Sentencia

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Sentencia

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedencia/ la tutela no puede suplir la inactividad
del accionante en procesos contractuales/Convenio Municipio - INVIAS
“(…) observa la Sala que el actor no ha solicitado aclaración o modificación de los
pliegos de condiciones en las oportunidades consagradas para el efecto y tampoco
asistió a la audiencia de aclaración de pliegos, por lo que ahora por vía de la tutela,
acción subsidiaria y residual no puede suplir su inactividad y sustraerse de agotar los
recursos y medios ordinarios. Ahora, esta inactividad refuerza la consideración sobre la
falta de prueba del perjuicio irremediable, pues el actor no ha hecho uso de los recursos
legales que le otorga el ordenamiento jurídico para exponer sus argumentos y así
defender sus derechos si los considera vulnerados”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, diez (10) de noviembre de dos mil once (2011)
Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – MUNICIPIO DE
MORALES
TUTELA - PRIMERA INSTANCIA
I. ANTECEDENTES
1. EL ESCRITO DE TUTELA (Fls. 15 a 22)
El señor JAIR LÓPEZ ROJAS interpone ACCIÓN DE TUTELA en contra de la
ALCALDÍA MUNICIPAL DE MORALES - CAUCA y el INSTITUTO NACIONAL DE
VÍAS - INVIAS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo
y la igualdad por imponer requisitos excluyentes y violatorios de la Ley de Contratación
y de los principios orientadores de la Administración Pública, del debido proceso y la
moralidad administrativa en cuanto el Alcalde de Morales no ha cumplido con el
convenio suscrito con el INVIAS para dar inicio a la licitación pública, inaplicando la ley
de Contratación y sus principios rectores, favoreciendo a un determinado grupo de
Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – MUNICIPIO DE MORALES
proponentes. Solicita que se amparen los derechos mencionados y en consecuencia se
ordene al Alcalde del Municipio de Morales “dar cumplimiento a lo estipulado por el
INVIAS y proceder a cumplir con todos los lineamientos a fin de que se cumpla con la
legalización del convenio suscrito aquí descrito (sic) y obtener la viabilidad para Publicar
Los Pliegos Licitatorios por parte del INVIAS, así como obtener la revisión y aprobación
de los Pliegos en cabeza del Gestor Técnico del Contrato.” Además, pide que se ordene
al INVIAS tomar las medidas correctivas necesarias y efectuar las denuncias a que haya
lugar a fin de que el Municipio de Morales cumpla con el Convenio suscrito.
Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos que expone el
actor así:
Indica que el día 23 de junio de 2011 el Alcalde Municipal de Morales – Cauca suscribió
con el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, el Convenio Interadministrativo 528 del
23 de junio de 2011 con el objeto de lograr el mejoramiento de las vías de Morales – La
Estación – Carpintero, Morales – Santa Rosa – La Cuchilla y Morales – San Rafael – El
Rosario del Municipio de Morales – Cauca.
Señala que mediante Resolución 1295 del 21 de octubre de 2011, el Alcalde del
Municipio de Morales ordenó la apertura de la convocatoria pública, modalidad Licitación
Pública MC-002-2011 cuyo objeto es: “Ejecución Convenio Interadministrativo 28 del 23
de Junio de 2011, Mejoramiento y Mantenimiento de las Vías de Morales – La Estación –
Carpintero, Morales – Santa Rosa La Cuchilla y Morales – San Rafael – El Rosario del
Municipio de Morales – Cauca, con un presupuesto oficial de DOS MIL OCHENTA Y UN
MILLONES QUINIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE
($ 2.081.523.271,oo)”.
Refiere que de conformidad con el convenio interadministrativo antes mencionado, para
publicar el proceso licitatorio se requería que previamente el INSTITUTO NACIONAL DE
VÍAS otorgara viabilidad y legalización del convenio, de igual forma aclaró que la
revisión y aprobación de los pliegos licitatorios se encuentran en cabeza del gestor
técnico del contrato y no del Municipio de Morales – Cauca, reglas que señala el actor
no han sido cumplidas por parte de la administración municipal.
Asevera haber informado vía e-mail el día 23 de octubre de 2011 al INSTITUTO
NACIONAL DE VÍAS - INVIAS sobre la irregularidad en la precitada Licitación, la cual fue
contestada confirmando lo dicho por el actor en cuanto que el Municipio no puede
adelantar dicho proceso sin contar con los avales requeridos, así mismo la Funcionaria
María Isabel Torres G., del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, manifestó haberse
comunicado telefónicamente con el Secretario de Infraestructura del Municipio, dándole
a conocer dicha situación y el Secretario estuvo de acuerdo con lo planteado, sin
embargo, el proceso licitatorio se encuentra en curso.
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
Aunado a lo anterior dice que el Municipio en los pre-pliegos licitatorios establece como
obligatoria la visita a la obra, a pesar de que el Programa Presidencial de Lucha contra
la Corrupción la ha estimado como ilegal, por cuanto constituye una pre calificación
antes de que se presenten las ofertas, circunstancia informada a la administración
municipal por parte de uno de los proponentes del proyecto, a lo cual el Municipio
informó mediante apoderado que en ninguna parte de los pre pliegos se establece la
visita como habilitante, sin embargo a la fecha se continua con dicha exigencia,
actuación contraria a la norma y a los conceptos emitidos por los entes de control como
la Procuraduría General de la Nación.
Aduce que la administración municipal de Morales al solicitar a los futuros proponentes
una facturación mensual de $1.500.000.000, va en contravía del principio de objetividad
de la licitación pública, pues son muy pocos los proponentes que pueden cumplir con
esta exigencia, así mismo hace referencia a la asignación de puntaje al programa de
obra, actuación contraria a la ley de contratación debido a que no existe una fórmula
matemática exacta que permita medir el valor de cada proponente amparándose en una
interpretación errada de la Ley 1474 de 2011.
Así mismo, frente al requisito de la experiencia la cual se tiene en cuenta a partir del
año 2007 hasta la fecha, considera el actor que desconoce la acumulada por los años
anteriores a la fecha fijada, requisito que se ampara en la modificación que se hiciera al
Manual de Especificaciones Técnicas de Construcción de Carreteras del año 2007
proferida por el INVIAS, a pesar de que esta normatividad en ninguna de sus partes
hace referencia a la experiencia que debe tenerse para la construcción de vías,
interpretación violatoria del derecho a la igualdad, objetividad, trabajo y moralidad
pública, ya que limita el acceso a los proponentes.
Asegura, que de conformidad con las contestaciones a las observaciones presentadas
por uno de los proponentes, el Municipio asevera haber sometido el proyecto a revisión
para su estudio y aprobación ante la autoridad competente – INVIAS-, de ser ello así se
estima que dicho Instituto ha desconocido la legalidad, transparencia y objetividad de la
Ley de contratación, así como los derechos de igualdad, debido proceso, moralidad
pública, trabajo y selección objetiva, ya que no existen actuaciones administrativas
tendientes a superar estas ilegalidades, como tampoco se ha cumplido con los términos
del convenio interadministrativo al que se ha hecho alusión.
2. RECUENTO PROCESAL
La acción de tutela fue admitida mediante auto de fecha 27 de octubre de 2011 (FlS. 26
y 27) y debidamente notificada a las partes mediante oficios de fecha 28 de octubre de
2011 (Fls. 28 y 30).
2.1. INTERVENCIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (Fls. 31 a 36)
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
En la oportunidad legal, la apoderada del Instituto Nacional de Vías, establecimiento
público del orden nacional en virtud del poder otorgado por el Director del Instituto
Nacional de Vías Territorial – Cauca-, contesta la presente acción bajo los siguientes
argumentos.
Luego de hacer un recuento sobre la fecha, objeto y valor del contrato
interadministrativo suscrito entre el Municipio de Morales y el INVIAS, precisa entre
otros aspectos que la resolución de apertura al proceso de licitación pública MC-0022011 es un documento que publicó el Municipio de Morales en el SECOP con fecha 21
de octubre de 2011; puntualiza que al ente municipal se le realizaron las respectivas
observaciones mediante el oficio DT-CAUU37641 de agosto 30 de 2011, las cuales
hacían referencia al valor, plazo, especificaciones técnicas, garantías, vigilancia y control
y matriz de riesgos, además de los documentos faltantes tales como los documentos
previos y de normatividad, actos aplicables y modelo de minuta del contrato.
En el mismo sentido, manifiesta que el Municipio presentó el borrador del Pliego de
Condiciones, siendo revisado de manera Técnica de conformidad con la Circular No.
SGT 50739 del 17 de agosto de 2011 suscrita por el Secretario General Técnico de
INVIAS en la cual se manifiestan las obligaciones contractuales de los Convenios
suscritos en el marco del programa “Caminos para la prosperidad” que dice así:
“CLAUSULA SEPTIMA:OBLIGACIONES DEL INSTITUTO - EL INSTITUTO se
obliga a : c) Apoyar al MUNICIPIO en la definición del Pliego de Condiciones
del contrato de obra a través de l (sic)Director Territorial correspondiente,
quien dará visto bueno a los pliegos de condiciones previamente definidos,
antes de la respectiva publicación de las obras (…) ” (Negrilla en el texto)
Igualmente se aclara que en el oficio DT-CAU37641 de agosto de 30 de 2011, se
consignó que: “Se aclara que las observaciones se realizaron de conformidad
con nuestro alcance de revisión técnica, por lo tanto el municipio de Morales
será el responsable en los procesos de selección y en la ejecución de los
contratos de las obras, siendo el municipio el único responsable por el
cumplimiento de las obligaciones del convenio referido.
Una vez realizadas estas correcciones y anexado la información faltante, el
municipio podrá adelantar el proceso licitatorio previa presentación de copia
impresa de los pliegos definidos ante el Invías Territorial Cauca” (Negrilla en el
texto)
Ahora frente a las inquietudes presentadas por el tutelante, en lo referente a la
asignación de puntaje al cronograma de obra al considerarla como una calificación
subjetiva, indica que fue comunicada a la administración municipal de Morales en donde
se estuvo de acuerdo en considerarla; de todas formas aduce que otro ingeniero realizó
una observación en el mismo sentido al Municpio de Morales la cual le fue contestada el
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
21 de octubre de 2011, explicando los requisitos de dicho programa para obtener el
puntaje. Enfatiza que el ente territorial es autónomo y responsable del proceso
licitatorio y que la revisión del Instituto es de carácter técnica.
Así mismo, aduce que como se observa en la página del SECOP, el documento
“Apreciaciones de la entidad sobre observaciones presentadas a los Pliegos” fue
publicado el 21 de octubre de 2011 y el Municipio manifiesta que no recibió solicitudes
de aclaración al Pliego de Condiciones para la presente licitación y a la audiencia de
aclaración de Pliegos no se presentó ningún interesado tal y como lo asegura la
administración municipal de Morales; ahora de conformidad con el acta de visita
(allegada por el Ing. López vía E-Mail) y el acta de cierre del proceso licitatorio
publicada por el Municipio el 28 de octubre 2011, establece que el señor JAIR LÓPEZ
ROJAS no participó de la visita técnica ni del proceso licitatorio.
También precisa que no es cierto que el INVIAS haya hecho caso omiso a las
observaciones presentadas por el accionante, dado que una vez fueron conocidas se
informaron al Municipio que es el responsable en los procesos de selección, ejecución de
las obras y cumplimiento de las obligaciones suscritas en el Convenio.
Considera que el único responsable de adelantar el proceso de contratación es el
MUNICIPIO DE MORALES, tal y como puede constatarse en las obligaciones establecidas
en el Convenio suscrito entre el Municipio y el INVIAS, así mismo dice que no se
entiende cómo el actor alega vulneración a algún derecho si aquel no ha participado en
el proceso licitatorio, de igual forma asegura que mediante oficio No. DT CAU 48242 del
25 de octubre de 2011, se informa al ente municipal, que el Instituto no suscribirá
futuros contratos con dicho Municipio si aquel no cumple con las obligaciones
estipuladas en el Convenio referido.
En materia de la acción impetrada por el actor, se puntualiza que de acuerdo con las
pretensiones la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario, que sólo
procede cuando no exista otro mecanismo de carácter legal que permita defender los
derechos o cuando el actuar de la administración atente grave e irremediablemente
contra un derecho fundamental.
Es así como explica que los participantes en procesos contractuales tienen como medio
de defensa, las propias acciones que se derivan de este proceso, tales como
contractuales y/o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos
precontractuales que profiera la entidad Estatal en desarrollo del objeto propio del
contrato, así las cosas el accionante está en la facultad de usar estos mecanismos, sin
embargo se observa que el actor no ha participado del Convenio, pero pretende que se
suspenda o se revoque lo ya desarrollado.
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
En consecuencia, la entidad accionada solicita que se rechace la acción de tutela por ser
improcedente si se tiene en cuenta que el INVIAS no está legitimado para ser parte en
el proceso, según las razones anteriormente referidas.
2.2. INTERVENCIÓN DEL MUNICIPIO DE MORALES (Fls. 58 a 81)
El Municipio de Morales a través de apoderada judicial contesta la presente acción de
tutela en los siguientes términos.
Inicia su relato afirmando que efectivamente el MUNICIPIO DE MORALES y el INVIAS
suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 528 de 2011 el día 23 de junio del
presente año para el “MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LAS VÍAS: MORALES –
LA ESTACIÓN – CARPINTERO; VÍA MORALES – SAN RAFAEL – EL ROSARIO; VÍA
MORALES SANTA ROSA – LA CUCHILLA EN EL MUNICIPIO DE MORALES –
DEPARTAMENTO DEL CAUCA, (…) el valor del Convenio es de $2.081.523.271.00 siendo
los aportantes, el INVIAS con $ 881.523.271.00 y el MUNICIPIO, $1.200.000.000.00”.
Explica que para el día 23 de septiembre de 2011, el Municipio en cumplimiento del
artículo 3 del Decreto 2474 de 2008 procedió a publicar en el PUC el aviso de
convocatoria pública, la remisión a la cámara de comercio y el proyecto de pliego de
condiciones, para el contrato cuyo objeto es la “Ejecución convenio número 528 de 23
de junio de 2011: (…)”.
Refiere, que a partir de dicha fecha se han desarrollado diferentes actuaciones y en
dicho lapso de tiempo se han presentado dos observaciones al proyecto del pliego de
condiciones que han sido publicadas en el PUC y atendidas de fondo oportunamente por
parte de la administración municipal sin generar modificaciones.
Confirma que para el día 19 de septiembre de 2011, por medio de oficio DT-CUA41680
el Director Territorial Cauca del INVIAS informa que revisadas las correcciones al
proyecto de pliegos se hicieron varias observaciones entre las cuales se resalta que:
“Una vez realizadas las correcciones podrá adelantar el proceso licitatorio,
previa presentación de copia impresa de los pliegos corregidos radicados en
el Invías Territorial Cauca.” (Negrilla en el texto)
Con base en lo anterior, dice que el Municipio realizó las modificaciones pertinentes y
presentó nuevamente en copia impresa el proyecto de pliego ante el INVIAS, para
poder iniciar el proceso; considera que la publicación del proyecto de pliego de
condiciones no obliga a la entidad, ya que el proceso licitatorio inicia con la expedición
del acto de apertura realizado el 21 de octubre de 2011, previo cumplimiento de las
directrices señaladas por el INVIAS.
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
Frente a la visita a la obra que cuestiona el accionante, se tiene que aquella se
programa obligatoria con el fin de que el interesado conozca las condiciones donde se
ejecutará el objeto contractual tales como vías de acceso, condiciones de transporte,
situación de orden público, y así poder evitar posibles reclamaciones frente a la entidad
contratante, condición que se encuentra expresamente señalada en el proyecto de
pliegos, y que en todo el tiempo que estuvo publicada en el PUC, con más de 10 días
hábiles el actor no presentó alguna observación.
En materia de la cuantía, asevera que es errónea la interpretación que señala el actor,
debido a que la Ley 1150 de 2007 en su artículo 5 señala que “(…) 1. La capacidad
jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los
proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes
para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción
de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones
debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.”
y en concordancia con lo anterior manifiesta que exigir como facturación mensual el
70% del presupuesto oficial, no supera la proporcionalidad que señala la Ley 1150 de
2007; también asegura que en todo el tiempo que estuvo publicado en el PUC el
proyecto de pliegos, el accionante no se pronunció sobre el particular, así mismo refiere
haber realizado una audiencia para la aclaración de pliegos a la cual nadie asistió.
Afirma la apoderada, que la exigencia de un programa de obra no es ilegal y no
obedece a criterios subjetivos, ya que dentro del marco de puntuación a asignar, quien
presente su programa siguiendo las instrucciones del pliego tiene 50 puntos y quien no
cumple con dichas exigencias tiene 0 puntos, ello en cumplimiento del Estatuto
Anticorrupción, Ley 1474 de 2011.
Ahora, frente a la observación que se presentara al proyecto de pliegos por parte de
una de los proponentes se explicó en esa ocasión, que la última modificación al Manual
de Especificaciones Técnicas de Construcción de Carreteras corresponde al año 2007,
adoptada por las Resoluciones 3288 y 3290 del 15 de agosto de 2007, y obedece al
cambio en materia de construcción de vías, la calidad de materiales como de la obra
terminada, es así como a las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras
se le adicionaron dieciséis nuevos artículos para un total de noventa y cinco, por lo
anterior, la experiencia exigida cumple con las especificaciones técnicas del INVIAS y el
Municipio mantiene las condiciones de participación a la experiencia exigida.
Siendo así las cosas, la apoderada del ente territorial discrepa con lo argumentado por
el accionante acerca de que tanto el INVIAS como el Municipio con el pliego de
condiciones violan el principio de transparencia y por el contrario se afirma que todas
las actuaciones han sido publicadas en el PUC, respetando así el proceso de selección
objetiva por licitación pública según lo señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
Teniendo en cuenta lo expuesto se opone a todas las pretensiones formuladas por el
accionante ya que aquel nunca solicitó aclaración o modificación del pliego, ahora
frente a las altas exigencias que señala el accionante, se consideran proporcionales en
cumplimiento de la Ley 1150 de 2007 y la naturaleza del contrato a suscribir y su valor.
Frente a este último punto, la apoderada presenta un recuento jurisprudencia del H.
Consejo de Estado en materia de contratación, en la que se concluye que las
autoridades contratantes pueden incluir aparte de los criterios indicados por la Ley,
otros factores adicionales al objeto del contrato como ponderación de calificación
correspondiente a la evaluación de las propuestas, sin que ello deba entenderse como
discriminatorio y violatorio del principio de igualdad de oportunidades entre los
licitantes.
En consecuencia, el ente territorial asegura no haber violado derechos como el trabajo,
ya que el actor no demostró un interés legítimo en participar del proceso licitatorio, no
cuenta con las exigencias técnicas y financieras para ser oferente en la licitación, no
presentó observaciones al proyecto de pliego de condiciones, ni participó en la audiencia
de reasignación de riesgos previsibles en la contratación.
Ahora frente a la moralidad pública, el Municipio señala lo definido por parte del Consejo
de Estado y con base en ello puntualiza que no es posible concluir que en el proyecto de
pliegos de condiciones se viole dicho principio, ya que las condiciones del proceso han
sido puestas a disposición de todos, para la construcción final del pliego que rige la
señalada licitación.
Tampoco se desconoce el derecho a la igualdad ya que el tutelante no cuenta con las
exigencias técnicas y financieras para participar como oferente en la licitación; frente al
debido proceso hace un recuento de las actuaciones adelantadas en el desarrollo del
proceso contractual y concluye que no hay vulneración de derechos fundamentales.
En consecuencia solicita declarar improcedente la presente acción de tutela y negar las
peticiones reclamadas por el actor con base en las razones antes expuestas.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LA COMPETENCIA
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en PRIMERA
INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No. 2591 de 1991 y en el Decreto No.
1382 de 2000.
2. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA CONTROVERTIR
ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTRACTUALES
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
En principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos
administrativos precontractuales, en cuanto existen recursos ordinarios para ello, siendo
competente para decidir sobre los mismos la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Sin embargo, excepcionalmente la tutela procederá de manera
transitoria o definitiva si se constata, en el primer caso, la existencia de un perjuicio
irremediable; y en el segundo, ante la falta de idoneidad de los recursos judiciales
existentes.1
Refiriéndose al presente tema, el H. Consejo de Estado destaca las siguientes
características que debe revestir el perjuicio irremediable para que proceda el amparo
constitucional como mecanismo transitorio; así expresó:
“En diversas ocasiones se ha reconocido que es posible que dentro de un proceso licitatorio
los derechos fundamentales, de por lo menos uno de los proponentes, sea vulnerado o
amenazado, empero se ha concluido2 que para protegerlos están previstos otros mecanismos
de defensa judicial, a menos que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
para lo cual deben al menos concurrir las siguientes circunstancias3:
1).- Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental.
2).- Que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo.
3).- Que su ocurrencia sea inminente.
4).- Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de
amenaza en la que se encuentra.
5).- Que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de
la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales.”4
En Sentencia T-373 de 2007 la H. Corte Constitucional retomó los planteamientos
expuestos en la sentencia SU-713 de 2006, destacando lo siguiente:
“En particular en materia de contratos administrativos ha dicho la Corte:
1
Sentencia T-387 de 2009.
Al respecto pueden verse, entre otras, las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de
2003, T-021 y T-337 de 2005, Corte Constitucional.
3
Al respecto pueden verse entre otras, las sentencias T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU-086 de 1999, Corte
Constitucional.
2
4
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “B”.
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Sentencia del nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010).
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
De los mecanismos contenciosos de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico
para controvertir las irregularidades que se presenten en los actos precontractuales, entre
ellos, el correspondiente al pliego de condiciones. (De la improcedencia por regla general
de la acción de tutela)
19. Esta Corporación, en diversas ocasiones, ha reconocido que en el trámite de un proceso
licitatorio, y en concreto, en el contenido del pliego de condiciones, es posible que los
derechos fundamentales de por lo menos uno de los proponentes, sean eventualmente
objeto de amenaza o violación. Sin embargo, de igual manera, en todas esas oportunidades,
ha concluido que el ordenamiento jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial
para obtener su debida protección, dejando a salvo la procedencia de la acción de tutela,
para aquellos casos en que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable5.
Precisamente se ha admitido que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,
conforme a las modificaciones realizadas por la Ley 446 de 1998, establece distintos medios
de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales que resulten vulnerados por
los actos previos a la celebración de un contrato estatal, (…)
Como se dijo anteriormente, determinados actos precontractuales corresponden a la
tipología de actos administrativos, generales o particulares6; concretamente, y para efectos
de la presente tutela, el pliego de condiciones corresponde a un acto administrativo general,
pues fija las reglas que disciplinan el procedimiento de selección objetiva del contratista de
manera impersonal, imparcial y abstracta frente a todos los proponentes.
Ahora bien, la ley establece la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, ya sea en ejercicio de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, según el caso, o a través de la acción contractual, con el propósito de
controvertir la validez de dichos actos administrativos precontractuales al margen de su
alcance general o particular.
Cuando se acude a la Justicia Administrativa, para demandar la validez de un acto
administrativo, por cualquiera de los medios anteriormente señalados, independientemente
de que corresponda a actos proferidos durante el proceso licitatorio o en las fases de
ejecución o liquidación del contrato, es viable proponer la suspensión provisional de sus
efectos, en los términos y condiciones del artículo 152 del Código Contencioso
Administrativo, aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos
fundamentales de los proponentes, se producirían de continuar su ejecución (C.P. art. 238).
(…)
5
Véase, entre otras, las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005
y T-337 de 2005.
6
Así, por ejemplo, la resolución de apertura de la licitación y el acto que declara desierta la licitación son actos
administrativos generales; mientras que el acto que rechaza una propuesta y la resolución de adjudicación del
contrato son actos administrativos particulares.
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
Por consiguiente, si mediante la suspensión provisional de los actos administrativos
precontractuales, es posible impedir total o parcialmente la continuación del proceso
licitatorio o la celebración del contrato estatal; no existe razón válida para entender que la
acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial,
pues ello implicaría subvertir la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional
tan sólo procede de manera subsidiaria (C.P. art. 86).”
Además, se ha considerado que la acción de tutela es improcedente para controvertir la
legalidad de actos administrativos generales y abstractos como el pliego de condiciones,
conforme se establece en el art. 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991 y sólo será
viable acceder al amparo constitucional si se acredita un perjuicio irremediable.
3. CASO CONCRETO
En el caso bajo estudio el demandante no acreditó la existencia de un perjuicio
irremediable que comprometa derechos fundamentales en los términos de la
jurisprudencia, es decir que aquel sea inminente, que las medidas para corregirlo sean
urgentes, que el daño sea grave y que su protección sea impostergable.
De esta forma, al no demostrarse el perjuicio irremediable la acción de tutela se torna
improcedente; adicionalmente el actor aduce unos argumentos de orden legal y no de
rango constitucional por lo que el Juez de Tutela no es competente para pronunciarse
sobre la legalidad de las actuaciones adelantadas en el respectivo proceso contractual
llevado a cabo por el Municipio de Morales.
De otra parte no se observa la ineficacia de las acciones contencioso administrativas
para controvertir los actos precontractuales tales como el pliego de condiciones y el acto
de apertura de la licitación pública MC-002-2011 cuyo objeto es la adjudicación del
contrato para la “Ejecución Convenio Interadministrativo 28 del 23 de Junio de 2011,
Mejoramiento y Mantenimiento de las Vías de Morales – La Estación – Carpintero,
Morales – Santa Rosa La Cuchilla y Morales – San Rafael – El Rosario del Municipio de
Morales – Cauca, con un presupuesto oficial de DOS MIL OCHENTA Y UN MILLONES
QUINIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE ($
2.081.523.271,oo)”; además en el proceso judicial ordinario se puede pedir la
suspensión provisional de los actos administrativos que se consideran lesivos a juicio del
actor, medida que es idónea para salvaguardar sus derechos.
También observa la Sala que el actor no ha solicitado aclaración o modificación de los
pliegos de condiciones en las oportunidades consagradas para el efecto y tampoco
asistió a la audiencia de aclaración de pliegos, por lo que ahora por vía de la tutela,
acción subsidiaria y residual no puede suplir su inactividad y sustraerse de agotar los
recursos y medios ordinarios. Ahora, esta inactividad refuerza la consideración sobre la
falta de prueba del perjuicio irremediable, pues el actor no ha hecho uso de los recursos
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
legales que le otorga el ordenamiento jurídico para exponer sus argumentos y así
defender sus derechos si los considera vulnerados.
Por tanto, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela.
III DECISIÓN
Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando
Justicia en nombre de la República y por ministerio de la Ley,
F
A
L
L
A:
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor
JAIR LÓPEZ ROJAS en contra del MUNICIPIO DE MORALES y el INSTITUTO
NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por
cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591
de 1991.
TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo,
si no fuere impugnada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el
Tribunal en sesión de la fecha, según consta en la Acta.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
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Expediente:
Demandante:
Demandada:
Acción:
19001-23-00-004-2011-00553-00
JAIR LÓPEZ ROJAS
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Sentencia

Transcripción

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