Informe 47/04, de 12 de noviembre de 2004. “Duración y prórroga

Informe 47/04, de 12 de noviembre de 2004. “Duración y prórroga

Informe 47/04, de 12 de noviembre de 2004. “Duración y prórroga de los contratos de
gestión de servicios públicos. Obligación de fijar el plazo de duración de los contratos.
Exclusión de las prórrogas tácitas. Requisitos para el Abono de compensaciones
económicas especificadas en el contrato”.
Clasificación de los informes: 12.3 Cuestiones relativas a la duración de los contratos, plazos,
prórrogas e impuestos. 22.1 Duración de los contratos de gestión de servicios públicos.
ANTECEDENTES
1. Por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Olula del Río (Almería) se dirige a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa escrito, en el que formula consulta redactada en los
siguientes términos:
“Primera Cuestión:
Este Ayuntamiento formalizó contrato administrativo de gestión del servicio público municipal de
agua y alcantarillado el 21-abril-1.994. En la cláusula 4 (página 6) del mismo, se establece: «CUARTO; El
plazo de ejecución del presente contrato será de 10 años (DIEZ AÑOS) contados desde la fecha de la
firma del presente contrato administrativo, prorrogables tácitamente hasta el periodo máximo legal, salvo
denuncia expresa de alguna de las partes contratantes, con antelación mínima de UN AÑO.»
En la cláusula III (página 1ª) del Pliego se dice literalmente:
«III.-PLAZO DE LA CONCESION:
La concesión se establecerá por una duración de……años, prorrogables tácitamente hasta el periodo
máximo legal, por periodos de …… en …… años, salvo denuncia expresa por alguna de las dos parte s, al
menos con un año de antelación al vencimiento.»
La publicación del anuncio en el BOP n° 29 de 11/02/94, se estableció que:
«PLAZO DE LA CONCESIÓN.El plazo de la concesión se determinará en el momento de la adjudicación definitiva por el Pleno de
este Ayuntamiento vistas las proposiciones ofertadas.»
En el Acuerdo de Pleno de 17/03/94, de adjudicación definitiva, apartado segundo, se aprobó:
«SEGUNDO.- Autorizar a la Alcaldía Presidencia para que en nombre y representación del Excmo.
Ayuntamiento de Olula del Río, firme el contrato administrativo de concesión pertinente por un periodo de
DIEZ AÑOS, una vez constituida la fianza definitiva por el adjudicatario.»
La concesión del servicio terminó el 2 -abril-2004, (vencimiento del plazo de 10 años según la
adjudicación por el Pleno de 17/03/94 y formalización del contrato 21/04/94).
Para que hubiera tenido efectividad la fecha de terminación de la prestación del servicio a su plazo,
debió comunicarse (denuncia expresa) con un año de antelación, a primeros de abril de 2003. No se hizo
así. Por lo que desde abril 2004 se está prestando el servicio mediante la prórroga tácita.
Considerando que de la Ley de Contratos de 1965 y de la Jurisprudencia al caso, si estaba previsto
en el Pliego de Condiciones, se deduce la admisión de la PRORROGA de los contratos de gestión de
servicios, incluida la tácita.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 64 de la Ley de Contratos de 1965 (que es la aplicable) y
art. 115 regla 4ª RSCL, se puede entender que el plazo máximo de duración de este contrato es de 50
años.
Con estos antecedentes, se plantean las siguientes cuestiones:
¿Cómo debe entenderse la eficacia de la "prórroga tácita" en esta concesión, cuando se establece
que su duración será de 10 años contados desde la f irma del contrato, "prorrogables tácitamente hasta el
periodo máximo legal".
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¿Se puede interpretar que el contrato está prorrogado año a año; de 10 años en 10 años, o bien se
entiende prorrogado hasta el cumplimiento de los 50 años?.
¿Es posible ahora la denuncia expresa para su terminación?
¿Es ilegal esta cláusula de prórroga, que omite el periodo de prórroga, favoreciéndose
exclusivamente al concesionario?
¿Sería aplicable el art. 157 apartado b) del TRLCAP aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000,
plazo máximo de 25 años?
Segunda Cuestión:
En la cláusula segunda del contrato, página 5, se establece:
«Este déficit será asumido por el Excmo. Ayuntamiento de Olula del Río, con cargo al Presupuesto
anual en el que previamente habrá contemplado una partida suficiente al respecto, hasta tanto sean
modificadas las tarifas a aplicar a los abonados, con las que se conseguirá el equilibrio económico de la
explotación de los servicios cuya concesión se adjudica.
Trimestralmente GESTAGUA, S.A. se compromete a presentar al Excmo. Ayuntamiento una factura
equivalente a la cuarta parte del déficit establecido en este apartado, cuya cuantía será la que el
Ayuntamiento asuma como propia y haga efectiva a la empresa concesionaria, regularizándose la
situación económica mediante un balance anual.»
La primera vez que la concesionaria presenta la facturación por los periodos 1994/95, 1995/96,
1996/97 y 1997/98, es el 26-febrero-1999. Nunca antes la había presentado, y menos trimestralmente.
No existe reconocimiento formal de esta deuda. *¿Es exigible el pago de la misma más el interés legal
devengado?. ¿Cuál es el tipo de interés aplicable a la deuda pendiente por el equilibrio económico y,
desde cuándo?”
Al anterior escrito de consulta se acompaña la siguiente documentación
a) Pliego de condiciones económico -administrativas que regirán el concurso para la
adjudicación de la concesión del servicio público municipal de aguas y alcantarillado.
b) Acta de constitución de la Mesa y apertura de pliegos del concurso.
c) Proposición económica de 22 de febrero de 2004 y complementarias de 8 de marzo de
1994 presentadas por Gestión y Técnicas del Agua, S.A. (Gestagua).
d) Certificado del Acuerdo de 31 de enero de la adjudicación de la concesión de 1994 del
servicio público municipal de agua y alcantarillado.
e) Documento, de fecha 21 de abril de 2004, de formalización del contrato de gestión de los
servicios públicos municipales de agua potable y alcantarillado, suscrito por el Alcalde del
Ayuntamiento de Olula del Río y el representante de Gestión y Técnicas de Agua, S.A. (Gestagua).
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Como claramente se desprende del escrito de consulta son dos las cuestiones que se
someten a informe de l a Junta, aunque se desdoblan en varias preguntas concretas, consistiendo la
primera en los problemas que suscita la prórroga del contrato que se examina y la segunda la de la
cuantía de intereses de la compensación que el Ayuntamiento debe realizar para re stablecer el
equilibrio económico de la concesión de conformidad con la cláusula segunda del contrato.
2. En cuanto a la primera cuestión suscitada -la de la prórroga del contrato- deben destacarse
los siguientes datos significativos:
La adjudicación del contrato tiene lugar por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Olula del
Río de fecha 31 de enero de 1994 bajo las condiciones reguladas en el Pliego de condiciones
económico administrativas aprobadas en su día y de conformidad con la oferta presentada por el
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adjudicatario, autorizándose en dicho Acuerdo al Alcalde Presidente a firmar, en representación del
Ayuntamiento, el contrato de concesión pertinente por un periodo de diez años.
Por su parte, en el pliego de condiciones económico administrativas (aprobado por el Pleno del
Ayuntamiento en 31 de enero de 1994, según consta en el antecedente del documento de
formalización) en la cláusula III, en cuanto al plazo de la concesión se señala literalmente que “la
concesión se establecerá por una duración de …… a ños, prorrogables tácitamente hasta el periodo
máximo legal, por periodos de …… en …… años, salvo denuncia expresa por alguna de las dos
partes, al menos con un año de antelación al vencimiento” siendo el apartado cuarto del
documento de formalización el q ue viene a rellenar de manera incompleta los puntos suspensivos
de la cláusula III del pliego al determinar que “el plazo de ejecución del presente contrato será de
10 años (diez años) contados desde la fecha de la firma del presente contrato administrativo.
Por otra parte en el anuncio de licitación del contrato se indica, en cuanto al plazo de la
concesión que dicho plazo “se determinará en el momento de la adjudicación definitiva por el Pleno
de este Ayuntamiento, vistas las proposiciones ofertadas, sin que la proposición económica original
de 22 de febrero de 1994 presentada por Gestión y Técnicas del Agua S.A. (Gestagua), ni en la
complementaria fechada el 8 de marzo de 1994 se haga alusión alguna a la duración del contrato
ni a sus prórrogas.
En relación con los datos expuestos han de destacarse graves anomalías en el procedimiento
de adjudicación que necesariamente han de influir en la interpretación de las cláusulas relativas a
la duración del contrato.
En primer lugar, hay que señalar que el contrato se adjudica sin referencia al plazo de
duración del contrato y a sus prórrogas, ya que, por no figurar estos extremos en la proposición
económica del adjudicatario, ni en el acuerdo de adjudicación, no se ha cumplido la prevención del
anuncio de licitación de que “el plazo para la concesión se determinará en el momento de la
adjudicación definitiva por el Pleno de este Ayuntamiento, vistas las proposiciones ofertadas”
En segundo lugar, aunque la especificación del plazo de duración y las prorrogas figuran en el
apartado cuarto del documento de formalización del contrato en el sentido de que “el plazo de
ejecución del presente contrato será de 10 años (DIEZ AÑOS) contados desde la fecha de la firma
del presente contrato administrativo, prorrogables tácitamente hasta el periodo máximo legal,
salvo denuncia expresa de alguna de las partes contratantes, con antelación mínima de UN AÑO”,
lo cierto es que el apartado transcrito no se ajusta a la cláusula III del pliego que expresamente
afirma que el contrato será prorrogable “por periodos de …… en …… años“, debiendo rechazarse la
posibilidad de prórroga al no haber especificado el contrato los períodos en que dicha prórroga han
de tener lugar.
Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de prórrogas tácitas a partir de la entrada en vigor
de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que da nueva redacción al artículo 67.1 de la Ley 13/1995,
de 18 de mayo, en el sentido de disponer que en los pliegos ha de fijarse “con precisión el plazo de
duración del contrato y, cuando e stuviese prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma
que, en todo caso habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento
tácito de las partes”, hay que citar a los informes de esta Junta de 7 de junio y 8 de julio de 2004
(expedientes 24/04, 35/04) y tres de esta misma fecha (expedientes 50/04, 55/04 y 57/04), en las
que se mantiene el criterio de que las prórrogas tácitas, admisibles conforme a la legislación
anterior, deben ser rechazadas una vez entrada en vigor la nueva redacción del artículo 67 de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al resultar un contrasentido -se afirma que el
segundo informe citado- que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese
continuar produciendo sus efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tácitas. Además la
prórroga del contrato es una renovación del mismo por un nuevo período, por lo que debe
considerarse nuevo contrato, lo que impone que, al producirse durante la vigencia del actual
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artículo 67.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el consentimiento contractual
que la prórroga implica haya de ser necesariamente expreso.
A modo de resumen de este apartado y tratando de contestar las preguntas concretas que se
formulan en el escrito de consulta procede afirmar que las irregularidades del pliego y del
clausulado del contrato en cuanto a la duración del contrato y de sus prórrogas sólo permiten tener
en cuenta el plazo de duración de 10 años, descartando sus prórrogas por a
l s citadas
irregularidades y por la doctrina de esta Junta en cuanto a la imposibilidad de aplicar prórrogas
tácitas en contratos anteriores a su prohibición legal.
3. En cuanto a la segunda cuestión planteada -la interpretación de la cláusula segunda del
contrato expresiva de que será asumido por el Ayuntamiento de Olula del Río con cargo al
presupuesto anual y hasta tanto sean modificadas las tarifas el déficit evaluado de 6.536.200
pesetas y de que Gestagua se compromete a presentar trimestralmente una f actura equivalente a
la cuarta parte del déficit - aparte de tratarse de una cuestión concreta de un expediente de
contratación sobre el que esta Junta no debe pronunciarse según criterio reiteradamente expuesto
por la misma, hay que señalar la insuficiencia de datos remitidos que impedirían sentar
conclusiones exactas sobre la cuestión planteada, limitándose esta Junta a realizar una serie de
consideraciones generales sobre la misma.
En principio debe señalarse que el déficit de 6.536.200 pesetas es simplemente evaluado en la
cláusula segunda del contrato con anterioridad al comienzo de su ejecución y que, por tanto, antes
de hablar de la exigibilidad del déficit habrá que concretar su existencia y su cuantía para que el
Ayuntamiento asuma y abone su importe al adjudicatario conforme a la cláusula segunda del
contrato hasta tanto sean modificadas las tarifas (modificación que se ignora si se ha producido o
no)
Tal hipotética obligación del Ayuntamiento no puede quedar desvirtuada por la circunstancia
de falta de presentación de facturas trimestrales por el concesionario, al constituir tal presentación
elemento accidental o formal de la obligación de pago que pesaría sobre el Ayuntamiento.
Ahora bien, la fecha de presentación de las facturas sí debe jugar en sentido positivo en
cuanto a la cuestión también consultada de abono de intereses, puesto que hasta que no se
produzca la presentación de facturas no existirá reclamación de la deuda ni obligación de pago de
intereses de demora, sin que obviamente, esta Junta deba pronunciarse sobre el tipo legal de
interés aplicable.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
1 Que las irregularidades en la adjudicación del contrato, impiden tomar en consideración
posibles prórrogas del plazo inicial, de 10 años, ni expresas, por no haberse producido, ni tácitas
por aplicarse el criterio de esta Junta de su imposibilidad, aún tratándose de contratos anteriores a
su prohibición.
2 Que la hipotética obligación del Ayuntamiento d e asumir déficit a que se refiere la cláusula
segunda del contrato está condicionada a su existencia y cuantía, quedando la presentación de
facturas como fecha determinante de la obligación del pago de intereses.
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