ENERGÍA SOLAR FOTOVOLTAICA: EXPOSICIÓN DE LA

ENERGÍA SOLAR FOTOVOLTAICA: EXPOSICIÓN DE LA

ENERGÍA SOLAR FOTOVOLTAICA:
EXPOSICIÓN DE LA SITUACIÓN LEGAL
y de las ACCIONES LEGALES CONTRA
LOS RECORTES RETROACTIVOS
Introducción: Juan Jose Brenes
Fundador y Director de BRENES ABOGADOS
Presentación: Mafalda Soto
Abogada. Departamento Energías Renovables
1. Exposición de la normativa regulatoria del
régimen retributivo de las energías renovables.
2. Seguridad jurídica y retroactividad normativa.
Análisis desde el punto de vista de su
constitucionalidad.
3. Acciones legales contras las más recientes
limitaciones impuestas del RD-Ley 14/2010
1. Exposición de la normativa regulatoria
del régimen retributivo de las energías
renovables.
RD 436/2004, de 12 de marzo. Su art. 40.3 señalaba
“las tarifas, primas, incentivos y complementos que resulten de
cualquiera de las revisiones contempladas en esta sección, serán de
aplicación únicamente a las instalaciones que entren en funcionamiento
con posterioridad a la fecha de entrada en vigor referida en el apartado
anterior, sin retroactividad sobre tarifas y primas anteriores”
RD 661/2007, de 25 de mayo, disminuyó la prima de la
energía renovable (eólica), permitiendo su Disposición
Transitoria Primera que tal disminución afectara
igualmente (al transcurrir un periodo transitorio –finaliza
2013) a las instalaciones puestas en funcionamiento con
anterioridad a su entrada en vigor.
RD 1565/2010, de 19 de noviembre, que suprime la tarifa para las instalaciones
fotovoltaicas –incluidas las que se encontraban en funcionamiento- a partir del año
vigésimo sexto.
RD-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes
para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.
La DA 1ª y la Disposición transitoria 2ª introducen para las instalaciones
fotovoltaicas en funcionamiento una limitación (antes inexistente) de su régimen
retributivo
Sólo tendrán derecho a percibir en cada año el régimen económico primado que
tengan reconocido hasta alcanzar un número determinado de horas de
funcionamiento (el número de horas equivalentes de referencia que se fija, en
función de la zona solar climática donde se ubique la instalación, en el propio
RD-Ley, si bien se habilita al Gobierno a modificarlo mediante RD para
adecuarlo a la evolución de la tecnología)
La DF 1ª eleva a 28 años el plazo durante el cuál las instalaciones fotovoltaicas
tendrán derecho a percibir la tarifa regulada (medida de compensación)
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible,
ha introducido algún cambio con el objeto de suavizar
los cambios del RD-Ley 14/2010:
Se establecen que las posibles modificaciones que el Gobierno
introduzca mediante RD respecto del número de horas
equivalentes de referencia fijado en el RD-Ley sólo afectarán a
las instalaciones que no se encuentren en funcionamiento en el
momento de la entrada en vigor de dicho RD.
Eleva a 30 años el plazo durante el cual las instalaciones
fotovoltaicas tendrán derecho a percibir la tarifa regulada.
Adicionalmente, se prevé que los titulares de instalaciones
fotovoltaicas podrán acceder a las actuales líneas de liquidez
del ICO para facilitar la adaptación al marco regulatorio.
Consecuencias:
El RD 1565/2010 ha sido impugnado ante el Tribunal Supremo
El RD-Ley 14/2010 ha sido objeto de recurso de
inconstitucionalidad por alguna Comunidad Autónoma.
Se estudian igualmente acciones ante Tribunales Arbitrales
Internacionales con base en el Tratado de la Carta de la Energía
y los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones suscritos por España.
2. Seguridad jurídica y retroactividad normativa.
Análisis desde el punto de vista de su
constitucionalidad.
No existe una prohibición absoluta de la retroactividad
El límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que establece el art.
9.3 CE no es general, sino que esta referido con carácter exclusivo a las leyes
ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales.
Fuera del ámbito anterior, es posible dotar a la ley del ámbito de retroactividad
que el legislador considere oportuno (cierto margen de discrecionalidad política)
Lo anterior ni implica que siempre este tipo de retroactividad tenga legitimidad
constitucional ya que puede entrar en colisión con otros principios
constitucionales como el de seguridad jurídica y la confianza legitima.
Dicho principio no es absoluto, ya que de ser así petrificaría el
ordenamiento jurídico existente. En cambio, sí protege la
confianza de los ciudadanos frente a cambios normativos que
NO sean previsibles.
Una ley retroactiva vulnera el principio de seguridad jurídica
cuando se revela IRRAZONABLE e IMPREVISIBLE, con
quiebra de la confianza legítima de los ciudadanos en la que
razonablemente esperaban debía ser la actuación de los
poderes públicos.
Establecer cuándo una norma de carácter retroactivo vulnera la
seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo
puede resolverse caso por caso, sopesando i) el grado de
retroactividad de la norma cuestionada ii) las circunstancias
específicas que concurren en cada supuesto y iii) la existencia o
no de un deber jurídico de soportar la imposición legal
Previsibilidad y razonabilidad de las limitaciones
introducidas por el RD-L 14/2010
PREVISIBILIDAD
El RD-Ley establece un régimen transitorio para las instalaciones de
energía fotovoltaicas entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre
de 2013, y un régimen jurídico que entrará en vigor el 1 de enero de
2014.
Esta última fecha de entrada en vigor no casa con el criterio de
urgencia que legitima al Gobierno para aprobar un RD-Ley.
El Tribunal Constitucional ha señalado en su jurisprudencia (STC
155/2005, de 9 de junio) que las medidas que adopte el Gobierno para
hacer frente a una situación extraordinaria y de urgente necesidad,
deben ser concretas y de eficacia inmediata y no pueden, si no es
indispensable, modificar la estructura del ordenamiento, ni bajo ningún
punto de vista incluir preceptos exclusivamente deslegalizadores.
RAZONABILIDAD
EL RD-Ley sustrae al sector fotovoltaico de unas legítimas expectativas de
ingresos que el Gobierno había establecido en su día para atraer la inversión
hacia este tipo de energías renovables. El RD-Ley implica un recorte medio del
30% en los ingresos, mayor en las zonas donde más exposición solar hay; y
ello trae consigo la rebaja de la tasa de rentabilidad interna del 7,87-9,94% al
4,95-5,83%, por lo que las instalaciones dejan de ofrecer la rentabilidad que
justifica la inversión realizada, ya que las mismas se hicieron en el 80% de los
casos mediante préstamos con lo que la financiación de los intereses y la
devolución del capital absorbe la rentabilidad
Las inversiones realizadas por los productores lo fueron en función de los
costes existentes en aquello momento. Ello conlleva que la modificación
actual de la retribución fijada en su momentos y, sobre la que se efectuaron los
cálculos de rentabilidad, comprometa la viabilidad económica o la denominada
rentabilidad razonable de los proyectos desarrollados.
Como ya se ha destacado el TC al desarrollar su doctrina sobre la retroactividad
y la seguridad jurídica ha destacado que si bien dicho principio no puede tener
carácter absoluto, sí protege la confianza de los ciudadanos, que ajustan su
conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos
que no sean razonablemente previsibles.
6. Acciones Legales
OPCION 1: IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR LOS QUE
SE LIQUIDA LA TARIFA REGULADA
Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdición Contencioso-Administrativa
Recurso ante la Audiencia Nacional - Acumulación de liquidaciones en un
mismo procedimiento
Momento de la presentación del recurso (plazo de prescripción de dos meses
desde la fecha de recepción del acto). Se puede presentar i) desde la primera
liquidación, ii) desde la primera liquidación negativa o bien iiii) desde la
regulación anual por fallos de lectura en m + 11. Nuestro consejo.
Petitum: anulación del acto administrativo – nuevas liqquidaciones
Cualquier daño distinto y/o superior a la tarifa regulada dejado de percibir
deberá ser objeto de posterior reclamación
Costes de todo procedimiento contencioso-administrativo en primera instancia:
honorarios de letrado y procurador / no hay condena en costas en primera
instancia
6. Acciones Legales
OPCION 2: RECLAMACION PATROMONIAL CONTRA EL ESTADO
R.D. 429/1993 por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento de las
Administraciones Püblicas en materia de Responsabilidad Patrimonial
Recurso ante la Audiencia Nacional – presentación de recurso previo obligatorio
ante la CNE
Momento de la presentación de la reclamación (12 meses): de forma inmediata
o cuando se declare el TC
Los actos causantes del daño (liquidaciones) son firmes pero la jurisprudencia
del TS permite la reclamacion cuando la norma ha sido declarada
inconstitucional
Petitum: resarcimiento de los daños sufridos (esto es esencialmente la tarifa no
percibida en aplicación de la norma declarada inconstitucional) sin anulación del
acto administrativo que ha devenido firme.
Costes del procedimiento de reclamación patrimonial: honorarios de letrado y
procurador / no hay condena en costas en primera instancia salvo en casos de
actuaciónn temeraria o con mala fé
6. Acciones Legales
Otras vías:
Procedimiento arbitral ante el CIADI en virtud del Tratado sobre la Carta de
la Energia, firmado en Lisboa el 14 de diciembre de 1994. Solo accesible a
inversionistas extranjeros.
Procedimiento sancionador ante la Comision Europea (de oficio o por
denuncia de afectados)
6. Acciones Legales
Entendemos que la Opción 1 es la más aconsejable por cuanto:
Principio de justicia rogada: sin acción no habrá resarcimiento
Actuar en este momento adelantara, previsiblemente, el momento en que
se produzca el resarcimiento
Opción 2 debe ejercerse en un plazo de 12 meses desde la fecha en que el
TC se declare – no siendo descartable que este plazo transcurra con la
consecuente perdida del derecho a reclamar. Esto está excluido en la
opción 1.
La posibilidad de reclamar daños y perjuicios en la opción 2 no se basa en
derecho positivo sino en la jurisprudencia del TS que permite instar
acciones resarcitorias en base a actos administrativos firmes
Actuando ya privamos al Gobierno de moratoria que esperaba obtener
incluyendo estas medidas en una norma con rango de Ley.
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