Doctor GUSTAVO DAVID VELASQUEZ MONSALVE Director

Transcripción

2014300001004
Al responder por favor cítese este número
Radicado No 2014300001004
Medellín, 17/02/2014
Doctor
GUSTAVO DAVID VELASQUEZ MONSALVE
Director Técnico de Informática y Telecomunicaciones.
Contraloría General de Antioquia
Medellín
Asunto: Concepto jurídico sobre “La Viabilidad de dar cumplimiento a la
Clausula segunda del Convenio interadministrativo suscrito con la
A.G.R.”.
Doctor Velásquez Monsalve:
En atención a oficio interno recibido en este Ente de Control con radicado interno
2014300000033 del 01 de Enero de 2014, mediante el cual usted solicita que la
oficina asesora jurídica se pronuncie respecto de: “La viabilidad jurídica para dar
cumplimiento a las obligaciones de la Contraloría General de Antioquia en los
términos contemplados en la Cláusula Segunda Numeral dos del convenio
interadministrativo con la Auditoria General de la Republica?”, nos permitimos dar
respuesta en los siguientes términos:
La Constitución Política, en su Artículo 267, predica que el control fiscal se ejerce
en forma posterior y con ello vedó cualquier intervención de esta Institución en
actos preparatorios del ejecutivo, limitando al ejercicio de funciones
administrativas inherentes a nuestra propia organización, por eso no se le puede
dar indicaciones a los sujetos de control de cómo actuar, eso sería un control
previo, lo que otros llaman coadministrar y que no lo permite la legislación vigente.
La Corte Constitucional en Sentencia C-113-99, con ponencia del Magistrado José
Gregorio Hernández Galindo, sostuvo:
“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías, no es la de actuar dentro
de los procesos internos de la administración cual si fuera parte de ellos, sino
precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su
propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido
participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para
conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del
control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que
los entes controladores resulten involucrados en el proceso administrativo específico,
objeto de escrutinio y en la toma de decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir
fiel e imparcialmente sus funciones”.
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Por esta razón de peso jurídico, la Contraloría General de Antioquia, a través de
conceptos, no resuelve casos puntuales sino que los aborda de manera general y
abstracta.
En concordancia con lo anterior, este Despacho se permite hacerle algunas
precisiones, advirtiendo que, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 230 de
la Carta Política y 5 de la Ley 153 de 1887, esta respuesta constituye únicamente un
criterio auxiliar de interpretación.
En relación con su consulta sobre “la viabilidad jurídica para dar cumplimiento a
las obligaciones de la Contraloría General de Antioquia en los términos
contemplados en la Clausula segunda numeral 2 del convenio interadministrativo
con la Auditoria General de la Republica”, me permito hacer las siguientes
consideraciones:
Respecto de esta primera parte es importante subrayar las prohibiciones y/o
limitaciones en el acuerdo celebrado por la Contraloría General de Antioquia con
el contratista:
De acuerdo al numeral 5.4 y 5.5 de la PROPUESTA ECONÓMICA (ver documento 1) que
dice lo siguiente: (5.4. Propiedad Intelectual. HC Inteligencia de Negocios SAS otorgara a favor del
cliente la propiedad exclusiva de los archivos ejecutables del sistema incluyendo los archivos del código
fuente que PODRÁN SER MODIFICADOS ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE POR LA CONTRALORÍA GENERAL
DE ANTIOQUIA para su uso interno. La Contraloría General de Antioquia podrá ceder los archivos
ejecutables a otras entidades que así lo soliciten MÁS NO LOS ARCHIVOS FUENTES. 5.5. Cesión del
Sistema. Los archivos ejecutables del sistema podrán ser cedidos por la Contraloría General de Antioquia
a otras entidades que lo deseen instalar. Se entiende que la instalación y puesta en marcha del sistema
deberá ser contratada con el proveedor (Proponente) con el fin de garantizar su adecuada
integración, configuración y puesta en marcha. En caso de que se requiera modificar los archivos
fuentes para cumplir con los requerimientos específicos de la entidad, el proveedor (Proponente) es el
único ente autorizado para llevar a cabo tales modificaciones sobre los archivos fuentes. Resaltado
fuera de texto.
Y la cláusula 9 del CONTRATO CGA 134 de 2009 con HC Inteligencia de Negocios SAS
(ver documento 2) (NOVENA: DERECHOS DE AUTOR. La propiedad intelectual y patrimonial de las
versiones del software que desarrolle el proveedor quedará a nombre de la Contraloría General de
Antioquia y el programa fuente desarrollado sólo podrá ser utilizado por el proveedor para fines de
soporte técnico y cubrimiento de garantías quedando expresamente prohibido para el proveedor
comercializar ni parte ni la totalidad del software desarrollado, el contratista podrá usar estos
componentes en otros desarrollos diferentes al realizado para la entidad. Sin embargo los procesos y los
programas fuentes no los podrá comercializar el contratista. PARAGRAFO: El contratista se obliga a
obtener la titularidad para la Contraloría General de Antioquia de los derechos de autor; para esto
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deberá realizar los trámites necesarios conforme a la Ley 23 de 1982. De la misma manera será posible
autorizar por parte de la Contraloría General de Antioquia los componentes del programa fuente.
Ahora bien, se transcribe una aparente CONTRAPOSICIÓN como señala el doctor
Velásquez Monsalve, pues el convenio interadministrativo celebrado con la
Auditoria General de la Republica en la clausula segunda numeral 2 y 3 en uno de
sus apartes señala que:
“ … (2. Otorgar el uso a perpetuidad y las facultades de Publicación, Reproducción, Distribución,
Comunicación Pública, Adaptación o Transformación, Traducción, Ejecución Publica de forma
total y sin reserva sobre el código fuente y artefactos que conforman el software “Gestión
Transparente”…”.
Adicional a lo anterior trae a colación el director técnico de informática las normas
que en materia de derechos de autor ley 23 de 1982 que se encuentran vigentes
y subraya lo siguiente:
“…CAPITULO II
Contenido de derecho
Sección Primera: Derechos Patrimoniales y su Duración
Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno
cualquiera de los actos siguientes:
A. Reproducir la obra;
B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y
C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro
medio. (Resaltado fuera de texto).
Con la transcripción de las normas plantea 2 inquietudes a saber:
1. De acuerdo a lo anterior, al parecer solo la Contraloría General de Antioquia
tiene derecho a modificar el código fuente y no podríamos cederlo para que la
Auditoria General de la República lo modifique, ni nosotros para que otras
entidades lo usen.
2. De acuerdo a lo antes descrito y según el artículo 12 y 30 de la Ley No. 23 de
1982 (Derechos de autor) solo el proveedor tiene derecho exclusivo de
realizar o de autorizar una adaptación, un arreglo o cualquier otra
transformación de la obra, que para este caso sería el software llamado
Gestión Transparente.
Solicito esclarecer este punto de acuerdo a lo suscrito en el convenio entre la AGR
Y LA CGA.
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Una vez plateadas las dudas del Director Técnico de Informática y
Telecomunicaciones, esta oficina se pronunciara de acuerdo con los ítems antes
planteados así:
En primer lugar es importante precisar que un contrato es un convenio de
voluntades donde las partes acuerdan dar estricto cumplimiento a las clausulas
que han de regirlo, las cuales podrán ser susceptibles de modificación o revisión
por las mismas partes, sin embargo, en el escrito no se hace manifestación alguna
sobre modificaciones al contrato inicial suscrito por la Contraloría y HC Inteligencia
de Negocios SAS, por lo tanto dichas clausulas encontrándose vigentes son de
estricto cumplimiento tanto por el contratista como por el ente de control como
contratante, incluyendo sus deberes, obligaciones y PROHIBICIONES, pactadas
de forma reciproca.
Ahora bien, los convenios interadministrativos se definen como un contrato de
colaboración entre entidades públicas, que solo puede realizarse cuando las
mismas no son capaces de ejecutar el contrato por sí mismas, sin acudir a la
subcontratación; dentro de las entidades factibles de suscribir esta clase de
contratación directa para la fecha del contrato, sin embargo la suscripción de tales
convenios no pueden contrariar el ordenamiento jurídico, es así, como no
encontramos tal Contraposición sino el desconocimiento normativo y legal, que
debía respetar la Contraloría frente al contrato celebrado con HC Inteligencia de
Negocios SAS, de cara a los convenios que posteriormente celebraría con las
demás entidades públicas que harían uso del software, es decir, los convenios
posteriores no podrán ser violatorios de las clausulas pactadas en el contrato de
creación del mismo, ni mucho menos violatorias de las normas de derechos de
autor. Sin embargo considera pertinente este despacho poner a consideración del
director de informática y telecomunicaciones las facultades que tiene para
solicitarle al contratista y de común acuerdo los cambios solicitados por los sujetos
de control ya que el mismo contrato dispuso que “…En caso de que se requiera modificar
los archivos fuentes para cumplir con los requerimientos específicos de la entidad, el proveedor
(Proponente) es el único ente autorizado para llevar a cabo tales modificaciones sobre los archivos
fuentes…”
En conclusión la clausula segunda numeral 2 del convenio suscrito con la
Auditoria General de la Republica es violatoria del contrato suscrito con HC
Inteligencia de Negocios SAS, que entre otras cosas es ley para las partes, y de
las normas de derechos de autor.
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Conforme a lo establecido en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), las respuestas
dadas por este Ente de Control a las distintas consultas formuladas por los
usuarios no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución; por lo tanto es deber del interesado
evaluar las opiniones jurídicas consignadas en los conceptos, sopesarlas a la luz
de la normatividad y jurisprudencia aplicables en la materia y asumir su propia
posición, conforme al grado de análisis y convencimiento adquirido.
Atentamente,
CLAUDIA MARÍA RODRÍGUEZ MONTOYA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
P/ E/ Isabel Cristina Posada D.
R/ Claudia María Rodríguez Montoya

Doctor GUSTAVO DAVID VELASQUEZ MONSALVE Director

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