EL DIVORCIO NOTARIAL El Congreso de la República del Perú ha

EL DIVORCIO NOTARIAL El Congreso de la República del Perú ha

EL DIVORCIO NOTARIAL
El Congreso de la República del Perú ha aprobado la “Ley que regula el Procedimiento
No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio ulterior en las
Municipalidades y Notarías” por lo que, aún cuando parezca prematuro porque es
necesaria una segunda votación, resulta conveniente tratar ya sobre este tema desde el
punto de vista de los Notarios1 y de los instrumentos públicos protocolares que vamos a
redactar.
LA APLICACIÓN NOTARIAL SERÁ INMEDIATA, LA MUNICIPAL NO
Previamente dejaremos claramente establecido que los Notarios somos fieles
cumplidores de la Ley, ninguna otra conducta puede esperarse de nosotros, y decimos
esto porque independientemente de si estamos o no de acuerdo con la institución del
divorcio, el hecho es que la Ley Peruana ya la reconoce desde hace un siglo y por lo
tanto no vamos a discutir sobre sus conveniencias o inconveniencias toda vez que es un
tema ya resuelto, lo que vamos a hacer es ejecutarlo; sólo vamos a discutir la forma y
calidad de los instrumentos notariales que hagan posible el divorcio.
Por lo tanto a partir del día siguiente de su publicación estaremos preparados para llevar
a cabo el trámite no contencioso. En nuestro caso no será necesario esperar que se dicte
y publique el Reglamento a que se refiere la presente Ley por dos razones:
a)
Porque para los Notarios se ha modificado el artículo 2º de la Ley 26662
convirtiendo a la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en un “Asunto
No Contenciosos de Competencia Notarial” que tiene un trámite ya
establecido con claridad, al cual sólo deben agregarse las variantes que por
especialidad incorpora la presente Ley; siendo el caso que el reglamento sólo
podrá incorporar alguna precisión pero no variar el procedimiento establecido
por la Ley que es de superior jerarquía; y ,
b)
Porque la Ley cuando establece en su cuarta Disposición Complementaria y
Final que el Ministerio de Justicia “dictará el reglamento” se refiere al “que
hace alusión la presente Ley” y en el único artículo que alude al reglamento
es en el 8º que se refiere a la obligación del Ministerio de Justicia de emitir el
“certificado de acreditación a las municipalidades” como “requisito previo”
conforme “con las exigencias reguladas en el Reglamento”. Dicho en otras
palabras, el reglamento está destinado a regular el trámite y la acreditación
Municipal, no la notarial porque no es necesaria.2
Queda claro, entonces, que los Notarios estamos aptos para aplicar esta Ley sin esperar
que se publique el reglamento el que, en principio, no estará destinado a nosotros.
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1
No vamos a tomar aspectos políticos, religiosos o filosóficos de este tema porque nos distraerían de nuestra obligación
principal que es, colaborar para que la Ley se cumpla, independientemente de nuestras convicciones personales.
2
Aunque, como ya se ha dicho, nada impide que el Reglamento pueda establecer normas respecto de alguno de los aspectos
notariales, sin oponerse ni contradecir lo que dicen las leyes sobre la función notarial. Para el caso debemos estar totalmente
claros que las normas se aplicarán en el siguiente orden jerárquico. Primero, esta ley de Separación y Divorcio Ulterior,
segundo, la Ley 26662 Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos; Tercero, la Ley 26002, la Ley del Notariado,
Cuarto, el Código Civil y quinto el Código Procesal Civil. Se entiende que antes de estas leyes siempre está la Constitución.
NOTARIO COMPETENTE
Conforme a lo dispuesto por el artículo 3° de la Ley, la competencia se determina de dos
formas: Es Notario competente: a) El del lugar de la celebración del matrimonio; y, b) El
del último domicilio conyugal.
Resulta hasta natural establecer que sea competente el Notario del lugar donde se celebró
el matrimonio que ahora los cónyuges quieren disolver; porque allí donde se hace,
también se deshace; y esta debe entenderse que es la primera opción, aún cuando la Ley
la pone como segunda opción u opción alternativa.
También resulta natural afirmar que los cónyuges se casan en su mayor parte ante una
Municipalidad Distrital. De aquí surge la primera pregunta ¿Es sólo competente el
Notario del distrito donde se contrajo matrimonio?
La Ley no lo dice, pero nuestra Ley, la Ley del Notariado3 establece con toda claridad
que la función notarial es provincial y por lo tanto todos los notarios de la provincia son
competentes para conocer de la solicitud de divorcio.
También es natural, porque nuestra legislación procesal siempre lo estableció así, que el
Notario competente sea el del último domicilio conyugal. No el del domicilio de los
solicitantes sino del último que como cónyuges tuvieron en común. Allí también la
competencia es provincial.
Sobre el tema del domicilio cabe una precisión porque de acuerdo con la Ley de la
RENIEC debe entenderse que el domicilio es el que en ese documento se indica, pero
todos sabemos que no es así porque esa información no está actualizada, porque la
RENIEC no comprueba el domicilio sino tan sólo consigna el dicho del solicitante y
porque una persona4 puede tener varios domicilios y de hecho lo tienen cuando viven en
común, después de su matrimonio.
El Código Civil Peruano de 1984 estableció respecto del domicilio la Teoría Objetiva,
separándose de la teoría Subjetiva que regía con el Código Civil de 1936, eliminando el
“animus” y por lo tanto, ante la imposibilidad de comprobarlo (obligación que además,
no nos establece la Ley) vamos a tener que confiar en el dicho de los cónyuges sobre el
cual fue su “último domicilio conyugal”, quedando entonces librada la elección del
competente al dicho de ellos.
Resulta obvio que sólo será competente para estos casos, el Notario que sea Abogado,
por así establecerlo la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos.
SE TIENEN QUE HACER SÓLO INTRUMENTOS PROTOCOLARES
En la Ley aparentemente se dejaría entender para quien no conozca del derecho Notarial,
que el Notario hará audiencia y acta extraprotocolar, esto es fuera de su registro, pero no
es ni puede ser así, porque al no mencionar expresamente la Ley el tipo de instrumento
notarial que debe hacerse, dejan estos claramente librados a las leyes generales que rigen
nuestra función.
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3
Ley 26002, Ley del Notariado.-“Artículo 4º.- El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante
la localización distrital que la presente ley determina”.
4
En este caso dos que son los cónyuges.
Es así que en su Segunda Disposición Complementaria y Final establece la
incorporación de la separación de cuerpos y divorcio ulterior como un “Asunto No
Contencioso” de competencia notarial, siendo el caso que todos ellos se extienden en el
“Registro Notarial de asuntos No Contenciosos” y nunca fuera de el, conforme a lo
dispuesto por la Primera Disposición complementaria de la Ley 26662; esto es, que se
tratara siempre de instrumentos protocolares y en ningún caso de instrumentos
extraprotocolares o siquiera protocolizados, porque la protocolización sólo procede en
los casos expresamente autorizados por la Ley, que no es el caso.
Siendo esto así y con cargo de ampliar detalladamente y establecer en común los
modelos de los instrumentos que vamos a hacer para cumplir con la Ley, puedo
adelantar que no habrá inconveniente para que el Notario pueda realizar la denominada
“audiencia única” y declaración de separación convencional en una sola acta en la que
firmarán su ratificación y su propia separación los (asumiendo la responsabilidad
personal que les compete) cónyuges, junto con le Notario; esta será un Acta Protocolar
extendida en su Registro Notarial de asuntos no Contenciosos, tal como se hacen y
firman las actas de transferencia vehicular y las demás actas protocolares, con lo que
demostraremos la seguridad jurídica y la eficiencia que otorgamos.
El divorcio se hará, a solicitud del interesado, de la misma manera sin necesidad de
esperar 15 y siquiera 3 días, firmando el solicitante el acta protocolar junto con el
Notario.
ES UN RECONOCIMIENTO A LA CALIDAD DE NUESTRO TRABAJO
Después de haber leído el Dictamen de la Comisión de Justicia se puede apreciar el
reconocimiento tácito que se hace a nuestra labor a favor del sistema jurídico peruano y
de la sociedad, por lo que se nos está encargando más asuntos de los que originalmente
nos señalaba la Ley del Notariado.
Ello en razón a que el Poder Judicial está lamentablemente recargado de funciones que
no le corresponden como son los asuntos no contenciosos y por lo tanto resulta
conveniente trasladarlos de un lugar que no le corresponde a otro que pueda cumplir con
eficiencia la labor encomendada.
Es necesario, entonces, que sigamos demostrando la calidad de nuestros instrumentos
por el bien de nuestra Patria, del Notariado y del sistema jurídico peruano.
Lima, 27 de marzo de 2008
CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA
Notario de Lima
Ex Decano del Colegio de Notarios de Lima
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Ley 26662.- Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.-“Primera.-Registro Notarial de Asuntos no
Contenciosos.-Crease el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos, en concordancia con lo previsto en el inciso e) del
Artículo 37º de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, en el que constarán las escrituras públicas, actas y protocolizaciones a
que se refiere la presente Ley”.
6
Ley 26002.- Ley del Notariado.-“Artículo 64º.-Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los
documentos que la Ley, resolución judicial o administrativa ordenen”.
7
Como los Notarios lo hemos hecho anteriormente en los Congresos y reuniones que hemos tenido.