Protocolo de Autos/Sentencias Nº Resolución: 160 Año: 2016 Tomo

Transcripción

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:: G E S T I O N D I G I T A L P A R A A B O G A D O S ::
CAMARA CONT. ADMI. 1A NOM
Protocolo de Autos/Sentencias Nº Resolución: 160 Año: 2016 Tomo: 6 Folio: 1656 1670
EXPEDIENTE: 2936381 COOPICOOPERATIVA INT. DE PROVISION DE SERVICIOS
PÚBLICOS, VIVIENDA Y CONS. DE VILLA CARLOS PAZ LTDA C/ MUNICIPALIDAD DE
LA CIUDAD DE VILLA CARLOS PAZ AMPARO (LEY 4915) CAMARA CONT. ADMI. 1A
NOM
SENTENCIA NUMERO: 160.
En la ciudad de Córdoba, a veintiséis días del mes de septiembre de dos mil dieciséis,
siendo las 10:00 horas, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales integrantes
de esta Excma. Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación, doctores
Ángel Antonio Gutiez y Leonardo Massimino, bajo la presidencia del primero de los
nombrados, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados “COOPERATIVA
INTEGRAL DE PROVISIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, VIVIENDA Y CONSUMO DE
VILLA CARLOS PAZ Ltda. C/ MUNICIPALIDAD DE CARLOS PAZ – AMPARO (LEY
4915)” (Expte. n° 2936381, iniciado el 07/09/16), procediendo a fijar las siguientes
cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda de amparo Ley Nº 4.915 interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Conforme el sorteo que en este acto se realiza, los señores Vocales votan en el
siguiente orden: Leonardo Massimino y Ángel Antonio Gutiez.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. LEONARDO
MASSIMINO, DIJO:
https://www.justiciacordoba.gob.ar/marcopolo/_Expedientes/Radiografia.aspx?Fuero=47047417575a4d829e03a7f3f9a19619&idExpediente=35723cd9f794…
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I. A fs. 445/461 comparece la Cooperativa Integral de Provisiòn de Servicios
Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz, en adelante la Cooperativa o la Coopi,
por apoderados, e inicia demanda de amparo (Ley 4915) en contra de la Municipalidad de
la Ciudad de Villa Carlos Paz.
Solicita que se determine la invalidez del Decreto Nº 466/16, emanado del poder
ejecutivo de la municipalidad demandada, por ser nulo de nulidad absoluta ya que ha
sido dictado por autoridad incompetente, violando sustancialmente los principios que
informan los procedimientos y normas establecidas legal o reglamentariamente para su
dictado; asimismo, por haber violado derechos fundamentales de su parte.
Pide que en la sentencia se haga lugar a esta demanda declarando la ilegalidad del
Decreto Nº 466 del Intendente de la Ciudad de Villa Carlos Paz, de fecha 01/09/16, por
el que se dio por terminada ilegal y arbitrariamente la concesión del servicio de agua que
tiene la COOPI, lo que implica municipalizar el servicio y, de manera intempestiva y sin
razón alguna, lleva a la quiebra a la cooperativa.
Sostiene que el mencionado decreto es inconstitucional porque viola lo dispuesto
por el artículo 134, inciso 2, de la Carta Orgánica Municipal que sólo le asigna al Concejo
de Representantes la atribución de resolver la municipalización de un servicio público;
más aún, la cuestión se encuentra enumerada entre los temas que requieren el
procedimiento de doble lectura e incluso mayoría agravada.
Agrega que la actitud del Intendente viola también la teoría de los actos propios.
Explica que en su momento el Intendente dictó el Decreto Nº 417 y otro
rectificatorio Nº 421 de 2016, por el cual buscaba municipalizar el servicio. Contra dicho
decreto, su parte presentó recurso de reconsideración, el cual no fue resuelto y que por el
decreto que aquí se impugna se deroga, como lo refiere el art. 6 (aspecto que consiente
del decreto que ataca; es decir, la derogación de los Decretos Nº 417 y 421).
Narra que el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ordenanza al Concejo de
Representantes para sacar la concesión a la COOPI y municipalizar el servicio. Que tal
proyecto no ha sido rechazado o aprobado aún por el mencionado cuerpo, estando en
término para hacerlo.
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Expone que los Concejales propusieron otros proyectos de ordenanzas en el tema,
que tampoco han sido rechazados ni aprobados hasta el momento.
Sostiene que el Intendente primero entendió que debía intervenir el Concejo de
Representantes, y luego, en clara violación de los principios republicanos básicos,
resolvió por las suyas dictar el decreto cuya nulidad se solicita, revocando su primitivo
decreto e ignorando el tratamiento pendiente en el Concejo de Representantes.
Reitera que el término para resolver las ordenanzas por el Concejo de
Representantes no se ha vencido. Destaca que tampoco existe en la Carta Orgánica
Municipal la desestimación tácita de las ordenanzas, y que no se puede dar un
tratamiento de urgencia al tema por tratarse de proyectos que requieren “ser aprobados
por el procedimiento de doble lectura”.
Añade que lo decidido por el decreto que impugna viola gravemente, en lo
sustantivo, lo dispuesto por la Carta Orgánica Municipal, la Constitución Provincial y de
la Nación, y demás regulaciones pertinentes.
Manifiesta que el decreto atacado carece de fundamentación adecuada, ya que
tendría que fundamentar que la cooperativa es inidónea para llevar adelante el servicio.
Sostiene que, como se ha reconocido, no hay problemas con el servicio de agua, la
calidad de la misma y la eficiencia del servicio. Que todo ello va en contra de lo dispuesto
por el art. 69 de la Carta Orgánica, que cita.
Destaca que ha sido el Intendente el que se ha negado a hablar sobre el contrato de
concesión vencido, pero que no ha constituido en mora al respecto, y ha obstruido
permanentemente la normal prestación del servicio de la COOPI. Indica que el Intendente
debió reconocer públicamente que se prestó y presta en condiciones óptimas con total
aceptación por parte de la población. Hace notar que la medida municipal que se impugna llevará a la quiebra a la
COOPI, afectando el derecho de propiedad de la cooperativa y de los habitantes de Carlos
Paz que están asociados como usuariosdueños a la misma. A su vez, esta conducta del
municipio traerá desempleo, ya que el decreto no determina la asunción de ningún
personal afectado a la tarea, con el agravante de que si lo hiciera, también violaría la
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Carta Orgánica Municipal, en cuanto dispone que el ingreso a la planta permanente se
realiza por concurso.
Adita que, para nombrar efectivo al personal, se depende de la asignación anual en
el presupuesto por parte del Concejo, lo que no existe en este presupuesto del año 2016.
Tampoco se podría aceptar que se tomara a los empleados de la cooperativa, de manera
que no se les respetara el sueldo y los derechos que tienen adquiridos laboralmente.
Argumenta que la quiebra de la cooperativa , por desfinanciamiento intempestivo y
arbitrario, llevará también a la imposibilidad de prestar el servicio de cloacas, cuyo
convenio con la municipalidad está vigente hasta octubre de 2017. Por idéntica razón, se
quedarán sin servicio de agua potable las localidades a las que COOPI brinda agua.
También conlleva la desaparición de otros servicios que lleva adelante la COOPI, como el
Banco de Sangre y demás aportes a la salud, la cultura, la educación, la comunicación y
otros.
Sostiene que el hecho de que lo decretado lleve a la quiebra de la cooperativa
implica que desaparezca el capital invertido por toda la comunidad de Carlos Paz,
conllevando una confiscación indirecta del capital social solidario de una entidad que
lleva 53 años en Carlos Paz y que presta un servicio que no está criticado.
Alega que no existe motivo técnico, operativo, institucional y especialmente legal
que justifique no continuar con el servicio por su parte. Tampoco el intendente determina
de ninguna forma los gastos que la medida acarreará a los habitantes.
Sostiene que el Decreto 466 tampoco permite la participación de los habitantes en
el tema, ya que se impiden con el decreto las audiencias públicas propias de la doble
lectura o la eventualidad de que se llame a referéndum en las ordenanzas pendientes de
resolución. Señala, no obstante, que ello tampoco significa que se convaliden por su
parte dichas propuestas, que tampoco cumplen los extremos de la Carta Orgánica
Municipal.
Solicita que se declare la existencia de lesión arbitraria y manifiestamente ilegal a
los derechos de trabajar, de ejercer una industria ilícita, de comerciar, de asociarse, de
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propiedad, del debido proceso que hace al derecho de defensa, y la garantía innominada
de la no arbitrariedad, así como de la Constitución de la Provincia de Córdoba.
Transcribe el decreto atacado y parte del proyecto de ordenanza presentado por el
intendente para municipalizar el servicio de agua potable en fecha 02/08/16.
Narra que, por otro lado, en fecha 16/08/16, con la firma de cinco concejales
oficialistas y sin retiro del anterior, fue presentado otro proyecto de ordenanza que, en
paralelo, uno de los Bloques de Representantes del Concejo municipal presentó un
proyecto alternativo, y otro bloque legislativo presentó un proyecto para llamar a un
referéndum.
Señala que estos proyectos resultan un expreso reconocimiento acerca de la
necesidad de someter la cuestión a la competencia del órgano legislativo e incluso la
necesidad de que la comunidad de la comunidad de Carlos Paz participe en la toma de
decisión en el tema.
Reitera que la decisión de municipalizar el servicio requiere de doble lectura para su
aprobación, y que no hay posibilidad de otro prestador diferente de la COOPI del servicio
de agua; todo ello teniendo en cuenta que el decreto impugnado señala día y hora para la
asunción y prestación exclusiva del servicio de agua por parte del municipio.
II. A fs. 462 se admite la acción de amparo interpuesta.
III. A fs. 466 comparece la parte demandada y a fs. 629/661 produce el
informe la Municipalidad de Villa Carlos Paz, mediante apoderados, quien aclara
preliminarmente que desde la Asesoría Letrada, tan pronto como ésta recibió la
notificación del presente amparo, se dirigió un memorándum interno a la
Secretaría de Desarrollo Urbano Ambiental por el que se sugirió posponer el plazo
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señalado en el Decreto Nº 466 para el inicio del procedimiento de verificación de
los bienes y servicios concesionados, previsto para el 19 de septiembre del
corriente año. En virtud de ese requerimiento, la citada Secretaría produjo el día 13
de septiembre la Resolución Nº 007/B/2016, mediante la cual se dispuso la
suspensión provisoria de las tareas y plazos previstos en el artículo 2 del
mencionado decreto.
Narra como antecedentes normativos de la causa, en primer lugar, el contrato
administrativo de concesión para la provisión de agua potable celebrado entre la
Municipalidad de Villa Carlos Paz y la COOPI, aprobado por Ordenanza Nº 3234 y
promulgado por Decreto Nº 347 de fecha 12/05/98, con una vigencia prevista de 10
años.
Manifiesta, en segundo lugar, que tal contrato fue sujeto de sucesivas prórrogas, la
primera mediante Ordenanza Nº 5075 (que estableció como fecha de fin de la concesión
el 30/06/09), y la segunda mediante Ordenanza Nº 5354 en virtud de la cual el
vencimiento de la última prórroga operó el día 12/05/12.
Menciona seguidamente los Decretos Nº 417/DE/2016, del 01/08/16; Nº
421/DE/2016, del 03/08/16; Nº 529/94; y las normas generales que considera de
aplicación a la materia (Constitución Nacional y Provincial, Carta Orgánica Municipal,
leyes provinciales Nº 8102, 8128, 7850, 8548 y 5589, Ordenanzas Nº 315/1967 y
4438/2005 y concordantes).
Enlista los proyectos de ordenanzas presentados sobre la materia desde agosto de
2015.
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Sostiene que la presente acción de amparo es formalmente improcedente por la
oscuridad de su planteo, la vaguedad de sus argumentaciones y falencias técnicas, todo
lo cual dificulta notablemente el ejercicio de defensa de su parte, habida cuenta de que se
mezclan aspectos legales, políticos y económicofinancieros.
Agrega que la presente acción incurre en un claro vicio formal por resultar
extemporánea. Que el acto pretendidamente lesivo (la declaración de extinción del
vínculo) se produjo el día 01/08/16 y le fue notificado a la COOPI el día 03/08/2016.
Que desde entonces y hasta la fecha de interposición de la Acción de Amparo transcurrió
con exceso el plazo máximo de 15 días hábiles previsto en el artículo 2, inciso e de la Ley
4915. Argumenta que la actora recurrió la notificación y los Decretos Nº 417 y 421,
ejercitando los mecanismos previstos por la ley administrativa –siendo que ambos
decretos tratan la misma cuestión que el Decreto atacado mediante la presente acción de
amparo, lo que muestra que la COOPI pretende redireccionar su pretensión inicial, que
no fue otra que el reclamo administrativo.
Expresa que el amparo resulta improcedente por inexistencia de daño real y actual.
Sostiene que también resulta inadmisible el amparo por falta de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta. Cita doctrina y jurisprudencia.
Manifiesta que a su vez la acción es inadmisible por existir otros medios idóneos y
que todos los hechos relatados y hasta la prueba ofrecida por la actora requerirían un
proceso de debate sumamente amplio. Además, se trata de cuestiones administrativas
que deben ser resueltas en dicha instancia para, previo su agotamiento, discutirla en la
sede de competencia contenciosoadministrativa.
Insiste en que ante el dictado del Decreto Nº 417, la cooperativa utilizó este
mecanismo recursivo; por lo tanto, en fiel aplicación de la doctrina de los actos propios,
no puede ahora pretender que la única vía idónea sea esta acción excepcional. Cita
doctrina y jurisprudencia.
Argumenta acerca de la improcedencia sustancial y dice que el meollo del asunto
traído a consideración consiste en establecer si la decisión de hacer operativa la extinción
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de la concesión del servicio de agua potable constituye o no una municipalización del
servicio. Que, en caso afirmativo, resultaría claro que sería una atribución del Concejo de
Representantes el disponerla (tal como lo sostiene la parte actora); siendo que si se
acepta que el decreto atacado no constituye una municipalización del servicio, la
atribución ejercida por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Nº 466 resultaría de plena
legalidad y operatividad (criterio al que su parte adscribe). Cita doctrina.
Señala que es más preciso referirse a la práctica desarrollada por la Municipalidad
con el nombre de “reinternalización” de los servicios públicos locales, pues la
modificación del modo de gestión para imponer un modo de gestión directa no supone en
ningún caso una nueva municipalización. Que, mientras para “Municipalizar” un servicio
se requiere de un procedimiento especial, recuperar la gestión de un servicio público
inherente e inescindible del estado no supone crear un nuevo servicio público ni evitar la
privatización de un determinado servicio público.
Aclara que no estamos ante un proceso en virtud del cual servicios privatizados
vuelvan a ser declarados servicios públicos y, por lo tanto, se produzca una nueva
asunción por parte de la Administración de la garantía de la prestación de un servicio
que se había devuelto al mercado. Que lo que se modifica es cómo se lleva a cabo la
prestación del servicio, que no ha dejado de ser público aunque su gestión ser haya
encomendado a un sujeto privado.
Asimismo, manifiesta que se está frente a una cuestión de puro derecho, que el
Municipio y la COOPI tienen un vínculo que se inscribe en los contextos exclusivamente
legales. No es objeto de controversia la situación de precarización en la que hoy se
encuentra la prestación del servicio de agua potable como consecuencia de no haber
contrato, ni prórroga, que la respalde.
Sostiene que el Municipio pretende transformar una situación de hecho en una de
derecho y que, ante la precariedad contractual apuntada anteriormente, el Municipio (por
medio del Decreto Nº466) ha dispuesto encuadrar la prestación del servicio de agua
potable en el contexto legal vigente. Cita el artículo 70 de la Carta Orgánica.
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Destaca que no se puede obligar al Municipio a firmar un nuevo contrato. Afirma
que su parte no tiene intención alguna de renovar la concesión y que se encuentra en
perfectas condiciones como para gestionar por sí el servicio.
Expone que el envío de un proyecto de ordenanza al Concejo de Representantes no
constituye un acto administrativo, sino que se trata sin más de una idea o iniciativa que
no genera adquisición de derecho alguno ni consecuencias jurídicas exigibles. Que si el
Intendente procuró inicialmente dar una intervención política al Concejo en una materia
que legalmente le compete al Departamento Ejecutivo, fue por motivaciones y
valoraciones que no corresponde que sean analizadas por la Justicia y que no acarrean la
existencia de derecho alguno. Plantea la errónea aplicación de la “teoría de los actos propios” por parte de la
COOPI. Que la actora pretende que con el dictado del Decreto Nº 466 el Intendente haya
violado la mencionada teoría en virtud del citado proyecto de ordenanza enviad al
Concejo. Estima que es aplicable la teoría pero respecto del dictado del Decreto Nº 417,
que fue objeto de recurso de reconsideración por parte de la demandante.
Resalta que no se puede municipalizar lo que es municipal. Que no existe duda
alguna respecto de la titularidad del servicio de agua potable por parte de la
Municipalidad, tal como surge del mismo contrato de concesión firmado por la COOPI.
Cita el art. 1 del mencionado contrato, el art. 698 de la Carta Orgánica Municipal, y los
arts. 4 y 5 de las Ordenanzas Nº 315 y 4438/05.
Explica que el vínculo entre la Municipalidad y la Cooperativa se encuentra regido
por el Contrato de Concesión para la Provisión de Agua Potable, aprobado por Ordenanza
Nº 3234, promulgada por Decreto Nº 347 del 12/05/98, con vigencia inicial de 10 años,
luego prorrogado hasta el 30/06/09 (conforme Ordenanza Nº 5075), y nuevamente
prorrogado mediante Ordenanza Nº 5354, rigiendo hasta el día 12/05/12.
Cita los arts. 1, 4, 6 y 13 del mencionado contrato de concesión, y el art. 4, del
Marco Regulador de Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales en la
Provincia de Córdoba. Cita doctrina.
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Sostiene que el estado de situación real y actual del contrato administrativo de
concesión del servicio público del agua se encuentra en la hipótesis de la continuación de
la concesión vencida de pleno derecho, hasta que el concedente dé por finalizado el
contrato y se haga cargo del servicio o adopte una decisión al respecto. Que el
Departamento Ejecutivo se encuentra en condiciones legales de dar término al vínculo
contractual vencido y su continuidad en situación de precariedad, y que la competencia
funcional recae exclusivamente en dicho departamento, en virtud de que se refiere sólo a
los efectos extintivos de una relación contractual. Cita el art. 144 de la Carta Orgánica
Municipal.
Adiciona que la recisión contractual está prevista en el contrato de concesión, del
cual cita el art. 15 inc. 4. Sostiene que la rescisión contractual anticipada reconoce una
entidad jurídica significativamente mayor a la de la mera notificación de que un término
contractual ha vencido y que, a partir de esa situación, deben seguirse los pasos que el
propio contrato prevé. Si el Departamento Ejecutivo, sin intervención alguna del Concejo
de Representantes, puede rescindir el contrato, mucho más habilitado está para hacer
operativa su extinción por vencimiento de término.
Realiza, a continuación, una serie de consideraciones especiales respecto a la
cuestión planteada.
Destaca la grave conflictividad existente y sintetiza los conflictos judiciales y
administrativos
que
hoy
signan
la
relación
entre
las
partes.
Ejemplifica
más
detalladamente respecto de la capitalización aplicada por la cooperativa.
Plantea la errónea interpretación del artículo 68 de la Carta Orgánica Municipal
realizada por la actora.
Se explaya en relación al supuesto desfinanciamiento que la situación acarrearía a
la COOPI y el riesgo de su quiebra. Cita el inc. 1 del art. 1 del Contrato de Concesión que
tiene el título “De las responsabilidades, incumplimientos y sanciones”.
Dice que el contrato de concesión de término vencido es un contrato administrativo
y se rige por las leyes especiales aplicables. Que de manera alguna podría sustraerse de
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los alcances del Derecho Administrativo para pretender inscribirlo dentro del Derecho
Civil y Comercial y, así, lograr justificar su imposible transformación en un contrato por
tiempo indeterminado tal como lo establece el art. 1506 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
Describe las actitudes recientes de la COOPI que ponen de manifiesto la imposible
convivencia en el marco de una relación jurídica entre la actora y su parte.
Afirma, sostiene y fundamenta la idoneidad del gobierno para asumir la prestación
del servicio.
Sostiene que existirá un sensible beneficio para el vecino a partir de una
disminución de la tarifa por un monto superior al 30%.
Resalta la ineficiencia demostrada por la COOPI, que ha mostrado notables
falencias tanto en su funcionamiento institucional como respecto de su aptitud para la
prestación del servicio. Analiza el balance que la actora ha incorporado como prueba, del
cual surge un funcionamiento deficitario, menciona además sanciones impuestas a la
demandante por ERSEP y ENARGAS.
Aclara que el Decreto objeto de la presente acción sólo contempla la extinción del
vínculo y los plazos para la recepción del servicio.
Hace presente que, cuando la cuestión judicial sea resuelta, se procederá a poner
en marcha el procedimiento previsto en el proyecto de Ordenanza inicial para la
efectivización del servicio; esto es, la creación de una Subsecretaría especial,
adecuaciones presupuestarias e incorporación de todo el personal hoy dependiente de la
COOPI que sea necesario para una eficiente prestación del servicio.
Formula reserva del caso federal.
Solicita en definitiva el rechazo in totum de la acción de amparo, con costas.
III. A fs. 701 comparece la parte actora y renuncia a la prueba informativa
ofrecida.
IV. A fs. 703 se dicta el auto para sentencia.
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V. Firme el decreto de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta.
VI. La Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo
de Villa Carlos Paz Ltda. (Coopi), mediante representantes, el día 07092016 a las 11:48
hs., interpuso acción de amparo del art. 48 de la Constitución de la Provincia de Córdoba
y ley de amparo Ley 4915, artículo 43 de la Constitución Nacional y Ley de Amparo
19.986 en lo pertinente, contra el Poder Ejecutivo de la Municipalidad de Villa Carlos
Paz, a fin de que se determine la invalidez del Decreto 466/16.
La actora sostiene que el Decreto 466/16 del Intendente de Carlos Paz “por el que
se da por terminada ilegal y arbitrariamente, la concesión del servicio de agua que tiene la
COOPI, lo que implica municipalizar el servicio y de manera intempestiva, ni razón
plausible alguna, lleva a la quiebra a la cooperativa” (fs. 445 vta).
La demandada, por su parte, argumenta, que el decreto atacado no constituye una
municipalización del servicio y que “la atribución ejercida por el Poder Ejecutivo mediante
el dictado del Decreto Nº 466 resultaría de plena legalidad y operatividad” (fs. 639 vta).
Los argumentos expuestos por las partes en sustento de sus respectivas posiciones
han sido desarrollados en la relación de causa precedente a la que remito con el
propósito de evitar reiteraciones innecesarias.
VII. El Decreto 466/2016 de fecha 01 de septiembre de 2016 dispuso:
“ARTÍCULO 1º: HACER operativa la extinción y cese de pleno derecho a la concesión
precarizada del servicio de agua potable, concesionado a la COOPERATIVA INTEGRAL DE
PROVISIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, VIVIENDA Y CONSUMO DE VILLA CARLOS PAZ
LTDA., por cumplimiento y vencimiento del término de contratación operado al 12 de mayo
de 2012”.
“ARTÍCULO 2º: ESTABLECER y hacer saber a la Concesionaria que se fijan los días
19 y 20 de Septiembre desde las 08.00 horas hasta las 15 horas a los fines de que el
personal dependiente de la Secretaría de Desarrollo Urbano Ambiental o quien esta faculte,
conjuntamente con la persona designada con motivo del contrato por el Municipio para su
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representación ante la COOPI, para proceder a “verificar las condiciones de reintegro de los
viene que debe realizar el Concesionario al final de la concesión” (art.26 inc. M. Anexo Dec
529/94)”
“ARTÍCULO 3º: FIJAR el día 14 de Octubre del año 2016 a las 12 horas para la
recepción provisoria y toma de posesión de los viene y servicios concesionados,
oportunamente inventariados en los términos y condiciones previstas por el art. 12 del
contrato vencido y art. 33 Anexo del Decreto Nº 529 Marco Regulador para la prestación de
los Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales en la Provincia de Córdoba.”
“ARTÍCULO 4º: FIJAR el día 1 de Noviembre de 2016 a las 7.30 horas para la
recepción definitiva de los bienes y servicios concesionados y comienzo de prestación
exclusiva por parte del Estado Municipal en la zona concesionada del servicio de provisión
y abastecimiento de agua potable para la ciudad de Villa Carlos Paz”.
“ARTÍCULO 5º: De todas las actuaciones relacionadas en los artículos precedentes
deberá labrarse acta circunstanciada”.
“ARTÍCULO 6º: DEROGAR los Decretos 417 de 2016 y su rectificatorio 421 de
2016””.
“ARTÍCULO 7º: De forma” (fs. 3/10).
Como vemos, el Decreto N° 466 dispuso, en síntesis, 1) hacer operativa la extinción
y cese de la concesión del servicio de agua potable, concesionada a la Coopi “por
cumplimiento y vencimiento del término de contratación operado al 12 de mayo de 2012” y
2) el comienzo de prestación exclusiva por parte del Estado Municipal en la zona
concesionada del servicio de provisión y abastecimiento de agua potable para la ciudad
de Villa Carlos Paz; estableciendo, a esos fines, el siguiente cronograma de transferencia:
el 19 y 20 de septiembre, la verificación de las condiciones de reintegro de los bienes (art.
2 ib); el 14 de octubre recepción provisoria y toma de posesión de los bienes y servicios
concesionados (art. 3 ib) y el 1 de noviembre la recepción definitiva de los bienes y
servicios y el comienzo de prestación exclusiva por parte del Estado Municipal del
Servicio.
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Posteriormente, el Municipio, informó a este Tribunal que mediante Resolución Nº
007/B/2016 del 13 de septiembre de 2016 se dispuso la suspensión provisoria de las
tareas y plazos previstos en el citado artículo 2 del Decreto Nº 466 (fs. 629/661 vta.).
Por razones de orden metodológico, abordaré las cuestiones así dispuestas en el
acto cuestionado, del modo en que han sido expuestas. Previo a ello, es conducente
examinar el marco normativo y contractual de la cuestión suscitada.
VIII. El marco normativo aplicable. La trascendencia del asunto.
VIII. 1. La Constitución Nacional dispone:
“Artículo 42. Las autoridades proveerán … al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios….”.
Por su parte, la Constitución de la Provincia de Córdoba, establece:
“Artículo 75. Los servicios públicos corresponden originariamente, según su
naturaleza y características a la Provincia o a los Municipios; pueden prestarse
directamente, o por medio de cooperativas o sociedades de economía mixta, y por
particulares. En el control de su prestación participan los usuarios según lo establecen las
leyes u ordenanzas respectivas”.
A su turno, el artículo 63 de la Carta Orgánica Municipal (C.O.M.) reza:
“El Municipio provee a la protección de los derechos e intereses económicos de los
consumidores usuarios de bienes y servicios, contra la distorsión de los mercados, y el
control de los monopolios que los afecte. Promueve la educación para el consumo…Los
usuarios participan en el control de la prestación de los servicios públicos, según lo
establecen los ordenanzas respectivas”.
Este es el marco normativo aplicable, además de las normas que mencionaré infra.
VIII.2. En el sub examine, si bien reviste interés para la actora en cuanto pretende
definir su situación contractual en relación al Municipio concedente, es mayor la
trascendencia jurídica del asunto desde la perspectiva del interés institucional
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comprendido. Ello es así por cuanto el caso se vincula con la prestación del servicio
público de agua potable en el ámbito municipal de la ciudad de Villa Carlos Paz cuya
continuidad, regularidad, calidad y eficiencia deben asegurar las autoridades y cuya
tutela fundamental posee en los Textos Constitucionales y normativos específicos antes
referidos.
En ese marco, corresponde a las Autoridades “proveer a la defensa de los derechos
e intereses económicos de los usuarios” y “adoptar las medidas de control de los
monopolios naturales” y “a la calidad y eficiencia de los servicios públicos” del modo en
que ha sido expuesto. En relación a este mandato, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación puntualizó que “El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos
poniendo el acento en el interés y la protección de los derechos de los consumidores y
usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado
artículo 42; y ha dejado librado al criterio del legislador – siempre que se asegure la
calidad y eficiencia de los servicios bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos
de control pertinente – determinar la naturaleza de la persona – estatal, pública, mixta o
privada que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales
se llevará a cabo” (cfr. csd. 14 in re “NSS c/ GCBA s/Proceso de conocimiento” del
15/07/2014).
La
trascendencia
institucional
del
asunto
torna
inoficiosas
las
genéricas
alegaciones de la demandada tendientes a postular una pretendida inadmisibilidad
formal de la acción (cfr. fs. 632 y ss.). Del mismo modo, la defensa basada en la
pretendida falta de legitimación pasiva del Intendente Municipal, es insustancial teniendo
en cuenta que se refiere a él como la Autoridad emisora del acto cuestionado. En cuanto
a la “extemporaneidad” invocada, no es tal por cuanto el acto impugnado es el Decreto Nº
466 de fecha 01 de septiembre y la acción de amparo fue interpuesta con fecha
07/09/2016, es decir de manera tempestiva (cfr. art. 2 inc. e) Ley 4915.)
IX. El Contrato de Concesión de Agua potable.
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IX.1. El “Contrato de Concesión de Provisión de Agua Potable para la ciudad de
Villa Carlos Paz” aprobado por Ordenanza 3224, promulgada por Decreto Nº 247 de fecha
12/05/1998 dispone:
“Artículo 1. Del Objeto: La Municipalidad, en adelante la Concedente, en carácter
de titular del Servicio de Agua Potable de la Ciudad de Villa Carlos Paz, otorga a la
Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos
Paz cuyos estatutos y constancia de Personería Legal fueron aprobados por Resolución Nro.
551 de fecha 11 de agosto de 1992, dictadas por el Directorio del Instituto Nacional de
Acción Cooperativa, en adelante la Concesionaria, la concesión para la prestación del
SERVICIO DE AGUA POTABLE DE LA CIUDAD DE VILLA CARLOS PAZ, comprendiendo
este servicio: La captación, potabilización, conservación, transporte, distribución y
comercialización del agua para bebida, higiene y uso de la población”.
“Artículo 4. Del Plazo de Concesión: La presente concesión se otorga por un plazo
de diez (10) años a contar desde la fecha de aprobación de la correspondiente
promulgación de la ordenanza que apruebe este contrato”.
“Artículo 6. Interpretación: El presente contrato debe ser interpretado como un
todo y sus disposiciones no deben ser excluidas del contexto global que comprende las
demás normas aplicables. … Para todo lo no contemplado en el presente se tendrá como
válido lo expuesto, en el tema bajo discusión, en el Marco Regulador Para la Prestación de
Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales de la Provincia de Córdoba DEC:
529/94 de la Provincia de Córdoba, en adelante el Marco Regulador”.
“Artículo 13. De la extinción de la Concesión: El presente contrato se extinguirá
por las siguientes causas: a) Vencimiento del plazo contractual. b) Rescisión del contrato. c)
Quiebra, concurso preventivo, liquidación o disolución de la Concesionaria. d) Renuncia del
Concesionario aceptada por el Concedente. e) Rescate del servicio concesionado, en un todo
de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 8102. f) Por razones de orden público o en caso de
incumplimientos graves reiterados.
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En todos los casos se realizará una recepción provisoria y una definitiva del servicio,
mediando un plazo no mayor a 90 días entre una y otra, plazo en el que subsistirá la
garantía mencionada en el artículo 9no.del presente; con el fin de que el Concedente
verifique que las instalaciones y demás bienes a reintegrar por la Concesionaria se
encuentren en óptimo estado de operatividad y mantenimiento”.
El Marco Regulador de los Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales
de la Provincia de Córdoba, al que remite el Contrato de Concesión que vincula a la
Municipalidad de Villa Carlos Paz y la Coopi, establece de igual modo:
“Artículo 4 Definiciones: a) titular de los servicios: Es el Estado Provincial a
través de la Dipas o las Municipalidades o Comunas, por derecho propio o delegación
convencional que les efectúe la provincia, con relación a sus ámbitos territoriales. H)
Concesionario: Entidad designada por el concedente para constituirse en entidad
prestadora por un período de tiempo determinado…”.
IX.2. Como vemos, el contrato de concesión que vincula a las partes se trata del
típico “acto jurídico de derecho público, por el cual el concedente delega en el concesionario
un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad administrativa, con el fin de que
realice, por propia cuenta y riesgo, bajo el contralor del concedente el servicio público
concedido”. De ello se sigue que la concesión deba tener un límite de tiempo: ella es un
medio transitorio de realización de un servicio público propiamente dicho (cfr. Despacho
de la IV Conferencia Nacional de Abogados” que aprobó el “Régimen de Concesiones de
Servicios
Públicos”,
con
Villegas
Vasavilbaso
como
miembro
informante
cfr.
Jurisprudencia Argentina, J.A., t. 611, ps. 90 y ss.).
En ese marco, entonces, el poder concedente atribuye al concesionario un derecho
personal, siempre temporal. Es decir, el poder concedente, no obstante la delegación,
continúa en todo momento, siendo titular del servicio. La atribución o poder jurídico
atribuido al concesionario no constituye un derecho real, sino meramente personal y
temporal (cfr. ob. cit., J.A., t. 611, ps. 90 y ss.).”
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Con esa proyección y en relación al marco normativo y contractual antes descripto,
es dable recordar, como lo ha indicado el Tribunal Superior de Justicia in re “Ciudad de
Córdoba SACIF c/ Municipalidad de Córdoba, PJ”, Sent 125/09 y “Coniferal SACIF c /
Municipalidad de Córdoba, PJ”, Sent. 126/09, entre otras, que las pautas contractuales
deben ser interpretadas sistemáticamente, en armonía con el resto de la normativa
aplicable.
X. La terminación del Contrato de Concesión.
X.1. En el sub lite, no se encuentra controvertido que el plazo del contrato de
concesión celebrado entre la Municipalidad de Villa Carlos Paz (concedente) y la Coopi
(concesionario) fue establecido por el término de 10 (diez) años según la Ordenanza 3234,
promulgada por Decreto 347 de fecha 12/05/1998; que el vencimiento del plazo original
de la concesión fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2008 por Ordenanza 4956 (fs.
210); que el mismo fue prorrogado nuevamente por Ordenanza Nº 5075 hasta el 30 de
junio de 2009 (f. 214) y, finalmente, fue prorrogado mediante Ordenanza 5343 hasta el
12 de mayo de 2012 (f. 218) (vid fs. 641 vta).
Tampoco está en discusión que la Coopi continúa, de hecho, a cargo actualmente
de la prestación del servicio público de agua potable. En efecto, la ausencia de
instrumento normativo alguno mediante el cual se hubiere prorrogado el Contrato de
Concesión celebrado oportunamente entre las partes (Municipalidad de Villa Carlos Paz y
Coopi), pone en evidencia la circunstancia objetiva – no controvertida en autos que el
plazo de la concesión – y sus prórrogas se encuentra extinguido; y, como tal, puede ser
declarado.
En ese estado, el Municipio de Carlos Paz actuó conforme a derecho y en el
marco del sinalagma de derecho público que vincula a las partes en cuanto dispuso
que “hacer operativa la extinción y cese de pleno derecho a la concesión de agua potable”
“por cumplimiento y vencimiento del término de la contratación”.
Es que el vencimiento del término de la concesión – y sus prórrogas es un modo
normal de extinción del Contrato de Concesión expresamente previsto en el marco
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convencional entre las partes que no puede haber dejado duda alguna al concesionario
respecto de las consecuencias jurídicas derivadas de su acaencia.
X.2. Se ha puntualizado que “Puede suceder que, una vez extinguida la concesión,
el concesionario continúe prestando el servicio, ante la inacción, tolerancia o aun la
complacencia de la Administración. En este caso, la situación del concesionario debe ser
atendida como una situación jurídica fundada en su voluntad unilateral, y en la prestación
que ha realizado efectivamente, la que genera a su favor derechos tendientes a evitar, en la
justa medida, el enriquecimiento sin causa de la Administración Pública, con detrimento del
concesionario” ((vid. Comadira Julio Rodolfo, Escola Héctor y otro, “Curso de Derecho
Administrativo, Abeledo Perrot, Tomo II, 2102, Buenos Aires, p. 957).
X.3. El Departamento Ejecutivo Municipal es competente para “declarar” la
terminación del vínculo contractual por cuanto, como quedó dicho, el mismo Contrato de
Concesión prevé “el vencimiento del plazo contractual” como causal de extinción de la
concesión (art. 13 ib).
En tal sentido, el Concejo de Representantes, en ocasión de la emisión de la
Ordenanza 3224/98, además de cumplimentar la participación e intervención necesaria
que le corresponde en el trámite de celebración del Contrato de Concesión, atribuyó el
deslinde de competencias a cargo de las partes del vínculo contractual, indicando las que
corresponden a cada una.
De modo similar, repárese que el mismo Contrato de Concesión dispone que el
Departamento Ejecutivo Municipal puede disponer, previo el trámite correspondiente y
por las causales previstas, la sanción de rescisión del vínculo contractual (cfr. art. 15 inc.
4) ib); es decir, también es atribución suya decidir respecto a una manera anómala de
terminación del contrato con efectos análogos.
En definitiva y por las razones expuestas en este apartado, el artículo 1 del Decreto
466/2016 – en cuanto resuelve “hacer operativa la extinción y cese de pleno derecho a la
concesión” del servicio de agua potable, concesionado a la Coopi “por cumplimiento y
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vencimiento del término de contratación”, no merece reproche alguno conforme resulta de
los antecedentes de hecho y de derecho señalados.
Dicho ello, corresponde ahora analizar lo dispuesto en el acto cuestionado en
cuanto a la asunción, por parte, del Municipio de la prestación del servicio de agua
potable del modo establecido en el Decreto N° 466/12).
XI. La titularidad del servicio, la prestación por el propio Municipio y la
posibilidad de transferencia a terceros.
Esclarecidas las ideas anteriores, debe abordarse el estudio del marco normativo
aplicable, que se ocupa de regular lo atinente a la titularidad y la prestación de los
servicios públicos en el ámbito local, el que se realizará teniendo en cuenta el criterio
fijado por el Máximo Tribunal de la Nación según el cual la hermenéutica de la ley no se
agota con la remisión a su texto, sino que debe indagarse también lo que ella dice
jurídicamente, dando efecto pleno a la intención del legislador, computando la totalidad
de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con
los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 304:937) y Provincial.
XI. 1. El Municipio como titular del servicio.
El artículo 75 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, dispone que los “Los
servicios
públicos
corresponden
originariamente,
según
su
naturaleza
y
características a la Provincia o a los Municipios; pueden prestarse directamente, o
por medio de cooperativas o sociedades de economía mixta, y por particulares…”.
En ese marco, el Contrato de Concesión celebrado entre las partes dispone:
“Artículo 1. Del Objeto: La Municipalidad, en adelante la Concedente, en carácter
de titular del Servicio de Agua Potable de la Ciudad de Villa Carlos Paz, otorga a la
Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos
Paz …, en adelante la Concesionaria, la concesión para la prestación del Servicio de Agua
Potable…”.
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En
consecuencia,
es
indubitable
que,
en
el
marco
constitucional
e
infraconstitucional que resulta aplicable, el Municipio es el único titular del servicio de
agua potable y que, en ese carácter, puede prestar el servicio por sí o, en su caso, delegar
la prestación a un tercero mediante la técnica de la concesión de servicio público.
XI.2. La transferencia de la gestión del servicio.
El tenor literal de los preceptos normativos aplicables indican que la prestación de
los servicios públicos puede estar, en el ámbito municipal de la accionada, a cargo,
disyuntivamente, del propio Municipio o de terceros, a las cuales se les delegue aquéllos;
conforme lo dispongan las ordenanzas respectivas.
Así, el artículo 75 de la Constitución de la Provincia “Servicios Públicos”, luego de
sentar la titularidad originaria de los servicios públicos en cabeza – en este caso del
Municipio,
agrega
que:
“pueden
prestarse
directamente,
o
por
medio
de
cooperativas o sociedades de economía mixta, y por particulares”. – énfasis
agregado .
En forma coincidente, la Carta Orgánica Municipal dispone:
“Servicios Públicos. Artículo 69: … Los
servicios
públicos
se
prestan
directamente por la Municipalidad o por terceros, según criterios de eficiencia y
calidad, conforme lo reglamenten las ordenanzas. Los servicios de saneamiento
sólo podrán ser prestados por el Estado, Cooperativas de Usuarios o Empresas de
Gestión Social. En las concesiones se otorga prioridad, en igualdad de condiciones, a las
cooperativas de usuarios” –énfasis agregado.
Por su parte, el “Artículo 70 Agua Potable” de la C.O.M. preceptúa: “Declarase al
agua potable y a su saneamiento un bien público y un derecho humano no sujeto a
privatización en el ámbito de la ciudad, quedando reservada la gestión integral del
servicio al Municipio o a cooperativas locales de usuarios”. –énfasis agregado.
Como surge de lo expuesto, los servicios públicos pueden ser prestados
directamente por el Municipio o, indirectamente, por terceros a quienes aquél se los
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delegue. En el caso de “Los servicios de saneamiento sólo podrán ser prestados por
el Estado, Cooperativas de Usuarios o Empresas de Gestión Social” (art. 69 ib).
Específicamente, la Carta Orgánica Municipal declara “al agua potable y a su
saneamiento un bien público y un derecho humano no sujeto a privatización” “quedando
reservada la gestión integral del servicio al Municipio o a cooperativas locales de
usuarios”.
XII. El Procedimiento para la transferencia de la prestación servicial.
XII. 1. Con esa proyección y a partir de una interpretación integral del bloque de
juridicidad aplicable (Fallos 304:937), es el turno de analizar el trámite que corresponde
en caso de transferir la gestión del servicio a un tercero.
Las partes discrepan en torno a los alcances que cabe asignar a lo dispuesto por el
Decreto 466/16. Mientras la actora sostiene que mediante ese acto “se da por terminada
ilegal y arbitrariamente, la concesión del servicio de agua que tiene la COOPI, lo que
implica municipalizar el servicio” (fs. 445 vta); la demandada, afirma que el decreto
atacado no constituye una municipalización del servicio” (fs. 639 vta).
En relación a esta temática, el artículo 134 de la Carta Orgánica Municipal
dispone:
“Se requiere doble lectura para las ordenanzas que dispongan: 1. Privatizar obras,
servicios y funciones del Municipio. 2. Municipalizar servicios. …
Entre la primera y segunda lectura debe mediar un plazo no menor de quince (15)
días corridos, en el que el Concejo de Representantes debe dar amplia difusión al proyecto
y realizar al menos una Audiencia Pública, teniendo especial cuidado de invitar personas y
entidades interesadas directamente en su discusión. En los casos mencionados en los
incisos 1 al 8 se requiere el voto de mayoría agravada, tanto en la primera como en la
segunda lectura…”.
Como vimos, el Municipio de Villa Carlos Paz, como titular del servicio de agua
potable, puede llevar a cabo la prestación por sí o, en su caso, delegarla en un tercero
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(cooperativa).
En el contexto argumental referido en los apartados precedentes, es claro que la
expresión “municipalización del servicio” a la que alude el art. 134 inc. 2 de la Carta
Orgánica Municipal, no debe entenderse en referencia a la “municipalización” de la
“titularidad” del servicio por cuanto la misma corresponde “originariamente” al Municipio
por expresa disposición de la Ley Fundamental de la Provincia de Córdoba (art. 75 ib.) y
la normativa municipal vigente (arts. 68, 69 C.O.M y concs.). En consecuencia, la
“municipalización del servicio” se refiere al supuesto en el que, como ocurre en autos, el
Municipio adopta la decisión de asumir por sí la prestación o gestión del servicio de
“agua potable”.
De esta manera, “El ordenamiento normativo ha mantenido la titularidad estatal del
servicio público y “privatizado” (transferido sólo la gestión del servicio público al particular.
Se trataría de la privatización organizativa, en que la actividad continúa siendo de
titularidad estatal aunque de ejercicio privado, por oposición a la privatización funcional
que implica privatizar tanto la actividad como su ejercicio.” (Ariño Ortíz, Gaspar, Economía
y Estado, p. 287). “La primera ha sido denominada “delegación de cometidos” que
transfiere el ejercicio pero no la titularidad de la competencia, en el voto de los Dres. Barrra
y Fayt in re “Davaro c Telecom S.A. “CSIN; “JA, 1992IV 72”. (cfr. Mairal, Héctor, La
ideología del Servicio Público, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, nº 14,
Buenos Aires, 1993, ps. 359/437).
En apoyo de esta interpretación cabe reparar en que el mismo art. 134 dispone:
“Se requiere doble lectura para las ordenanzas que dispongan: … 8. Aprobar los pliegos de
bases y condiciones de concesiones de obras y servicios públicos, como así también su
otorgamiento. …”.
Es decir, en aplicación del paralelismo de las formas de derecho público, si para el
otorgamiento de una concesión de servicio público es necesario llevar a cabo una
ordenanza utilizando el mecanismo de “doble lectura” (art. 135 inc. 8 C.O.M.); de igual
modo, idéntico procedimiento deberá cumplimentarse para el caso en el que, como en el
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sub lite, el Municipio pretende asumir o tomar a su cargo la prestación del servicio de
agua potable (art. 134 inc. 2) ib). Nótese, además, que en ambos supuestos
municipalización u otorgamiento de una concesión de servicio están sujetos a las
mismas mayorías a las que se refiere el art. 134 in fine.
En ese mismo entendimiento, es relevante destacar que el Municipio de Villa Carlos
Paz, al disponer las respectivas prórrogas del Contrato de Concesión celebrado entre la
Municipalidad de Villa Carlos Paz y la Coopi aprobado por Ordenanza 3234, lo hizo hasta
el 31 de diciembre de 2008 mediante la Ordenanza 4956 (fs. 210), por Ordenanza Nº
5075 hasta el 30 de junio de 2009 (f. 214) y, finalmente, hasta el 12 de mayo de 2012
mediante Ordenanza 5343 (f. 218) (vid fs. 641 vta). Es decir, en todos los casos, el
Concejo de Representantes del Municipio intervino y dispuso respecto del plazo del
Contrato de Concesión.
Finalmente, cabe reparar en que el art. 134 inc. 12 de la C.O.M. requiere doble
lectura para las ordenanzas que dispongan “incrementar las tarifas de los servicios
públicos”. Si para aumentar las tarifas de un servicio público – que es un acto particular
de ejecución del contrato de concesión, debe intervenir el Concejo de Representantes,
con más razón y fundamento, debe intervenir el mismo Concejo para disponer quién será
el sujeto – público o privado que tendrá a su cargo la gestión integral de la prestación
servicial.
En definitiva y por las razones esgrimidas precedentemente, el trámite de asunción
de la gestión del servicio de agua potable por parte del Municipio – en caso de que así se
disponga debe cumplimentar el procedimiento previsto en el art. 134 de la Carta
Orgánica Municipal, según lo expuesto.
XII.3. La importancia del procedimiento de doble lectura para la transferencia
del servicio al Municipio.
Como vemos, la ratio legis del ordenamiento municipal consiste en dotar al
trámite de transferencia de la gestión del servicio público al Municipio de la debida
participación y deliberación ciudadanas.
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Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente in re “Centro
de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/Ministerio de
Energía y Minería s/amparo colectivo” del 18 de agosto de 2016, ha puntualizado que la
participación de los interesados de manera previa a la toma de la decisión pública
vinculada a la prestación de los servicios resulta un derecho operativo que resulta de
manera directa del art. 42 de la Constitución Nacional.
En tal sentido, ha dicho la Corte que “Ello es consistente con la noción de
democracia deliberativa, porque los términos de la cooperación que propone son concebidos
como
razones
que
los
ciudadanos
o
sus
representantes
responsables
se
dan
recíprocamente en un continuado proceso de justificación mutua. En este sentido, el debate
público mejora la legitimidad de las decisiones al requerir criterios comprensivos de las
distintas posiciones para arribar a un consenso entrecruzado, que si bien no conducirá a lo
que cada uno desea individualmente permitirá en cambio lo que todos deseamos, es decir,
vivir en una sociedad ordenada sobre la base de un criterio más realista de justicia.
(Rawls, John, Justice as Fairness. Arestatement, Harvard, Harvard University Press,
2001)”.
Continuó el Máximo Tribunal “Que esos elevados fines institucionales presuponen
condiciones de cumplimiento imprescindible, si lo que genuinamente se persigue es
profundizar el fiel ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos en una sociedad
democrática, y no acrecentar por parte de los poderes políticos su catálogo formal de
instituciones nominales vaciadas de todo contenido, que únicamente aumentan sus
credenciales democráticas y que solo pretenden legitimar decisiones verticales tomadas con
anterioridad”. (csd. 19, voto de la mayoría, ib.).
XIII. El argumento de la actora en cuanto postula que “no hay posibilidad de otro
prestador diferente de la Coopi del servicio de agua” (fs. 452), no es de recibo por, al
menos, los siguientes razones.
XIII.1. En primer lugar, el tenor literal de los preceptos normativos aplicables,
como vimos, (cfr. arts. 42 CN, 75 CP, 69 y 70 C.O.M. y concs.), indican que la prestación
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de los servicios públicos puede estar, en el ámbito municipal de la accionada, a cargo,
disyuntivamente, del propio Municipio o de terceros, a las cuales estos se los delegue;
conforme lo dispongan las ordenanzas respectivas (art. 1, Ord. 3224/98 y concs.).
Como surge de tales disposiciones, los servicios públicos pueden ser prestados
directamente por el Municipio o, indirectamente, por terceros a quienes aquél se los
delegue.
Se establece que “Los servicios de saneamiento sólo podrán ser prestados por
el Estado, Cooperativas de Usuarios o Empresas de Gestión Social” (art. 69 ib).
Específicamente, en relación al “agua potable”, la Carta Orgánica Municipal declara “al
agua potable y a su saneamiento un bien público y un derecho humano no sujeto a
privatización” “quedando reservada la gestión integral del servicio al Municipio o a
cooperativas locales de usuarios”.
Consecuentemente, el argumento de que la Cooperativa es la única que puede
llevar adelante la gestión del servicio público de agua potable carece de asidero
normativo. Además, el hecho que la norma se refiera a “cooperativas”, eso no significa
que el prestador sea, indefectiblemente, la actora, pues a otra cooperativa – creada o a
crearse se le podría, eventualmente, concesionar el servicio.
XIII. 2. El servicio de servicio de agua potable se presta en el ámbito municipal
en condiciones naturalmente monopólicas (en el sentido que es más eficiente que el
mismo sea provisto por un único prestador). Por esa razón, el Marco Constitucional ya
reseñado dispone que el Estado debe “controlar el monopolio natural” “promoviendo la
calidad y eficiencia” en la prestación del servicio (cfr. art. 42 CN, art. 63, 70 C.O.M. y
concs.)
La circunstancia de que no exista competencia durante el período de operación del
monopolio natural no significa que no haya competencia para acceder al privilegio de
servir un determinado mercado. En ese marco, si bien no hay competencia “en” el
mercado naturalmente monopólico, sí es posible la competencia “por” el mercado (cfr.
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Jorge E Bustamante, “Desregulación. Entre el Derecho y la Economía”, Abeledo Perrot,
Bs. As, 1993, p.118).
De tal modo, la interpretación que propicia la actora – en cuanto a que ella es la
“única” habilitada para la prestación del servicio de agua en el Municipio es
improcedente, además, porque importa “vaciar” de contenido la potestad del Municipio
como titular del servicio público de seleccionar a quien, según los criterios de
oportunidad, mérito y conveniencia que estime corresponder, tendrá a su cargo la
prestación del servicio en los términos de la normativa vigente.
La importancia de la pretensión así esgrimida justifica que sobre ella se efectúe un
razonable juicio de ponderación en el cual “…no debe prescindirse de las consecuencias
que naturalmente deriven de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más
seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema
en que está engarzada la norma Fallos: 302:1284)”.
En ese entendimiento, hacer lugar a la pretensión de la accionante, en cuanto a
que “no hay posibilidad de otro prestador diferente de la Coopi del servicio de agua” (fs.
452) – excluyendo de esa faena al Municipio, carece de razonabilidad por las
implicancias que ella produciría en el caso concreto. En concreto, ello importaría, entre
otras implicancias, consagrar derechos permanentes en favor de la actora sobre el
servicio de agua potable, lo cual desconocería el carácter esencialmente temporal del
vínculo concesional.
En tal sentido, “la delegación no implica para el poder concedente renuncia de sus
facultades; sólo atribuye al concesionario las indispensables para la realización del
servicio en la forma y modo establecidos o que establezca el poder concedente. La
delegación o sea el poder jurídico que el poder concedente atribuye al concesionario tiene
límites precisos y definidos” (cfr. J.A. p. 97 y ss).
En consecuencia y en cuanto a los planteos del concesionario, si, como tiene
declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “la concesión representa, para el
concesionario, una obligación contraída con la autoridad pública, en cuya delegación
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actúa” (cfr. Fallos 33:1005) no se concibe, dado el objeto de la concesión – la satisfacción
de una necesidad social – que el concesionario sea juez de esa delegación” (J.A., p. 98).
XIII. 3. Por las mismas razones expuestas en este apartado, el derecho de
prioridad de las cooperativas que, en caso de igualdad de condiciones, prevé el art. 69 de
la C.O.M. y/o de las acciones de fomento que corresponden al Municipio (cfr. art. 36 CP,
art. 68 C.O.M.), no derivan ni importan un derecho adquirido al mantenimiento de un
determinado vínculo concesional que, por definición, es temporal y limitado en el tiempo,
teniendo en cuenta siempre el interés público involucrado en el servicio de agua potable,
cuya tutela indelegable corresponde a las Autoridades Públicas.
XIV. Finalmente, las partes endilgan y refieren mutuamente a comportamientos
recíprocos –presuntamente acaecidos en el marco de las relaciones jurídicas que las
vinculan.
No obstante el empeño de las partes a través de dichas manifestaciones, queda
patente que, por estarse en presencia de cuestiones complejas que exigirían el aporte de
elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la
reglamentación del amparo, exceden el acotado margen sumario de la presente acción.
La Coopi esgrime que de la decisión adoptada por el Departamento Ejecutivo
Municipal mediante el Decreto 466/2016 derivarían determinados perjuicios, cuya
comprobación excede el marco de la presente acción de amparo. No obstante, es dable
recordar que el Contrato de Concesión de Servicio Público importa, como quedó sentado,
una delegación estatal “por cuenta y riesgo propio del concesionario” y por un lapso
determinado de tiempo, circunstancias éstas que la accionante en ningún momento pudo
desconocer al asumir la prestación, ya que ello hace a la esencia de la actividad a su
cargo. Si no lo preveía, más aún cuando el plazo de concesión feneció el 12/05/12 (con
sus prórrogas), las consecuencias de tal conducta sólo son a ella atribuibles y de ningún
modo a la Municipalidad (cfr. doctrina Fallos: 49:224, entre otros.)
XV. Por las razones expuestas y las premisas sentadas en el desarrollo precedente,
el artículo 1 del Decreto 466/2016 – en cuanto resuelve “hacer operativa la extinción y
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cese de pleno derecho a la concesión” del servicio de agua potable, concesionado a la
Coopi “por cumplimiento y vencimiento del término de contratación”, no merece reproche
alguno conforme resulta de los antecedentes de hecho y de derecho señalados. Es más,
dado el vencimiento de todos los plazos contractuales, dicho artículo hasta podría ser
superfluo.
Por su parte, los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto cuestionado resultan ilegítimos
por cuanto contrarían las disposiciones de la Carta Orgánica y demás normativa
analizadas en este pronunciamiento.
XVI. En cuanto a las costas, se imponen por el orden causado en razón del
carácter institucional del asunto y la complejidad de los aspectos interpretativos
reseñados (arts. 14, 17 de la Ley 4915; art. 13 de la Ley 7182 y art. 130 de la Ley 8465).
Por lo expuesto, a la primera cuestión voto de manera parcialmente negativa.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ,
DIJO:
Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos por el señor Vocal de primer
voto, por lo que haciéndolos míos me expido en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO MASSIMINO,
DIJO:
Considero corresponde:
I. Rechazar parcialmente la demanda de acción de amparo incoada por la
Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa
Carlos Paz Ltda. en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz en
cuanto pretende la declaración de nulidad del artículo 1 del Decreto Nº 466 de fecha 01
de septiembre de 2016, el que continúa vigente.
II. Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo incoada por la Cooperativa
Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz Ltda.
en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz declarando la nulidad de
los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto Nº 466 de fecha 01 de septiembre de 2016.
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III. Imponer las costas en el orden causado, difiriendo la regulación de honorarios
de los letrados intervinientes para cuando manifiesten su condición frente al IVA.
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL ÁNGEL ANTONIO
GUTIEZ, DIJO:
Considero correcta la solución dada a la presente cuestión por el señor Vocal
preopinante, por lo que haciendo mías sus conclusiones dejo emitido mi voto en los
mismos términos.
Por el resultado de los votos emitidos, certificado obrante a fs. 710 y lo dispuesto
por el art. 382 del C.P.C.C., aplicable por remisión del art. 13 del C.M.C.A
SE RESUELVE:
I. Rechazar parcialmente la demanda de acción de amparo incoada por la
Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa
Carlos Paz Ltda. en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz en
cuanto pretende la declaración de nulidad del artículo 1 del Decreto Nº 466 de fecha 01
de septiembre de 2016, el que continúa vigente.
II. Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo incoada por la Cooperativa
Integral de Provisión de Servicios Públicos, Vivienda y Consumo de Villa Carlos Paz Ltda.
en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz declarando la nulidad de
los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto Nº 466 de fecha 01 de septiembre de 2016.
III. Imponer las costas en el orden causado, difiriendo la regulación de honorarios
de los letrados intervinientes para cuando manifiesten su condición frente al IVA.
Protocolícese y dése copia.
Con lo que terminó el acto que firman los señores Vocales.
GUTIEZ, Angel Antonio
VOCAL DE CAMARA
MASSIMINO, Leonardo Fabián
VOCAL DE CAMARA
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Impreso el 26/09/2016 a las 10:59 a.m. por 124030 https://www.justiciacordoba.gob.ar/marcopolo/_Expedientes/Radiografia.aspx?Fuero=47047417575a4d829e03a7f3f9a19619&idExpediente=35723cd9f794…
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Protocolo de Autos/Sentencias Nº Resolución: 160 Año: 2016 Tomo

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Fernández, Maria José