Implicación Legal del Consentimiento en la Donación de Órganos

Transcripción

UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTA MARIA LA ANTIGUA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS DE LICENCIATURA
LA IMPLICACIÓN LEGAL DEL CONSENTIMIENTO
EN LA DONACIÓN DE ÓRGANOS
Presentada Por:
Flora Emilia Sánchez Ferrari
Director de Tesis: Lic. Tulia Pardo
PANAMÁ
2000
Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F.
Publicado en internet por Legalinfo-Panama
DEDICATORIA
ii
A mis hermanas Camila y Dora María,
por todo lo que me han ofrecido,
por todo lo que me han amado,
dedico este especial esfuerzo...
A todos los que en espera de un trasplante,
no tuvieron la oportunidad de vida,
que tuve yo,
dedico este trabajo...
iii
AGRADECIMIENTO
No hay palabras con que expresar lo agradecida que estoy con
Dios, principio de todas las cosas y con Dora María, mi hermana, que
con la valentía que la distingue, me dio parte de su vida, para que
yo hoy pueda escribir estas líneas.
Me
toca
Dora
María,
darte
las
‘GRACIAS’
en
mayúscula,
por
haber sido tan generosa, desinteresada, y ante todo muy paciente
conmigo.
Tú
has
elevado en grado superlativo lo que es el ser
cristiana, tú ofrenda, tú sacrificio es de lo que nos habla Jesús.
La donación de un órgano es un noble gesto de amor, de servicio, de
entrega.
Tú
orgullosa
eres
mi
de
ser
“heroína”,
tú
tienes
hermana.
mi
También
admiración
agradezco
y
me
a
siento
Dios,
al
Todopoderoso, centro y norte de mi vida (como tantas veces lo he
manifestado) por haberme hecho el obsequio de tenerte a ti, de tener
a Boly y a su familia, a mi Tía Yola y a su
familia.
Si no
hubieran estado antes, durante y después de mi trasplante, yo no
habría culminado éste tan anhelado deseo, de convertirme en abogada.
Mi mayor tesoro, mis amigas y amigos, Annie, Julie, Marta,
Dany, Marcela, Vicky, Elsa, Doty, Julia (q.e.p.d.), Silvia, Luchin,
Rey, Mario, Roy, y los vecinos todos, gracias.
atenciones
conmigo
y
mi
familia,
eternamente en deuda con ustedes.
iv
fueron
muy
Sus oraciones, las
especiales
y
estoy
Todo este conjunto de elementos
fue parte del milagro.
A la Profesora Tulia Pardo, gracias mil por acoger el proyecto
con entusiasmo, por brindarme su sabia y atinada dirección a lo
largo de la investigación.
A la USMA y a los profesores de la
Escuela de Derecho, gracias.
También aprovecho estas líneas para dar las gracias a
todas
las colegas que escribieron sobre el tema de donación y trasplantes
de órganos, sus trabajos me permitieron ver que no estaba alejada
del tema.
Por último, gracias a mi madre y a mi padre, sus sacrificios y
desvelos,
me
ayudaron
a
forjarme.
hubieran estado orgullosos.
v
Sé
que
de
estar
aquí
hoy,
I N D I C E
I N T R O D U C C I Ó N........................................... 10
CAPITULO I
LOS DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO
Y EL CONCEPTO MEDICO-LEGAL DEL TRASPLANTE DE ÓRGANOS.............. 19
I. DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO............................. 20
A. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE
SÍ MISMO................................................... 20
1. ¿Existe Para El Hombre El Derecho Sobre Sí Mismo?....... 27
2. Características De Los Derechos De La Personalidad...... 31
3. Los Derechos Del Hombre Sobre Sí Mismo En La
Legislación Panameña ................................... 34
B. CONSIDERACIONES ÉTICO-MORALES Y ÉTICO-JURÍDICAS ............ 40
1. De las cuestiones Ético-Morales......................... 40
a. La Bioética ¿Qué es? ................................ 46
2. De las cuestiones Ético-Jurídicas....................... 49
a. Posición y Visión de la Donación de Órganos ......... 49
b. Los Avances Científicos y Tecnológicos Frente a
las Consideraciones Etico-Jurídica................... 50
c. La Bioética y la Equidad ............................ 53
II.
CONCEPTO DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y OTRAS FIGURAS
ATINENTES .................................................... 55
A. LEY Nº52 SOBRE TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS DEL 12
DE DICIEMBRE DE 1995 -
REPÚBLICA DE PANAMÁ................ 57
B. LEY 24.193 DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y MATERIAL ANATÓMICO
vi
HUMANO DEL 19 DE ABRIL DE 1993 - REPÚBLICA ARGENTINA....... 61
C. LEY 30 SOBRE EXTRACCIÓN Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y
TEJIDOS DEL 27 DE OCTUBRE DE 1979 - ESPAÑA................. 71
D. THE UNIFORM ANATOMICAL GIFT ACT OF 1987 (ACTO
LEGISLATIVO QUE REGULA LA DONACIÓN ANATÓMICA DE 1987) ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA............................. 75
CAPITULO II
LA EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO PARA SER DONANTE DE ÓRGANOS....... 82
I.
DE LAS FORMAS DE EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO ................ 83
A. DEL CONTRATO DE DONACIÓN .................................. 84
1. Antecedente Romano .................................... 84
2. La Donación “Inter Vivos” ............................. 86
a. Acerca del Consentimiento .......................... 88
3. Naturaleza Jurídica ................................... 91
a. Otras Propiedades de la ‘Donatio Inter Vivos’ ..... 101
4. La Donación “Mortis Causa” ........................... 106
a. Visión Romana de la Donación “Mortis Causa” ....... 106
5. Concepto Legal y otras Características de la
Institución .......................................... 110
a. Aspectos de su concepción legal ................... 111
b. Características de la Institución ................. 114
II.
LA PRESUNCIÓN LEGAL EN LA DONACIÓN DE ÓRGANOS ............... 121
A. LA FORMA DE LA PRESUNCIÓN LEGAL .......................... 122
B. LA LEY ................................................... 124
1. La Legislación Panameña y la Presunción Legal de
Donación de Órganos .................................. 126
vii
2. La Presunción Legal de Donación de Órganos en Otras
Legislaciones ........................................ 131
a. Visión Latinoamericana de la Presunción Legal de
Donación o Consentimiento Presunto ............... 133
b. Visión Europea de la Presunción Legal de
Donación o Consentimiento Presunto ............... 137
CAPITULO III
LA LEY 52 DE 1995 Y LOS ASPECTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL
EN EL TERRENO TRASPLANTOLÓGICO................................... 146
I.
CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ................. 149
A. PRENOCIÓN CONCEPTUAL DE RESPONSABILIDAD .................. 149
B. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD ............................ 152
C. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA ..................... 155
1. Presupuestos de la práctica médica ................... 158
a. La ‘lex artis ad hoc’ ............................. 162
b. El Derecho al Consentimiento Informado y la
Responsabilidad Médica ........................... 167
D. CONSIDERACIONES JURÍDICAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
DEL MÉDICO .............................................. 192
1. Marco Conceptual ..................................... 192
a. La Responsabilidad Penal del Médico Frente a la
Normativa Penal Panameña ......................... 197
b. La Responsabilidad Penal del Médico en el Campo
del Trasplante de Órganos ........................ 203
II.
PROPUESTA DE LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL COMPLEMENTARIA A LA
LEY Nº52 DE 1995 ............................................ 225
A. INTRODUCCIÓN AL TEMA ..................................... 225
viii
B. TEXTO LEGAL
- PROPUESTA ................................. 233
C. TEXTO LEGAL DE LEGISLACIONES INTERNACIONALES QUE
COMPRENDEN SANCIONES PENALES - DERECHO COMPARADO ........ 239
D. JURISPRUDENCIA Y ANTECEDENTES ............................ 243
1. JURISPRUDENCIA NACIONAL .............................. 244
2. JURISPRUDENCIA COMPARADA ............................. 248
C O N C L U S I O N E S.......................................... 252
R E C O M E N D A C I O N E S.................................... 267
B I B L I O G R A F I A.......................................... 273
ix
I N T R O D U C C I Ó N
El
tiempo,
amigo
del
quehacer
e
implacable
tirano
cuando
miramos el calendario y el reloj, está de antesala, como eclosión y
fenómeno que nos acompaña en esta carrera del menester jurídico, que
en un sentido estamos por completar y que será a su vez el principio
del caminar justo que tanto hemos anhelado.
Siento que me estoy repitiendo, en esta oportunidad, reincido
preparando
una
vez
más
la
introducción
de
mi
segundo
trabajo
de
investigación, de estudios superiores o como bien se le conoce en la
Academia, la “thesis”.
Nuestra propuesta, nuestra opinión, entorno a la ‘IMPLICACIÓN
LEGAL
DEL
CONSENTIMIENTO
EN
LA
DONACIÓN
DE
ÓRGANOS’,
tiene
el
singular interés de conllevar vía el prisma legal, lo tocante de la
voluntad del hombre, como ser humano, que dotado de inteligencia
posee derechos y deberes y que como expresa su Santidad Juan XXIII
“al
ser
universales
e
inviolables,
son
también
absolutamente
inalienables”.
Cuando redactamos el proyecto para dar los
primeros pasos y
abordar el tema ahora bajo examen, expusimos unas ideas iniciales
que aún son válidas en esta introducción y que expresan el sentido
10
de nuestra propuesta:
La salud es primordial para todo ser
humano.
No obstante, una situación de
salud crítica puede presentarse en un
abrir y cerrar de ojos.
La ciencia médica, el ser humano, y lo
divino del milagro de la vida se
conjugan cuando a través de la donación
de
órganos,
la
generosidad
de
un
familiar o de una persona que no
conocemos puede salvarnos la vida.
Para que esta forma tan desprendida de
solidaridad y amor humano, sea esa
donación gratuita, generosa, llena de
coraje y valor por la persona quien
dona, es imprescindible la manifestación
de su consentimiento.
Con este sentimiento entre manos, dimos vuelco a las ideas y
trazamos
un
esquema
general
que
ha
ido
transformándose
en
el
opúsculo que hoy estamos por concluir. Si bien, más que demostrar
una tesis que pasa por un proceso y es el sistema dialéctico (arte
de razonar metódica y justamente) que propone Hegel para llegar a la
verdad,
nosotros
premisa
se
no
asienta
negamos,
en
el
ni
oponemos
hecho,
de
que
tesis
el
alguna.
Nuestra
consentimiento
es
la
esencia misma de la donación de órganos y por ende del trasplante.
No
se
puede
dar
uno
sin
el
otro.
También
es
el
elemento
imprescindible del contrato de donación, y presupuesto de la ‘lex
artis” en la relación médico-paciente.
Nuestra opinión, ha logrado encontrar acierto en los ensayos,
11
monografías, la hermenéutica jurídica, la doctrina y los tratados
elaborados sobre las diversas temáticas que hemos tocado, y éstas
han coincidido y apoyado en gran
premisa
del
consentimiento.
medida nuestra posición sobre la
También
han
sido
concordantes
las
fuentes consultadas en relación al tema del contrato de ‘donación’ y
lo relativo a la materia de la ‘responsabilidad médica’.
Consideramos por esto, que nuestro planteamiento es
desde el
punto de vista del Derecho, así como desde el punto de vista de
investigación académica, un trabajo “sui generis”.
Son ideas que
juegan con el pensamiento efectivo, ideas que van conformando un
diálogo, que hablan entre sí, y reciben respuestas en conformidad
con las normas, las leyes, lo legal, con el Derecho.
Responde
exigencias
nuestra
del
inquietud,
reglamento
de
siguiendo
graduación
y
el
patrón
titulación,
y
las
con
la
elaboración de tres capítulos que recogen la temática, como también,
las recomendaciones y conclusiones que corresponden.
‘De
los
Médico-Legal
Derechos
del
primer capítulo.
del
Trasplante
Hombre
de
sobre
Órganos’
sí
mismo
trata
el
y
el
Concepto
desarrollo
del
Los derechos que el hombre posee sobre sí mismo y
cómo estos derechos se entrelazan con el orden legal civil, es uno
de los puntos que están en diálogo abierto con las consideraciones
12
ético-morales y ético-jurídicas que se señalan.
Las cuestiones ético-morales nos llevan al nuevo orden de las
relaciones entre los individuos; de cuyo ejemplo tenemos el decálogo
de Moisés.
Esto preparó el terreno y sirvió de trampolín para que
se diera la regla de oro ‘trata a los otros como quisieras que ellos
te trataran a ti’ integrando de esta forma a los individuos con la
sociedad.
la
Se extiende este razonar ético al mundo científico, donde
bioética
desarrolla
un
esfuerzo
interdisciplinario
que
cobra
fuerza hoy, más que nunca, con relación a la donación y trasplante
de órganos humanos.
Por último, en este primer capítulo, se logra examinar
la
legislación panameña en materia de donación y trasplantes de órganos
en
seres
humanos,
sumando
a
este
examen
los
marcos
jurídicos
de
países como la Argentina, España, y Estados Unidos de América sobre
el aspecto de cómo definen, conceptúan y regulan
por medio de la
ley, lo que es el trasplante de órganos y otras figuras atinentes.
Nosotros
hemos
querido
en
el
segundo
capítulo
hacer
una
aproximación legítima del acto de la donación de órganos en vida de
la persona, evaluando el efecto de su generoso dar; así como, el
acto de donar en vida para tener efecto después de la muerte y las
consideraciones propias de la donación de órganos cadavéricos frente
13
a las instituciones de la codificación civil panameña de la ‘donatio
inter vivos y donatio mortis causa’.
El parangón que trata
SER
DONANTE
interesante.
DE
ÓRGANOS’
‘LA EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO PARA
ha
resultado
un
ejercicio
jurídico
Ha sido una tarea de análisis que fue dándole forma al
contrato de donación de la normativa civil vis a vis la Ley Nº52 de
1995 que reglamenta lo concerniente a la donación y el trasplante de
órganos humanos en el territorio panameño.
A lo anterior, adicionamos como complemento la apreciación de
la
expresión
del
consentimiento
negativo,
voluntad
ésta,
que
expresan algunas personas que no desean convertirse en donantes de
órganos, y que igualmente, la ley también protege.
Por último, se
examina la presunción como forma de donar, al darse el Estado la
potestad de decidir; y la visión que existe sobre la cuestión tanto
en Latinoamérica, como en la comunidad europea.
Sentimos
que
con
el
aporte
de
nuestro
tercer
capítulo
que
trata “LA LEY 52 DE 1995 Y LOS ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD EN EL
TERRENO TRASPLANTOLÓGICO”, hemos enriquecido nuestro bagaje legal y
de derecho positivo en toda la gama y dimensiones de su acepción.
Nuestro
estudio
logra
recorrer
14
el
‘iter’ de responsabilidad
que
atañe
a
todo
ser
humano,
seguido
por
la
definición
de
responsabilidad médica y los presupuestos de la ‘lex artis ad hoc’ y
el derecho al consentimiento informado.
En el camino que desarrolla
esta tercera unidad temática, exploramos consideraciones jurídicas
de
la
responsabilidad
médica
en
el
contexto
penal,
así
como
el
terreno de esta situación en el campo del trasplante de órganos.
Bajo la rúbrica de “Antología Investigativa” se cristaliza de
forma
fehaciente,
‘responsabilidad
apreciando
como
la
importancia
penal
se
del
médico
entrelaza
el
que
en
tiene
el
marco
el
campo
tema
del
de
la
trasplante’,
regulatorio o Ley Nº52 de
transplantes y donación de órganos en Panamá, ante los instrumentos
jurídicos civiles y penales.
Lo
anterior,
refrenda
de
forma
indirecta
y
hace
fuerte
el
punto de sustentación de la “Propuesta de Legislación Penal Especial
Complementaria a la Ley Nº52 de 1995".
‘consentimiento’,
candente
y
lo
complejo
referente
del
al
Se exploran los aspectos del
‘conflicto
de
intereses’,
lo
‘tráfico de órganos’, lo concerniente al
‘incumplimiento’de las normas de la Ley Nº52, por el funcionario
público y personal de salud, y se conforman los tipos punitivos.
Se podrá también apreciar en esta sección tercera, un esfuerzo
encaminado
al
Derecho
Comparado
15
de
los
textos
legales
de
legislaciones internacionales que comprenden sanciones penales, en
los
marcos
Argentina,
hacer
México
este
motivación
adiciona
regulatorios
y
trabajo
para
que
que
sobre
Venezuela,
con
se
jurisprudencia
transplantología
respectivamente.
inclinación
siga
nacional
y
Para
pedagógica,
incursionando
responsabilidad penal médica. Cerramos
la
y
en
la
efectos
de
sirva
de
el
tema,
se
antecedentes
sobre
la
más
algunos
hay
que
sobre
sección
con
una
muy
sucinta exposición de jurisprudencia comparada de España, Chile y
Argentina.
La
inquietud
que
motiva
elaborar
sobre
el
tema
de
‘La
Implicación Legal del Consentimiento en la Donación de Órganos’ y
concluir en el tercer apartado con la propuesta
de texto legal para
complementar la Ley Nº52, tiene como objeto llamar la atención de la
sociedad
civil
temáticas.
panameña
de
Consideramos
la
que
importancia
la
jurídica
investigación,
es
de
ambas
más
que
observaciones legales para cumplir con una exigencia de la Academia
en virtud de lograr obtener, el anhelado título de ‘abogada’.
La
voluntad
expresada
se
traduce
en
consentimiento,
y
esta
expresión o forma para decidir sobre el derecho que tiene el hombre
sobre sí mismo, es imprescindible para el donante de órganos y por
tanto de suma importancia para el receptor de ese órgano, es un
asunto de vida o muerte.
No valorar esto, o pasarlo por alto,
16
aunque conlleve un final feliz, es ir en contra del respeto que se
le debe al individuo, y al orden legal establecido.
Consentimiento, conflicto de intereses, tráfico de órganos, y
los
incumplimientos
necesitan
estar
de
insertas
tipificación
para
receptor
órganos,
de
los
dar
en
una
y
preceptos
el
derecho
seguridad
para
legales
que
no
son
cuestiones
punitivo,
jurídica
se
a
inicie
requieren
todo
un
que
de
donante
y
mercantilismo
ilícito de este bien, que es el órgano humano.
Los
entes
y
estamentos
mundiales
de
la
salud
y
médicos,
enfatizan y focalizan que los instrumentos jurídicos de los países
miembros,
deben
en
honor
al
decálogo
y
a
la
deontología
de
los
profesionales de la medicina, proteger no sólo el bien jurídico más
preciado que es ‘la vida’, sino brindar bajo la actualización de los
marcos
regulatorios
del
sector
trasplante-donación
de
órganos,
normas que protejan igualmente a los galenos que se dedican a tan
noble labor de salvar vidas.
Es también nuestra intención sin querer llegar al dramatismo,
promover
un
orden
de
derecho
penal
que
complemente
legislación sobre el tema de la trasplantología en Panamá.
la
actual
Buscamos
que el mandato constitucional de que “el Estado es el que propicia y
vela
por
la
salud
de
la
población
17
de
la
República”, sea el que
también
ejerza
expresión
del
el
‘jus
‘jus
poenale’
puniendi’
que
como
es
lo
ha
delito
de
la
clara
y
expresado
concluyente
Juan
Bustos
Ramírez.
Tipificar
respeto por el
y
convertir
el
tráfico
consentimiento de quiénes donan y
de
órgano,
el
reciben vida, de
guardar las debidas proporciones y no crear conflicto de intereses,
y
mandar
una
clara
señal
de
que
el
incumplimiento
por
los
funcionarios del Estado en el sector salud, no será aceptado, hará
que
realmente
la
innovación
de
aprobar
en
el
año
1995,
un
Ley,
Normas y Regulaciones sobre Trasplantes de Órganos y Tejidos de la
República de Panamá, haga honor al hecho de que se ha considerado a
la Ley Nº52, una legislación que recoge lo más avanzado del mundo en
la materia.
18
CAPITULO I
LOS DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO
Y EL CONCEPTO MEDICO-LEGAL DEL TRASPLANTE DE ÓRGANOS
19
I. DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO
A. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO
Derechos del hombre sobre
sí mismo, pareciera una idea fuera
de lugar, un concepto que no cala en el entorno del derecho, sin
embargo,
existe
el
derecho.
De
ésto
y
otros
aspectos
de
los
derechos del hombre sobre sí mismo trataremos en este apartado.
¿Cómo logra el hombre asirse
una
retrospectiva
de
lo
aprendido
de estos derechos?
en
Introducción
Si hacemos
al
Derecho,
recordaremos que la persona en sentido jurídico es “todo aquél o
aquello capaz de derechos y obligaciones”.
Significa entonces “todo
aquél” una realidad física, concreta y específica, el hombre.
Es
por lo que en el Derecho moderno todo hombre, asiente Dífernan, por
el solo hecho de serlo, es persona; con esto en mente, discurre que:
... para ser persona jurídica se
requiere que aquel ser concreto y
físico de referencia tenga capacidad
insita y connatural para ser sujeto de
derechos y obligaciones.
Y solo el
hombre en su entidad propia reúne este
requisito y modalidad de la capacidad
jurídica y proyección auto-proyectiva
de derecho. El hombre como individuo
racional o como sustancia individual
de naturaleza racional es el único ser
“aquel”,
capaz
de
derechos
y
obligaciones. A este ser se le puede
y debe denominar por derecho propio
Persona jurídica, física o natural.1
1
DIFERNAN, Bonifacio, Curso de Derecho
Roysa, Panamá USMA, 1979, pág. 319.
20
Civil
Panameño,
Tomo
I,
Editora
En este razonar, sirve de paradigma lo dicho por Juan XXIII en
la
Carta
Encíclica
Pacem in Terris “Todo ser humano es persona,2
sujeto de derechos y de deberes”.
en
la
autenticidad
de
sus
En esta carta, el Papa es claro
palabras
cuando
escribe
sobre
‘Los
Derechos’ y clama que:
Todo ser humano tiene el derecho a la
existencia, a la integridad física, a
los
medios
indispensables
y
suficientes para un nivel de vida
digno, especialmente en cuanto se
refiere a la alimentación, al vestido,
a la habitación, al
descanso, a
la
atención
médica,
a
los
servicios
sociales
necesarios.
De
aquí
el
derecho a la seguridad en caso de
enfermedad, de invalidez, de viudez,
de vejez, de paro, y de cualquier otra
eventualidad de pérdida de medios de
subsistencia por circunstancias ajenas
a su voluntad.3
Los filósofos
inefable,
imposible
definieron al hombre en sí mismo, como un ser
de
conocer
y
en
consecuencia
menos
poder
2
En toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como
fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir, una
naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre y que, por tanto, de
esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes
que,al
ser
universales
e
inviolables,
son
también
absolutamente
inalienables.(Cf.PII XII Nuntius radiophonicus, datus prid. Nativ. D.N.I.C.
anno 1942, A.A.S. XXXV, 1943, pp. 9-24; et Joannis XIII Sermo, habitus die
mensis Januarri anno 1963, A.S. LV, 1963, pp. 89-91). Carta Encíclica Pacem
in Terris, 2da. Ed., Editorial Apostolado de la Prensa, S.a., Madrid,
España, 1963, pág. 7.
3
Cfr.PII XII Litt. Encycl. Divini Redemptoris, A.A.S. XXIX, 1937, p.78; et
II XII Nuntius radiophonicus, datus in festo Pentecostes, die 1 mensis Junii
anno 1941, A.A.S. XXXIII, 1941, pp.195-205. (Carta Encíclica Pacem in
Terris,ibid).
21
realmente definirlo. No obstante, Platón dio una definición general
y abstracta al decir “El hombre es un animal racional”.
En
hombre
otro
como
tanto,
sujeto
los
de
juristas
derecho,
relaciones y situaciones.
(afirma
individuo
Dífernan)
racional
y
estudian
al
término
de
A este criterio agrega:
La
persona
jurídico-natural
viene
condicionada en primer lugar por la
existencia de un cuerpo humano y una
vida humana efecto de otro principio,
alma informante.
El cuerpo es el substrato de la
persona y en él y sobre él descansarán
los atributos de la persona como la
vida
humana,
voluntad,
libertad,
racionabilidad humana. El Derecho lo
toma muy en cuenta como base de la
persona física y en consecuencia le
defiende
y
declara
inviolable,
e
incluso
le
defiende
contra
las
decisiones de la propia voluntad que
atenta contra él con destrucción o
mutilación.
Luego el
Derecho toma
muy en cuenta el cuerpo como base o
substrato de la persona humana.4 (el
subrayado es nuestro)
Vale entonces distinguir el
nacimiento, que explica Dífernan
no es lo mismo exactamente que el inicio de la vida humana, el
hombre comienza a serlo desde el momento en que comienza a ser ©el
momento
inicial
físicamente
y
espiritualmente
4
DIFERNAN, Bonifacio, op. cit., pág. 335-336.
22
del
hombre
es
la
concepciónª y este momento es también muy importante para el Derecho.
La pregunta surge, ¿en qué momento se le reconoce a la persona
(entiéndase
género
humano)5,
este
derecho
en
Panamá?
En
el
territorio nacional, la legislación en materia civil confiere a cada
hombre y mujer, aún antes de su nacimiento, derechos como bien lo
expresa el Art. 41 del Código Civil panameño6 que en su tenor dice:
La existencia de la persona natural
principia con el nacimiento; pero el
concebido, si llega a nacer, en las
condiciones que expresa el artículo
siguiente, se tiene por nacido para
todos los efectos que le favorezcan.
Salvo prueba en contrario y a los
efectos del presente artículo, al
nacido
se
le
presume
concebido
trescientos (300) días antes de su
nacimiento.
Con este artículo del
Código Civil abrimos el compás para
elaborar
los
criterios
que
nos
llevaron al tema bajo apreciación. En
1990, Dífernan en atención al tema
sobre “Derechos del Hombre sobre sí
Mismo”7, explica que encontraba hechos
muy concretos sobre disponibilidad y
enajenación de partes pertenecientes a
la persona humana, como son la venta y
donación de sangre, pelo, semen, piel,
órganos...
Enfatiza
asimismo,
que
5
Humano: - I. Del lat. humanus = relativo al hombre. 1. (adjetivo, -a).
Relativo al hombre o propio de él. 3. (sustantivo masculino, plural). Los
seres
humanos,
las
personas.(Diccionario
Anaya
de
la
Lengua
www.anaya.es/diccionario/castellano/del.htm)
6
Libro Primero De las Personas, Título I De las Personas en cuanto a su
naturaleza, Nacionalidad y Domicilio, Capítulo II Del Principio de la
Existencia de Personas Naturales.
7
DIFERNAN,Bonifacio, Curso de Derecho Civil Panameño, Tomo VII , Litografía
e Imprenta LIL, S.A., Costa Rica - Panamá USMA, 1990, pág. 487.
23
nunca antes en la historia de la
humanidad el cuerpo humano ha sido
objeto
de
tantos
y
tan
variados
contratos.
Muy por el contrario, el hombre posee derechos sobre sí mismo
y sobre el cuerpo de otras personas, lo que configura un derecho que
puede
manifestarse,
y
en
efecto
se
manifiesta,
a
través
de
dos
sectores, que se vinculan entre sí, guardando una autonomía lógica,
el aspecto físico y el aspecto moral de los derechos de la persona8
y personalidad.9
Apunta el Dr. Dífernan, que el aspecto físico, es aquel que
guarda relación con la facultad que tiene el hombre para disponer de
su cuerpo o partes de él, y el o partes del cuerpo, vivo o muerto,
de otras personas.
la
persona
Por lo que, el aspecto moral de los derechos de
estudia
la
posibilidad
de
disponer
de
las
obras
espirituales del hombre, los productos de su intelecto, o del de
otros hombres, su derecho al honor, entre otros.
Ghirlanda en su
Introducción al Derecho Eclesial, relata que
8
Persona: Filosóficamente, substancia individual de naturaleza racional
(Boecio)./ Naturaleza humana encarnada en un individuo (Headrick)./Ser
humano capaz de derechos y obligaciones; el sujeto del Derecho. (Fuente:
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial
Heliasta, Actualizada, Corregida y Aumentada por Guillermo Cabanellas de las
Cuevas, Bs.As, Argentina, 1998, pág. 303).
9
Personalidad: Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones./
Diferencia
individual
que
distingue
a
cada
uno
de
los
demás.
(Fuente:CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op. cit., pág. 304.)
24
“la relación con Dios define además la realización del hombre con la
realidad creada y con sus semejantes”10. Sigue comentando Ghirlanda11,
que
es
sentido
por
esa
vulgar)
razón
que
“la
constituye
el
persona
(acepción
fundamento
de
la
utilizada
vida
en
su
social:
el
hombre no es persona por el hecho de ser social, sino que es social
por ser persona”12.
Más adelante en el estudio del Dr. Dífernan sobre el tema en
cuestión acota que “nunca antes se había considerado al hombre como
objeto de tan variados derechos, la enajenación de parte del cuerpo
en vida, y luego de muerto..., hoy con gran frecuencia se dispone
sobre él, por lo que es necesaria una reglamentación que contemple
las
posibilidades
imposición
de
un
de
disposición
principio
corporales,
moral
y
jurídico,
con
miras
a
la
en
orden
a
la
justicia...”.13
El núcleo, la base y piedra angular de todo derecho es la
persona
humana.
Todo
lo
que
fluye
como
principio
y
fin
del
Ordenamiento Jurídico se centra en el hombre, esencia y naturaleza
10
Cfr.(Gn 1,28, 2,15) y (Gn 1, 26b.27; 2, 18-23).
11
GHIRLANDA, Gianfranco,S.J., Introducción al
Verbo Divino, Navarra, España, 1995, pág. 15.
12
Derecho
Eclesial,
Editorial
Cfr. Pablo VI, Al. Al II Congreso Internacional de Derecho Canónico (17 de
septiembre 1973), Communicationes 5 (1973) 125.
13
DIFERNAN,Bonifacio Op.cit., pág. 487.
25
de sus propios derechos, de los derechos sobre sí mismo.
Este criterio nos lleva a comprender la distinción entre dos
sentidos de la palabra «bien común» como lo expresa Ghirlanda, quién
hace una distinción entre los dos sentidos de lo que significa «bien
común» y ofrece dos dimensiones que están ligadas entre sí, porque
son interdependientes así:
El bien común en sentido antropológico
es el conjunto de los bienes y de los
valores que pertenecen por sí mismos a
la persona humana; y el bien común en
sentido jurídico está constituido por
los medios para la consecución de la
perfección misma de la persona humana
(por ejemplo, el ejercicio de la
autoridad,
las
leyes,
las
instituciones, etc.), en cuanto a que
protegen y promueven esos bienes y
valores.
El bien común en sentido jurídico
depende
realmente
del
bien
común
entendido antropológicamente y está
ordenado a él. Cuando se dice que el
fin de la ley es el bien común, hay
que entender este bien en sentido
antropológico, como el conjunto de los
bienes y de los valores pertenecientes
a la persona humana, en cuanto que la
misma ley, como elemento del bien
común externo jurídico, es uno de los
medios
para
la
consecución
del
mismo.14
Borrel15 reconoce que existen dos grandes grupos de lo que es
14
GHIRLANDA, Gianfranco, S.J., Op. cit. págs. 53-54.
15
BORREL MACIA, Antonio,
1954, pág. 6.
La Persona Humana,
26
Edit. Bosch, Barcelona, España,
el derecho del hombre sobre nosotros mismos, que en verdad es sólo
uno, pero que para efectos del estudio (explica Dífernan) se divide
en
grupos.
Así
tenemos
el
primer
grupo,
éste
está
formado
por
aquellos derechos de la persona que tienen que ver con nuestra vida,
nuestro cuerpo, ya sea como un todo o considerado en sus piezas
anatómicas,
sangre,
órganos,
cabellos,
pupilas,
etc.,
y
que
constituyen los llamados derechos físicos de la persona (grupo de
derechos que interesa al investigador).
El segundo grupo está compuesto por los productos de nuestro
espíritu
y
nuestro
tienen
propio
una
configuración
cuerpo,
estos
son
distinta
los
e
derechos
independiente
morales
de
a
la
personalidad.
1.
¿Existe Para El Hombre El Derecho Sobre Sí Mismo?
No obstante, lo expuesto, la pregunta surge ¿tiene el hombre
derechos sobre sí mismo?
existen
una
León Mazeaud observa que en el Derecho
serie de axiomas jurídicos, o sea (principio que no
necesita demostración), que aunque no se encuentran escritos en la
ley, son respetados y cumplidos.
Así
tenemos
el
principio
de
que
la
persona
humana,
el
individuo, está fuera del comercio de los hombres (refiriéndose al
género
humano,
tanto
hombre
como
27
mujer),
en
consecuencia,
los
hombres no pueden contratar sobre su cuerpo o el de otros hombres,
ya
que
como
panameño,
bien
expresa
solamente
tradicionalmente
susceptibles
contratos
lo
de
que
como
las
el
cosas
dentro
contratación,
contemplaran
artículo
del
a
1122
que
están
comercio
contrario
aquellas
del
cosas
que
Civil
consideradas
humano,
sensu,
Código
pueden
serán
no
nulos
pueden
ser
los
ser
apropiadas con exclusividad.
Lo anterior, no implica que el derecho sobre nosotros mismos
no existe, ni que sea menos importante que otros derechos sobre los
bienes que la persona tenga.
Esta posible contradicción es aclarada
por, Jorge Angarita Gómez quien aporta el siguiente pasaje sobre El
Cuerpo Humano cuando dice “Si la persona humana tiene derecho sobre
todo su cuerpo, no se discute, ya que este y su vida son protegidos
por el orden jurídico”.16
De este argumento se desprende que las autoridades17 de un país
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
su territorio, ya en sus vidas, en su honra y bienes (Principio de
Seguridad
y
Estabilidad
Jurídica)
16
ANGARITA GOMEZ, Jorge, Derecho Civil
Bogotá,Colombia, 3a. Ed., 1989, pág.5.
17
que
- Bienes,
recoge
la
Constitución
Tomo II, Editorial Temis,
Art.17 C.N.: Las autoridades de la República están instituidas para
proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde quiera se
encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción;asegurar la
efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y
hacer cumplir la Constitución y la Ley.
28
Panameña.
Así las cosas, Angarita Gómez nos lleva a pensar que “si
las partes de la naturaleza no libre y dominable por el hombre que
constituyen bienes jurídicos están garantizadas también por la ley,
¿no se nos está hablando de unos derechos humanos extrapatrimoniales
que, filosóficamente, son bienes para el hombre diferentes de los
bienes jurídicos?"
De este entendimiento, es por lo que, del derecho humano o
extrapatrimonial de la persona sobre el cuerpo, se derivan estas
consecuencias que puntualiza el autor:
a) Nadie puede ser coaccionado en su
integridad personal, o sea que se
requiere
el
consentimiento
de
la
persona para realizar actos sobre su
cuerpo (una operación, por ejemplo).
b) Los atentados contra la integridad
personal deben estar sancionados tanto
penal como civilmente, es decir, con
penas privativas de la libertad al
autor
(Código
Penal)
y
con
indemnización pecuniaria por el daño
(indemnización de perjuicios) en favor
de la víctima.
c) Disponibilidad sobre partes del
cuerpo. En este aspecto, debe tenerse
en cuenta que hay consenso general
sobre
que
sí
hay
facultad
de
disposición cuando no se lesiona la
integridad física ni corporal, ni va
contra la ley, el orden público o las
buenas costumbres.
De ahí que las
leyes
permitan
negocios
jurídicos
sobre partes integrantes del cuerpo
que se reproducen como la sangre, los
cabellos, la leche (C.C., art. 2048 de
Colombia),
el
semen.
En
las
legislaciones no existe unanimidad de
29
criterio
sobre
negociabilidad
de
órganos que no se reproducen a pesar
de los avances de la ciencia médica;
se discute sobre la validez de las
transacciones
y
facultad
de
disposición
sobre
los
ojos,
los
riñones, etc.
d) El cadáver o cuerpo humano muerto.
Al respecto se deben tener en cuenta
las dos teorías que se dan: “el
cadáver es una cosa sin dueño, no
susceptible de apropiación privada” y
“el
cadáver
es
cosa
sin
dueño
susceptible de apropiación mediante un
régimen especial”.18
Sobre la teoría de si “el cadáver es una cosa sin dueño, no
susceptibles
de
apropiación
privada”
comentada
en
el
punto
‘d’,
creemos acertado expresar un punto de vista del Papa Pío XII.
Su
Santidad, el 14 de mayo de 1956, con motivo de la reunión de la
Asociación Italiana donantes de la córnea y a los clínicos oculistas
y médico legales
les expresó que “desde el punto de vista moral y
religioso, no hay nada que objetar contra la extracción de la córnea
de
un
cadáver...
Para
quien
las
recibe,
o
sea
el
paciente,
significan un renacer y la corrección de un defecto de nacimiento o
accidental.
Respecto
al
difunto,
a
quien
se
le
ha
quitado
la
córnea, no se lesiona ninguno de los ‘bienes’ que le pertenecen, ni
su ‘derecho’ a tales bienes.
El cadáver ya no es, en el sentido
verdadero de la palabra un sujeto de derecho”.19
18
ANGARITA GOMEZ, Jorge Op. cit., pág.6.
19
CONCETTI, Gino, Los Trasplantes de Organos en Seres Humanos,
Pablo, 1a. Reimpresión, 1993, pág. 14.
30
Caracas, San
Afirman por tanto, las reflexiones de Angarita Gómez nuestra
ponencia, y dan cabida a que podamos decir que los derechos del
hombre sobre sí mismo son importantes para cada persona, pues a cada
hombre le pertenecen.
Ejemplo de lo anterior, lo plantea Cuello
Calón, cuando dice que se puede apreciar en la política carcelaria,
cómo cada vez más, se le reconocen al recluso derechos de honor, de
vida, derechos “que son parte sustancial de su personalidad... los
derechos que posee como hombre, el derecho a su seguridad, a su
salud, sus derechos de familia, etc.”20
en
la
Convención
Americana
sobre
Derechos estos reconocidos
Derechos
Humanos,
conocida
como
“Pacto de San José”.21
2. Características De Los Derechos De La Personalidad
Para una clara comprensión de los derechos del hombre sobre sí
mismo, encontramos en la obra del Dr. Dífernan las Características
de los Derechos de la Personalidad apuntando que Diez Díaz, Borrel y
Castán así como otros autores que han elaborado sobre el tema de los
derechos de la persona coinciden en los mismos caracteres que son a
saber:
a) Se dice que son originarios e innatos, pues el hombre los
posee por la sola cualidad de ser hombre....
20
CUELLO CALON, Eugenio, La Protección
Criminal. Madrid, 1959, págs.3 y ss.
21
de
la
Personalidad
Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana
Humanos, San José Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.
31
en
sobre
el
Orden
Derechos
Sin embargo, anota Castán, no todos los derechos de la
personalidad son necesariamente innatos, como el derecho al
nombre, etcétera.
b) Son generalmente derechos subjetivos privados por cuanto
garantizan el goce del propio cuerpo o de los productos de
éste.
c) Son derechos absolutos ya que el hombre puede ejercerlos a
su arbitrio dentro de los límites legales.
Vale advertir que cuando se habla de derechos absolutos no
significa que sean derechos ilimitados y arbitrarios.
d) Son paralelamente exclusivos y excluyentes en cuanto sólo
se conciben en mano de una sola persona.
e) Son de naturaleza extrapatrimonial pero permiten
ciertas condiciones puedan estimarse en dinero.
que
en
f) Son inviolables en el sentido de que no pueden ser
vulnerados por los demás hombres, salvo casos excepcionales
en que se considera lícito tal quebrantamiento como los
casos de legítima defensa.
g) Díez Díaz los cataloga de irrenunciables.22 Sin embargo, lo
verdaderamente irrenunciable es la persona misma, como lo
reconoce luego el propio Díez Díaz, pero no los derechos
especiales que surgen de ella.
h) Se dice que son imprescriptibles por cuanto no son
susceptibles de otra posesión que no sea la de su dueño
original.
i) Son derechos “sui generis”, distintos de la propiedad
civil, ya que la persona no puede disponer libremente de
ellos, lo cual es una característica del dominio.
j) Son inembargables, no son pignorables,
susceptibles de ejecución forzosa.
Encontramos
que
las
características
nos
y
tampoco
permiten
son
conceptuar
con amplitud el comportamiento de los derechos de la personalidad.
En esa línea de criterio,
expondremos seguidamente, un cuadro en
relación a las semejanzas entre los derechos de la personalidad y la
22
DIFERNAN, Bonifacio. Op. cit., pág. 493. (Cita a: DIEZ DIAZ, Joaquín, Los
Derechos Físicos de la Personalidad. Madrid, 1963, pág.57)
32
propiedad,
así
como
las
diferencias
de
éstos
y
cómo
estas
diferencias y semejanzas se dan en el Código Civil.
Los derechos de la personalidad y el derecho de la propiedad de
que trata el Código Civil se semejan en que:
SEMEJANZAS
DIFERENCIAS
a) Ambos son absolutos
por cuanto el titular
puede ejercerlos a su
arbitrio dentro de los
límites legales.
a) Los derechos de la
personalidad se
diferencian de la
propiedad civil
principalmente en el
objeto.
b) Ambos otorgan las
facultades de usar,
gozar y disponer.
(Artículo 337 C.C.)
b) Que los derechos de
la personalidad son
originarios, en el
sentido de que el
hombre los tiene por la
sola razón de serlo.
c) Ambos son exclusivos
y excluyentes, pues sólo
se conciben en manos de
un solo titular, etc.
c) Son, en principio,
inembargables, no son
susceptibles de ejecución forzosa, y tampoco
son pignorables salvo
raras excepciones.
d)Son generalmente
imprescriptibles.
Se desprende de lo anterior, y por tanto podemos alegar que la
persona, el hombre, ese ser humano tiene sobre sí mismo un dominio,
en sentido amplio, y
no como bien alude Dífernan “en un estricto
33
sentido técnico, tal como se concibe actualmente”.23
3. Los Derechos Del Hombre Sobre Sí Mismo En La Legislación Panameña
Cuando estudiamos por primera vez los fundamentos del derecho,
de las normas, de lo objetivo y lo subjetivo
normas,
derecho
recordamos
que
subjetivo,
se
de
entre
éstas
mencionaban
en
los
del derecho y las
la
clasificación
Derechos
Personales
del
y
Patrimoniales.
En
esta
personales
(que
investigación)
estados
o
introducción
son
se
los
nos
posiciones
al
mundo
que
dice
del
interesan
que
son
ideales
no
los
Derecho,
los
derechos
al
presente
estudio
que
permiten
garantizar
susceptibles
de
e
apreciación
pecuniaria, es por lo que no son susceptibles de transmisión ni de
prescripción, como se ha mencionado en las características.
Componen
entonces
los
derechos
personales
las
siguientes
clases, que según Clemente de Diego se enumeran a saber: a) los
derechos de familia, que nacen de la pertenencia a una familia o de
la cualidad de ser miembro de ella; b) los derechos corporativos,
que proceden de la cualidad de ser miembro de una corporación, y c)
los derechos de la personalidad,
que nacen de la cualidad de ser
hombre y aseguran el goce de nosotros mismos, de nuestros bienes
23
Ibíd, pág. 494.
34
internos, de nuestras fuerzas físicas y espirituales, garantizando
el señorío de la propia persona.24 (El subrayado es nuestro)
La
Constitución
articulado
humanos,
no
expreso
Panameña
en
obstante
los
si
como
cuales
existen
Norma
se
Piloto
fundamenten
normas
generales
no
contempla
estos
como
un
derechos
lo
es
el
artículo 287 de la Carta Fundamental panameña, que si bien enuncia
un principio general sobre la libre contratación y enajenación, así
mismo salva ciertos derechos.
Art. 287 C.N.: No habrá bienes que
no
sean
de
libre
enajenación ni
obligaciones irredimibles, salvo lo
dispuesto en los artículos 5825 y 123.
Sin embargo, valdrán hasta un término
máximo de veinte años las limitaciones
temporales al derecho de enajenar y
las condiciones o modalidades que
suspendan o retarden la redención de
las obligaciones.
Observamos
singulariza
los
que
el
artículo
derechos
58
familiares
de
la
Constitución
inembargable
e
Nacional
inalienables,
motivo para pensar cuanta más razón cabe sobre las personas humanas.
24
CLEMENTE DE DIEGO, Felipe, Instituciones de Derecho
Madrid, Artes Gráficas Julio San Martín, 1959, pág. 187.
Civil
Español,T.I,
25
El artículo 58 de la Constitución Nacional que es citado como excepción,
incluye nuestros derechos así:
“El Estado velará por el mejoramiento social y económico
de la familia y organizará el Patrimonio Familiar
determinando la naturaleza y cuantía de los bienes que
deban constituírlo, sobre la base de que es alienable e
inembargable”.
35
Así el artículo 1644 del Código Civil panameño comprende la garantía
de exigir responsabilidad extracontractual que afecta de cerca los
derechos que estamos estudiando.
El
Código
responsabilidad
civiles
que
Civil
civil
nazcan
panameño
en
ex-delito
de
los
el
artículo
señalando
delitos
o
977
que:
faltas
“Las
se
consagra
la
obligaciones
regirán
por
las
disposiciones del Código Penal”.
Encontraremos
Civil
Panameño
que
han
autores
dedicados
manifestado
que
el
al
estudio
artículo
del
977
es
Derecho
y
se
constituye en norma de suma importancia, en cuanto a la materia de
responsabilidad
civil
cuando
la
responsabilidad
nace,
surge,
se
deriva por infracciones a los derechos de personalidad, toda vez que
compele
reparación
pecuniaria
a
la
víctima,
en
respuesta
a
las
violaciones que esa víctima ha sido objeto, las que son consideradas
igualmente
delitos
por
la
legislación
penal
y
actualmente
en
el
derecho procesal panameño.26
26
Ley No. 31 de 28 de mayo 1998: “Ley de Protección a las Víctimas del
Delito”, Código Judicial de la República de Panamá (G.O.23.553 de 29 de
mayo de 1998) Artículo 14 de la ley modifica el artículo 1986 del Código
Judicial que dice en su tenor:
“De todo delito nace también la acción civil para la
restitución de la cosa y la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados oor el hecho punible... En este último
caso, la acción podrá intentarse en el proceso penal o por la
vía civil...”
36
Nuestra legislación civil, en relación al derecho a la vida,
bien sobre todos los bienes del hombre (el subrayado es nuestro) se
cobija
bajo
concebido
el
se
tiene
favorezcan...,27
apartado.
facultades
principio
por
como
lo
del
Derecho
nacido
para
habíamos
romano
en
todos
los
expresado
cuanto
a
efectos
al
inicio
que
el
que
le
de
este
El feto o producto de la concepción, poseerá las mismas
que
tendría
si
naciera,
siempre
y
cuando
no
le
perjudiquen, siendo protegido así por la ley.
Con el deseo de formar una plataforma consistente, que nos
permita
posteriormente
desarrollar
plenamente
nuestro
interés
en
formular un texto legal como propuesta de legislación penal especial
complementaria a las normas
existentes o Ley Nº52 de 1995 [y que
para efectos de este trabajo llamaremos Ley Nº52] “por la que se
reglamenta
la
obtención,
preservación,
almacenamiento,
transporte,
destino y disposición final de órganos o componentes anatómicos y
los
procedimientos
para
trasplantarlos
en
seres
humanos”,
nos
hacemos eco del punto de vista del Dr. Dífernan quien en su obra
Curso de Derecho Civil Panameño28, (salido a la luz en 1990) nos
dice:
Quizás el punto álgido de
(los derechos del hombre
27
Artículo 41 Código Civil panameño.
28
DIFERNAN, Bonifacio, Op. cit. pág.497
37
este tema
sobre sí
mismo) está hoy en el comercio de
miembros humanos.
Vemos que con la
aprobación
tácita
o
expresa
del
legislador se efectúan contratos de
esta naturaleza enajenando cadáveres
para su estudio por parte de doctores y
estudiantes de medicina, instituyéndose
un
Banco
de
Sangre,
practicándose
operaciones quirúrgicas.
Desde 1983
con la Ley 10, del 11 de julio, se
regula la extracción e implantación de
órganos y partes anatómicas,...29
Hoy, la Ley Nº52 (que deroga la Ley 10 de 1983), recoge en su
Artículo 2 la norma así: “Para los efectos del diagnóstico de muerte
cerebral,
previo
utilización
trasplante
de
u
a
cualquier
órganos
otros
o
procedimiento
componentes
destinado
anatómicos,
para
a
fines
la
de
usos terapéuticos, deberá constatarse mediante
examen clínico la ausencia irreversible de las funciones del tallo
cerebral. El diagnóstico de muerte cerebral no es procedente cuando
en la persona exista cualquiera de las siguientes condiciones...”.
En tanto que el Artículo 3 de la Ley Nº52, regula la muerte
cerebral así: ”El diagnóstico de muerte cerebral deberá hacerse por
dos
o
más
médicos
no
interdependientes,
que
no
formen
parte
del
equipo de trasplantes, uno de los cuales deberá tener la condición
de
especialista
en
neurología
o
neurocirugía.
Las
actuaciones
29
El Artículo 8 de la Ley 10 de 1983 rezaba:
“Un órgano, tejido o parte anatómica, puede
empleado para plantaciones cuando médicamente se determine
hay evidencia de muerte cerebral del supuesto donante,
base en los indicadores señalados en el artículo anterior.
este caso la certificación de muerte cerebral deberá
suscrita por tres médico idóneos”.
38
ser
que
con
En
ser
médicas sobre el particular serán inscritas en la historia clínica
correspondiente, indicando la fecha y hora de las mismas y dejando
constancia del resultado, así como el diagnóstico definitivo”.
Por último, continúa el Dr. Dífernan: Quiero agregar que según
lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 10 de 198330 se designa que
“la
transmisión
de
órganos
esencialmente
gratuita”.31
necesidad
de
que
tal
humanos
Sin
o
embargo,
actividad
amerita
partes
dada
no
anatómicas
la
importancia
encuentro
compra y venta de tales órganos y partes anatómicas.
extraño
es
y
la
El legislador
no tomó en cuenta la necesidad de sancionar las faltas y delitos
contra la ejecución de actos que vayan contra la forma
este derecho.
de realizar
Nunca si se realizan por medio de la donación.32 (el
Con
esta
acotación,
nos
permitimos
pasar
a
reflexionar
la
cuestión de las consideraciones ético-morales y ético-jurídicas que
se dan en el escenario de los trasplantes de órganos, unido a los
derechos
del
hombre
sobre
sí
mismo
y
a
los
avances
técnico-
30
La Ley Nº52 (deroga la Ley 10 de 1983 en el Art.137).
31
La Ley Nº52 contempla en su Artículo 8 la disposición así:
“Sin perjuicio de los derechos del donante establecidos en la
presente Ley, prohíbese cualquier retribución o compensación
por los órganos o componentes anatómicos destinados a
trasplantes o a otros fines terapéuticos, docentes o de
investigación”. (el subrayado es nuestro)
32
DIFERNAN, Bonifacio. Op. cit., pág.497.
39
científicos de la medicina y del médico en este campo.
B. CONSIDERACIONES ÉTICO-MORALES Y ÉTICO-JURÍDICAS
Antes de entrar propiamente al estudio de las consideraciones
en
primer
término
ético-morales,
y
posteriormente
a
las
ético-
jurídicas que se entrelazan con los derechos del hombre sobre sí
mismo
y
sobre
otros
hombres,
podremos
etimología de las palabras ética
a
su
vez
apreciar
la
y moral.
1. De las cuestiones Ético-Morales
Entre los autores, hay un consenso que la etimología de estos
dos
vocablos
es
del
mismo
deriva de la voz griega
latín
“more”,
significado.
Así
la
palabra
ética
se
“ethos”, costumbre; y moral, proviene del
igualmente
costumbre.
No
obstante,
la
palabra
costumbre no posee, manifiesta García Maynez, en nuestro idioma, el
significado que corresponde a los términos griego y latino que se
comentan.
García Maynez aclara que “cuando hablamos de costumbres y de
hábitos,
no
normatividad
solemos
atribuirles
implícita
en
aquellas
denominadas moralidad positiva
la
nota
de
obligatoriedad
expresiones.”
Las
o
costumbres
de un pueblo o de una época sigue
explicando García Maynez, “no son simple reiteración de determinadas
formas
de
conducta,
sino
prácticas
40
a
las
que
se
halla
unida
la
convicción,
en
quienes
las
realizan,
de
que
lo
normal,
lo
acostumbrado, es, al propio tiempo, lo obligatorio o debido”.33
Aunque
se
dice
que
ética
y
moral
tienen
etimológicamente,
igual significado, veamos como se definen en la actualidad.
Dífernan, por ejemplo, intenta a este respecto una definición
de la ética que dice: “ética es el conjunto de principios y normas
que regulan los actos libres del hombre dentro del campo de la vida
moral natural”.34
Del prefacio de la obra de Andrew C. Vargas Bioética, el autor
define
ética
malicia
de
diciendo:
la
conducta
“La
ética
humana.
es
Los
el
estudio
principios
de
la
éticos
bondad
o
generales
adquiridos por medio de esta ciencia pueden aplicarse a las áreas
particulares de la actividad humana”.
Es
por
profesionales
lo
del
que
en
nuestras
derecho,
de
la
sociedades
medicina
donde
y
se
tantas
asocian
otras
los
nobles
profesiones, la ética forma parte intrínseca del comportamiento y
realización de cada uno de sus integrantes.
Así existe por ejemplo,
33
GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Etica, Editorial Porrua, S.A., Vigésima Edición
Revisada, México, 1973, pág. 11.
34
DIFERNAN, Bonifacio, Curso de Introducción al Estudio del Derecho y
Sistemas Jurídicos, Universidad Santa María La Antigua, Panamá, 1972, pág.
118
41
el
Código
(Colegio
de
Ética
Nacional
de
y
Responsabilidad
Abogados)que
en
su
Profesional
numeral
del
‘A’
Abogado
manifiesta:
“Imperio de la Ley y de los Derechos Humanos. El Abogado debe ser
activo defensor de los Derechos Humanos y propulsor del principio
del Imperio de la Ley, como base para el logro y preservación de una
sociedad libre y justa”.
En relación a la profesión médica tenemos según el
relato del
abogado, José A. Mauad Ponce, que escribe sobre el Suministro de
Información
y
el
Consentimiento
Informado,
“Responsabilidad Civil Médica” que dice: “En
en
su
obra
Panamá, el Código de
Ética de la Asociación Médica Nacional aborda este aspecto de tal
forma que no permite determinar si se faculta al médico evitar el
“disclosure”
(revelación
de
información);
de
forma
indirecta
pareciese permitir tal posibilidad.
El artículo 31 del Código de Ética de la Asociación Médica
Nacional dispone:
Tanto en los casos de vida o muerte,
el médico está en el deber de mantener
información del estado de salud de su
paciente, ya sea por escrito o por
cualquier otro medio; de manera que
tanto la Institución donde presta sus
servicios, así como los familiares del
enfermo,
estén
enterados.
(el
resaltado es del autor)”.35
35
MAUAD
PONCE,
José
Alberto,
Responsabilidad
Portobelo, 1ra. Edición, Panamá, 1997, pág.16.
42
Civil
Medica,Editorial
Es tal la importancia de la ética en la vida del hombre que a
mediados del siglo XX, Albert Einstein escribió una carta que se
leyó con motivo del septuagésimo quinto aniversario de la “Ethical
Culture
Society”,
siguiente:
“Sin
(Sociedad
‘cultura
Etica
ética’
Cultural)
no
hay
en
Nueva
York,
lo
salvación
para
la
humanidad”.36 (traducción nuestra)
Al emprender la investigación sobre el término y definición de
moral, encontramos que el Código Civil panameño tiene dos artículos
que destacan el vocablo así:
Art. 13 C.C.:
Cuando
no
haya
ley
exactamente
aplicable al punto controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos
o
materias
semejantes,
y
en
su
defecto, ..., y la costumbre, siendo
general
y
conforme
con
la moral
cristiana.
Art.1106 C.C.:
Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que
tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios a la ley, a la moral
ni al orden público. (el subrayado es
nuestro)
36
SEELING,
CARL, et.al., Ideas and Opinions Albert Einstein, Crown
Publishers, Inc. N.Y., 1982, pág. 54 ©Without “ethical culture” there is no
salvation for humanityª Carta publicada en el Mein Weltbild, Zurich: Europa
Verlag, 1953 y leída en N.Y., Enero de 1951.
43
Nuestra
ley
civil
es
coincidente
conque
la
moral
tiene
trascendencia tanto cuando no hay la aplicación de una determinada
norma, como es el caso que dispone el artículo 13 antes referido,
como cuando hay en efecto la norma, como lo contempla el 1106.
Es
por lo que, la normativa civil hace énfasis en que la persona, quien
es sujeto de derechos y obligaciones, no puede pactar condiciones,
ni cláusulas en detrimento de la ley, ni la moral, ni del orden
público, como lo cita el artículo
antes comentado. (el subrayado es
nuestro)
El maestro Cabanellas, nos ofrece la definición de
cuanto
a
que
entendimiento
es
o
lo:
de
“relativo
la
a
la
conciencia,
percepción
como
la
o
moral en
valoración
convicción
o
del
prueba
moral./ Perteneciente al fuero interno o a impulsos sociales; por
contraposición a lo jurídico”.37
Lo
cultural
moral,
también
es
en
estudio
de
el
parte
la
de
la
evaluación
criminalidad.
Alvaro
antropológicoPérez
Pinzón
expone que: “Generalmente se habla de tres clases de pautas o guías
sociales: mores, costumbres y usos o rasgos.
Los mores son los
comportamientos obligados en una sociedad, son
las pautas básicas,
las más importantes, aquellas que son seguidas por casi todos los
37
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit. pág.259.
44
coasociados...”.38 (el subrayado es nuestro)
Ética
define
al
y
moral,
hombre
conducta
como
ente
del
para
ser
humano,
compartir
con
comportamiento
los
otros
que
hombres
dentro de una sociedad, también es parte de la norma, de la ley, de
las exigencias del comportamiento jurídico.
Conciliando
del
hombre
por
ambas
su
definiciones
actuar,
que
referimos
expresan
este
pasaje
la
de
preocupación
la
obra
de
Concetti sobre Los trasplantes de órganos en los seres humanos en
relación al tema ético-moral en estudio:
Los
teólogos
moralistas
se
han
preocupado,
cada
vez
con
mayor
atención,
por
los
trasplantes
de
órganos en la medida en que el
progreso técnico-científico y médico
los ha hecho posible.
Desde el
injerto de la córnea a los trasplantes
del riñón, del corazón, del páncreas,
del hígado, ha habido un continuo
progreso. Pero los principios éticos
son siempre aquellos: si es lícito
arrancar
órganos
de
cadáveres
y
trasplantarlos a pacientes que los
necesitan, y sobre todo, si es lícita
la donación de órganos de viviente a
viviente.39
Concetti nos hace reflexionar en cuanto a que hay posiciones
38
PEREZ PINZON,Alvaro O., Curso De
Colombia, 3a. Edición, 1991, pág.26.
39
Concetti, Gino. Op. cit.,
Criminología, Editorial Temis, Bogotá,
pág. 21.
45
encontradas que se dieron ayer, y que es posible que aún hoy se
presenten, se discutan; surgen dudas, miedos, legalidades.
Para despejar algunas de estas interrogantes citaremos al Dr.
Andrew
Varga,
S.J.,
profesor
de
bioética
en
la
Universidad
de
Fordham, Nueva York, que en su obra Bioética principales problemas
trata la problemática planteada.
a. La Bioética ¿Qué es?
A mediados del siglo XX, A. Leopold anticipó y observó que la
ética
se
ocupó
primero
de
regular
las
relaciones
individuos; ejemplo de ello es el decálogo de Moisés.
avances
llevaron
a
la
ética
a
tratar
las
relaciones
entre
los
Ulteriores
entre
los
individuos y la sociedad, y se extendió a la bio-ética, es con este
comentario que inicia Alfonso Llano Escobar su ‘Nota del traductor’
para la obra de Varga, Bioética Principales problemas.
En su introducción a la obra de Varga,
Llano Escobar nos da la visión de lo que
es la bioética expresando lo siguiente:
La bioética consiste en un gigantesco
esfuerzo interdisciplinario, nacido en
el mismo mundo de los científicos,
quienes
como
hombres
sienten
la
necesidad
de
emplear,
con
responsabilidad, los grandes poderes que
sobre la vida humana les confieren los
grandes descubrimientos biogenéticos de
los últimos lustros.
Toda ciencia y
todo conocimiento engendran poder y son
tantos
y
tan
notables
los
descubrimientos
y
los
conocimientos
biogenéticos
que
ha
conquistado
el
46
hombre
alguna,
grandes
toda su
en este siglo que, sin duda
van a constituir los poderes más
con que ha contado el hombre en
ya milenaria historia.40
Así Varga, en su prefacio explica que “La bioética estudia la
moralidad de la conducta humana en el área de las ciencias de la
vida
(en
griego
bios
significa:
vida).
Aunque
la
ética
se
ha
ocupado por largo tiempo de la conducta humana en esta área de la
vida, la bioética, como disciplina especial de la ética, surgió sólo
recientemente”.41
Fernando Lolas Stepke42 en un artículo sobre bioética relata
que
en
la
Universidad
de
Washington,
Seattle,
Estados
Unidos
de
América, entre los días 23 y 24 de septiembre de 1992, se celebró
una
reunión
bajo
el
epígrafe
“El
nacimiento
de
la
bioética”.
Continúa diciendo que la reunión tomó como punto de referencia un
artículo de la revista Life del 9 de noviembre de 1962 que contaba
la historia de un comité, establecido precisamente en Seattle, cuya
misión
fue
seleccionar
hemodiálisis.43
La
pacientes
periodista
a quienes se pudiera ofrecer la
que
escribió
el
artículo,
Shana
40
ALFONSO LLANO ESCOBAR, S.J.,(Traductor de la obra de Andrew C. Varga,
Bioética principales problemas);es Jefe del programa de ética médica y bioética de ASCOFAME {ASOCIACION DE FACULTADES DE MEDICINA}, Bogotá, Colombia.
41
VARGA, Andrew C.,S.J., Bioética Principales problemas,
4ta.Edición, 1998, pág. 5.
San Pablo, Bogotá,
42
LOLAS STEPKE, Fernando, BIOÉTICA: Una Palabra con Historia, El Mercurio,
(http://www.uchile-el/bioetica/historia.html). Marzo, 1997, pág. 1.
43
Hemodiálisis: tratamiento posibilitado por el doctor Belding Scribner al
inventar la conexión y la cánula arteriovenosa, en 1961.
47
Alexander,
diría
que
la
historia
fascinantes de su carrera.
constituyó
una
de
las
más
La tituló “They decide who lives, who
dies” (“Ellos deciden quién vive, quién muere”).44
El periodista Stepke en su crónica analiza la posición del
comité
al
surgir
el
aspecto
bioético
que
era
evidente,
muchas
personas requerían tratamiento y no todas podían ser atendidas. La
solución
fue
personas,
encomendar
la
preferentemente
no
delicada
médicos,
selección
quiénes
a
un
grupo
juzgaran
en
de
base
a
antecedentes distintos de los clínicos.
En
el
año
1962
nadie
realmente
hablaba
aún
de
«bioética»,
tanto así que la palabra no había visto la luz pública ni los casos
famosos que debatió la prensa habían sido difundidos. Así, comenta
Stepke
que
“el
artículo
de
Life
puede
considerarse
un
hito
importante por describir la constitución de un comité anónimo de nomédicos que toma decisiones cruciales respecto de la vida, la muerte
y el destino de personas.... Demuestra, además, la importancia de
una innovación técnica -la cánula arteriovenosa- para el desarrollo
de
una
consideración
moral.
(El subrayado es nuestro) Muestra el
interés público que despierta la tecnología salvadora de vidas.
duda,
elementos
importantes
de
lo
44
LOLAS STEPKE, Fernando, Op. cit., pág.1.
48
que
iba
a
ser
el
Sin
“movimiento
bioético”.45
2. De las cuestiones Ético-Jurídicas
¿Cómo
se
observa
la
posición
de
la
donación
de
órganos en
relación a la cuestión ética, y a las consideraciones jurídicas que
ameritan disposiciones en tan delicado tema?
a . Posición y Visión de la Donación de Órganos
Juan Pablo II el 2 de agosto de 1984, habló a
asociaciones
“considera
sangre.
la
de
legítima
donantes
la
de
sangre
donación
de
y
de
órganos
miembros de dos
órganos46 en la cual
y
obviamente
de
la
La donación se reviste de una cualidad ética positiva y es
sobrenaturalmente meritoria”47.
La Iglesia Católica48 Juan Pablo II,
así como la mayoría de las religiones se han manifestado a favor de
la donación de órganos.
La
45
AMPRAC
(Asociación
Mexicana
Protrasplante
Renal,
A.C.)
Loc.cit
46
“L’Osservatore Romano”, 3 agosto de 1984.
47
CONCETTI, Gino, Op.cit., pág.19
48
Cfr.Fragmento de una carta del 20 de junio de 1991:
“... Es obvio que los órganos vitales tan sólo pueden ser donados después de
la muerte, pero el ofrecer en vida parte del cuerpo de uno, una oferta que
sería efectiva sólo después de la muerte, es ya de por sí un acto de amor,
el amor que da vida en otros.
Así, el progreso de las ciencias biomédicas
ha hecho posible que las persona proyecten después de su muerte su vocación
de amar...”
49
publicó circular el pasado 4 de febrero de 1999 en México, D.F.
señalando las palabras del prefecto de la Congregación de la Fe,
Monseñor Joseph Ratzinger al decir “donar un órgano es un gesto de
amor moralmente lícito”.
En
Panamá,
en
junio
del
2000,
se
inició
la
campaña
de
concienciación de la población, a través del esfuerzo conjunto del
Club de Leones de Panamá y la Fundación Panameña para el Fomento de
Trasplantes
de
Órganos,
respaldada
por
la
jerarquía
católica
panameña, y otros grupos religiosos.
Por lo anterior, y consecuente con la posición religiosa que
respalda
tan
noble
gesto,
hay
que
evaluar
que
el
trasplante
de
órganos involucra de forma directa al hombre en la totalidad de su
persona. El hombre como donante, como receptor y también como el
hombre de ciencia, como el personal de salud, es necesario, como
bien dice Concetti
que
se
“para que sean legítimos moral y jurídicamente,
subordinen
a
ciertas
condiciones
bien
precisas,
para
salvaguardar la dignidad y los derechos de la persona”.49
b.
Los
Avances
Científicos
y
Tecnológicos
Frente
a
las
avances
de
las
Consideraciones Etico-Jurídica
También
es
cierto
y
es
evidente
49
CONCETTI, Gino, Op.cit., pág. 29
50
que
los
investigaciones básicas y su aplicación en la clínica, han traído
consigo en el mundo entero una seria preocupación por la revisión de
los aspectos jurídicos y éticos aporta Javier Castellanos, en el
trabajo presentado al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.
Aspecto tales como el que se refiere al paciente y su estado
de salud que supone un estado grave e irreversible, o sea, que tenga
una condición incurable en uno de sus órganos, es importante.
Otro
aspecto de consideración, es el éxito positivo de la intervención
para
legitimar
profesionalidad
el
y
trasplante
competencia
de
de
órganos,
los
esto
médicos,
los
involucra
la
estudios
de
especialización y ejercicio de la técnica quirúrgica, que a su vez,
requiere de estructuras sanitarias e instrumentación idóneas.
este
conjunto
trasplante
de
de
actividades
órganos
y
y
tejidos
aspectos
un
medio
Todo
constituyen
para
el
terapéutico
eficaz
y
debidamente reglamentado.
La Ley Nº52, comprende no sólo las normas que regulan todo lo
que
se
da
en
la
trasplantología,
requisitos
que
deben
territorio
panameño
reunir
para
las
realizar
sino
que
tiene
instituciones
trasplantes
delineado
los
hospitalarias
del
de
órganos.
Así
mismo, comprende los requisitos generales y específicos que deben
reunir
los
especialistas
en
trasplantes,
51
entre
otros
requisitos
propios para llevar acabo este tipo de cirugías en suelo panameño.
Sin embargo, la sola norma o conjunto de disposiciones
de la
ley no pueden prever el futuro y los cambios vertiginosos que se dan
en
la
ciencia
médica,
sobre
esto
nos
llama
la
atención
Javier
Castellanos Coutiño al decirnos:
Los avances científicos y tecnológicos
se suceden cada vez con más rapidez,
mucho de ellos y en particular los que
tienen una aplicación directa en el
campo
de
la
medicina,
provocan
frecuentemente, no sólo asombro, sino
también,
de
acuerdo
con
los
componentes culturales de la sociedad
de que se trate, la emergencia de
nuevas condiciones jurídicas, éticas y
morales.
Tal
es
el
caso
en
la
actualidad, cuando se abordan los
aspectos de los cuidados intensivos
neonatales,
de
la
manipulación
genética, de la transferencia de sus
embriones, de los bancos e esperma, de
órganos, tejidos y sus trasplantes.50
El régimen legal sobre trasplantes de órganos y tejidos en
Panamá
contiene
derechos
del
el
artículo
donante...,
8
que
señala:
prohíbese
“Sin
perjuicio
cualquier
de
retribución
los
o
compensación por los órganos o componentes anatómicos destinados a
trasplantes...”
Argentina,
otros
España,
muchos
Esta
disposición
Estados
países,
es
50
CASTELLANOS COUTIÑO, Javier,
Transplantes
de
Organos
Interdisciplinarios, Instituto
1998, pág. 1.
Unidos
uno
de
en
de
los
Panamá,
como
Norteamérica,
conceptos
lo
México,
medulares
es
en
y
en
de
la
Consideraciones Eticas y Jurídicas de los
en
México,
InfoJus
WWW,
Cuadernos
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
52
práctica de los trasplantes.
También es el punto neurálgico dice Concetti, más asiente que
“la donación de órganos debe ser y permanecer
un acto gratuito....
La gratitud es un valor que la ley debe tutelar y hacer respetar”.51
c. La Bioética y la Equidad
España
ostenta
una
posición
de
liderazgo
en
cuanto
a
los
porcentajes de donación, y también está en lugar privilegiado con
otros sistemas en cuanto al éxito de los trasplantes.
En trabajo que presentó el Instituto de Bioética, Fundación de
Ciencias de la Salud en Madrid, el pasado 20 de octubre de 1998, con
motivo del encuentro en España para tratar sobre El Modelo Español
de Trasplantes y su Proyección Internacional, se informó que: “El
órgano sigue siendo el factor limitante y el recurso escaso, por lo
que es crucial gestionarlo con equidad y eficacia”.52
Aunque estaremos profundizando sobre el tema de la presunción
en su oportunidad, queremos mencionar un informe
que presentó el
Comité
Organ
de
Ética
de
UNO
(United
Network
for
Sharing),
51
CONCETTI, Gino, Op. cit. pág.80.
52
Instituto de Bioética, Fundación de Ciencias de la Salud, Actividades
Temáticas, Bioética y Trasplantes “El Modelo Español de Trasplantes y su
Proyección
Internacional”
(http://www.yupi.com/fcs.es)
actualizado
10
Diciembre, 1999.
53
relacionado
a
la
presunción
del
consentimiento.
El
informe
“An
Evaluation of The Ethics of Presumed Consent and a Proposal Based on
Required Response” (Una evaluación de la Etica de la Presunción del
Consentimiento y una propuesta basada en la Respuesta Requerida),
data de junio de 1993, en su oportunidad el asunto era que se quería
que
la
presunción
del
consentimiento
fuera
política
pública,
alegando que esta acción permitiría a todo adulto la oportunidad de
expresar y tener registrado por las autoridades su negación para ser
donante de órganos y tejidos.
La costumbre en Estados Unidos es la obtención del permiso de
los parientes más cercanos, antes de proceder a efectuar cualquier
actividad
para
el
trasplante
víctima de accidente.
de
órganos
cuando
se
trata
de
una
Sobre el particular, Andrew Varga relata que:
“Se discute, sin embargo, si debiera existir una legislación que
aceptara la presunción del consentimiento como justificación para
utilizar los órganos de víctimas de accidente”.53
Se dan buenas razones a favor de la propuesta dice Varga, y
sigue comentando “con todo, la costumbre actual, parece preferible
desde el punto de vista moral al hecho de disponer de los órganos de
cualquier difunto, a menos que lo haya prohibido expresamente en
53
VARGA, Andrew C.,S.J., Op. cit. pág. 236
54
vida”.54
En
Panamá,
la
Ley
Nº52,
sobre
la
presunción
legal
de
la
donación reglamenta lo siguiente:
Se presume cuando una persona, durante
su vida, se haya abstenido de ejercer
el derecho a que de su cuerpo se
extraigan
órganos
o
componentes
anatómicos,
después
de
su
fallecimiento, si dentro de las seis
horas siguientes de ocurrida la muerte
cerebral o antes de la iniciación de
su necropsia médico-legal sus deudos
no
presentan,
al
menos,
prueba
indiciaria de su condición de tales y
expresan su oposición en el mismo
sentido. (Capítulo I: Definiciones,
Art. 1, No. 12.)
II.
CONCEPTO DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y OTRAS FIGURAS ATINENTES
Decimos que el concepto de una “cosa” o de “algo” es tener la
“idea, emitir juicio, opinión, dictamen, crítica”, sobre ella.
Más
para formular la idea, nos dejamos asistir de su definición, que a
su vez es la que nos dará “la descripción, explicación, noción, el
significado
propio
de
la
cosa
o
idea”
sobre
la
cual
elaboramos
nuestro concepto.
Gino Concetti vierte el siguiente enfoque sobre el trasplante
de órganos así:“En ningún otro campo como en el de los trasplantes,
la
ciencia
puede decir
y
la
medicina
tienen
que
colaborar
estrechamente.
Se
—sin que por eso se hipoteque el futuro— que con los
54
Ibid, pág. 236
55
trasplantes
de
órganos
se
haya
alcanzado
importantes en defensa de la vida.
una
de
las
metas
más
El hombre ha llegado a ser, en
cierto modo, “reconstructor” de su propio cuerpo”.55
Para efectos del tema bajo examen, el Diccionario de la Lengua
Española nos dice que trasplante es “insertar en un cuerpo humano o
de animal un órgano sano o parte de él, procedente de un individuo
de la misma o distinta especie, para sustituir un órgano sano o
parte de él”.56
De
la
concepto:
Enciclopedia
Trasplante
de
Ilustrada
órganos:
Cumbre,
tenemos
“Sustitución
el
siguiente
quirúrgica
de
un
órgano lesionado por otro sano procedente de un donante....”.57
Considerando la importancia que se tiene en los países sobre
la materia de los trasplantes, seguidamente examinaremos los marcos
jurídicos de Panamá, así como de otros países como la Argentina,
España,
y
Estados
Unidos
de
América
sobre
el
aspecto
de
cómo
definen, conceptúan y regulan por medio de la ley, lo que es el
trasplante de órganos.
55
CONCETTI, Gino, Op. cit. pág. 8.
56
Diccionario de la Lengua Española, 21ª Ed., Real Academia Española, Madrid
1992, pág. 1429.
57
Enciclopedia
Ilustrada
Cumbre,
Tomo
13,
Siqueiros-Tyndall,
Latinoamérica, S.A.de C.V., México, D.F., 32ª Ed., 1993, pág.348.
56
Hachette
A.
LEY
Nº52
SOBRE
DICIEMBRE DE 1995 -
TRASPLANTES
DE
ÓRGANOS
Y
TEJIDOS
DEL
12
DE
REPÚBLICA DE PANAMÁ
Panamá está situada, entre los países de América Latina y del
mundo, en lugar prominente y de avanzada en materia de trasplante de
órganos.
Nº52
“Por
En diciembre de 1995, se logra
la
que
se
reglamenta
la
la aprobación de la Ley58
obtención,
preservación,
almacenamiento, transporte, destino y disposición final de órganos o
componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantarlos en
seres humanos”.
La legislación destaca los siguientes aspectos relevantes, a
saber:
a) La presunción legal de la donación,
tema debatido en algunos países, y en
otros, como en el nuestro, es la norma
que
toma
vigencia
para
seguir
supliendo la escasez de órganos en el
país. Nosotros evaluaremos el tema en
el Capítulo II.
b) Como aspecto central de la Ley Nº
52, encontramos la donación de órganos
y tejidos sin fines de lucro, núcleo
de nuestra investigación, toda vez que
para ser donante, es primordial haber
expresado el consentimiento.
c) Otra importante consideración es la
solidaridad que expresa Panamá, por
medio
de
su
reglamentación,
en
relación a la integración con otras
naciones en un programa regional de
58
Gaceta Oficial Nº22,929 del 13 de diciembre de 1995.
57
donaciones.
d)
La
Fundación
Pro-Donación
de
Órganos, es una realidad. Organización
sin fines de lucro59, puso en marcha
la promoción a nivel nacional para
divulgar y orientar a la población
sobre
el
profundo
sentido
de
solidaridad en la donación de órganos.
Esta campaña tendrá el apoyo del Club
de Leones precursor del Banco de Ojos
en Panamá, desde 1985.
e) La Ley Nº 52 en su Capítulo V
dedica los artículos 40 al 43 al
aspecto
del
funcionamiento
y
responsabilidades del Comité Nacional
de
Trasplantes,
además
de
la
Reglamentación Interna por la que
también se rige.
f) Por último la creación de los
Comités Hospitalarios, son entes que
darán
apoyo
a
los
esfuerzos
y
consecución muy en especial de órganos
cadavéricos.
Tenemos así, una legislación y reglamentación que comprende no
sólo aspectos legales propiamente dichos, sino que trasciende en la
sociedad
manifestando
solidaridad,
propio
de
y
destacando
nuestros
tiempos
el
y
elemento
además
humano
cumple
con
de
el
mandato constitucional que en su artículo 105 manda que:
Es función esencial del Estado velar por
la
salud
de
la
población
de
la
República. El individuo, como parte de
la
comunidad,
tiene
derecho
a
la
promoción,
protección,
conservación,
restitución y rehabilitación de la salud
y
la
obligación
de
conservarla,
59
Personería Jurídica otorgada por el Ministerio de
mediante Resuelto #311-pj-148 del 15 de julio de 1997.
58
Gobierno
y
Justicia
entendida
ésta
como
el
completo
bienestar físico, mental y social.60
Sirve este breve paréntesis, para dar paso y poder
distinguir
lo que sobre trasplantes nos dice la Ley Nº52. La normativa abre con
el Título I, las Definiciones y Disposiciones Generales, encontrando
en el Capítulo I, artículo 1, numeral 14 que éste se refiere al
término
trasplante
como
el
”reemplazo
con
fines
terapéuticos
de
órganos o componentes anatómicos de una persona, por otros iguales o
asimilables provenientes del mismo receptor, o de un donante vivo o
muerto”.
Seguido
el
numeral
15
del
mismo
artículo
1,
definición para
trasplante unipersonal o autoinjerto
que
de
este
tipo
anatómicos
en
una
trasplante
persona,
es:
“el
reemplazo
presenta
que preceptúa
de
por
otros
provenientes
Ley
Nº52,
también
la
de
componentes
su
propio
organismo”.
El
articulado
de
la
elabora
sobre
la
cuestión de los “trasplantes de órganos de personas vivas” dedicando
el Capítulo III (Arts. 29 y 30) al particular, cuando enfatizan
en
el numeral 1 del artículo 29 que “la donación debe cumplir con los
requisitos señalados en el artículo 25 de la Ley”.
A este respecto,
encontramos que el artículo 25 con propiedad enumera los requisitos
60
C.N.Título III, Capítulo 6º “Salud, Seguridad Social y Asistencia Social”.
59
que para la donación de órganos, componentes anatómicos y líquidos
orgánicos, deben ser cumplidos por parte de una persona o de sus
deudos.
Unido a lo anterior así como al concepto de “trasplante”, la
Ley
señala
las
disposiciones
que
han
de
cumplirse
“trasplantes de órganos extraídos de un cadáver”.
respecto
al
Tales artículos
(31 al 39) que se observan en el Capítulo IV de la Ley Nº52 tratan
principalmente
la
materia
de:
la
donación
previa,
la
presunción
legal de donación y demás consideraciones sobre los signos de muerte
cerebral y requisitos propios para llevar acabo el procedimiento de
extracción de los componentes para ser trasplantados y que “sólo
podrán
ser
utilizados
para
fines
de
trasplantes
u
otros
usos
terapéuticos y estarán destinados a los bancos de órganos...” [Art.
39 Ley Nº52] (el subrayado es nuestro).
Lo antes relatado es lo que la Ley Nº 52, aporta sobre el
concepto,
definición
y
reglamentación
trasplante de órganos en Panamá.
respecto
a
la
materia
de
Así mismo, dispone la ley por
medio de su artículo 6 que “El Ministerio de Salud regulará las
actividades
de
procesamiento
de
ablación,
órganos,
de
preservación,
componentes
almacenamiento
anatómicos
y
y
líquidos
orgánicos extraídos de un donante”.
No obstante, que la entidad gubernamental de Salud es la que
60
tendrá la regulación de las actividades de trasplantología en el
territorio panameño, el Comité Nacional de Trasplantes es quien está
por disposición legal investido de:
1.
Coordinar
la
ejecución
de
los
diferentes
programas
de
trasplantes a nivel nacional.
2.
Vigilar
que
los
miembros
de
los
diferentes
equipos
de
trasplantes tengan la idoneidad.
3.
Gestionar
permanentemente,
se
ante
las
cuente
autoridades
con
el
respectivas
equipo
para
que
médico-quirúrgico
y
medicamentos...
4. Elaborar un reglamento general nacional.
5.
Las
demás
señaladas
por
el
Ministerio
de
Salud
y
la
presente Ley.61
B. LEY 24.193 DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y MATERIAL ANATÓMICO HUMANO
DEL 19 DE ABRIL DE 1993 - REPÚBLICA ARGENTINA
¿A QUÉ LLAMAMOS “TRASPLANTE”? es la pregunta que formula el
autor
Rabinovich
catalogar
según
los
como
en
la
exégesis
diccionarios
introducción
a
la
Ley
comunes
de
24.193.
su
obra,
Inicia
‘trasplantar’
que
podemos
explicando
significa
que
“mudar
o
trasladar una planta de un terreno a otro”, sin embargo, continúa
diciendo que el sentido figurado de ‘trasplantar’ es “trasladarse
una persona del lugar o país de su naturaleza o residencia”.
61
Ley Nº52: Capítulo V Comité de Trasplantes, Art.41: Son funciones...
61
La
acción
por
la
que
se
realizan
estas
dos
conductas
se
denomina
‘trasplante’.
En cambio, Rabinovich glosa sobre el particular y aclara que
“en
el
lenguaje
especializado,
se
reserva
la
expresión
‘trasplantación’ para designar el “injerto o autoplastia”.
nosotros,
sin
embargo,
la
palabra
‘trasplante’
tiene
este
Entre
último
significado, y trasplantación carece de uso”.62
El
trasplante,
colige
el
autor,
en
realidad
involucra
una
conducta compleja que se desdobla en varios aspectos y que a su vez
pueden con facilidad distinguirse entre sí.
o
implantación
es
el
esquema
típico
del
La ablación e implante
trasplante.
Estas
se
diferencian porque la ablación (del latín, “acción de quitar”) es
por definición la actividad por la cual aquella porción del cuerpo
que ha de ser utilizada posteriormente se extrae de él.
En sustancia, se puede afirmar, que la ablación se parece a
cualquier otra cirugía o intervención médica, la diferencia básica
dice Rabinovich “está dada por el hecho de remover elementos que no
están enfermos, sino total o parcialmente sanos”.63
62
RABINOVICH, Ricardo David, Régimen de Trasplantes de Organos y Materiales
Anatómicos Ley 24.193, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 11.
63
Ibid, pág. 12.
62
Por
su
parte,
el
implante
o
implantación,
como
conducta
médica, es la acción por medio del cual se introduce en un cuerpo el
material anatómico que no existía
allí, antes de la cirugía.
Esta
operación, igualmente, no difiere esencialmente de la colocación de
elementos artificiales (i.e. marcapasos o clavos ortopédicos).
Es,
entre
ambas
etapas,
enfatiza
Rabinovich
“cuando
pueden
aparecer aspectos muy variados, de gran interés para el análisis
jurídico”.64
naturaleza
La Ley 24.193 de la República Argentina incorpora a la
propia
de
una
norma
de
bienestar
público,
elementos
importantes toda vez que comprende además, un cuerpo integral de
normas civiles, procesales, administrativas y penales.
Este cuerpo de normas, fue pensado para servir de motor al
desarrollo
de
la
técnica
de
trasplantes
en
expresa Rabinovich, no para “reglamentarla”.
la
Argentina,
y
como
Veamos el aporte del
régimen Argentino en el escenario de los trasplantes.
Contrario a lo que observamos en el régimen panameño donde
específicamente
Disposiciones
el
Título
Generales>
trasplantología,
la
en
normativa
Iº
denomina
relación
argentina
64
Loc. Cit.
se
63
a
los
se
<Definiciones
términos
estructura
de
de
y
la
forma
diferente.
Del por qué en el medio panameño, ha sido una práctica que se
ha mostrado favorable, al incluir definiciones en las leyes y los
códigos, tenemos la siguiente apreciación del maestro Jorge Fábrega
P. sobre el particular, al acotar que “se ha argumentado que un
Código (refiriéndose al Código Judicial de Panamá) no debe contener
definiciones,
sino
preceptos
jurídicos.
Pero
los
artículos
que
definen vienen a integrar las normas que regulan situaciones, ya
delimitándolas, fijando su alcance, etc.
medio son de innegable valor práctico”.65
Por otra parte, en nuestro
Consideramos
que
la
Ley
Nº52 contempló ese valor práctico y el alcance que la misma tendría
dentro de la comunidad panameña.
En las disposiciones generales de la ley argentina No. 24.193,
Rabinovich elabora la siguiente hermenéutica de los artículos 1º y
2º comentando que en este título “se trata de englobar aquí las
definiciones básicas inherentes al trasplante”,66 cuyo precepto es:
Artículo 1º - La ablación de órganos y
material
anatómico
para
la
implantación
de
los
mismos
de
cadáveres humanos a seres humanos, y
entre seres humanos, se rige por las
disposiciones de esta ley en todo el
65
FABREGA P., Jorge, Instituciones de Derecho
Jurídica Panameña, Panamá, 1ª Ed., 1998, pág. 900.
66
RABINOVICH, Ricardo David, op. cit., pág.19.
64
Procesal
Civil,
Editora
territorio de la República.
Exceptúanse los tejidos y materiales
anatómicos naturalmente renovales y
separables del cuerpo humano.
Artículo
2º
La
ablación
e
implantación de órganos y materiales
anatómicos
podrán
ser
realizadas
cuando los otros medios y recursos
disponibles se hayan agotado, o sean
insuficientes o inconvenientes como
alternativa terapéutica de la salud
del paciente.
Estas prácticas se
considerarán de técnica corriente y no
experimental.
La
reglamentación
podrá
incorporar
otras que considere necesarias de
acuerdo
con
el
avance
médicocientífico.
Observamos
reglamentar
la
implantación
que
el
ablación
de
los
precepto
de
mismos
órganos
del
y
artículo
material
1º
tiende
anatómico
para
a
la
de cadáveres humanos a seres humanos.
Esta línea, obedece a razones obvias, responde Rabinovich.
Por más
avanzadas que en la actualidad se den en los centros médicos las
técnicas quirúrgicas y anestésicas, hay un riesgo en toda cirugía o
intervención ablativa que se corre por estar realizando ésta en un
sujeto sano.
no
produzca
Se infiere de lo anterior, que aunque la extirpación
o
irrogue
secuelas
disminuyendo
la
actividad
y
el
quehacer diario del sujeto, en sí quedará después de la operación en
un
estado
físico
‘peor’
del
que
quirófano.
65
tenía
cuando
fue
llevado
al
Bajo otro prisma, al cadáver pues no se le afecta en absoluto,
cuando
se
le
quita
expresa Rabinovich.
material
anatómico,
biológicamente
hablando
En la gran mayoría de los casos, el órgano que
procede de un cadáver es tan útil para ser implantado como lo es el
órgano
que
“resulta
se
ha
extirpado
absolutamente
a
una
lógico
persona
que
se
viva.
Es
priorice
por
la
lo
que
ablación
cadavérica”, que es el contexto que del precepto se analiza.
En
referencia
exclusiones”
la
al
segundo
interpretación
párrafo
de
del
Rabinovich
artículo
tiene
el
1º
“las
siguiente
tenor:
Como se ve, la excepción de este
segundo
párrafo
no
abarca
ningún
órgano, pues se limita a tejidos y
materiales anatómicos.
Si bien es
perfectamente cierto que esta segunda
expresión, usada en un sentido amplio,
puede comprender la de órgano, dado
que éste es, en última instancia, un
material anatómico, resulta evidente
que el legislador quiso deliberadamente excluir este supuesto de la
salvedad, porque no existe ningún
órgano
“naturalmente
renovable
y
separable”. Ha de comprenderse que el
órgano
se
diferencia
de
otros
componentes del cuerpo humano porque
desempeña una función específica.
En
cambio,
el
tejido
es
una
simple
combinación de células orgánicas.67
En
la
exégesis
del
artículo
67
2º
Rabinovich
RABINOVICH, Ricardo David, op. cit., pág. 22 y ss.
66
infiere
que
en
general,
la
teleología
que
guió
las
reformas
a
la
Ley
21.541
(antecesora de la Ley 24.193) fue la de ampliar las posibilidades de
recurrir
al
trasplante,
encarando
por
fin
esta
alternativa
sin
temores.
Otro comentario que glosa Rabinovich referente al artículo 2º
es
el
que
tiene
relación
al
párrafo
segundo
que
había
sido
introducido por la Ley 23.464 (también antecesora de la Ley 24.193
vigente), en el sentido de que “desde el punto de vista lógicogramatical es objetable, porque hace referencia a la incorporaciónpor vía reglamentaria-en el texto legal de otras prácticas, además
de los trasplantes”.68
La Comisión, relata Rabinovich, durante los debates, expresó
interés
artículo
en
2,
mantener
la
puesto
que
presencia
esto
de
la
permitiría
oración
como
que
uso
el
parte
de
del
futuras
terapias, estrechamente vinculadas con los trasplantes propiamente
dichos, pudiera ser legislado por este mismo cuerpo normativo, en
vez de una ley específica, o tener que producir una modificación a
la actual Ley 24.193.
El
legislador
reglamentar
‘Los
argentino
Actos
de
dedicó
Disposición
68
Ibid, pág.25 y ss.
67
igualmente
de
un
Órganos
título
o
para
Materiales
Anatómicos Provenientes de Personas’,
actos los cuales encontramos
en los artículos 14 al 18 de la Ley 24.193.
Podemos observar una peculiaridad en la legislación argentina,
y es que el articulado de la Ley 24.193 va indicando y refiriendo en
qué momento dicho artículo será reglamentado como en efecto enuncia
el artículo 14 al
leer “la reglamentación69 establecerá los órganos
y materiales anatómicos que podrán ser objeto de ablación excepto
los incluidos especialmente en esta ley”.
La reglamentación por tanto determina respecto al artículo 14
lo siguiente:
Los órganos y/o materiales anatómicos que
podrán ablacionarse de personas vivas serán
los siguientes:
a) Riñón, uréter.
b) Piel.
c) Elementos del sistema Osteoarticular.
d) Órganos dentarios...
e) Córnea...
f) Médula ósea.
g) Páncreas....
h) Hígado...
Seguido a los artículos mencionados, el Título VI
norma lo
concerniente a “Los Actos de Disposición de Órganos o Materiales
Anatómicos Cadavéricos”, regulados en los artículos 19 al 26.
69
cfr. Decreto 512/95, Buenos Aires 10 de Abril de 1995, apruébase la Regla
mentación de la Ley 24.193.
68
El régimen argentino de trasplantes de órganos destaca
de
la
frase
el uso
“actos de disposición”, por medio del cual se lleva
acabo tanto en vida, como después de la muerte de la persona, la
ablación de órganos y materiales anatómicos.
qué usar el término ‘actos’.
La pregunta surge por
Si recurrimos a la definición legal
del vocablo, encontramos en Cabanellas que acto es:
Manifestación
de
voluntad
o
de
fuerza./Hecho o acción de lo acorde
con la voluntad humana./Instante en
que se concreta la acción./Ejecución,
realización,
frente
a
proyecto,
proposición
o
intención
tan
solo./Hecho,
a
diferencia
de
la
palabra, y más aun del pensamiento.70
También Cabanellas nos brinda la siguiente definición sobre el
concepto
acto
de
disposición
que
expresa:
”El
que
ejercita
un
derecho de propiedad o posesión, con el fin de enajenar un bien de
un patrimonio o gravarlo con algún derecho real”.71
En primer lugar, encontramos que bajo el concepto ‘acto’ está
claro
que
toma
siendo
posterior
hecho,
la
lugar
acción
la
de
preferencial
la
ejecución
o
disponer.
Segundo,
manifestación
intención
el
para
‘acto
de
llevar
de
voluntad,
acabo
el
disposición’
conlleva el derecho que tiene la persona sobre el bien, en este caso
el derecho del hombre sobre sí mismo.
70
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Op.cit., pág. 23.
71
Loc.cit.
69
Derecho
y
voluntad
se
unen
para
que
la
persona
como
único
titular ejerza a su arbitrio, pero dentro de los límites legales,
cómo ha de disponer sobre su cuerpo y en conocimiento de cómo se
afectará
o
no
su
propia
salud,
consolide
el
acto
solidario
y
altruista de donar un órgano para dar vida a otro ser humano.
Frente a la normativa argentina, el régimen panameño sobre el
particular habla de “trasplante de órganos de personas vivas o en su
efecto extraídos de un cadáver”.
Encontramos que el uso del término
‘trasplante’ conlleva en sí mismo, la idea propia de pasar un órgano
de una persona a otra. (el subrayado es nuestro)
La Ley 24.193 al igual que la normativa panameña, centra la
actividad trasplantológica en el Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) para lo cual dedicó el
Título X (artículos 43 al 52). Estas normas legitiman la creación
del INCUCAI,72 cuyo mandato acuerda que el instituto funcionará en el
ámbito de la Secretaria de Salud dependiente del Ministerio de Salud
y Acción Social, como entidad estatal de derecho público.
Interesante
observar,
que
la
ley
no
sólo
expresa
la
constitución del instituto sino la independencia económica cuando
72
cfr. Ley 23.885 de 1990.
70
señala
que
tiene
“personería
jurídica
y
autarquía
institucional,
financiera y administrativa, está facultado para ejecutar el cien
por cien (100%) de los ingresos genuinos que perciba” (Art. 43).
Por
último,
la
ley
toca
en
el
Título
XIII
“Disposiciones
Varias” (Art. 62) el tema de la presunción legal, determinando la
puesta en vigencia del mandato a partir del 1º de enero de 1996.
C. LEY 30 SOBRE EXTRACCIÓN Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS DEL 27
DE OCTUBRE DE 1979 - ESPAÑA
El Estado español no sólo ha creado el régimen legal sobre
extracción
y
trasplante
de
órganos,
sino
que
en
cumplimiento
al
mandato legal, dicta el Real Decreto 426 del 22 de febrero de 1980,
que desarrolla por vía reglamentaria la Ley 30/1979 sobre extracción
y trasplante de órganos. (el subrayado es nuestro)
España
vanguardia
es
no
considerado
sólo
en
lo
de
los
jurídico
países
europeos,
respecto
a
la
un
país
de
materia
de
trasplantes, sino en todo lo relacionado a los progresos científicotécnicos, de los últimos años en el campo de la Medicina y de la
Biología y, concretamente, en lo relativo al diagnóstico de muerte
encefálica, a la preservación de órganos y a la práctica de los
trasplantes.
Visto lo anterior, reconoció la necesidad de llevar
acabo la actualización de las disposiciones reglamentarias básicas
71
que regulan estas materias, y que están recogidas en el Real Decreto
426.
La actualización crea y desarrolla el Real Decreto 2070 de 30
de
diciembre
de
1999
con
trasplantes de órganos.
innovaciones
y
amplitud
en
materia
de
El Real Decreto 2070/1999 (promulgado en el
Boletín Oficial del Estado No. 3 del 4 de enero del 2000), pasa a
regular
las
actividades
de
obtención
y
utilización
clínica
de
órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación
y trasplante de órganos y tejidos. Complementan el Real Decreto 2070
el Anexo I que trata el tema de los “Protocolos de Diagnóstico y
Certificación de la Muerte para la Extracción de Órganos de Donantes
Fallecidos” y el Anexo II sobre los “Requisitos específicos de los
Centros de Trasplantes de Órganos”.
El Real Decreto 2070/1999 entra al campo de las definiciones y
dedica
el artículo 3 a éstas, ofreciendo entre ellas, el concepto
de Trasplante de órganos como la: “utilización terapéutica de los
órganos humanos que consiste en sustituir un órgano enfermo, o su
función, por otro sano procedente de un donante vivo o de un donante
fallecido”.
No
obtención
obstante,
de
en
órganos,
cuanto
la
Ley
a
30
72
las
es
consideraciones
consecuente
en
los
para
la
artículos
cuarto
y
quinto
en
usar
el
concepto
‘la
obtención
de
órganos
procedentes de un donante vivo’ y ‘la extracción de órganos u otras
piezas anatómicas de
Decreto
Real
donantes fallecidos’.
2070/1999
desarrolla
en
su
Paralelo a la ley, el
Capítulo
III,73 el
mismo
criterio “donante vivo de órganos y obtención de órganos de donantes
fallecidos”, concepto este de ‘donante’ comprendido en la definición
de ‘trasplante’.
(el subrayado es nuestro)
Se observa de esta estructura jurídica, que tanto la ley como el
decreto real vigente no hablan de trasplante de órganos de personas
vivas o de trasplantes de órganos extraídos de un cadáver, término
usado en las normas de la Ley Nº52 de la República de Panamá, sino
de donante vivo y donantes fallecidos.
En apreciación personal del investigador, se considera
que el
enfoque de la ley y de la reglamentación en relación al término
‘donante’, es que éstas (las legislaciones) van dirigidas a buscar
el
altruismo,
solidaridad,
gratuidad
y
consentimiento
de
la
población española para convertirlos en el recurso más preciado de
la
actividad
del
trasplante
de
órganos,
motivándoles
así
a
ser
donantes.
73
Cfr. Decreto Real 2070/1999, Capítulo III “De la obtención, preservación y
procesamiento de órganos” Arts. 9 y 10.
73
La
institución
que
está
a
cargo
y
que
le
corresponde
el
ejercicio de las competencias del Ministerio de Sanidad y Consumo en
materia de obtención y trasplante de órganos es la ONT (Organización
Nacional
de
Trasplante),
“constituida
como
unidad
técnica
operativa”, tal como reza el artículo 19 del D.R. 2070/1999.
fin,
la
reglamentación
dedica
el
Capítulo
V
que
A este
desarrolla
los
artículos 19 al 21 los cuales detallan y otorgan competencia a la
ONT para gestionar todo lo concerniente a distribución e intercambio
de
órganos
y
tejidos
para
su
trasplante,
lo
relacionado
a
la
administración y funciones, estructura como órgano técnico y otros
aspectos
legales
importantes
para
su
desempeño
en
el
sistema
sanitario español.
La
ONT
Trasplantes
española,
panameño,
al
tiene
igual
íntima
que
el
relación
Comité
con
el
Nacional
de
Ministerio
de
Sanidad y Seguridad Social y las leyes, decretos y demás legislación
en materia de salud que rige en el territorio español.
La cuestión de la presunción legal de donación que
se define
como norma en la Ley Nº 52 de la República de Panamá, el régimen
legal español recoge esta figura en el numeral tres del artículo 5º
de la Ley 30 al señalar que: “Las personas presumiblemente sanas que
falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de éste se
consideran, asimismo, como donantes, si no consta oposición expresa
74
del fallecido”.
D. THE UNIFORM ANATOMICAL GIFT ACT OF 1987 (ACTO LEGISLATIVO QUE
REGULA
LA
DONACIÓN
ANATÓMICA
DE
1987)
-
ESTADOS
UNIDOS
DE
NORTEAMÉRICA
Estamos viviendo ya en la era futura que soñamos.
El siglo
XXI con las implicaciones de la globalización, unificación y otros
temas modernos de esta índole, no es una concepción ajena a nuestra
realidad
como
jurídica.
seres
humanos,
como
tampoco
lo
es
a
la
comunidad
A esta línea de pensamiento, nos respalda la opinión de
José H. Zárate al advertir que: “la abundancia de vínculos entre las
diferentes sociedades ya comienza a resaltar las áreas legales en
las
que
existen
homologación
normatividad.
las
materias
de
sólidas
razones
criterios
para,
jurídicos,
si
efectivamente,
no
es
que
buscar
de
la
la
misma
Ejemplo de ello lo ofrece la Unión Europea, en donde
mercantil,
financiera,
de
seguridad
social...
entre
otras, han revivido el ideal de un auténtico jus commune”.74
Actualmente el espacio y el territorio no son limitantes para
que
se
afecten
los
derechos
locales,
74
por
el
contrario
hay
la
ZARATE, José Humberto, et.al, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, McGrawHill Interamericana Editores, S.A. de C.V., México D.F. 1997, pág. 3.
Jus
Commune:—Derecho común.
Los romanos entendieron como tal, frente al ius
singulare, a las normas de vigencia general; en otro sentido, puede equipa
rarse al ius gentium y al ius naturale. (D.28, 6,5. D.29,1,20. D.1,1,4,9.
D.1,1,3.) Fuente: GUTIERREZ-ALVIZ, Faustino, Diccionario de Derecho Romano,
2ª Ed., Reus, S.A. Madrid, España, 1976, pág. 332.
75
búsqueda de nuevos horizontes y esquemas jurídicos a nivel mundial
para que las normas del foro no queden en lo ambiguo. Considerando
esta
tendencia,
es
que
tenemos
interés
de
aportar
el
Acto
Legislativo que Regula la Donación Anatómica en los Estados Unidos
de América, y al cual nos referiremos en este apartado como (AGA).
Los estados de la Unión Americana tienen un sistema jurídico
distinto
(entendiendo
referencia
al
conjunto
por
sistema
articulado
jurídico
y
aquello
coherente
de
que
hace
instituciones,
métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho
positivo en un lugar y tiempo determinados) como bien se expresa
Zárate, y en cuanto a que “se expresa principalmente en dos ámbitos,
el federal y el estatal, y en ambos adopta el matiz jurisprudencial
del common law”.75
Lo
anterior,
permite
que
ésta
sea
la
razón
toral para que
nuestra investigación contenga el aporte de la legislación americana
sobre la materia de trasplante y donación de órganos.
que
aunque
manejo
a
el
los
sistema
jurídico
sistemas
que
evaluamos
latinoamericanos
es
con
Observaremos
diferente
clara
en
su
tradición
romanista, podremos ver el terreno común en relación al tema que
estudiamos.
75
ZARATE, José Humberto, op. cit. pág. 123.
76
Frente a esto, la tradición del “common law” tiene como norma
jurídica por excelencia, la que surge de las decisiones judiciales y
que conocemos bajo la figura del precedente. A lo anterior, se añade
el derecho legislado (Statutory Law) que conforma el sistema y que a
su vez está integrado por normas que el Congreso, las legislaturas
estatales
y
los
concejos
de
ciudades
y
condados
aprueban.
Así,
explica Zárate “la denominación que usualmente se emplea para las
normas
del
derecho
legislado
federal
y
estatal
es
acta
(act)
o
estatuto (statute)”.76
No obstante, algunos autores como Varga77 se refieren al AGA
como el
Acto Legislativo que Regula la Donación Anatómica.
Esta
referencia la acota, al puntualizar que el AGA permite y ayuda a la
gente
a
hacer
apreciación,
Conferencia
la
donación
pasamos
a
Nacional
de
sin
mucho
estudiar
papeleo.
el
AGA
Comisionados
para
En
1987
la
base
(aprobado
Uniformidad
a
en
de
esta
la
las
Leyes Estatales).78
La legislación de los Estados Unidos de América conocida como
AGA (Anatomical Gift Act) <Acto Legislativo que Regula la Donación
Anatómica de 1987>, originalmente se promulgó en 1968 y fue aclamada
76
Cfr.ZÁRATE,José H., ibid, pág.128.
77
Cfr.VARGA, Andrew C., op. cit., pág. 232.
78
Cfr.Uniform Anatomical Gift Act (1987) drafted by the National Conference
of Commissioners on Uniform State Laws, and by it Approved and Recommended
for Enactment in all the States, at its Annual Conference Meeting in its
Ninety-Sixth Year, Newport Beach, California (July 31 - August 7, 1987),
with preparatory note and comments.
77
como la respuesta a los problemas de disponibilidad de órganos para
trasplantes.
de los
Como resultado de la experiencia obtenida a lo largo
15 años del AGA 1968, se pasa a una revisión a fondo,
buscando facilitar aún más la donación de órganos y contener los
excesos que se hubieran dado en este campo.
Coincidental con los regímenes que hemos estudiado hasta aquí,
encontramos
que
el
AGA
1987
dedica
igualmente
una
sección,
la
primera, para definir una serie de términos y cómo éstos son usados
en el AGA.
El numeral 1 de la sección bajo examen se refiere al
<anatomical gift> (donación anatómica) la cual se define como: “Una
donación de todas o parte de un cuerpo humano que tendrá efecto al
fallecer o después de la muerte”.79 (traducción nuestra)
También
(documento
de
es
relevante
la
donación)numeral
definición
3
que
de
<document
reglamenta
lo
of
que
gift>
es
el
documento señalando que “es una tarjeta, una declaración adjunta a,
o impresa en el registro de vehículo de motor o en la licencia de
conducir, un testamento, u otro escrito utilizado para realizar la
donación anatómica”.80 (traducción nuestra)
79
Section 1. DEFINITIONS. As used in this ©Actª: (1) “Anatomical gift” means a
80
(3) “Document of gift” means a card, a statement attached to or imprinted
on a motor vehicle operator’s or chauffeur’s license, a will, or other
writing used to make an anatomical gift.
78
Importante es señalar el numeral 4 por cuanto define <donor>
(donante), y porque toda vez implica el derecho del hombre sobre sí
mismo al decir que: ”significa un individuo que hace una donación
anatómica
de
todo
o
parte
de
su
propio
cuerpo”.81
(traducción
nuestra)
Tres
elementos
que
en
su
conjunto
comprenden
lo
que
es la
donación de órganos, para como objetivo final lograr el trasplante
de órgano en otra persona. El individuo ejerce el poder
sobre su
propio cuerpo al preparar un ‘documento de donación’ que controlará
la
disposición
o
no
de
su
cuerpo,
para
ser
donado
investigación científica o para el trasplante de órganos.
a
la
El AGA
1987 simplifica los requerimientos para donar, puesto que la sola
firma del donante en el documento de donación, hace efectiva ésta
sin la necesidad de testigos.
Aunque
las
innovaciones
que
contiene
el
AGA
1987
sirven
virtualmente el propósito de fomentar la donación de órganos sin
trabas o requisitos tediosos, el régimen aporta una provisión donde
expresamente la persona puede objetar la donación de órganos.
Si
esta disposición o consentimiento del paciente es conocido por el
médico tratante y el personal del hospital, la misma tiene que ser
81
(4) “Donor” means an individual who makes an anatomical gift of all or
part of the individual’s body.
79
estrictamente honrada.
El ente que vela por todo lo concerniente a la obtención de
órganos para los estados de la unión es la OPTN (Organ Procurement
and Transplantation Network).
Organ
Transplant
Act
de
Trasplante de Órganos
Esta red, nace a razón del National
1984
(Acto
Legislativo
Nacional
de
1984)que principalmente provee fondos para
las organizaciones que procuran órganos “OPOs” y el establecimiento
de la OPTN.
Acto
El único precepto o norma regulatoria que contiene el
Legislativo
Nacional
de
Trasplante
de
Órganos
1984,
es
la
prohibición interestatal de la venta de órganos humanos.
La OPTN vis-a-vis al Comité Nacional de Trasplante panameño,
al INCUCAI argentino, y a la ONT española, tiene responsabilidad
solidaria con los OPOs en la distribución de órganos, así como a
nivel de área geográfica de los Estados Unidos.
su
potestad,
el
trasplantológico
estudio
por
de
medio
políticas
de
una
que
También tiene bajo
afectan
Comisión
de
el
trabajo
terreno
sobre
Trasplante de Órganos de 25 miembros que se dan a esta tarea y de
donde surgen recomendaciones como: “que todos los hospitales adopten
la
política
de
requerir
el
consentimiento
de
los
parientes
más
cercanos, antes de dar el paso final para el trasplante de órganos
de
una
víctima
de
accidente
82
(i.e.
‘required
request’82
Required Request:In the USA, physicians in charge of potential donors are
required to ensure that someone speaks to the family about organ donation.
80
<solicitud requerida>)”.
Por lo anterior descrito, no hay legislación sobre presunción
legal a nivel federal. Hay 18 estados de la unión que han promulgado
leyes que dan a los médicos forenses autorizaciones de presunción
consentida
Estos
de
cuerpos
alcance,
y
ciudadanos
un
fallecido
legislativos
en
ciertos
que
tienen
en
son
estados
la
ciertas
circunstancias
generalmente
confrontan
creencia
que
la
muy
limitadas.
limitados
oposición
norma
de
de
en
su
aquellos
presunción
consentida, viola el derecho constitucional a la privacidad.83
(En los Estados Unidos de América, los médicos a cargo de donantes
potenciales se les requiere asegurar que alguien hable con los familiares
sobre la donación de órganos.
(Fuente: http://www.eurotrasplant.nl/Donation/consent.html - Legislation on
organ donation). [traducción nuestra]
83
cfr.Organ and Tissue Donation and Transplantation, A Legal
National
Attorneys’
Committee
for
Transplant
Awareness,
1995,Punto 4, pág. 4 de 5.
(http://www.transweb.org/reference/articles/donation/nacta.html)
81
Perspective,
Inc.(NACTA),
CAPITULO II
LA EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO PARA SER DONANTE DE ÓRGANOS
82
I.
DE LAS FORMAS DE EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO
La
forma
es
el
requisito
externo
del
contrato.
contrato en la existencia de éste y en su validez.
la
forma,
establecida
está
por
legalmente
el
artículo
contemplado
1109
C.C.
en
el
la
que
Afecta
el
El requisito de
norma
general
preceptúa:
“los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento...”
Válida
la
introducción
expresada
del
investigador,
Diego
Baudrit, quién en su obra toca la temática y delinea que:
“Todo acto jurídico, todo contrato,
debe tener alguna forma, en el sentido
de
que
el
acto
jurídico
debe
percibirse por signos sensibles, de
alguna manera. La forma es el conjunto
de esos signos sensibles por medio de
los
que
se
manifiesta
el
consentimiento de los contratantes.
La forma de los contratos, su manera
de
exteriorizarse
para
que
sean
percibidos o conocidos por las partes
y los terceros, es generalmente libre.
En algunos casos, el contrato debe
tener
una
forma
específicamente
prescrita por la ley para que se
considere formado.
Se habla entonces
de contratos solemnes”.84
En
este
tenor
de
ideas,
pasamos
a
darle
forma
al
capítulo
sobre la expresión del consentimiento en la donación de órganos.
84
BAUDRIT CARRILLO, Diego, Derecho Civil IV, Vol.I, Teoría General
Contrato,2a.Ed., Editorial Juricentro, San José, Costa Rica,1990, pág.17.
83
del
A. DEL CONTRATO DE DONACIÓN
1. Antecedente Romano
En las generalidades sobre el tema del contrato en el
período del derecho clásico, Valencia Restrepo inicia el apartado
con la noción de éste, diciendo:
“El contrato es el más importante de
los
negocios
jurídicos
y
la
más
importante
de
las
fuentes
obligacionales.
Dos rasgos de significativo peso que
se incluyen en su definición: acuerdo
de voluntades que crea la obligación y
está sancionado con una acción”.85
Estos
rasgos de la romanística, están aún hoy presentes al
observar en nuestro Código Civil el Artículo 1105 que preceptúa:
“Contrato o convenio86 es un acto por
el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no
hacer alguna
cosa.
Cada parte puede ser de una o
muchas personas”.
Sobre la materia de contrato, Petit sumariza diciendo que “Los
contratos, en derecho romano, son, pues:
85
convenciones destinadas a
VALENCIA RESTREPO, Hernán, Derecho Privado Romano,
Bogotá, Colombia, 1986, pág. 335.
86
Editorial Temis, S.A.,
Ante la ambigüedad de nuestro Código Civil podemos preguntarnos si se
trata de dos palabras para expresar una sola realidad o son dos conceptos
distintos. No podemos identificar estos términos, pues cada uno tiene un
contenido distinto. El contrato es la especie dentro de un género que es la
convención. Ambos conceptos tienen de común que son, los dos, acuerdos de
dos voluntades, o actos jurídicos bilaterales. (Fuente: DÍFERNAN, Bonifacio,
Curso de Derecho Civil Panameño Tomo IV, De las Obligaciones y Contratos
(Relaciones obligacionales en particular) Litografía e Imprenta LIL, S.A.,
San José, Costa Rica, 1983, pág. 101.
84
producir obligaciones que han sido sancionadas y denominadas por el
derecho
civil”.87 Así
pactos
sancionados
se
ubica
por
la
donación entre vivos entre los
Antonino,
el
Piadoso,
con
ciertas
y
determinadas condiciones y de una manera general, relata Petit88, por
Justiniano en el año 530. (El subrayado es nuestro).
La
donación
en
el
derecho
primitivo
tenía
como
motivo
principal el traslado de propiedad que se llevaba acabo a título de
dádiva,‘dono datio’, resultando para el donatario
el adquirir una
cosa corporal. Ya en el derecho clásico, Petit define la
entre
vivos
como:
“una
liberalidad
irrevocable
por
la
donación
cual
una
persona, el donante, se despoja voluntariamente de una cosa o de una
ventaja
apreciable
en
dinero,
en
provecho
de
otra
persona,
el
donatario”.89
Entre las características que debe reunir la donación entre
vivos, queremos destacar la tercera (que afirma la esencia y tesis
de nuestra investigación) y que Petit apunta en cuanto a que: “debe
(la
donación)
ser
libremente
consentida
por
el
donante;
practica una liberalidad porque está obligado, no tiene el
87
el
que
animus
PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, traducido de la Novena
Edición
Francesa
por
Manuel
Rodríguez
Carrasco,
Cárdenas
Editor
y
Distribuidor, B.C., México, 1989, pág.278.
88
Ibid, pág. 421.
89
PETIT, Eugene, Op. cit., pág.422.
85
donandi: no hace una verdadera donación”.90 (el subrayado es nuestro)
Existe entonces un parangón entre la característica romana
de
que ‘la donación debe ser libremente consentida por el donante’, y
lo
que
encontramos
podemos
apreciar
jurídico
órganos
“persona
órgano
o
la
vigente
y
en
al
haber
supervivencia
en
tejidos,
que,
hoy,
el
al
forma
2000
del
romano
derecho
panameño91
régimen
definir
transcurrido
la
voluntaria,
norma
sobre
el
años,
ya
como
que
orden
trasplantes
donante
vivo
de
como:
expresa su deseo de donar un
componente anatómico de su cuerpo, a otra persona. (el
subrayado es nuestro).
En consecuencia, encaminamos nuestro argumento seguidamente en
lo
referente
a
la
expresión
del
consentimiento
como
forma,
como
elemento esencial, y principio que permitirá que esa expresión se
traduzca en la forma legal que permitirá a un ser humano, ser un
donante de órganos, y los efectos que tiene al ser un contrato.
2. La Donación “Inter Vivos”
La
donación
ha
sido
considerada
el
ejemplo
clásico
del
contrato gratuito, como también el ejemplo de contrato unilateral al
90
Loc. cit
91
Ley Nº 52 de 12 de diciembre de 1995 (G.O.22.929 de 13 de diciembre de
1995).
86
ver con interés el estudio de las clasificaciones que tienen como
objeto determinar qué reglas se aplican a un determinado convenio.
La explicación sobre las clasificaciones la amplía Baudrit Carrillo
al comentar:
Las
denominaciones
contratos
unilaterales y contratos bilaterales se
refieren
a
los
efectos
de
los
contratos y no a su formación. Por su
formación, los contratos son todos
bilaterales o multilaterales, ya que
se requiere el concurso de dos o más
voluntades
para
que
el
pacto
se
considere concluido.
Por
sus
efectos,
o
por
las
obligaciones surgidas de ellos, los
contratos
son
unilaterales
o
bilaterales...
En
el
contrato
unilateral
sólo
uno
de
los
contratantes
resulta
obligado.
Son
contratos unilaterales, por ejemplo:
la
donación,
en
que
se
crean
obligaciones normalmente sólo a cargo
del donante...
Es gratuito el contrato en el que una
parte se compromete a efectuar alguna
prestación para enriquecer o para dar
un servicio a la otra.
El ejemplo
clásico de este tipo de contratos es
la
donación92.
(el
subrayado
es
nuestro).
En el recuento sobre las raíces romanas de la donación entre
vivos, citamos el concepto de donante vivo que hay
en la Ley Nº 52
toda vez que sigue de cerca la noción que tiene donación93 y donante94
92
BAUDRIT CARRILLO,Diego, Op.cit., pág.31-34.
93
Donación: En general, regalo, don, obsequio, dádiva, liberalidad./Pura. La
que entrega la cosa o bienes en el acto y sin condición alguna./Simple. La
fundada exclusivamente en la liberalidad del donante.(Fuente: Cabanellas de
87
en
nuestro
mundo
contemporáneo,
siendo
esto
el
foco
de
este
capítulo.
No
obstante,
otra
consideración
que
no
debe
estudio, es la forma de expresar el consentimiento y
vez,
que
este
contrato.
(el
consentimiento)
es
un
elemento
escapar
del
saber a su
esencial
del
Sin este elemento esencial no habría tal contrato, toda
vez de que es un requisito respecto a los sujetos del mismo.
a. Acerca del Consentimiento
Nuestro estudio está dirigido a demostrar la importancia y la
implicación
legal
que
tiene
la
manifestación
de
voluntad,
el
consentimiento, como artífice principal de la relación jurídica que
nace cuando la persona, el donante vivo, en forma voluntaria expresa
su deseo de donar un órgano o componente anatómico de su cuerpo, a
otra persona.
Así
en
consentimiento,
así:
“m.
primer
que
Acción
término
recogemos
y
efecto
damos
del
de
a
conocer
Diccionario
el
concepto
Hispánico
consentir.//For.
de
Universal
Conformidad
de
Torres, Op. cit. pág. 136)
94
Donante:Quien otorga una donación o dispensa una liberalidad a favor de
otro. (Fuente: Loc.cit.)
88
voluntades entre los contratantes”.95
A
esta
acepción,
añadimos
la
definición
de
Cabanellas
al
decir que:
“Consentimiento es la acción y efecto
de consentir; del latín ‘consentire’,
de
cum,
con,
y sentire, sentir;
compartir el sentimiento, el parecer.
Es la manifestación de la voluntad
conforme
entre
la
oferta
y
la
aceptación, y uno de los requisitos
esenciales exigidos por el código para
los contratos”.96 (el subrayado es
nuestro).
Lo anterior, nos lleva a brindar la noción de voluntad que
Cabanellas describe como:
Potencia o facultad de alma que lleva a
obrar o a abstenerse.| Acto de admitir o
repeler algo.| Intención.| Propósito.|
Determinación.| Libre Albedrío.| Amor,
afecto.| Consentimiento.97
Ampliando más sobre la temática en cuestión, nos servimos de
la monografía de Emmanuel Catardo, quien nos habla de la Autonomía
de la Voluntad Contractual exponiendo lo siguiente:
Ya es sabido que el acto voluntario
supone
libertad
y
conocimiento;
conocimiento que informa a la voluntad
95
Diccionario Hispánico Universal, Enciclopedia Ilustrada en Lengua Española,
Tomo Primero Léxico A-Z, 11a.Edición, W. M. Jackson, Inc., Editores,
México, D.F., 1965, pág. 375.
96
Cabanellas de la Torre, Guillermo, Op. cit., pág.87.
97
Ibid, pág. 412
89
y le proporciona la materia prima
sobre
lo
que
posteriormente
va
determinarse a querer; libertad, para
que esto no implique un acto impuesto
por
factores
externos
físicos
o
morales donde el hombre solo actuó
como cuerpo, más no como persona.
La voluntad es para nosotros una de
las potencias creadoras del hombre. A
través del ejercicio de ella el hombre
desarrolla su personalidad; desplegar
esa actividad creadora es el derecho
más
elevado
del
hombre,
que
lo
diferencia de toda otra criatura, y es
el
medio
indispensable
para
su
educación como ser moral ya que solo
se
puede
considerar
que
algo
es
creación nuestra cuando procede solo
de nuestra personalidad; cuando todas
mis
potencias
están
en
acto,
precedidas de un acto de razón.
Es
por ello que el hombre obra movido por
la razón y la razón se determina en
todos los casos, por un fin; de este
juego de lo conocido y lo determinado
es la voluntad, en el orden de lo
psicológico, la que impulsa hacia el
fin
del
acto;
la
inclinación
se
concreta en la voluntad98.
De esta reflexión, entramos a evaluar dos de los requisitos
que afectan de primera mano a los elementos del contrato, siendo el
primero la capacidad de las partes como requisito subjetivo, y el
segundo el consentimiento.
Nuestra atención estará dirigida a este
último.
98
CATARDO, Emmanuel, Autonomía de la Voluntad Contractual, Sección Doctrinal,
Estudiante de Derecho en la Universidad Católica Argentina, 1999, Derecho
Org.Argentina, pág.2-3(http://argentina.derecho.org/doctrinal/6/voluntad)
90
Dífernan
explica
que:
“El
consentimiento
en
sí
es
un
acto
humano unilateral por el que el sujeto capaz manifiesta su voluntad
afirmativa sobre un algo positivo o negativo y se compromete, frente
a otro, con su querer manifestado”.99
Esta noción, nos sitúa frente
a la forma100 de expresión más altruista que existe en un ser humano,
al ejercer éste el derecho que le asiste sobre sí mismo y disponer
por medio de su consentimiento, el ser donante de órganos.
El ejercicio de ese derecho que conlleva esas formas101, está
contenido
en
la
ley
(expresión
positiva
del
derecho)
y
que
trataremos seguidamente para contestar la pregunta que surge “¿cómo
hacer la donación?”.
3. Naturaleza Jurídica
Para dar respuesta al aspecto legal de la pregunta
hacer la donación?”, refiriéndose a la donación
“¿cómo
de órganos(que es
99
DIFERNAN, Bonifacio, Op.cit., pág. 129
100
N.B.:La forma externa por la que el donante podrá expresar su voluntad se
recoge por medio del “Carné de Donante”, documento que se solicita y se
formaliza en vida. En él se declara la voluntad de que se proceda a la
donación de órganos y tejidos tras la muerte.La Ley Nº52 reglamenta esta
forma y expresión del derecho del donante en los artículos 89 y 90,
respectivamente.
101
El formalismo en el derecho.- Las formas en el derecho son una manera de
restringir la autonomía privada en la manera de determinar el acuerdo; es un
mal necesario ya que no nos es posible apartarnos de las formas porque la
técnica del derecho hace indispensable una expresión cualquiera de la
voluntad, ergo: un mínimum de formalismo es indispensable. La forma “supone
libertad
y
seguridad”
porque
es
enemiga
de
la
arbitrariedad y de la imposición sorpresiva. (Fuente:CATARDO, Emmanuel, Op.
cit., pág.5)
91
la
materia
que
nos
ocupa), estaremos también elaborando sobre la
naturaleza jurídica de la institución llamada donación.
Vis a vis
al código civil patrio que regula la materia de las donaciones entre
vivos102, haremos mención de la concordancia de las disposiciones de
derecho
interno en materia de donación de órganos y tejidos sin
fines de lucro, tema que examinamos en este apartado.
A prima facie el artículo 939 del código en estudio
define la
donación, y expresa que: “La donación es un acto de liberalidad por
el cual una persona dispone gratuita e irrevocablemente de una cosa
en favor de otra que la acepta...”.
En este sentido, la disposición
recogida en la Ley Nº52 que comentamos, es clara y compatible (con
el art. 939 C.C.)en su artículo 25, numeral 3 al señalar: “Que la
donación se haga en forma voluntaria, libre y consciente, evitando
toda presión, sutileza y observaciones tendenciosas”.
La naturaleza jurídica de la institución que está en comento,
ha sido tema de reflexiones encontradas, respecto al lugar en que
debe ubicarse la misma en el sistema de Derecho Civil.
centraremos
nuestro
aporte
con
la
exposición
de
Nosotros
Dífernan103
S.A., San José, Costa Rica, 1986, pág. 169. señalando que:
102
Libro Tercero, Título VI, Capítulos I al IV.
103
DIFERNAN, Bonifacio, CURSO DE DERECHO CIVIL PANAMEÑO, Tomo V,
Contratos Típicos en Particular (1ªParte), Litografía e Imprenta LIL,
92
De
los
Nuestro
C.C.
altera
el
orden
y
transforma el título del libro tercero
y le rotula, “De la sucesión por causa
de muerte y de las donaciones entre
vivos”. Amalgamación la más heterogénea, y al definir la donación en el
artículo 939 lo hace con el mismo
contenido y con las mismas palabras
del
artículo
618
español.
Pero
después de una localización lo más
impropia,
en
el
contenido
sigue
considerando la donación como un modo
de adquirir la propiedad.
Nuestro Código sigue en su enfoque de
la donación sin rumbo y en el mismo
artículo 939 afirma que es un acto de
liberalidad,... y para terminar en el
artículo 942 afirmando que “se regirán
por las disposiciones generales de los
contratos y obligaciones en todo lo
que no se halle determinado en este
Título”.
Unido a lo anterior, están los criterios no concurrentes de
algunos civilistas que tienden a considerar la donación como un acto
jurídico, y otros que
la consideran como un contrato.
Así Puchta,
Savigny y otros afirman que la donación debería estudiarse en la
parte general del Derecho Civil, y dentro de la teoría general de
los actos jurídicos.
La otra corriente, que son los que consideran
que la institución de la donación debe considerarse como contrato,
afirma que su ubicación debería estar en relación con los contratos;
o
sea
que
con
la
aceptación,
la
donación,
‘es
un
verdadero
contrato’.
Vale entonces la exposición de Dífernan, y el hecho de que el
93
artículo 942 del Código Civil afirma que “Las donaciones que hayan
de
producir
sus
efectos
entre
vivos,
se
regirán
por
las
disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo
que no se halle determinado en este título”, aunque el articulado es
visto bajo una localización impropia.
Por
lo
antes
explicado,
encontramos
que
el
precepto
del
artículo 942 C.C. entabla el marco legal de la donación entre vivos
situando la disposición en una relación contractual.
El orden legal infiere, por tanto, que
esa
capacidad
insita
como
sujeto
de
la persona (que tiene
derechos
y
obligaciones)
manifiesta su consentir para ejercer el derecho sobre sí mismo, a
través
de:
a)Escritura
pública;
b)Documento
privado,
autenticado;
c)Documento privado; suscrito ante dos testigos hábiles (Art.26 Ley Nº 52) esta llevando acabo un acto contractual.
implicación
legal
de
esa
manifestación
de
Por lo que, la
voluntad,
tiene
como
corolario de que se está frente a un contrato que ha de producir sus
“efectos entre vivos”.
El perfeccionamiento de la donación se da cuando el donante
conoce
la
aceptación
del
donatario
(Art.
944
C.C.).
El
régimen
sobre la donación de órganos, es concordante con la exigencia de la
norma
en
cuanto
a
que
“la
donación
94
se
perfecciona
desde
que
el
donante conoce la aceptación”, puesto que el mandato de la Ley Nº52
en su artículo 15 señala los casos en que la donación se produce:
Ø
La donación formal, al procederse a la implantación inmediata, de
órganos donados por una persona viva.
Ø
La
donación
trata
de
formal,
cualquier
para
órgano
persona viva, teniendo
Ø
su
implantación
o
componente
inmediata,
anatómico
cuando
donado
se
por
su efecto después de su muerte.
La donación formal, para su implantación diferida, con destino a
un banco de órganos, por
donación de persona viva y teniendo
efecto después de su muerte.
Cierto es entonces que la donación de un órgano entre vivos
debe
ser
una
acción
del
todo
libre;
ya
que
los
efectos
de
la
donación (en este caso de órganos) deberán producirse en vida.
A
esta
consideración,
nos
asistimos
del
aporte
de
Arroyo
Camacho104 cuando hace las siguientes observaciones:
1. Según el C. civil son donaciones entre vivos las que deben
producir sus efectos en vida del donante... (art. 942).
Arroyo hace un paréntesis y nos lleva a unos apuntes de De
Buen (pág. 65) en los que explica que dado que la palabra efectos es
104
ARROYO CAMACHO, Dulio, CONTRATOS CIVILES, Tomo I, Editorial Universitaria,
Panamá, 1974, pág.400.
95
ambigua, “sólo se interpreta debidamente si se le da a la misma un
sentido jurídico y no
un sentido material, pues una donación puede
producir efectos materiales antes de morir el donante sin dejar de
ser mortis causa, y en una donación entre vivos pueden aplazarse los
efectos materiales hasta que muera el donante”. Por ejemplo, puede
el donante, en una donación entre vivos, aplazar la entrega de la
cosa donada hasta su muerte105. (Vid. supra Ley Nº52, Art. 15)
2.La donación entre vivos es una convención, un contrato.
En
atención
órganos(Ley
a
este
Nº52)estipula
punto,
el
los
régimen
requisitos
donación en sus artículos 25 y 26.
sobre
y
la
donación
procedimientos
de
de
Las normas destacan la exigencia
que se demanda del donante en el momento de expresar su voluntad
(consentimiento); se exige que el donante tenga mayoría de edad, con
la excepción de cuando se trata de trasplante de médula ósea y no
estar
privados
de
libertad.
Se
enfatiza
que
la
donación
deberá
hacerse de forma voluntaria, libre y consciente, y estar el donante
en
pleno uso de sus facultades mentales. Respecto a la forma de
expresión
exigido
de
por
la
ley
donación
en
para
cuanto
a
su
validez,
documentos106
se
deberá
tanto
seguir
públicos
lo
como
105
Así lo ha admitido el Tribunal Supremo de España en Sentencia de 13 de
junio de 1900 y de 14 de diciembre de 1910. (Arroyo, Loc. cit.)
106
Código Civil de la República de Panamá, Libro Cuarto, De las Obligaciones
en General y de los Contratos, Título I, De las Obligaciones,Capítulo V,
De la Prueba de las Obligaciones (Art. 1101: Las pruebas consisten en
instrumentos públicos o privados....). Editorial Mizrachi & Pujol, Décima
Edición, Marzo, 1998, pág. 172. Código Judicial de la República de Panamá,
Libro
Segundo,Procedimiento
Civil,
Título
VII
Pruebas,
Capítulo
III
96
privados, respectivamente.
3. La donación entre vivos, como todo contrato perfecto, es en
principio
irrevocable,
y
el
donante
sólo
puede
revocarla
excepcionalmente en los casos que la ley expresamente autoriza (cf.
arts. 939, 964 y 965 C.C.).
Sobre este particular, la Ley Nº52 dispone en su artículo 27
que: “el donante podrá revocar en cualquier tiempo, en forma total o
parcial, antes de la ablación, la donación de órganos o componentes
anatómicos,
anterior”.
utilizando
los
medios
señalados
en
el
artículo
En este caso, ‘la ley’, a la que se refiere Arroyo en el
numeral 3 de las observaciones autoriza legalmente que el donante,
protegiendo
el
bien
más
preciado,
que
es
la
vida,
pueda
revocar
(Vid. Ley Nº 52, Art. 27) en cualquier tiempo el derecho que tiene
sobre sí mismo.
4. La donación entre vivos una vez perfecta, vincula u obliga
al donante a cumplir lo estipulado, de manera que éste no puede
desvincularse revocándola sino sólo en los casos autorizados por la
ley.107
DOCUMENTOS: Sección 2a. Documentos Públicos (Art.821 Documento público,
Art.822 Documento auténtico); Sección 3a. Documentos Privados (Art.843
Documento privado). Compilado por: Mario Fábrega Llinás, Panamá, 1999,
págs.174 y 178.
107
Rige entonces el criterio del Código Civil que sobre ‘interpretación
y aplicación de la ley’ en el Art. 14 expresa: Si en los códigos de la
97
Priva en este sentido, la disposición de la Ley Nº52, artículo
27 como norma especial (que da derechos al donante para revocar en
cualquier momento) frente a la disposición general contemplada en el
código civil.
Esta opción de revocar en cualquier momento, es también una
protección
que
la
legislación
provee
al
donante.
Y
es
porque
la
decisión de llevar a cabo la ‘donatio inter vivos’ que generalmente
se da en vida, y con su efecto en vida del donante, tiene lugar de
entre
sus
parientes
principios
familiares
(i.e.
consanguíneos).
de
hermanos,
Es
solidaridad,
decisión
sin
padres
que
presión
de
debe
e
hijos,
estar
ninguna
y
otros
apoyada
clase
ya
en
sea
económica, moral o psíquica, que pudiera ejercer su misma familia.
En este sentido, las normas de la Ley Nº52 dan seguridad y
protección al donante y al receptor cuando en la disposición del
artículo 29 exige que:
Ø
Se cumplan con los requisitos señalados en el Artículo 25 de la
Ley.
República se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se
observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1. La disposición relativa a un asunto especial, o a negocios o casos
particulares, se prefiere a la que tenga carácter general.
2. ...y si estuviere en diversos códigos o leyes, se preferirá la
disposición del Código o ley especial sobre la materia de que se trate.
98
Ø
Tanto
el
donante
previamente,
sobre
como
la
el
receptor
imposibilidad
se
de
les
conocer
haya
con
advertido
certeza
la
totalidad de los riesgos que pueden existir en el procedimiento,
por razón de situaciones imprevisibles.
Ø
Si el caso es de trasplante de uno de los órganos pares, los dos
órganos del donante se encuentren anatómica y fisiológicamente
normales.
Ø
El donante deberá ser informado sobre las consecuencias de su
decisión
en
eventuales
cuanto
puedan
repercusiones
que
ser
la
previsibles,...y
donación
pueda
sobre
tener
sobre
las
su
vida personal, familiar y profesional así como de los beneficios
que con el trasplante se esperan para el receptor.
Ø
El
donante,
enfermedad
en
que
el
momento
pueda
de
agravarlo
la
por
ablación
la
no
puede
extracción
padecer
del
órgano
donado, y si el donante es mujer, no puede estar en estado de
embarazo.
Ø
Receptor
como
donante
deben
ser
informados
sobre
los
estudios
inmunológicos u otros procedentes para el caso...
Ø
El receptor deberá expresar por escrito su con-sentimiento para
la realización del trasplante...
Así también se protege al donante, al expresar el cuerpo legal
que examinamos en el artículo 16 (Ley Nº52) que sólo se permite: “La
donación de uno de los órganos simétricos o pares, cuyo retiro no
99
cause perjuicio o mutilaciones graves al donante vivo y tenga por
objeto
un
trasplante
indispensable,
desde
el
punto
de
vista
terapéutico”.
Sobre
el
particular,
Varga
relata
la
siguiente
posición
referente al donante vivo, para efectos de un trasplante de órgano
de persona viva, al destacar que:
Por razones obvias el servicio de
donantes vivos se limita a órganos
pares, por ejemplo, los riñones, y a
partes del organismo humano que se
regeneran,
como,
por
ejemplo,
la
sangre, médula ósea, piel. A nadie se
le ha ocurrido proponer valerse del
hígado o de los pulmones de un donante
vivo, de tal modo que el problema de
la donación de órganos que no se
regeneran se encuentra principalmente
centrado en torno al trasplante de
riñones entre vivos (inter vivos).108
Desde otro punto de vista, Castellanos Coutiño del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en México, sobre el donador
vivo advierte:
Está demostrado tanto experimentalmente como en la práctica de más de 40
años de experiencia clínica, que el
pronóstico de un trasplante de tejidos
u órganos está directamente relacionado con el grado de parecido genético
existente, entre el donador y el
receptor del injerto; sobresaliendo en
esto, los denominados antígenos de
108
VARGA, Andrew C.,S.J., Op. cit. pág.236.
100
histocompatibilidad109 (sistema HLA en
humano). La precisión en el parecido
como requisito, es variable, según el
órgano o tejido de que se trate...
Siendo tan polimórfico este sistema,
es poco probable encontrar semejanzas
entre individuos no emparentados, por
lo que en la búsqueda del beneficio de
la
compatibilidad
la
Ley
permite
recurrir a familiares directos del
enfermo (hermanos, padres o hijos
según
la
edad)
en
caso
de
los
siguientes órganos: Un riñón..., la
médula ósea...110
Arroyo enuncia otras observaciones respecto a la naturaleza
jurídica
de
esta
institución,
encontramos
que
las
aquí
descritas
permiten comprender con claridad la materia de la donación
‘inter
vivos’.
a. Otras Propiedades de la ‘Donatio Inter Vivos’
Como contrato propio que es, hay unas características que lo
distinguen.
responden
Los
al
caracteres
contrato
de
que
donación
a
continuación
entre
vivos,
reconoceremos,
cualidades
que
acomodan y distinguen a este negocio jurídico.
Es
oportuno
por
tanto,
citar
de
109
la
obra
de
Arroyo,
los
Tipificación (Prueba HLA):Es una prueba de leucocitos o células blancas de
la sangre. La tipificación identifica la compatibilidad(características
similares) entre dos individuos.
El recibir un órgano de una persona con
características similares (o antígenos similares) puede incrementar el
éxito
del
transplante.
Manual
de
Trasplante
Renal,
pág.
3.
(www.gatelink.net/director/trasplantes/)
110
CASTELLANOS COUTINO, Javier, Op. cit., pág.4.
101
siguientes
caracteres
que
ofrece
nuestro
Derecho
respecto
a
la
donación entre vivos:
a)
es
un
acto
de
liberalidad
y
un
contrato
a
título
gratuito;111
b) es un contrato unilateral;
c) es un acto entre vivos;
ch) es en principio irrevocable;
d) es título traslaticio de dominio;112
<En el caso de la
donación de
órganos, el derecho lo tiene el
hombre sobre sí mismo; el bien es su
propio
órgano.
Tiene
la
facultad
legal sobre la cosa.>
e) es contrato de excepción;113
f) es intuito personae con respecto al donatario.
De
donación
las
de
clasificaciones
órganos
entre
donaciones simples y puras.
estudiadas,
vivos
se
ubica
consideramos
entre
Estas se distinguen por
las
que
la
llamadas
comprender la
111
Messineo sostiene que “el espíritu de liberalidad denota no sólo la
gratuidad sino sobre toda la razón de la ventaja patrimonial”,esto es el
hecho de que la persona se empobrece, sacrifica parte de su patrimonio
en beneficio de otra persona que a su vez se enriquece, intención que la
doctrina designa con el nombre de ánimus donandi.(Citado por ARROYO
CAMACHO, Dulio, Op.cit., pág.413)
112
Dominio:Poder de usar y disponer de lo propio.šPara el Derecho Civil,
dominio
significa
tanto
como
propiedad
como
plenitud
de
facultades
legalmente reconocidas sobre una cosa.(CABANELLAS DE TORRES, Guillermo,
Op.cit., pág.135)
113
Contrato de excepción: Lo es porque el ánimo de donar no se presume, ni es
tácito; tiene que ser expreso. Arts. 953 y 954 Código Civil. (ARROYO,
CAMACHO, Dulio, Op.cit., pág.419)
102
esencia de lo que es la donación de órganos, al definirse la pura
como: “la que entrega la cosa o bienes en el acto y sin condición
alguna”;
y
la
simple
como:
“la
fundada
exclusivamente
en
la
liberalidad del donante”.
En cuanto a la donación
singular que no está descrita en el
Código Civil, más si está implícita en el artículo 955 C.C. (según
Arroyo)
atiende
clasificación,
determinados.
produciendo
a
la
como
extensión
la
que
se
de
la
donación.
refiere
a
un
Se
bien
define
o
a
esta
bienes
Nada tan cierto, la donación de órganos entre vivos,
su
efecto
en
vida
del
donante,
conlleva
esta
singularidad, pues se determina el tipo de órgano o tejido a ser
donado (e.i. riñón, médula ósea).
Por
último,
el
investigador
presenta
una
analogía
en
el
sentido de la semejanza de los efectos que tiene la donación de
órganos entre vivos, y los efectos que se desprenden del contrato de
donación
en
la
materia
civil.
Y
es
que,
con
gran
acierto,
Dífernan114 destaca la explicación que distingue Castán, en relación
a
los efectos derivados de la naturaleza propia de las donaciones
(que son los que atenderemos en esta investigación) y otros que se
pactan con licitud entre las partes.
114
DIFERNAN, Bonifacio, Op. cit., pág.184.
103
La
Castán,
primera
distinción
corresponde
a
la
de
los
donación
efectos
como
naturales
negocio
que
enuncia
jurídico.
Este
efecto traslada y confiere al donatario el derecho a la cosa donada;
el acto de la donación de órganos entre vivos es concordante con
este efecto.
Lo
anterior,
toma
esa
dimensión
debido
al
ejercicio
de
disposición que realiza el donante y que tendrá los efectos en vida
de éste, cuando obsequia una parte de sí mismo a otra persona para
reestablecer la salud quebrantada de esta hermana, hermano, hija,
hijo,
padre
o
madre.
En
párrafo
anterior,
mencionamos
que
la
donación de órganos entre vivos se considera ‘donación pura’.
La cualidad de ‘donación pura’ describe con exactitud el acto
de disposición que lleva acabo el donante, pues esa donación está
acompañada
de
la
gratuidad115
total
sin
imponer
contraprestación
alguna al que la recibe. El consentimiento del donante (como acto
personalísimo) ha determinado el acto de donación.
Por
la
parte
del
donatario,
o
de
quien
recibe,
siendo
contrato unilateral, el donatario no contrae obligación alguna.
115
el
Sin
Gratuidad:
f.
Neol.Carácter
gratuito.(Fuente:Nuevo
Pequeño
Larousse
Ilustrado - Diccionario Enciclopédico, Publicado bajo la Dirección de
Claude y Paul Augé, Librería Larousse, París, 1963, pág. 486). Gratuito: De
balde, gratis, por mera liberalidad. (Fuente: Cabanellas Torres, Op. cit.,
pág. 180) de
104
embargo,
amplía
Arroyo
que
en
el
Código
Civil
se
observa
en
la
donación entre vivos que la ley le impone en el sentido positivo, al
donatario
con
respecto
al
donante,
el
deber
de
gratitud.116 Esta
imposición, en la donación de órganos entre vivos, en su sentido
positivo
órgano
se
de
traduce
cuidar
de
en
la
obligación
éste
(el
que
órgano),
tendrá
de
el
receptor
alimentarse
del
bien,
de
vigilar el régimen de los medicamentos, citas médicas, estilo de
vida.
Esta será la mayor manifestación de gratitud que pueda el
donatario expresar positivamente.
En cuanto al sentido negativo que la ley impone en la donación
entre vivos, se dice que debe traducirse en la observación de una
determinada
sentido
conducta
con
respecto
al
donante.
Esta
exigencia
o
negativo, visto desde la donación de órganos entre vivos
(i.e. de riñón o médula ósea) se interpreta bajo un sentido de total
agradecimiento que existe desde el momento del trasplante y que se
dará entre hermana, hermano, hija, hijo, padre, madre, y/o otros
familiares.
Ya no hay que catalogar la exigencia o sentido negativo
como imposición por ley o deber; quien recibe ese bien, ese órgano,
su conducta hacia el donante será de íntima gratitud por el noble y
heroico gesto llevado acabo.
116
Gratitud: f. Agradecimiento:manifestar
(Fuente:Nuevo Pequeño Larousse, loc. cit.)
105
su
gratitud
a
un
bienhechor.
4. La Donación “Mortis Causa”
Como preámbulo al tema de la donación “mortis causa”, o en su
efecto a la problemática de la donación de órganos cadavérica, que
nos llama a esta reflexión, nos hacemos eco de la afirmación de
Varga al decir: “Constituye un acto moral digno de todo elogio el
donar uno mismo sus órganos, y aún todo su cuerpo, para que sirva a
los vivos después de la propia muerte”.117
a. Visión Romana de la Donación “Mortis Causa”
Nuestra investigación retoma el escrito del maestro Petit,118
quien elabora sobre la noción de la donación ‘mortis causa’ de la
cual desprendemos que ésta, se encuentra en posición intermedia en
relación a la donación entre vivos y el legado.
Algunos
caracteres
descritos
en
el
estudio
de
Petit,
nos
llevan a entender mejor la institución ‘mortis causa’en el período
romano con la siguiente observación:
Ø
El donante, en la Roma de Justiniano, se inclinaba hacia este
tipo de donación en previsión de su fallecimiento, en especial
cuando partía para una expedición lejana, o en el momento de un
combate.
Ø
La donación ‘mortis causa’ sólo deviene perfecta en el momento de
117
VARGA, Andrew C.S.J., Op. cit., pág.232.
118
PETIT, Eugene, Op. cit., pág.428.
106
la muerte del donante, caducando si muere primero el donatario (o
sea,
caduca
por
premoriencia119 del donatario) ésto será un
la
carácter esencial de la donación ‘mortis causa’.
Ø
Se distingue la institución por el carácter de ser revocable a
voluntad del donante, pues es en ella que hace la disposición de
última
voluntad.
El
donante
podrá
cambiar
de
parecer
y
de
revocar su mera liberalidad, hasta su muerte, excepto que exista
una cláusula contraria.
Con Justiniano, en septiembre del 530 se regula de especial
manera, cuenta Petit, la forma de las donaciones ‘mortis causa’.
emperador
causa’,
dispensa
de
la
declarándolas
insinuación
válidas
con
a
tal
las
de
El
donaciones
‘mortis
que
hechas,
sean
verbalmente o por escrito, en presencia de cinco testigos. (L.4, C.,
de donat c. mort., VIII, 57).
Así
‘mortis
por
la
causa’
legatario;
y
de
a
constitución
tener
modo
de
igual
general
Justiniano,
capacidad
éstas
y
los
que
pasa
la
legados
la
donación
requerida
al
producirán
los
mismos efectos y estarán sometidas a las mismas reglas.
Cabe mencionar que Petit aclara “aún habiéndose dictado las
119
Premoriencia: (del lat.
anterior a otra. (Fuente:
1154)
Praemoriens,entis,premoriente). f. For. Muerte
Diccionario Hispánico Universal, Op.cit., pág.
107
dos
constituciones
todavía
han
quedado,
por
razón
de
su
misma
y
puede
naturaleza, separadas por diferencias importantes” a saber:
a)
La
donación
es
independiente
del
testamento
producir en vida del donante efectos ciertos, aunque revocables;
b)
el
legado
sigue
la
suerte
del
testamento
y
sólo
tiene
efecto después de la muerte del testador.
De lo anterior, el autor afirma no creer, que bajo Justiniano
la institución ‘mortis causa’ haya sido en ningún momento, como el
legado,
un
modo
de
adquirir:
no
hay
texto
que
confirme
que
Justiniano pensó en semejante reforma.
Por último, el concepto romano de la
‘donatio mortis causa’
refiere que es:
Donación realizada en vida de una
persona, pero con vistas a referir de
algún modo sus efectos con relación a
la muerte de ella o de quien se
beneficia de la liberalidad, ya que
sus efectos pueden estar supeditados a
la
condición
suspensiva
del
fallecimiento
del
donante
o
se
producen inmediatamente, resolviéndose
si el donatario fallece antes que él.
Esta donación no tiene el carácter
irrevocable de la inter vivos.(Paul
3,7.1.2,7,1.D.39,6. C.8,56.)120.
A fin de ilustrar las dos instituciones, entramos de forma
120
Diccionario de Derecho Romano, Op. cit., pág. 206.
108
sucinta, a evaluar el legado en el período romano, refiriéndonos a
la
explicación
que
a
este
fin
Valencia
Restrepo
da:
“la
voz
‘legatum’ (legado) proviene de ‘lex’ (ley), con lo que se alude a la
fuente
única
del
mismo:
el
testamento,
que
cuando
existe,
se
convierte en la ley a la cual ha de ceñirse la sucesión”.121
La
frase
latina
alguien)
tiene
como
‘legare
aliquid
significado
el
de
alicui’
llevar
o
(legar
acabo
una
algo
a
donación
específica, singularizando a una persona, a
alguien, en virtud de
una voluntad testamentaria.
‘de cuius’122 a título
Dispone así el
singular, imponiendo al heredero la obligación en la transferencia
de un derecho patrimonial que ha sido determinado a una persona o
legatario.
Existe
Restrepo,
pues
entre
el
una
distinción,
legado
y
la
como
donación
bien
por
aclara
causa
de
Valencia
muerte,
considerando lo siguiente:
Mientras que esta ©la donación ‘mortis
causa’ª se hace por convenio entre
donante y donatario (un negocio de
formación bilateral entre vivos, así
tenga eficacia definitiva después de
la muerte del donante y con el
requisito de que el donatario le
121
VALENCIA RESTREPO, Hernán, Op. cit., pág. 405.
122
De Cuius: Expresión abreviada para indicar, en materia de sucesiones, la
persona de cuya sucesión se trata; generalmente, la persona difunta; de
cuius successione agitur. (Fuente: Diccionario de Derecho Romano, Op.cit.,
pág. 181.
109
sobreviva), aquel ©el legadoª siempre
debe constar en un testamento o en un
codicilo123
confirmado
en
un
testamento: el legado es siempre un
negocio mortis causa de formación
unilateral; la voluntad del legatario
no participa para nada en la génesis
del legado.
Como
donación
que
es, el legado
implica
tanto
un
aumento
en
el
patrimonio del donatario —legatario—
como una correlativa disminución en el
del
donante
(de
cuius).124
(el
subrayado es nuestro).
5. Concepto Legal y otras Características de la Institución
Al
estudiar
las
generalidades
de
la
‘donatio
inter
vivos’,
logramos apreciar que Arroyo observó unas diferencias marcadas entre
ésta y la ‘donatio mortis causa’.
De
esta
situación
jurídica
y
de
otros
atributos
de
la
institución y su relación con la donación de órganos cadavéricos
contemplada en la Ley Nº52, legislación panameña que reglamenta todo
lo
concerniente
al
destino
y
disposición
final
de
órganos
o
componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantarlos en
seres
humanos,
estará
dirigida
nuestra
investigación
en
esta
oportunidad.
123
Codicillus.— Codicilo; acto de última voluntad, mortis causa,redactado
originalmente por escrito, sin estar sometido a ninguna de las formalidades
del
testamento,
conteniendo
por
lo
general,
disposiciones
adicionales a un testamento anterior. (Fuente: Ibid, pág.114.)
124
VALENCIA RESTREPO, Hernán, Op. cit., pág. 406.
110
a. Aspectos de su concepción legal
Nuestro Derecho constituye a la donación por causa de muerte
en un legado, es la afirmación de Arroyo.
Así el artículo 941 del
Código Civil manda que: “las donaciones que hayan de producir sus
efectos por muerte del donante, participan de la naturaleza de las
disposiciones
establecidas
de
en
última
el
voluntad,
capítulo
de
y
la
se
regirán
sucesión
por
las
reglas
testamentaria”.
(el
Sobre la materia en estudio, y como punto encontrado, Dífernan
hace la siguiente exégesis sobre el hecho de que el Código Civil,
con
acierto,
refiere
en
primer
término
causa”,
considerando
las
donaciones
“mortis
causa”.
por
lo
concretar
aquellas
esta
Es
definición
donaciones
cuyo
que
de
efecto
donaciones
“mortis
“inter vivos” las que no son
dice
las
las
el
autor
donaciones
está
que:
“mortis
aplazado
a
la
“Podríamos
causa”
muerte
como
del
donante”.125
Se
ha
afirmado
por
alguna
corriente
de
autores
que
la
identidad de ésta con los legados está basada principalmente al leer
el artículo 941 C.C. que dice en su precepto que: “participan de la
naturaleza de las disposiciones de última voluntad, y se regirán por
125
DIFERNAN, Bonifacio, Op.cit., pág.172.
111
las
reglas
establecidas
en
el
capítulo
de
la
sucesión
testamentaria”. (Artículos 694 y siguientes C.C.).
No obstante, Dífernan redimensiona la afirmación que antecede
y vierte en conjunto con Vallet Goytisolo un argumento, que sustenta
nuestra iniciativa sobre la donación de órganos cadavéricos, que a
su tenor dice:
Con
Goytisolo
creemos
que
las
donaciones “mortis causa” persisten en
nuestro Código y nos basamos en un
argumento de orden gramatical, lógico,
histórico y sistemático, e insistimos
que no puede identificarse con los
actos
de
última
voluntad
ni
ser
asimilada al legado....
El legado
para que exista necesariamente tiene
que constar en un testamento.
En
cambio la donación “mortis causa”
puede surgir fuera de testamento,
aunque sea como excepción a la regla,
pues lo normal es que nazca mediante
un testamento.
Por otra parte si el
legislador hubiese querido identificar
esta clase de donaciones con el legado
lo hubiera hecho y sin embargo no lo
hace, enuncia y regula la donación
“mortis causa” en el capítulo de las
donaciones.
La misma expresión del
Código nos dice que son diferentes el
afirmar
que
“participan
de
la
naturaleza de las disposiciones de
última voluntad”, lo que establece que
se diferencien entre sí.
Vallet Goytisolo recalca que cuando el
art. 620 (español) dice de estas
donaciones que “se regirán por las
reglas establecidas para la sucesión
testamentaria”,
se
refiere
al
desenvolvimiento,
ordenación
y
regulación
de
la
donación,
que
presupone ya nacida, sin que quiera
decir que haya de aplicarse las del
112
testamento como forma de nacimiento de
la relación.
En algunas resoluciones, sin embargo,
se presupone la validez de donaciones
“mortis
causa”
otorgadas
con
las
solemnidades
exigidas
para
las
donaciones “inter vivos”.126
Queda ilustrado de esta forma, que la donación ‘mortis causa’
es
la
disposición
muerte,
la
que
persona
consideración.
hace
que
el
la
donante
otorga
lo
considerando
hace
el
hecho
basándose
en
de
esta
Hay en consecuencia, una subordinación de todos los
efectos de la institución al fallecer el donante.
La analogía de ésta con la donación de órganos cadavérica es
concordante,
donada
ni
producirá
pues
su
el
donante,
libre
después
dice
disposición
de
la
muerte,
Dífernan:
mientras
(post
“no
viva
mortem)
pierde
y
el
del
la
cosa
efecto
se
donante,
no
antes”.
En
virtud
trasplantológica
de
en
lo
expresado,
Panamá,
la
maneja
Ley
los
Nº52
sobre
aspectos
la
materia
inmediatamente
tratados, cuando conceptúa al donante cadavérico definiéndole como:
La persona que, en vida, expresa su
voluntad de que al morir se le
extraigan
órganos
o
componentes
anatómicos de su cuerpo en donación, a
fin
de
ser
utilizados
para
126
DIFERNAN, Bonifacio, Ibidem
113
trasplantes en otros seres humanos.
También
se
es
donante
cadavérico
cuando, después de ocurrida la muerte
cerebral, los deudos autorizan a que
del cuerpo fallecido se extraigan
órganos o componentes anatómicos, con
el propósito de ser utilizados para
trasplante en otras personas, con
objetivo terapéutico127.
b. Características de la Institución
La institución de la ‘donatio mortis causa’ de origen romana,
está configurada hoy con características que evocan su raíz.
La
nota común a toda donación, es el acto de liberalidad que imprime la
norma al decir “la donación es un acto de liberalidad por el cual
una persona dispone gratuita...” (Art. 939 C.C.).
Encontramos
por
consiguiente,
que
está
inserta
esta
característica en el concepto legal de donante cadavérico que hemos
comentado
antes,
siendo
concordante
con
la
liberalidad
que
debe
estar presente en esta clase de donación. (Vid. Ley Nº52, Art. 25,
numeral 2 y 3).
La segunda cualidad de la donación ‘mortis causa’ en cuanto a
“no
ser
definitiva
sino
a
la
muerte
del
donante”
se
recoge
en
explicación que da Dífernan al respecto:
Es un acto en virtud del cual se dona
algo en consideración a la muerte y
127
Título
I:
Definiciones
y
Disposiciones
Definiciones, Artículo 1, Numeral 5.(Ley Nº52)
114
Generales,
Capítulo
1:
tomando en cuenta la realidad de la
misma muerte, de tal forma que la
voluntad del donante tome en cuenta
para su efectividad la realidad de
dicho evento, y el tiempo en que
ocurra la misma. Antes de este hecho
la donación no produce efecto alguno.
En
este
sentido,
la
Ley
Nº52
que
rige
en
el
territorio
panameño, es clara en su artículo 31 al disponer que: “Producida la
muerte de una persona, en los términos de la presente ley, siempre
que exista donación previa..., se podrá disponer de todos o parte de
sus componentes anatómicos...
Por ningún motivo se podrá abandonar
la
extraer
atención
anatómicos,
del
sino
donante
hasta
o
cuando
la
alguno
muerte
de
sus
cerebral128 le
componentes
haya
sido
diagnosticada...”.
El investigador realiza una introspección de las consultas,
respecto del concepto de muerte, en atención a la importancia que
tiene este hecho en la institución ‘mortis causa’.
del
trabajo
del
Dr.
César
Augusto
Giraldo
Por lo didáctico
G.,129 compartimos
una
sinopsis en este sentido.
La definición de muerte, la da Kierkegaard por su concepción
128
Muerte Cerebral:es el fenómeno biológico que se produce en una persona
cuando, en forma irreversible, se presenta en ella ausencia de las
funciones del tallo cerebral, comprobada por examen clínico. (Ley Nº52,
Capítulo 1:Definiciones, Art.1, Numeral 9).
129
GIRALDO G., César Augusto, Medicina Forense, Librería Señal Editora, 7a.
Ed., 4a. Reimpresión, Bogotá, Colombia, 1994, pág.170.
115
antagónica: “la vida es la enfermedad fatal que todos sufrimos”.
Javier
Bichat,
expresó
nervioso
que:
tenemos
“la
central,
la
primera
muerte
era
de
respiración
la
la
definición
detención
y
de
científica,
funcional
la
del
De
quien
sistema
circulación”;
ésto
ocurría para finales del siglo XVIII.
Se descubre el fonendoscopio130 por Teófilo Laenec, que lleva a
una mejor auscultación del tórax y de los órganos que se contienen
en
él;
seguido,
Pinard
ideaba
el
fonendoscopio
fetal.
Es
el
fonendoscopio el que origina el aforismo que pronto hizo carrera:
“el
corazón
es
el
primero
que
vive
y
el
último
que
muere”;
la
auscultación de ruidos cardíacos con el fonendoscopio llegó a ser
tácitamente aceptado como sinónimo de vida.
Transcurridos otra serie de eventos en el campo médico en este
terreno de determinar el momento a partir del cual se considera que
la persona ha fallecido, cuenta el Dr. Giraldo que:
El
mayor
cuestionamiento
de
la
realidad del corazón como el órgano
fuente de la vida, lo vino a dar en
Ciudad de Cabo, Sur África, el Dr.
Christian Barnard, el 17 de diciembre
de
1967
al
realizar
el
primer
trasplante de corazón.
La razón era
simple: si el corazón del donante aún
latía, estaba vivo el donante?; si no
había
latidos,
definitivamente
la
130
Fonendoscopio: m.Estetoscopio que hace más intensos los sonidos en
auscultación.(Fuente: Diccionario Hispánico Universal, Op. cit., pág.672).
116
la
vida
no
cardiaca.
residía
en
la
función
Esta
audaz
intervención
quirúrgica
conmovió no sólo al mundo de la
medicina, sino que puso sobre el
tapete
el
candente
problema
del
concepto
de
la
muerte...
El
cuestionamiento fue por el órgano
trasplantado, porque antes de injertos
de corazones era ya corriente el
injerto
de
órganos
enteros
como
riñones, y del lente ocular de las
córneas.131
En
consecuencia,
no
habiendo
juicios
definidos
sobre
la
concepción de muerte encefálica, en 1968 la Universidad de Harvard
constituye
criterios
1968).
una
comisión
sobre
la
Aceptada
la
ad-hoc para que hiciera una propuesta de
definición
definición
de
la
por
la
muerte.
Revista
(JAMA
JAMA
205:337-340,
(Journal
of
American Medical Association), el Comité ad-hoc de la Universidad de
Harvard
conceptúo que:
El concepto de muerte se enfoca hacia
la cesación de la función cerebral,
sin esperanzas de recuperación; los
parámetros para llegar al diagnóstico
de la muerte cerebral fueron los
siguientes:1)
Historia
Clínica;
2)
pupilas persistentemente dilatadas; 3)
pérdida del tono muscular aunque se
conservaren algunos reflejos de origen
espinal; 4)cesación de la respiración
si
no
es
mantenida
por
medios
artificiales; 5)caída progresiva de la
presión del cerebro; de este concepto
se
excluyen
las
personas
con
antecedentes
de
ingestión
de
sobredosis de drogas depresoras del
131
GIRALDO G., César A., Op.cit., pág.171.
117
sistema nervioso central o que fueron
sometidas a hipo-termia.132
Williams de Roux en escrito sobre el tema en comento, consultó
el
libro
muerte
titulado
cerebral,
detallados,
en
Principio
noción
los
que
de
Medicina
permite
siguientes
Interna
apreciar
términos:
“Es
el
los
el
cual
criterios
resultado
define
antes
de
la
interrupción total del riego cerebral, e infarto global del cerebro
en un momento en que las funciones cardiovascular y respiratoria aún
persisten, y requieren de ayuda artificial.
Es el único tipo de
pérdida irrevocable de la función cerebral reconocida por la ley,
como muerte”.133
Sumándonos a la noción anterior, escogimos el
comentario de
Castellanos, mismo que permite observar, cómo se percibe la ‘muerte
cerebral’ en estos tiempos al relatar que: “la muerte de la manera
que venga, impacta siempre sobre quien la atestigua, de ahí que el
actual concepto de ‘muerte cerebral’ que se propone desde el informe
de la Comisión de la Escuela de Medicina de Harvard en 1968, siga
siendo motivo de discusión no sólo sobre los criterios, sino sobre
el
concepto
mismo”.
Estos
hechos
nos
conducen
a
la
siguiente
reflexión:
132
Ibidem, pág. 172.
133
WILLIAMS DE ROUX, Candice, La Donación de Organos, (Estudiante de DerechoV
Año,
Universidad
Católica
Santa
María
la
Antigua), El Digesto,
Revista Jurídica, No.2, 1996, pág. 25.
118
La muerte en una instancia bioquímica
final, es la degradación irreversible
de
un
sistema
energético,
por
consiguiente, la muerte celular en los
conjuntos tisular se produce de manera
gradual y diferenciada, el hombre no
muere como un todo, se va muriendo por
etapas, el sistema nervioso es el más
sensible
y
la
descerebración
representa la pérdida de la función
superior y rectora, de ahí que se
justifique desde el punto de vista
científico, el concepto de muerte
cerebral; que algunos como la Comisión
Gubernamental Sueca, prefiere llamar
“infarto cerebral total”: Entonces se
considera lícito moralmente procurar
la
supervivencia
artificial
de
aquellos órganos que se intentan trasplantar.134
Con esto en mente y conociendo la trascendencia que tiene el
hecho
de
Ministerio
la
de
muerte
Salud
en
en
la
el
donación
opúsculo
de
donde
órganos
se
cadavérica,
reúne
la
Ley
el
Nº52,
normas y regulaciones sobre trasplantes de órganos y tejidos de la
República de Panamá, así como otros documentos relacionados al tema,
incluye la Sección VII que trata en específico sobre el Convenio
Interinstitucional sobre Criterios Diagnósticos de Muerte Cerebral
en Pacientes con Soporte Cardiorespiratorio.135
134
CASTELLANOS COUTIÑO, Javier, Op. cit., pág.6.
135
N.B. Para la redacción de las recomendaciones, la Sociedad Panameña de
Neurocirugía y Neurología contó con la asesoría de representantes del
Ministerio de Salud y la Caja de Seguro Social, así como de los Expertos
internacionales Doctores Calixto Machado (República de Cuba), y Oscar
Pappazian (E.U.A.).
119
Se refiere la citada Sección VII, en primera instancia, a la
definición de muerte cerebral, ya explicada (vid supra) y contenida
en la Ley Nº52.
parte
“A”
Se desdobla el contenido de la Sección, en una
que
trata
del
Pre-Requisito;
una
parte
“B”
sobre
“Hallazgos Cardinales de Muerte Cerebral” y una parte “C” referente
a los “Requisitos Específicos por Edad”.
Comprende igualmente el orden legal que examinamos, el mandato
que
el
artículo
2
de
la
Ley
Nº52
da
respecto
a
los
efectos
de
diagnóstico de muerte cerebral, y los exámenes clínicos que deben
constatarse
de
estar
presente
funciones del tallo cerebral.
la
ausencia
irreversible
de
las
También el legislador, previendo los
cambios debido al desarrollo técnico-médico en esta delicada área,
establece una flexibilidad al considerar que: “los criterios para el
diagnóstico de muerte cerebral podrán ser variados por decreto, de
acuerdo
con
las
recomendaciones
aprobadas
por
la
Sociedad
de
Neurología y Neurocirugía de Panamá”.
La
conjuga
legislación
de
esta
(Ley
forma
Nº52)
en
aspectos
este
no
sólo
sentido,
es
jurídicos
novedosa,
de
‘muerte
cerebral’ en cuanto a la norma propiamente dicha; sino que maneja
los
criterios
importantes
y
médico-legales
trascendentes
del
para
programa de trasplantes.
120
concepto
el
buen
‘muerte
cerebral’,
desenvolvimiento
del
Por último, la característica de capacidad de revocabilidad
por el donante, que es consecuencia de la cualidad
líneas anteriores.
ya mencionada en
No hay duda, que la normativa panameña (artículo
27, Ley Nº52) sobre la donación de órganos, es concordante con la
característica enunciada.
El
donante,
una
vez
que
ha
hecho
conocida
su
decisión
de
disponer de sus órganos para que tenga efectos después de su muerte
(ya que el posee ese derecho sobre sí mismo), tiene la opción de
revocar ese consentimiento.
Así lo dispone la ley, y el donante
como lo manifestamos anteriormente, está protegido legalmente.
II.
LA PRESUNCIÓN LEGAL EN LA DONACIÓN DE ÓRGANOS
Aprobada
la
Ley
Nº52
de
12
de
diciembre
de
enfatiza Williams De Roux:
Ha
regulado
un
magnífico
avance
científico logrando definir conceptos
que hasta el momento no habían sido
desarrollados por nuestra legislación
nacional, ya que lo único que existía
relacionado con la materia era lo
relativo
a
trasplantes
de
córnea
contemplado en la Ley 10 de 1983, a su
vez derogada por la Ley 52.136 (El
136
WILLIAMS DE ROUX, Candice, Op.cit., pág.25.
121
1995,
Panamá,
Uno
de
estos
conceptos
es
el
de
‘presunción
legal
de
la
donación’ y objeto de los párrafos que el investigador desarrollará
seguidamente.
A. LA FORMA DE LA PRESUNCIÓN LEGAL
Bajo este aspecto, el investigador incursiona en un razonar
ficto (que no es propiamente invención), sino el estadio ideal que
se observa en la presunción legal de la donación de órganos, con la
intención de elaborar sobre el aspecto expreso o forma que existe en
la institución y que pareciera contrapuesto a lo tácito o presunto.
Una de las notas (cita No. 100) de este capítulo, sobre el
aspecto
externo
o
dice:
“La
órganos,
expresar
su
la
‘forma’
forma
voluntad
se
en
que
externa
se
por
recoge
por
expresa
la
que
medio
la
el
donación
donante
del
(refiriéndose
al
carné
de
donante),
donante de que se proceda a la
se
declara
la
podrá
‘Carné
Donante’,documento que se solicita y se formaliza en vida.
de
de
En él
voluntad
del
donación de órganos y tejidos tras
la muerte. La Ley Nº52 reglamenta esta forma y expresión del derecho
del donante en los artículos 89 y 90, respectivamente”.
Esa
expresión
en
el
carné
de
donante,
es
nada
más
que
el
documento privado; suscrito ante dos testigos hábiles, tal y como se
dispone en la Ley, y que ya ha sido evaluado con anterioridad. (Vid
122
supra: Ley Nº52, Art. 26, numeral 3)
Ahora bien, al enlazar la idea de ‘la forma de la presunción
legal’, no se trata del requisito externo del acto jurídico, recién
enunciado.
El
investigador
subraya
lo
de
‘la
forma’
en
la
presunción legal del consentimiento, en un sentido particular de su
acepción, en este caso, en el del ‘modo de proceder’.
Este ‘modo de
proceder’, es ‘la forma’ en que actúa la presunción, es el
mandato
expreso que el legislador dio a la presunción, como esencia misma de
la norma.
‘Iuris
clases
de
tantum’
es
la
presunciones.
expresión que alude a una de las dos
Tenemos
entonces,
que
‘iuris
tantum’137
significa "tan sólo de derecho", lo que viene a indicar que la Ley
establece la presunción de que algo es de una determinada manera,
pero como sólo es una presunción, conjetura, sospecha, ésta puede
ser destruida por prueba en contrario; es la presunción legal más
común.
Esta
expresión
"tan
sólo
de
derecho",
es
la
‘forma’
que
observa el investigador en la presunción legal de donación, es el
‘modo de proceder’; por lo que nos queda preguntar,¿qué dice la Ley
Nº52 sobre la presunción legal de donación?
137
Fuente: http://www.jurisweb.com
123
A punto seguido, es la
intención del investigador, compartir en un diálogo que sobre este
aspecto de tanta relevancia, introdujo la legislación panameña en la
materia de donación de órganos.
B. LA LEY
¿Qué es la ley?
“Regla,
norma,
La ley la define Cabanellas de Torres como:
precepto
de
la
autoridad
pública.š
La
expresión
positiva del Derecho.š El Derecho objetivo.”138
Ampliando la noción antes mencionada y dando vuelta a nuestra
primeras Lecciones de Gobierno el maestro, Pedro Ayala D., explica
de forma sencilla que la Ley es:
la
manifestación
de
la
voluntad
soberana.
También puede designarse
con
el
nombre
de
ley
toda
manifestación de voluntad del Órgano
Legislativo
(Asamblea
Nacional)
ajustada a las reglas, procedimientos
y formalidades establecidas en
el
Capítulo 2º sobre Formación de las
Leyes, del Título V de la Constitución
de la República.139
En
esa
manifestación
de
la
voluntad
soberana,
entra
como
protagonista la ‘ley’, “que es expresión de esa voluntad soberana;
la
refleja
y
la
registra,
y
por
ello
tiene
vigencia
positiva”,
138
Cabanellas de Torres, Op.cit., pág. 233.
139
AYALA D., Pedro, Lecciones de Gobierno, Panamá, 1963, pág. 40 y 41.
124
agrega Quintero.140
Favoreciendo estas apreciaciones, Catardo analiza, interesante
opinión sobre la ley en su
monografía sobre la Autonomía de la
Voluntad Contractual, llevándonos a entender que:
Las leyes no son meros actos de
autoridad; son, sobre todo, actos de
sabiduría, de justicia, de raciocinio.
Al crearlas, el legislador ejerce
menos una autoridad que un sacerdocio.
En consecuencia no debe jamás olvidar
que las leyes son hechas para los
hombres y no los hombres para las
leyes; que estas deben adecuarse
al
carácter,
a los usos, a la realidad
humana e histórica del pueblo para el
cual son dictadas;...141
En virtud de reunir esos caracteres que hemos acotado en la
cita
por
comunidad
Portalis142,
y
panameña
una
de
llenando
ley
que
un
deseo
tan
favoreciera
anhelado
la
cultura
por
la
de
la
donación y el trasplante de órganos, nace la legislación, Ley Nº52.
Este
orden
legal
viene
a
facultar
la
ejecución
de
un
amplio
programa de trasplantes de órganos tanto de donante vivo, como de
donante cadavérico, redundando en una mejor calidad de vida para los
140
QUINTERO, Cesar A., Principios de Ciencia Política,
Panameña, S.A., 4ª Edición, Panamá, 1971, pág.227.
Librería
Cultural
141
CATARDO, Emmanuel, Op. cit., pág. 7, (proviene de: Marco Aurelio Risolia
que cita a Portalis).
142
PORTALIS, Jean Étienne Marie. Biog. Jurisconsulto y político francés
(1745-1807). Fué el principal redactor del Código Civil. (Fuente:Diccionario
Hispánico Universal, Tomo 2º, pág. 398).
125
panameños receptores de órganos y tejidos trasplantados.
La
algunos
morales
institución
de
la
‘presunción
legal
de
donación’
es
casos, producto de controversias y de posiciones
encontradas.
trasplantológica,
que
es
una
más
adelante
la
En
ha
opción
algunos
países
incorporado
para
observaremos
la
al
no
ley
cuerpo
obtención
que
la
ético-
sobre
legal
en
materia
considerando
de órganos, sin embargo,
siempre
ha
tenido
una
buena
aceptación.
Con esta perspectiva, elaboraremos en primer término sobre lo
que dice la legislación panameña respecto a la ‘presunción legal de
donación’.
En
segundo
lugar,
y
en
complemento
con
este
aspecto,
incluiremos legislaciones de algunos países hermanos, así como un
cuadro que nos permitirá visualizar cómo se da esta institución a
nivel mundial.
1.
La
Legislación
Panameña
y
la
Presunción
Legal
de
Donación
de
Órganos
Abrimos
nuestro
esta
Código
sección
Civil
con
denota
el
en
concepto
su
presunciones143 son legales o judiciales.
143
de
artículo
‘presunción’
1104
así:
que
“Las
Las que la ley establece,
Conc.: C.J.774: Presunciones. Las presunciones establecidas por la ley
sustancial sólo serán admisibles cuando los hechos en que se funden
estén debidamente acreditadas ©773ª.
Las presunciones podrán destruirse mediante prueba en contrario,
salvo las de derecho.
126
dispensan de toda prueba a los favorecidos por ella, pero admiten
prueba
en
contrario.
Las
que
deduce
el
Tribunal,
deberán
ser
graves, precisas y concordantes”.
Cabanellas
de
Torre
define
‘presunción’
como:
“Conjetura.š
Suposición.š Decisión legal salvo prueba en contrario”.144
Esta
última
acepción
(decisión
legal
salvo
prueba
en
contrario) es la que interesa a la investigación, y es el término
que está ligado a la norma que desarrolla la Ley
hemos
expresado)
es
uno
de
los
aspectos
Nº 52, y que (como
relevantes
de
la
implementación de la Ley.
Encontramos ‘la presunción legal de donación’, definida en la
Ley Nº52, Título 1: Definiciones y Disposiciones Generales, Capítulo
I: Definiciones, Artículo 1, Numeral 12 cuyo tenor es:
se presume cuando una persona, durante
su vida, se haya abstenido de ejercer
el derecho a que de su cuerpo se
extraigan
órganos
o
componentes
anatómicos,
después
de
su
fallecimiento, si dentro de las seis
horas siguientes de ocurrida la muerte
cerebral o antes de la iniciación de
su necropsia médico-legal sus deudos
no
presentan,
al
menos,
prueba
indiciaria de su condición de tales y
expresan su oposición en el mismo
sentido.
144
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit., pág. 318.
127
Así,
‘la
presunción
legal
de
donación’es
considerada
por
nuestra normativa en asuntos de donación de órganos, una de las vías
de
obtención
de
órganos,
tejidos,
líquidos
componentes anatómicos del ser humano.
orgánicos
y
demás
Esta vía de obtención está
regulada bajo el Título II Donación de Órganos y sus Requisitos145,
Capítulo I: Donación de Órganos, Artículo 15 disponiendo que:
Los
órganos,
tejidos,
líquidos
orgánicos
y
demás
componentes
anatómicos del ser humano, sólo podrán
ser extraídos y utilizados para fines
de
trasplantes
u
otros
usos
terapéuticos, en los siguientes casos:
1. ...
2. ...
3. ...
4.
Mediante
presunción
legal
donación,
de
conformidad
con
numeral 12 del Artículo 1 de
presente Ley. (Vid supra)
de
el
la
Importante es destacar que hay dos elementos importantes que
considerar en este momento.
Uno, la presunción legal de donación
sólo se dará cuando hay un fallecimiento; dos, en su efecto, sólo se
dará cuando se ha diagnosticado y registrado la muerte cerebral, que
hemos comentado en líneas anteriores.
La
hombre,
Ley,
que
ha
querido
teniendo
un
también
derecho
salvaguardar
sobre
145
Ley Nº52.
128
sí
el
mismo,
respeto
ha
por
el
expresado
en
alguna oportunidad durante su existencia, su oposición a querer ser
donante.
norma.
Esa voluntad, es también respetada y resguardada por la
El artículo 37 de la Ley Nº52 que comentamos manda que:
Cuando deban practicarse necropsias
médico-legales,
podrán
los
médicos
forenses, para fines de trasplantes u
otros usos terapéuticos, liberar y
retirar
órganos
o
componentes
anatómicos,
siempre
y
cuando
se
cumplan las siguientes condiciones:
1. Que exista previa donación, hecha
en la forma establecida en la presente
Ley, o que haya ocurrido la presunción
legal de donación.(subrayado nuestro).
2. Que aunque exista previa donación
por parte de los deudos de la persona
fallecida, al momento de la extracción
no se tenga prueba de que durante su
vida
expresó
su
oposición
al
respecto.(subrayado nuestro).
3...
4...
5...
Otro aspecto considerado es el del artículo 38 de la Ley Nº52
bajo
análisis,
necropsia
refiere
que
es
concordante
y
dispone
que:
“Tratándose
de
médico-legal, la presunción legal de donación a que se
el
artículo
anterior,
ocurre
sólo
cuando
el
médico
autorizado para practicarla efectúa la observación del cadáver”. (el
El articulado presenta(es la observación del investigador) una
129
dualidad jurídica.
Esa dualidad contrasta en primer lugar con el
carné de donante, toda vez que esta figura, conlleva la disposición
para que se proceda a cumplir con la voluntad que el donante ha
expresado.
Segundo, la presunción legal de donación, en su lugar, como
institución legal, ajusta el derecho que tiene el hombre sobre sí
mismo, para que la presunción (ese modo de proceder) no tome lugar,
para que no se lleve acabo.
Es imperante que esa persona, ese ser
humano, haya manifestado la negativa del derecho que posee sobre sí
mismo, o sea, expresar la voluntad “de no querer ser donante”, para
que ésta sea respetada.
Las situaciones de obtención de órganos y tejidos que se den
por la vía de ‘presunción legal de donación’ deberán registrarse tal
y como lo consigna la Ley Nº52 en el artículo 61, numeral 4, siendo
los
comités
de
trasplantes
o
bancos
de
órganos
los
custodios
de
estos registros.
Por último, se considera para los fines del presente orden
legal
(Ley
Nº52),
que
la
clasificación según el artículo 74 los
donantes de órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos,
son:
1) Donantes ordinarios totales;
130
2) Donantes ordinarios parciales;
3) Donantes extraordinarios totales;
4) Donantes extraordinarios parciales;
5) Donantes por presunción legal. Los que donan de conformidad
con el numeral 12 del Artículo 1 de esta Ley; mismo que hemos visto
antes.
Interesante es observar que en el
antes
comentado,
se
establece
que:
Parágrafo al artículo 74,
“Las
personas
que
no
se
encuentren en los casos a que se refieren los numerales 1,2, 3, y 4
del presente artículo o que hayan ejercido el derecho de oponerse a
la
extracción
prevista
en
de
el
órganos
numeral
o
12
componentes
de
anatómicos
artículo
1,
se
en
la
forma
denominarán
‘no
donantes’”. (el subrayado es nuestro).
2. La Presunción Legal de Donación de Órganos en Otras Legislaciones
Hemos comentado en líneas anteriores, que la presunción legal
de
donación
de
órganos
ha
sido
una
institución,
que
en
algunos
países ha encontrado oposición, y en otros, como en Brasil e Italia,
según
declaración
de,
Blanca
Miranda
en
la
prensa
escrita146
“se puso en marcha esta experiencia y no duró más de seis meses
(refiriéndose
al
Brasil),
y
en
Italia
146
no
llegó
ni
siquiera
al
DIARIOMEDICO.COM, Miércoles, 2/6/99. (Blanca Miranda es coordinadora de
la Organización Nacional de Trasplantes española (ONT). Con motivo del Día
del Donante, y el Comportamiento de España en materia de donaciones de
órganos, dió estas declaraciones a DiarioMédico).
131
parlamento”.
No
mayoría
obstante,
de
los
se
puede
países
se
decir
que
de
ha
debido
manera
general,
legislar
a
“en la
partir
del
advenimiento y la gran demanda de esta modalidad terapéutica, con
algunas diferencias no significativas.
Pero todas las leyes guardan
similitud o mejor dicho se rigen, en cuanto a sus bases, por los
Principios Rectores definidos en la 44 Asamblea de la OMS”.147
Nos interesa mencionar otras legislaciones con relación a la
presunción legal de
como
se
le
conoce
donación de órganos o consentimiento presunto148
en
estos
países,
para
dar
a
la
investigación
visual objetiva y poder apreciar el ámbito jurídico que tiene la
institución en estas latitudes, así como consideraciones que haya
podido despertar en la comunidad internacional para su aplicación o
no. Esta tendencia es análoga con lo que expresamos al tocar el tema
de
la
legislación
norteamericana
sobre
donación
y
trasplantes
de
órganos.
147
Aspectos Legales e Institucionales en el Trasplante de Organos, Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires, Programa de Procuración, Ablación e Implante
de Organos y Tejidos. Informe patrocinado por Empresas Roemmers, Argentina
en el sitio: http://www.roemmers.com.ar - 1997.
Cfr. Principios Rectores para el trasplante de órganos humanos, 44 Asamblea
Mundial de la Salud, 15 de Marzo de 1991.
148
Consentimiento presunto:en términos generales se entiende por tal cuando
se presume que toda persona capaz, mayor, que no ha expresado su voluntad en
contra de la donación de órganos, se encuentra a favor de la misma y, por lo
tanto, es potencial donante. Se distinguen dos tipos: a) Consentimiento
presunto “atenuado”; b) Consentimiento presunto en sentido estricto.
132
En esa oportunidad, citamos a José H. Zárate149 que advertía:
la abundancia de vínculos entre las
diferentes sociedades ya comienza a
resaltar las áreas legales en las que
existen
sólidas
razones
para,
efectivamente, buscar la homologación
de criterios jurídicos, si no es que
de la misma normatividad. Ejemplo de
ello lo ofrece la Unión Europea, en
donde
las
materias
mercantil,
financiera, de seguridad
social...
entre otras, han revivido el ideal de
un auténtico jus commune.
a.
Visión
Latinoamericana
de
la
Presunción
Legal
de
Donación o Consentimiento Presunto
La homologación o simetría mencionada por Zárate ya se está
dando, no solo en la Unión Europea, sino en nuestra América Latina a
través
de
serios
estudios
presentados
por
ejemplo,
como
el
movimiento de integración de los países que conforman Mercosur (i.e.
Brasil,
Uruguay,
Chile
y
Argentina).
Este
aporte
tiene
la
consideración toral de, como expresa María Graciela de Ortuzar150:
A la luz de un análisis de los
aspectos éticos del trasplante de
órganos, a través de las legislaciones
de Brasil, Uruguay, Chile y Argentina,
se
diseña
una
propuesta
para la
creación de una Comisión Supranacional
de Bio-ética y Trasplante de Órganos,
cuya misión sea el logro de consensos
sobre criterios éticos comunes a las
149
ZARATE, José Humberto, et.al, Op.cit., pág. 3.
150
ORTUZAR, María Graciela, Docente de la Universidad Nacional de la Plata e
Investigadora del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y
Técnicas), Argentina, En Pos de la Integración Regional de la Etica y del
Trasplante de Organos,trabajo presentado a: Cuadernos del Programa Regional
de Bioética de la Organización Panamericana de la Salud, No.7, Dic.
1998.(http://www.165.158.1.110/spanish/hdp/PRB/ort.htm).
133
legislaciones vigentes.
Esta
entidad
estaría
llamada
a
establecer criterios éticos comunes,
armonizando nuestras legislaciones y
elaborando
convenios
y
protocolos
destinados a fomentar el incremento en
la
procuración,
el
intercambio
regional
de
órganos
y
el
acceso
igualitario al trasplante.
En virtud de esta propuesta, Ortuzar entre las perspectivas
desarrolladas, confecciona un Cuadro Sinóptico Comparativo de las
Legislaciones de Trasplante del MERCOSUR haciendo alusión al tema
del
Consentimiento
en
la
Donación
de
Órganos
(objeto
central
de
nuestro trabajo).
Las glosas dedicadas a cada legislación nos permiten conocer
el aspecto del consentimiento en sus dos vertientes, ya sea para
donar
en
vida
con
efecto
para
después
de
la
muerte,
y
el
consentimiento presunto facultad legal por la que se considera a
todos potenciales donantes de órganos.
134
CUADRO SINÓPTICO COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES
DE TRASPLANTE DEL MERCOSUR
Consentimiento en la Donación de Órganos
Ley Nacional de Trasplantes de Argentina N°. 24.193,1993. (Arts. 1921)
Consentimiento
en
vida
para
después
de
la
Muerte
(explícito).151
Ley
Nacional
de
Trasplantes
de
Brasil,
N°.
9.434,
Consentimiento presunto en sentido estricto152 (Art.4, 1º-5º).
1997.
Ley
Nacional
de
Trasplantes
de
Uruguay,
Consentimiento expreso para operar post-mortem.
14.005,
1971.
19.451,
1996.
Ley
Nacional
de
Trasplantes
de
Chile,
Consentimiento expreso,153 Arts. 9 y 10.
N°.
N°.
Sobre
el consentimiento informado,
Ortuzar apunta que tanto la ley de
Chile como la de Argentina son muy
151
Consentimiento explícito (para después de la muerte): La persona expresa
en vida su voluntad de donar los órganos, la cual se asienta por lo general
en tarjetas de donación o documentos escritos.
Esta modalidad se encuentra
vigente como modalidad única en Chile (art.9 y 10, ley 19.541), y combinada
con formas de consentimiento presunto atenuado en Argentina (arts. 19-21,
ley 24.193) y Uruguay (art. 2, ley 14.005).
152
Consentimiento presunto en sentido estricto: Se considera que es
obligatorio donar los órganos si no se ha expresado la negación a la misma
en forma escrita. Todos serían considerados potenciales donantes de órganos.
Se encuentra vigente como forma pura en Brasil, ley 9.434, art. 414.
La modalidad de consentimiento presunto en sentido estricto restringe la
libertad de decisión, dejando de lado la dignidad moral, la donación de
órganos pasa a ser considerada un mandato. Este sistema sólo protege
los que se oponen, forzándolos a expresar públicamente las objeciones en
contra del trasplante, repercutiendo las mismas negativamente.
153
Consentimiento informado: Este es el caso al derecho de las personas de
expresar su decisión de donar los órganos para después de su muerte (pedido
anticipado).
Se trataría de una formulación positiva de las directivas
avanzadas comúnmente expresada bajo la forma de “consentimiento expreso para
después de la muerte”, a través del cual la persona decide sobre la donación
de sus órganos.
Toda decisión debe reunir los requisitos del consentimiento informado: a) La
decisión debe ser libre; b) La decisión debe ser informada; c) Debe ser dada
por una persona competente.
135
cuidadosas en la explicitación de los
requisitos
de
aplicación
del
consentimiento informado (arts. 13 y
15, ley 24.193 de Argentina, arts. 4 y
6, ley 19.541, Chile).
La ley de
trasplante
de
Uruguay
exige
la
plenitud
de
la
voluntad,
previa
advertencia médica por escrito (arts.
6-8,11, ley 14.005). En tanto la ley
de Brasil no establece obligación de
consentimiento por escrito, forma de
información
y
evaluación
de
la
competencia
y
de
la
libertad
de
decisión (cap. III, arts. 9 y 4).
Por otra parte, sólo Argentina y
Uruguay limitan la donación inter
vivos a vivos relacionados (art. 13 y
15,
art.
13
ley
14.005
respectivamente), en tanto Brasil y
Chile no limitan la donación inter
vivos a la relación de parentesco.
Debemos recordar que la Organización
Mundial de la Salud, en su Asamblea
N°. 44, recomienda limitar en el caso
de donante vivo a vivo relacionado
para evitar la posibilidad de la venta
de órganos.
Consentimiento en donante cadavérico
Ley de Argentina. Consentimiento explícito. Respecto a la entrevista
familiar, (posibilidad de oposición en caso de no existir expresión
de voluntad) está el Art. 62.
No obstante, no podrá el familiar
revocar la autorización del dador. Art. 19. El consentimiento
presunto atenuado:154 entrará en vigencia después de consultar al 70%
de la población mayor de 18 años y realizar intensa campaña
educativa. Art.62.
Ley de Brasil. No posibilidad de oposición familiar.
Ley de Uruguay. Entrevista familiar.
154
En caso de no existir voluntad
Consentimiento presunto “atenuado”: Se considera tal cuando al no hallarse
expresada la negación de la voluntad de donar los órganos se consulta a la
familia sobre la decisión de la donación de los mismos, pudiendo la familia
oponerse a la ablación.
136
expresa, la decisión estará a cargo de los familiares. Art. 2 y 9.
Consentimiento tácito (modalidad que podría ser comparada por sus
semejanzas al consentimiento presunto atenuado).
Sin oposición de
los familiares y sin expresión de voluntad del donante, se procederá
a la ablación. Art. 1, 6 y 9.
Ley de Chile. Entrevista familiar. Acta art. 146.
Caso de muerte
violenta, autorización familiar y del Director del Servicio Médico
legal o del Hospital. Art.12.
La
iniciativa
de
la
investigadora
Ortúzar,
tiene
como
fin
puntualizar aspectos éticos del trasplante de órganos en el actual
marco social de globalización tecnológica e integración regional.
El
estudio
países
de
las
evaluados,
mismas.
legislaciones
indica
Aunque sólo
nacionales
asimetrías
y
de
puntos
trasplante
comunes
de
los
entre
las
hemos visto la relación del trabajo de Ortúzar
en relación a ‘la presunción legal de donación’, no cabe duda que su
propuesta
de
crear
una
Comisión
Supranacional
de
Bioética
y
Trasplante de Órganos, no está alejada de la realidad futura tanto
para los países de Mercosur, como para el resto de América Latina.
b.
Visión
Europea
de
la
Presunción
Legal
de
Donación o Consentimiento Presunto
Reuters Medical News155, el pasado 10 de mayo del 2000, destacó
el
siguiente
Policy
on
titular:
Presumed
“World
Consent
Medical
for
Organ
155
REUTERS
Health
Information.
reu...prof/2000/05/05.10)
137
Association
Donation”
Will
<La
Reconsider
Asociación
(http://transplantation.medscape.com/
Médica
Mundial156
reconsiderará
políticas
sobre
el
Consentimiento
Presunto para Donación de Órganos>. (traducción nuestra).
El punto de discusión de la declaración por la AMM, es que la
política presume que una persona ha consentido en donar sus órganos
“a menos que exista evidencia en contrario”, no es “consistente con
la toma de decisión libre e informada”, según el informe de prensa
de la asociación.
No tardaron en dejar oírse las objeciones sobre la posición de
la AMM, por los representantes británicos, franceses y austriacos.
La Asociación Médica Británica manifestó que su principal objeción
es que ellos ya habían dado los pasos para el cambio hacia una
política de consentimiento presunto.
Por
otro
lado,
la
Asociación
Médica
Americana
estuvo
de
acuerdo con la declaración de la AMM, haciendo énfasis en que la
política
del
consentimiento
presunto
“plantea
serios
cuestionamientos éticos”.
En su comentario final, la Asociación Médica Americana indicó
156
La Asociación Médica Mundial se registró en julio de 1964, según la
legislación del Estado de Nueva York como organización científica y
educativa, sin fines de lucro. La AMM (WMA) está formada y financiada por
asociaciones médicas nacionales, voluntarias, que a su vez representan a más
de un millón de médicos de todo el mundo.
138
que su propio Consejo de Ética y Asuntos Judiciales ha concluido que
para que la política157 del consentimiento presunto sea ética, deben
implementarse
paciente
estrategias
de
donar
para
asegurar
órganos
sea
que
la
negativa
documentada
y
de
un
honrada,
respectivamente.
Estos párrafos introductorios, nos dan el marco de referencia
de la preocupación que tienen muchos países, sobre el consentimiento
presunto.
oportunidad,
En
este
sentido,
el
investigador
se
asiste,
en
esta
del informe158 que preparó el Consejo Danés de Ética,
el pasado octubre de 1999. Del
documento en análisis, conoceremos
ciertos aspectos que hoy preocupan a la Asociación Médica Mundial, y
a muchos de los miembros que la componen.
Una de los tres planteamientos que expresó el Consejo Danés
es: “si el trasplante de órganos debía depender de la presunción de
157
El 30 de junio de 1993, el Subcomité del Consentimiento Presunto de la
Comisión Etica de UNOS (United Network for Organ Sharing), presentó ‘An
Evaluation of the Ethics of Presumed Consent and a Proposal based on
Required Response’. El comentario de la Ventaja Etica de la Solicitud
Requerida vis-a-vis el Consentimiento Presunto dice: En esta dimensión, la
solicitud requerida es distinta del consentimiento presunto porque ésta
última ofrece menos protección contra los riesgos de obtener órganos de las
personas
que
tuvieron
reservas
hacia
la
donación
de
órganos”. Fuente:
http://www.unos.org/Resources/bioethics_whitepapers_presumedconsent.htm,
pág. 10.
158
THE DANISH COUNCIL OF ETHICS, Organ donation. Informed or presumed
consent? (http://www.etiskraad.dk/publikationer/orgdon_eng/index.htm), 1999.
N.B.: El Consejo Danés de Ética por este medio publica este informe sobre el
consentimiento informado y presunto en conexión con la donación de órganos
de dadores/donantes cadavéricos.
139
la sociedad de que el individuo hubiera consentido la donación de
órganos, si en efecto el o ella no hubieran rechazado esto mientras
vivían? Si esto es así, ¿en qué base está el consentimiento presunto
fundamentado?”
Concadenado a esto, incluiremos el marco legal que conforman
los tres sistemas que existen de donación de órganos: consentimiento
presunto, consentimiento informado, y solicitud requerida (que han
sido explicadas en su oportunidad), y cuál es la situación legal del
donante en los países europeos.
Toca
únicamente
destacar
las
que
el
donaciones
de
informe
órganos
del
de
Consejo
donantes
Danés
trata
cadavéricos.
En
consecuencia, la situación clave que se origina es del hecho de que
la muerte debe ser percibida tanto como un asunto personal e íntimo,
así como un asunto social y público.
Entonces,
¿deberá
la
práctica
de
donación
de
órganos
ser
puesta bajo la suposición de que, después de la muerte, el individuo
está dispuesto a donar sus órganos a otras personas cuyas vidas y
salud dependen de ello, aunque el fallecido no expresó deseo alguno
de donar mientras vivió?
Un
argumento
a
favor
del
140
consentimiento
presunto
está
fundamentado en la presunción de que mientras vivía, el fallecido,
hubiese consentido en donar sus órganos, si a él o ella les hubieran
preguntado.
Es por lo que se presume entonces, que los valores de
la persona fallecida pueden describirse como altruista y reflexivo
de solidaridad con un reconocimiento fundamental de la obligación de
ayudar
a
las
personas
con
quebrantos
de
salud;
la
donación
de
órganos puede precisamente verse como una expresión justa de esa
obligación específica de ayuda a una persona cuyo estado de salud
está gravemente dependiente de la recepción de un órgano.
trasplante
de
órganos,
se
podría
presumir
que
los
Sin el
receptores
potenciales de órganos tendrían dos opciones: a) morir, b) continuar
con la incapacidad por el resto de sus vidas.
El informe del Consejo Danés de Ética, resalta una segunda
consideración
y
requerir
toda
que
es
la
del
persona
punto
de
estuviera
vista
de
enterada
equidad
que
que
derecho
el
podría
de
recibir un órgano, dependerá de la propia voluntad de donar uno.
Una tercera apreciación del Consejo sobre la introducción del
consentimiento
presunto,
es
que
alentaría
una
tendencia
a
pre-
considerar la muerte de una persona como el medio para que otra
persona, desconocida al fallecido, continúe y presumiblemente mejore
su calidad de vida.
141
El
estudio
evaluativo
del
Consejo
Danés
de
Ética
también
exploró la pregunta ¿dónde reside o sobre quién recae la competencia
en la toma de decisión? En el estudio de las legislaciones de los
países
europeos,
el
Consejo
Danés
encontró
que
éstas
están
generalmente caracterizadas en consideración al individuo, el deudo
o pariente más cercano y a la sociedad. En otras palabras, ninguna
de las legislaciones ha sido articulada de tal forma como para que
la competencia de toma de decisión esté exclusivamente o recaiga
sobre el individuo, el deudo, o hacia la sociedad.
Sobresale en el informe, el ejemplo de la legislación española
(Ley 30/1979), al decir que el punto de partida en la legislación es
que los órganos no son propiedad de ningún individuo. Se refiere
también
el
derogado
Consejo
por
el
Danés,
Real
al
Decreto
Real
Decreto
2070/1999,
426/1980
donde
la
que
fuera
legislación
especifica “que la información pública de la donación de órganos
debe
referirse
altruismo,
a
los
principios
solidaridad,
gratuidad,
que
respetan
información,
y
promueven
el
consentimiento
informado de los donantes vivos, comprobación de la no-oposición de
los fallecidos y finalidad terapéutica...”.
A esto dice el Consejo Danés, que Portugal y Austria son de
entre los países donde sus legislaciones apoyan la posición española
antes descrita.
En la práctica dice la evaluación, el hecho es que
142
el
consentimiento
donante
/
dador
de
la
familia
fallecido,
no
es
se
usado
hubiese
para
asegurar
opuesto
a
que
donar
el
sus
órganos.
Ante
los
pros
y
los
contras
en
relación
al
consentimiento
presunto, los estatutos daneses prescriben la protección al pariente
más
cercano
o
deudo.
Esto
se
refleja
especialmente
en
la
nota
explicativa del Acto sobre el Examen Médico de Cuerpos, Autopsias y
Trasplantes, que muestra que el pariente más cercano puede rechazar
la decisión del fallecido sobre donación de órganos.
No obstante,
esto no quiere decir que la legislación danesa no toma en cuenta
ambas consideraciones en el sentido de los deseos del fallecido, si
lo
hubo
respecto
a
la
donación
de
órganos,
y
el
del
receptor
potencial de un órgano.
Sobre la consideración por el fallecido, ésta estará expresada
en el hecho de que, mientras vivía, la persona (él o ella) tuvo la
posibilidad de hacerse oír sobre su deseo para donar órganos. La
consideración respecto al receptor potencial, se refleja en el hecho
de que la pregunta sobre donación de órganos es abordada ya sea en
la forma de campañas públicas de información general o en su efecto,
en
la
forma
concreta
de
una
solicitud
cercano del fallecido.
143
dirigida
al
pariente
más
De todo lo conversado y revisado por el Consejo Danés de Ética
sobre
el
asunto
tendencias
del
consentimiento
encontradas.
introducción
recomendaron
del
que
no
Unos
miembros
consentimiento
se
informado
llevaran
acordaron
o
no
presunto.
acabo
presunto,
recomendar
Otros
enmiendas
hubo
la
miembros
legislativas
con
relación a los requisitos del consentimiento en la Ley Danesa de
Trasplantes de Órganos. Mientras otro grupo de colegiados, recomendó
enmiendas
a
la
legislación
en
relación
a
los
requisitos
del
consentimiento en la Ley Danesa, para que la expresión de voluntad
del
fallecido
sobre
consentir
en
donar
sus
órganos
no
pueda
ser
rechazada por los parientes más cercanos.
La trasplantología ha sido desarrollada, y sigue a diario en
un avance tecnológico que es importante para los procedimientos del
trasplante y donación de órganos.
Por esto es importante, y así lo
demuestra tanto el estudio de Ortúzar, como el del Consejo Danés de
Ética
y
las
consideraciones
expresadas
por
la
Asociación
Medica
Mundial, de que estos procedimientos sean regulados para que sea un
acceso igualitario en todo sentido, y se tenga siempre el sentido
humano y altruista de la donación, como don del bien más preciado
del hombre, la vida.
144
LEGISLACIONES SOBRE DONACIÓN DE ÓRGANOS
PAÍS
SITUACIÓN LEGAL
PAÍS
SITUACIÓN LEGAL
AUSTRIA
CONSENTIMIENTO PRESUNTO
BÉLGICA
DINAMARCA
CONSENTIMIENTO INFORMADO
FINLANDIA
FRANCIA
ALEMANIA
GRECIA
HUNGRÍA
ITALIA
JAPÓN
LUXEMBURGO
HOLANDA
NORUEGA
PORTUGAL
ESPAÑA
SUECIA
SUIZA
E INFORMADO DEPENDIENDO
DEPENDIENDO DEL CANTÓN
GR.BRETAÑA CONSENTIMIENTO INFORMADO
& LA REP.
IRLANDESA
E.U.A.159
SOLICITUD REQUERIDA
159
La recomendación de la Comisión Especial de UNO sobre la ‘solicitud
requerida’ encontró su camino hacia una ley con la promulgación del
Omnibus_Budget Reconciliation Act,1986 (42 USC Sec.1320b-8). La ley requiere
que todos los hospitales participando de Medicare o Medicaid instituyan la
política de ‘solicitud requerida’.(Fuente: NACTA, Op. cit.,pág.2)
145
CAPITULO III
LA LEY 52 DE 1995 Y LOS ASPECTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL
EN EL TERRENO TRASPLANTOLÓGICO
146
Nuestro
tercer
capítulo
tendrá
un
especial
esfuerzo
al
ir
uniendo, como un eslabón, la temática del consentimiento y cómo se
ve ligado al aspecto litigioso de la responsabilidad médica y la
implicación
legal
del
consentimiento
informado.
Está
igualmente
dirigido el esfuerzo a conocer el punto de vista que el derecho y la
ley fijan, como posición jurídica, en la responsabilidad profesional
del médico en la relación médico-paciente.
El investigador también quiere denotar la importancia de la
responsabilidad al apuntar que la Ley Nº 52, siendo el régimen que
reglamenta
la
obtención,
preservación,
almacenamiento,
transporte,
destino y disposición final de órganos o componentes anatómicos y
los procedimientos para trasplantarlos en seres humanos, no perfila
normas que encierren hechos ilícitos,
pues tampoco hay “per se”,
delitos tipificados en la norma penal.
En virtud de lo cual, se pretende en el desarrollo de este
trabajo, atraer la atención de esta necesidad (de reglamentar en
Panamá
los
aspectos
de
responsabilidad
penal
donación de trasplantes de órganos humanos
que
presentaremos),
como
en
el
manejo
de
a través de la propuesta
complemento
de
la
normativa
trasplantológica panameña.
Los
diferentes
estamentos
del
147
mundo
médico,
como
son
la
Asociación
(como
Médica
regentes
Mundial
principales
y
la
Organización
al
cuidado
de
Mundial
la
de
salud),
la
Salud
contemplan
principios rectores, protocolos, pautas y declaraciones en atención
al
tráfico
de
órganos
vivos,
trasplante de tejido fetal
al
trasplante
de
órganos
humanos,
y sobre el comportamiento de los médicos
frente al problema del trasplante de órganos, instando a los países
miembros
a
incluirlos
en
sus
políticas
y
legislaciones
sobre
donación y trasplante de órganos humanos.
A
lo
largo
de
la
investigación,
para
la
redacción
de
este
apartado, hemos encontrado interesantes y muy atinados trabajos de
tesis,
artículos
y
monografías
sobre
el
tema
de
responsabilidad.
Algunos de estos ensayos han sido por abogados, por médicos, y por
médicos-abogados160 que han escrito tanto sobre responsabilidad civil,
como sobre la responsabilidad penal, administrativa y profesional
del
médico
como
de
otras
áreas
de
la
salud.
Atisbamos un gran
número de estudios sobre los aspectos bioéticos de la procuración y
procedimientos en el terreno de obtención de donación y trasplante
de órganos.
Bajo esta perspectiva, nos motiva dar este aporte y que esto
160
La Sociedad Panameña de Medicina General, presentó el Ier Simposium de
Responsabilidad Médica Civil, Penal y Administrativa el 5 de mayo de 2000.
Los expositores fueron los panameños:Drs. Aníbal Villa-Real, Dr. Ronald
Hurley y Dr.Joaquín Naranjo profesionales de la medicina y abogados.
Esta
actividad, de tan prestigiosa agrupación profesional, muestra la importancia
que hoy tiene el tema de responsabilidad médica para los galenos.
148
permita
a
otros
estudiosos
del
derecho
aportar,
debatir
e
incursionar en este terreno de la donación y trasplante de órganos
que es “una forma de luchar por la vida aún después de la muerte y
es, sin lugar a dudas, uno de los actos más generosos que un ser
humano
puede
realizar,
porque
desprovisto
de
cualquier
clase
de
interés 'se sublima' en sí mismo un objetivo final: 'Dar Vida'”161!
I. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
A. PRENOCIÓN CONCEPTUAL DE RESPONSABILIDAD
El
ser
humano,
criatura
racional
y
libre,
como
persona
y
sujeto de derechos, le ha sido dado el libre albedrío condición que
debe proyectar su personalidad ética.
No obstante y en consecuencia de su actuar (de ese obrar por
reflexión y elección), se da la responsabilidad que está generada
por él mismo.
vertientes
Este actuar que conlleva responsabilidad tendrá dos
para
el
actor:
se
le
atribuirá
recompensa
por
su
de
la
brindan
el
actuación o en su efecto castigo.
Con
el
fin
responsabilidad,
es
de
de
lograr
situarnos
señalar,
que
161
los
en
la
temática
autores
Tomado del inicio de página de internet del Hospital
Alicante, España. (http://www.donacion.organos.ua.es)
149
nos
Universitario
de
sentido vulgar de la responsabilidad, así como su sentido filosófico
y el sentido jurídico que tiene esta calidad de actuar respecto al
hombre.
A este fin, recurrimos a Dífernan quien sobre el particular
explica
en
su
obra
Introducción
responsabilidad
en
consecuencia
algo
de
Estudio
del
vulgar
no
es
nada
responde,
se
realiza,
sentido
que
al
Derecho162 que la
más
que:
ante
el
“una
impulso
eficiente o creador, que llamamos causa y que plasma en un otro algo
que llamamos efecto”.
En
cuanto
al
sentido
filosófico,
el
autor
señala
“comprende la misma realidad, pero con relaciones más firmes”.
que
Este
enfoque ahonda los aspectos de que todo efecto (effectus) tiene su
causa
eficiente
(efficiens)
primaria
e
impulsiva,
pues
es
de
la
naturaleza de la causa que se derivará la del efecto y la relación
entre ellos creado.
La referencia que explaya Dífernan sobre la responsabilidad
jurídica, es el centro de esta prenoción, y consecuencia de lo que
nosotros deseamos desarrollar en este capítulo.
En primer lugar
subraya el autor, que la responsabilidad jurídica tiene su base en
162
DIFERNAN, Bonifacio, Op.cit., pág. 73 y ss.
150
la responsabilidad moral que todo hombre tiene sobre sus actos y los
efectos derivados de los mismos actos.
Es por lo que, en segunda instancia, está el hecho de que esa
criatura racional y libre, puede con sus actos incumplir las normas
jurídicas,
ese
actuar
(incumplimiento)
lo
realiza
una
persona
responsable.
Desde ese momento, como bien comenta Dífernan, se dan en juego
dos factores: las normas jurídicas y el hombre como sujeto activo.
Se presenta una desigualdad entre la actividad que llevará acabo el
hombre y la actividad llevada acabo que tiene por consecuencia la
responsabilidad.
autor,
“obrar
Este
conforme
ser
a
racional
la
y
norma
libre
y
no
voluntaria y libremente; luego es culpable.
pudo,
lo
como
hizo
dice
el
consciente,
Y donde está la culpa
debe estar la responsabilidad”.
Recae
obligación
así,
la
culpa
sobre
quién
no
cumplió
a
cabalidad
la
pudiendo cumplirla. En consecuencia, la responsabilidad
nace de la obligación163, ya voluntaria o legal, según provenga de un
163
La responsabilidad (‘obligatio’): Valencia Restrepo relata que “según el
derecho arcaicao, el deudor respondía del incumplimiento obligacional con su
cuerpo. En efecto, el insolvente era adjudicado al acreedor y perdía la
libertad. Así lo testimonian las XII Tablas.
En el derecho posterior, particularmente a partir de la ‘Lex Poetelia
Papiria de nexis’ (326.a.C.), la responsabilidad se torna patrimonial: el
deudor responde con todos sus bienes...” Op. cit., pág. 292.
151
acto contractual o extracontractual.
No es excusa pensar que al no conocer la norma, el hombre se
deslindará de su responsabilidad.
Entre los principios básicos de
todo Derecho tenemos que “ignorantia legis non excusat”.
El Código
Civil panameño se apega a esto, y en el arte de la interpretación y
la traducción recoge en su artículo 1º que:
La Ley obliga tanto a los nacionales
como a los extranjeros residentes o
transeúntes en el territorio de la
República; y una vez promulgada, la
ignorancia
de
ella
no
sirve
de
excusa”. (el subrayado es nuestro)
B. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad, desde el punto de vista jurídico, nos dice
D’Meza, comprende “la obligación de reparar y satisfacer por sí o
por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa
legal”.164 (el subrayado es de la autora)
Mientras que Lynn Marie Chambonnet, en
su tesis sobre La Responsabilidad
Civil
Médica
en
la
Legislación
Panameña
vierte
la
siguiente
concepción de Andrés G. Aguirre, al
decir que:
Etimológica
y
responsabilidad
gramaticalmente,
es una relación
164
la
que
D’MEZA S.,Meibis S., La Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la
Profesión
Médica,
Tesis
de
Grado,
Facultad
de
Derecho
y
Ciencias
Políticas, USMA, Panamá,1998, pág.3(cita a: Manuel Osorio y Florit,
Diccionario
de
Ciencias
Jurídicas,
Políticas
y
Sociales,
Editorial
Heliasta, S.R.L., Buenos Aires,1989, pág.672).
152
indica en un momento dado que se es
responsable ante una persona.
Pero
jurídicamente, es la obligación que
tiene todo individuo de responder por
los actos perjudiciales que realice en
razón de sus actividades ante la ley
penal o civil, e incluso ante ambas.165
Agregamos
a
los
conceptos
anteriores,
la
noción
de
responsabilidad que provee Cabanellas, permitiéndonos conocer que es
la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones
especiales, por otro la pérdida causada, el mal inferido o el daño
originado.
También
define
el
maestro
que
responsabilidad
es:
“Deuda.š
Deuda moral.š Cargo de conciencia por un error.š Deber de sufrir las
penas establecidas para los delitos o faltas cometidas por dolo o
culpa.š
Capacidad
para
aceptar
las
consecuencias
de
un
acto
consciente y voluntario”.166
En
sobre
este
sentido,
responsabilidad
si
en
el
retomamos
sentido
la
de
definición
que
“es
de
Cabanellas
la obligación de
reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por
otro la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado”, se
165
CHAMBONNET LaDUKE, Lynn Marie, La Responsabilidad Civil Médica en la
Legislación Panameña,Tesis de Grado, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, USMA, Panamá,1995, pág.10(cita a: Aguirre, Andrés Gifford, El
Médico y su Responsabilidad,Editorial Temis, Colombia,1993,pág.53).
166
153
observa que el Código Civil panameño en su artículo 986 señala que:
“quedan
sujetos
causados
los
a
que
la
indemnización
en
el
de
los
cumplimiento
daños
de
y
perjuicios
obligaciones167
sus
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier
modo contravinieren el tenor de aquéllas”. (el subrayado es nuestro)
Se
encuadra
romanística
que
la
norma
presenta
expresada,
Chambonnet
de
en
la
la
consideración
evolución
histórica
de
responsabilidad, al destacar que no fue sino hasta el surgimiento de
la lex Aquilia168 o damno dato,
a.C.,
que
nos
encontramos
creada a principios del Siglo III
frente
a
la
verdadera
obligación
del
resarcimiento de daños. (El subrayado es nuestro)
No
está
por
más
concluir,
que
en
el
debate
de
la
responsabilidad y a quién atañe, no se está en una cacería
o con el
deseo
claro
de
encontrar
culpables.
Lo
que
sí
debe
quedar
y
trasparente, es que hay un principio en el que ‘indistintamente del
167
Conc: Título XVI,Capítulo II De las Obligaciones que Nacen de Culpa o
Negligencia, Arts.1644 y ss., Código Civil Panameño.
168
Lex Aquilia. —Plebiscito, con fuerza de ley rogada, propuesto por el
tribuno Aquilius. Es una lex per saturam, en tres capítulos; el primero
regula la responsabilidad por los daños causados en las cosas (damnum
iniuria) en relación el dueño de la cosa y sólo para con él, pero no de modo
general, sino en supuestos de muertes de animales determinados y de
esclavos, debiéndose resarcir por el valor máximo que tuviéren el año
anterior al delito; en el segundo se ocupa de la responsabilidad del
adstipulator, y el tercero de las lesiones que se produjesen a tales
esclavos o animales o deterioro de cosas corporales con su valor máximo del
mes anterior. Por el carácter de las disposiciones, su cronología se sitúa
hacia el 287 a.C.(Fuente: Diccionario de Derecho Romano, Op. cit., pág.
370).
154
profesional, éste responderá por la actuación injusta o impropia del
servicio
que
presta
a
un
particular’,
es
aquí
cuando
la
responsabilidad surge y es exigida por la persona afectada.
C. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA
Para
formar
una
atinada
orientación
al
asunto
de
responsabilidad médica, es propio hacer un comentario introductorio
del por qué existe en la actualidad la preocupación en los círculos
profesionales del personal médico
atención
de
pacientes
con
y demás técnicos dedicados a la
dolencias
de
salud,
sobre
el
aumento
vertiginoso de reclamaciones que se dirigen al grupo médico, bajo la
alegación de responsabilidad médica.
Rafael
(Asociación
Gómez
Española
Álvarez,
de
Asesor
Técnicos
Jurídico
Especialistas
de
en
la
Radiología),
explica sobre el argumento de responsabilidad sanitaria que:
El
impresionante
progreso
de
las
ciencias
médico-quirúrgicas
ha
devenido del hecho de que la técnica
ha invadido la medicina, conociendo
ésta, un avance extraordinario en la
actualidad: extracción y trasplante de
órganos de un cuerpo humano a otro,
las técnicas de reproducción asistida,
las
modernas
técnicas
de
radiodiagnóstico, etc.
Por ello, el
desarrollo actual de la medicina puede
generar una serie de peligros que
comportan el riesgo de accidentes y en
su consecuencia, la producción de
daños
a
eventuales
pacientes
que
implicarían
el
deterioro
de
su
integridad
corporal
e
incluso
la
155
A.E.T.R.
muerte.169
Podemos
inferir,
complejidades
que
se
por
dan
lo
en
antes
el
dicho,
terreno
que
médico
debido
a
especializado,
las
el
avance y mayor tecnificación en el ejercicio de la medicina y demás
argumentos ya expuestos, la sociedad envuelta en las tendencias que
la
vida
moderna
ofrece
y
bajo
la
percepción
de
actuaciones
inadecuadas por parte del médico correspondiente, ha encontrado y
empezado
a
exigir
ciencias
médicas
responsabilidades
por
“malpraxis
a
médica”
los
o
profesionales
bien
como
de
las
“negligencia
médica”.
En consecuencia, este marco circunstancial, requiere conocer
qué
comprende
la
responsabilidad
médica.
La
doctrina,
apunta
D’Meza,170 señala que la responsabilidad del médico es una forma de
responsabilidad profesional, que integra a su vez el gran capítulo
de la responsabilidad, tanto en el ordenamiento civil como en el
penal.
Nerio
Rojas,
sobre
el
particular,
nos
da
la
siguiente
concepción didáctica diciendo:
Un
principio
jurídico
169
general
GOMEZ ALVAREZ, Rafael, La Responsabilidad Civil y la Responsabilidad
Sanitaria: Exigencia actuales para el personal sanitario. <Asesor Jurídico
de
la
A.E.T.R.
‘Asociación
Española
de
Técnicos
Especialistas
en
Radiología>(http://www.aetr.com) pág. 1 y 2.
170
D’MEZA S., Meibis S., Op.cit., pág. 33.
156
establece para todas las personas la
obligación de responder por los daños
que
ocasionen
a
un
tercero.
El
fundamento de esa obligación varía con
la situación psicológica del autor
del hecho, según que el perjuicio haya
sido intencional o no.
El médico,171
desde luego, no escapa a esta forma de
responsabilidad por daños consecutivos
o
actos
en
el
ejercicio
de
su
profesión, aunque no haya habido de su
parte
el
propósito
de
causar
un
perjuicio.
Esto último es lo que se denomina
responsabilidad médica, propia-mente
dicha.172
Otra propuesta que define la responsabilidad del médico, la
tenemos en A. Lacassagne173 al formular la responsabilidad médica como
“la obligación de los médicos de asumir las consecuencias de algunos
hechos por ellos cometidos en el ejercicio de su arte, hechos que
pueden acarrear una doble acción, civil y penal”.
171
Significado del término médico: El término médico proviene de la raíz
indo-europea ‘med’ que quiere decir pensar, reflexionar; la cual encierra a
veces valores técnicos como pesar, cuidar un enfermo.
De ahí entonces el
vocablo‘medens’ (médico), o ‘médicus’, como se le conoció en la época
clásica, el cual encierra y expresa el sentido de meditación y acción
curativa como finalidad primordial.
Para Hipócrates, quien hizo sinónimas las palabras ‘medicar’ y
‘cogitar’ (pensar), médico es así quien piensa reflexivamente en cuanto
peligro pueda ocurrirle al prójimo y en alejárselo.
Hoy día, se entiende por médico, no a aquél que sólo combate la
enfermedad, sino a aquel profesional de la medicina que procura para su
paciente un bienestar físico, mental y social, y que además, está al
servicio de la humanidad para alejarle el dolor, la pena, el sufrimiento, la
pobreza, las injusticias sociales, los abusos, los engaños, las mentiras,
los maltratos y las torturas. (Fuente: Ibid, pág. 28 y 29).
172
ROJAS, Nerio, Tratado de Medicina Legal, Editorial El Ateneo, Buenos
Aires, 1982, pág. 427.
173
Lacassagne,
citado
por
Dr.Roberto
Enrique
Rodríguez
Meléndez,
Responsabilidad en el ejercicio profesional:a propósito de la denominada
malpraxis médica, Corresponsal en el Salvador para la Revista Internauta de
Práctica Jurídica, Universidad de Valencia, Facultad de Derecho, España, Nº3
(septiembre-diciembre, 1999), pág. 6.
157
Cabe
proceder
médico,
entonces
de
las
es
Igualmente
esta
sociedades
algo
cabe
en
de
oportunidad
preguntarnos
contemporáneas
nuestros
preguntarnos
tiempos,
cuál
es
o
el
desarrolla tal hecho de responsabilidad.
de
si
este
responsabilizar
es
algo
entorno
en
al
de
antaño.
el
que
se
Daremos inicio con algunos
presupuestos que deben ocupar la práctica y el ejercicio médico.
1. Presupuestos de la práctica médica
No sólo están las autoridades de la República investidas para
proteger
la
vida,
honra
y
bienes
de
todos
los
nacionales
y
extranjeros que se encuentren en el territorio panameño, según el
mandato constitucional (Art. 17), sino que la Carta Política dirige
en su artículo 105 y sucesivos, esa especial atención para que el
Estado vele por la salud total de la población.
Nuestro
Estatuto
Fundamental,
es
la
fuente
para
que
en
el
aspecto de salud, ese bien jurídico puesto en tutela del Estado,
esté protegido de igual forma en la codificación penal panameña, en
su Libro II, Título VII, Capítulo V Delitos Contra la Salud Pública.
Por tanto, y como bien denota D’Meza “todo daño que se produzca a la
salud
de
una
persona
será
sancionado
desde
el
campo
del
Derecho
Penal y reparado o indemnizado en el plano civil174, según sea la
174
Responsabilidad Civil: Podemos decir entonces que la responsabilidad
civil es aquella que conlleva una obligación de resarcimiento por los daños
158
naturaleza del daño”175.
Ese
valor
de
protección
y
de
velar
constituido
y
dado
al
Estado por mandato legal, infiere que la salud en su tenor de bien
jurídico tutelado es de interés y es compromiso de orden público
nacional.
Esto
profesional
nos
de
lleva
la
por
el
medicina,
camino
en
ser
de
obligación
co-socio
que
con
el
tiene
el
Estado
para
contribuir y colaborar en tan loable diligencia de preservar y dar
prevención
de
salud,
cuando
esto
es
necesario.
Todavía
más,
el
camino le señala al galeno que es importante su intervención para
lograr
un
desarrollo
constante
y
bien
dirigido
de
las
políticas
nacionales en las luchas contra las enfermedades, y todo lo que el
entorno
ambiental
requiere
para
su
saneamiento.
Es
así
que
el
médico, en asociación con la administración estatal176, debe estar
y perjuicios causados a la persona o bienes de un tercero. Según Emilio
Colom, utilizando las palabras exactas de Planiol:
...ser responsable civilmente por oposición a hacerlo
penalmente es estar obligado a reparar por medio de una
indemnización un daño sufrido por otra persona y para que
exista la Responsabilidad Civil, es necesario que el daño
haya sido causado injustamente.
(Fuente: CHAMBONNET LaDUKE, Lynn Marie, Op.cit., pág.10 y 11)<Cita a: COLOM,
Emilio
y
MARIMON,
Federico,
Compendio
Jurídico
del
Accidente
de
Automóvil, Tomo I, Ronda de la Universidad, Barcelona, 1933, pág. 154>.
175
D’MEZA S., Meibis S., Op. cit, pág. 29.
176
Código Sanitario de la República de Panamá: Ley No. 66 de 10 de noviembre
de 1947. Todo lo relacionado a la materia sanitaria, está regulada en este
cuerpo legal contemplando y estableciendo los entes que tienen competencia
159
vigilante de que se cumplan las condiciones propias de una buena
salud en todo momento.
Coinciden
en
gran
medida
los
autores
que
tratan
responsabilidad médica que ésta, está contenida mayormente
la
en la
responsabilidad civil177 como una de las áreas de litigio y en la
responsabilidad penal, en la otra; que si el actuar del facultativo
no
observa
el
marco
referencial
que
tiene
como
exigencia
su
profesión, el médico estará obligado a dar respuesta por daños y
perjuicios que ocasione.
Así,
el
régimen
‘responsabilidad’
en
sus
civilista
en
artículos
987,
la
988,
materia
y
989
tocante
a
dispone
lo
siguiente:
Art.987: La responsabilidad procedente
del dolo es exigible en todas las
obligaciones...
Art.988.
La
responsabilidad
que
proceda de negligencia es igualmente
exigible en el cumplimiento de toda
clase de obligaciones; pero podrá
moderarse por los Tribunales, según
los casos.
Art.989. La culpa o
deudor consiste en
negligencia del
la omisión de
para intervenir en el área de la salud, y lo atinente a la prevención y
duración médica, así como a las sanciones por infracción de las normas en el
contenidas.
177
Responsabilidad Civil: se puede
contractual y extracontractual.
La
de un contrato previo entre médico
sin previo compromiso contractual, no
clasificar para mayor comprensión en
contractual se deriva de la existencia
y paciente. La extracontractual, se da
responde a relación pre-existente.
160
aquella
diligencia
que
exija
la
naturaleza
de
la
obligación
y
corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar.
Cuando la obligación no exprese la
diligencia que ha de prestarse en su
cumplimiento,
se
exigirá
la
que
correspondería a un buen padre de
familia.
Como corolario al planteamiento de que la salud es un bien de
especial protección por el Estado, está el de que el profesional de
la medicina es un custodio de la salud del ser humano y que por
tanto, es imperioso que el profesional médico tenga presente los
presupuestos de que:
a) la salud en efecto es un bien jurídico tutelado;
b)
que
básico
en
el
ejercicio
de
la
medicina
está,
el
respeto a la dignidad178 humana.
A estos presupuestos, se les unen los de ‘lex artis’ y el
consentimiento
informado
(entre
178
otros),
mismos
que
estaremos
Dignidad: Tiene su raíz del vocablo latino “dignus”: que merece. Para el
galeno supone: excelencia, gravedad, honradez en todo su actuar. Esto es
básico en la relación con el paciente.
Desde otro prisma, considerado el término ‘dignidad humana’, la
Doctrina de la Iglesia Católica a través de la Encíclica Rerum Novarum de
León XIII enfatiza que: “Nadie puede impunemente hacer injusticia a la
dignidad del hombre, de la que el mismo Dios dispone con gran reverencia...”
(MÁRQUEZ, Gabino, S.J., Las Grandes Encíclicas Sociales, León XIII - Rerum
Novarum - 1891; Editorial Apostolado de la Prensa, S.A., Madrid, 1960, pág.
62).
En la Encíclica Pacem in Terris, Juan XXIII da la siguiente
consideración a su rúbrica ‘En actitud de responsabilidad’ y afirma que: “La
dignidad de la persona humana requiere además que el hombre, en el obrar,
proceda consciente y libremente. Por lo cual, en la convivencia con sus
conciudadanos, tiene que respetar los derechos, cumplir las obligaciones...,
en actitud de responsabilidad, y no en fuerza de imposiciones o
presiones...”. (Op. cit., pág. 13).
161
puntualizando a continuación.
a. La ‘lex artis ad hoc’
Del escrito por la Asesoría Jurídica
del Colegio Oficial de Médicos de
Ourense, España, se aclara que cuando
las normas (i.e. civiles, penales,
social y contencioso-administrativas)
aparecen referidas al ejercicio de una
profesión la doctrina ha acuñado el
término “lex artis ad hoc”.
Así el
escrito comenta (refiriéndose a la
expresión latina) que se refiere con
él a las pautas que rigen el actuar
profesional, contenidas en literatura
científica y los protocolos médicos
(que sería la ‘lex artis’) conectadas
con las concretas circunstancias que
confluyen
en
un
acto
médico;
la
situación personal del paciente, de su
enfermedad
y
de
los
medios
terapéuticos
al
alcance
del
facultativo (factores a los que, en
conjunto, se refiere el término “ad
hoc”).179
Lo
cierto
es
entonces,
que
el
facultativo
está
llamado
a
lograr una actuación en conformidad con las reglas que conocidas por
él, están consagradas en el ejercicio y la práctica médica.
O sea,
es la llamada “lex artis” o como expresa Gómez Álvarez, “‘ley del
arte’ o regla de la técnica de actuación de la profesión que se
trate
-
se
ha
venido
empleado
siempre
(como
afirma
Martínez
Calcerrada) para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre
si, la tarea ejecutada por un
profesional es o no correcta o se
179
MOURE GONZALEZ, Eugenio, Colegio Oficial de Médicos de Ourense, Asesor
Jurídico,
Situación
de
la
Responsabilidad
Profesional,
(http://www.
servitel.es/cm-ourense/asesorias/asesjul.html), pág. 1.
162
ajusta o no lo que debe hacerse”.180
Entraña la “ley del arte” o regla de la técnica de actuación
de
la
profesión
médica
(referente
a
responsabilidad
médica)
que
cuando el Tribunal evalúa cada caso, debe considerar ver todas las
circunstancias
lugar.
que
son
factores
concretos
de
persona,
tiempo
y
Esto permitirá al juez conocer si existió culpa o no, y a su
vez comparar el actuar o conducta debida que en igual situación un
galeno promedio hubiera observado.
En su trabajo de graduación, Candice Williams de Roux, vierte
la siguiente explicación (que Fernando Sagarna afirma) en cuanto a
qué debe el juez valorar en concreto, tratándose de la actividad
trasplantológica:
1) en cuanto a la persona: que
generalmente
se
trata
de
un
especialista, salvo que el daño lo
hubiese causado un médico clínico que
controla al paciente, que el galeno
trasplantólogo tiene una habilitación
por haber demostrado capacitación y
experiencia, esto es tener título y
curriculum,
las
condiciones
del
paciente víctima del perjuicio, etc.;
2) en cuanto al tiempo: si bien las
intervenciones
quirúrgicas
de
trasplantes se preparan en un corto
tiempo por la viabilidad del órgano a
implantar, el factor tiempo no tendrá
en
la
generación
de
los
casos
demasiada
relevancia, aunque podrá
180
GOMEZ ALVAREZ, Rafael, Op.cit. pág.3.
163
tener participación en lo referente al
tratamiento
aconsejado,
a
la
aplicación
de
algún
medicamento
especial, etc.;
3) en cuanto al lugar: los trasplantes
deben hacerse en centros asistenciales
habilitados al efecto, salvo que por
razones de urgencia el paciente no
pueda ser trasladado pudiendo los
profesionales
intervenir
en
un
establecimiento que tenga al menos las
condiciones mínimas, de ahí que el
juzgador deberá observar si se trata
de un hospital habilitado o de uno que
se empleó por razones de necesidad,
siendo entonces menester que el juez
tenga en cuenta los elementos que
pueden faltar en el sanatorio no
habilitado.181
Existe entonces para los médicos especialistas que se dedican
a la ablación o trasplante de órganos en seres humanos, una gran
responsabilidad. El actuar del médico en esta especial área de la
salud,
debe
ser
de
total
precaución.
Se
exige
entonces,
dar
información tanto al receptor como al donante de las consecuencias
de su decisión y de los riesgos de la cirugía; esta información debe
ser
explícita
y
debe
buscar
en
todo
momento
el
bien
para
ambos
(donante y receptor).
El régimen de trasplante (Ley Nº 52) en este sentido, cubre
ese deber de informar al donante y al recipiente en su Capítulo III,
181
WILLIAMS de ROUX, Candice, Consideraciones Jurídicas en Torno al
Trasplante de Organos,Tesis de Grado, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, USMA, Panamá, 1997, pág. 90.(cita a: SAGARNA, Fernando A., Los
Trasplantes de Organos en el Derecho, Buenos Aires, Argentina: Depalma,
1996, pág. 293.
164
Trasplantes de Órganos de Personas Vivas, al disponer en el artículo
29,
numeral
4
que:
“el
donante
haya
sido
informado
sobre
las
consecuencias de su decisión en cuanto puedan ser previsibles, desde
el punto de vista somático, psíquico y psicológico...”.
En el numeral 6 del mismo artículo, la norma preceptúa que:
“tanto el receptor como el donante hayan sido informados sobre los
estudios inmunológicos, u otros procedentes para el caso...”.
Ambas
importante
disposiciones
el
poner
son
en
concluyentes
atención
del
de
que
donante
y
es
sensible
recipiente
e
la
información que afectará a ambos seres humanos, tanto en sus vidas
personales, familiares e inclusive profesionales.
Por ello, cobra sentido el factor información que, por último,
recogemos del ensayo del Dr. Julio C. Galán Cortés,182 titulado La
responsabilidad médica y el consentimiento informado, y quién tiene
la
siguiente
apreciación
sobre
el
consentimiento
informado
como
presupuesto del ejercicio médico y de la ‘lex artis’ al citar que:
El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante
de la lex artis.
lex
artis
para
Constituye, por consiguiente, una exigencia de la
llevar
a
efecto
182
la
actividad
médico-quirúrgica
GALAN CORTES, Julio César (Doctor en Medicina y Abogado), La
Responsabilidad médica y el consentimiento informado, Revista Médica del
Uruguay, Vol. 15, No. 1, Abril, 1999, pág. 1.
(http://www.smu.org.uy/literatura/rmu/1999vl/art2.htm).
165
curativa.
Estamos,
por
tanto,
ante
un
acto
clínico,
cuyo
incumplimiento puede generar responsabilidad”.
Lo anterior, confirma en esencia la tesis del investigador en
relación a la implicación legal que tiene el consentimiento, no sólo
en el terreno de la donación y el trasplante que es la temática que
desarrollamos,
sino
que
el
consentimiento
informado
pasa
a
convertirse en uno de los presupuestos de la práctica médica.
Como
médico,
y
relaciones
lo
caracteriza
es
también,
el
Dr.
“...un
Rodríguez
nuevo
ideal
Meléndez,
de
es
un
autonomía
acto
en
las
médico-paciente." Su práctica abre la comunicación del
médico y del paciente, logrando satisfacer el derecho básico del
paciente de conocer su condición y tomar sus propias decisiones y
sus propios riesgos”.183
La
exigencia
contenidas
clínico
en
los
de
de
la
códigos
la
“lex
artis”
va
unida
a
de deontología profesional.
relación
médico-paciente,
las
pautas
Como acto
conlleva
una
responsabilidad.
En
tradición
antaño,
el
médica,
consentimiento
no
obstante,
183
informado
no
actualmente,
RODRIGUEZ MELENDEZ, Roberto Enrique, Op. Cit., pág. 16.
166
era
parte
de
constituye
la
un
presupuesto
medular
de
la
relación del médico con el paciente y
viceversa. De seguido, observaremos más de cerca los aspectos que
componen el derecho al consentimiento informado y la importancia que
tiene en la responsabilidad médica.
b.
El
Derecho
al
Consentimiento
Informado
y
la
Responsabilidad
Médica
Antes habíamos planteado la pregunta de: “¿si el proceder de
las sociedades contemporáneas de responsabilizar al médico, era algo
de nuestros tiempos o era algo de antaño?”
Podemos decir que ya a finales del siglo XIX se comenzó a
hablar del deber de información. Con ocasión del caso Slater versus
Baker & Stapleton, en las Islas Británicas en 1767, se da la primera
sentencia acerca del consentimiento informado.
Las
textos
referencias
que
imponía
históricas
a
los
cuentan
médicos
la
que
uno
de
necesidad
de
los
primeros
obtener
consentimiento previo, fue promulgado en 1931 en Alemania.
el
La obra
se intituló “Directivas concernientes a las terapéuticas nuevas y a
la experimentación científica en el hombre”. Galán Cortés comenta
que
“el
artículo
12
(de
dichas
Directivas)
prohibía
la
experimentación en los casos en los que no se había obtenido el
167
consentimiento...”.184
También, durante la década de los 60, en Alemania se da un
estudio
sobre
esta
cuestión,
encontrándose
que
era
una
actividad
contenciosa de trascendencia. Los resultados del estudio, situaban
en dos terceras partes los procedimientos judiciales que se seguían
en
relación
a
principalmente
responsabilidad
supuestos
de
médica,
falta,
pues
ausencia
en
ellos
o
se
alegaban
insuficiencia
de
información tanto a los pacientes enfermos, como a sus familiares.
Galán Cortés, en su ensayo sobre el tema bajo apreciación, es
del criterio que:
El consentimiento informado ha llegado
a la medicina desde el derecho y debe
ser
considerado
como
una de las
máximas aportaciones que el derecho ha
realizado a la medicina por lo menos
en los últimos siglos.
Estamos ante
un
“derecho
humano
primario
y
fundamental”, esto es, ante una de las
últimas aportaciones realizada a la
teoría de los derechos humanos.185
Lo
cual
significa,
que
ese
nuevo
derecho
(consentimiento
informado) ha sido el motivo de que la actividad jurisdiccional y
tribunalicia haya sido abundante
desde inicios del siglo XX, pues
desde ese momento se elabora un importante cuerpo jurisprudencial en
184
GALAN CORTES, Julio César, Op.cit., pág. 3.
185
Ibid, pag. 2.
168
Norteamérica.
Tenemos así, que en 1906 una de esas primeras resoluciones se
da
en
el
Davis),
Tribunal
el
Supremo
tribunal
de
limitó
Illinois
la
(en
el
aceptación
caso
del
Pratt
versus
consentimiento
implícito a los supuestos de urgencia vital y a aquellos en que el
paciente, en uso de sus facultades intelectivas y volitivas, libre y
conscientemente, deje en manos del facultativo la toma de decisiones
médicas que pudieran afectarle.
Como esta jurisprudencia, veremos otras a lo largo de este
análisis, lo que nos lleva a preguntarnos, ¿cuál es la importancia
del consentimiento informado y por qué implica responsabilidad para
el ejercicio profesional del médico y otros técnicos y especialistas
de la salud?
Estas interrogantes serán resueltas seguidamente.
Antes habíamos abordado de cierta forma en el apartado de ‘la
presunción legal de donación de órganos’, algunos conceptos en torno
al
consentimiento
informado,
consentimiento
explícito,
y
consentimiento presunto en sus dos ángulos “atenuado” y “estricto”.
Ahora,
examinaremos
presupuesto
de
la
“lex
algunas
artis”,
otras
y
relación a la responsabilidad médica.
169
el
apreciaciones
consentimiento
sobre
informado
el
en
(1) El Derecho al Consentimiento Informado ¿qué es?
El
apoyo
del
‘consentimiento’es
valida
con
la
planteamiento
esencial
en
afirmación
de
la
nuestra
relación
Varga186
de
tesis
que
el
médico-paciente,
se
al
de
opinar
que:
“el
consentimiento no puede constituir un acto humano e inteligente si
carece
de
conocimiento
apropiado
del
fin,
de los medios, de los
posibles inconvenientes, molestias...”
Íntimamente ligado con éste deber médico, tenemos el de la
obtención del
“consentimiento informado” del paciente, enfatiza en
la introducción de su obra, José A. Mauad Ponce. Sigue el autor
diciendo que: “El fundamento del
Derecho a la Información de que
goza el paciente o enfermo puede encontrarse en la autodisposición
que
sobre
el
propio
cuerpo
tenemos
todas
las
personas,
estando
íntimamente ligado a su libertad”. (subrayado por el autor)
Surge
“Derechos
capítulo.
aquí
del
claramente
Hombre
sobre
lo
sí
expresado
Mismo”,
en
rúbrica
referencia
a
de
primer
nuestro
los
Este derecho, es clara manifestación del derecho de salud
contenido en el precepto constitucional sobre el deber de proteger,
prevenir,
promocionar,
conservar,
individuo.
186
VARGA, Andrew C., Op. cit., pág. 169.
170
restituir
y
rehabilitar
a
cada
Más
aún,
protección
de
Sánchez
la
Caro
salud,
comenta
constituye
que:
uno
“este
de
los
derecho
derechos
a
la
de
la
personalidad”.187
Lo anterior, reafirma nuestro comentario ya expresado, en el
sentido de que: “El núcleo, la base y piedra angular de todo derecho
es la persona humana.
Todo lo que fluye como principio y fin del
Ordenamiento Jurídico se centra en el hombre, esencia y naturaleza
de
sus
propios
Capítulo
derechos,
de
los
derechos sobre sí mismo”. (Vid.
1º, pág.9)
Pues bien, no hay dudas de esto, lo afirma Planiol & Ripert:
“toda
persona tiene el derecho casi exclusivo de disponer de su
cuerpo”.188
Es
entonces,
básicamente
de
consentimiento
diálogo,
el
documento de la Asociación Española de Biopatología Médica189.
A
lo
se
expone
da
con
como
proceso,
diáfano
Así
que
un
la
médico-paciente.
y
informado
de
relación
verbal,
el
núcleo
sentido
187
MAUAD PONCE, José Alberto, Op.cit., pág.7 (Cita a: SANCHEZ CARO, Javier,
El Derecho a la Información en la Relación Sanitaria (Aspectos Civiles),
Revista Jurídica La Ley, año XIV, Número 3340, Madrid, 1993, pág.1)
188
Loc.cit.(Maud Ponce cita a: PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge, Tratado
Práctico de Derecho Civil Francés, Trad. Por Mario Díaz Cruz, Tomo 6to.,
Editorial Cultural, S.A., Habana, 1946, pág.727).
189
Asociación
Española
de
Biopatología
Médica
(AEBM),
Consentimiento
Informado y otros Aspectos Bioéticos de la Información al Paciente en el
Ambito del Laboratorio Clínico, documento de trabajo presentado al VII
171
renglón seguido refieren qué comprende el consentimiento informado:
Sugiere la necesidad de que el médico
informe al paciente competente, de los
riesgos
y
beneficios
de
los
procedimientos,
diagnósticos
y
terapéuticos, que estime convenientes
en cada caso.
De esta manera el
paciente
logra
un
conocimiento
suficiente, que le permite hacer una
evaluación razonable de cuál es el
tratamiento que sirve mejor a sus
objetivos y valores, para poder tomar
una decisión libremente. Pero hay que
tener en cuenta que esto es un derecho
de las personas, pero no es un
requerimiento o una obligación que el
paciente sea informado y participe
activamente en la toma de decisiones,
si el (refiriéndose al paciente) así
lo decide libremente.
Yuxtapuesto
Comenta
Achaval190
al
‘consentimiento’
sobre
este
aspecto,
está
que
la
quién
‘información’.
va
a
dar
una
información a un paciente en principio debe pasar a un proceso de
escuchar como paso inicial, después recibir opiniones, todo esto con
el objeto de crear una condición de expresión libre o confianza, que
tiene como fin procurar no inhibir, ni crear frustraciones y, de
forma simultánea, aumentar la motivación o colaboración.
Congreso de Laboratorio Clínico. Panel de Redacción: Dr.Santiago Prieto –
Hospital Virgen de la Luz, Cuenca; Dra. Ana Sainz, INSALUD; Dra. Carmen
Coca, Hospital Principe de Asturias, Madrid; Dra. Dolores Barreda, Hospital
Virgen de la Luz. (http://www.aebm.org/docu2.htm)
190
MAUAD PONCE, José Alberto, Op.cit., pág.7 (Cita a: ACHAVAL, Alfredo,
Responsabilidad Civil del Médico, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, pág. 40-41).
172
(a) El Consentimiento Informado un proceso, una guía
¿Pero cómo llevar a cabo todo ésto, qué trae como consecuencia
este proceso?
Un
Comité
Expertos191
de
en
Consentimiento
Informado
del
Departamento de Salud, del Gobierno de Navarra, España, expidió en
la Orden Foral 151/1996, de 18 de julio, la siguiente Guía Práctica,
de la cuál, de forma discrecional el investigador detallará las de
mayor relación respecto a la responsabilidad médica:
A.
Ámbito
de
aplicación:
Centros
de
atención
primaria
y
especializada, tanto públicos como privados.
El papel de los profesionales en la información.
¿Quién tiene que informar?
Debe informar el facultativo responsable de la asistencia
del paciente.
¿A quién hay que dar información?
Al paciente.
derecho
a
Si éste da su autorización, también tienen
recibir
información
los
familiares
o
allegados.
191
Comité de Expertos en Consentimiento Informado del Departamento de Salud,
Guía Práctica, Orden Foral 151/1996, de 18 de julio, del Consejero de Salud
del
Gobierno
de
Navarra,
España.
7
págs.
[Cuenta
el
Comité
de
Expertos con los siguientes miembros (por mencionar algunos): Víctor Cubero
Romeo, Juez Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Navarra. Rafael Tejeira Alvares, Médico Forense, entre médicos
cirujanos, médicos de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de
Navarra,etc.] (http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/salud3a.html)
173
¿Cómo se debe dar la información?
La información, tanto verbal como escrita, es una
del
acto
asistencial,
informado
sin
no
haber
puede
pedir
existido
parte
consentimiento
previamente
una
información.
¿Sobre qué hay que informar?
Sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y
alternativas al tratamiento.
¿Hasta dónde se debe informar?
La información que debe darse será lo más completa y
continuada posible.
El
médico
habilidad
seguir
que
y
va
buen
para
a
informar
juicio,
facilitar
comprensible
y
deberá
valorando
una
recurrir
la
estrategia
información
soportable
por
a
el
que
su
a
sea
paciente,
transmitiéndosela de forma gradual y con tacto.
¿Cómo debe ser la información?
Debe ser adecuada a cada paciente.
No debe ser nunca un
proceso mecánico o casual.
Nunca se debe mentir, ni afirmar algo de lo que no se
esté seguro.
Si existen dudas por parte del médico, la
información consistirá en expresar esas dudas.
¿Cuándo debe informar el médico?
Siempre
que
el
paciente
174
le
demande
información,
y
siempre
que
el
médico
tenga
información
para
proporcionarle.
¿Puede el paciente hacer preguntas y observaciones?
La
información
es
parte
del
acto
médico
y
la
comunicación entre el médico y el paciente siempre ha de
ser bidireccional.
¿Puede
negarse
un
paciente
a
firmar
el
documento
de
consentimiento informado?
Sí.
El paciente puede negarse, tras recibir la oportuna
información,
a
firmar
caso
se
el
documento
de
consentimiento
informado.
En
ningún
deberá
ejercer
presión
para
la
obtención de la firma del documento de consentimiento
informado, pues éste estaría “viciado” y por tanto no
sería legal ni válido.
Para los efectos de validez y legalidad del consentimiento, la
codificación panameña en materia civil, regula “El Consentimiento”
en
el
Libro
Cuarto,
artículos 1113 al 1121.
Civil
patrio
dispone:
Título
II,
Capítulo
II,
Sección
primera,
En específico, el artículo 1116 del Código
“Será
nulo
el
consentimiento
prestado
por
allegados
que
error, violencia, intimidación o dolo”.
¿Deben
ser
informados
175
los
familiares
o
soliciten información?
Al
objeto
de
preservar
la
confidencialidad
de
la
información se preguntará al paciente si desea que se
informe a sus familiares o allegados.
¿Debe
respetarse
negarse
a
siempre
que
la
voluntad
familiares
o
del
paciente
allegados
a
reciban
información?
Sí.
Si un paciente es atendido por una patología que
pueda afectar a terceras personas, deberá ser informado
de las posibles consecuencias que su decisión sobre la
no-información
circunstancia
clínica
o
a
éstas
deberá
pueda
quedar
reflejada
en
un
documento
de
la
asistencia
responsable
conllevar.
que
y
en
la
firme
por
el
tanto
Esta
historia
médico
de
la
información.
¿Es
obligatoria
la
obtención
del
consentimiento
informado siempre?
Sí, porque así está establecido legalmente.
¿Cuándo
debe
obtenerse
la
firma
del
documento
de
Debe obtenerse siempre con anterioridad a la ejecución
del procedimiento que vaya a realizarse.
¿Hay
excepciones
para
informado?
176
la
obtención
del
consentimiento
Existen casos en los que la obtención del consentimiento
informado tiene sus excepciones:
Ø Cuando la no intervención suponga un riesgo para la
salud pública.
Ø Cuando exista incapacidad
192
para tomar decisiones, en
cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o
personas a él allegadas.
En
obtener
el
párrafo
el
inmediatamente
consentimiento
anterior,
informado,
es
la
la
excepción
existencia
para
de
incapacidad. La jurisdicción panameña de la familia y del menor,
reglamenta
‘la
Discapacitados
incapacidad’
Físicos,
en
Mentales
el
y
Título
VII
De
los
Menores
Sensoriales193, señalando en el
artículo 517 que:
Se entiende por discapacitado toda
persona
que
sufre
cualquier
restricción
o
impedimento
del
funcionamiento
de
una
actividad,
ocasionado por una deficiencia en la
forma o dentro del ámbito considerado
normal por el ser humano;...
Las discapacidades se clasifican de
acuerdo a:
1. Deficiencias intelectuales y otras
192
Incapacidad: Defecto o falta total de capacidad, de aptitud legal para
ejercer
derechos
y
contraer
obligaciones.
Inhabilidad.
š Ineptitud.
š Incompetencia.š Falta de disposiciones o calidades necesarias para hacer,
dar, recibir, transmitir o recoger alguna cosa. (Fuente: CABANELLAS DE
TORRES, Guillermo, Op. cit., pág.199).
193
FABREGA P., Jorge, Código de la Familia: Libro Segundo “De Los Menores”,
Capítulo II “De los Derechos Fundamentales del Menor”.(Ley Nº3 de 17 de mayo
de 1994, Gaceta Oficial Nº22,951 de 1ºde agosto de 1994), Editorial Alvarez,
Panamá, 1998, pág. 90.
177
deficiencias
sicológicas
(retardo
mental,
disturbios
emocionales
y
enfermos mentales);
2. Deficiencias del lenguaje;
3. Deficiencias del Órgano de la
audición;
4. Deficiencias del órgano de la
visión;
5. Deficiencias
de
los
músculos
esqueléticos; y
6. Deficiencias por desfiguraciones.
Encontramos además, en el Código de la Familia y del Menor,
que el artículo 332 dispone que: “Los padres que ejercen la patria
potestad o relación parental tienen la representación legal de su
hijo o hija menores, o discapacitados...”
En el orden legal civil, la codificación panameña también en
la sección “Del Consentimiento”194 expresa en su artículo 1114 que:
“No pueden prestar consentimiento: 1. Los menores no emancipados; 2.
Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.
Ø Cuando el caso implique una urgencia que no permita
demoras
por
la
posibilidad
de
ocasionar
lesiones
irreversibles o de existir peligro de fallecimiento.
Ø Cuando
el
judicial,
procedimiento
no
es
necesario
informado.
194
Vid supra, pág. 196.
178
venga
dictado
obtener
el
por
orden
consentimiento
¿Puede el paciente revocar su decisión de autorizar un
procedimiento?
Sí.
El paciente podrá revocar su anterior decisión de
autorizar
el
procedimiento
que
le
hubieran
debiendo firmar el formulario al efecto.
propuesto,
Para revocar
esta decisión, el paciente tiene derecho a no revelar
las
causas
o
circunstancias
que
le
llevan
a
tal
revocación.
¿Existen excepciones para la aplicación del documento de
Sí. Este documento de consentimiento informado no es de
aplicación
a
proyectos
de
investigación
de
medicina
(ensayos clínicos)...
¿La
obtención
del
consentimiento
informado
exime
al
médico de su responsabilidad?
En el ámbito del Derecho, la obtención del documento de
consentimiento
referencia
habidas
en
informado
la
respecto
de
historia
de
la
forma
clínica
adecuada
de
información
las
y/o
la
incidencias
proporcionada
al
paciente y a su familiares o allegados, no exonera el
médico
de
la
posible
responsabilidad
en
que
pudiera
incurrir por mala praxis... (subrayado del autor)
En el ámbito penal, y respecto del delito de lesiones o
179
mala
praxis,
la
consentimiento
existencia
informado
no
del
documento
exonera
al
médico
de
que
incurra en responsabilidad penal...
(subrayado del autor)
La Guía Práctica, configurada por este comité de expertos, es
un documento importante y
marco referencial para llevar acabo el
proceso del conocimiento informado en la relación médico-paciente.
Por
consiguiente,
informado
es,
no
acota
sólo
el
un
Dr.
Galán
derecho
Cortés,
fundamental
el
consentimiento
del
paciente,
sino
también una exigencia ética y legal para el médico.
A este aporte del Comité de Expertos en consentimiento informado,
nos
sumamos
con
un
relato
sinóptico
de
cómo
se
perfila
presupuesto y elemento integrante de la ‘lex artis’
este
en el ámbito
panameño.
(b) Sinopsis del Consentimiento Informado en Panamá
La cuestión del Suministro de Información y el Consentimiento
Informado
en
Panamá
capítulo. En esa
lo
tocamos
ligeramente,
en
nuestro
primer
oportunidad, comentamos que en Panamá, el Código
de Ética de la Asociación Médica Nacional abordaba la cuestión de
forma que no permitía realmente determinar si se le daba facultad al
médico de revelar información a los familiares.
180
También citamos que según la obra de Mauad Ponce, el artículo
31 del código en referencia, pareciese permitir de manera indirecta,
la
posibilidad
tratamiento;
de
pero
revelar
que
no
la
información
existe
del
paciente
reglamentación
alguna
bajo
sobre
consentimiento informado.
En
esta
misma
obra
dónde
se
evalúa
la
cuestión
de
la
‘responsabilidad civil médica’, el autor hace mención que tampoco
existe norma alguna en el Código Sanitario de Panamá que establezca
el derecho a la información, ni al consentimiento informado.
En cuanto al deber de obtener el consentimiento del paciente,
el artículo 34 del Código de Ética de la Asociación Médica Nacional
de
Panamá
da
la
impresión
que
de
forma
indirecta
también
lo
contempla al preceptuar:
El médico podrá rehusarse a atender
una consulta que se le solicite cuando
trate:
a)...
b)...
c) casos en que el paciente rehuse
aceptar el tratamiento indicado por el
facultativo. (el subrayado es nuestro)
En este orden de asuntos, Mauad Ponce, hace una interesante
exégesis sobre la reciente legislación que dicta normas sobre la
defensa de la competencia y otras medidas, y que se conoce como
181
Ley195 de Protección al Consumidor. En el Título II ‘De la Protección
al Consumidor’, Mauad Ponce196 señala que el artículo 28
que
“son
beneficiarios
de
las
normas
del
Título
establece
todos
los
consumidores de bienes y servicios finales, y quedan obligados a su
cumplimiento todos los proveedores”. (el subrayado es del autor)
En la explicación el autor considera en su concepto, que el
campo de acción de la norma bajo examen, es en extremo amplio y que
incluye la prestación del servicio médico.
Mauad Ponce197 se expresa
así de lo anterior, pues el régimen de protección al consumidor por
medio del artículo 29 confirma el criterio al disponer:
...............................
1. Proveedor. Industrial, comerciante,
profesional... que... proporcione a
otra persona un bien o servicio, de
manera profesional y habitual;
2.
Consumidor.
Persona
natural
o
jurídica que adquiere de un proveedor
bienes
o
servicios
finales
de
cualquier naturaleza;... (el subrayado
es del autor)
A
este
efecto,
y
como
es
interpretado, las obligaciones de los
proveedores, entiéndase en este caso a
los profesionales de la medicina, la
ley dispone como primera obligación la
de:
Informar,
clara
y
verazmente
al
consumidor, sobre las características
del... servicio ofrecido, tales como
195
Ley Nº29 de 1 de febrero de 1996, (G.O.22,966 de 3 de febrero de 1996).
196
MAUAD PONCE, José A., Op. cit., pág. 21.
197
Loc. cit.
182
la
naturaleza,
composición...
precauciones, precio y cualquier otra
condición
determinante...”
(el
resaltado es del autor)
El estudio de Mauad Ponce concluye pues, que es en virtud de
una legislación especial que tiene como fin proteger al consumidor
donde podemos apreciar que sus normas, se centran y apuntan hacia el
deber
expreso
información
del
profesional
suficiente
y
de
veraz
al
la
medicina,
consumidor
de
suministrar
(paciente).
Sin
embargo, no hay rasgos sobre el consentimiento informado en este
instrumento legal.
Por último, en Panamá el único orden legal en donde se exige
el
consentimiento
del
paciente,
se
encuentra
en
el
régimen
que
regula los trasplantes y la donación de órganos (Ley Nº52), que ya
se ha comentado. (Vid supra págs. 182 y 183).
(2)
Niveles
de
responsabilidad
y
los
elementos
esenciales que la configuran
El pasado 7 de mayo de 2000, en el envío periodístico de la
Iglesia
Católica,
Panorama
Católico,
me
llamó
siguiente titular “Los errores de los médicos”198.
la
atención
el
El joven Gaytán,
quién relata la crónica destaca que:
198
GAYTAN, Elizandro E., Los errores de los médicos, PANORAMA CATOLICO,
Panamá, 7 de mayo de 2000, pág. 12.
183
El
reporte199
(refiriéndose
a
una
publicación
del
suplemento
Times
Magazine que es insertado en un diario
local) me permitió reflexionar en el
sentido de que si este problema ocurre
allá que se espera de una nación como
la nuestra...
Localmente hemos tenido casos donde la
negligencia médica hace de las suyas.
Lastimosamente la prensa no resume
cronológica y anualmente las denuncias
o porcentaje de procesos encausados
por familiares afectados.
Los casos más conocidos fueron cuando
murieron 9 pacientes de hemodiálisis
que eran atendidos en el Complejo
Hospitalaria de la Caja de Seguro
Social y la de un familiar de Roger
Barés,
miembro
del
Patronato
del
Hospital San Miguel Arcángel de San
Miguelito... (el subrayado es nuestro)
Un ejemplo que experimentó nuestra
familia fue cuando mi hermano mayor,
que hoy día tiene 29 años de edad,
tuvo que acudir a un Centro de Salud cercano
de
donde
vivimospara
subsanar una dolencia.
Tenía como
unos 16 años de edad cuando ocurrió.
El médico de Medicina General le
recetó un fármaco equivocado que lo
paralizó de la cintura hacia abajo.
Sus piernas se contrajeron al punto
que
requirió
ser
trasladado
en
automóvil.
Afortunadamente, cuenta Gaytán, que no ocurrió nada grave.
Al
Director Médico del Centro de Salud se le puso en conocimiento y se
dejó constancia de lo acontecido. Por su parte, el Director Médico
199
Times Magazine (edición del 9 de diciembre de 1999) precisó que los
errores de los médicos ocasionan entre 44,000 y 98,000 defunciones cada año,
en diferentes centros hospitalarios de la unión americana.
184
dio excusas, cuenta Gaytán, y
una explicación de lo sucedido.
La
justificación fue el resultado de un medicamento que tenía un efecto
secundario, con la reacción que se dio en mi hermano, señaló Gaytán.
Relatos, noticias, y crónicas periodísticas en los medios de
comunicación (como la que hemos descrito) sobre el aspecto de la
responsabilidad
profesional
hospitalarias
del
y
del
personal
asuntos de salud, se
médico,
de
administrativo
las
en
el
instituciones
manejo
de
dan con bastante frecuencia en Panamá.
los
Esta
situación no es única de la sociedad panameña, también es observada
en otras latitudes de nuestra América, así como en otras partes del
orbe.
Para
ilustrar
cómo
se
divisan
las
distintas
clases
de
responsabilidad que se presentan y se dan en el complejo campo de la
actividad
médica,
nos
servirá
Roberto Rodríguez Meléndez200.
un
triple
enfoque,
que
a
su
de
referencia
el
ensayo
del
Dr.
El ensayista nos dirige a distinguir
vez
nos
lleva
al
triple
nivel
de
cómo
se
responsabilidad que interesa a nuestra investigación.
Así
en
atención
a
la
observamos
desdobla el triple enfoque en un:
1º nivel: Responsabilidad político-administrativa;
200
RODRIGUEZ MELENDEZ, Roberto Enrique, Op. cit., pág.3 a 8.
185
2º nivel: Responsabilidad institucional; y,
3º nivel: Responsabilidad del médico.
(a)
De la responsabilidad político-administrativa.
De ésta
se dice que tanto la administración como las autoridades políticas201
tiene bajo su mando la planificación
médica202 y de salud.
precisa tanto de la asistencia
Tienen como obligación poner a disposición
todos los medios posibles para que lo planificado se realice sin
riesgo.
(b) De la responsabilidad institucional.
La responsabilidad
institucional está configurada desde el primer momento en que un
paciente cuya salud está afectada, llega a un hospital.
este
centro
de
salud,
de
forma
tácita
contrata
dos
Al acudir a
singulares
servicios: a) los del profesional de la medicina, y b)los servicios
generales que el hospital203 brinda.
en el centro de
Así pues, se da como (mancuerna)
salud, hospital o clínica la responsabilidad del
201
Según Ghersi, una sociedad jurídicamente organizada tiene delegada en el
Estado, el fomento y protección de la salud.
El mal funcionamiento de un
servicio, la falta de funcionamiento o demora en la prestación del mismo,
son
causas
de
posibles
daños
cometidos,
por
el
Estado.
(Citado
por:Dr.Roberto E.Rodríguez Meléndez, Ibid., pág.4)
202
Cfr. Constitución de la República de Panamá, Capítulo 6º Salud, Seguridad
Social y Asistencia Social.
203
Es exigible, dice Carrasco Gómez, a la institución que el médico que pone
a servicio del enfermo y con el cual el enfermo no contrata directamente,
disponga de los conocimientos y pericia suficientes, que tenga diligencia
profesional y que pueda disponer de los medios necesarios diagnósticos y
terapéuticos para realizar su cometido profesional.(Citado por: Dr.Roberto
E. Rodríguez Meléndez, Op. cit., pág. 5)
186
médico
que
está
actuando
individualmente
o
en
equipo
(como
generalmente se presenta)junto a una responsabilidad genérica de la
institución de salud.
(c) La responsabilidad del médico y los elementos esenciales
que la configuran. En primera instancia, la responsabilidad en el
ejercicio profesional de la actividad médica, puede abarcar una gran
variedad de formas a saber:
Ø
responsabilidad civil
Ø
responsabilidad penal
Ø
responsabilidad administrativa
No cabe duda, que el profesional en materia de salud tiene que
guardar una línea de trabajo, que sea garante del
compromiso y la
obligación de su talante para curar enfermedades.
Esto exigirá del
galeno emplear buena diligencia, cuidado, experiencia, habilidad y
conocimientos
hacia sus pacientes, con el fin de lograr en los
enfermos la mejoría de esas
dolencias o de curarlos.
Lo arriba detallado, es lo que constituye en sí la obligación
básica de la que se desprende el servicio del médico.
Mauad Ponce
destaca que: “Hemos de señalar que esta obligación, que se enmarca
dentro del principio de libertad terapéutica, impone como requisito
187
básico que el galeno cuente con suficientes medios técnicos204 y con
los
conocimientos
requiere”.205
y
actualización
científica
que
su
especialidad
(Subrayado por el autor)
En consecuencia, en el ejercicio profesional de la medicina,
encontramos
que
la
doctrina
presenta
en
la
configuración
de
la
responsabilidad los siguientes elementos esenciales:
a) El autor: todos los profesionales
de la medicina vinculados al arte de
curar.
b) El acto: la acción debe ser en
efectuada y en función de su carácter
como profesional médico. (e.i. si se
trata de un anestesista, la aplicación
adecuada de los métodos anestésicos).
c)
El
elemento
subjetivo:
Este
elemento consiste en demostrar la
existencia de “culpa” del agente. Se
toma en cuenta el principio conocido
como “falta de deber de cuidado” o
“falta de previsión”, con relación a
las consecuencias del acto de una
persona (en este caso del facultativo)
con capacidad para llevarlo acabo,
siendo las consecuencias previsibles
dentro de las condiciones corrientes
en su situación.
204
La tenencia de los medios e instrumentos técnicos necesarios va a
depender de la especialidad a que se dedica cada galeno (un médico general
no se le pueden exigir el mismo instrumental que el de un médico
especialista) e igualmente dependerá del lugar en donde se ejerza la
práctica médica (el desempeño profesional en un apartado pueblo lejano de
las ciudades no se le puede exigir el mismo instrumental que las clínicas,
centros y médicos que ejercen la profesión en la grandes ciudades).[Nota
explicativa por el autor: MAUAD PONCE, José A., Op.cit. pág. 5.]
205
La
doctrina
se
inclina
por
tratar
y
abordar
estos
deberes
independientemente; para nosotros, los deberes del médico de tener los
conocimientos adecuados, la habilidad y los medios técnicos necesarios, se
desprenden o subyacen en esa obligación de prestar un servicio cuidadoso y
diligente en el ejercicio profesional. [Loc. cit.]
188
La
metodología,
el
poseer
conocimientos
necesarios
y
básicos
dentro del grupo profesional o área de
especialidad
definida
es
imprescindible, si hay ausencia de
esto se constituye en “impericia”.
El
celo
profesional
debe
estar
presente en el actuar del galeno. Si
el
médico
descuida
esto,
ello
constituye “negligencia”.
Todos
sus
actos
requieren
de
discreción, deben ser atinados, no
deben caer en excesos o en temeridad.
Si el facultativo olvida esto, se
constituye la “imprudencia”.
Estriba
en
‘culpa’
para
el
facultativo, el obrar de modo distinto
del
debido
y
exigible.
Si
el
profesional de la medicina tiene un
comportamiento
inadecuado
a
determinadas
exigencias
ordinarias,
omitirlas
implicará
posibilidad
de
tener que responder de daños derivados
de ignorancia de esos conocimientos
necesarios y de la pericia.
d)
Elemento
objetivo:
Debe
haber
necesaria
existencia
de
un
daño
objetivo que haya tomado lugar.
O
sea, debe existir el perjuicio causado
a la víctima por el acto del médico.
e)
Relación
causal:
Para que se
configure
la
responsabilidad
debe
estar bien demostrado que el daño que
surge, es directa consecuencia del
acto llevado acabo por el profesional
de
la
medicina.
La
causa
del
perjuicio
sufrido
debe
ser
en
respuesta
a
la
impericia,
la
imprudencia
o
la
negligencia
del
médico.
Como colofón a esta sección en que hemos ampliado criterios
sobre niveles de responsabilidad y los elementos esenciales que la
189
configuran, nos permitimos referirnos al Juramento Hipocrático.
El voto que da el facultativo, al recibirse de médico,
a
Apolo médico, Esculapio, Higia y Panacea y teniendo por testigo a
los
Dioses,
Enunciaremos
recoge
a
implícito
continuación
el
aspecto
algunos
de
de
esos
responsabilidad.
compromisos
del
juramento206 que en su tenor dicen:
Ø
Aplicaré los regímenes en bien de los enfermos, según mi saber y
entender y nunca para mal de nadie.
Ø
No daré a nadie por complacencia un remedio mortal o un consejo
que lo induzca a su pérdida.
Ø
Tampoco daré a una mujer un pesario que pueda dañar la vida de un
feto.
Ø
Conservaré puros mi vida y mi arte.
Ø
No extraeré cálculo manifiesto, dejaré esta operación a quiénes
saben practicar la cirugía.
Ø
En cualquier casa en que penetre lo haré para el bien de los
enfermos, evitando todo daño voluntario y toda corrupción...
Este juramento nace con Hipócrates en 400 A.C., hoy día aún
tiene vigencia para todo nuevo galeno que entra al mundo y a la
práctica de la medicina.
El ‘Juramento Hipocrático’ irroga, exige,
206
JURAMENTO HIPOCRATICO (Citado por: AndroClínica, Información para
Cuerpo Médico),<http://www.netgate.com.uy/andromed/inme05.html>, 1996.
190
el
que el facultativo cumpla íntegramente el juramento, que goce con
dicha la vida y el arte de la medicina y que logre disfrutar perenne
gloria entre los hombres.
Si
por
el
ejercicio
de
la
condición
humana
quebrantar
el
contrario,
medicina,
y
y
tomando
una
actividad
limitaciones
voto,
el
en
de
Juramento
cuenta
del
sus
que
hombre,
siendo
el
por
su
y
conocimientos,
Hipocrático
llega
a
advierte:
“que
le
juramento
hizo
el
suceda lo contrario”.
Al
quebrantar
el
compromiso,
que
bajo
médico, este actuar tendrá consecuencias funestas en su contra.
La
responsabilidad penal suscita en el profesional de la medicina un
temor e intimidación, en especial cuando se pronuncian términos207
como: diligencia de declaración, indagatoria (cfr. C.J. Arts. 2110
al 2126), medidas cautelares personales (cfr. C.J. Arts. 2147A al
2147N),
suspensión
consignación
2180),
de
fianza
detención
inhabilitación
condenatoria
del
de
ejercer
Art.
público
excarcelación
preventiva
para
(C.P.
cargo
46,
(cfr.
cargo
52,
(cfr.
Art.
2160),
(cfr. C.J. Arts. 2162 al
C.J.
Arts.
público,
en
53,
C.J.
139),
2148
caso
al
de
historial
2161),
sentencia
policivo
y
penal, prisión y secuestro de bienes patrimoniales (C.J. Arts. 523
207
Notas tomadas de la presentación por el Dr. Ronald Hurley (doctor y
abogado)durante su explicación de “Las consecuencias de la responsabilidad en un Proceso Penal” durante el 1er Simposium de Responsabilidad
Médica (Civil,Penal y Administrativa), Panamá, Mayo del 2000.
191
al 553). Veamos entonces, las consideraciones jurídicas que se dan
sobre la materia.
D. CONSIDERACIONES JURÍDICAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO
“Nadie fue tratado por mí de modo
distinto a como me hubiera gustado ser
tratado
de
haber
contraído
igual
enfermedad (Sydenham).208
1. Marco Conceptual
En la expresión ‘responsabilidad penal del médico’ se encierra
el fonema ‘responsabilidad’, como la exigencia propia del actuar del
médico.
Es
responsabilidad
conocido
médica
en
no
la
surge
Academia
como
que
invento
el
de
concepto
nuestra
de
época
contemporánea.
Ya en los años 2392 a. de J.C., es posible encontrar en el
Código del Rey Hamurabi209 al menos nueve artículos del total de 280
proposiciones o normas legales de que consta,
para los médicos.
las faltas y castigos
Este conjunto de normas ya en ese tiempo y lugar,
208
Sydenham: médico inglés (1624
Op.cit. pág. 1472.
- 1689).Larousse Diccionario Enciclopédico,
209
“El Código de Hamurabi viene a constituir uno de los monumentos jurídicos
más grandiosos que conocemos... Es probable que por las circunstancias
anotadas el texto del Código resulte harto heterogéneo y que algunas de sus
normas adolezcan de la dureza penal característica de los sistema
primitivos. Por ésto parece un tanto desconcertante que al lado de normas de
carácter socializador se encuentren disposiciones que nos recuerdan los más
bárbaros medios de represión sobre todo en el Derecho Penal, que mantiene en
plena vigencia la lex talionis o ley del talión”. (Fuente:DIAZ LOPEZ,
Laurentino, Historia del Derecho Antiguo, 1ª Ed., U.S.M.A., Panamá, 1987,
pág. 33 y 34).
192
diferenciaba lo que hoy se denomina ‘responsabilidad civil y penal’.
La codificación manda, entre los preceptos que: “Si un médico
abre a alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo mata,
o si vacía a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le deja
sin ojo, se le deberán cortar las manos”.
Al
igual
que
este
mandato
estableció Alejandro Magno.
legal,
encontramos
la
pena
que
El Rey dictó “que para el médico que
abandonase libre y voluntariamente a un enfermo, la pena sería ‘la
crucifixión’”.210
Por
entregaba
otro
al
lado,
médico
la
a
historia
los
relata
familiares
que
del
el
Fuero
enfermo
Juzgo211
dolosamente
abandonado.
Hoy, en nuestro tiempo, estos parámetros de la antigüedad se
recogen
en
un
trabajo
presentado
sobre
por
la
210
Tomado de: Formación en Responsabilidad Profesional, Asociación Española
de Derecho Sanitario, Conceptos Generales y Evolución Histórica de la
Responsabilidad Médica. (http://www.aeds.org/responsa1.htm)
211
Fuero Juzgo: Se conoce con el nombre de ‘Fuero Juzgo’ a la traducción que
a lengua romance (castellano) se hizo en la baja Edad Media del Liber
Judiciorum.
(El
Liber
Judiciorum
es
el
resultado
de
un
proceso
compilativo y que dentro del mismo solo hay dos redacciones oficiales: El
Código de Recesvinto y el de Ervigio, cuenta Galo Sánchez). El Fuero
Juzgo consta de un título preliminar y 12 libros divididos en 53 títulos,
para un total de 607 leyes.(Fuente: DÍAZ LOPEZ, Laurentino, El Derecho en
América en el Período Hispánico, 1ª Edición, Imprenta de la Universidad
Santa María la Antigua, Panamá, 1989, pág.89 y 90).
193
Unidad
Didáctica
del
Plan
de
Formación
en
Responsabilidad
Legal
Profesional de la Asociación Española de Derecho Sanitario.
Así, Susana Gracia González (abogado) y Eugenio Laborda Calvo
(médico), miembros de tan prestigioso círculo de profesionales del
Derecho
Sanitario
en
España,
definen
‘responsabilidad
penal’
con
estas palabras:
En
penal
para
que
exista
responsabilidad es necesario en todos
los
casos
probar
que
hubo
culpabilidad.
Y existen únicamente
dos formas de culpabilidad: el dolo y
la imprudencia.
Actúa dolosamente
quien sabe lo que hace y quiere
hacerlo.
Actúa
en
cambio
con
imprudencia quien omite la diligencia
debida.
En el dolo hay conciencia y
voluntad mientras que en el delito
imprudente la actividad del sujeto no
encamina
a
la
producción
del
resultado.212
Sumamos a este marco conceptual de ‘responsabilidad penal del
médico’
lo
que
Jiménez
de
Asúa213
señala:
métodos aún no bastante comprobados, el
“El
médico
que
aplica
que descuida por prisa o
pereza las debidas precauciones al medicinar u operar y el ignorante
de su acto, deben ser responsables por impericia,214 negligencia215
212
GONZALEZ GRACIA, Susana, y LABORDA CALVO, Eugenio, Responsabilidad,
Asociación Española de Derecho Sanitario (http:www.aeds.org/respcivi.htm)
213
Citado por:RODRIGUEZ MELENDEZ, Roberto Enrique, Op. cit., pág.9 y 10.
214
Impericia:
relativas a
conocimientos
ello.
Si en
Los autores opinan que para el ejercicio de actividades
una profesión o un arte, se supone la previa existencia de
por parte de una persona que lo faciliten o faculten para
cambio, el agente actúa con desconocimiento, se dice que obra
194
o imprudencia”.216
Pero,
versus
la
definición
¿qué
hay
en
responsabilidad
de
Cabanellas
relación
penal?
de
a
la
responsabilidad
Resuelve
Torre
nuestra
cuando
criminal
inquietud
explica
que
la
la
‘responsabilidad criminal’ es: “La aneja a un acto u omisión penado
por la ley y realizado por persona imputable, culpable y carente de
excusa absolutoria”.217 Mientras que ‘responsabilidad penal’ es: “La
que se concreta en la aplicación de una pena, por acción u omisión dolosa o culposa- del autor de una u otra”.
Para ampliar el marco conceptual de estas dos acepciones, nos
unimos a la precisión de conceptos que vierte el abogado chileno,
Hernán Silva Silva, con motivo de la Primera Jornada de Derecho, del
con impericia.
En términos amplios, según decir que la impericia es una
culpa profesional.(Fuente: SILVA SILVA, Hernán, Responsabilidad Penal y
Negligencia Médica, (Mal Praxis-Mal Practice), Exposición en la 1ª Jornada
de Derecho, Colegio de Abogados de Concepción y la Facultad de Derecho de la
Universidad
San
Sebastían,
Chile,
Junio
de
1999.
(http://chile.derecho.org/concepción/˜/legislacion/A699/), pág. 5.
215
Negligencia: Es el descuido, omisión, falta de atención.
Como forma de
culpa, consiste en la omisión por el autor de los debidos cuidados que no le
permitieron tener conciencia de los peligros de su conducta respecto de las
demás personas o bienes. Se caracteriza porque el autor, a raíz de su falta
de cuidado, no ha previsto debiendo hacerlo, el verdadero carácter de su
comportamiento.(Ibid)
216
Imprudencia:Omisión de cautelas que la común experiencia de la vida enseña
que se deben tomar en el cumplimiento de algunos actos y en el uso de
ciertas cosas. Indica, como afirma el catedrático Rivarola, con mayor
exactitud la acción positiva contraria a la buena previsión, y de la cual
hay que abstenerse. (Loc. cit.)
217
CABANELLAS DE TORRE, Guillermo, Op.cit., pág.352.
195
Colegio de Abogados de Concepción y la Facultad de Derecho de la
Universidad San Sebastián, Chile, cuyo tenor dice:
1. Con el rótulo de Delito Médico (en
adelante abreviado D.M.) Se engloban
las
infracciones
penales
del
facultativo o médico cirujano, campo
doloso
o
culposo
que
genera
responsabilidad penal y civil..., por
vía
de
ejemplo,
cuando
otorga
certificados falsos o en caso del
aborto abusivo del facultativo (se
trata de conducta dolosa)o también
cuasidelitos, causando daño a las
personas,
en
forma
imprudente,
negligente
y/o
con
impericia,
resultando lesiones o la muerte (se
trata
de
conducta
culposa).(el
2. Cuando el médico no está actuando
en el ejercicio de su profesión, puede
cometer
delitos
comunes
que
se
califican igualmente de culposos o
dolosos, los que tienen un tratamiento
jurídico penal general y caen, por lo
tanto,
en
la
órbita
del derecho
criminal, v.g. frente a un delito de
homicidio,
de
lesiones
o
de
un
accidente de tránsito.
En tales
situaciones,
no
nos
estamos
enfrentando a D.M.218 (El subrayado es
nuestro)
La doctrina imperante en lo que respecta el derecho médico, es
enfática
al
señalar
que
el
profesional
de
la
medicina,
profesional responsable de su actuar, de su conducta.
es
un
Sin embargo,
se debe tener presente que en toda intervención, cirugía, operación
o tratamiento está presente el riesgo.
218
SILVA SILVA, Hernán, Op.cit., pág. 1.
196
Pero es cierto también, que
cuando el facultativo no mantiene las normas de la ‘lex artis’ o
sigue
las
pautas
enmarcadas
en
los
principios
deontológicos,
entonces debe responder frente a los casos de mal praxis.
De frente a este marco conceptual, cabe preguntarnos
aprecia
la
codificación
panameña
responsabilidad del médico?
en
¿cómo
materia de Derecho Penal, la
Con la asistencia de varios análisis
que sobre este aspecto han realizado profesionales de la ciencia del
Derecho, entramos a ver, seguidamente, cómo se perfilan las normas
del Código Penal Panameño sobre este tema.
a. La Responsabilidad Penal del Médico Frente a la Normativa Penal
Panameña
“Negligencia Médica”219 este sugestivo título captó la atención
del
investigador,
cuando
apenas
bibliografía y datos sobre el tema.
iniciaba
la
recopilación
de
Ahora, en este espacio, nos
permitimos su utilización para esbozar algunos aspectos referentes a
la responsabilidad del médico y a las normas penales que configuran
la actuación culposa en la legislación penal panameña.
La nota periodística que escribe Florencio Castillo Espinosa,
abogado, nos habla de ‘negligencia médica’.
219
El letrado se refiere a
CASTILLO ESPINOSA, Florencio (abogado), Negligencia Médica, Semanario El
Universal de Chiriquí, Sección Opinión,Panamá, 16 de marzo de 2000, pág.9.
197
la actuación profesional de quienes tienen dentro de la comunidad la
misión de cuidar nuestra salud, misión que es la razón por la que
los facultativos de la medicina gozan de gran valoración social.
Sin embargo, sigue narrando el autor, que es “a la vez causa
por la cual se da un gran reproche social hacia aquellos médicos que
en el ejercicio de su profesión incurren en actuaciones culposas”.
Detalla,
sobre
el
particular,
Castillo
Espinosa
las
siguientes
razones de esas actuaciones culposas:
Ø
Conductas
profesionales
negligentes,
o
en
las
cuales
no
se
observan los reglamentos relativos a su ejercicio profesional;
Ø
o cuando los médicos no se mantienen actualizados en sus estudios
para poder brindar a sus pacientes los beneficios que se derivan
de los últimos adelantos científicos y técnicos;
Ø
o aquellas actuaciones faltas de pericia debida, por ejemplo en
este último caso no saber tratar los casos de urgencia.
El
médicos
abogado
subraya
causa
daños
que
al
cuando
la
paciente,
responsabilidad al profesional culpable.
actuación
culposa
nuestro
derecho
de
los
exige
La obligación de responder
por los actos que se han señalado en la nota periodística, como
otros
que
evaluaremos
más
adelante,
Penal como en el Derecho Civil.
198
se
encuentran
en
el
Derecho
En esta oportunidad nuestra atención está dirigida al análisis
del orden legal penal. El investigador ha tenido la oportunidad de
leer
selectos
trabajos,
ensayos
y
documentos
que
se
han
escrito
sobre responsabilidad médica en lo penal, como en lo civil, y los
autores advierten que el interés único de reflexionar sobre esta
cuestión,
es
precisamente
para
documentar
e
informar,
y
que
no
intenta de modo alguno el ataque a la profesión médica.
Por
el
disposición
contrario,
literatura
permite
que
informativa
los
que
facultativos
sea
de
tengan
utilidad
a
a
la
dicotomía médico-legal.
Es
propio
observación.
entonces,
que
nosotros
manifestemos
la
misma
Nuestra inquietud e interés de elaborar sobre estos
aspectos en este breve espacio, tiene el objeto de anotar las normas
que la legislación tiene en materia penal, y puntos de vista que se
expresan
sobre
la
cuestión
de
la
responsabilidad
médica
(ya
comentada).
De ninguna forma pretendemos desacreditar a los médicos, ni a
ningún otro profesional de la medicina.
Coincidimos con el Profesor
Alexander Valencia M., en que no cabe mayor suerte, responsabilidad
u obligación en el destino de un hombre que convertirse en médico.
199
Nuestra pretensión es, por tanto, estimular un diálogo
y dar
cabida sana a una reflexión harto compleja y sensitiva en nuestro
medio.
Siguiendo
guía
la
un
obra
de
1
que
artículo
orden
del
Alexander
distingue
articulado
Valencia
en
penal,
y
utilizando
como
Moreno220 iniciamos citando el
su
segundo
párrafo
que:
“las
infracciones de la ley penal se dividen en delitos y faltas: las
últimas las define y castiga el Código Administrativo”.
Mientras que el artículo 15 del mismo cuerpo legal manda: “la
ley
penal
se
aplicará
Moreno
advierte
cuanto
a
que
en
el
sin
este
distinción
artículo,
‘médico’
como
de
que
simple
personas...”.
se
refuerza
habitante
la
del
Valencia
tesis
en
territorio
nacional es penalmente responsable.
Es de señalar que el primer párrafo del artículo 17 de la
codificación penal, en la tesis de Valencia Moreno,
precisa que:
“El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión”.
El
autor sostiene que los artículos citados forman la barrera jurídica
de la libertad de acción individual. (El subrayado es nuestro)
220
VALENCIA MORENO, Alexander, Responsabilidad Jurídica del Médico y el
Seguro de Responsabilidad Médica, 1ra. Edición, Litho Editorial Chen, S.A,
Panamá, 1999, pág. 28.
200
Y es que tratándose de los facultativos, la ley penal221 es
aplicable a ellos, en la medida en que estos profesionales médicos
cometan infracciones tipificadas en el Código Penal, ya por acción,
ya por omisión.
La pregunta cabe entonces, ¿cuándo en efecto el
especialista (léase trasplantólogo) realiza una conducta que puede
considerarse contraria a la ‘lex artis’ o a los Principios Rectores
sobre
Trasplante
de
Órganos
Humanos,
qué
sucede
si
no
hay
tipificación del acto en la legislación punitiva?
La
respuesta
a
esta
interrogante
y
investigador, serán aclaradas más adelante.
haremos
un
recorrido
más
en
detalle
para
otras
que
tiene
el
En esta oportunidad,
apreciar
las
conocidas
figuras de negligencia, imprudencia e impericia, como aspectos de la
responsabilidad por los médicos.
Así
el
aporte
del
letrado,
Castillo
Espinosa,
sobre
‘negligencia médica’ permite conocer otras normas penales que están
íntimamente ligadas a los actos de negligencia médica.
Su análisis
se centra en destacar por ejemplo:
Que el Artículo 133 describe el delito
de Homicidio Culposo y el Artículo 139
describe
el
delito
de
lesiones
personales
culposas,
cuando
las
lesiones
ocasionen
una
incapacidad
superior a los 30 días, señalando para
221
Conforme
penal son
Penal de
Alexander,
a la sistemática penal panameña, lo que se sanciona en el campo
las conductas y no a las personas, es decir, tenemos un Código
actos o de conductas y no de autor.(Fuente: VALENCIA MORENO,
Ibid).
201
el homicidio penas de prisión o de
inhabilitación (prohibición temporal
para el ejercicio de la profesión
médica), y en el caso de las lesiones
culposas la pena puede ser de prisión
o de días multa (pena pecuniaria),
además de la inhabilitación temporal
para el ejercicio de la profesión.
Destaca
delito
nace
daños
y
como
para
importante,
el
autor
perjuicios
(Art.
la
el
referido
abogado,
que
de
todo
responsabilidad222 de indemnizar los
119
C.P.).
Sobre
este
particular
observamos que el articulado del Libro III Proceso Penal, Capítulo
II “De la Acción Civil”, es concordante con la legislación punitiva
al disponer:
Artículo 1986: De todo delito
también la acción civil...
nace
Artículo 1987: El querellante titular
de la acción civil es parte en el
proceso penal...
Artículo 1995: Ni el
extinción
de
la
perjudican la acción
víctima, para pedir la
la cosa e indemnización
perjuicios sufridos.
indulto ni la
acción
penal
civil de la
restitución de
de los daños y
Estas normas procesales en materia penal al igual que otras,
se dan con carácter tuitivo al integrarse a este conjunto legal, la
222
En cuanto a la responsabilidad por la negligencia de los médicos que
ocasionen
daños
sin
constituir
delitos,
por
ejemplo
lesiones
cuya
incapacidad fuere inferior a los 30 días o cicatrices antiestéticas, el
Código Civil señal la obligación de indemnizar, comprendiendo tanto el daño
material como el daño moral (Arts. 1644 y 1644a). (Fuente: CASTILLO
ESPINOSA, Florencio, Loc.cit).
202
protección de las víctimas del delito223 en la Ley No. 31 de 28 de
mayo de 1998. La Ley legitima no sólo a la víctima del daño o del
perjuicio, sino también a la familia o a un tercero que se sienta
afectado para el reclamo de indemnización del daño material y moral
que se derive de la conducta irresponsable.
Estas resumidas consideraciones, nos colocan en posición y nos
mueven
hacia
el
análisis
de
cómo
se
presenta
la
responsabilidad
penal del médico en el terreno del trasplante de órganos, esencia de
éste trabajo de investigación.
b. La Responsabilidad Penal del Médico en el Campo del Trasplante de
Órganos
Es nuestra pretensión en este acápite, hacer una antología de
los trabajos de graduación que han antecedido al nuestro y que se
dieron a la tarea de incursionar en tan interesante y novísimo tema
del trasplante y de la donación de órganos, en Panamá.
En
específico
Desde
la
nos
interesa
inserción
de
la
la
Ley
rúbrica
Nº
52
que
al
vamos
mundo
a
tratar.
del
Derecho
panameño, no se han hecho esperar las evaluaciones de ésta, por las
noveles abogadas.
223
Gaceta Oficial 23.553 de 29 de mayo de 1998.
203
Los extractos presentados son los aportes de quiénes dedicaron
un calibre jurídico a la materia de la responsabilidad médica, al
‘jus
puniendi’224,
y
de
los
aspectos
legales
de
éstos
frente
al
trasplante de órganos.
(1)
Antología
Investigativas
sobre
Responsabilidad
Penal frente al Trasplante de Órganos
(a) Del trabajo de Delia Barnett de Soto
La contribución
Soto225,
es
favorable
del trabajo de graduación de Delia Barnett de
y
enriquece
nuestra
investigación,
pues
al
introducir la cuestión de la ‘responsabilidad penal en procedimiento
de trasplante de órganos’ nos orienta y razona diciendo que:
En
el
ejercicio
de
la
profesión
médica,
se
establece
un
vínculo
jurídico obligatorio entre el médico y
su
paciente
como
partes
de
un
contrato,
el
cual
puede
generar
responsabilidad
al
médico
por
la
ejecución de sus actos, siempre que
éstos
se
adecuen
a
una
conducta
delictiva,
o
se
violen
normas
reglamentarias que, de acuerdo a su
naturaleza, han de juzgarse conforme a
lo dispuesto por normas del derecho
penal o reglamentos relacionados al
hecho
o
a
la
omisión
en
el
cumplimiento de sus obligaciones.
224
Ius Puniendi es la ‘Potestad penal del Estado, por virtud de la cual
puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas
de seguridad’ (Fuente:BUSTOS RAMIREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal,
Editorial Temis, Bogotá, 1986, pág.20)
225
BARNETT de SOTO, Delia, La Responsabilidad Penal en los Trasplantes de
Organos, su Tratamiento e Implicaciones Medico Legales, Tesis de Grado,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, Panamá,
1997, pág. 63.
204
El estadio en el cual se agita el derecho penal, es un terreno
donde se norma y regula la conducta, en especial cuando ésta está
realizada
por
acciones
contrarias
a
la
ley,
que
en
consecuencia
penaliza los delitos o fallas que se cometen con dolo o culpa.
Barnett
‘especial
de
Soto
abre
consideración
diciendo
al
bien
en
el
jurídico
párrafo
sobre
protegido
en
la
los
trasplantes de órganos’, que en esta materia, debe protegerse ante
todo
el
(donante
bien
o
jurídico
receptor),
tutelado.
debe
Este
protegerse
de
bien
que
jurídico
se
le
tutelado
realicen,
y
pongan en peligro, básicamente la vida, la integridad y la salud
personal, sin justificación, estructurándose una conducta contraria
a la norma penal.
Acerca de esto, cita la autora a Antequera Parilli, cuando
expresa el tratadista que:
Si se lesionara al bien protegido226 por extirpación de órganos sin su
consentimiento
física
de
y
autorización
donante,
hay
un
con
hecho
el
menoscabo
ilícito
de
de
un
la
integridad
comportamiento
culposo, que produjo un resultado dañoso de lesión corporal en el
226
Reyes Echandía nos expresa que la puesta en peligro del bien jurídico, es
antijurídico y con la complicidad, de quien puso en peligro o lesionó ese
bien, y agrega, que se debe exigir la prueba de la conducta del agente; si
tal circunstancia no se demuestra, la conducta es atípica y por ende
impunible.(Citado por: BARNETT de SOTO, Delia, Ibid, pág.66).
205
paciente.227
La conducta penal (en su triple
dimensión:
comisiva,
omisiva
y
comisiva por omisión) es considerada
como acción o comportamiento de la
persona. Ese actuar (el de producir un
daño),
se
encuadra
en
un
comportamiento
delictivo
del
cual
puede desprenderse una sanción penal
principal y otra accesoria.
Hace mención la novel letrada, del
artículo 119 del Código Penal, que
trata sobre la responsabilidad civil
derivada del delito (que ya se ha
comentado).
Por tanto, si el médico
especialista no actuó observando las
reglas de la ‘lex artis’, se le
exigirá una responsabilidad dual: ya
penal - ya civil.
Ofrece
Barnett
de
Soto228
la
siguiente situación en la realización
de un trasplante al explicar que:
El especialista puede asumir conductas
específicas
con
culpa,
dolo,
negligencia, impericia, etc., en un
actuar
sin
el
debido
cuidado
y
diligencia, olvidando que ese actuar
debe ser legítimo, amparado en una
titulación y el consentimiento del
paciente,
se
puede
producir
una
conducta
penal,
un
homicidio
y
lesiones
que
lo
incriminen
culposamente.
(el
subrayado
es
nuestro)
Sobre la ‘titulación’ está bien claro, que el requerimiento de
la
titulación
es
una
cualidad
y
227
factor
imprescindible
ANTEQUERA
PARILLI,
Ricardo,
El
Derecho,los
Trasplantes
Transfusiones,Ediciones Nicola, Barquisimeto, 1980, pág. 43.
228
BARNETT de SOTO, Delia, Op.cit., pág. 68.
206
en
un
y
las
especialista
que
se
dedique
al
trasplante
de
órganos,
y
así
lo
contemplan las normas sobre la materia al estipular que el Comité de
Trasplantes
tiene
como
función
(Ley
Nº52,
Art.
41,
numeral
2):
“Vigilar que los miembros de los diferentes equipos de trasplantes
tengan la idoneidad”.
La
Ley
concerniente
Nº52,
a
las
también
práctica
reglamenta
en
su
artículo
médico-quirúrgicas
y
quiénes
55,
lo
pueden
llevarlas acabo:
1.
Por
un
solo
profesional
médico,
cuando
la
ablación
no
requiera la constitución de equipo médico, o por un técnico en los
casos previstos en el siguiente artículo;
2.
Ministerio
Por
un
de
equipo
Salud,
médico
de
independiente
conformidad
con
e
inscrito
las
en
el
disposiciones
reglamentarias sobre trasplante de órganos, y
3.
Por
un
equipo
médico
establecimiento
asistencial,
reconocido
el
por
comité
independiente
público
de
o
trasplantes
de
un
privado,
servicio
o
debidamente
correspondiente.
(el
Las prácticas229 médico-quirúrgicas de ablación e implante a que
229
En la recopilación de la ley, normas y reglamentos realizada por la
Secretaría Técnica del Comité Nacional de Trasplantes (Div. De Atención
Hospitalaria del Ministerio de Salud), está la Sección III de los Requisitos
Generales y Específicos que deben reunir los Especialistas en Trasplantes.
Encontramos aquí las pautas a seguir para la titulación e idoneidad del
médico trasplantólogo, además de ser garantía de la vida de todo paciente en
necesidad de una ablación/implante. (Fuente:Publicación por la Fundación
207
se refiere esta Ley, las podrán realizar los profesionales de la
medicina con conocimiento y entrenamiento en la materia, debidamente
autorizados por el Ministerio de Salud.
autorizados
por
el
Ministerio
de
Los técnicos debidamente
Salud,
con
conocimiento
y
entrenamiento, podrán realizar exclusivamente ablación. [tomado del
Art.56, Ley Nº52]. (el subrayado es nuestro)
Acerca de la cuestión del ‘consentimiento’ del paciente, ya
hemos apreciado el tema en lo que va de este capítulo, como en los
dos
anteriores.
No
abordaremos,
en
esta
oportunidad,
otras
consideraciones sobre el tema.
El estudio de Barnett de Soto, toca ‘las formas de la acción
delictiva en los trasplantes’.
que
las
formas
en
que
se
Expresa la autora,
puede
catalogar
en este acápite,
la
conducta
penal,
relacionada con los trasplantes de órganos, son las que se refieren
a
“la
manera,
(médico
modo,
especialista)
aptitud
para
o
disposición
realizar
que
acciones
tenga
que
el
sujeto
encuadren
en
conductas descritas por la ley como tipo penal”.230
En esta línea de la acción delictiva que estudió la letrada,
Gabriel Lewis Galindo en colaboración con la Fundación
Fomento de Trasplante de Organos, Panamá, 1999, pag. 55)
230
BARNETT de SOTO, Delia, Op.cit., pág. 70.
208
Panameña
para
el
nos acercamos a
conocer los “elementos comunes del delito culposo
médico, en los trasplantes de órganos”.
A este efecto, interesa,
destacar los más relevantes a saber:
Ø
La
imprudencia
médica.
Enrico
Altavilla
considera
que
la
imprudencia es “forma de ligereza un obrar sin precauciones”.231
Este obrar sin precauciones, puede llevarse acabo en un supuesto
en
que
el
especialista
realice
una
ablación
(extirpación
del
órgano) y el implante (trasplante), sin tomar las precauciones de
acuerdo
a
los
requisitos
de
pruebas
inmunológicas
de
histocompatibilidad,232 u otros exámenes de laboratorio sanguíneos
incompletos que podrían tener como consecuencia
un cuadro de
rechazo del órgano o complicación, llevando a perder horas más
tarde el órgano trasplantado, por la imprudencia233 de no haber
practicado las pruebas exigidas en el protocolo.
Ø
Imprudencia temeraria: La doctrina234 señala que existe una figura
dentro de la imprudencia, catalogada como culpa consciente y es
231
ALTAVILLA, Enrico. La Culpa, 4ta. Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1987,
pág. 6.
232
Cfr.Art.29, Numeral 6, Ley No. 52.
233
Antolisei
manifiesta
que:
“la
imprudencia
es
la
insuficiente ponderación e implica escasa consideración
ajenos”.(Fuente:ANTOLISEI,Francesco,
Manual
de
Derecho
Editorial Temis, Bogotá, 1988, pág.256)
234
irreflexión,
la
a los intereses
Penal,8a.Edición,
MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, José M., La Responsabilidad Penal del Médico y
del
Sanitario,
2da.
Edición,
Editorial
Colez,
Madrid,
1994,
pág. 113.
209
la imprudencia temeraria.
un
quebrantamiento
de
mediado
advertencia
realiza
el
Consiste la imprudencia temeraria, en
precauciones
del
trasplante
peligro.
en
el
mínimas
exigibles,
Ejemplo,
receptor
si
el
habiendo
especialista
experimentación,235
como
cometerá una imprudencia temeraria a pesar de que su actuación
sea legítima y con el consentimiento del donante.
será
considerado
como
delito,
por
violación
a
Este hecho
las
normas
de
cuidado, cordura y cautela.
Ø
La negligencia: Para Arteaga Sánchez, “el médico puede incurrir
en este comportamiento cuando desatiende el paciente o no realiza
los actos debidos”.236
puede
darse
cautela
Ejemplo,
y
en
Panamá,
abandono
no
Este comportamiento de negligencia médica
en
observar
por
la
el
descuido
atención
signos
del
de
médico,
pacientes
tempranos
falta
de
implantados.
post-operatorios
de
rechazo, o dar órdenes telefónicas para corregir esto y que la
orden no se cumpla adecuadamente o se cumpla con errores o mala
interpretación.
También
se
configura
la
negligencia
por
un
conocimiento distorsionado en la interpretación del diagnóstico
en el receptor, que ocasione error irreversible (i.e. interpretar
235
Experimentación:f.Acción y efecto de experimentar.ššMétodo científico de
indagación,
fundado
en
la
determinación
voluntaria
de
los
fenómenos.(Fuente:Diccionario Hispánico Universal, Op.cit., pág.636)
La Ley No. 52 no contempla la “experimentación”. Los artículos 71 al 73 de
la Ley se refieren a “estudios o investigación científica” y “facultades de
medicina”.
236
ARTEAGA
SANCHEZ,
Alberto.
La
Responsabilidad
Universidad de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 51.
210
Penal
del
Médico,
una
tomografía
computarizada
equivocadamente
demuestra una disfunción de un órgano).
hecho,
como
responsabilidad
delito,
de
Antolisei
ese
error;
si
en
donde
se
Si el error se prevé de
indica
el
que:
error
se
“surge
una
debe
una
a
imprudencia o negligencia, esencialmente no exime al cirujano de
responsabilidad penal”.237
Ø
La impericia.
El penalista, Arteaga Sánchez, en esta ocasión se
refiere a la valoración de la impericia, señalando: “que ésta no
se da en todo caso de error o de cualquier falta de habilidad
profesional en el campo médico, se configura cuando no se sabe lo
que normalmente se debe saber sin que se requiere en el médico
una habilidad excepcional”.238
puede
producir
daño
al
El especialista en trasplante,
bien
jurídico
tutelado
(receptor
o
donante) si de su impericia239 se desprende una incapacidad por
falta de experiencia o de un error en la ejecución del acto.
Si
su impericia se equipara con la inobservancia de las reglas del
arte, podría ser una conducta de ‘mal praxis’ como se le denomina
en Estados Unidos, la cual lo hace responsable.
237
ANTOLISEI, Francesco, Manual
Temis, Bogotá, 1988, pág.292.
238
de
Derecho
Penal,8ª
Edición,
Editorial
ARTEGA, SANCHEZ, Carlos, Op.cit., pág.53.
239
Sobre el aspecto de ‘impericia’ Barnett de Soto expresa que: “si se da la
previsibilidad, no se le puede reprochar la conducta por un hecho dañoso;
para valorar el caso, el juez mide ciertas condiciones específicas, el
conocimiento normal y presumible, para llegar a conclusiones.
Pudiera darse el caso de que el especialista tenga conciencia de su
falta de preparación profesional o se debiera a un defecto físico, sin
embargo, ésto
no elude su responsabilidad por culpa”. (pág. 98)
211
Existen
además
de
los
elementos
comunes
del
médico, en los trasplantes de órganos, que hemos
delito
culposo
destacados de la
obra de Barnett de Soto, los siguientes que sólo vamos a enunciar:
Ø
La omisión del debido cuidado,
Ø
la violación de reglamentos,
Ø
y la culpa médica y su prueba.
Otros
que
no
menciona
la
autora,
pero
que
consideramos
importantes y agregamos siendo éstos:
Ø
la certificación falsa (Cfr. Art. 270 C.P.), y el
Ø
ejercicio ilegal de una profesión (Cfr. Art. 286 C.P.).
(b) Del trabajo de Candice Williams De Roux
Nuestra
investigación
incorpora
en
esta
ocasión,
algunas
consideraciones del estudio llevado acabo por Candice Williams De
Roux.
Permite el estudio, evaluar la importancia del tema en la
sección
que
dedica
a
la
‘responsabilidad
civil
y
penal
de
los
médicos trasplantólogos’, expresando de forma introductoria que: “el
médico
al
realizar
una
operación
tan
delicada
como
es
la
de
trasplante de órganos tiene una gran responsabilidad..., por lo que
debe
actuar
con
suma
diligencia
y
seguir
establece la ley”.240
240
WILLIAMS DE ROUX, Candice, Op. cit., pág. 87.
212
los
parámetros
que
Menciona la autora, que tratándose de un profesional dedicado
al trasplante de órganos deberá someter al paciente a este tipo de
cirugía sólo si se trata de un “trasplante indispensable, desde el
punto de vista terapéutico”.241
En concordancia con lo arriba expresado por Williams De Roux,
(incorporamos en este espacio a manera de paréntesis) de nuestro
primer capítulo, referente a ‘Los Avances Científicos Y Tecnológicos
Frente A Las Consideraciones Etico-jurídicas’, la opinión comentada
que dice:
También es cierto y es evidente que
los avances de las investigaciones
básicas y su aplicación en
la
clínica, han
traído consigo en el
mundo entero una seria preocupación
por
la
revisión
de
los
aspectos
jurídicos
y
éticos
aporta
Javier
Castellanos, en el trabajo presentado
al
Instituto
de
Investigaciones
Jurídicas de la UNAM.
Aspecto tales como el que se refiere
al paciente y su estado de salud que
supone un estado grave e irreversible,
o
sea,
que
tenga
una
condición
incurable en uno de sus órganos, es
importante. Otro aspecto de consideración, es el éxito positivo de la
intervención
para
legitimar
el
trasplante de órganos, esto involucra
la profesionalidad y competencia de
los
médicos,
los
estudios
de
especialización y ejercicio de la
técnica quirúrgica, que a su vez,
requiere de estructuras sanitarias e
instrumentación idóneas.
Todo este
241
Ibid
213
conjunto de actividades y aspectos
constituyen para el trasplante de
órganos y tejidos un medio terapéutico
eficaz y debidamente reglamentado. (el
Castellanos
en
su
opinión,
refuerza
lo
que
ha
planteando tanto Barnett de Soto, como Williams De Roux.
venido
El médico
especialista en trasplantes, debe ajustarse a lo que establece la
Ley, pues de otra forma no estaría actuando diligentemente.
Debe el
facultativo agotar todos los recursos médicos antes de someter al
paciente
(donante
o
receptor),
a
esta
operación,
sin
causar
perjuicio al bien jurídicamente tutelado.
En
sobre
su
los
profesional
relato,
Williams
daños
y
de
medicina,
la
De
perjuicios
al
Roux,
que
no
reenfatiza
ocasione
observar
los
la
lo
ya
conocido
actuación
parámetros
del
y
los
principios deontológicos que tiene como exigencia la profesión.
La
consecuencia de esa conducta hará que el galeno esté expuesto a los
embates de la legislación civil (Art. 986 C.C.).
No se detiene Williams De Roux, ni se explaya sobre el tema de
la ‘responsabilidad penal’, más allá de subrayar que: “La Ley Nº52
establece una serie de prohibiciones, sin embargo estas conductas no
han
242
sido
tipificadas242 como
delitos
en
nuestro
Código
Penal,
Williams De Roux comenta que el artículo 9 de la Ley 52 establece:
“prohíbese la exportación de órganos, componentes anatómicos o
líquidos orgánicos con fines de lucro...
214
no
conllevan una sanción en la propia Ley”.
Sobre este aspecto, apunta Williams De Roux que la legislación
argentina
24.193,
ya
ha
Sección
tipificado
VIII
‘De
esta
las
conducta
como
Penalidades’).
delito.
(Cfr.
Rabinovich243 en
Ley
su
extensa exégesis de los artículos 28 al 34 que componen la sección
anotada, dice:
...
la
estructura
represiva
que
incorpora el nuevo texto es mucho más
completa, y constituye una cerrada
infraestructura penal de resguardo de
las prescripciones y prohibiciones de
la ley.
Este primer inciso retoma la figura
penal..., a la cual se agrega ahora la
pena de inhabilitación especial, para
el caso de tratarse de un médico...
La sanción que la Ley argentina ha impuesto a los médicos que
colaboren con la extracción y comercialización de órganos, va de
seis meses a cinco años de prisión e inhabilitación especial de dos
a diez años. Categoriza la norma argentina en materia de trasplante,
la figura del ‘ofrecimiento de beneficios’, como delito doloso por
la intención de la acción.
El
siguiente
argumento,
como
conclusión
Nos parece que el legislador debió contemplar
quiénes
realicen
trasplantes
o
extraigan
contravención de la Ley.” (pág. 91)
243
RABINOVICH, Ricardo D., Op.cit., pág. 76 y 77.
215
del
estudio
sanciones a
órganos
en
por
Williams De Roux, hace un llamado de atención sobre el hecho de que
aunque
existe
anatómicos
y
la
prohibición244
líquidos
orgánicos
retribución245 al
cualquier
de
exportar
con
donante,
fines
el
órganos,
de
componentes
lucro,
legislador
así
panameño
como
no
ha
pesado tan importante situación para hacerla cónsona con el Código
Penal panameño, de forma tal que se establezcan sanciones a los que
delinquen con dichas conductas.
Tampoco, acota la autora, “se ha
tipificado aún el delito de tráfico de órganos...”246
Estas y otras consideraciones sobre las conductas delictivas,
que Williams de Roux ha referido, son el tema de nuestra última
sección
de
este
tercer
capítulo.
Sin
embargo,
antes,
pasamos
a
completar esta antología investigativa con el siguiente epítome.
(c) Del trabajo de Droutsa Basiliki Koumanis
La
investigación
de
Basiliki
Koumanis
está
dirigida
principalmente al análisis de las ‘Implicaciones Médico-legales Del
Tráfico De Órganos’, título del estudio.
No
obstante,
de
tocar
el
tema
del
tráfico
de
órganos,
la
244
Ley 52 de 1995, Art. 9: “Prohíbese la exportación de órganos, componentes
anatómicos o líquidos orgánicos con fines de lucro...”
245
Ley 52 de 1995, Art. 8:
compensación por los órganos...”
“...prohíbese
246
WILLIAMS DE ROUX, Candice, Op.cit., pág. 134.
216
cualquier
retribución
o
iniciativa
revisa
el
punto
comprometido
del
delito
de
lesiones
personales, como también lleva acabo un análisis crítico del derecho
positivo panameño respecto a
la
Ley Nº52, del Código Penal, y una
propuesta de la figura del ‘tráfico de órganos’ como tipo penal.
En
lesiones,
este
orden,
seguido
de
iniciamos
la
con
cuestión
la
cuestión
punitiva.
La
del
delito
propuesta
de
de
la
figura del ‘tráfico de órganos’ como tipo penal, la incorporaremos a
nuestra temática en su oportunidad.
Carlos
María
Romeo
Casabona247
opina
que
un
trasplante
realizado en contra de la voluntad del intervenido sólo constituirá
un delito de coacciones siempre que se haya excluido el tipo de
lesiones.
Desde
otro
ángulo,
Luis
Fernando
Tocora
caracteriza
las
lesiones personales como las que:
... consisten en causarle daño a otro
en el cuerpo o en la salud. El cuerpo
debe entenderse como la integridad
anatómica del ser humano, mientras que
la
salud
como
la
integridad
fisiológica, que incluye tanto las
funciones físicas como las psíquicas.
El
bien
jurídico
tutelado
es
en
consecuencia, la integridad anatómica
247
ROMEO CASABONA, Carlos María, Los Trasplantes de Órganos, Informe y
Documentación para la Reforma de la Legislación Española sobre Trasplantes
de
Órganos, Barcelona, España, Casa Editorial Bosch, S.A., Urgel, 1979,
pág. 29.
217
y fisiológica de la persona...
Se
atenta contra ese bien, cuando se
produce daño en el cuerpo, alterando
su integridad física, por ruptura o
mortificación de los tejidos que lo
componen...248
Con esta plataforma sobre lo que es la lesión personal desde
dos perspectivas que las pueden causar, nuestro acervo sobre el tema
se amplía al tomar en cuenta el ángulo con que Basiliki Koumanis
desarrolla el ‘concurso de delitos: lesiones personales y tráfico o
venta de órganos humanos’.
Describe la autora249 dentro de las lesiones personales, el caso
en el que si una persona extrae a otra un órgano para posteriormente
venderlo, son dos situaciones diferentes; primero, se da un concurso
de delitos: La lesión personal producida a la víctima a la cual se
le extrae el órgano sin su consentimiento, y el que debe ser el
delito de tráfico o venta de un órgano humano; segundo, se trata de
un delito de lesiones personales que debería ser agravado, situación
que se explica seguidamente.
A
este
efecto,
el
orden
penal
248
panameño
en
su
artículo
67
TOCORA, Luis Fernando, Derecho Penal Especial. Delitos contra la Vida y
la Integridad Personal, el Patrimonio Económico, la Libertad y el Pudor
Sexual, 4ª Edición, Ediciones Librería Profesional, Bogotá, Colombia, 1996,
pág. 39.
249
BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Implicaciones Médico-Legales del Tráfico de
Organos, Tesis de Grado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
Universidad de Panama, Panamá, 1997, pág. 104.
218
encierra las circunstancias agravantes ordinarias comunes, cuando no
estén
(las
circunstancias
constitutivo
punible.
“Cometer
o
como
De
el
esta
hecho
agravantes)
agravante
forma
el
mediante
específica
numeral
precio,
4
previstas
de
del
un
como
determinado
citado
recompensa
elemento
o
hecho
artículo
lee:
promesa”.
Es
evidente, que la lesión producida a la víctima tiene como finalidad
obtener un beneficio económico por el órgano ilegalmente extraído.
Con esta norma, comenta Basiliki Koumanis, es la forma como se
entiende castiga la Ley penal panameña (Capítulo II del Título I del
Libro II) el hecho punible en discusión.
En otra ilustración, se apunta hacia el caso de la extracción
de un órgano de persona viva sin el debido consentimiento.
A la
persona se le produce la muerte, por lo que se está frente al delito
de
homicidio
agravado
según
se
configura
en
el
numeral
5
del
artículo 132.250
Y es que en el caso que apreciamos, el homicidio se agrava,
toda vez de que el hecho punible que se pretende preparar, facilitar
o consumar es la venta del órgano ilegalmente extraído.
250
Capítulo I del Título I del Libro II del Código Penal, Art. 132:
“El delito previsto en el artículo anterior será sancionado con
12 a 20 años de prisión cuando se ejecute:
...5. Para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible aún
cuando éste último no se realice;..”
219
Basiliki Koumani nos lleva a irrogar la siguiente pregunta,
¿es
el
caso
descrito
un
delito,
un
hecho
punible?
Al no estar
tipificado la figura como delito en el Código Penal, dice la autora,
“entonces no se puede hablar ni siquiera de hecho punible”.251
El común de la sociedad, no versada en aspectos penales, si
este
supuesto
acto
‘de
homicidio’
se
llegara
a
dar,
comentarían
“¿pero cómo que no se puede hablar de delito o hecho punible?, está
claro que una persona perdió la vida”. No olvidemos, “El derecho a
la vida es, para el hombre, el derecho fundamental”.252
Y es que al no estar tipificada la figura, no está formando
parte
de
la
“expresión
de
ley
un
penal.
hecho
Ahora
bien,
antijurídico
no
y
es
doloso
pena”, según lo define Cabanellas de Torres.253
no
está
considerado
según
observa
el
delito
médico
porque
castigado
no
con
es
una
No es delito, porque
patólogo,
César
A.
Giraldo G., como la actuación típica, antijurídica y culpable que da
lugar a imposición de pena.254
251
BASILIKI KOUMANI, Droutsa, Op. cit., 226 y 227.
252
MESSORI, Vittorio, Juan Pablo II Cruzando el umbral de la Esperanza,
traducción de:Pedro Antonio Urbina, 1ª Edición, Barcelona, Plaza & Janes
Editores, S.A., 1994, pág. 201.
253
254
GIRALDO G., César Augusto, Op.cit. pág. 547.
220
El pensamiento de Jean-Paul Marat
prohija
a
través
del
siguiente
concepto un entendimiento claro y
didáctico de lo que es el ‘delito’ al
expresar: ... en concreto el delito es
una lesión de la ley, pero la ley para
ser
justa
es
necesaria
que
no
contradiga la ley natural, que es la
ley suprema.
Esto significa respecto
de la ley penal que todo sujeto pueda
entenderla y saber claramente lo que
implica lesionarla, esto es, que nunca
el Código Penal se pueda decir que es
“demasiado exacto”.255 (el subrayado es
nuestro)
La pregunta, no se hace esperar, ¿qué encierra, qué requiere
un
tipo
penal?
Parte
de
la
respuesta
la
encontramos
en
el
significado de ‘hecho punible’.
Reyes Echandía, estudioso de la ciencia jurídico-penal, aporta
este breve concepto: “La expresión hecho punible equivale a conducta
humana descrita en la ley penal y susceptible de sanción...”256
En conformidad con los conceptos aportados por los maestros
Marat y Echandía, Guerra Morales en su apartado sobre la temática
‘El
Delito
como
acción
contraria
a
Derecho’
también
logra
en
contraste la siguiente clasificación sinóptica:
Importa al concepto antijuricidad257 el
255
BUSTOS RAMIREZ, Juan, INTRODUCCION AL DERECHO PENAL, Op.cit, pág. 109
(cita a: MARAT, Jean-Paul, Pan ciner Criminalgesetzgebung, Berlin, Deutscher
Zentralverlag, 1955, nota 23, pág.47)
256
REYES ECHANDIA, Alfonso, Op.cit.,pág. 28.
257
Antijuridicidad:Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor
221
analizar el delito o hecho punible
desde
dos
puntos
de
vista:
como
desvalor de la acción y como desvalor
del resultado, sin perder de vista que
ante ambas proyecciones se afecta,
directamente, el orden jurídico.
Visto el delito como desvalor de la
acción y como desvalor del resultado,
nos encontramos con que siempre habrá
de ser una acción contraria a Derecho
e, independientemente, de que WELZEL
no le confiera mayor crédito a la
antijuridicidad
que
el
de
haber
destacado la importancia del elemento
del resultado (del bien jurídico), lo
cierto es que, como sostiene JESCHECK,
la concepción de WELZEL debe ser
rechazada en cuanto “el injusto no
consiste sólo en la relación existente
entre voluntad de la acción y mandato
de la norma, sino también el daño
social que por causa del hecho sufren
el lesionado y la comunidad y que el
mandato de la
norma está llamado a
impedir”.258 (el subrayado es nuestro)
La
tipificación
de
una
figura
delictual
debe
ir
aneja
al
‘principio de legalidad’. Consiste este principio “en la prohibición
de que el juez extienda la norma que sanciona la aplicabilidad de
penas por vía de la analogía, de imponer esta sanción más allá de
los casos expresamente previstos por el legislador”. (el subrayado
es nuestro)
que se concede al fin perseguido por la acción criminal en contradicción con
aquel otro garantizado por el Derecho. (Fuente: CABANELLAS DE TORRES,
Guillermo, Op.cit., pág. 35)
258
GUERRA MORALES, Silvio, Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal,
1ª Edición, Bogotá, Editorial Lerner, 1994, pág.110 y 111.
222
Tiene como fundamento el principio ‘nullum crimen, nulla poena
sine lege’, como afirma Antolisei,259 del cual se desprende que el
principio da garantía a todos los asociados a no ser castigados por
delitos
que
no
han
sido
previamente
fijados
por
la
contribuye a que los ciudadanos respeten las leyes.
ley,
lo
que
También protege
al delincuente en el sentido que se impide, que se le imponga una
pena que no le corresponde.
JURISPRUDENCIA260
A.
El
principio
implicaciones.
de
legalidad
en
materia
penal,
sus
Corte Suprema de Justicia de la República De Panamá, Pleno, 18 de
marzo de 1994.
“Todo
el
régimen
punitivo
se
rige
por
el
principio
cardinal
que
emana del artículo 31 de la Constitución Nacional261 y que reitera el
artículo 1 del Código Penal,262 conocido como principio de reserva
legal.
Según
este
principio,
nadie
puede
ser
sancionado
por
conducta que en el momento de su comisión no haya sido tipificada
previamente por la ley como delito.
259
RODRIGUEZ MUÑOZ, Omar C. y MONTENEGRO GONZALEZ, Rigoberto, Jurisprudencia
Penal, Doctrina y Disposición Legal, 1ª Edición, Editorial Mizrachi & Pujol,
S.A., Panamá, 1995, pág. 103 (cita a: ANTOLISEI, Francisco. Manual de
Derecho Penal, Op.cit., pág. 51)
260
Ibid, págs.103 y 104.
261
C.N.: Art.31: “Sólo serán penados los hechos declarados punibles por Ley
anterior competente y conforme a los trámites legales...”
262
C.P.: Art.1: “Nadie podrá ser procesado ni penado
descrito expresamente como delito por la ley vigente al
223
por
un
hecho
no
De este principio emanan dos garantías fundamentales:
A.
La garantía criminal: Consiste en que nadie puede ser condenado
por hechos que la ley no haya expresamente establecido como
punible al tiempo de su comisión; y
B.
La
garantía
penal:
que
consiste
en
que
nadie
puede
ser
sancionado con penas que no se hayan establecido previamente por
la ley.
El principio de legalidad, y las garantías que surgen del mismo, lo
que
persigue
es
darle
certeza
destinatarios de las leyes penales.
y
seguridad
jurídica
a
los
Ello es así porque, al exigirse
que los delitos y las penas estén expresamente establecidas en una
ley con vigencia anterior a la comisión del ilícito, se le confiere
a los asociados la garantía de conocer la conducta punible y las
sanciones a que se harían acreedores si cometen el hecho tipificado
en la norma.” (Disposición Legal: Art. 1 del Código Penal, Artículo
1967 del Código Judicial263)
El fundamento jurídico constitucional, penal y procesal penal
no da cabida a una interpretación distinta a lo que comprende el
‘principio de estricta legalidad’ “Nullum crimen sine previa lege,
nulla poena sine lege”.
No hay crimen sin una ley previa, no hay
pena sin ley.
263
C.J.: Art.1967:“Nadie podrá ser sancionado por un hecho no escrito como
delito por la Ley vigente al tiempo de su realización, ni sometido a medidas
de seguridad que la Ley no haya establecido previamente”. (Conc. C.N.:
Art.31)
224
La Ley es la fuente principal del Derecho Penal, por ende el
hecho punible y la pena tienen que ser descritas o determinadas por
la Ley (individualización legal). (el subrayado es nuestro)
Con
punible
este
y
sección
la
y
enfático
pena
claramente
entramos
complementario
preservación,
a
criterio
a
la
en
propuesta
Nº52
almacenamiento,
que
definidos
nuestra
Ley
de
que
debe
la
de
existir
hecho
Ley,
cerramos
texto
legal
reglamenta
transporte,
el
la
destino
y
esta
penal
obtención,
disposición
final de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para
trasplantarlos en seres humanos.
II.
PROPUESTA DE LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL COMPLEMENTARIA A LA LEY
Nº52 DE 1995
A. INTRODUCCIÓN AL TEMA
La
Declaración
Francesa
de
los
Derechos
del
Hombre
Ciudadano de 1789, en su Art. 8, ya planteaba al final
XVIII,
el
principio
de
estricta
legalidad
al
y
del
del siglo
disponer:
“Ningún
hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos determinados
por la Ley y de acuerdo con las formalidades prescritas por ella”.
Nuestro
propósito
y
ambiciosa
225
pretensión
de
redactar
una
propuesta de texto legal penal tiene como fin, motivar al legislador
a considerar y prevenir en cuanto a actos, tales como:
Ø
extraer un órgano del cuerpo de una persona después de fallecida,
cuando en vida se opuso y existiendo indicios adecuados sobre su
oposición;
Ø
evitar conflicto de intereses que podrían generarse si el médico
o
médicos
que
participan
determinan
igualmente,
la
en
la
muerte
de
extracción
un
o
donante
potencial
implantación
de
sus
órganos;
Ø
extraer
órgano
lucrando
el
de
un
familiar
menor
o
vivo
lucrando
para
en
la
fines
de
trasplante,
obtención
el
médico
especialista en trasplantes;
Ø
el tráfico de órganos, y el lucro que se desprende tanto por
familiares,
particulares,
médicos
tratantes,
trasplantólogos
y
otros profesionales de la salud.
La situación que exponemos sobre el ilícito del tráfico de
órganos,
así
como
otros
supuestos
delictivos
que
envuelven
la
influencia y presión indebida para obtener el consentimiento en la
obtención de órganos, que se han detallado como una consideración
para
Panamá,
ha
sido
también
una
preocupación
de
esferas de los estamentos de salud a nivel mundial.
226
las
más
altas
Por
ejemplo,
la
Asociación
Médica
Mundial264 observando
los
estragos que se habían dado con motivo de la II Guerra Mundial,
adopta en la 46ª Asamblea General de la AMM la Resolución sobre el
Comportamiento de los Médicos frente al Problema del Trasplante de
Órganos.
La Resolución es dada en Estocolmo, Suecia, en Septiembre
de 1944, por “el interés significativo de la cantidad creciente de
informes sobre médicos que participaban en el trasplante de órganos
o tejidos humanos tomados de los cuerpos de presos con sentencia de
muerte, sin consentimiento previo; de los cuerpos de niños pequeños
secuestrados con ese propósito, entre otros”.
Claro está que en los casos descritos, la participación de los
médicos contravenía las pautas enunciadas por la AMM al adoptar la
Declaración
sobre
el
Trasplante
de
Órganos
Humanos,
en
la
39ª
Asamblea Médica Mundial, celebrada en Madrid, España, en Octubre de
1987.
de
Se destaca en esta Declaración “la condena de compra y venta
órganos
humanos
para
trasplantes,
así
como
toda
conducta
contraria a la de proteger los derechos del donante y receptor”.
Válido es mencionar que antes de la Declaración de 1987, ya en
1985, la Asamblea Médica Mundial en su 37ª sesión, había adoptado la
Proposición
sobre
el
Tráfico
de
264
Órganos
Vivos,
Documentos de la Asociación Médica Mundial tomados
(http://www.gador.com.ar/iyd/libros/mps_amm.htm)
227
del
anunciando
en
sitio Internet:
Bruselas,
Bélgica
que
la
AMM
convocaba
a todos los gobiernos de
todos los países a “emprender pasos efectivos a fin de prevenir el
uso comercial de los órganos humanos, pues condenaba la compra y
venta de éstos”.
En
mayo
de
1986,
esta
consideración,
fue
elevada
por
otro
importante y gran estamento de salud, la OMS. Los países miembros de
la Organización Mundial de la Salud ante la 39ª Asamblea Mundial de
la
Salud
sobre
en
esa
trasplantes
oportunidad
de
presentan
órganos
humanos,
un
proyecto
relacionando,
de
resolución
entre
otras
cosas, los problemas éticos.
En la introducción del Proyecto de Principios Rectores sobre
Trasplante de Órganos Humanos,265 de la OMS, el comentario obligado
como punto inicial es que además de estudiar, en colaboración con
otras instituciones interesadas, la posibilidad de establecer unos
principios
también
se
rectores
evaluara
apropiados
la
para
problemática
el
trasplante
del
tráfico
de
órganos,
de
órganos,
situación que así se dio.
Dos años más tarde, en junio de 1989, la resolución WHA42.5,
es adoptada en la 42ª Asamblea Mundial de la Salud; resolución que
265
OMS - Resoluciones y Decisiones, Man.Res., Vol.III (2ª ed.), 1.15.1,
(Undécima sesión plenaria,) pág.104.
228
versó sobre la materia de ‘Prevención de la compra y la venta de
órganos humanos’.
Los Principios Rectores sobre Trasplante de Órganos Humanos
son aprobados en la 44ª Asamblea Mundial de la Salud, en marzo de
1991.
En
su
preámbulo,
los
‘Principios’266
son
propuestos
como
“marco ordenado, ético y aceptable para reglamentar la adquisición y
el trasplante de órganos humanos para fines terapéuticos”.
Prohíben los Principios Rectores la entrega y la percepción de
dinero,
así
como
cualquier
otra
transacción
comercial
en
esta
esfera. El preámbulo, también expresa la preocupación de la OMS y
particular
celo
por
proteger
a
los
menores
y
demás
personas
vulnerables ante cualquier forma de coacción o inducción indebida a
la
donación
de
órganos.
Se
recomienda
entonces,
en
la
sesión
plenaria, que los Estados Miembros “tengan presentes los Principios
Rectores cuando formulen sus políticas sobre trasplante de órganos
humanos”.
En Panamá, la legislación (Ley Nº52) que reglamenta todo lo
concerniente
a
artículo
“la
8:
donación
y
trasplantes
prohibición,
de
retribución
266
órganos,
o
dispone
compensación
en
por
el
los
44ª Asamblea Mundial de la Salud, Resoluciones y Decisiones, Man.Res.,
Vol.III (2ª ed.), 1.15.1, (Undécima sesión plenaria, 13 de mayo de 1991Comisión A, segundo informe), pág.105.
229
órganos destinados a trasplantes...”. Cumple y es concordante este
artículo de la legislación panameña (como Estado Miembro de la OMS),
con el Principio Rector 5 que expresa:
El cuerpo humano y sus partes no
podrán ser objeto de transacciones
comerciales. En consecuencia, deberá
prohibirse el pago o el cobro de un
precio
(incluida
cualquier
otra
compensación o recompensa por los
órganos)”.
Aunque la legislación tiene presente la prohibición de recibir
retribución o compensación por los órganos, no está configurado el
precepto
en
una
norma
jurídico-penal.
Es
propio
recordar,
como
acertadamente lo explica Gill Suazo en su apreciación sobre ‘La pena
como elemento integrante de la norma penal (punibilidad)’ que:
La norma jurídico-penal como cualquier
otra
norma
jurídica
se
encuentra
estructurada sobre la base de dos
supuestos fundamentales: el precepto y
la consecuencia jurídica.
En la
nomenclatura propia de la norma penal
el precepto se denomina tipo y la
consecuencia jurídica punibilidad. El
tipo contiene la descripción abstracta
de la conducta positiva o negativa
consistente en un hacer o no hacer y
la punibilidad está representada por
la amenaza de pena realizada por el
Estado al sujeto infractor del tipo
penal.
En consecuencia, la pena así
entendida no es más que la amenaza que
pende sobre todo potencial trasgresor
de la norma penal.267
267
GILL SAUZO, Hipólito, La Individualización Judicial de la Pena, 1ª
Edición, San José,Costa Rica, Imprenta y Litografía Varitec, S.A., 1996,
pág. 46.(Cita a:Cf.MUÑOZ RUBIO, Campo Elías y VILLALAZ, Aura Guerra de, “Las
penas Privativas de libertad y la detención preventiva en la legislación
panameña”, Lex Nº2, Colegio Nacional de Abogados de Panamá, 2da. Época, Año
230
Lo mismo es cierto y ocurre en cuanto a que el artículo 9 (Ley
Nº52) no es una norma de tipo penal, aunque prescribe la prohibición
de exportar órganos, con fines de lucro.
“¿qué
ocurre
si
se
da
la
comisión
52
en
su
Título
de
La natural pregunta es:
tal
ilícito,
cuál
es
la
consideración?”
La
Ley
Sanciones’,
Nº
estas
administrativo,
normas
que
por
se
un
VI
inclinan
orden
contempla
más
legal
por
‘Procedimiento
sanciones
punitivo,
o
de
y
tipo
potestad
que
tiene el Estado de aplicar una pena a un hecho punible, el ‘ius
puniendi’.
Sin embargo, debemos reconocer que las siguientes normas (que
se destacan) en la Ley Nº 52, coligen que si se considerase que los
hechos materia del procedimiento de sanciones, pueden llegar a ser
constitutivos
de
delito;
ello
se
pondrá
en
conocimiento
de
la
autoridad competente y se acompañará con la copia de los documentos
que correspondan [Art.92].
Así, de existir un proceso penal o de otra índole, no dará
lugar a la suspensión del procedimiento administrativo previsto en
esta Ley [Art. 93].
I, septiembre-diciembre, Panamá, 1978, pág.120)
231
Las normas arriba mencionadas, permiten inferir que de darse
el
incumplimiento
de
las
normas
de
conllevar efectos penales, se remitirá
la
Ley
Nº
52
que
puedan
a la autoridad competente el
caso. Subraya, Basiliki Koumani268 recordando que:
...ninguna persona puede ser juzgada
por un delito que no existe. Se puede
según
la
legislación
panameña,
sancionar por las lesiones que se
produzcan a la víctima, por el delito
de homicidio, por la profanación del
cadáver,
por
las
faltas
a
las
disposiciones269 establecidas por la
Ley 52 o por cualquier otra ilegalidad
que se cometa; más no por la acción de
comprar, vender o traficar un órgano
humano en sí.(el subrayado es nuestro)
El investigador acepta que hay una positiva ambición detrás de
la propuesta del texto legal penal.
Sin embargo, reconocemos con
humildad, que nuestro interés está únicamente dirigido a que el gran
esfuerzo desinteresado de tantas personas por proveer a Panamá de
una
ley
en
este
sensible
y
complejo
mundo
de
la
donación
y
trasplante de órganos humanos, no se vea desvirtuada por no tener
una visión de ‘previsión’ y de dar un marco legal penal oportuno al
país, para no tener que leer en la prensa escrita: “Desaparición de
268
BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Op.cit., pág. 227.
269
Cfr.En su orden los siguientes artículos: 102, 108, 128, 130 en materia
de sanciones administrativas, la no exención de la responsabilidad civil,
penal o de otro orden, las agravantes de las infracciones, y la remisión de
las diligencias a la autoridad competente para imponer la sanción, que no
corresponda a la autoridad sanitaria.
232
cadáver, originó denuncia de tráfico de órganos”.270
B. TEXTO LEGAL
Aunque
- PROPUESTA
las
autoridades
de
Salud
como
los
gremios
médicos
rechazan la existencia de un tráfico de órganos en Panamá con el fin
de
venderlos
para
el
trasplante,
como
ha
redactado
el
espacio
escrito del El Panamá América (en la noticia antes citada), se hace
imperiosa la necesidad de proveer normas jurídico-penales según las
recomendaciones
que
han
expresado
los
trabajos
de
graduación
de:
Delia Barnett de Soto, Candice Williams De Roux y Droutsa Basiliki
Koumani.
Recomendaciones Expresadas En Otras Tesis
Delia
Barnett
de
Soto
recomendó:
“considerar
que
el
Código
Penal debe ampliar su contenido y regular normas específicas sobre
la responsabilidad en los casos de trasplantes de órganos y señalar
con exactitud las condiciones y casos, donde debe considerarse la
existencia de faltas culposas y delitos; la Ley 52 no se adecúa para
estos casos”.271
La recomendación de Candice Williams De Roux acota: “Se hace
necesario incluir en nuestro Código Penal como delitos, el tráfico
270
El Panama América, Sección C, “Monitor”, Domingo, 11 de abril de 1999.
271
BARNETT DE SOTO, Delia, Op.cit., pág. 143.
233
de
órganos,
la
exportación
de
los
mismos
con
ánimo
de
lucro,
y
penalizar a quienes reciban retribución económica por la donación de
órganos”.272
Del trabajo de Droutsa Basiliki Koumani se destaca el haber
aportado una ‘Propuesta de la Figura del Tráfico de Órganos como
Tipo
Penal’
(que
será
utilizada
en
nuestra
propuesta).
Su
recomendación acentúa: “la creación en el Código Penal de Panamá de
la figura del tráfico de órganos como tipo penal autónomo (con sus
correspondientes
agravantes),
y
que
incluya
cualquier
forma
de
comercialización o lucro con los mismos, independientemente de su
procedencia.
Esta figura deberá incluirse entre los delitos contra
la vida y la integridad personal”.273
Nuestra Propuesta:
1. Sobre el aspecto del ‘consentimiento’:
Art.1: El que ejecute la extracción de
un órgano del cuerpo de una persona
después
de
su
fallecimiento,
en
conocimiento
del
consentimiento
expreso del fallido que manifestó en
vida su oposición, o que existen
indicios adecuados para pensar que se
oponía en el momento de la presunción
legal de donación, será sancionado con
prisión de 2 a 4 años.
a)
Si
como
consecuencia
272
WILLIAMS DE ROUX, Candice, Op.cit. pág. 138.
273
BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Op.cit., pág. 272.
234
de
la
conducta prevista, la lleva a cabo un
médico o persona que ostente una
carrera sanitaria, se agravará la
sanción
de
este
artículo
en
una
tercera parte a la mitad de la pena y
se le impondrá la inhabilitación para
el ejercicio de la profesión por el
mismo término.
Art. 2: El que para la obtención de un
órgano, ya sea pariente dentro del
cuarto
grado
de
consanguinidad
o
segundo de afinidad, un tercero, el
médico
tratante
o
trasplantólogo,
incite,
presione
o
desestime
el
consentimiento del donante, ofreciendo
dineros y/o
estímulos de los cuáles
también
se
derive
lucro,
será
sancionado con 3 a 5años.
a) Si la conducta descrita se lleva
acabo por un médico o persona que
ostente
una
carrera
sanitaria,
y
sobreviene la muerte del donante, o
resulta un grave perjuicio para el
cuerpo o la salud del donante, será
sancionado con 8 a 15 años de prisión,
y se impondrá la inhabilitación para
el ejercicio profesional por el mismo
término.
2. Sobre el aspecto del ‘conflicto de intereses’:
Art. 3: El médico trasplantólogo o los
médicos especialistas en el campo del
trasplante que determinen la muerte de
un
donante
potencial
no
deben
participar
directamente
en
la
extracción de órganos del donante ni
en los procedimientos subsiguientes de
trasplante, tampoco deben ocuparse de
asistir a los receptores potenciales
de esos órganos.
La realización de la conducta descrita
tendrá como sanción prisión de 2 a 6
años, y la inhabilitación para el
ejercicio de la profesión por el mismo
término.
235
3. Sobre el aspecto del ‘tráfico de órganos’:
Art.4: El que compre, venda o de
cualquier
forma
participe
en
actividades de tráfico comercial con
órganos humanos será sancionado con
Art.5:
El
delito
previsto
en
el
artículo anterior será sancionado con
10 a 20 años de prisión cuando:
A. El
órgano
fuere
extraído
de
persona
viva
con
o
sin
su
consentimiento aunque no se produzca
la muerte de la misma;
B. El
órgano
fuere
extraído
de
persona
viva
con
o
sin
su
consentimiento
y
se
produjere
la
muerte de la misma;
C. La persona(s) involucrada fuere
médico o persona que ostente una
carrera sanitaria;
D. Dos o más personas se asocien con
el propósito de comerciar con órganos
humanos a nivel nacional o cuando se
pruebe
su
relación
con
alguna
organización
internacional
que
se
dedique al tráfico de los mismos como
274
todo o parte de sus actividades.
E. Igual pena corresponde a quien
participe en procedimientos de trasplante de órganos, si tiene razones
para pensar que esos órganos han sido
objeto de transacciones comerciales.
Art.6:
El
que
trafique
con
la
exportación de órganos, componentes
anatómicos o líquidos orgánicos con
fines de lucro, tendrá sanción de
a) Si la conducta expresada, es
realizada por un médico o la persona
que ostente una carrera sanitaria, se
agravará la sanción prevista en este
artículo de una tercera parte a la
mitad de la pena y se impondrá la
274
BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Ibid, pág.228
236
inhabilitación
para
el
ejercicio
profesional por el mismo término que
dure la pena.
b)
Si
el
hecho
punible
fuere
cometido por un servidor público se le
impondrá
además,
la
inhabilitación
para el ejercicio de sus funciones,
por el término de la pena.
4.
Sobre
el
aspecto
normas de la Ley Nº 52:
de
‘incumplimiento’
de
las
Art.7: Será reprimido con multa de
B/500.00
a
B/5000.00
y/o
inhabilitación del ejercicio de la
profesión de 6 meses a dos años:
1. Al médico que no de cumplimiento a
la obligación que dicta el Art. 3,
Art. 29 No.6, Art. 33, Art.35, Art. 56
de la Ley Nº52.
2. A
quién
no
cumpliere
con
la
obligación consignada en el Art. 20,
Art. 49 de la Ley Nº52.
3. El servidor público vinculado al
área de salud que no cumpla con las
exigencias de los Arts. 79 al 88, y el
Art. 136 de la Ley Nº52.
4. A la autoridad de policía que no
cumpla con el Art. 135 de la Ley Nº52.
(Nota: Se aplicarán las normas del Título III, ‘Las Penas’, Capítulo
V ‘Reincidencia, habitualidad y profesionalismo’ que contempla el
Código Penal Panameño para estas circunstancias).
Con
las
anteriores
consideraciones,
nuestra
propuesta
de
normas jurídico-penales como complemento de la Ley Nº52, debe llenar
el
vacío
abarcar
que
el
existente
tiene
flanco
que
administrativas,
es
la
actualmente
penal,
y
la
hacerlo
concordante
sociedad
legislación
con
estará
237
complemento
en
estudio.
del
orden
disposiciones
proveída
de
mayor
Al
legal
civiles
y
seguridad
jurídica275
en
la
noble
causa
de
la
donación
y
el
trasplante
de
órganos, para el presente como para el futuro.
Del procedimiento judicial que debe acompañar a las excertas
propuestas,
es
‘excarcelación’
nuestra
como
apreciación
derecho
que
que
tendría
el
no
debe
supuesto
otorgarse
sindicado
o
imputado, de incurrir en estos delitos, toda vez que se trata del
bien jurídico tutelado de la ‘vida’.
Por tanto, y en cumplimiento a lo que dicta el numeral 6 del
artículo
2181
del
Código
exclusión de beneficio de
Judicial
panameño,
sobre
el
tema
de
excarcelación276 si la propuesta es acogida
275
N.B.: Mejor es prevenir los delitos que castigarlos. Este es el fin
principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los
hombres
al
máximo
de
felicidad,
o
al
mínimo
de
infelicidad
posible, para hablar según todos los cálculos de los bienes y de los males
de la vida.
¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas, y
que toda la fuerza de la nación se concentre para defenderlas, y ninguna
parte de ella se empeñe en destruírlas. BECCARIA, Césare, De los delitos y
de las penas, 2ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1990, págs. 81 y 82.
276
FIANZA DE EXCARCELACIÓN:
1.Concepto.”Es
la
manera
legal
de
asegurar,
relativamente
el
cumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por las autoridades
jurisdiccionales dentro del proceso a los sindicados, bajo la intimidación
de la pérdida del bien o derecho depositado por ellos como garantía, si las
infringen.”
Los autores:Rodríguez Muñoz y González Montenegro(citan a: MARTINEZ RAVE,
Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano, sexta edición, Editorial Temis,
Bogotá, Colombia, 1990, pág. 437).
2.Jurisprudencia. (Doctrina y Disposición Legal Panameña)
A. Derecho de excarcelación mediante fianza.
Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Penal, 7 de enero de 1994.
“La excarcelación mediante fianza es un derecho que, de
acuerdo con el Código Judicial, se concede a todo sindicado o
imputado “bien para no ser detenido, o bien después de serlo,
para obtener su libertad durante el proceso, salvo aquellos casos
238
y llega a complementar la Ley Nº52 (siendo ésta una ley especial),
el imputado no contaría con el derecho de excarcelación.
C.
TEXTO
LEGAL
DE
LEGISLACIONES
INTERNACIONALES
QUE
COMPRENDEN SANCIONES PENALES - DERECHO COMPARADO
El
motivo
de
incluir
algunas
legislaciones
extranjeras
que
contienen sanciones penales en sus normativas nacionales y que están
dirigidas
a
encarar
el
fenómeno
del
trasplante,
es
sustentar
de
forma indirecta nuestra propuesta.
También es la intención del investigador, ver como paradigma
el orden legal de estos países hermanos que ya han experimentado en
el
terreno
del
trasplante
y
la
donación
de
órganos,
las
normas
punitivas en sus sistemas jurídicos.
1. Argentina - Ley 24.193 del 19 de abril de 1993
El Título VIII ‘De las Penalidades’ dicta:
Art. 28.- Será reprimido con prisión de seis meses a cinco
años e inhabilitación especial de dos a diez años si el autor fuere
en que no admiten excarcelación, según este Código” (a.2162). Por
otra parte, el artículo 2036, ibidem, define al imputado como
“toda persona que en cualquier acto del proceso sea sindicado
como autor o partícipe de un delito”. Efectivamente, el artículo
2181 de la excerta procesal excluye del derecho de excarcelación
a “los imputados por delito que la ley penal sancione con pena
mínima de cinco (5) años de prisión”, caso en el que se encuentra
el delito de homicidio.”
3.Disposición legal: Artículos 2162 a 2184A, 2212
Judicial. RODRIGUEZ MUÑOZ, Omar C. y GONZALEZ
Rigoberto, Op.cit., pág.55 y 56.
239
del Código
MONTENEGRO,
un profesional del arte de curar o una
actividades de colaboración del arte de curar:
persona
que
ejerza
a) El que directa o indirectamente diere u ofreciere
beneficios de contenido patrimonial o no, a un posible dador o a un
tercero,
para
lograr
la
obtención
de
órganos
o
materiales
anatómicos.
b) El que por sí o por interpósita persona recibiera o
exigiera para sí o para terceros cualquier beneficio de contenido
patrimonial o no, o aceptare una promesa directa o indirecta para sí
o para terceros, para lograr la obtención de órganos o materiales
anatómicos, sean o no propios.
c) El que con propósito de lucro intermediara en la obtención
de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas o de
cadáveres.
Art. 29.-Será reprimido con prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial de dos a diez años si el autor fuere un
profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades
de colaboración del arte de curar quien extrajera indebidamente
órganos o materiales anatómicos de cadáveres.
Art. 30.-Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro años
a perpetua el que extrajere órganos o materiales anatómicos de
humanos vivos, sin dar cumplimiento a los requisitos y formalidades
exigidos en el art. 15, con excepción de la obligación prevista en
el tercer párrafo de dicho artículo que será sancionada con la pena
establecida en el artículo siguiente.
Art. 31.-Será reprimido con multa de quinientos a cinco mil
pesos y/o inhabilitación especial e seis meses a dos años:
a)El oficial público que no diere cumplimiento a la obligación
que impone el art.20.
b)El médico que no diere cumplimiento a la obligación que
impone el art.7º.
c) Quien no diere cumplimiento a lo dispuesto en el tercer
párrafo del art.15.
Art.32.-Será reprimido con multa de cinco mil a cien mil pesos
e inhabilitación especial de uno a tres años el médico que no diere
cumplimiento a las obligaciones previstas en el art. 26, o a las del
art.8º.
En caso de reincidencia, la inhabilitación será de cinco años
a perpetua.
Art.33.-Cuando se acreditase que los autores de las conductas
penadas en el presente título han percibido sumas de dinero o bienes
240
en retribución por tales acciones, serán condenados además a abonar
en concepto de multa el equivalente al doble del valor de lo
percibido.
Art.34.-Cuando los autores de las conductas penadas en el
presente título sean funcionarios públicos vinculados al área de
sanidad, las penas respectivas se incrementarán de un tercio a la
mitad.
Cuando las dichas conductas se realicen de manera habitual,
las penas se incrementarán en un tercio.
2.
México
Ley
General
de
Salud
Título
Décimo
Octavo Medidas de Seguridad, Sanciones y Delitos277 - Capítulo
VI Delitos
Art. 461.-Al que saque o pretenda sacar del territorio
nacional, órganos, tejidos y sus componentes de seres humanos vivos
o de cadáveres, sin permiso de la Secretaría de Salud, se le
impondrá prisión de uno ocho años y multa por el equivalente de diez
a ciento veinticinco días de salario mínimo general vigente en la
zona económica de que se trate.
Si el responsable es un profesional, técnico o auxiliar de las
disciplinas para la salud, a la pena anterior se añadirá suspensión
en el ejercicio de su profesión u oficio hasta por cuatro años.
Art. 462.-Se impondrá de dos a seis años de prisión y multa
por el equivalente de veinte a ciento cincuenta días de salario
mínimo general vigente en la zona económica de que se trate:
I. Al que ilícitamente obtenga, conserve, utilice, prepare o
suministre órganos, tejidos y sus componentes, cadáveres o fetos de
seres humanos, y
II. Al que comercie278 con órganos, tejidos incluyendo la
sangre, y sus componentes, cadáveres, fetos o restos de seres
humanos.
277
Aviso
(CDDWeb)
Legal
1999,
Cámara
de
Diputados
278
del
H.
Congreso
de
la
Unión.
BASILIKI KOUMANIS, Droutsa destaca en la sección Legislaciones que
prohíben la Compra-Venta y la Comercialización de Organos Humanos que: “En
México, el artículo 21 del Reglamento promulgado el 18 de febrero de 1985 en
aplicación de la Ley General de Salud, establece que no podrá pagarse precio
alguno por la donación de órganos... El artículo 22 prohíbe el comercio de
órganos y tejidos que hayan sido separados o cortados en ocasión de una
operación quirúrgica, un accidente o un acto ilegal. Op.cit., pág.256.
241
Si intervinieren profesionales, técnicos o auxiliares de las
disciplinas para la salud, se les aplicará, además suspensión de uno
a tres años en el ejercicio profesional, técnico o auxiliar y hasta
cinco años más, en caso de reincidencia.
Al responsable o empleado de un establecimiento donde ocurra
un deceso o de locales destinados al depósito de cadáveres, que
permita alguno de los actos a que se refieren las fracciones I y II
del artículo anterior o no procure impedirlos por los medio lícitos
que tenga a su alcance, se le impondrá de tres a ocho años de
prisión y multa por el equivalente de veinte a ciento cincuenta días
de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se
trate.
Si intervinieren profesionales, técnicos o auxiliares de las
disciplinas para la salud, se les aplicará, además, suspensión de
uno a tres años en el ejercicio profesional, técnico o auxiliar y
hasta cinco años más en caso de reincidencia.
Art.470.-Siempre que en la comisión de cualquiera de los
delitos previstos en este capítulo, participe un servidor público
que preste sus servicios en establecimientos de salud de cualquier
dependencia o entidad pública y actúe en ejercicio o con motivo de
sus funciones, además de las penas a que se haga acreedor por dicha
comisión y sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes, se le
destituirá del cargo, empleo o comisión y se le inhabilitará para
ocupar otro similar hasta por un tanto igual a la pena de prisión
impuesta, a juicio de la autoridad judicial.
En
caso
definitiva.
de
reincidencia
la
inhabilitación
podrá
ser
3. Venezuela - Ley279 de 19 de Noviembre de 1992
Art.7.-Está prohibida cualquier retribución o compensación por
los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos retirados
con fines terapéuticos.
Cualquier cantidad pagada por este motivo
es repetible...”
Art.8.-Quienes medien con propósito de lucro en la obtención
de órganos o materiales anatómicos para fines terapéuticos, serán
castigados con presidio de cuatro (4) a ocho (8) años.
Art.9.-El profesional de la salud y otros que participen en la
remoción de órganos de un donante, vivo o muerto, a sabiendas de que
los mismos han sido o serán objeto de una transacción comercial,
serán castigados con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
Igual
pena
corresponderá
a
quien
realice
el
trasplante
en
estas
279
Aprobada por
Gaceta Nº4.497.
el
Congreso
de
la
República
242
de
Venezuela,
publicada
en
condiciones.
Las legislaciones enunciadas son sólo algunas de las muchas
que
existen
en
Canadá, Italia,
el
mundo
E.E.U.U.,
con
sanciones
Turquía,
penales280
(e.i.:
India,
Kuwait, Australia, Singapur,
Dinamarca, Hong Kong, España, Túnez, Paraguay y Brasil).
También encontramos que hay países que en sus legislaciones281
prohíben la compra-venta y la comercialización de órganos humanos,
como:
Ø
Región de África: Argelia, Sudáfrica, Zimbabwe;
Ø
Región
de
las
Américas:
Bolivia,
Chile,
Colombia,
Costa
Rica,
Cuba, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Honduras, Perú;
Ø
Región de Asia Sudoriental: Indonesia y Sri Lanka;
Ø
Región de Europa: Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Alemania,
Grecia, Hungría, Luxemburgo, Rumania, Reino Unido;
Ø
Región del Mediterráneo Oriental: Chipre, Iraq, Líbano, República
Árabe Siria.
D. JURISPRUDENCIA Y ANTECEDENTES
Al
referirnos
a
la
‘jurisprudencia’
es
toral
encabezar
apertura de este apartado con el significado de esta voz.
280
BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Op.cit., págs. 239 a 250.
281
Ibid, págs. 250 a 263
243
la
Esta
tarea la asignamos al maestro Cabanellas de Torres que nos resuelve
copiosamente con las siguientes acepciones:
Jurisprudencia
es
la
ciencia
del
Derecho. El Derecho científico. La
ciencia de lo justo y de lo injusto,
según
parte
de
la
definición
justinianea, que luego se considerará.
La interpretación de la ley hecha por
los jueces.
Conjunto de sentencias
que determinan un criterio acerca de
un problema jurídico omitido u oscuro
en los textos positivos o en otras
fuentes del Derecho. La interpretación
reiterada que el Tribunal Supremo de
una nación establece en los asuntos de
que
conoce.
La
práctica
judicial
constante.
Arte
o
hábito
de
interpretar y aplicar las leyes.
La
Academia
agrega
una
acepción
pedagógica: “enseñanza doctrinal que
dimana de las decisiones o fallos de
autoridades
gubernativas
o
judiciales”. Y otra de jurisprudencia
analógica: “Norma de juicio que suple
omisiones de la ley, y que se funda en
las
prácticas
seguidas
en
casos
iguales o análogos”.
Justiniano definió la jurisprudencia
en estos términos, repetidos como
pocos:
“Divinarum
atque
humanarum
rerum
notitia,
justi
injustique
scientia”.
(El conocimiento de las
cosas divinas y humanas, la ciencia de
lo justo y de lo injusto).282
1. JURISPRUDENCIA NACIONAL
a.
Jurisprudencia:
(Sobre
la
cuestión
civil médica y el consentimiento)
282
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit., pág.221.
244
de
responsabilidad
En Panamá, como en muchos otros temas de responsabilidad civil
médica, éste no es un aspecto que ha llegado a ser abordado por los
tribunales salvo en un caso [R.E.M. y B.V. de M. en rep. de su menor
hijo
M.-vs-C.H
S.A
(CMP).
Circuito Judicial de Panamá.
Juzgado Séptimo de Circuito del Primer
Sentencia de 15 de abril de 1996].
esta encuesta, el juzgador acertadamente sostuvo:
“12º)
OBTUVIERON
LOS
MÉDICOS
CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES DEL MENOR
M., PARA LA OPERACIÓN, ADMINISTRACIÓN
DE ANESTESIA Y OTROS PROCEDIMIENTOS.
Aún cuando este punto deviene en poca
importancia para lo medular de esta
controversia
judicial,
aprecia
el
Juzgado que no es necesario hacer
mucho esfuerzo para percatarse de que,
efectivamente, dentro del caso in
examine medió el consentimiento de los
padres del menor M.
Basta consultar
las referencias probatorias y demás
antecedentes
consignados
en
este
expediente
para
advertir
que
el
paciente
fue
entrevistado
por
el
cirujano
y
con
motivo
de
esas
consultas
previas,
las
partes
acordaron
que
era
conveniente
practicarle una operación de adenoides
al paciente y así fue programada
consensualmente para el día 13 de
octubre de 1989... de modo pues que al
darse ese consenso de voluntades,
donde los padres de manera voluntaria
llevaron
al
paciente
al
lugar
convenido es porque estaban de acuerdo
en que el niño fuera operado y por
ende, hay que entender que dieron el
consentimiento tácito, no sólo para
que los médicos practicaran la cirugía
programada, sino que también quedaron
facultados para administrar anestesia
y cualquier procedimiento que estimara
necesario.”283 (el resaltado es del
283
MAUAD PONCE, José Alberto, Op.cit., pág. 27 y 28.
245
En
autor)
b. Antecedentes:
(Sobre la cuestión de responsabilidad
penal médica y consentimiento)
Explica con detalle Valencia Moreno, que en Panamá, el primer
antecedente
de
responsabilidad
penal
médica
se
ventila
en
un
Tribunal de David donde se encauza a cuatro médicos por homicidio
culposo; en cuyo proceso fueron absuelto en primera instancia de los
cargos
contra
ellos
imputados,
encontrándose
el
proceso
en
presuntivo
que
conocimiento de un Tribunal de Apelaciones y Consultas.
El
permitió
hecho
que
fundamental
los
galenos
fue
hoy
un
mal
diagnóstico
involucrados
no
dieran
la
atención
necesaria al paciente quien al final murió por diabetes mellitus
(altos niveles de azúcar en la sangre).
En nuestro medio se han dado casos,284 sigue relatando Valencia
Moreno,
que
configuran
responsabilidad
penal
plena
por
lesiones
personales al paciente: a guisa de ejemplo tenemos el caso de “una
señora que por orden de un médico ginecólogo llega a un sanatorio
para que se le extrajera un quiste que tenía en el lado izquierdo
284
Consistente con lo expresado por el letrado, Valencia Moreno, tenemos que
en la prensa local recientemente hemos leído: (Cfr. Personería acoge demanda
por negligencia médica, El Panamá América, Domingo, 9 de julio de 2000, pág.
A11)
Cfr. Informó Comité de Protección al Paciente y Familiares “Existen unas 25
Denuncias por negligencia médica”, El Panama América, Domingo, 16 de julio
de 2000, pág. A3)
246
del ovario; luego de haber localizado la masa quística, el cirujano
exploró el quiste dándose cuenta que en la parte anterior y lateral
izquierda había adherencias, al cortar las mismas encontró que había
dentro un tubo redondeado achocolatado impregnado de sangre, inerte
sin
vida
y
que
peristáltico;
resistencia
esencialmente
procedió
se
con
reventó
no
la
el
mano
quiste
manifestó
y
al
ningún
tratar
dando
salida
movimiento
de
a
vencer
un
la
líquido
chocolatado que aspiró en cantidad de más o menos un (1) litro,
después determinó que se trataba de un uraco.
Esto produjo fuertes dolencias al paciente, lo que la obligó a
consultar
otro
facultativo,
diagnosticando
éste,
por
medio
de
un
ultrasonido pélvico, que se seccionó el uréter y no se extrajo el
ovario izquierdo, lo que produjo nuevamente la endometriosis”.
La
situación
planteada
(supra)
está
íntimamente
relacionada
con el factor “consentimiento”...285
c. Antecedentes:
(Sobre la cuestión de responsabilidad
médica y error en el diagnóstico)
El caso, en Panamá, que constituye un error en el diagnóstico
es el del joven Javier Sam Wong, quien fue llevado el 17 de junio de
1991
a
síntomas
la
de
sala
de
urgencia
vómitos,
pérdida
del
Hospital
de
285
peso
y
Regional
calor
VALENCIA MORENO, Alexander, Op.cit., pág. 34 y 35.
247
de
por
David,
con
dentro,
fue
atendido inicialmente por una doctora; posteriormente el 24 de junio
del mismo año, fue llevado nuevamente con la misma sintomatología y
en esta ocasión fue atendido por la misma doctora quien refirió a
otro doctor que sin hacerle exámenes previos, ni mucho menos someter
a interrogatorio al paciente, ni a los familiares que lo condujeron
al hospital, emitió un diagnóstico presuntivo de “Sida”; y realmente
al
paciente
se
le
cerró
un
certificado
de
defunción
de
“Coma
diabético”.
Lamentablemente,
en
este
caso
los
procesados
fueron
sobreseídos en primera instancia, aunque quedó evidenciado que se
trató de error en el diagnóstico.
Esto evidencia que una falla en
el diagnóstico es constitutivo tanto de responsabilidad civil como
de responsabilidad286 penal.
El yerro de los médicos, que atendieron al paciente Sam Wong,
consistió a mi juicio, señala Valencia Moreno, en no someter a un
verdadero interrogatorio al paciente para buscar la etiología de su
mal.
2. JURISPRUDENCIA COMPARADA
a. ESPAÑA - Jurisprudencia:
(El
ejercicio
legítimo
286
Ibid, págs. 104 y 105.
248
de
la
Cirugía
exige
obtener
consentimiento si no hay urgencia)287
Tribunal Supremo Sala Penal 26-X-1995. (Salpinguectomía tras
cesárea urgente.)
Tras haber practicado una cesárea urgente en la
que se produjo desgarro en colgajo del útero, el cirujano practicó
una
ligadura
de
trompas,
correctamente
y
estando
médicamente
indicado, pero sin obtener el consentimiento de la paciente.
El
Tribunal considera que el ejercicio legítimo de la cirugía exige
obtener el consentimiento, sin que existiera urgencia, puesto que la
salpinguectomía
tuvo
por
objeto
prevenir
riesgos
futuros
para
la
salud de la paciente, pero no un peligro inminente para su vida o su
integridad física.
b. CHILE - Jurisprudencia:
(Cuasidelito de homicidio, negligencia profesional)
Juicio
contra
el
Dr.
Jacobo
Arístides,
del
año
1983.
Fue
condenado por cuasidelito de homicidio, tanto en primera como en
segunda
instancia,
Apelaciones
de
con
Santiago,
fallo
por
confirmatorio
negligencia
de
la
profesional,
Corte
ya
que
de
la
atención de este médico, con respecto a la enferma, no estuvo sujeto
a la lex artis, por no emplear el procedimiento adecuado. Se trató
de una paciente que había intentado suicidarse con fármacos en dos
oportunidades y fue internada por tal motivo, que se le hiciera un
examen de glicemia, que se descartara el posible lavado gástrico, ya
que
287
la
ingesta
de
drogas
había
sido
3
horas
antes,
dudó
de
GRACIA GONZALEZ, Susana y LABORDA CALVO, Eugenio, Op.cit., págs.8 y 9.
249
la
magnitud de la dosis y no adoptó ninguna de las medidas urgentes que
correspondían
en
este
caso,
o
sea,
el
control
estricto
de
la
glicemia y la aplicación del suero glucosado en forma inmediata.
Dejó de lado toda la problemática de las drogas, y hubo negligencia
ostensible, ya que se preocupó de la parte psíquica de la enferma y
no mantuvo un tratamiento dirigido a la tentativa de suicidio por
ingestión de drogas, lo que calza en
plenitud con el artículo 492
del C.P (Gaceta Jurídica No. 39, año 1983, págs. 70 y 71).288
c. ARGENTINA - Jurisprudencia:
(Importancia de la historia clínica en el actuar médico)
En sentencia de 26 de agosto de 1987 (CNCiv., Sala E, voto Dr.
Dupuis, ED, 126-499) se señaló:
“Si la historia clínica elaborada por
el
médico
accionado
es
sumamente
deficiente,
al
no
reflejar
la
totalidad de las circunstancias que
hubieran
permitido
reconstruir
con
exactitud el cuadro clínico de la
paciente, esa falencia, si bien podría
constituir una presunción en contra
del citado profesional, que aunado a
otros elementos puede llevar a la
convicción
de
la
negligencia
profesional,
por
sí
solo
es
insuficiente para establecer que no se
practicaron las diligencias que el
arte exigía, más aún si, como en el
caso,
el
médico
tratante
tuvo
consultas con otros del elenco estable
de la clínica y el propio accionante
reconoce la realización de análisis
que estarían en su poder y que no
288
SILVA SILVA, Hernán, Op.cit. pág.10.
250
presentó a juicio.” (el resaltado es
del autor)289
289
MAUAD PONCE, José Alberto, Op.cit., págs. 65 y 66.
251
C O N C L U S I O N E S
El derecho es un fonema que hospeda múltiples acepciones que
pueden ser aplicadas en todas las esferas de la vida.
De entre las
múltiples acepciones, hemos escogido el Derecho (en mayúscula) toda
vez de que este matiz nos da
estudio
y
de
investigación
de:‘derechos
del
hombre
consentimiento
y
expresión
incursionar
el oportuno recorrido jurídico de
en
la
el
tan
para
sobre
o
elaborar
si
forma
delicado
los
temas
mismo’,
‘bioética’,‘el
éste’,
así como lograr
de
y
sobre
complejo
tema
de
la
‘responsabilidad’, dirigida al área de la profesión médica y de la
trasplantología específicamente, y evaluar las consecuencias que la
falta de responsabilidad supone en las áreas del Derecho Civil y del
Derecho Penal.
El
legado
romano
de
la
Ley
de
las
XII
Tablas,
está
muy
presente hoy, como bien lo estuvo en el histórico pasado, de ahí que
logramos
incursionar
en
el
estudio
de
diversas
instituciones jurídicas, evento que nos permite
las
figuras
e
pasar a presentar
conclusiones de nuestra tesis de grado sobre el tema de ‘La
Implicación Legal del Consentimiento en la Donación de Órganos’.
En
el
Derecho
moderno
todo
hombre,
por
el
solo
hecho
de
serlo, es persona; en consecuencia, todo ser humano es persona, y
252
sujeto de derecho y de deberes.
El cuerpo es el substrato de la persona y en él y sobre él
descansarán
los
atributos
de
la
persona
como
la
vida humana, la
voluntad, la libertad, la racionabilidad humana.
Posee el hombre derechos sobre sí mismo y sobre el cuerpo de
otras personas, lo que configura un derecho que puede manifestarse,
vinculando entre sí el aspecto físico y el aspecto moral de los
derechos de la persona y de la personalidad.
Existen dos grandes grupos de los derechos del hombre sobre sí
mismo.
El primer grupo lo forman aquellos derechos de la persona
que tienen que ver con nuestra vida, nuestro cuerpo, ya sea como un
todo
éstos
o
considerado
constituyen
en
los
sus
piezas
llamados
anatómicas,
derechos
sangre,
físicos
de
órganos...
la
persona,
mismos que son el centro de nuestra investigación.
Los derechos del hombre sobre sí mismo son importantes para
cada persona, éstos le pertenecen a cada hombre.
La Constitución Panameña no contempla un articulado expreso en
los cuales se fundamenten los derechos del hombre sobre sí mismo, no
obstante sí existen normas generales como el mandato del artículo
253
287
de
la
principio
Carta
general
Fundamental
sobre
la
panameña,
libre
que
si
contratación
bien
y
enuncia
enajenación,
un
así
mismo salva ciertos derechos, que se recogen en los artículos 58 y
123 del mismo instrumento legal.
Aunque
se
dice
que
ética
y
moral
tienen
etimológicamente,
igual significado, ética es: el conjunto de principios y normas que
regulan los actos libres del hombre dentro del campo de la vida
moral natural. Mientras que
moral es por definición, lo relativo a
la percepción o valoración del entendimiento o de la conciencia,
como la convicción o prueba moral.
La ética y la moral, están íntimamente ligadas a la conducta
del ser humano, y al comportamiento que define al hombre como ente
para
compartir
con
otros
hombres
dentro
de
la
sociedad,
pero
la
ética y la moral, también son parte integral de la norma, de la ley,
de las exigencias del comportamiento jurídico.
Los avances de
la humanidad han llevado a la ética a tratar
las relaciones entre los individuos y la sociedad.
En este andar,
la ética invade y se extiende en la contemporaneidad del Siglo XXI,
uniéndose al esfuerzo interdisciplinario que trae por consecuencia
el nacimiento
de la ‘bioética’ al mismo mundo de los científicos.
254
La bioética es un movimiento de estudio serio de la moralidad
de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida. La
bioética,
no
sobrepasa
sólo
los
incluye
problemas
la
ética
médica
ordinarios
de
sino
la
que
la
medicina,
supera
se
y
ocupa
realmente de los diversos problemas éticos de las ciencias de la
vida
y
de
los
más
atrevidos
descubrimientos
biogenéticos
de
los
últimos lustros.
Uno
de
trasplantes
los
es
conceptos
la
medulares
prohibición
de
de
la
práctica
cualquier
de
los
retribución
o
compensación por los órganos o componentes anatómicos destinados a
trasplantes en seres humanos.
El
órgano
sigue
siendo
el
factor
limitante
y
el
recurso
escaso, por lo que es crucial gestionarlo con equidad y eficacia.
Un
aspecto
central
de
la
Ley
Nº52,
es
que
la
donación
de
órganos y tejidos, tiene como requisito la exigencia de la expresión
del consentimiento para ser donante, sin ello no se da la donación.
La
forma
es
el
requisito
externo
del
tanto en su existencia como en su validez.
de
los
signos
sensible
por
medio
consentimiento de los contratantes.
255
del
contrato y lo afecta
La forma es el conjunto
cual
se
manifiesta
el
El consentimiento es un acto humano unilateral por el que el
sujeto capaz manifiesta su voluntad y se compromete, frente a otro,
con su querer manifestado.
Existe
una
analogía
entre
la
institución
del
Código
Civil
(Art.939) de que “la donación es un acto de liberalidad por el cual
una persona dispone gratuita e irrevocablemente una cosa en favor de
otra
que
la
acepta...”;
el
mandato
expresado
en
la
Ley
Nº
52,
artículo 25, numeral 3 señala: “Que la donación se haga en forma
voluntaria, libre y consciente, evitando toda presión, sutileza y
observaciones tendenciosas”.
Hay
criterios
no
concurrentes
de
algunos
civilistas
que
tienden a considerar la donación como un acto jurídico, y otros que
la consideran como un contrato.
El precepto del artículo 942 C.C., entabla el marco legal de
la
donación
entre
vivos,
situando la disposición en una relación
entre
vivos,
contractual.
La
principio
donación
irrevocable,
y
el
como
contrato
donante
sólo
perfecto,
puede
es
en
revocarla
excepcionalmente en los casos que la ley expresamente autoriza.
La
Ley Nº52 en su artículo 27 afirma que el donante podrá revocar en
256
cualquier tiempo...
Se protege el bien más preciado, que es la
vida, al poder el donante revocar el derecho que tiene sobre sí
mismo.
Es un acto moral y digno de todo elogio el donar uno mismo sus
órganos, y aún todo su cuerpo, para que sirva a los vivos después de
la propia muerte.
La
donación
‘mortis
causa’
es
la
disposición
que
hace
el
donante considerando el hecho de muerte, la persona que lo otorga lo
hace
basándose
en
esta
consideración.
Hay
en
consecuencia,
una
subordinación de todos los efectos de la institución al fallecer el
donante.
La Ley Nº52 conceptúa al donante cadavérico y lo define como:
“la persona que, en vida, expresa su voluntad de que al morir se le
extraigan órganos o componentes anatómicos de su cuerpo en donación,
a fin de ser utilizados para trasplantes en otros seres humanos.
También se es donante cadavérico, si ocurrida la muerte cerebral,
los deudos autorizan a que del cuerpo fallecido se extraigan órganos
o componentes anatómicos, para fines de trasplante”.
La Sección VII de la Ley Nº52 que trata sobre los
criterios
para el diagnóstico de Muerte Cerebral demarca todo lo pertinente
257
sobre los aspectos de la muerte cerebral.
Nº52
los
clínicos
efectos
que
de
deben
diagnóstico
constatarse
de
de
También contempla la Ley
muerte
estar
cerebral,
presente
exámenes
la
ausencia
irreversible de las funciones del tallo cerebral, así mismo toma la
previsión de establecer que los criterios para el diagnóstico de
muerte cerebral pueden ser variados por decreto, de acuerdo a las
recomendaciones
aprobadas
por
la
Sociedad
de
Neurología
y
Neurocirugía de Panamá, dando una seguridad jurídica y médica a la
comunidad en el manejo de los aspectos de la donación cadavérica.
La
Ley
Nº52
ha
regulado
un
magnífico
avance
científico
logrando definir conceptos que antes no habían sido desarrollados
por
la
legislación
nacional.
Entre
estos
conceptos
está
el
de
‘presunción legal de la donación’.
La forma o aspecto externo en que se expresa la donación de
órganos o voluntad para donar es el ‘carné de donante’, documento
que se solicita y se formaliza en vida.
La
Ley
Nº52
faculta
trasplantes
de
órganos
cadavérico,
redundando
la
tanto
en
una
ejecución
de
de
donante
mejor
un
amplio
vivo,
calidad
de
como
vida
panameños receptores de órganos y tejidos trasplantados.
258
programa
de
de
donante
para
los
La
presunción
legal
de
donación
es
considerada
por
nuestra
normativa en asuntos de donación de órganos, una de las vías de
obtención
de
órganos,
tejidos,
líquidos
orgánicos
y
demás
componentes anatómicos del ser humano.
Se destacan dos elementos importantes en la presunción legal
de donación: uno, que sólo se dará cuando hay un fallecimiento; dos,
en su efecto, sólo se dará cuando se ha diagnosticado y registrado
la muerte cerebral.
Si
existe
prueba
expreso
su
oposición
médicos
tratantes,
consentimiento
de
a
que
la
deben
los
donar,
respetar
negativo
durante
a
esa
la
vida
deudos
manifestación
donación
del
de
de
órganos
fallido,
tanto
como
voluntad,
o
éste
los
o
su
componentes
anatómicos para efectos de trasplante.
En su artículo 74, la Ley Nº52, preceptúa que las personas que
“hayan ejercido el derecho de oponerse a la extracción de órganos o
componentes anatómicos” se denominarán ‘no donantes’.
Tanto las legislaciones latinoamericanas, como las europeas y
de
otras
latitudes
examinan
la
presunción
legal
de
donación
o
consentimiento presunto, encontrando en algunos países oposición, y
en
otros
aceptación.
La
presunción
259
legal
de
donación
continúa
siendo hoy, una cuestión de consideración legal y ética en muchas
sociedades tales como en Brasil e Italia, donde no tuvo cabida.
En
Panamá, la presunción legal de donación es un aspecto relevante de
la
implementación
de
la
Ley
Nº52,
y
es
considerada
una
vía
de
obtención de órganos cadavéricos.
La Ley Nº52 como régimen que salvaguarda todos los aspectos de
la donación y trasplantes de órganos o componentes anatómicos, y los
procedimientos
para
llevar
acabo
no
perfila
normas
que
hay,
“per
humanos,
tampoco
se”,
este
acto
encierren
delitos
tan
hechos
tipificados
en
noble
en
ilícitos,
el
Derecho
seres
porque
Penal
panameño.
Es la donación y el trasplante de órganos una forma de luchar
por la vida aún después de la muerte, pero es sin lugar a dudas, uno
de los actos más generosos que un ser humano puede realizar, porque
desprovisto de cualquier clase de interés ‘se sublima’ en sí mismo
un objetivo final: “Dar Vida”!
En sentido jurídico, la responsabilidad tiene su base en la
responsabilidad moral que todo hombre tiene sobre sus actos y los
efectos derivados de los mismos actos.
Es la obligación de reparar
y satisfacer por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una
culpa o de otra causa legal.
260
El
afirmar
orden
que
legal
quedan
civil
es
sujetos
a
concordante,
la
en
indemnización
su
normativa,
de
los
daños
al
y
perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier
modo contravinieren esto.
Progreso
impresionante
es
el
de
las
ciencias
médico-
quirúrgicas
que han invadido la medicina, como bien lo es en la
actualidad:
la
extracción
humano a otro.
puede
generar
y
trasplante
de
órganos
de
un
cuerpo
Por ello, el desarrollo actual de la ciencia médica
una
serie
de
peligros
que
comportan
el
riesgo
de
accidentes y en su consecuencia, la producción de daños a eventuales
pacientes
implicando
el
deterioro
de
su
integridad
corporal
e
incluso la muerte.
La doctrina señala que la responsabilidad del médico es una
forma de responsabilidad profesional, que integra a su vez el gran
capítulo de la responsabilidad, tanto en el ordenamiento civil como
en el penal.
La figura del tráfico de órganos como tipo penal autónomo (con
sus correspondientes agravantes) y que incluya cualquier forma de
comercialización
o
lucro
con
los mismo, debe incluirse entre los
261
delitos contra la vida y la integridad personal, tal y como lo ha
concluido Basiliki Koumani en su trabajo de graduación.
Como custodio de la salud del ser humano, el profesional de la
medicina debe tener presente los presupuestos de que: a) la salud en
efecto es un bien jurídico tutelado; b) que básico en el ejercicio
de la medicina está, el respeto a la dignidad humana.
A estos
presupuestos se le suman los de la ‘lex artis’ y el consentimiento
informado (entre otros).
El
régimen
de
trasplante
(Ley
Nº52),
cubre
el
deber
de
informar al donante y al recipiente por medio de su artículo 29 al
disponer en el numeral 4 que “el donante haya sido informado sobre
las consecuencias de su decisión en cuanto puedan ser previsibles,
desde el punto de vista somático, psíquico y psicológico...”.
El
numeral 6, de este mismo artículo manda que tanto el receptor como
el donante deben ser informados sobre los estudios inmunológicos, u
otros procedentes para el caso de trasplante.
Un presupuesto y elemento integrante de la ‘lex artis’, es el
consentimiento
informado.
Constituye,
por
consiguiente,
una
exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad médicoquirúrgica
curativa.
Se
está
ante
un
incumplimiento puede generar responsabilidad.
262
acto
clínico,
cuyo
De ahí la implicación
legal que tiene el consentimiento, en el terreno de la donación y el
trasplante de órganos en seres humanos.
El
consentimiento
informado
llega
a
la
medicina
desde
el
derecho, es la aportación máxima que el derecho ha realizado a la
medicina en los últimos siglos.
primario
y
fundamental”,
y
Se está ante un “derecho humano
se
le
considera
una
de
las
últimas
aportaciones realizada a la teoría de los derechos humanos.
No
puede
constituir,
inteligente
si
medios,
los
puede
de
haber
informado
carece
posibles
en
es,
de
una
no
el
conocimiento
un
y
un
apropiado
inconvenientes,
ablación
sólo
consentimiento,
derecho
del
molestias
trasplante.
fundamental
acto
El
del
humano
fin,
y
e
de
los
riesgos
que
consentimiento
paciente,
sino
también una exigencia ética y legal para el médico.
El
único
orden
legal
en
Panamá,
en
donde
se
exige
el
consentimiento del paciente se encuentra en la Ley Nº52, que regula
los trasplantes y la donación de órganos.
En el ejercicio profesional de la medicina, se encuentra que
la doctrina contempla en la configuración de la responsabilidad los
siguientes elementos: el autor, el acto, el elemento subjetivo, el
elemento objetivo, la relación causal.
263
Necesario es en lo penal, para que exista responsabilidad en
todos los casos probar que hubo culpabilidad.
Existen únicamente
dos
imprudencia.
formas
de
culpabilidad:
el
dolo
y
la
Actúa
dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Actúa en cambio
con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay
conciencia
y
voluntad
mientras
que
en
el
delito
imprudente
la
actividad del sujeto no encamina a la producción del resultado.
La causa por la que se da un gran reproche social hacia los
médicos,
que
ejercen
la
profesión
es
debido
a
las
actuaciones
culposas que se dan por conductas profesionales negligentes, o en
las
que
no
se
observan
los
reglamentos
relativos
a
su
ejercicio
profesional; o también cuando el médico no se mantiene actualizado
en sus estudios para brindar a sus pacientes los beneficios que se
derivan
de
los
últimos
adelantos
científicos
y
técnicos;
o
por
actuaciones faltas de pericia debida, por ejemplo, no saber tratar
casos de urgencia.
La
disciplina
médica
en
materia
de
trasplantes
de
órganos,
debe proteger ante todo el bien jurídico tutelado de la vida y la
integridad personal del donante y del receptor de órganos humanos.
Los
únicos
profesionales
médicos
que
pueden
realizar
las
prácticas médico-quirúrgicas de ablación e implante referida en la
264
Ley Nº52, son los profesionales de la medicina con conocimiento y
entrenamiento
en
la
materia,
Ministerio de Salud.
debidamente
autorizados
por
el
Los técnicos debidamente autorizados por el
Ministerio de Salud, podrán realizar exclusivamente ablación.
El
someter
profesional
al
paciente
dedicado
a
este
al
trasplante
tipo
de
de
cirugía,
órganos
si
se
sólo
trata
debe
de
un
“trasplante indispensable, desde el punto de vista terapéutico.”
La Ley Nº52 contiene y establece una serie de prohibiciones,
sin embargo estas conductas no han sido tipificadas como delitos en
nuestro Código Penal, no conllevan una sanción en la propia Ley.
Fuente
principal
del
Derecho
Penal
es
la
Ley,
por
ende el
hecho punible y la pena tienen que ser descritas o determinadas por
la Ley.
El principio de estricta legalidad que data del siglo XVIII
dice: “Ningún hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos
determinados por la Ley y de acuerdo con las formalidades prescritas
por ella”.
Aunque la Ley Nº52 tiene presente la prohibición de recibir
retribución o compensación por los órganos para trasplantes en seres
265
humanos,
penal.
de
no
está
configurado
el
precepto
en
una
norma
jurídico-
Tampoco existe una norma de tipo penal, para la exportación
órganos
de
seres
humanos
con
fines
de
lucro,
aunque
existe
prohibición legal.
Según
la
legislación
panameña,
juzgada por un delito que no existe.
ninguna
persona
puede
ser
La Ley Penal panameña contiene
sanciones por lesiones que se produzcan a la víctima, por el delito
de
homicidio,
por
la
profanación
del
cadáver,
así
como
por
las
faltas a las disposiciones establecidas por la Ley Nº52, más no en
sí, por la acción de comprar, vender o traficar un órgano humano.
Tanto la jurisprudencia y los antecedentes panameños, como la
jurisprudencia
comparada, muestran que se dan en el campo de la
profesión médica fallas en la obtención del consentimiento informado
de los pacientes, error en el diagnóstico, negligencia profesional
causando
la
muerte
al
paciente,
así
como
deficiencias
en
la
elaboración de la historia clínica por los médicos, produciéndose
por
tanto
demandas
de
responsabilidad
respectivamente.
266
civil
como
penal,
R E C O M E N D A C I O N E S
Instar
a
Asociaciones
las
de
Asociaciones
Médicos
Médicas
especialistas
en
en
general
y
a
trasplantología,
las
crear
comisiones de ‘bioética’ que promuevan una cultura más dada a ser
crítica
mundo
sobre
de
los
el
esfuerzo
científicos,
interdisciplinario
evitando
así
que
surge
del
en
contra
del
sientan
la
prácticas
mismo
sentido mismo de la medicina y el paciente.
Que
los
profesionales
de
la
medicina,
responsabilidad que existe ante los descubrimientos biogenéticos y
los avances que en materia de trasplante la ciencia y la tecnología
han logrado, así como las incursiones que la medicina moderna sigue
haciendo en la trasplantología y el poder que todo este conocimiento
engendra, en beneficio de la humanidad.
Continuar
dando
apoyo
singular
por
medio
de
la
Iglesia
Católica panameña, así como de las demás iglesias cristianas en el
territorio nacional, a la difusión y divulgación de que “es legítima
la donación de órganos y obviamente de la sangre, ya que la donación
se reviste de una cualidad ética positiva y es sobrenaturalmente
meritoria”.
Debe continuar, el respaldo de los clubes cívicos y la labor
267
de
concienciación
que
desarrolla
la
Fomento de Trasplantes de Órganos,
Fundación
Panameña
para
el
dirigida a la educación de la
población y a crear un sentido solidario de que “donar es un gesto
de amor moralmente lícito”.
El
Comité
de
Trasplante
panameño
y
otras
instancias
comprometidas con la salud como el Ministerio de Salud y Caja de
Seguro
Social,
latinoamericanos
deben
y
promover
europeos
materia de trasplantes
que
encuentros
tienen
con
los
experiencia
homólogos
probada
en
para enriquecer los programas nacionales,
cumpliendo de esta forma con lo que les manda la Ley y el Reglamento
Interno.
Generar
Fundación
por
Panameña
medio
para
del
el
Comité
Fomento
Nacional
de
de
Trasplante
Trasplante,
la
de
la
Órganos,
Asociación Nacional de Pacientes con Insuficiencia Renal Crónica y
Familiares,
y
las
futuras
organizaciones
creen, la publicación de la Ley Nº52.
y/o
asociaciones
que
se
Es importante llevarla a todo
público, en especial a los pacientes de insuficiencia renal crónica,
así como a las familias que serán donantes potenciales y a los que
esperan un trasplante, y que conozcan cómo salvaguarda la Ley Nº52
la donación y el trasplante de órganos de seres humanos en Panamá.
Divulgar por medio del Comité Nacional de Trasplante, o la
268
instancia del Ministerio de Salud, cómo estamos integrados con otros
países
en
el
programa
regional
de
donaciones
y
cómo
Panamá
se
solidariza con la región en materia de trasplantes de órganos de
seres humanos.
Es
reuniones
imperante
de
promover
trabajo
y
y
toda
organizar
actividad
conferencias,
dirigida
a
talleres,
examinar
los
aspectos éticos de la donación de órganos entre vivos y la donación
de órganos cadavérica y lograr que por estos medios la comunidad se
haga partícipe de la cultura de la donación de órganos, para no caer
en
escasez de órganos situación que aqueja a otros países.
Cumplir y adoptar en todas las instituciones hospitalarias de
la República de Panamá, lo que la Ley Nº52 dispone y exige en su
artículo 19 en cuanto a que al admitir un paciente, se le pregunte
si desea donar o no, todo o parte de su cuerpo, y que la respuesta
quede
consignada
historia
clínica.
tanto
Lo
en
los
anterior
documentos
es
de
admisión
importante,
ya
que
como
en su
tendrá
una
implicación legal sobre la expresión de ese consentimiento por el
paciente, y la disposición que ejerce éste como derecho sobre sí
mismo.
Respetar la oposición de consentimiento a la donación que haya
llevado acabo en vida un paciente, así como la que corresponda a la
269
voluntad de los deudos de una persona fallecida.
Divulgar estadísticas relativas a la cantidad de trasplantes,
ya sea de donantes vivos o cadavéricos, así como de pacientes en
espera de trasplante, con el objeto de dirigir esta información a la
población y permitir que
se sigan sumando donantes potenciales.
Destacar a través de literatura y panfletos informativos la
importancia
que
tiene
la
manifestación
de
la
voluntad,
para
los
efectos de donación de órganos de seres humanos, ya que la voluntad
ejercitada
por
consentimiento
diferencia
de
el
es
toda
el
hombre
desarrolla
derecho
más
otra
criatura,
su
elevado
y
medio
personalidad.
del
El
hombre,
que
lo
indispensable
para
su
educación como ser moral ya que sólo se puede considerar que algo es
creación nuestra cuando procede solo de nuestra personalidad, de un
acto de razón.
No
escatimar
recursos
en
las
Campañas
de
Promoción
y
Concienciación, al enfatizar que “la donación de un órgano es un
acto voluntario, libre y consciente, que debe evitarse toda presión,
sutileza
y
observaciones
tendenciosas,
y
por
ninguna
causa
debe
haber de por medio compra, ni lucro económico en una donación de
órgano.
270
Las instituciones del Estado panameño citadas en la Ley Nº52,
en
el
artículo
Nacional
de
28
como
Tránsito
son:
y
el
Tribunal
Transporte
Electoral,
Terrestre
del
la
Dirección
Ministerio
de
Gobierno y Justicia, la Caja de Seguro Social deben cumplir con la
exigencia de que en la parte posterior de la cédula de identidad
personal, la licencia de conducir y la tarjeta del Seguro Social,
lleven
la disposición
del portador relativa a la donación de sus
órganos en caso de muerte.
Una de las vías de obtención de órganos, tejidos, líquidos
orgánicos
y
demás
componentes
anatómicos
‘presunción legal de donación’.
del
ser
humano,
es
la
Para que la autoridad de salud,
logre su objetivo de obtener órganos para transplantes, por este
medio, es importante que se desarrolle un reglamento que permita
llevar
acabo
está
actividad
con
la
mayor
eficacia
y
la
menor
posibilidad de demandas por los familiares del difunto.
Crear
el
Centro
de
Referencia
con
función
específica
de
atender el registro o listado de las personas que están a la espera
de un trasplante.
El Centro es una necesidad a corto plazo, para
tener así mismo información y datos de los Comités de Procuración de
Órganos y datos de órganos donados y la distribución de éstos en el
territorio nacional.
Elevar a la Comisión de Salud de la Asamblea Legislativa, la
271
propuesta de legislación penal especial complementaria a la Ley Nº52
y crear los tipos penales sobre los aspectos del ‘consentimiento’,
‘conflicto de intereses’, ‘tráfico de órganos’ y de ‘incumplimiento’
de las normas de la ley bajo examen.
Es una exigencia, que debe ser
contemplada para dar una mayor seguridad jurídica en lo que respecta
a la salud, y al bien tutelado de la vida.
Enviar
copias
de
las
recomendaciones
y
extractos
de
los
trabajos de graduación de la Universidad Católica Santa María la
Antigua,
educación
la
Universidad
de
universitaria,
Panamá
que
se
y
han
de
los
demás
dedicado
centros
al
análisis
de
e
investigación del importante tema de la “donación y trasplantes de
órganos”, a la Comisión de Salud de la Asamblea Legislativa.
anterior,
permitirá
que
el
legislador
pueda
recoger
Lo
las
recomendaciones que se proponen en estos trabajos sobre la temática
trasplantológica,
y
acoger
propuestas
legales
atinadas
sobre
aspectos de donación y trasplante de órganos de seres humanos.
272
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diciembre de 1995) por la
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reglamenta la obtención,
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280
para

Implicación Legal del Consentimiento en la Donación de Órganos

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