Luces y sombras de la representación colectiva laboral

Luces y sombras de la representación colectiva laboral

Luces y sombras de la representación colectiva laboral1
Por Raúl Horacio Ojeda
1. La regla del Príncipe.
La representación colectiva laboral se ejerce, ante todo, en actuaciones
administrativas y, excepcionalmente, en sede judicial (casi exclusivamente en recursos de
lo resuelto por la Administración).
Tiene un diseño preciso en cuanto a la representación de los trabajadores,
mediante la regulación a través de las leyes 23.551 de Asociaciones Sindicales, 14.250
de Negociación Colectiva y 23546 de Procedimiento para la negociación colectiva, entre
otras.
En cambio en torno a la representación de los empleadores nada está previsto,
excepto alguna mención en el artículo 2 de la Ley 14.250, por citar un ejemplo. Nada dice
de cómo se constituyen, si se registran, se autorizan, ni menos aún cómo se dirimen los
conflictos de representatividad.
Lo cierto es que, más allá de la precisa regulación del colectivo trabajador y de la
sola mención del colectivo empleador, quien en los hechos ejerce amplia discrecionalidad
en la concesión de representación y en el reparto de representatividades es la autoridad
de aplicación, concretamente el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Esta
discrecionalidad es generalmente aceptada por los actores incorporándolo como regla en
el ámbito de las relaciones laborales. No son pocos los casos de judicialización, pero
también son tomados como parte del paisaje en este pintoresco mundo de las relaciones
colectivas del trabajo.
Es esta discrecionalidad la que mantiene vivo el sistema, que reclama una urgente
intervención normativas, modificando lo vigente para el sector trabajador, creando de
inicio para el sector empleador, a fin de transparentar las representatividades de quienes
actúan en el ámbito de las relaciones laborales. Sólo la prudente intervención de la
Administración, concediendo y quitando, entendiendo los juegos de los poderes reales, ha
mantenido el sistema. La discrecionalidad de la autoridad no se aleja mucho del poder
real, por cuanto las manifestaciones de las resoluciones a contrapelo de esa realidad
suelen medirse en significativas demostraciones de fuerza, que incluso pueden poner en
tela de juicio la gobernabilidad.
Todo está dentro de un marco en el que lo colectivo se relaciona claramente con el
interés que diferencia un gremio del otro. Las contiendas de representación sindical2
dependen de un procedimiento tasado en la Ley 23.551, matizada por la lectura del poder
1
REVISTA DE DERECHO PROCESAL. NRO EXTRAORDINARIO 2012 “Procesos colectivos”, Editorial Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, págs.. 515 a 530.
2
Sindicato que representa a los trabajadores de un establecimiento
que realice la Administración. Las contiendas de representación convencional3, en
cambio, las dirime la justicia en base a criterios generalmente basados en la relevancia de
la “actividad principal del establecimiento”, admitiendo excepciones por la “relevancia o la
autonomía” del oficio dentro de la actividad.
Esta luz, basada en el equilibrio de los tres actores (trabajadores, empleadores y
gobierno) que hacen lo necesario para que el sistema subsista, tiene gran cantidad de
sombras que lo opacan y ponen de manifiesto la necesidad de soluciones heterónomas,
por “sobre” el conflicto.
2. La sobre-representación en la empresa
Dijo Umberto Romagnoli, que “el derecho sindical italiano ha salido de los años 70
muy distinto de cómo entró y mira con aprensión los años 80. Hijo de una concepción
incondicionalmente positiva del conflicto industrial no está, sin embargo, tan seguro de
tener una madre honesta. Frenar los ritmos de la acumulación capitalista era uno de sus
puntos fijos y ahora debe preocuparse por hacer cuadrar los balances de las empresas”.
Esa mirada podría traducirse a la argentina de este comienzo de siglo, en el que
hemos presenciado las grandes transformaciones del rol sindical.
A una época de crisis con punto cúlmine en los sucesos del año 2001, los
sindicatos respondieron acompañando el sostenimiento de los puestos de trabajo, pues la
única reivindicación gremial posible -en un escenario próximo al 25% de desocupaciónfue aminorar los efectos perniciosos de esa crisis en el ánimo de sus bases.
Una tendencia exacerbada al individualismo y el temor de los trabajadores a la
pérdida del empleo les quitó poder coercitivo y ocuparon, como pudieron, el espacio que
quedó. Por supuesto que también hubo mucho amarillismo y representantes cooptados
(por decirlo de modo elegante), pero no estamos hablando de ellos, sino del sindicato
como institución. Éste creó los anticuerpos que pudo a través de sus tres confederaciones
(CGT, MTA y CTA), y desarrollaron las técnicas de la negociación ante la crisis, que
desempolvamos nuevamente en la crisis financiera internacional del año 2008-2012.
Con casi una década de crecimiento económico sostenido con eje en el trabajo y
con la tasa de desempleo menor a los dos dígitos, los trabajadores volvieron a dar poder
a los sindicatos. Por decisión gubernamental se reactivó a su máxima expresión la
negociación colectiva y con ello vino la reivindicación por la distribución del ingreso y la
recuperación de la injerencia del sindicato en la acción normativa.
Ese fortalecimiento del sindicato como institución fue vital para no responder a la
emergencia como en otras épocas y ello en buena medida obedece a que los sindicatos
están fortalecidos y a que el gobierno no impulsa medidas de precarización, sino que por
el contrario analizó los pedidos de las dos centrales representativas, CGT (doble
indemnización) y CTA (período determinado de estabilidad propia).
3
Convenio colectivo aplicable a un centro de trabajo.
También es cierto que fue decisivo que la ronda paritaria 2008 prácticamente
había finalizado, y por ello no fue costoso que los sindicatos cambiaran rápidamente su
reivindicación salarial por una enérgica defensa de los puestos laborales existentes.
En el curso de la crisis, el 11 de noviembre de 2008, la CSJN dictó sentencia en
los autos “ATE c/ Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales” que resolvió
algo más que una causa sobre las elecciones de delegados del personal civil de las
Fuerzas Armadas, sino que se abrió un ariete en el sistema de representación colectiva
en la empresa.
En ese fallo se declaró la inconstitucionalidad del art. 41 de la ley 23.551 por
cuanto exige que los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas
y organismos similares previstos en su artículo 40 deban estar afiliados a la respectiva
asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por
ésta.
La Corte reiteró las críticas que la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. (CEACR) le formula al modelo sindical
argentino, basándose en el Convenio 87 de la OIT. Objeta los privilegios que surgen del
otorgamiento de la personería gremial por cuanto la mayor representatividad no debería
implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en
materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las
autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales.
Más allá del debate clásico en torno al tema del modelo sindical, dividido a trazos
gruesos entre sus defensores pregonando que “la unión hace la fuerza” y que
consecuente la multiplicidad de sindicatos representativos atomizarían el poder del
colectivo; y sus detractores, que ven en la multiplicidad la virtud de la libertad del
individuo4, se ha desatado con el fallo un sinnúmero de problemas hacia el interior de las
empresas, con no pocos efectos en los colectivos involucrados.
José Daniel Machado sintetizó, en un párrafo, el dilema que plantea el fallo,
afirmando que la preocupación de los empleadores está realmente justificada. No sólo (ni
principalmente, quizás) por la indefinida cantidad de tutelas que deberán soportar como
sujeto pasivo, sino por la pérdida o posible desnaturalización de la herramienta del diálogo
intersectorial como forma de administrar el conflicto. Pero no menor debiera ser la de los
trabajadores. En un país con la tendencia centrífuga que muestra la Argentina, donde
rendimos culto al “narcisismo de la pequeña diferencia”, no es exagerado prever con
temor que, liberados de la atadura institucional, cada cual ceda a la pulsión de armar “su”
4
Con José Daniel MACHADO nos volcamos decididamente a favor del modelo, denonimándolo de
“pluralidad sindical con unidad de representación”, aunque hemos señalado la necesidad de atemperar las
brecha en las prerrogativas entre los dos tipos de sindicatos, entre ellas la que ha sido motivo del fallo, más
lo reclamamos en una transición ordenada y gradual hacia un modelo de pluralidad maduro y consistente.
(MACHADO, José Daniel y OJEDA, Raúl Horacio. Tutela Sindical. Estabilidad del representante gremial,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p.45
sindicato sin que haya un cemento alternativo para mantener la cohesión de un edificio
sindical más o menos consistente.5
Una visión difundida acerca de los conflictos suscitados entre los integrantes del
sistema tripartito, es que ese ejercicio permanente de puja demanda-concesiones,
conlleva el deseo que la voluntad del otro sector (o sectores) se reduzca a su mínima
expresión hasta, en lo posible, anularla. En esta visión, los empleadores especularán
felices por la debilitación de su interlocutor o temerán que esa atomización haga imposible
el diálogo inter-empresarial.
Según una visión opuesta, los actores, a través de este juego de poderes
contrapuestos, en realidad retroalimentan sus fuerzas. Enrolado en esta segunda
posición, Supiot basa su opinión en que un excesivo debilitamiento de la representación
sindical podía mostrarse perjudicial para las empresas y que el Estado necesita de la
contribución de los interlocutores sociales para asegurar la cohesión social.
El problema es palpable y real: la representación del colectivo puede dispersarse,
atomizarse y anarquizarse. Ante este nuevo escenario debe definirse qué sindicato
convoca y fiscaliza la oficialización de listas, el acto eleccionario y la proclamación de
ganadores, o si cada sindicato realiza su elección, ni cuántos representantes coloca cada
sindicato, si proporcionalmente al todo, o el todo permitido cada uno (según la proporción
del art. 45 Ley 23.551).
Enfrente hay un empleador (actor indispensable porque sin empresas no hay
trabajo) que deberá soportar una numerosa e indefinida cantidad de tutelas, ya sea de las
automáticas por aplicación de los arts. 48 y 52 de la Ley 23.551, como de las que
requieren carga de la prueba antisindical, previstas en el art. 1 de la Ley 23.592.
Lo que se resiente en este panorama es el ámbito del diálogo, frente a la posible
tendencia a esfumarse las representatividades dentro de un mismo colectivo. Qué
delegado ejercerá la representación ante el empleador (art. 40 LAS)? ¿Cómo se dirime la
unificación de la representación si hubiere órganos colectivos (comisiones internas)6
compuestas por trabajadores que, por su diferente concepción del tema y pertenencia
sindical, tuvieran voces discordantes?
3. Las cláusulas de solidaridad
Las cláusulas de solidaridad son importes establecidos en porcentaje de la
remuneración de los trabajadores, que los convenios colectivos de trabajo establecen a
favor del sindicato que lo firmó.
Tienen fuente legal, por cuanto el Art. 9° de la Ley 14.250 (T.o. Dto. 1135/2004)
establece que “Las cláusulas de la convención por las que se establezcan contribuciones
5
José Daniel MACHADO, Delegados sindicaltes: ¿Modelo para desarmar?. RDL Actualidad 2009, Nro.
Extraordinario, P. 78.
6
Tal como pregona Héctor O. García, en La representación sindical en el lugar de trabajo a partir del fallo
“ATE”: muchas preguntas y algunas respuestas. RDL Actualidad 2009, Nro. Extraordinario, P. 152.
a favor de la asociación de trabajadores participante. Serán válidas no sólo para los
afiliados, sino también para los no afiliados comprendidos en el ámbito de la convención”.
Tal como reseña Fenés7, la práctica de pactar contribuciones obligatorias a favor
de la entidad sindical que celebra una convención colectiva de trabajo ha surgido en los
países anglosajoes como una derivación de las denominadas “cláusulas de seguridad
sindical”, especialmente las de closed shop, o agency shop”8
Su causa final es el fortalecimiento de las organizaciones sindicales, su
financiación, a través de la estipulación de aportes económicos obligatorios a cargo de los
trabajadores no afiliados al sindicato que firmara el convenio. Los trabajadores afiliados
pagarán su cuota social emergente del estatuto y los no afiliados la de solidaridad que
surge del CCT.
Existen dos posiciones sobre su legitimidad, procedencia y constitucionalidad. La
de aquellos que la impugnan con doble argumento, por cuanto operaría como una suerte
de afiliación compulsiva y por lo tanto atentatoria contra el principio de libre afiliación y
porque otorgaría beneficios económicos a favor del sindicato con personería gremial
firmante del CCT, en desmedro de los sindicatos con simple inscripción, creando una
brecha económica que obstaría a su progreso y por lo tanto, a la competencia inherente a
la pluralidad sindical.
A favor se esgrime que es justificado el aporte imperativo de todos los trabajadores
al sindicato porque éste no discriminó entre afiliados y no afiliados a la hora de conseguir
beneficios para el colectivo. En consecuencia, todos los beneficiados por la actividad
gremial deben financiar a quien trabaja en su representación.
Más allá de los argumentos reseñados, que traslucen una mirada ética, lo cierto es
que hay un obstáculo insalvable que fulmina la validez de estas cláusulas. Éste, radica en
señalar que nadie representa a los trabajadores en el nacimiento de esa obligación, por lo
que corresponde se aplique el artículo 499 del Codigo Civil y declarar la inexistencia de la
misma.
En tal sentido, quien representa a los trabajadores en la negociación colectiva es
el sindicato, que, en esta cláusula, es el acreedor. No puede invocar un doble carácter,
acreedor y representante del deudor y menos aún en el nacimiento de la obligación.
Ilógico sería pretender que en esta cláusula quien representa al trabajador es el
empleador o la cámara patronal, siendo de toda evidencia que además de manifestar
intereses contrapuestos, no tienen siquiera una ficción legal, como si tiene el sindicato a
través de los arts. 31 inc. a) y 23 incs. a) y b) de la Ley 23.551.
Resulta de aplicación, en consecuencia, el art. 1161 del Código Civil, que
establece que “ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por
7
8
Carlos M. FENES, Quid de las cuotas de solidaridad sindical, RDL Actualidad 2007-1, pág. 55 y ssgtes.
Néstor T. CORTE. El modelo sindical argentino. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 369 y sgte.
él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de
quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor y no obligan al
que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el
contrato”.
No hay chance alguna de entender en este contrato que hay una ratificación tácita
por ejecución del contrato (que vendría a ser el pago de la cuota solidaria), porque la
voluntad del trabajador ha sido blindada en nuestro derecho positivo (Art. 12, 259 y cctes
LCT, Art. 22 Dto 467/88, etc.), amén de observar que el trabajador no paga
voluntariamente sino que dicho importe es deducido por el empleador, como agente de
retención de una obligación convencional que debe respetar hasta tanto sea declarada
inválida (arg. Artículo 8 Ley 14.250).
4. La representación formal vs la representación material. Sindicato vs.
Gremio. El caso de la huelga y la negociación
Como ya expusimos, existe un diseño preciso en cuanto a la representación de los
trabajadores, mediante la regulación a través de las leyes 23.551 de Asociaciones
Sindicales, 14.250 de Negociación Colectiva y 23546 de Procedimiento para la
negociación colectiva, entre otras.
Ese es el sistema formal, que surge de una construcción ideal a favor de una
asociación civil llamada sindicato, de parte de su mandante, llamado gremio, compuesto
por una cantidad indeterminada de trabajadores nucleadas por un interés común.
Junto con Machado9 sostuvimos que El gremio es un concepto sociológico, de
hecho, descriptivo, que circunscribe o delimita un universo de personas que tienen en
común su profesionalidad, como rasgo de identidad y pertenencia. La adscripción del
individuo al gremio no depende en modo alguno de su voluntad, sino del hecho objetivo
de su oficio o actividad laboral. El conjunto así definido, que es una pura sustancia, carece
de forma. Es decir, no tiene subjetividad jurídica en el sentido del derecho común tal y
como lo comprendemos desde la revolución francesa y la codificación napoleónica, más
allá del origen medieval de la expresión. Lo que sí posee es intereses comunes, que
derivan del emplazamiento social y económico afín de sus integrantes, a propósito de los
cuales es posible definir que -al menos en lo que hace a su realidad laboral- comparten
ciertos fines.
El sindicato, a su vez, es un concepto eminentemente jurídico, vinculado al
derecho de las asociaciones y al que se pertenece como manifestación de, al menos, dos
actos jurídicos voluntarios. El primero es el de fundarlo, derecho individual de ejercicio
necesariamente colectivo. El segundo es el de pertenecer o no al sindicato ya constituido
mediante la pertinente afiliación. En suma, el sindicato es una asociación civil con fines
útiles, una persona de existencia ideal y privada, en el sentido del art.33 del C.C., que al
9
MACHADO, José Daniel y OJEDA, Raúl Horacio. Tutela de la representación gremial. Tratado de Derecho del
Trabajo, Mario Ackerman (Director) y Diego Tosca (Coordinación), Tomo VII, p.689
par de una sustancia (sus afiliados) posee una forma que le habilita para “adquirir
derechos y contraer obligaciones”.
Lo deseable es que el sindicato sea el continente y el gremio el contenido, que la
distinción que efectuamos pase exclusivamente por un afán académico sin demasiado
eco en la práctica. Así dado, quiere decir que el sistema funciona. Si notamos las
diferencias, el sistema no funciona y hay ruidos de rompimiento interno.
Ya sea por problemas de democracia, por corrupción o amarillismo de sus
dirigentes, por irrupción de nuevos cuadros militantes, por intromisión partidaria en la
política gremial o por otras causas, estamos notando como fenómeno que en algunos
casos puntuales quien detenta la representación formal, según las normas reseñadas, es
decir el sindicato, no coincide en todo o en parte con quien tiene la representación
material, es decir, quien lleva la voz del gremio.
Se plantean diversos conflictos a la hora de ejercer la representación colectiva, por
ejemplo en torno a la titularidad del derecho de huelga. Puestos a buscar quién es el
titular del derecho de huelga según el derecho positivo, la única referencia que
encontramos es la del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que se la reserva a “los
gremios”. Guillermo A. F. López sostuvo que en los debates de la Convención
Constituyente de 1957 surgía con claridad que el vocablo “gremio” habría sido utilizado
como sinónimo de simple pluralidad de trabajadores y afirmó que las razones que
llevaban a considerar al sindicato con personería gremial como titular del derecho de
huelga eran más políticas y pragmáticas que jurídicas10.
Para Eduardo Álvarez, en cambio, es erróneo tratar el tema del sujeto del derecho
a la huelga sin analizar, en los hechos, la tipología del conflicto, su configuración y su
finalidad. Sería vulnerable desde una perspectiva jurídica y científica sostener que el
sujeto del derecho a la huelga es la asociación sindical o no lo es, prescindiendo de las
aristas de la controversia y de su finalidad esencial. El sujeto depende del tipo de conflicto
y puede ser o no ser el sindicato, en relación a cómo se hubiese configurado la
contienda11.
Nótese que el legislador, con extremo cuidado, no mencionó en la Ley 14.786
quién es el sujeto que representa a los trabajadores ni a los empleadores. Menciona a “las
partes” sin individualizar a sus representantes, lo que nos coloca en un dilema cuando por
ejemplo en el artículo 8 establece que “la autoridad de aplicación podrá intimar previa
audiencia de partes si disponga el cese inmediato de la medida adoptada”. A quién
intimará por los trabajadores?
Cotidianamente suele hacérselo en cabeza de quien puede firmar la paz, que
según el artículo 1 de la Ley 14.250 es el sindicato con personería gremial; mas no son
pocos los episodios en los que la representación formal en cabeza del firmante de la paz,
10
11
LOPEZ, Guillermo A.F. Derecho de las Asociaciones Sindicales. La Ley, p. 41 y sgtes
Eduardo O. ALVAREZ. Conflicto colectivo y derecho de Huelga. Ed. La Ley, p. 577.
no coincide con la representación material del conflicto (comisiones internas con distinta
orientación política, distinta mirada gremial, escisionistas, etc.)
Se nos plantea, con claridad, un conflicto entre el representante formal (sindicato)
y el representante material de la voz del gremio (otra agrupación de trabajadores), que la
autoridad de aplicación viene resolviendo con la discrecionalidad contextuada a que
hicimos mención en el apartado 1 del presente. La mejor solución en estos casos transita
por sentar a la mesa del diálogo a las dos facciones, la “oficialista” (formal) y a la
“discordante” (material), para que una acuerde y otra firme el pacto12.
En cambio en torno al cambio en la representación de los empleadores se
estableció expresamente en el artículo 2 de la Ley 14.250, que en caso que hubiese
dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior
convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de suficientemente
representativa o que no hubiere ninguna, la autoridad de aplicación, siguiendo las pautas
que deberán fijarse en la reglamentación, atribuirá la representación del sector empleador
a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención o tener
como representantes de todos ellos a quien o quieres puedan ser considerados
legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones.
Como esa reglamentación aún no se dictó, la autoridad de aplicación resuelve con
la discrecionalidad contextuada ya aludida.
5. Las sumas no remunerativas
En los convenios colectivos de trabajo se vienen incluyendo diversos importes a
favor de los trabajadores, conceptualizadas eufemísticamente como “sumas no
remunerativas”.
Estas sumas van en bruto al trabajador y en la mayoría de los casos, siguiendo el
ejemplo dado por el art. 3° de la Ley 24.700, sólo soportan las contribuciones previstas en
las leyes Nros. 23.660 y 23.661 (Obras sociales), mas no los aportes del trabajador. En
algunos casos puntuales de meridiana inmorialidad, se estableció que aportaban cuota
sindical y, en consecuencia, el único damnificado directo es sistema de aportes y
contribuciones de la seguridad social, cuya principal víctima es el sub-sistema previsional
(más asignaciones familiares, prestaciones por desempleo, Pami, etc.)
Esta descomunal estafa al sistema previsional argentino orquestada en los
convenios colectivos de trabajo, surgió en época de crisis, en las que el Estado admitió la
componenda como aporte al mejoramiento de las condiciones de ingreso de los
trabajadores dependientes. En épocas de regresión, se aplicaron distintas herramientas
para efectuar transferencias a los sectores con menores recursos, tales como el admitir
12
Planteado en estos términos simplistas pareciera una falta de respeto a los esfuerzos a que se ve sometida
la autoridad de aplicación en cada hipótesis de las previstas. La dinámica de las relaciones colectivas
presentan en el escenario contemporáneo estas movilidades horizontales, de rompimiento, escisiones y
personalismo, presentan al analista un desafío adicional, impensable en otras ramas del derecho.
las cláusulas de sumas no remunerativas, subsidios en los pasajes de autotransporte de
pasajeros y en las tarifas de los servicios públicos, entre otros. Con mejores indicadores
económicos generales, y en particular en el mundo del trabajo, se van desactivando uno a
uno estos sistemas de transferencia directa, con no poca resistencia por parte de los
negociadores de los convenios colectivos de trabajo (especialmente el sector empleador).
El trabajador también es víctima mediata del pacto colectivo, por cuanto si bien
percibe en bruto la suma acordada, la misma no se computa para el Sueldo Anual
Complementario, las vacaciones y las indemnizaciones que correspondan (despido,
accidente, etc.).
Puestos a discutir la cuestión en sede judicial, el remedio puede transitar dos
caminos disímiles:
a) El difícil camino de la declaración de inconstitucionalidad, basándose en los
mismos argumentos esgrimidos por la C.S.J.N. en autos "Pérez, Aníbal Raúl c.
Disco S.A." (sentencia del 1/9/2009) al quitar validez a conceptos tan espúreos
como lo fueron los vales alimentarios o ticket restaurant. En tal sentido, el
Convenio 95 de la O.I.T. caracteriza en su artículo 1° al salario como “la
remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo,
siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación
nacional y debida por un empleador o un trabajador en virtud de un contrato de
trabajo (…) por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por
servicios que haya prestado o deba prestar”. Evidentemente la suma que percibe
el trabajador como “no remunerativa” es con motivo del contrato de trabajo, por lo
que no escapa a esta clara definición.
b) El más simple pedido de inoponibilidad de la cláusula y su homologación. El primer
argumento es que para abdicar derechos en nombre del trabajador, el sindicato
debe contar con poder expreso, tal como lo establece el artículo 22 del Decreto
467/88. El segundo es que según el artículo 8° de la L.C.T., sólo serán válidas y
de aplicación las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales,
que contengan normas más favorables a los trabajadores. En el caso, la violación
a la naturaleza salarial del rubro, tal como expresamente lo define el art. 103 de la
L.C.T., es en perjuicio del contrato individual y su trabajador, por la que debe
considerarse inaplicable (aplicación extensiva del art. 14 de la L.C.T.). De igual
modo lo establece el artículo 7° de la Ley 14.250, que establece como límites para
la validez de las cláusulas, que sean más favorables a los trabajadores y que no
afecten el interés general.
Ningún reproche se le efectúa a la autoridad de aplicación por la existencia de estas
cláusulas, a las que tiende a limitar paulatinamente, por cuanto su principal objetivo es el
sostenimiento de la paz social. Esperemos que prontamente el legislador, adopte la
medida legislativa correctiva de tamaña distorsión.
6. Los Procedimientos Preventivos de Crisis
El planteo del tema es por demás simple: La ley obliga a transitar un camino que
en la mayoría de los casos no tiene efecto jurídico alguno, ya que no produce efectos
vinculantes en las relaciones individuales involucradas y tampoco preconstituye la
justificación de la causa invocada.
En efecto, el artículo 98 de la Ley 24.013 impone que con carácter previo a la
comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas
económicas o tecnológicas, que afecten a más del 15 por ciento de los trabajadores en
empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10 por ciento en empresas de entre
400 y 1.000 trabajadores; y a más del 5 por ciento en empresas de más de 1.000
trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en esa
norma. (arts. 98 a 105 L.N.E.)
No modificó ni derogó el Artículo 1 del Dto. 328/88, que había establecido que los
empleadores, antes de disponer suspensiones, reducciones de la jornada laboral o
despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo a la totalidad o parte de
su personal, deberán comunicar tal decisión al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
con una anticipación no menor de DIEZ (10) días de hacerla efectiva.
La coexistencia de dos regímenes para la misma materia se entiende dentro de la
lógica de que quien lo administra, es el mismo Príncipe del punto 1) de este trabajo, y que
los actores también son los mismos y juegan a favor de la existencia de la intervención
gubernamental en la crisis. Así fue que en la crisis financiera internacional 2008-2011, el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social hechó mano a la descripción de los
sujetos previstos en el Dto 328/788, que permitió controlar más de cerca toda hipótesis de
despido, pero con el procedimiento de la ley 24.013.13
El procedimiento se tramita ante esa autoridad a instancia del empleador o de la
asociación sindical de los trabajadores y, luego de un período de 10 días de
negociaciones quedará cerrado o por concluido (art. 105 LNE). Si arribasen a un acuerdo
lo elevarán al Ministerio, quien dentro del plazo de 10 días podrá: a) Homologar el
acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo; b) Rechazar el
acuerdo mediante resolución fundada14.
En ningún momento la letra trata de representaciones individuales ni
pluriindividuales, sino que como bien denomina su título, se trata de un procedimiento
colectivo, en el que intervienen actores colectivos.
Pues bien, la jurisprudencia estableció, con criterio casi unívoco, que “Incumbe a la
asociación sindical interviniente en un acuerdo celebrado en el marco de un
13
Previo a ello, el Artículo 1 del dto 264/2002 estableció que “En los supuestos de despido sin causa
justificada contemplados en el artículo 16 de la Ley N° 25.561 deberá sustanciarse con carácter previo a su
comunicación el procedimiento establecido en el Título III, Capítulo VI de la Ley N° 24.013 y sus normas
reglamentarias. Cuando no se alcancen los porcentajes de trabajadores determinados en el artículo 98 del
citado texto legal, deberá estarse a lo dispuesto por el Decreto N° 328/88”.
14
Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado
procedimiento preventivo de crisis, acreditar el consentimiento por escrito de los
interesados para el ejercicio de tal representación, conforme a lo establecido en el art 22
del decr. 467/88”15. Obviamente se refiere a acuerdo que disminuyan los niveles
protectorios gozados, porque es lo que habitualmente ocurre en un P.P.Crisis.
Deberíamos preguntarnos, entonces, ¿porqué la ley obliga al empleador a transitar
por un Procedimiento Preventivo de Crisis si luego lo allí acordado (reducción de jornada,
de salario, suspensión extra plazo, etc.) no será oponible a los trabajadores afectados?
Máxime cuando tampoco es eficaz para tener por probada la crisis, debiéndose acreditar
en cada caso de trabajadores que la cuestionen judicialmente.
La respuesta, sutil quizás, está en la necesidad de evitar que se tomen medidas
extremas intempestivas, dando un marco de paz social para la restructuración o salvataje
empresario. En efecto, a partir de la notificación de la apertura del procedimiento, y hasta
la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas
objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción
sindical (art. 104 L.N.E.)16.
Pese a ello, resulta grosero que un empleador que adoptó una medida
consensuada en el P.P. Crisis, consagrada en un convenio colectivo de crisis homologado
por la autoridad de aplicación, deba luego indemnizar o reparar el daño provocado a un
trabajador, basados en que la ficción de la representación colectiva no alcanza a los
intereses individuales de los trabajadores involucrados.
7. Colofón.
Las relaciones colectivas del trabajo, trasladan su dinamismo a su sistema de
representación, cambiando a medida que los procesos económicos y políticos van
evolucionando.
Esta dinámica toca al derecho de fondo, el que
disposiciones adjetivas y su aplicación.
condiciona notablemente las
Con sólo algunas modificaciones normativas que plasmen lo que la realidad ya
consagró, el régimen de representaciones colectivas contribuirá al sostenimiento de la paz
social.
15
CNAT, SALA X, 7/2/2005. “Casco, Juan y otro c/La Favorita S.A.”. LL 14/07/2005:
La violación
de esta norma por parte del empleador determinará que los trabajadores afectados mantengan su relación
de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos. Si los trabajadores ejercieren la huelga u otras medidas de
acción sindical, se aplicará lo previsto en la ley 14.786.
16