiamente dicha y la de los elementos para la
evacuación de los espectadores, la altura máxima de edificación será la cota +745 referida a la
base altimétrica de los planos parcelarios del Excmo. Ayuntamiento de Madrid. Para el resto de
la zona, la altura máxima será de cuatro plantas o 1.350 centímetros. VUELOS: Se admiten los
vuelos virtuales en plantas superiores hasta el máximo reflejado en el plano de Detalle del Suelo
Urbano.».
Siendo estas las condiciones asumidas por el Plan del 97 objeto de Modificación y que
constituyen la norma de su validez por lo que no cabría atender el motivo de impugnación.
SÉPTIMO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o
única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los
recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que
haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso
presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en
costas, de manera solidaria, de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones
sin que concurra motivo para su no imposición.
A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la
imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra
máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos
los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de
satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total
de dos mil euros por los honorarios de Letrado y Procurador, cuantía a la que se añadirá la
suma abonada por la parte recurrente en concepto de tasas judiciales.
VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
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FALLAMOS
Que ESTIMAMOS el recurso
contencioso-administrativo
interpuesto
por
Ecologistas en Acción Madrid-AEDENAT, representada por el Procurador de los Tribunales
don Carlos Plasencia Baltés y defendidas por los Letrados don Jaime Doreste Hernández y doña
Laura Díaz Román, contra el Acuerdo de 15 de noviembre de 2012 dictada por el Consejo de
Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba la Modificación Puntual del Plan
General de Ordenación Urbana de Madrid en el ámbito del APE 00.03.
Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente
recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación
del límite máximo de su cuantía y a su solidaridad.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe
interponer Recurso ordinario de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días,
contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el
que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la
concurrencia de los requisitos exigidos.
En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su
procedencia, con certificación de esta resolución.
Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Procedimiento Ordinario 357/2013

Transcripción

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