contrato de fomento de la contratación indefinida:1

Transcripción

CONTRATO DE FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN
INDEFINIDA:1
José Ignacio García Ninet
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Barcelona
SUMARIO
1. PUNTO DE PARTIDA: EL ACUERDO INTERCONFEDERAL PARA LA ESTABILIDAD DEL
EMPLEO. (FIRMADO POR CEOE, CEPYME, CCOO Y UGT EL 7 DE ABRIL DE 1997). GOBERNANDO EL PARTIDO POPULAR. 2. REAL DECRETO-LEY 8/1997, DE 16 DE MAYO, DE MEDIDAS
URGENTES PARA LA MEJORA DEL MERCADO DE TRABAJO Y EL FOMENTO DE LA CONTRATACION INDEFINIDA. EFECTOS DERIVADOS DEL ACUERDO INTERCONFEDERAL. GOBERNANDO EL PARTIDO POPULAR. 3. LEY 63/1997, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA MEJORA DEL MERCADO DE TRABAJO Y EL FOMENTO DE LA CONTRATACION
INDEFINIDA. GOBERNANDO DEL PARTIDO POPULAR. 4 REAL DECRETO-LEY 5/2001, DE
2 MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO PARA EL
INCREMENTO DEL EMPLEO Y LA MEJORA DE SU CALIDAD. TRES AÑOS Y DOS MESES
DESPUES DE LA ANTERIOR LEY. GOBERNANDO EL PARTIDO POPULAR. 5. LEY 12/2001, DE
9 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES DE REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO PARA EL
INCREMENTO DEL EMPLEO Y LA MEJORA DE SU CALIDAD. GOBERNANDO EL PARTIDO
POPULAR. 6. REAL DECRETO-LEY 5/2006, DE 9 DE JUNIO, PARA LA MEJORA DEL
1
Por José Ignacio García Ninet. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Universidad de Barcelona.
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CRECIMIENTO Y DEL EMPLEO. REDUCCION DEL PARO. EMPLEO MASIVO CON LA
CONSTRUCCION. GOBERNANDO EL PARTIDO SOCIALISTA. 7. LEY 43/2006, DE 29 DE
DICIEMBRE, PARA LA MEJORA DEL CRECIMIENTO Y DEL EMPLEO. GOBERNANDO EL
PARTIDO
SOCIALISTA. 8. REAL DECRETO-LEY 10/2010, DE 16 DE JUNIO, DE MEDIDAS
URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO. EL GRAN IMPACTO DE LA
CRISIS MUNDIAL SITUA EL PARO CERCA DEL 20 POR CIENTO DE LA POBLACION ACTIVA.
GOBERNANDO EL PARTIDO SOCIALISTA. 9. LEY 35/2010, DE 17 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS
URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO. GOBERNANDO EL PARTIDO
SOCIALISTA. 10. COBERTURA POR PARTE DEL FOGASA DE PARTE DE LA INDEMNIZACIÓN.
RESARCIMIENTO AL EMPRESARIO DE OCHO DIAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO.
MEDIDA TRANSITORIA EN ESPERA DE LA CREACION DEL FONDO DE CAPITALIZACION
SEGÚN EL MODELO AUSTRIACO.
Como es público y notorio la finalidad de este contrato fue y es facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales bajo ciertas condiciones por debajo de las previstas para las relaciones laborales
ordinarias en tema de indemnización.
En el momento actual, después de una tortuosa regulación de Reales Decretos
Leyes y de Leyes, pueden ser objeto de contratación indefinida a través de este
contra-to aquellos trabajadores incluidos en alguno de los colectivos que iremos viendo,
considerándose que ya en el momento presente son mínimas las excepciones, o sea
que lo que en principio iban a ser solamente unas excepciones a los contratos ordinarios ha logrado que lo que sea excepcional sean los contratos ordinarios no afectados
por esta sustancial rebaja (de 45 a 33 días de salario de indemnización por año trabajado), lo cual no quiere decir que todos los anteriores contratos por tiempo indefinido
hayan caído bajo los nefastos efectos indemnizatorios de este modelo que, habiendo
nacido coyunturalmente y con vocación temporal, se ha convertido en modelo estructural en nuestro ordenamiento jurídico para satisfacer viejas aspiraciones patronales
de rebajar sustancialmente las indemnizaciones por despidos improcedentes, incluso
empleando el camino retorcido del despido por causas objetivas declarado improcedente o, lo que es más graves, de modo Express o rápido, reconocido por el propio
empresario como improcedente.
Veamos los grupos a los que no referiremos posteriormente de modo secuencial, como si fueran cuadros de una exposición progresivamente analizada (aunque
estemos ante medidas manifiestamente regresivas):
a) Trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo en quienes
concurra alguna de las siguientes condiciones:
– Jóvenes desde dieciséis hasta treinta años de edad, ambos inclusive.
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– Mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en
profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.
– Mujeres en los dos años inmediatamente posteriores a la fecha del
parto o de la adopción o acogimiento de menores.
– Mujeres desempleadas que se reincorporen al mercado de trabajo tras
un período de inactividad laboral de cinco años.
– Mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y de trata de
seres humanos.
– Mayores de cuarenta y cinco años de edad.
– Personas con discapacidad.
– Parados que lleven, al menos, un mes inscritos ininterrumpidamente como
demandantes de empleo.
– Desempleados que, durante los dos años anteriores a la celebración del
contrato, hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos
de carácter temporal, incluidos los contratos formativos.
– Desempleados a quienes, durante los dos años anteriores a la celebración
del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de carácter indefinido en
una empresa diferente.
b) Colectivos contratados temporalmente a quienes se les transforma su
contrato en indefinido bajo ciertas condiciones.
– Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un
contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos forma tivos, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, a quienes se les
transforme dicho contrato en un contrato de fomento de la contratación
indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2010.
c) Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un
contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrados a partir del 18 de junio de 2010. Estos contratos podrán ser
transformados en un contrato de fomento de la contratación indefinida con
anterioridad al 31 de diciembre de 2011 siempre que la duración de los mismos
no haya excedido de seis meses. Esta duración máxima no será de aplicación
a los contratos formativos.
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1. PUNTO DE PARTIDA: EL ACUERDO INTERCONFEDERAL PARA LA
ESTABILIDAD DEL EMPLEO. (FIRMADO POR CEOE, CEPYME,
CCOO Y UGT EL 7 DE ABRIL DE 1997). GOBERNANDO EL PARTIDO
POPULAR
PARO-TEMPORALIDAD-ROTACION EN LA CONTRATACION
LABORAL-GRAN DESEMPLEO JUVENIL Y DE MUJERES
Admitían los agentes sociales a la altura de 1997 que en el contexto actual se
caracterizaba por la alta tasa de desempleo existente en nuestro país (22% de la
población activa) –más que ahora mismo que estamos en un 19 %–, así como, por la
temporalidad (34%) y rotación de la contratación laboral que tenían y tienen graves
efectos sobre la población trabajadora, el crecimiento económico, el funcionamiento
de las empresas y el sistema de protección social.
La tasa de desempleo juvenil en aquel entonces (42% de la población menor de
25 años), aconsejaba la adopción de medidas específicas para este colectivo que, por
una parte, posibilitaran recibir o completar la formación adquirida y, de otro lado,
aplicar dichos conocimientos a través de los contratos
Por ello se llegó, entre otros, a los siguientes acuerdos, de donde todo procede
hasta el día de la fecha:
ACUERDO 4.- Fomento de la contratación indefinida. Medida de tipo temporal (cuatro años). Colectivos concretos con especial dificultad para encontrar
empleo. Potenciación de las políticas activas de empleo.
El objetivo que se perseguía era –se decía– es el de fomentar la estabilidad laboral
a través de la contratación indefinida, así como facilitar la inserción laboral de quienes
tenían y siguen teniendo a día de hoy especial dificultades para encontrar un empleo,
en igualdad de derechos laborales y sociales (*Resultaría interesante conocer el devenir de estos contratos presuntamente indefinidos: ¿Cuántos sufrieron la aplicación del
sistema de despido más barato?).
Para fomentar la contratación de estos colectivos se proponía, de un lado, la
potenciación de políticas activas de empleo y, de otro, el establecimiento de un contrato para el fomento de la contratación indefinida que tendría las siguientes características, algunas de las cuales serían asumidas y otras no, o se irían desfigurando a lo largo
de los años siguientes:
a) Su regulación se establecería con base en el artículo 17, apartados 2 y 3 del ET
y vendría a sustituir la actual previsión de contratación temporal de fomento de
empleo.
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b) La vigencia de esta medida sería de cuatro años (pues era claramente una
medida que se pretendía simplemente coyuntural y no estructural), pudiendo
las partes firmantes de este Acuerdo durante dicho periodo, a la vista de los
resultados de esta medida, proponer su continuidad.
No cabe la menor duda que con la eliminación de este alcance temporal se
potenció hasta el infinito el empeoramiento progresivo y estructural de las
condiciones laborales de toda suerte de trabajadores.
c) El contrato, que se formalizaría por escrito, se podría suscribir con los dos
siguientes colectivos:
Primero.- Personas desempleadas
1.º) Jóvenes de edad comprendida entre 18 y hasta los 29 años de edad, o sea,
se respetaba inicialmente el periodo de aprendizaje, entre los 16 y los 18
años.
2.º) Parados que llevaran al menos un año inscritos como demandantes de
empleo: era de suponer que eran parados que, o bien estaban cobrando el
desempleo, o bien ya lo había agotado, pero que tenían un periodo de
espera en el paro de al menos un año.
3.º) Mayores de 45 años, sin que aquí se precisara la exigencia del año inscri-
tos como demandante de empleo, pero se consideraba que a partir de
dicha edad ya los empresarios ponían más reticencias para contratarlos.
4.º) Minusválidos desempleados en general, fuera la que fuera su edad y estu-
vieran el tiempo que fuera inscritos en el paro, sin indicar el grado de
minusvalía.
Segundo.-Trabajadores con contrato de duración determinada o
temporal (incluidos los formativos)
A tal efecto se tendrían en cuenta tanto los contratos vigentes como aquellos
que pudieran suscribirse hasta transcurrido un año desde la entrada en vigor de
esta medida.
Transcurrido dicho plazo de un año desde la entrada en vigor de esta medida,
la conversión de estos contratos en indefinidos se articularía a través de la
negociación colectiva.
d) Condiciones en caso de extinción del contrato: dos alternativas, de la que
solamente se asumiría la primera, y que en todo caso suponía una ventaja
ofrecida a los empresarios de pagar menores indemnizaciones por unas
terminaciones harto dudosas. Rebaja económica muy sustancial en días
de salario por año trabajado y en años a computar.
Cuando el contrato se extinguiera por causas objetivas (arts. 52 y 53 ET) y
fuera declarado improcedente, la cuantía de la indemnización sería de 33
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días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de
tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades [en lugar
de la correspondiente para los despidos declarados improcedentes en el art. 56
1.a) ET al que se remite el art. 53.5 ET, y que son de 45 días de salario, por año
de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un
año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades].
Por el contrario, si el contrato se extinguiera por un despido disciplinario
considerado improcedente, se estaría a lo regulado en el art. 56.1 a) del
Estatuto de los Trabajadores [pero de esta alternativa nunca más se supo,
aunque en 2010 existe un vergonzante fórmula, que no sabemos si pretende resucitar esta justa alternativa].
e) No podría contratar bajo esta modalidad la empresa que, en los 12 meses anteriores hubiera realizado despidos (¿Cuántos?) por causas objetivas declarados
improcedentes o hubieran procedido a un despido colectivo.
En ambos supuestos, la limitación a la contratación se circunscribirá a la
cobertura de puestos de la misma categoría o grupo profesional que los
afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo.
2. REAL DECRETO-LEY 8/1997, DE 16 DE MAYO, DE MEDIDAS
URGENTES PARA LA MEJORA DEL MERCADO DE TRABAJO Y
EL FOMENTO DE LA CONTRATACION INDEFINIDA. EFECTOS
DERIVADOS DEL ACUERDO INTERCONFEDERAL. GOBERNANDO
EL PARTIDO POPULAR
Como se diría en la Exposición de Motivos o explicación de este Real Decreto
Ley (con el que se inaugura este sistema de gobierno de esta materia, que habrá de ser
seguida inmediatamente por la Ley, pues todo es permanentemente urgente, aunque
está por ver que dichas medidas fueran eficaces) con carácter transitorio se pretende
articular una modalidad para el fomento de la contratación indefinida, dirigida a colectivos específicos (lo que luego será totalmente genérico) singularmente afectados por
el desempleo y la inestabilidad laboral, estableciéndose algunas particularidades, que
tienen una sólida, razonable y objetiva fundamentación –*yo no veo otra explicación
que la de hacer el contrato más atractivo por más barato y descausalizar el despido–,
en lo que se refiere a su régimen indemnizatorio en el supuesto de que la extinción del
contrato se produjera a través de un despido objetivo declarado improcedente.
Relata el Gobierno en esta ocasión que el día 9 de mayo de 1996 (tuvo que dejar
transcurrir un año), las Organizaciones sindicales y empresariales más representativas
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en el ámbito estatal consideraron urgente e inaplazable retomar algunas cuestiones
pendientes en el marco del diálogo social, así como abrir un debate y reflexión acerca
de en qué medida la recuperación económica pudiera verse acompañada de una mejora del funcionamiento del mercado de trabajo que permitiera responder conjuntamente a los graves problemas del paro, la precariedad y la alta rotación del empleo
(nuestras eternas compañeras que se han instalado con carácter ya estructural
en nuestro sistema productivo y laboral).
Se nos sigue diciendo que “en comunicación conjunta dirigida al Gobierno por
dichas Organizaciones empresariales y sindicales se dio cuenta de que se había alcanzado un «Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo», señalando en
dicha comunicación que el citado Acuerdo Interconfederal afecta a normas vigentes y
propone modificaciones de las mismas, como vamos a ver.
Este Acuerdo Interconfederal reconoce explícitamente que el contexto actual se
caracteriza por la alta tasa de desempleo existente en nuestro país (22 por 100 de
la población activa), así como por la temporalidad (34 por 100) y rotación de la
contratación laboral que tiene graves efectos sobre la población trabajadora, el
crecimiento económico, el funcionamiento de las empresas y el sistema de protección social.
Asimismo se indica en el Acuerdo Interconfederal que la actual tasa de
desempleo juvenil (42 por 100 de la población menor de veinticinco años)
aconseja la adopción de medidas específicas para este colectivo que, por una
parte, posibiliten recibir o complementar la formación adquirida y aplicar dichos
conocimientos a través de los contratos de formación y prácticas y, de otra parte,
permitan que puedan incorporarse al mercado laboral en términos de mayor
estabilidad que hasta ahora.
Así, pues, se nos dice que existe una patente demanda social –*el Gobierno, que
ya tenía esos y más datos, acepta a pie juntillas y de modo interesado lo que le viene
de los agentes sociales de la época (posiblemente algún día se aclaren muchas cosas
de las condescendencias de los agentes sociales en unas épocas más que en otras)–
una de cuya urgencia se hacen eco las Organizaciones empresariales y sindicales, en
orden a la necesidad de acometer de manera decidida y urgente las oportunas reformas
con el objetivo de luchar contra el paro, la precariedad laboral y la alta rotación de los contratos, y potenciar nuestra capacidad generadora de empleo, en
especial de empleo estable. Es evidente, según señalan los agentes sociales, que el
funcionamiento del mercado laboral en la actualidad no resulta el más adecuado para
basar sobre él un modelo de relaciones laborales estable, ya que perjudica tanto a las
empresas como a los trabajadores, por lo que las medidas que se proponen a los
Poderes Públicos pretenden contribuir a la competitividad de las empresas, a la
mejora del empleo y a la reducción de la temporalidad (vaya sarcasmo, visto con
perspectiva histórica) y rotación del mismo.
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Los Grupos Parlamentarios –señalaba el Gobierno– han mostrado su conformidad con la tramitación de las referidas medidas mediante su aprobación por Real
Decreto-ley, que luego sería tramitado como Ley (eran otros tiempo y era muy otra la
oposición).
Y a tal efecto, pues, y con carácter transitorio –como debería haber seguido
siempre– se articulará una modalidad para el fomento de la contratación indefinida, dirigida a colectivos específicos (no a todo el mundo, como posteriormente ocurrirá para satisfacción de la patronal) singularmente afectados por el desempleo y
la inestabilidad laboral, estableciéndose algunas particularidades, que tienen una
sólida, razonable y objetiva fundamentación (no sé de donde se sacan unos y otros
esta fundamentación, sino en los intereses patronales), en lo que se refiere a su
régimen indemnizatorio en el supuesto de que la extinción del contrato se produjera
a través de un despido objetivo declarado improcedente (*Doble penalización para
estos trabajadores a los que se dice proteger: despido más barato y despido aunque no
exista causa justificada).
Decía así el texto legal que se irá conformando paso a paso hasta nuestros días:
“Disposición adicional primera. Contrato para el fomento de la contratación
indefinida”.
*CARÁCTER TEMPORAL/TRANSITORIO-POR CUATRO AÑOS
PARA HACER MÁS ATRACTIVA Y FÁCIL LA CONTRATACIÓN DE
CIERTOS COLECTIVOS MÁS ATACADOS Y ATRAPADOS POR LA
CRISIS DEL PERÍODO Y SIEMPRE POR EL USO Y ABUSO DE LA
TEMPORALIDAD SIN CAUSA O CAUSA MÁS QUE DUDOSA
1. Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de
empleados sujetos a contratos temporales, durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley podrá concertarse el
contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se
regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la misma.
*CAMPO DE APLICACIÓN SUBJETIVO. INICIALMENTE
LIMITA DO. TRABAJADORES EXTERNOS E INTERNOS
RECONVERTIDOS
2. El contrato podrá concertarse con trabajadores incluidos en uno de los grupos
siguientes:
a) Trabajadores desempleados en quienes concurra alguna de las siguientes condiciones (Inicialmente Cuatro grandes colectivos):
– Jóvenes desde dieciocho hasta veintinueve años de edad, ambos
inclusive (De 18 a 29 años, siguiendo la pauta del Acuerdo
Interconfederal).
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– Parados de larga duración, que lleven, al menos, un año inscritos como
demandantes de empleo (tal requisito de inscripción previa se extenderá
después a los demás colectivos).
– Mayores de cuarenta y cinco años de edad (De 45 años en adelante, sin
exigencia de años de inscripción como demandantes de empleo, pues
a partir de dicha edad comienzan las dificultades sin fin para volver a
encontrar un nuevo empleo).
– Minusválidos: sin exigencias de edad ni de inscripciones de demandante de empleo.
b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato, estuvieran
empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, existente en la fecha
de entrada en vigor de esta disposición o que se suscriba hasta transcurrido
un año desde la misma. Transcurrido dicho plazo de un año, la conversión
de estos contratos en el contrato para el fomento de la contratación indefinida se articulará a través de la negociación colectiva
*FORMA NECESARIAMENTE ESCRITA EN FORMATO
OFICIAL Y REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO: APLICACION
DEL ET Y NORMAS DE DESARROLLO Y DEL CONVENIO
COLECTIVO APLICABLE. CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO
MINUSPROTEGIDO
3. El contrato se concertará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito, en
el modelo que se establezca (concreta forma, pues, a desarrollar reglamentariamente).
El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se
deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y en los
convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única
excepción de lo dispuesto en los apartados siguientes.
*EXTINCION POR CAUSAS OBJETIVAS Y DECLARACION DE
IMPROCEDENTE DEL MISMO POR EL JUZGADO DE LO SOCIAL.
INDEMNIZACION MENOR A LA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO
IMPROCEDENTE
**NOTA: NO APARECE AQUÍ EL PARRAFO SEGUNDO DEL
PRECEPTO PROPUESTO EN EL ACUERDO INTERCONFEDERAL
DE 7 DE ABRIL DE 1997
4. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea
declarada improcedente (en aquel entonces no bastaba la mera declaración empresarial, sino que se exigía muy claramente que el Juez, tras la
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correspondiente demanda del trabajador, acabara declarando la improcedencia
del despido en cuestión) la cuantía de la indemnización a la que se refiere el
artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos
del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal,
será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose
por meses los períodos de tiempo inferior a un año y hasta un máximo de
veinticuatro mensualidades. (*No, por lo tanto, de 45 días de salario con un
tope máximo de 42 mensualidades en función de la antigüedad del trabajador
ahora despedido improcedentemente).
*EMPRESAS EXCLUIDAS: EVITACION DEL FRAUDE
5. No podrá concertar el contrato para el fomento de la contratación indefinida al
que se refiere la presente disposición la empresa que, en los doce meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos
de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial
(Novedad sobre el Acuerdo Interconfederal) o hubiera procedido a un despido
colectivo.
En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a las extinciones y
despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor de esta disposición, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o
grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo
centro o centros de trabajo.
Esta limitación no será de aplicación en el supuesto de despido colectivo
cuando la realización de los contratos a los que se refiere la presente disposición haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el
período de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 del Estatuto de
los Trabajadores (Novedad sobre el Acuerdo Interconfederal).
*EVALUACION CUATRIENAL DE LA MEDIDA CON LOS
AGENTES SOCIALES. POSIBLE PRORROGAS EN LA APLICACIÓN
DE ESTA NORMA MÁS ALLA DE LOS CUATRO AÑOS INICIALES.
6. Dentro del plazo de cuatro años, al que se refiere el apartado 1 de esta disposición, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, los efectos de esta
medida para el fomento de la contratación indefinida, a fin de proponer, en su
caso, su eventual continuidad más allá del período de tiempo citado.
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*EFECTO SOBRE LOS CONTRATOS PACTADOS CUANDO
FINALICEN ESTAS MEDIDAS.
7. La finalización de la vigencia temporal de la medida prevista en esta disposición no afectará al régimen jurídico de los contratos realizados al amparo de la
misma, tal y como se define en los apartados 3 y 4, que permanecerá vigente
durante toda la vida de los contratos, salvo que sea expresamente modificado
por disposición legal al efecto.
* O lo que es lo mismo, que aunque este R.D. Ley solamente podría utilizarse
durante cuatro años, todos los contratos suscritos a su amparo hasta el último
día hábil previsto seguirían en vigor más allá, pues habían nacido con vocación
de indefinidos.
3. LEY 63/1997, DE 26 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA
LA MEJORA DEL MERCADO DE TRABAJO Y EL FOMENTO DE LA
CONTRATACION INDEFINIDA. GOBERNANDO DEL PARTIDO
POPULAR
La Exposición de Motivos antes transcrita en el R.D. Ley antecedente se reitera
aquí en la Ley y se agregan estos párrafos:
En función de la gravedad de los problemas se hizo precisa la adopción de una
disposición legislativa, bajo la forma de Real Decreto-ley, no sólo por la urgente
necesidad de dar respuesta a quienes se encuentran en situación de desempleo, sino
además para no dejar abierto un marco de expectativas que pudiera repercutir desfavorablemente en el empleo estable. De ahí la utilización de esta fórmula legislativa
como la más adecuada para los propósitos que se trataron de alcanzar.
En la presente Ley se recogen los contenidos del Real Decreto-ley convalidado
con las adaptaciones formales necesarias para mantener en el nuevo texto legal la
identidad de las medidas incluidas en aquél, especialmente en relación con los períodos de vigencia de las mismas.
Hay que agregar que no se transcribe nada de esta Ley, pues no existe modificación estimable sobre el Real Decreto Ley antecedente.
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4. REAL DECRETO-LEY 5/2001, DE 2 MARZO, DE MEDIDAS URGENTES
DE REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO PARA EL INCREMENTO
DEL EMPLEO Y LA MEJORA DE SU CALIDAD. TRES AÑOS Y DOS
MESES DESPUES DE LA ANTERIOR LEY. GOBERNANDO EL PARTIDO
POPULAR
Se decía en su Exposición de Motivos –se hace esta incursión en la misma, pues
ciertos párrafos no tienen desperdicio y deben ser dejados tal cual para conocer de
primera mano lo que ocurrió en este periodo–, entre otras cosas que: “La política de
empleo desarrollada en las dos últimas legislaturas ha venido marcada fundamentalmente por las reformas del Estatuto de los Trabajadores producidas por la Ley
63/1997, de Medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de
la contratación indefinida, derivada del Acuerdo Interconfederal para la estabilidad
del empleo suscrito por los interlocutores sociales, y por el Real Decreto-ley 15/1998,
de Medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo
a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, que refleja el acuerdo concluido entre
el Gobierno y las Organizaciones Sindicales más representativas”.
La Ley 63/1997, además de dar nueva regulación a los contratos formativos y
de modificar diversos aspectos de la contratación temporal, introdujo un nuevo
contrato para el fomento de la contratación indefinida, dirigido a determinados colectivos con especiales dificultades para el acceso al mercado de trabajo,
caracterizado por la previsión de una indemnización en caso de extinción inferior
a la de carácter general, y con un período inicial de aplicación de cuatro años,
estando prevista su eventual continuidad más allá de dicho período (*Aún se
reconoce el carácter provisional de esta medida tan sangrante para la clase
trabajadora).
La evolución positiva del empleo en estos últimos años ha mostrado también la
necesidad de plantear nuevas reformas que sigan favoreciendo esta evolución y que se
oriente, particularmente, a reducir las aún excesivas tasas de temporalidad existentes
(*Que, pese a todo, perdurarán y perdurarán en nuestra realidad hasta hacerse crónica,
sobre todo si es imposible acabar con el trabajo sumergido e incontrolado).
En este sentido, este conjunto de nuevas reformas mantiene su orientación hacia
el fomento de un empleo más estable y de mayor calidad, tanto utilizando, con las
mejoras o correcciones necesarias, las fórmulas contractuales ya experimentadas en
los últimos años, como el tiempo parcial o el contrato de fomento de la contratación
indefinida, como introduciendo nuevas regulaciones en los muy diversos aspectos de
la contratación laboral y del desarrollo de las relaciones laborales que puedan incidir
positivamente en el crecimiento del empleo y la mejora de su calidad (*Estas mismas
políticas se reproducirán bajo nuevos gobiernos con feroces críticas de los mismos
que las usaron también si éxito anteriormente).
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El mantenimiento del contrato para el fomento de la contratación indefinida, que
tan excelentes resultados ha obtenido en los últimos años tras su creación en 1997
por los interlocutores sociales en el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del
Empleo (*Llama la atención el interés que se tiene en recordar este dato, de quienes
fueron los que tuvieron la idea e hicieron la propuesta de esta modalidad tan poco
generosa para los trabajadores afectados), y la incorporación del programa del
fomento del empleo para el año 2001 constituyen otros elementos relevantes de la
norma que ahora se aprueba.
El Gobierno –teniendo en cuenta la ruptura de su luna de miel con los agentes
sociales– considera que hubiera sido deseable que este conjunto de reformas fuera,
como en anteriores ocasiones, fruto de los acuerdos de los interlocutores sociales.
Sin embargo, el que no haya sido posible la consecución de dicho acuerdo en el período de tiempo previamente considerado por las partes no puede condicionar por más
tiempo la adopción de unas medidas cuya urgencia viene reclamada por la necesidad
de actuar cuanto antes de manera que se ayude a corregir los problemas de la regulación laboral que pueden estar incidiendo negativamente en la evolución del empleo
(*Posteriormente veremos algo parecido bajo el Gobierno Socialista, que los agentes
tuvieron varios años para presentar propuestas y nunca llegaron a ponerse de acuerdo,
no quedando más remedio que intervenir ante la ferocidad de la crisis financiera y la
voracidad de la banca).
En todo caso, el proceso de diálogo social desarrollado, aunque no haya alcanzado hasta la fecha resultados concretos, sí ha permitido conocer las posiciones de los
interlocutores sociales y las fórmulas que desde estas posiciones se han considerado
más positivas, lo que sin duda ha influido en la configuración final de esta reforma
legal. Y, desde luego, cualquier resultado futuro que pudiera alcanzarse en dicho diálogo social, en relación con éstas o con otras materias, será evidentemente tenido en
cuenta por el Gobierno de cara a la necesaria adaptación permanente de las estructuras
legales a los requerimientos presentes y futuros de nuestro mercado de trabajo (* En
otros momentos no se sabrá nunca que hubieran deseado una y otra parte, ni tras las
huelgas generales correspondientes).
En esta ocasión se modifica la norma que nos ocupa en los siguientes términos:
indefinida”.
*DESAPARECE LA TRANSITORIEDAD DE LA MEDIDA Y SE
CONVIERTE EN INTEMPORAL, INDEFINIDA O SINE DIE
1. Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de
empleados sujetos a contratos temporales, podrá concertarse a partir de la
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entrada en vigor de esta disposición el contrato de trabajo para el fomento de
la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones
previstas en la misma.
*CAMPO DE APLICACIÓN SUBJETIVO: NOVEDADES EN
EDADES Y COLECTIVOS. MUCHOS MÁS AÑOS Y MUCHOS
MÁS COLECTIVOS PUEDEN CAER BAJO ESTA MODALIDAD
RECONVERTIDA EN ESTRUCTURAL
siguientes:
a) Trabajadores desempleados en quienes concurra alguna de las siguientes
condiciones:
1.ª) Jóvenes desde dieciséis hasta treinta años de edad, ambos inclusive
(*Se trata de la segunda y doble novedad sobre la propuesta de los
interlocutores, pues se rebaja la edad mínima de los 18 a las 16 y se
amplia la edad máxima, de 29 a 30 años).
2.ª) Mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en
profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino
(Nueva precisión hasta entonces no prevista).
*Hay que recordar que en la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
de 16 de septiembre de 1998 (BOE del 29), dictada para el fomento del empleo en las
profesiones y ocupaciones con menor índice de empleo femenino , se indica que una
de las prioridades de la política laboral consiste en fomentar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, pues en aquel entonces-se
dice- más de la mitad de los demandantes de empleo de nuestro país son mujeres,
de las cuales sólo el 38 por 100 suscriben contratos de trabajo y la mayor parte en
el sector servicios. Pues bien, para eliminar la segmentación existente en el acceso a
las diferentes ocupaciones, la Ley 64/1997, de 26 de diciembre, por la que se regulan
incentivos en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para el fomento de la
contratación indefinida y la estabilidad en el empleo, establece en su artículo 3 una
bonificación del 60 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social por
contingencias comunes en los nuevos contratos a mujeres para prestar servicios en
profesiones u oficios en los que el colectivo femenino se hallare subrepresentado, así
como en las transformaciones en indefinidos de contratos temporales y de duración
determinada.
En este sentido –se nos dice–, la disposición transitoria segunda de la citada Ley
64/1997, autoriza al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, para determinar las
profesiones u oficios en los que se considera que la mujer esta subrepresentada, que
anteriormente venían recogidas en el anexo III de la Orden de 6 de agosto de 1992 ya
derogada.
142
También, teniendo en cuenta las variaciones producidas en el mercado de trabajo,
su incidencia en el empleo de la mujer y, por otra parte, la modificación sustancial de
la Clasificación Nacional de Ocupaciones aprobada por Real Decreto 917/1994, de 6
de mayo, se hace necesario elaborar un nuevo anexo acorde con estas circunstancias.
Con la finalidad, pues, de dar cumplimiento a la previsión contenida en la
precitada Ley 64/1997, de 26 de diciembre y, a su vez, favorecer la aplicación de los
incentivos contemplados en la misma, se procede a establecer la relación de profesiones u oficios en los que se considera que la mujer está subrepresentada. Con ello se
llevan a cabo, igualmente, las actuaciones previstas sobre esta materia en el Plan de
Acción para el Empleo del Reino de España de 1998 y en el III Plan para la Igualdad
de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, aprobado por Consejo de Ministros de 7
de marzo de 1997.
Así, pues, a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 64/1997, de 26 de
diciembre, se considera que las mujeres están subrepresentadas en todas las profesiones u oficios de la Clasificación Nacional de Ocupaciones, excepto aquellos que
figuran relacionados en el anexo de esta Orden2.
2ANEXO
Códigos de ocupaciones excluidas de bonificaciones al amparo de lo dispuesto en esta Orden [según clasificación nacional de ocupaciones CNO-94, aprobada por Real Decreto 917/1994, de 6 de mayo («Boletín
Oficial del Estado» del 27)]
2111 Biólogas, Botánicas, Zoólogas y asimiladas.
2112 Patólogas, Farmacólogas y asimiladas.
212 Médicas y Odontólogas.
213 Veterinarias.
214 Farmacéuticas.
221 Profesoras de Universidades y otros centros de Enseñanza Superior.
222 Profesoras de Enseñanza Secundaria.
223 Otras profesionales de la enseñanza.
23 Profesionales del Derecho.
243 Sociólogas, Historiadoras, Filósofas, Filólogas, Psicólogas y asimiladas.
252 Archiveras, Bibliotecarias y profesionales asimiladas.
2711 Profesionales de nivel medio en Ciencias Biológicas y asimiladas.
272 Enfermeras.
281 Profesoras de Enseñanza Primaria e Infantil.
282 Profesoras de Educación especial.
283 Profesorado Técnico de Formación Profesional.
2912 Graduadas Sociales y asimiladas.
292 Ayudantes de archivos, bibliotecas y asimiladas.
293 Diplomadas en Trabajo Social.
31 Técnicas de las Ciencias Naturales y de la Sanidad.
321 Técnicas en Educación Infantil y Educación Especial.
3314 Agentes de viaje.
3411 Secretarias Administrativas y asimiladas.
3412 Profesionales de apoyo de servicios jurídicos y servicios similares.
342 Profesionales de carácter administrativo de aduanas, tributos y asimilados que trabajan en tareas pro-
143
3.ª) Mayores de cuarenta y cinco años de edad.
4.ª) Parados que lleven, al menos, seis meses inscritos como demandantes
de empleo (*Antes se exigía un mínimo de un año, ahora se rebaja a
estos seis meses, pero no será la última rebaja).
5ª) Minusválidos (*Sin que se nos diga el nivel de minusvalía).
b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato de fomento
de la contratación indefinida, estuvieran empleados en la misma empresa
mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los
contratos formativos, celebrado con anterioridad al 31 de diciembre de
2003.
*FORMA Y REGIMEN JURIDICO: ET, NORMAS DE DESARROLLO Y NEGOCIACION COLECTIVA
el modelo que se establezca.
pias Administraciones públicas.
353 Profesionales de apoyo de Promoción social.
3541 Decoradoras y Diseñadoras Artísticas.
4 Empleadas de tipo administrativo.
501 Cocineras y otras preparadoras de comidas.
502 Camareras, bármanes y asimiladas.
511 Auxiliares de Enfermería y asimiladas.
512 Trabajadoras que se dedican al cuidado de personas y asimiladas (excepto Auxiliares de Enfermería).
513 Peluqueras, especialistas en tratamiento de belleza y trabajadoras asimiladas.
5141 Azafatas o Camareras de avión y barco.
5143 Guías y Azafatas de tierra.
515 Mayordomas, ecónomos y asimiladas.
519 Otras trabajadoras de servicios personales.
531 Modelos de moda, arte y publicidad.
533 Dependientas y exhibidoras en tiendas, almacenes, quioscos y mercados.
774 Artesanas de la madera, de textiles, del cuero y materiales similares.
78 Trabajadoras de la industria de la alimentación, bebidas y tabaco.
793 Trabajadoras de la industria textil, la confección y asimiladas.
7942 Zapateras, marroquineras y guantería de piel.
8361 Operadoras de máquinas de preparar fibras, hilar y devanar.
8362 Operadoras de telares y otras máquinas tejedoras.
8363 Operadoras de máquinas de coser y bordar.
8364 Operadoras de máquinas de blanquear, teñir, limpiar y tintar.
8366 Operadoras de máquinas para la fabricación del calzado, marroquinería y guantería de piel.
8369 Otras Operadoras de máquinas para fabricar productos textiles y artículos de piel y cuero.
837 Operadoras de máquinas para elaborar productos alimenticios, bebidas y tabaco.
90 Trabajadoras no cualificadas en el comercio.
91 Empleadas domésticas y otro personal de limpieza de interior de edificios.
144
*INDEMNIZACION EN SUPUESTOS DE DESPIDO OBJETIVO
DECLARADO IMPROCEDENTE .TEMA ESTRELLA
4. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada
improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5
del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres
días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de
tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
*SUPUESTOS EXCLUIDOS. RESTRICCIONES A LOS EMPRESARIOS EN EVITACION DEL FRAUDE O DEL CAMBIO DE TRABAJADORES CON HIPOTETICO DERECHO A LA INDEMNIZACION DEL
56.2 ET, POR LA MENOR DE ESTA LEY
que se refiere la presente disposición la empresa que en los seis meses anteriores (*Antes se aludía a doce meses) a la celebración del contrato, hubiera
realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas
improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a la cobertura de
aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que
los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de
trabajo.
Esta limitación no será de aplicación en el supuesto de despido colectivo
cuando la realización de los contratos a los que se refiere la presente disposición haya sido acordada con los representantes de los trabajadores en el
período de consultas previsto en el apartado 4 del artículo 51 del Estatuto de
los Trabajadores.
*EVALUACION DE LA MEDIDAS: AHORA SOLAMENTE POR
EL GOBIERNO DADA LA RUPTURA DE LAS NEGOCIACIONES
CON LOS AGENTES SOCIALES
6. En el marco del diseño de los planes y programas de política de empleo y del
análisis del funcionamiento del mercado de trabajo, el Gobierno –*ya no se
cita a los agentes sociales ni se hace referencia a los cuatro años, que eran los
145
años de duración de estas medidas llamadas transitorias– procederá a evaluar
los efectos de esta medida para el fomento de la contratación indefinida, a fin
de determinar la necesidad o no del mantenimiento de la misma y proponer, en
su caso, las modificaciones que procedan.
5. LEY 12/2001, DE 9 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES DE REFORMA
DEL MERCADO DE TRABAJO PARA EL INCREMENTO DEL EMPLEO Y
LA MEJORA DE SU CALIDAD.GOBERNANDO EL PARTIDO POPULAR
La Exposición de motivos reitera bastante el del Real Decreto Ley antecedente,
significando, entre otros extremos, que.
“Tanto por la necesidad de decidir acerca de la continuidad del contrato
del fomento del empleo, como por la procedencia de corregir las disfunciones
observadas, se ha puesto de relieve la necesidad de plantear una nueva regulación de estas cuestiones, cuya importancia para el equilibrio de la política de
empleo parece innecesario resaltar. Además, con carácter más general, la evolución
positiva del empleo en estos últimos años ha mostrado también la necesidad de plantear nuevas reformas que sigan favoreciendo esta evolución y que se orienten, particularmente, a reducir las aún excesivas tasas de temporalidad existentes.
El mantenimiento del contrato para el fomento de la contratación indefinida,
que tan excelentes resultados ha obtenido en los últimos años, tras su creación en
1997 por los interlocutores sociales en el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad del empleo, y la incorporación del programa del fomento de empleo para el año
2001, constituyen elementos relevantes de la presente Ley.
Queda la norma en cuestión antecedente tal cual, con el ligero retoque que aparece
en letra negrita:
indefinida”.
1. Con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y
de empleados sujetos a contratos temporales, podrá concertarse a partir del
4 de marzo de 2001 el contrato de trabajo para el fomento de la contratación
indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la
misma.
siguientes:
a) Trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo (Se trata de un
146
requisito genérico y previo para el listado subsiguiente) en quienes concurra
alguna de las siguientes condiciones:
El resto del texto no presenta ninguna modificación reseñable
6. REAL DECRETO-LEY 5/2006, DE 9 DE JUNIO, PARA LA MEJORA DEL
CRECIMIENTO Y DEL EMPLEO. REDUCCION DEL PARO. EMPLEO
MASIVO CON LA CONSTRUCCION. GOBERNANDO EL PARTIDO
SOCIALISTA
INCREMENTO COYUNTURAL DEL EMPLEO GRACIAS AL LADRILLO
Decía la Exposición de Motivos de este RDL que la evolución reciente del mercado de trabajo en España se había caracterizado por un fuerte incremento del empleo,
que se sitúa en el primer trimestre de 2006 en el 4,9 % en tasa de variación interanual.
El incremento del empleo se ha producido –se dice– tanto en los contratos indefinidos
como en los temporales, aunque más intensamente en estos últimos (*Tónica que se
sigue manteniendo en estos últimos años, por más incentivos que se ofrezcan a las
empresas). El notable aumento del empleo, pese a que ha ido acompañado de
una aceleración de la población activa, ha determinado un descenso de la tasa
de paro, desde el 11,5 % en 2002 y 2003 hasta el 9,2 % en 2005 y el 9,1 % en el
primer trimestre de 2006, lo que significa que dicha tasa se encuentra, por
primera vez desde 1979, por debajo del 10 %.
PERSISTENCIA DE PROBLEMAS EN EL MERCADO DE TRABAJO LA
ESTRATEGIA DE LISBOA. LA BAJA CONTRATACION DE MUJERES,
JOVENES Y MINUSVALIDOS. ALTA TASA DE TEMPORALIDAD EN
ESPAÑA SOBRE EUROPA
Pese a ello –se dice–, todavía persisten problemas en el mercado de trabajo español que deben superarse, con la finalidad de cumplir los compromisos de la Estrategia de Lisboa y, en general, de mejorar la situación de los trabajadores. Entre estos
problemas, cuya superación se encuentra entre los objetivos principales de este real
decreto-ley, figuran la reducida tasa de ocupación y actividad de las mujeres españolas, el que la tasa de paro todavía supere ligeramente a la media de la Unión Europea, siendo especialmente elevada en el caso de los jóvenes, las mujeres y las personas
con discapacidad, la persistencia de segmentaciones entre contratos temporales e
indefinidos y, sobre todo, la elevada tasa de temporalidad, la más alta de la Unión
Europea, y por encima del doble de la media de ésta.
147
RECONOCIMIENTO GUBERNAMENTAL DE LA ÚTIL Y NECESARIA
CONCERTACIÓN SOCIAL. PERIODO DE LUNA DE MIEL CON LOS
AGENTES SOCIALES. EL NECESARIO DIALOGO SOCIAL PREVIO A
LA REGULACION LEGAL Y/O GUBERNAMENTAL. LA REGULACION
PACTADA
A la hora de afrontar los desequilibrios de nuestro mercado de trabajo, conviene recordar que la concertación y el diálogo social desarrollados en España en los
últimos treinta años han contribuido decisivamente a las profundas transformaciones
políticas, económicas y sociales que ha experimentado nuestro país en ese periodo.
El destacado papel desempeñado en este proceso por los interlocutores sociales, y
más concretamente por las organizaciones representativas de los empresarios y de los
trabajadores, ha sido posible gracias al reconocimiento que el artículo 7 de la Constitución hace de tales organizaciones para la defensa y promoción de los intereses que
les son propios. La experiencia de los más de veinticinco años transcurridos desde la
aprobación del Estatuto de los Trabajadores nos enseña que los cambios y reformas
del modelo de relaciones laborales y del mercado de trabajo de las que se han derivado
efectos más positivos para la economía española, para la creación de empleo y para
mejorar la situación de los trabajadores, son siempre aquellas que han tenido su origen
en el diálogo, en la concertación y en el consenso social.
LA DECLARACION PARA EL DIALOGO SOCIAL Y EL DIAGNOSTICO
DE LOS PROBLEMAS DEL MERCADO DE TRABAJO EN ESPAÑA. NO
SOLO NO SE CREA EMPLEO, SINO QUE ES EXCESIVA LA TEMPORALIDAD NO CAUSAL
El mercado de trabajo fue, lógicamente, uno de los ámbitos del diálogo social
que se incluyeron en la Declaración para el Diálogo Social «Competitividad,
Empleo estable y Cohesión social» suscrita el 8 de julio de 2004 por el Presidente del Gobierno, los Presidentes de la Confederación Española de Organizaciones
Empresariales (CEOE) y de la Confederación Española de la Pequeña y Mediana
Empresa (CEPYME) y los Secretarios Generales de la Confederación Sindical de
Comisiones Obreras (CCOO) y de la Unión General de Trabajadores (UGT). En
la indicada Declaración, el Gobierno, las organizaciones empresariales y los sindicatos compartieron el diagnóstico sobre el doble problema del mercado de trabajo
español, insuficiente volumen de empleo y alto nivel de temporalidad. Además, se
comprometieron a analizar los elementos que inciden en la creación de empleo, en su
estabilidad y la utilización no justificada de la contratación temporal. Para ello, habían de tenerse en cuenta las nuevas formas de organización empresarial del trabajo.
El impulso de las políticas activas de empleo y de los Servicios Públicos de Empleo,
así como la adecuada protección de los trabajadores ante la falta de empleo, fueron
considerados también objetivos imprescindibles e inaplazables.
148
ACUERDO PARA LA MEJORA DEL CRECIMIENTO Y DEL EMPLEO
Desde la primavera de 2005, el Gobierno, las organizaciones empresariales y
los sindicatos han venido desarrollando un proceso de diálogo y negociación sobre
el mercado de trabajo. El Gobierno, CEOE, CEPYME, CCOO y UGT firmaron el
pasado 9 de mayo el «Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo», que
constituye una nueva manifestación de la concertación social y del consenso que,
como se señaló antes, tan positivos efectos ha producido tradicionalmente para el
mercado de trabajo. El «Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo», en
tanto que plasmación del consenso entre las partes, constituye un punto de equilibrio que se orienta en la dirección de apoyar y sostener la creación de empleo así
como mejorar el funcionamiento del mercado laboral y la estabilidad del empleo. Este
real decreto-ley tiene, por tanto, por objeto dar urgente ejecución a aquellas medidas
contenidas en el Acuerdo que exigen la adopción o modificación de normas con rango
de Ley.
*¿Pero que se modifica de la Ley 12/2001, de 9 de julio? Solamente estas dos
cuestiones. ¿Y para ello tan enjundiosa Exposición de Motivos? Para este viaje no
hacían falta tantas alforjas.
Primera modificación.– La letra b) del apartado 2 de la disposición adicional
primera queda redactada en los siguientes términos:
«b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato de fomento de la contratación indefinida, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos
los contratos formativos, celebrado con anterioridad al 31 de diciembre
de 2007.» (*Antes de aludía a contratos celebrados con anterioridad a 31 de
diciembre de 2003).
Segunda modificación.– Se añade un segundo párrafo al apartado 4 de la disposición adicional primera con la siguiente redacción:
«Si se procediera según lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia entre
la indemnización ya percibida por el trabajador según el artículo 53.1.b) de la misma
Ley y la señalada en el párrafo anterior.»3.
3
Esto se incorpora en virtud de lo dispuesto hacía ya años por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre,
de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que
modificó el art. 56.2 ET, disponiendo que “ En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización
correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando
el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a)
del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en
conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea
declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los
149
7. LEY 43/2006, DE 29 DE DICIEMBRE, PARA LA MEJORA DEL
CRECIMIENTO Y DEL EMPLEO. GOBERNANDO EL PARTIDO
SOCIALISTA
La Exposición de Motivos de esta Ley reproduce sustancialmente lo ya trascrito
del Real Decreto Ley del que trae causa, por lo que solamente recogeré aquí que
“Los firmantes del «Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo» han
encomendado al Gobierno la adopción de las disposiciones necesarias para dar
ejecución a las medidas incluidas en el mismo con la mayor urgencia posible,
manifestando su pleno respeto a la potestad constitucional conferida a las Cortes
Generales en aquellas materias de las que se deriven compromisos legislativos.
El artículo 10 de esta Ley reproduce tal cual el texto del citado R. D. Ley 5/2006,
sin nada que agregar a lo antes dicho.
8. REAL DECRETO-LEY 10/2010, DE 16 DE JUNIO, DE MEDIDAS
URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO. EL
GRAN IMPACTO DE LA CRISIS MUNDIAL SITUA EL PARO CERCA
DEL 20 POR CIENTO DE LA POBLACION ACTIVA. GOBERNANDO
EL PARTIDO SOCIALISTA
GRAVEDAD INMENSA DE LA CRISIS ECONOMICA Y FINANCIERA
MUNDIAL. INTENSA DESTRUCCION DE EMPLEO Y AUMENTO DEL
PARO
Como reconocerá la Exposición de Motivos de este RDL, realmente de suma
urgencia, la crisis financiera y económica de origen internacional, que se ha desarrollado desde principios de 2008, ha quebrado la larga senda de crecimiento económico
y del empleo que vivió la economía española desde mediados de los noventa y ha
tenido como consecuencia más grave una intensa destrucción de empleo y el consecuente aumento del desempleo.
salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las
cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el
reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de
la conciliación.” Estamos ante el conocido como despido Express.
150
Las cifras a este respecto son esclarecedoras y ciertamente trágicas. En los últimos dos años se han perdido en nuestro país más de dos millones de puestos de
trabajo y el desempleo ha crecido en casi dos millones y medio de personas, lo
que ha duplicado la tasa de paro hasta acercarse al 20%. Un desempleo de esa
magnitud constituye-evidentemente- el primer problema para los ciudadanos
y sus familias y supone un lastre inasumible a medio plazo para el desarrollo
económico y para la vertebración social de nuestro país.
NECESIDAD DE RECUPERAR EL EMPLEO COMO ACICATE PARA LAS
POLITICAS PÚBLICAS
Por ello, recuperar la senda de la creación de empleo y reducir el desempleo constituye en estos momentos una exigencia unánime del conjunto de la sociedad y, en
consecuencia, debe constituir el objetivo último fundamental de todas las políticas
públicas.
LA CAIDA DE LA ACTIVIDAD PRODUCTIVA. EL COLAPSO DEL
CRÉDITO, EL ENDEUDAMIENTO DE LAS EMPRESAS Y DE LOS
CIUDADANOS HIPOTECADOS. FRENAZO DEL CONSUMO.
Es indudable que la principal y directa causa de la pérdida de empleo durante los
últimos dos años ha sido la caída de la actividad productiva, derivada, en un primer
momento, del colapso de los cauces habituales de crédito y endeudamiento que sustentaron de forma decisiva el consumo y la inversión en la pasada etapa expansiva.
Un fenómeno común a los países de nuestro entorno socioeconómico, y en particular
a los integrantes de la eurozona.
Pero es cierto que en España la incidencia de esta contracción productiva sobre el
empleo ha sido superior a la sufrida en otros países. Y existe una amplia coincidencia
en señalar como responsables de este negativo comportamiento tanto a las diferencias
en la estructura productiva del crecimiento económico, como a algunas particularidades estructurales de nuestro mercado laboral, que las reformas abordadas en las
últimas décadas no han logrado eliminar o reducir de forma sustancial.
Persiste un muy significativo peso de los trabajadores con contrato temporal
(en torno a un tercio del total de asalariados por cuenta ajena), que constituye una
anomalía en el contexto europeo, y que ha derivado en una fuerte segmentación entre
trabajadores fijos y temporales.
INSOSTENIBILIDAD ECONOMICA Y SOCIAL DEL MODELO VIGENTE
La crisis económica ha puesto en evidencia la insostenibilidad económica y social
de este modelo, que ha generado la rápida destrucción de cientos de miles de puestos
151
de trabajo. A su corrección se dirigen esencialmente las medidas contenidas en este
real decreto-ley, que suponen una continuación coherente de las actuaciones que el
Gobierno ha puesto en práctica en materia laboral desde el inicio de la mencionada
crisis financiera que precipitó la entrada en recesión de nuestra economía, junto a la
mayoría de los países del área euro.
ESTRATEGIA DE ECONOMIA SOSTENIBLE. NECESIDAD DE REFORMAS ESTRUCTURALES. INCREMENTO DE LA PRODUCTIVIDAD Y
REDUCCION DEL DESEMPLEO
Las modificaciones legales que aquí se abordan se inscriben en un marco de reformas más amplio impulsado por el Gobierno, integradas en la denominada Estrategia
de Economía Sostenible, presentada el pasado 2 de diciembre por el Presidente del
Gobierno en el Congreso de los Diputados para acelerar la renovación de nuestro
modelo productivo. Reformas estructurales destinadas a hacer más resistente nuestra
economía frente a las perturbaciones externas, a mejorar su competitividad a medio y largo plazo, a fortalecer los pilares de nuestro estado de bienestar y, en último
término, a generar más empleo. Esta reforma tiene como objetivo esencial contribuir a la reducción del desempleo e incrementar la productividad de la economía
española.
ALCANCE DE LAS REFORMAS
Entre las medidas que persiguen una utilización más extensa de la contratación
indefinida debe destacarse, ante todo, que queda incólume la regulación sustantiva
del contrato indefinido de carácter ordinario (*Que, como veremos, y cara al futuro,
será el más extraordinario, pues las excepciones de antes son las reglas de ahora al
haberse incrementando hasta casi el infinito los sujetos que pueden ser contratados
bajo esta modalidad que analizamos críticamente). Todas las reformas se centran en
la regulación del contrato de fomento de la contratación indefinida que, como se
recordaba en los documentos hechos públicos por el Gobierno en este proceso de
diálogo social, no ha venido cumpliendo en los últimos años la finalidad que reza
en su enunciado, a saber, promover el acceso a contratos de carácter indefinido
de los colectivos que más dificultades encuentran en la actualidad para obtenerlos (Cosa distinta decían anteriormente los gobernantes de signo contrario).
AMPLIACION DE LOS COLECTIVOS
Con esta finalidad, se amplían, en primer lugar, los colectivos con los que se
puede suscribir esta modalidad de contrato, reduciendo a tres meses la exigencia
del período de permanencia en el desempleo y posibilitando el acceso al mismo
de los trabajadores «atrapados en la temporalidad», es decir, aquéllos que en los
152
últimos años solo hayan suscrito contratos de duración determinada o a quienes
se les haya extinguido un contrato de carácter indefinido.
MEJORAS PARA LOS EMPRESARIOS CON CARGO, DE MOMENTO,
AL FOGASA, HASTA QUE LLEGUE UN MODELO DE IMPORTACION
AUSTRIACA
Se nos dice que…“respetando las cuantías establecidas para los diversos supuestos de extinción, se reducen las cantidades a abonar por las empresas en caso de extinción de los mismos mediante la asunción transitoria por el Fondo de Garantía Salarial
de una parte de las indemnizaciones, medida que se aplicará exclusivamente a los
despidos económicos, sean individuales o colectivos, excluyendo a los despidos de
carácter disciplinario”. Se preserva, en consecuencia, el compromiso del Gobierno
de mantener los derechos de los trabajadores y aliviar a las empresas de una parte
de los costes extintivos. Esta medida no supone una asunción por el Estado (*Como
se encargó cierta prensa de airear antes de tiempo de modo interesado) de una parte
de los mismos ya que se instrumenta a través de un organismo público que se nutre
exclusivamente de cotizaciones empresariales.
MECANISMO DE ESTAS REFORMAS SIEMPRE URGENTES. LARGO DEBATE SOCIAL FALLIDO. ESTRATEGIAS INSOLIDARIAS POR
AMBAS PARTES POR VER QUIEN SACABA MAS TAJADA
Este Real decreto-ley responde en su procedimiento de elaboración al método que
ha sido habitual en las reformas laborales llevadas a cabo en nuestro país en las últimas décadas (Vid. supra lo ya antes dicho). Así, las medidas incluidas en esta norma
han sido objeto de amplio e intenso debate durante los últimos meses en el marco
del diálogo social con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal (*Pero todo habría de ser inútil como es público y notorio). En
el convencimiento de que el consenso de los interlocutores sociales constituye la
vía más eficaz para introducir cambios sustanciales en el sistema de relaciones
laborales, el Gobierno ha prorrogado el debate hasta apurar las posibilidades
de alcanzar un acuerdo. Sin embargo, agotados los esfuerzos por alcanzarlo,
la adopción de las medidas que se consideran necesarias para dinamizar el
mercado de trabajo y mantener el empleo existente no puede dilatarse por más
tiempo. En todo caso, el proceso de diálogo social ha servido para conocer las
posiciones de las organizaciones empresariales y sindicales respecto de los
objetivos de la reforma y de su orientación (*Lo mismo dijeron en su día los
Populares, como una suerte de consuelo).
Por todo lo cual este R.D. Ley se refiere a nuestra materia en su “Artículo 3.,
que retoma, revisa y modifica sustancialmente la regulación varias veces modificada del “Contrato de fomento de la contratación indefinida, para establecer
ahora que.- “La disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio,
153
de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del
empleo y la mejora de su calidad, queda modificada como sigue:
*OBJETO Y CARÁCTER NO COYUNTURAL O TRANSITORIO POR
CUATRO AÑOS. YA NADIE SE ACUERDA QUE EN SU ORIGEN ERA UNA
MEDIDA COYUNTURAL, HASTA QUE ESCAMPASE LA CRISIS. NO UNA
MEDIDA ESTRUCTURAL SIN FECHA ALGUNA DE CADUCIDAD
de empleados sujetos a contratos temporales, podrá concertarse el contrato de
trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta
disposición, en las condiciones previstas en la misma.
*FUERTE AMPLIACION DEL CAMPO DE APLICACIÓN SUBJETIVO,
QUE AUN PODRÁ SER MAYOR CON LA FUTURA LEY
siguientes:
concurran alguna de las siguientes condiciones:
profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.
– Parados que lleven, al menos, tres meses (*Se rebaja desde los seis
meses) inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo.
– Desempleados que, durante los dos años anteriores a la celebración
del contrato, hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos de carácter temporal, incluidos los contratos formativos (*Novedad total sobre las normas anteriores).
– Desempleados a quienes, durante los dos años anteriores a la
celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato
de carácter indefinido en una empresa diferente (*Novedad total
también sobre todas las normas anteriores).
b) Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante
un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos
formativos, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, a quienes
se les transforme dicho contrato en un contrato de fomento de la contratación indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2010 (*Meras precisiones sobre el régimen anterior en cuestión de fechas).
154
c) Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un
contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrados a partir del 18 de junio de 2010. Estos contratos podrán
ser transformados en un contrato de fomento de la contratación indefinida
con anterioridad al 31 de diciembre de 2011 siempre que la duración de los
mismos no haya excedido de seis meses. Esta duración máxima no será de
aplicación a los contratos formativos. (*Meras precisiones sobre el régimen
anterior en cuestión de fechas. Transformación o conversión).
*FORMA Y RÉGIMEN JURIDICO
*EXTINCION POR CAUSAS OBJETIVAS E INDEMNIZACION. MISMO
REGIMEN QUE EN 2006 EN ESPERA DE LA REFORMA DE LA LEY
judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los
Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos
en el artículo 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
Si se procediera según lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los
Trabajadores, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la
diferencia entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el artículo 53.1.b) de la misma Ley y la señalada en el párrafo anterior.
*SUPUESTOS EXCLUIDOS
que se refiere la presente disposición la empresa que en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera extinguido contratos de trabajo por
despido reconocido o declarado como improcedente o por despido colectivo.
En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.
155
Esta limitación no será de aplicación cuando las extinciones de contratos se
hayan producido con anterioridad al 18 de junio de 2010 ni cuando, en el
supuesto de despido colectivo, la realización de los contratos a los que se
refiere la presente disposición haya sido acordada con los representantes de los
trabajadores en el período de consultas previsto en el artículo 51.4 del Estatuto
de los Trabajadores (*Meras precisiones de fecha).
*EVALUACION DEL GOBIERNO Y AGENTES SOCIALES PESE AL
DESENCUENTRO. ANTES DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2012. O SEA EN
MENOS DE DOS AÑOS Y NO TRAS CUATRO AÑOS COMO ANTERIORMENTE SE PLANTEARA
6. El Gobierno, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas (*Pese al desencuentro con los agentes sociales, aquí se
alude a los mismos para la evaluación futura), procederá a la evaluación de
la eficacia de esta disposición y sus efectos en la evolución de la contratación
indefinida. Esta evaluación se realizará con anterioridad al 31 de diciembre de
2012. (*No quiere esto decir que las medidas sean por dos años, solo que antes
de esa fecha habrá que repensar esta fórmula contractual con todos sus efectos
y virtudes).
9. LEY 35/2010, DE 17 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA
LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO. GOBERNANDO EL
PARTIDO SOCIALISTA
Prácticamente se repite la Exposición de Motivos del RDL 10/2010, pero se introducen cambios que quedan evidentes con la letra negrita.
“Artículo 3. Contrato para el fomento de la contratación indefinida”.
La disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas
urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora
de su calidad, queda modificada como sigue:
«Disposición adicional primera. Contrato para el fomento de la contratación
indefinida.
156
*OBJETO Y CARÁCTER YA NO COYUNTURAL O TRANSITORIO POR
CUATRO AÑOS
de empleados sujetos a contratos temporales, podrá concertarse el contrato de
trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta
disposición, en las condiciones previstas en la misma.
*CAMPO DE APLICACIÓN SUBJETIVO. NUEVA AMPLIACION
siguientes:
concurra alguna de las siguientes condiciones:
profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino;
mujeres en los dos años inmediatamente posteriores a la fecha del
parto o de la adopción o acogimiento de menores; mujeres desempleadas que se reincorporen al mercado de trabajo tras un período
de inactividad laboral de cinco años; mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos (*Lo subrayado en negrita es una nueva ampliación sobre lo prevenido en el Real
decreto Ley 10/2010).
– Parados que lleven, al menos, un mes (*Ahora se rebaja de los tres
meses del Real Decreto Ley 10/2010 a un solo mes) inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo.
– Desempleados que, durante los dos años anteriores a la celebración del
contrato, hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos de carácter temporal, incluidos los contratos formativos.
– Desempleados a quienes, durante los dos años anteriores a la celebración del contrato, se les hubiera extinguido un contrato de carácter
indefinido en una empresa diferente.
b) Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante
formativos, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, a quienes
se les transforme dicho contrato en un contrato de fomento de la contratación indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2010.
c) Trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante
157
formativos, celebrados a partir del 18 de junio de 2010. Estos contratos
podrán ser transformados en un contrato de fomento de la contratación
indefinida con anterioridad al 31 de diciembre de 2011 siempre que la duración de los mismos no haya excedido de seis meses. Esta duración máxima
no será de aplicación a los contratos formativos.
Se entenderán válidas las transformaciones en los contratos de fomento
de la contratación indefinida de los contratos de duración determinada
o temporales en los supuestos a que se refieren las letras b) y c), una vez
transcurrido el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 59.3
del Estatuto de los Trabajadores, a contar desde la fecha de la transformación (*Novedad introducida sobre el Real decreto Ley 10/2010).
*FORMA Y RÉGIMEN JURIDICO
*EXTINCION POR CAUSAS OBJETIVAS E INDEMNIZACION: ¿UNA
VENTANA ABIERTA A LA SENSATEZ?
judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los
Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos
en el artículo 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades4.
4
Vid. STSJ de Galicia de 23 de diciembre de 2009 (AS 2010, 854), la cual señala que “en el caso
que enjuiciamos, entendemos que la Juzgadora ha reputado, atinadamente, que existiendo indicios de que el
despido pudiera haberse motivado por esas causas económicas invocadas en la carta, las mismas no han sido
debidamente acreditadas por la empresa, es decir, la demandada, no probó de modo fehaciente la existencia de
una situación económica negativa ni el fin que pretendía con la extinción del contrato ni tampoco, la conexión
de funcionalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna, como exige la Jurisprudencia, lo que
determina que el despido, resulte improcedente, encuadrándose el supuesto en la clase de extinción contractual
contemplada en la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio , de medidas urgentes de
reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que en su apartado
cuarto, faculta la reducción de indemnización legal por despido improcedente.
158
Cuando el trabajador alegue que la utilización del procedimiento de despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es
disciplinaria, corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta
cuestión [* Novedad interesante que quiere remotamente recoger la propuesta
que se hiciera por los agentes sociales el 7 de abril de 1997, consistente en
que si el contrato se extinguiera por despido disciplinario considerado improcedente, se estaría a lo regulado en el art. 56.1.a) del ET. Considero que es al
empleador al que corresponde probar efectivamente que el despido es objetivo,
pues ha sido él el que ha iniciado todo este contencioso y están en mejores
condiciones que su trabajador en trance de despido para poder explicar y probar
las causas auténticas de su proceder, y ya el trabajador tratará de defenderse y al
Magistrado le corresponderá verificar si está o no está suficientemente probado
por el empleador que la causa es real y no encubre otra causa o ninguna causa].
Si se procediera según lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los
Trabajadores, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la
diferencia entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el
artículo 53.1.b) de la misma Ley y la señalada en este apartado.
* Quiero pensar, después de todo lo que se ha llegado a decir y a sugerir, que se
ha dejado una pequeña ventana abierta a la discusión y reflexión acerca de
si el empleo por parte empresarial del despido por causas objetivas se ajusta
a la realidad o si se trata de una burla de la ley, tratando de hacer pasar lo
que es, sin más, un despido libre más barato como si fuera un despido de los
arts. 52/53. En todo caso el empresario debería tramitar en todas sus fases el
despido por estas causas –que puede ser que existan, o puede ser que no existan– y antes aún se dependía del Juez para que dijera que el despido era procedente o improcedente. Ahora, por extensión de la posibilidad de reconocer el
mismo empresario que ese despido es improcedente, sin necesidad de esperar
a que lo diga el Juez, el empresario inmediatamente se libera de salarios de
tramitación y de la indemnización que debiera pagar al tratarse de un despido
sin causa alguna, que sería la superior del 56.2 ET. Difícil papel el del trabador
de tener que probar que estamos ante un despido disciplinario y no ante un
despido presuntamente objetivo5.
5
Vid. la citada STSJ de Galicia de 23 de diciembre de 2009 (AS 2010, 854), que suscita de soslayo
la cuestión del posible fraude de ley cuando se hace eco del planteamiento de que la extinción del contrato
de trabajo en cuestión, solo se basó en apariencia pero sin sustento real, en un despido por causas objetivas,
constituyendo una decisión, que, en definitiva, supuso, “una instrumentalización de este supuesto de extinción
contractual, buscando con tal forma de proceder un fin totalmente distinto del perseguido por la norma a la que
se acogió, ex artículo 6.4 del Código Civil “ el cual previene que “los actos realizados al amparo de una norma
que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados
en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.
159
Cuantas veces nos acordamos de las posibilidades que tenía antes el Magistrado de Trabajo en la LCT de 1944, cuyo art. 81 lo dejaba en sus manos
la fijación de la indemnizaciones en estos casos de despidos injustificados o
improcedentes, teniendo en cuenta la facilidad o dificultad de encontrar otra
colocación adecuada, cargas familiares, tiempo de servicio en la empresa,
etc..., si no fuera porque existía el límite del importe de un año de sueldo o
jornal, y si no fuera también por ese juego de seguridades, siendo el empresario
el que más se vale de éstas, sobre todo si le beneficia su escasa cuantía.
*SUPUESTOS EXCLUIDOS
que se refiere la presente disposición la empresa que en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos indefinidos ordinarios (*Se elimina la frase del Real Decreto Ley 10/2010
que decía “hubiera extinguido contratos de trabajo por despido reconocido o
declarado como improcedente ) por causas objetivas declaradas o reconocidas
como improcedentes o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos
supuestos, la limitación afectará únicamente a la cobertura del mismo puesto
de trabajo afectado por la extinción o despido y para el mismo centro o centros
de trabajo (*En el Real Decreto Ley 10/2010 se alude a la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo).
Esta limitación no será de aplicación cuando las extinciones de contratos se
hayan producido con anterioridad al 18 de junio de 2010 ni cuando, en el
supuesto de despido colectivo, la realización de los contratos a los que se
refiere la presente disposición haya sido acordada con los representantes de los
trabajadores en el período de consultas previsto en el artículo 51.4 del Estatuto
de los Trabajadores.
*EVALUACION DEL GOBIERNO Y AGENTES SOCIALES
6. El Gobierno, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas, procederá a la evaluación de la eficacia de esta disposición y sus efectos en la evolución de la contratación indefinida. Esta evaluación se realizará con anterioridad al 31 de diciembre de 2012.»
160
10. COBERTURA POR PARTE DEL FOGASA DE PARTE DE LA
INDEMNIZACIÓN. RESARCIMIENTO AL EMPRESARIO DE OCHO
DIAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO. MEDIDA TRANSITORIA
EN ESPERA DE LA CREACION DEL FONDO DE CAPITALIZACION
SEGÚN EL MODELO AUSTRIACO
La Disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010 regula el. Abono de parte de
la indemnización por el FOGASA en los nuevos contratos de carácter indefinido en
los siguientes términos con aplicación generalizada:
1.º) En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la
contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010 (*Solo los
celebrados a partir de esta fecha, no los de antes), cuando el contrato se extinga
por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte
de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento
al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a
ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos
de tiempo inferiores al año.
2.º) La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los
límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de
su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto
el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el
artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.
3.º) El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración
superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la
empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida
legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.
4.º) A tal efecto, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita
al trabajador el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.
5.º) El abono del 40 por ciento de la indemnización legal en las empresas de menos
de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios
o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18
de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del
Estatuto de los Trabajadores.
6.º) El abono de parte de la indemnización a que se refiere esta disposición se financiará con cargo al Fondo de Garantía Salarial.
161
7.º) Lo establecido en esta disposición será de aplicación hasta la entrada en funcionamiento del Fondo de capitalización a que se refiere la disposición adicional
décima de esta misma Ley, a semejanza del sistema austriaco6.
6
Tal Disposición adicional décima regula el Fondo de capitalización, disponiendo que el Gobierno,
en el plazo máximo de un año a partir del 18 de junio de 2010, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, aprobará un proyecto de ley por el que, sin incremento de las cotizaciones
empresariales, se regule la constitución de un Fondo de capitalización para los trabajadores, mantenido a lo largo
de su vida laboral, por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar.
La regulación reconocerá el derecho del trabajador a hacer efectivo el abono de las cantidades acumuladas a su
favor en el Fondo de capitalización en los supuestos de despido, de movilidad geográfica, para el desarrollo de
actividades de formación o en el momento de su jubilación. Las indemnizaciones a abonar por el empresario en
caso de despido se reducirán en un número de días por año de servicio equivalente al que se determine para la
constitución del Fondo.
El Fondo deberá estar operativo a partir de 1 de enero de 2012.
162

contrato de fomento de la contratación indefinida:1

Transcripción

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