El Derecho Natural, Historia e Ideologia - SelectedWorks

El Derecho Natural, Historia e Ideologia - SelectedWorks

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From the SelectedWorks of Paulo Ferreira da Cunha
2008
El Derecho Natural, Historia e Ideologia
Paulo Ferreira da Cunha, Universidade do Porto
Available at: http://works.bepress.com/pfc/50/
DERECHO NATURAL, HISTORIA E IDEOLOGÍA*
Paulo Ferreira da Cunha
1. Introducción
Intentemos retomar algunos hilos sueltos de discursos dispersos1 y con una
nueva mirada analítica, procuremos ver una realidad sutil y huidiza: ese derecho natural
que parece silencioso en nuestros días, y más silencioso aún en los discursos psitacistas:
tanto en los pomposos como en los pseudo-rigurosos.
Además del silencio sobre el derecho natural, cual “silencio de Dios” 2, se siente
todavía hoy un malestar iusnaturalista. Para evitar la carga negativa y de malentendido
sobre el “derecho natural” y el “iusnaturalismo”, la “iusnaturalista” Virginia Black 3,
Fundadora de la Natural Law Society, e incluso en cierto sentido más aún Percy Black,
intentan diálogos superadores, y hasta hablan de un “derecho vital” 4. La expresión tiene
pergaminos en el constitucionalismo estadounidense. Sucede, sin embargo, que puede
haber quien reconozca e incluso defienda el primero y no acepte o incluso critique el
segundo de los conceptos: un conocido artículo de Michel Villey que, en tono médico,
identifica el “iusnaturalismo” a una patología por “hipertrofia” de los “órganos del
derecho natural”, es ejemplo de ello5.
* Traducción del portugués por Frederico Bonaldo. Revisión por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas.
1
El presente estudio retoma, explicita, profundiza y, sobre todo, actualiza anteriores intervenciones a este
propósito, no constituyendo, como es obvio, un punto de llegada, sino un camino que se continúa
recorriendo dialécticamente.
2
Cfr., v.g., Robert ANDERSON, The Silence of God, Grand Rapids, Mich., Kregel Publications, 1978.
3
Cfr., v.gr., Virginia BLACK, “A Way out of the Realistic Indeterminacy Morass”, en UCDLR, vol. 28,
n.º 3, Spring 1993, p. 583 ss.; IDEM, “Introdução“ a CÍCERO, Do Orador…, Porto, Rés, [1992]; IDEM,
“On connecting natural rights with natural law”, en Persona y Derecho, 1990, n.º 22, p. 183 ss.; IDEM,
“Civilization and Natural Law”, en Direito Natural, Justiça e Política, org. de Paulo FERREIRA DA
CUNHA, Actas do II Colóquio Internacional do Instituto Jurídico Interdisciplinar, Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, I vol., p. 295 ss.
4
Cfr. Percy BLACK, “Challenge to Natural Law: The vital law”, en Vera Lex, vol. XIV, n.ºs 1 e 2, 1994,
p. 48 ss.; IDEM, “Mirror Images behind the rhetoric of natural and positive law”, en Vera Lex, New York,
vol. XI, n.º 2, p. 36 y 38; IDEM, “Natural Law and Positive Law: forever irresolvable?” en Vera Lex, New
York, vol. X, n.º 2, 1990, pp. 9-10.
5
Cfr. Michel VILLEY, “Jusnaturalisme – Essai de définition”, en Revue Interdisciplinaire d'Etudes
Juridiques, n.º 17, 1986. Sobre el problema, cfr. Paulo FERREIRA DA CUNHA, O Ponto de Arquimedes.
2
Lo que le pasa en nuestros días a algunas tradiciones jurídico-políticas muy
respetables es una situación de olvido que fácilmente se transforma en un malentendido
permanente. Permitásenos una ilustración de este tipo de cuestión y del “obstáculo
epistemológico” (también ideológico) que suscita.
2. El olvido de las viejas libertades
Es un hecho histórico que el olvido de las viejas libertades 6 que constituyeron
la vitalidad de los comienzos de las naciones europeas, tal y como es recordado en los
preámbulos de algunas de las primeras constituciones escritas de los pueblos latinos
(francesa de 1791, española de 1812 y portuguesa de 1822), ha sido causa de su peor
decadencia. Por lo menos, así lo señala la crítica historiográfica y la sociología de la
cultura. Así, autores entre los más progresistas que tuvo Portugal, como Antero de
Quental 7, Oliveira Martins 8, Jaime Cortesão 9 ou Agostinho Silva 10, han subrayado la
importancia de esas “viejas libertades”. Sin embargo, esa bandera cayó, en gran medida,
en las manos de tradicionalismos e integrismos monárquicos. Ahora bien, reducir las
libertades tradicionales a su versión integrista parece una traición a la propia objetividad
de su realidad: una recuperación pro domo. Al silenciarse la simple historia de esas
libertades, todos contribuyen a una laguna en el conocimiento y, por tanto, a una
Natureza Humana, Direito Natural, Direitos Humanos, Coimbra, Almedina, 2001, p. 87 ss. Sobre Villey,
cfr Renato RABBI-BALDI CABANILLAS, La Filosofía Jurídica de Michel Villey, Pamplona, EUNSA, 1990;
Stéphane Bauzon, Il Mestiere del Giurista. Il Diritto Politico nella Prospettiva di Michel Villey,
Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Publicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Milano,
Giuffrè, 2001 y más recientemente, Chantal DELSOL / Stéphane BAUZON (dir), Michel Villey. Le juste
partage, Paris, Dalloz, 2007.
6
Cfr., por todos, Paulo FERREIRA DA CUNHA, Teoria da Constituição. I. Mitos, Memórias, Conceitos,
Lisboa / São Paulo, Verbo, 2002, p. 112 ss.; IDEM, “As Liberdades Tradicionais e o Governo de D. João
VI no Brasil”, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 32, 2003; Paulo
FERREIRA DA CUNHA, Joana AGUIAR E SILVA y António LEMOS SOARES, História do Direito. Do Direito
Romano à Constituição Europeia, Coimbra, Almedina, 2005, p. 333 ss. et passim.
7
Cfr. Antero de QUENTAL, Causas da Decadência dos Povos Peninsulares, 6.ª ed., Ulmeiro, 1994.
8
Cfr. O LIVEIRA MARTINS, História da Civilização Ibérica, nova ed., Mem Martins, Europa-América, s/d;
IDEM, História de Portugal, 20.ª ed., Lisboa, Guimarães, 1991; Idem, O Brasil e as Colónias
Portuguesas, Lisboa, Guimarães Editores, 1953, passim.
9
Cfr. Jaime CORTESÃO, O Humanismo Universalista dos Portugueses: a Síntese Histórica e Literária,
Lisboa, Portugália, 1965 (vol. VI de las Obras Completas); y especialmente IDEM, Os Factores
democráticos na Formação de Portugal, 4.ª ed., Lisboa, Livros Horizonte, 1984, p. 176 ss.
10
Cfr, por todos, Agostinho da SILVA, Ir à Índia sem abandonar Portugal, Lisboa, Assírio & Alvim,
1994, máx. pp. 32-34.
3
coloración sesgada de esa misma realidad. Y al cabo, la materia dejará toda su
consistencia propia y objetiva, para pasar a constituir un tópico privativo de una escuela,
de modo que lo que era una verdad histórica pasará a transformarse en un mito –en un
mito político– 11.
3. El olvido del derecho natural
Idénticamente suceden las cosas con el Derecho Natural. Si continuamos
pensando que hay muchos iusnaturalistas sin decirlo, y sobre todo muchos
iusnaturalistas sin saberlo 12, propendemos hacia la necesidad de dividir las aguas.
Tendremos que entendernos: o es iusnaturalista todo aquel que (aun nazi, aun
fascista, aun comunista, anarquista o lo que se quiera…) reivindica ese rótulo –y así
podemos escandalizar en su tumba mítica a esa misma Antígona que algunos dicen nada
tiene realmente que ver, de forma directa, con el Derecho Natural 13 (pero eso ya es otra
cuestión)–, o es iusnaturalista solamente el que cree, acepta y apoya la existencia de un
derecho natural por encima del derecho positivo, en una concepción ontológico-jurídica
compleja, de dualismo o pluralismo jurídico, contraponiéndose al monismo, para el cual
sólo existe y vale el derecho positivo. Es más: el iusnaturalista deberá ser amigo de la
Justicia, creyendo que ella es siempre constans et perpetua voluntas. Entonces, más que
la designación que cada cual escoja para denominar su teoría iusfilosófica, lo importante
es el fondo de lo que realmente piensa. Así, uno podría ser considerado iusnaturalista,
aunque rehusara aceptar tal designación, a partir de que aceptase la existencia de una
instancia superior al derecho positivo, o sea, una instancia crítica, valorativa, de control
ético o metafísico, al que se diese otro nombre o, menos plausiblemente, ninguno.
El futuro de las designaciones depende, para nosotros, no del gusto personal y de
la afección particular que podamos tener por una expresión, sino de la efectiva
capacidad que ella posea para designar verdaderamente algo. Por ello, si todavía hoy
pueden abrigarse con provecho a la sombra del gran árbol del derecho natural –y del
11
Sobre los mitos políticos, la obra más clásica nos parece la de André RESZLER, Mythes politiques
modernes, Paris, P.U.F., 1981.
12
Esa es, en efecto, la última dedicatoria del libro de Paulo FERREIRA DA CUNHA, O Ponto de
Arquimedes. Natureza Humana, Direito Natural, Direitos Humanos, cit. en la nota 5.
13
Cfr. Stamatios TZITZIS, La Philosophie pénale, Paris, P.U.F., 1996, pp. 69 ss.
4
iusnaturalismo– todos los que rehúsan el positivismo jurídico y que siendo así
pluralistas hoc sensu, entonces estamos claramente en un momento de giro.
Ahora bien: cada vez más teorías buscan una especie de “tercera vía”, y sobre
todo, rechazan ser catalogadas al lado de un derecho natural. Es obvio que, por ejemplo,
para muchos autores anglosajones el derecho natural es (por el desconocimiento en el
nivel tanto del derecho comparado como del histórico -pero las cosas cada vez más se
tornan lo que parecen-) un epifenómeno ideológico, o casi, de la Iglesia de Roma
14
y
para muchos autores de lengua castellana se confunde, o casi, con un discurso
legitimador, a nivel político-jurídico, de las dictaduras franquista, de Pinochet u otras…
Sin embargo: ¿quién querrá éstas últimas compañías? El problema es que haya todavía
quienes las quieran y que identifican, sin mala consciencia, ciertas prácticas
antidemocráticas (por usar un eufemismo) y los altos valores iusnaturalistas… Y eso es
muy preocupante.
Creemos que – en gran medida, para evitar confusiones –, la “deserción” en
relación al iusnaturalismo ha sido grande en el campo democrático y social. Y la
“deserción” no es la única forma de que se reviste esta situación de general retirada.
Existe también el olvido. A muy breve plazo, este olvido o reducción de la discusión y
el estudio del derecho natural a su expresión más simple, o a una mera alusión, hace que
la generación siguiente (o, simplemente, el siguiente curso universitario) deje de tener
cualquier verdadera formación en la materia, y ni siquiera piense más en el asunto. Una
vez más, pues, hay un cambio de paradigma por el olvido 15.
Desde luego, los liberales – en cuya base ideológica el derecho natural del siglo
XVIII, se halla tan profundamente – han optado en nuestros días por liberarse de ese
fardo, incómodo a sus pretensiones éticas y afines más “libre pensadoras”, seguramente
para que no sean confundidos con doctrinas conservadoras de los más conocidos
iusnaturalistas católicos, especialmente en materia de costumbres. Y tales liberales -pero
en realidad neoconservadores (o, incluso, simplemente anarco-capitalistas) aun en
ciertos aspectos de costumbres-, que eventualmente se aliarían a las perspectivas más
rigoristas en el ámbito moral, con todo, nada tienen que ganar con las veleidades de
14
Un estudio expresamente dedicado al problema de los fundamentos iusfilosóficos de la Iglesia Católica
es el artículo de Luigi LOMBARDI-VALLAURI, “A Roman Catholic Concept of Justice”, en Ratio Iuris, vol.
5, n.º 3, Dec. 1992, pp. 308-330.
15
Cfr Winfried HASSEMER, História das Ideias Penais na Alemanha do Pós-Guerra, seguido de A
Segurança Pública no Estado de Direito, trad. port., Lisboa, AAFDL, 1995, p. 30; y el ya clásico Thomas
S. KUHN, The Structure of Scientific Revolutions, Chicago, Chicago University Press, 1962.
5
justicia social que puedan venir “en la entraña” de un iusnaturalismo con
preocupaciones por los más desfavorecidos.
De ahí que si los liberales -sobre todo los liberales demócrata-sociales-16,
parecen en muchos casos no preservar un legado que, mayoritariamente, podrían (o, al
menos, podrían con mayor facilidad) reivindicar; la izquierda política (aunque siempre
podamos recordar el nombre de un Ernst Bloch
17
), en general se halla ajena a este
problema, cuanto menos en el terreno siempre aleatorio de la mera lucha política, más
allá de que, si en verdad hay preocupaciones por exaltar la Justicia, ellas están en las
raíces del socialismo, en la poesía de Antero de Quental 18 y en las inspiradas paradojas
de Proudhon… por no multiplicar los ejemplos…
No nos olvidemos que muchos desencantados con los colectivismos pasaron, en
el ámbtio de las filosofías jurídicas, al postmodernismo y, en una confusión (aceptamos
que, a veces, creadora) entre el sein y el sollen, resuelven el problema a la sombra de la
sociología jurídica, sin necesitar de entidades más trascendentes que, en ocasiones,
llegan a ser hasta desesperantes y desincentivadoras por lo confusas. Y en el derecho
natural hay excesiva confusión, que le repugnaría, desde luego, al clarísimo Tomás de
Aquino, tan invocado pro domo…
Con tantas familias de pensamiento y acción marcando sus distancias respecto
del iusnaturalismo, el problema está en saber si debemos mantener, algo
quijotescamente, la fidelidad a una designación o si deberíamos abandonarla,
cambiándola por la todavía inmaculada fórmula de la “Justicia”, servida, naturalmente,
por una “teoría de la Justicia” (o varias teorías), o alguna expresión afín.
De otra parte, en el terreno constitucional -al que también hemos cultivado-, es
grande la tentación de prescindir del iusnaturalismo19. A modo de síntesis, se diría que
16
La distinción entre (neo) liberales anarco-capitalistas y liberales demócratas y sociales es marcada.
Mientras los primeros son, en realidad, en muchos aspectos (neo) conservadores, los segundos están
camino de ser, para emplear expresiones más conocidas, casi “social-demócratas”. Cfr. Paulo FERREIRA
DA CUNHA, Repensar a Política. Ciencia & Ideologia, 2.ª ed., revista e actualizada, Coimbra, Almedina,
2007, máx. p. 274 ss.
17
Cfr Ernst Bloch, Derecho Natural y Dignidad Humana, trad. cast. de Felipe González Vicen, Madrid,
Aguilar, 1961; IDEM, Das Prinzip Hoffnung, Frankfurt, Suhrkamp, 1959, trad. cast. de Felipe Gonzáles
Vicen: El Principio Esperanza, Madrid, Aguilar, 1979, III vols., trad. francesa de Françoise Wuilmart, Le
Principe espérance, Paris Gallimard, 1976, reimp. 1991.
18
Cfr Antero de QUENTAL, Poesia Completa, 1842-1891, Organización y Prefacio de Fernando Pinto do
Amaral, Lisboa, Edições Dom Quixote, 2001.
19
Cfr., v.g., Paulo FERREIRA DA CUNHA, Direito Constitucional Geral, Lisboa, Quid Juris, 2006, p. 47,
pp. 51 ss. y pp. 127 ss.
6
las tendencias neoconstitucionalistas20 y afines ahorran apelaciones a la trascendencia,
porque los grandes principios iusnaturalistas ya están positivados. Y, al límite, lo que
antes era filosofía y proyecto, ahora es materia de hermenéutica: constitución real y
constitución material son conceptos que rivalizan con el de derecho natural, y los
principios positivados tienen los mismos nombres y el mismo contenido (o pueden
tenerlos) que los viejos “derechos naturales” no escritos. Claro que el derecho natural
podrá ser, él también, concebido como constans et perpetua voluntas. Y, por ello,
siempre encuentra cabida como lucha por la justicia, más allá y por encima de los
textos, por bellos y buenos que sean. Pero, para sobrevivir y coexistir tiene que retirarse
de algunas materias, que se hallan ahora bajo otra jurisdicción: de modo emblemático,
la de los tribunales constitucionales… Contamos, pues, con la vieja y noble fórmula; sin
embargo, no sabemos hasta cuando.
4. Pervivencia del derecho natural
Quizás aún pueda decirse que los “pluralistas jurídicos” (defensores de una
ontología del derecho no monista) serían “iusnaturalistas” latissimo sensu. Sin embargo,
esto se dice con todas las precauciones, porque muchos de ellos no aceptarían un tal
rótulo y no hay nada peor que querer bautizar a la fuerza a un intelectual.
La idea de un Derecho trascendente que prevalece sobre el inmanente, esto es, el
dado o voluntario es, para nosotros, una garantía de civilización; pero reconocemos –
inclusive por los nefastos aprovechamientos– que puede ser también una peligrosa carta
en la manga de los poderes. El hecho de poder ser un tópico argumentativo
21
–
seguramente, el más importante y uno de los más plásticos de todos– no deja de,
simultáneamente, darle y retirarle margen de maniobra.
20
Cfr., por todos, Miguel Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003 ; Écio Oto
RAMOS DUARTE y Susanna POZZOLO, Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico. As Faces da Teoria
do Direito em Tempos de Interpretação Moral da Constituição, São Paulo, Landy Editora, 2006; Alfonso
GARCÍA FIGUEROA, “Norma y Valor en el Neoconstitucionalismo”, en Revista Brasileira de Direito
Constitucional, n.º 7, vol. 2, p. 107 ss.
21
Cfr. Francisco PUY, Tópica Juridica, Santiago de Compostela, I. Paredes, 1984, p. 149; cfr., asimismo,
IDEM, Teoria Tópica del Derecho Natural, Santiago de Chile, Universidad Santo Tomás, 2004. Cfr.,
asimismo, Maria Luísa MALATO y Paulo FERREIRA DA CUNHA, Manual de Retórica & Direito, Lisboa,
Quid Juris, 2007.
7
Comprendemos perfectamente que el derecho natural pueda ser ya
revolucionario ya conservador porque él es superior a la coyuntura política, más allá de
que pueda, con todo, ser aprovechado por ella. Empero, él es también mutable, de modo
que, siendo superior al contexto, no le será totalmente ajeno: incluso la naturaleza
humana es mutable (y se ha dicho, con gran fortuna, “de contenido variable”, según la
fórmula de R. Stammler que Tomás de Aquino repite innumeras veces).
Obviamente repugna la concepción de un derecho natural tanto rígido como
voluble. La mutabilidad de la naturaleza humana habrá estado, seguramente, en la base
del rechazo de un Maihoffer a un derecho natural tradicional-esencialista. Es que cada
vez más autores -inclusive no racionalistas-, entienden el derecho natural como derecho
de una naturaleza-razón. Sin embargo, a nuestro ver, ésta visión no es incompatible, en
lo sustancial, con la lectura realista de la naturaleza-valor o de una naturaleza-esencia.
Asimismo, se comprende bien que para algunos el lenguaje de los derechos
humanos torna incomprensible -e incluso que no se corresponde con-, la lógica
iusnaturalista –cuando debería suceder al revés (los Derechos Humanos tienen una
mayor consistencia si están fundados en un bien cimentado derecho natural). Pero,
realmente, el derecho natural no puede ser –y hoy cada vez más, con el decaimiento de
nivel del jurista común en razón de la deserción educativa de muchas facultades en la
enseñanza de la dimensión humanística de los fundamentos del derecho– una
perspectiva elitista. Tan elitista que pueda ser dudosa su utilidad para el gran público,
incluso para el gran público de los juristas comunes. Y eso, obviamente, lo afirmamos
con melancolía, porque esta percepción ya la había tenido el prudente Louis Le Fur, y
Michel Villey lo vio muy certeramente, sobre todo en sus Carnets, sólo póstumamente
editados 22.
Ese “libro de las páginas”, confesional y martirizado, ha sido visto por los
lectores del maestro de París de forma quizás excesivamente literal, sin la tragedia y la
grandiosidad que lo envuelven23. En todo caso, el tono melancólico y nada apolíneo del
22
23
Michel VILLEY, Réflexions sur la Philosophie et le Droit. Les Carnets, Paris, P.U.F., 1995.
Cfr., v.g., Marie-France RENOUX-ZAGAMÉ, “Les Carnets de Michel Villey: le droit naturel comme
échec avoué”, en Droits. Revue Française de Théorie, de Philosophie et de Culture Juridique, 23, p. 115
ss. ; Bjarne MELKEVIK, “Villey et la philosophie du droit: en lisant Les Carnets”, en Bulletin Stiintific,
Universitatea ‘Mihail Kogalniceanu’, Iasi, Roménia, n.º 9, 2000, p. 110-129, reproducido en IDEM,
Réflexions sur la philosophie du droit, op. cit. pp. 99-123); IDEM, “L'influence de Villey au Québec et au
Canada francophone”, en J. F. NIORT y G. VANNIER (dir.), Michel Villey et le droit naturel en question,
Paris, L’Harmattan, 1994, pp. 130-135, reproducido en Bjarne MELKEVIK, Réflexions sur la philosophie
du droit, Paris, L'Harmattan / Quebeque, Les Presses de l'Université Laval. Collection Diké, 2000, pp.
124 -129).
8
diario intelectual casi intimista (y la intimidad de las cosas del espíritu es la más
compleja y sagrada) no puede revelar -ni siquiera dejar entrever-, una interesante faceta
-revolucionaria e iconoclasta, en el contexto- de Michel Villey: su identificación del
derecho natural a una metodología dialéctica
24
, a la buena manera aristotélica,
romanista y tomista, la cual, curiosamente, es sustituida en la práctica por el
dogmatismo nada dialéctico de decálogos (o ni eso, como en Álvaro D’Ors) por parte
de muchos iusnaturalistas, quienes, con todo, se quejan en vano del legado clásico. Y,
del mismo modo, si el ejemplo de estas tres fuentes es el del laicismo (con el Isolierung
25
, con el Ius redigere in artem, etc.), apenas se comprenden las afirmaciones y críticas
confesionales o afines en el ámbito de un modelo de derecho natural que reivindica el
realismo 26.
En tanto metodología jurídica, el derecho natural se aparta de las visiones
encogidas e ideologizadas de los catálogos de derechos naturales, tantas veces
identificados con creencias muy concretas -contextualizadas o circunstanciales-, de
índole religiosa o política
27
que se elevan y fortalecen, pero, a la vez, pierden en
contenido concreto, por lo que terminan tornándose evanescentes, todo lo cual provoca
que los alumnos perseverantes reclamen nuevas positivaciones; un nuevo “derecho
natural positivo” 28…
24
Cfr. Michel V ILLEY, “Abrégé de droit naturel classique”, en Archives de Philosophie du Droit, VI,
Paris, Sirey, 1961, pp. 25-72, in ex Leçons D'Histoire de la Philosophie du Droit, nueva ed., Paris,
Dalloz, 1962, p. 146.
25
Cfr., v.g., Yan THOMAS, Mommsen et ‘l’Isolierung’ du Droit (Rome, l’Allemagne et l’État), Paris,
Diffusion de Boccard, 1984.
26
Cfr., por todos, Guido Fassò, “San Tommaso giurista laico?”, en Scritti di Filosofia del Diritto, org. de
E. PATTARO, Carla FARALLI y G. ZUCCHINI, Milano, Giuffrè, I, 1982, p. 379 ss.; Michel VILLEY,
“Critique du cléricalisme. La doctrine de Saint Thomas D’Aquin”, en Précis de Philosophie du Droit, I,
3.ª ed., Paris, Dalloz, 1982, p. 117 ss. Cfr., sobre el problema en la cultura y en la religión cristianas, en
general, Jean LAUAND, “Religiões e Valores Humanos. A Proposta do Catolicismo”, en Mirandum, ano
VIII, n.º 15, 2004, disponible en http://www.hottopos.com/mirand15/index.htm . Cfr., en general, Paulo
FERREIRA DA CUNHA, Anti-Leviatã. Direito, Política e Sagrado, Porto Alegre, Sergio Fabris, 2005, pp.
11-28.
27
Ya Graciano había confundido derecho natural con la ley divino-positiva (según la clasificación de
Tomás de Aquino). En nuestros días, cfr., v.g., Álvaro D’ORS, Nueva Introducción al estudio del
Derecho, Madrid, Civitas, p. 29 ss.; IDEM, Derecho y Sentido Común. Siete lecciones de derecho natural
como límite del derecho positivo, Madrid, Civitas, 1995. Para este autor, el Derecho Natural se
reconduce, sobre todo, a los deberes y al Decálogo. Una concepción igualmente conservadora (pero con
alguna tonalidad social, ciertamente inspirada en la “doctrina social de la Iglesia”), aunque poniendo la
tónica en los derechos, es la de Bernardino MONTEJANO (H), Curso de Derecho Natural, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1998, p. 269 ss.
28
Cfr., v.g., Paulo FERREIRA DA CUNHA, “Do Direito Natural Positivo”, en O Século de Antígona,
Coimbra, Almedina, 2003, p. 95 ss.
9
Finalmente, por el estudio concreto del denominado iusracionalismo portugués y
brasileño
29
, se ha insinuado en nuestro espíritu una duda fatal, no sólo metodológica,
sino también ideológica. Del mismo modo que lo ocurrido con las viejas libertades, la
empresa divisoria de Leo Strauss en su Natural Law and History 30, puede no ser ajena a
sus puntos de vista filosófico-políticos. Y así, la división del derecho natural entre
“clásico” y “moderno” sirve demasiado bien a una separación de aguas entre una
modernidad que al conservadurismo y al tradicionalismo no les gusta y un tiempo
idílico, de derecho “puro”, que remite al derecho romano clásico y a las obras de
Aristóteles y Tomás de Aquino – sin duda autores excelentes, pero no más que eso:
autores–. ¿Mitificación de modelos y de fuentes? Juzgamos que no existe la menor
duda de ello.
La cuestión, pues, merece ser investigada más detenidamente. Sin embargo,
nuestros estudios sobre el derecho natural, especialmente en el siglo XVIII, si bien
muestran un mayor apego a la ley y revelan algunas marcas del estilo de época, no nos
parecen constituir de por sí un tan radical corte, como de ordinario se hizo creer, con las
ideas del iusnaturalismo clásico. Tal vez la gran diferencia esté entre la filosofía realista
clásica y la filosofía racionalista moderna, pero no tanto en las aplicaciones de los
juristas, siempre algo sincréticas. Pero todo son aún hipótesis.
Del mismo modo que no vemos una ruptura radical entre las propuestas de
varias épocas y perspectivas ideológico-políticas (como, por ejemplo, entre las
libertades históricas de la Lusitana antiga liberdade de Camões, y las libertades de la
revolución liberal), igualmente nos cuesta creer que el legado racionalista sea execrado
por el realismo clásico, y que el legado iusnaturalista, tout court, sea olvidado y
maltratado con ligereza por los que apelan a la razón. Además, bastaría con releer las
páginas sobre ésta última de Tomás de Aquino para observar cuánto se le debe en ese
ámbito31. Así, tal como muchos juzgan que al leer -sin indicación del autor-, las páginas
de Agustín en la Ciudad de Dios sobre el diálogo del pirata y el emperador, se está ante
29
Cfr., entre otros, Paulo FERREIRA DA CUNHA, Temas e Perfis da Filosofia do Direito Luso-Brasileira,
Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2001; IDEM, “As Contradições do Jusracionalismo”, en
Pensar o Direito, Coimbra, Almedina, 1990, pp. 53 ss.
30
Leo STRAUSS, Natural Right and History, Chicago, The Chicago University Press, 1953. Hay
traducción francesa de Monique Nathan y Éric de Dampierre, Droit Naturel et Histoire, nueva ed., Paris,
Flammarion, 1986.
31
Cfr., por todos, Jean LAUAND (estudio introductorio, selección e introducción), “Ratio, Natura, Ordo.
Sentenças
de
Tomás
de
Aquino”,
en
Notandum,
ano
IX,
n.º
13:
http://www.hottopos.com/notand13/jean.htm.
10
un anarquista32, también -ciertamente con poco disimulo-, algunos toman buenos pasos
de la Summa por un texto ilustrado. De ahí que lo que perjudica mucho a la vida del
espíritu son los lugares comunes y la lucha política y de poder, ésta última, bajo la capa
ideológica y ésta, a su vez, bajo la capa filosófica…
No por casualidad, un himno compuesto por el liberal e ilustrado D. Pedro IV de
Portugal (D. Pedro I del Brasil) quiere vengar “Derechos de la Naturaleza”; es decir,
volver al Derecho Natural. El alto porcentaje de positivismo detectado por Michel
Villey en el iusracionalismo necesita ser analizado de nuevo, a la luz de nuevos
reactivos. Especialmente, a la luz del hecho de que el positivismo llamado legalista, dice
ser –como afirma entre nosotros Braz Teixeira, con mucho acierto– la “filosofía
espontánea de los juristas” 33.
5. Consideraciones sobre el futuro del derecho natural
Hay, pues, todavía mucho que investigar. En este sentido, pensamos que el
sentido latísimo de iusnaturalista como pluralista jurídico va a desaparecer. Y quizá
deba desaparecer ya. Quedan, entonces, según los usos, los racionalistas y los realistas
clásicos, los cuales, creemos, tienen diferendos más de color local político-cultural e
ideológico que en la base de la doctrina. Por ello, consideramos que sería bueno que
desde una y otra parte se hiciesen esfuerzos de comprensión y de diálogo. Y que uno no
pueda quejarse del iusnaturalismo con las manos teñidas de sangre de justos, porque se
trata de una perspectiva también profundamente ética, con implicaciones de vivencia, y
no simplemente de una abstracción a la que se pueda adherir sólo mentalmente. De
igual modo, también debería apartarse, en este ámbito, a los que confunden derecho
natural con sus conceptos y prejuicios, en especial con una cosmovisión muy religiosa e
ideológica. De ahí que tal vez debamos, en tren de aclararnos, ir al núcleo del problema
y hablar de iusnaturalismo político-religioso y de iusnaturalismo metodológicofilosófico-jurídico.
Ahora bien: no es que lo último no pueda tener, para algunos, un fundamento
religioso. Pero dicho fundamento no es, como bien vio Grotius, imprescindible. No es
32
33
AGUSTÍN, Civ. Dei, IV, 9.
Cfr. António BRAZ TEIXEIRA, “Sobre os Pressupostos Filosóficos do Código Civil Português de 1867”,
en Fides. Direito e Humanidades, vol. III, Porto, Rés, 1994, p. 148.
11
que el iusnaturalista deba remitirse a una castidad ideológica; lo que no puede o no debe
es tomar la nube de su perspectiva política personal para confundirla con el Juno del
deber-ser del derecho natural. Y he aquí la paradoja: después de una perspectiva
latísima, nos queda una visión estricta del Derecho Natural, aun si rehusamos
definitivamente (o vengamos a matizarla) una división entre Antiguos y Modernos en
este ámbito.
En suma: la cuestión del Derecho Natural requiere la mayor prudencia y, al
contrario de lo que puedan pensar algunos profanos, está lejos de haberse dicho todo
sobre ella, motivo por el cual debemos hacer, como se dijo, un gran esfuerzo de diálogo
e investigación con un escrupuloso rigor filosófico, científico y metodológico.
Al respecto, se precisa tener la consciencia de que se trata de una familia
extensa. Como casi todas las familias, a pesar de las mitologías, esta es una familia para
nada uniforme entre sí, con dramas y tempestades, ovejas negras y toda suerte de
tabúes, enojos, odios y, naturalmente, todo tipo de afectos, afinidades y amores…
Humana, pues, y demasiadamente humana. Y la familia cada vez más sale de la
endogamia y entreteje alianzas y ligaciones con los pluralistas
34
y los judicialistas. Y,
ciertamente, se halla en diálogo con los neoconstitucionalistas, incluso si algunos de
ellos creen poder prescindir de ella.
Quizás deba surgir, en el suelo de un nuevo derecho fraterno, solidario o
altruista 35, un neoiusnaturalismo crítico, que no olvide ni la formación realista clásica
ni la iusracionalista, sino que, superando esa dicotomía se abra a la tópica, a la
hermenéutica, a los estudios de Derecho & Sociedad, Derecho & Arte, Derecho &
Literatura, Retórica & Derecho; a las muchas corrientes filosóficas y/o metodológicas
no positivistas y con una particular sensibilidad de comprensión a las angustias de los
pluralistas que no desean verse nuevamente a sí mismos en el iusnaturalismo. Entre los
“iusnaturalistas”, estamos más con la metodología, como un Villey (que rehusó el
epíteto) y con la tópica, como un Puy y, desde luego, por la simpatía de sus empresas
iconoclastas dentro de la gran familia del derecho natural.
Con todo –y que se nos perdone la heterodoxia– nos parece que Villey, al
colocar el acento en el método y Puy, al enfatizar la tópica (y los derechos humanos), de
34
A pesar de la polisemia del término “pluralista”…Cfr., desde luego, Marie-Benedicte DEMBOUR, “Le
pluralisme juridique: une démarche parmi d'autres, et non plus inocente”, en Revue Interdisciplinaire
D’Etudes Juridiques, n.º 24, 1990, p. 43 ss.
35
Cfr. Michele CARDUCCI, Por um Direito Constitucional Altruísta, trad. port., Porto Alegre, Livraria do
Advogado Editora, 2003.
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algún modo mataron (en una muerte ritual, de la que sigue resurrección) al derecho
natural tradicional. ¡Menos mal! Él ahora vive una supervivencia que lo trasciende. Y,
sobre todo, trasciende sus visiones apocadas y pro domo. Amén de eso, como diría –a
propósito de la propia filosofía jurídica (en la que realmente exageraba mucho)– João
Baptista Machado, el derecho natural, hic et nunc, es “un saber que la tribu rechaza”…
Empero, ello no es razón suficiente para que se olvide el derecho natural (casi
habría hasta la tentación de afirmar que, “por el contrario”); pero ello es un motivo más
para reflexionar sobre la sociedad y los juristas, para quienes aquél se ha vuelto obsoleto
36
, molesto o superfluo…
Y viene a cuento, casi por casualidad, un manual de Derecho Constitucional del
tiempo del “Estado Nuevo”, en el que se realiza una interpretación paradigmática sobre
la coexistencia y la articulación entre el “derecho natural” que defendía el art. 16 del
Código Civil (como una de las formas de derecho suplementario para, en ciertos casos,
la integración de lagunas) y la “moral y el derecho”, que, según el art. 4º de la
Constitución de aquel entonces, eran únicos “límites” a la “soberanía” del Estado. En
ese contexto, el derecho natural del Código liberal del Vizconde de Seabra (1867) sería
de “de perfil individualista y racionalista, en los moldes de la filosofía de la Revolución
Francesa”, mientras que el derecho natural en que se apoyaba el nuevo Código Civil (de
1966), y que se expresaba en la Constitución a través de aquellos referidos límites (pero
que había quitado del nuevo Código Civil cualquier referencia expresa al “derecho
natural”), estaría basado en un “derecho natural de perfil corporativo-personalista, según
las enseñanzas de la filosofía católica”
37
. Ante esta pluralidad -siempre contextual e
ideológica-, recordemos lo que, páginas atrás, se había observado y que seguramente
surcará por el espíritu de muchos: “Otra es la perspectiva del positivismo del siglo XIX
y de este siglo que, reaccionando en contra de los excesos de un iusnaturalismo
ingenuamente dogmático, que se compendiaba en variados sistemas contradictorios y …
todos universalmente válidos, repudió toda la idea de derecho natural…” 38.
36
Cfr., v.gr., el relato de Otfried HÖFFE, Gerechtigkeit: eine philosophische Einführung, Münich, Beck,
2001, trad. port. de Peter Naumann, O que é Justiça, Porto Alegre, EDIPUCRS, 2003, p. 47.
37
Cfr. José Carlos MOREIRA, Lições de Direito Constitucional. De harmonia com as prelecções feitas ao
1.º ano jurídico. Coligidas em 1957-1958 por Daniel Gonçalves, e revistas pelo Assistente da cadeira,
Dr. Crucho de Almeida. Actualizadas no ano lectivo de 1959-1960, Coimbra, policop., 1959-1960, p. 33,
n. 1.
38
Ibidem, p. 27.
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No podemos, pues, dejar de rendir homenaje a un libro que, en pleno tiempo de
clausura política y de positivismo imperante, a pesar de todo, pone en cuestión estos
temas y, precisamente, en una cátedra de derecho constitucional.
Paulo Ferreira da Cunha: Catedrático e Director del Instituto Jurídico Interdisciplinar de la Faculdade de
Direito da Universidade do Porto. Traducción del portugués al castellano por Frederico Bonaldo, Profesor Visitante
de la Faculdade de Direito de la Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Doctorando en Derecho en la
Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina) y Magíster en Filosofía del Derecho por la UERJ.